title: COMUNICACION DE LA COMISION AL CONSEJO - HACIA UN MARCO INTERNACIONAL DE NORMAS DE COMPETENCIA

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text: COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, 18. 06. 1996 COM(96) 284 final COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL CONSEJO HACIA UN MARCO INTERNACIONAL DE NORMAS DE COMPETENCIA COMUNICACIÓN AL CONSEJO HACIA UN MARCO INTERNACIONAL DE NORMAS DE COMPETENCIA INDICE INTRODUCCIÓN Perspectiva global de las normas de competencia: por qué se necesitan normas internacionales. La perspectiva de la competencia. La perspectiva del comercio. Problemas jurisdiccionales: evitar las medidas unilaterales. Antecedentes históricos y novedades. I. a) b) c) d) e) II. ¿QUÉ FORO? III. UN MARCO INTERNACIONAL DE NORMAS DE COMPETENCIA: CUESTIONES A CONSIDERAR a) b) c) d) Adopción de estructuras nacionales de competencia. Adopción de normas comunes. Creación de un instrumento de cooperación entre autoridades de competencia. Solución de diferencias. IV. CUESTIONES CONEXAS a) b) c) d) ¿ Quién debería participar ? Interés de los países en desarrollo. Relación con los instrumentos de defensa del comercio. Relación con el ordenamiento jurídico comunitario y los Estados miembros. V. CONCLUSIONES ANEXO: ELEMENTOS POSIBLES DE UN MARCO INTERNACIONAL DE NORMAS DE COMPETENCIA a) b) c) Adopción dé estructuras nacionales de competencia. Acuerdo sobre normas comunes. Creación de instrumentos de cooperación entre las autoridades de competencia. 1* d) Solución de diferencias. COMUNICACIÓN AL CONSEJO HACIA UN MARCO INTERNACIONAL DE NORMAS DE COMPETENCIA La presente Comunicación tiene por objeto los aspectos internacionales de la legislación de competencia. Se dilucida si el Derecho internacional público, y singularmente la OMC, debe completarse con un marco específico de apoyo a la aplicación del Derecho de competencia1. Los conceptos y propuestas que se exponen en este documento están basados en el informe elaborado por el grupo de expertos constituido por el Comisario Van Miert en junio de 1994. Ese informe, titulado "La política de competencia en el nuevo orden comercial: el reforzamiento de la cooperación y las normas internacionales", se publicó en julio de 1995. En el informe de los expertos se aborda la cooperación bilateral y multilateral en materia de competencia. Se considera que su desarrollo paralelo es complementario y mutuamente estimulante. Aunque la presente Comunicación se centra en los aspectos multilaterales, el desarrollo dé los acuerdos de cooperación bilateral es igualmente importante y tendría una incidencia favorable en el trabajo en un marco multilateral. I. a) INTRQPUCCIÓN Perspectiva global de las normas de competencia: por qué se necesitan normas internacionales Dos fenómenos han caracterizado la actividad económica internacional en las últimas décadas: la liberalización y la globalización. Ocho rondas de negociación desde la creación del GATT en 1947 han permitido reducir los aranceles de importación a niveles históricamente bajos: de cerca del 35% a menos del 4%2. Ello ha provocado un El contenido de esta Comunicación se limita a las prácticas anticompetitivas de las empresas. Son muchas las prácticas públicas, como es el caso de las subvenciones, que repercuten en la competencia y que figuran agrupadas junto con prácticas privadas en el capítulo del Tratado CE dedicado a las normas de competencia. Estas prácticas están reguladas en general por la normativa de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Se trata de medias de los aranceles industríales ponderadas según el comercio exterior y que se aplicarán en los países desarrollados cuando se cumplan plenamente los compromisos de reducción adquiridos en la Ronda Uruguay. El 40% de las importaciones europeas quedarán incluso exentas de derechos. Los países en desarrollo crecimiento impresionante del comercio de bienes y servicios, que se ha duplicado cada siete u ocho años y ha pasado de unos 200. 000 millones de USD a principios de los sesenta a más de 5 billones de USD en 1994. La inversión directa extranjera ha crecido a un ritmo todavía más espectacular: un factor treinta de crecimiento en menos de veinticinco años. Las economías nacionales están más abiertas hoy a la competencia exterior que nunca antes en la historia. A escala microeconómica, las empresas han adoptado estrategias globales. La liberalización y el progreso tecnológico les han inducido a implantar nuevos métodos de producción, aprovechar la ventaja comparativa de los países, incrementar la movilidad, trasladar factores de producción, entrar en nuevos mercados, etc. Las empresas necesitan a menudo estar presentes en distintos mercados al mismo tiempo para mantener su competitividad. Como consecuencia, los países se han vuelto interdependientes y los mercados de numerosos bienes y servicios han adquirido una dimensión regional o incluso mundial. Ha aumentado el número y las dimensiones de las empresas transnacionales. Existen más prácticas comerciales de ámbito internacional que en ninguna otra época. Ello puede redundar en un incremento de las prácticas anticompetitivas transfronterizas: carteles con efectos internacionales, acuerdos para excluir a los competidores (extranjeros) de forma desleal, abusos internacionales de posición dominante o fusiones internacionales con efectos anticompetitivos. Estas prácticas pueden limitar la competencia y neutralizar las ventajas de la liberalización. Estos cambios ponen en cuestión el carácter nacional de las normas de competencia y la ausencia de normas vinculantes a escala internacional. Muchos países y regiones están llevando a cabo políticas globales de competencia, pero carecen de los instrumentos apropiados para aplicar las normas nacionales de competencia a las prácticas anticompetitivas de dimensión internacional y para obtener información pertinente fuera de su jurisdicción. Hace falta, por ello, un marco para reforzar la aplicación efectiva de las normas de competencia. En la Comunidad, el problema de las prácticas anticompetitivas se resuelve de manera equitativa y no discriminatoria en los distintos Estados miembros. La política de competencia es una de las piedras angulares del ordenamiento jurídico comunitario. Pero no existen normas globales de competencia y en muchos mercados exteriores son insuficientes los medios para corregir las prácticas anticompetitivas, que hacen baldíos los esfuerzos de nuestras empresas por competir. Existen pues cuatro razones principales para considerar la adopción de unas normas internacionales de competencia: se comprometieron en general en la Ronda y por vez primera a vincular sus derechos de modo horizontal, situándose los niveles más bajos en su mayoría en torno al 20%-35%. Las restantes limitaciones cuantitativas a las importaciones, en sectores específicos como la agricultura o los textiles, pero también relacionadas con prácticas genéricas como las restricciones voluntarias de las exportaciones, deben ser suprimidas progresivamente por todos los Estados miembros. En cuanto parte integrante de la estrategia comunitaria de acceso a los mercados: las prácticas anticompetitivas excluyen a nuestras empresas de los mercados de terceros países y, en ausencia de medidas apropiadas de aplicación de la ley en esos terceros mercados, no es posible hacerles frente sin una normativa internacional. Las empresas europeas padecen además una desventaja comparativa cuando tienen que competir en los mercados mundiales con productores extranjeros que operan desde mercados nacionales sujetos a unas normas de competencia menos rigurosas. Una normativa multilateral promovería una mayor igualdad de las condiciones de competencia a escala mundial. Para evitar conflictos de leyes y jurisdiccionales entre países y promover una convergencia gradual de las leyes de competencia. Es de todo punto necesario reducir los conflictos jurisdiccionales y los consiguientes litigios comerciales que puede originar no sólo la aplicación extraterritorial de determinadas leyes de competencia, sino también la aplicación de la legislación de competencia a prácticas anticompetitivas ideadas en el extranjero pero realizadas en el ámbito de la jurisdicción propia. Esa convergencia y evitación de conflictos incrementaría asimismo la seguridad jurídica de las empresas que operan en diferentes jurisdicciones y reduciría sus costes de cumplimiento de las leyes de competencia. Para aumentar la eficacia y coherencia de la aplicación de la propia normativa comunitaria de competencia. Al igual que en muchos otros países, la política de competencia es un factor clave para contribuir a la competitividad de la industria europea, velar por la solidez de nuestras economías de mercado y mejorar el bienestar de los consumidores, que precisa instrumentos de cooperación para adaptarse a los efectos de la globalización. Un compromiso más firme de aplicación de las normas de competencia fortalecería el sistema comercial de conformidad con nuestros sistemas jurídicos y economías de mercado, una de cuyas características básicas es la legislación de competencia. Estos conceptos se desarrollan más adelante. b) La perspectiva de la competencia En la Comunidad, la supresión de las barreras comerciales y la aplicación de la legislación de competencia han estado estrechamente relacionadas. Este planteamiento es único en el mundo. La normativa comunitaria de competencia ha alcanzado, en una evolución de más de treinta y cinco años, su plena madurez y su aplicación es rigurosa y neutral3. En consecuencia, la Comunidad se ha convertido en un mercado muy integrado, en el que las disposiciones del Tratado en materia de competencia protegen la integridad Paralelamente, aquellos Estados miembros que no contaban con autoridades de competencia antes de la creación de la Comunidad han promulgado una legislación nacional e instituido las correspondientes estructuras de aplicación. del mercado común. Pero, vistos desde una perspectiva más amplia, la normativa comunitaria de competencia y sus instrumentos de ejecución han seguido siendo en lo fundamental nacionales, internos y limitados a las conductas manifestadas dentro del mercado común y que afectan al comercio entre nuestros Estados miembros. Ausencia de un instrumento para resolver los casos trasfronterizos Muchos países o regiones que han adoptado políticas generales de competencia carecen sin embargo de los instrumentos necesarios para aplicar las normas de competencia nacionales a las prácticas anticompetitivas de dimensión internacional. Así, por ejemplo, la información esencial para la investigación puede hallarse extramuros de su jurisdicción y, por lo tanto, fuera de su alcance. Faltándoles la prueba necesaria de la conducta anticompetitiva, las autoridades de competencia no pueden ponerle remedio. Evitación de conflictos de leyes y soluciones Durante los años 80 y 90 ha aumentado considerablemente el número de fusiones, alianzas estratégicas, empresas conjuntas, contratos de licencia, etc. de ámbito internacional. Estos acuerdos pueden ser objeto de examen por distintas autoridades al mismo tiempo, situación de la que cabe nazcan conflictos entre las leyes o soluciones aplicadas al mismo caso. Por poner un ejemplo extremo, las divergencias entre las legislaciones aplicables a los mismos hechos pueden dar lugar a conclusiones contradictorias sobre la legalidad de la conducta examinada. En cualquier caso, aun cuando exista un parecer común sobre la naturaleza anticompetitiva de la conducta, las soluciones dadas en cada jurisdicción pueden ser incompatibles. El incremento de la convergencia de las legislaciones y de la cooperación reduciría la probabilidad de esos conflictos y ofrecería una mayor certidumbre jurídica a las empresas. Evitar una duplicación innecesaria de trabajo y costes El examen de las prácticas comerciales supone un trabajo y unos costes considerables, tanto para las autoridades de competencia como para las empresas cuya conducta se somete a examen. Si se incurre en la misma práctica comercial en varias jurisdicciones, el coste se eleva en correspondencia. Una mayor cooperación y la eliminación de una duplicación innecesaria de esfuerzos puede reducir los costes por igual a las autoridades de competencia y a las empresas. Carteles de exportación A todos los organismos les resulta difícil hacer frente a determinadas prácticas con la normativa actual. Los carteles de exportación4, por ejemplo, no están sujetos, por razones comerciales (la voluntad de los países de mejorar su relación de intercambio), a la legislación de competencia de los países exportadores, que tampoco se les aplica por razones jurídicas y prácticas. Al no producirse efecto alguno en los mercados del país exportador, la autoridad de competencia carece de jurisdicción sobre los carteles de exportación. En el mercado del país importador sí tienen efecto las actividades de los 4 Los carteles de exportación constituyen un problema específico en la medida en que sus efectos negativos sólo se perciben en el mercado del país importador, mientras que la información pertinente se halla en el país exportador. Este último carece, naturalmente, de interés y de competencia para emprender acciones. carteles de exportación, pero los elementos necesarios para probar la existencia de los carteles están fuera de la jurisdicción del país importador. En todos estos casos son insuficientes los instrumentos de que disponen la Comunidad y sus Estados miembros. En términos más generales, en el mundo liberalizado de hoy día la Comunidad no puede privarse de una dimensión exterior de su política de competencia. A la Comunidad le conviene obtener de sus socios el compromiso de que aplicarán las normas de competencia en sus mercados del mismo modo que nosotros las aplicamos a todos los operadores, con independencia de su origen, en los nuestros. c) ka perspectiva del comercio El equilibrio de las posibilidades de acceso Las prácticas anticompetitivas afectan al equilibrio de las posibilidades de acceso negociado entre los miembros de la OMC. Pertenecen a la siguiente generación de obstáculos al comercio en un mundo liberalizado. La aplicación de la legislación de competencia contribuye a crear mercados accesibles y a asegurar la apertura y estabilidad general del sistema comercial. Es preciso que nuestros socios se sitúen a la altura de las medidas comunitarias en este sector. La normativa de competencia está ahora a todas luces relacionada con el comercio y la aplicación de los principios de la legislación de competencia contribuirá a igualar las reglas de juego y a promover unas condiciones de competencia equitativas para las empresas comunitarias que compiten en los mercados internacionales. Si bien los gobiernos están sujetos en la actualidad a una vigilancia internacional muy rigurosa de las leyes que elaboran o de las medidas que aplican en tanto en cuanto tienen efectos sobre el comercio, no existen normas internacionales para controlar las prácticas comerciales anticompetitivas. Esas prácticas pueden sustituir a los obstáculos públicos oficiales que se han reducido o suprimido. Cabe presumir que el incentivo que encuentran las empresas para incurrir en conductas anticompetitivas que dificultan el acceso a los mercados (carteles combinados con boicoteos, abuso excluyente de posición dominante, restricciones verticales excluyentes) aumenta con la reducción de los aranceles y otras barreras. Por otra parte, a medida que las estructuras industriales de las economías emergentes se van refinando, también se perfeccionan los mecanismos utilizados por las empresas para proteger el mercado contra la competencia exterior. Por último, los gobiernos, cuya libertad de acción para apoyar a las industrias nacionales con medidas administrativas ha sido recortada por normas internacionales, pueden caer en la tentación de regular o aplicar las normas de competencia sin la diligencia debida o de establecer excepciones para proteger a sectores industriales concretos. Aunque existen normas de competencia en muchos de nuestros mercados de exportación, resulta a menudo imposible combatirlas mediante su aplicación efectiva por las autoridades de competencia nacionales. A falta de una normativa internacional, nuestras empresas tienen que confiar exclusivamente en la dedicación y tenacidad de los organismos de los terceros países en la resolución de sus problemas5. Sucesos recientes confirman que las prácticas anticompetitivas reales o indiciarías pueden generar fricciones comerciales y que el sistema comercial no es capaz de resolver los litigios en ausencia de unas normas de conducta convenidas6. Instrumentos comerciales La insuficiente aplicación de los principios de competencia en los diferentes mercados puede tener otros efectos comerciales. La constitución de carteles y otras conductas restrictivas semejantes en un país extranjero pueden permitir a las empresas obtener beneficios supracompetitivos en su país y vender después sus productos en los mercados de exportación por debajo de su precio de coste. Puede responderse entonces con el uso de instrumentos comerciales legítimos, como el establecimiento de derechos antidumping por el país importador. Pero el empleo de esos instrumentos no incidirá en la actividad del mercado del país exportador y puede tener además efectos secundarios negativos. Desde la perspectiva económica, se trata en consecuencia de una solución menos eficiente que abordar esa conducta en el mercado nacional de la sociedad exportadora. Aun cuando no existan pruebas de dumping, la protección otorgada a las sociedades por una aplicación insuficiente de las normas de competencia en sus mercados nacionales puede colocarlas en situación de desventaja cuando compiten en mercados exteriores. d) Problemas jurisdiccionales: evitar las medidas unilaterales Algunas autoridades de competencia intentan solucionar los problemas de acceso a los mercados originados por las prácticas anticompetitivas en los mercados exteriores extendiendo el ámbito de aplicación territorial de su normativa nacional de competencia. Ello plantea problemas de jurisdicción7 y soberanía y puede ser causa de conflictos entre países. Existen además límites a la eficacia de esa política, dados los obstáculos jurídicos y prácticos a la búsqueda de información fuera de la jurisdicción propia. El reforzamiento de la cooperación internacional reduciría la necesidad de las autoridades de competencia de recurrir a la actuación extraterritorial. La solución de estos problemas Hay que señalar, no obstante, que en Estados Unidos el sistema de aplicación se basa en la acción de los particulares ante la jurisdicción civil: se fomenta el recurso de los particulares a los tribunales por la posibilidad de obtener indemnizaciones por el triple de los perjuicios. También pueden invocarse ante los tribunales las disposiciones del Tratado CE y las legislaciones nacionales. Pero los tribunales nacionales de los terceros países no suelen ser tan accesibles. En mayo de 1995 Kodak presentó al gobierno estadounidense (USTR) una demanda fundada en el artículo 301 de la Ley de Comercio estadounidense, alegando que existen obstáculos anticompetitivos que restringen el libre acceso al mercado japonés del papel y las películas fotográficas de venta a los consumidores. Véanse las directrices estadounidenses de 1995 para la aplicación internacional de las leyes antimonopolio. Los intentos de EE. UU. de imponer su ley más allá de su jurisdicción indujeron a Canadá, Francia, Alemania, Reino Unido, Países Bajos y Suiza a adoptar una legislación obstructiva. El artículo 301 de la Ley de Comercio de 1974 autoriza también a adoptar medidas comerciales para contrarrestar la tolerancia de los gobiernos extranjeros ante las prácticas anticompetitivas. mediante la cooperación ofrece ventajas innegables, sobre todo si con ella aumentan las probabilidades de acabar con la conducta anticompetitiva. e) Antecedentes históricos y novedades Históricamente se han adoptado numerosas iniciativas de regulación de las conductas anticompetitivas. La Carta de La Habana se basaba en unas normas generales, que abarcaban las prácticas públicas y privadas, y dedicaba un capítulo entero a las prácticas empresariales restrictivas8. Pero la Carta no fue ratificada y su lugar lo ocupó el más modesto GATT, que examinó la relación entre comercio y competencia en distintas ocasiones en los años 50 y 60, pero sin resultados claros9. En los años 70 se negoció finalmente en el marco de la UNCTAD10, a petición de los países en desarrollo, un Código de Competencia completo, cuyas disposiciones no son vinculantes. La OCDE ha llevado a cabo durante muchos años una labor importante en materia de competencia internacional. Ha adoptado una Recomendación que incluye un instrumento de notificación no vinculante, pero eficaz, entre organismos y que ha sido revisado varias veces11. La OMC cuenta con una normativa sobre competencia limitada y a la medida en cada uno de sus tres acuerdos fundamentales12. Anexo al Acuerdo general sobre el comercio de mercancías (GATT) figura un Acuerdo sobre las medidas de inversión relacionadas con el comercio (MIRC) que prevé su revisión, al cabo de cinco años desde su entrada en vigor, para considerar si el Acuerdo debe completarse con disposiciones en materia de competencia13. El Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) incluye disposiciones sobre el control de las prácticas anticompetitivas o las condiciones de explotación de las licencias por contrato 8 Véase el Capítulo V. La Carta de 1947 preveía el establecimiento de una Organización Internacional del Comercio para supervisar el comercio mundial. La organización tenía el mandato de actuar contra las prácticas anticompetitivas: habría tenido capacidad de investigación y la facultad de recomendar soluciones. La Carta, que incluía también normas sobre inversiones, no fue aprobada y algunas de sus disposiciones fueron incorporadas en bloque a un Tratado GATT menos ambicioso que fue sustituido a su vez por la OMC el 1 de enero de 1995. 9 Véase GATT BISD 7S/29, 9S/28, 170. 10 El Catálogo de normas y principios equitativos acordados multilateralmente para el control de las prácticas empresariales restrictivas fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1980. Doc. NU A/35/48 (1980)). " Modificada en 1995. Esta Recomendación incluye un procedimiento voluntario de solución de diferencias que nunca ha sido utilizado. (C (95) 130/fínal). 1 La OMC tiene tres acuerdos fundamentales, relativos al comercio de mercancías (GATT), el comercio de servicios (GATS) y los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC). El Acuerdo por el que se establece la OMC, así como el Entendimiento sobre la solución de diferencias que forma parte integrante del mismo, sirve de marco a estos tres acuerdos. La OMC cuenta también con una serie de acuerdos plurilaterales, que sólo vinculan a sus signatarios. El Acuerdo del GATT sobre el comercio de mercancías incluye una disposición para garantizar la conducta comercial de las empresas a las que se han otorgado derechos especiales o exclusivos (Artículo XVII del GATT, que no ofrece unos resultados excesivamente buenos). Se ha argumentado que contra la conducta anticompetitiva podría interponerse una denominada demanda de "no vulneración". * Las normas multilaterales sobre inversiones se están negociando en la actualidad en la OCDE y la OMC podrá empezar a trabajar pronto en este sector. Las normas de competencia pueden contribuir a garantizar que las inversiones (extranjeras) se realicen exclusivamente en condiciones de seguridad y competitividad. relativas a la transferencia de tecnología o de otra información en propiedad. Reconoce también el derecho de los países a regular esas prácticas mediante sus legislaciones nacionales y prevé consultas e intercambios de información entre las administraciones cuando existan razones para creer que las prácticas o condiciones de explotación de las licencias constituyen un abuso y tienen efectos adversos sobre la competencia en el mercado en cuestión. El Acuerdo general sobre el comercio de servicios (GATS) contiene asimismo disposiciones en materia de consulta e intercambio de información semejantes a las del Acuerdo sobre los ADPIC y exige a los países que garanticen que los proveedores de servicios en régimen de monopolio no abusan de su posición en actividades ajenas a su privilegio de monopolio. Pero el alcance de estas disposiciones sigue siendo muy limitado para ejercer un control eficaz de las prácticas anticompetitivas a escala internacional. Y lo que es todavía más importante, la falta de unos principios y normas multilaterales más generales para la aplicación y ejecución de las políticas de competencia puede dar al traste con los esfuerzos pasados y presentes de liberalización del comercio internacional. Paralelamente a la evolución reseñada, un número cada vez mayor de países han negociado acuerdo bilaterales de cooperación entre sus autoridades de competencia. En la Unión se han negociado acuerdos de este tipo, tanto a escala comunitaria como nacional. A escala comunitaria, por ejemplo, se ha celebrado un acuerdo de cooperación con Estados Unidos, que, entre otras cosas, prevé la notificación de los actos de aplicación de una de las partes que puedan afectar a intereses importantes de la otra, el intercambio de información en determinadas circunstancias, la consulta y cooperación y la evitación de conflictos con motivo de los actos de aplicación. Destaca el instrumento denominado cortesía positiva14, que autoriza a aquella Parte cuyos intereses vitales estén afectados por prácticas anticompetitivas en el territorio de la otra a solicitar a ésta que las examine y adopte las medidas apropiadas. En general, la sustancia de estos tratados ha evolucionado también y su contenido está hoy más desarrollado. No obstante el amplio consenso existente sobre el fomento de una mayor cooperación bilateral entre las autoridades de competencia, los acuerdos de cooperación bilateral, semejantes a las iniciativas de la OCDE, siguen siendo limitados en su alcance y en sus efectos. En su alcance, porque aunque su número aumenta, sólo EE. UU. y algunos otros países muy comprometidos en la aplicación de políticas de competencia se han adherido a ellos; y en sus efectos, porque estos acuerdos no incluyen normas o principios sustantivos. Otro problema es que la proliferación, junto con los anteriores, de acuerdos comerciales sectoriales que incluyen disposiciones en materia de competencia, cada uno con sus características propias, permita mantener una coherencia. Este problema se agudiza a medida que aumenta la interrelación entre el comercio de bienes y servicios y la inversión extranjera y se solapan los respectivos mercados geográficos. En el mejor de los casos, las empresas presionarán a sus gobiernos para asegurar la coordinación y coherencia de 14 Véase el Artículo V. 10 sus normativas. En el peor, procurarán servirse de esos acuerdos para obtener unos mezquinos beneficios sociales mediante la elección del más conveniente. Es por todo ello necesario plantearse una política más coordinada, que agrupe a una serie de países y abarque todos los sectores de la economía. II. ¿QUÉ FORO? Son cuatro los foros aptos para acoger un marco internacional: la OCDE, la UNCTAD, un acuerdo independiente y autónomo y la OMC. La OCDE está interesada desde hace largo tiempo en las normas internacionales de independiente. Dispone de capacidad competencia y cuenta con una secretaría organizativa para atender a la negociación de un acuerdo sobre las normas internacionales de competencia. Pero la OCDE tiene tres inconvenientes: carece de experiencia en materia de compromisos vinculantes y solución de diferencias, no dicta la reglamentación de las medidas comerciales relacionadas con la competencia (cuya regulación está atribuida a la OMC) y, un dato importante, tiene un número limitado de miembros. La UNCTAD elaboró en los años 70 un Código de Competencia completo, que desde entonces se ha revisado periódicamente. Pero muchas de las objeciones hechas a la OCDE son también aplicables a la UNCTAD, a saber, la falta de tradición en materia de compromisos vinculantes y de atribuciones para reglamentar las medidas de comercio relacionadas con la competencia (facultades que corresponden a la OMC). Resultaría, por otra parte, difícil conjugar la iniciativa política necesaria en distintos países para establecer un acuerdo independiente y autónomo, y su funcionamiento probablemente tendría unos costes generales más elevados. La OMC es el principal candidato para ofrecer un marco a las normas de competencia: su afiliación es casi universal15. La OMC puede dar una respuesta equilibrada y considerada a los diversos intereses y preocupaciones de los países desarrollados y en desarrollo. La OMC es la institución facultada para formular las normas económicas internacionales relacionadas con el comercio. Muchas de sus normas vigentes atañen muy directamente a cuestiones de competencia (sobre todo la normativa de subvenciones, empresas públicas y propiedad intelectual). Algunos de sus acuerdos incluyen ya una serie de disposiciones específicas destinadas a poner remedio a las prácticas anticompetitivas (véase el punto Le anterior). La infraestructura institucional de la OMC cuenta con un sistema de transparencia y vigilancia, consistente en requisitos de notificación y disposiciones de supervisión comunes a muchos de los acuerdos de la OMC/GATT. La OMC constituye también un foro de negociación y consulta constantes, en el que sus miembros podrían plantear sus Más de veinticinco países antaño sujetos a un régimen de comercio de Estado, entre los cuales China y Rusia, están negociando en la actualidad su adhesión a la OMC. 11 problemas de competencia en relación con el comercio. Esta organización dispone además de un sistema consolidado y legitimado de solución de diferencias entre gobiernos, que puede afianzar las normas convenidas y ofrecer medios para la resolución de conflictos. La OMC brinda asimismo la posibilidad de negociar un acuerdo que establezca normas específicas entre un número limitado de signatarios (un acuerdo plurilateral en virtud del Anexo IV del Acuerdo de la OMC). III. UN MARCO INTERNACIONAL DE NORMAS DE COMPETENCIA: CUESTIONES A CONSIDERAR Una de las premisas de la presente Comunicación es que la creación de una autoridad internacional de competencia, con sus propias facultades de investigación y ejecución, no constituye una opción viable a medio plazo. Ningún país estaría en estos momentos dispuesto a aceptar las limitaciones a la soberanía y normativa nacionales que esa estructura impondría. Las propuestas que se formulan más adelante y en el anexo son, por lo tanto, expresión de un planteamiento más modesto, que se basa en compromisos que vinculan a los gobiernos e instauran procedimientos intergubernamentales. Es también el modelo conforme al cual se ha construido el sistema comercial internacional desde la Segunda Guerra Mundial. La mejor manera de avanzar en el establecimiento de un marco de normas internacionales de competencia es la adopción de un método progresivo. Se trataría de reforzar paulatinamente la coordinación de las normativas de competencia (método de construcción por elementos), lo que podría conseguirse mediante la creación de un grupo de trabajo en la OMC que se centrara inicialmente en aquellos sectores en los que es posible alcanzar un acuerdo en poco tiempo y se propusiera después objetivos más ambiciosos. Los pasos principales serían los siguientes: a) Adopción de estructuras nacionales de competencia El primer paso lo podrían dar los miembros de la OMC comprometiéndose individualmente a garantizar la existencia de estructuras nacionales de competencia. Los elementos fundamentales de esas estructuras serían: la inclusión de unas normas básicas de competencia en las legislaciones nacionales para hacer frente a las prácticas anticompetitivas, incluidos los acuerdos empresariales restrictivos, el abuso de posición dominante y las fusiones; la existencia o la creación de estructuras nacionales de ejecución, dotadas de instrumentos de investigación idóneos y de un sistema sancionador apropiado, para asegurar la aplicación efectiva de esas normas; 12 la garantía del acceso de los particulares a las autoridades ejecutivas nacionales, incluidos los tribunales nacionales, en condiciones de igualdad, transparencia y no discriminación. b) Adopción de normas comunes Al mismo tiempo, los miembros de la OMC podrían intentar establecer una serie de principios comunes y procurar su adopción a escala internacional. Estos principios serían: promover la igualdad de condiciones de competencia a escala mundial; facilitar una cooperación más estrecha entre las autoridades de competencia y sentar las bases de la coordinación de la labor de ejecución internacional de las normas; fomentar la convergencia gradual de las legislaciones de competencia. Los principios o normas comunes pueden elaborarse progresivamente y paso a paso. Acaso fuera conveniente centrarse en un principio en las restricciones horizontales (carteles de fijación de precios o producción o de reparto de mercados, ofertas concertadas, boicoteos colectivos, carteles de exportación). El trabajo sobre otras prácticas (abuso de posición dominante, determinadas restricciones verticales como los acuerdos exclusivos de distribución o suministro) podría iniciarse paralelamente, pero posiblemente requiera más tiempo. c) Creación de un instrumento de cooperación entre las autoridades de competencia La transparencia es uno de los elementos esenciales de un marco de competencia. Podrían formularse disposiciones en materia de notificación, intercambio de información y cooperación entre las autoridades de competencia y fijarse en algunos casos, como pueden ser las investigaciones paralelas de una misma práctica, los procedimientos. Cabría también perfeccionar los instrumentos de cortesía negativa y positiva16. d) Solución de diferencias Además de su función natural de foro permanente de negociación para adaptar o consolidar las normas y obligaciones convenidas, la OMC ofrece también un mecanismo de conciliación para ayudar a solucionar las diferencias entre gobiernos cuando un país denuncia la infracción de normas convencionales de la OMC. El mecanismo de la OMC podría aplicarse en el supuesto de que un país no lograra instaurar una estructura nacional Estos instrumentos podrían inspirarse en disposiciones de la OCDE y de los acuerdos bilaterales. El principio de cortesía negativa supone que una Parte tendrá en cuenta antes de actuar los intereses fundamentales de otra Parte. Merced al instrumento de cortesía positiva (véase también la página 9), una Parte puede requerir a otra que actúe con arreglo a sus propias competencias en la investigación de actividades que perjudican intereses fundamentales de la primera Parte. 13 de competencia o no respondiera en un caso concreto a la solicitud de intervención ejecutiva presentada por otro miembro de la OMC. Cabría adaptar, si fuera necesario, las disposiciones pertinentes a las especificidades de la legislación y de la política de competencia y aplicarlas de manera progresiva. Los conceptos anteriores se exponen con más detalle en el Anexo. IV. CUESTIONES CONEXAS a) ¿ Quién debería participar ? Un acuerdo internacional de normas de competencia sería beneficioso para todas las naciones de la comunidad comercial. Todos los países podría participar en un acuerdo para incorporar las diposiciones de la normativa de competencia a sus legislaciones nacionales. Pero para cumplir las disposiciones de cooperación y ejecución sería asimismo necesario que los países participantes tuvieran una administración perfeccionada, capaz de manejar información confidencial y de evaluar las prácticas comerciales en un contexto dinámico. Muchos países en desarrollo no cuentan todavía con una maquinaría administrativa así. Lo más realista es suponer, por lo tanto, que, si se adoptara un acuerdo de competencia, las disposiciones de cooperación únicamente se aplicarían en una primera fase entre un número reducido de signatarios con organismos antimonopolio consolidados. Los destinatarios de esas disposiciones podrían ser en un principio los países desarrollados y los países en desarrollo avanzados, grupo al que se adherirían gradualmente más países. Todo país capaz de cumplir las obligaciones del acuerdo podría participar. Cabría establecer una intensidad de cooperación diferente, por ejemplo en lo que respecta al intercambio de información, entre los distintos países. b) Interés de los países en desarrollo Las prácticas anticompetitivas privadas constituyen desde hace largo tiempo un motivo de preocupación para los países en desarrollo. Habiendo llegado el volumen de negocios de muchas multinacionales a superar el PIB de los países en desarrollo medianos, los países en desarrollo consideran cada vez más necesario imponer una disciplina mínima a las conductas privadas en sus mercados. La UNCTAD elaboró en 1980 su Código de Competencia precisamente en respuesta a esta situación. El apoyo de los países en desarrollo a un reforzamiento de las normas internacionales sería sin duda coherente con esa postura, máxime si su ámbito de aplicación llegara a incluir prácticas, como los carteles de exportación, que hoy día escapan a un control real17. 17 Hay que advertir, no obstante, que un marco de competencia no puede ser la panacea de las dificultades que afrontan los países en desarrollo como consecuencia de las limitaciones de su capacidad y de sus instrumentos de investigación nacionales. Ello aumenta la necesidad de que los países en desarrollo puedan beneficiarse de la oferta de asistencia técnica. 14 Aun cuando los países en desarrollo no pudieran participar en una primera etapa de las disposiciones de cooperación entre las autoridades de competencia (véase el punto JR. a anterior), se beneficiarían en cualquier caso de un mayor control de las prácticas anticompetitivas de dimensión internacional. Tendrían además acceso, como los restantes miembros de la OMC, al sistema de solución de diferencias si las normas básicas y las estructuras de ejecución convenidas no fueran debidamente aplicadas por los demás países. También redundaría en su provecho la aceptación, por parte de los países desarrollados o de reciente industrialización, de las obligaciones NMF en el ámbito de la competencia, aunque sus propias obligaciones fueran menores (en lo que atañe, por ejemplo, a los períodos transitorios). Por último, todos los miembros de la OMC, incluidos los países en desarrollo, se beneficiarían de la posible apertura de nuevas vías de acceso a los mercados de resultas de los fallos emitidos en el procedimiento de solución de diferencias. En la medida en que las normas de competencia puedan garantizar que las inversiones se realizan en condiciones de seguridad y equitatividad, el establecimiento de unas estructuras de competencia eficientes será uno de los puntales de la libertad de inversión. La creación de unas estructuras de competencia apropiadas es una tarea compleja que requiere unos recursos y una formación considerables. Un marco de competencia debe incluir disposiciones en materia de asistencia técnica para aquellos países que la soliciten. c) Relación con los instrumentos de defensa del comercio La relación entre la elaboración de un marco de competencia y el funcionamiento de los instrumentos comerciales existentes es una de las cuestiones clave en el debate sobre comercio y competencia. Es verdad que la incorporación de disposiciones en materia de competencia a la legislación comercial y una aplicación más global y eficaz de las políticas de competencia mediante una mayor cooperación internacional reducirían la necesidad de recurrir a los instrumentos de defensa comercial. Pero los instrumentos de competencia no pueden considerarse sustitutos de los instrumentos comerciales. Estos últimos sólo pierden su razón de ser en el contexto de la plena integración de los mercados. Un marco de normas de competencia complementaría, en consecuencia, la legislación comercial vigente y crearía un nuevo instrumento para hacer frente a las conductas anticompetitivas en los mercados no integrados. Los nuevos instrumentos no reemplazarían, pues, a los instrumentos actuales, sino que serían su complemento. La manera de proceder en la CE constituye un buen ejemplo de esta afirmación. Las medidas antidumping están excluidas del comercio intracomunitario, puesto que se trata de un mercado plenamente integrado18. Para los Estados miembros, esta integración ha supuesto la supresión de todos los aranceles y de las medidas de efecto equivalente a los 18 El Acuerdo del EEE entre la CE y los países de la AELC hace suyo el mismo planteamiento: las medidas antidumping están excluidas de aquellos sectores que han asumido el "acervo comunitario". Pero cabe adoptar todavía medidas antidumping en el comercio entre la Comunidad y los países de Europa central y oriental, así como entre EE. UU. , Canadá y México en el marco del TLCAN. Lo mismo sucede entre EE. UU. y Turquía: las medidas antidumping siguen siendo posibles a pesar del acuerdo de unión aduanera. 15 aranceles (un concepto más amplio que la obligación de trato nacional del GATT) y la adopción de las cuatro libertades (bienes, servicios - incluido el establecimiento -, capitales - incluidas las inversiones - y trabajo). A ello se ha sumado el programa del mercado único y una estabilidad monetaria relativa. La legislación de competencia ha sido aplicada eficazmente, con el objetivo explícito, entre otros, de integrar los mercados de los Estados miembros, por una autoridad con facultades propias de investigación y ejecución. Ninguno de estos elementos está presente en el comercio mundial actual. Por último, el marco apuntado en el apartado II anterior no está ni mucho menos a la altura de las estructuras comunitarias de competencia y debería probarse su validez. d) Relación con el ordenamiento jurídico comunitario v los Estados miembros Una de las premisas de la presente Comunicación es que un marco de normas de competencia, negociado en la OMC, sería compatible con la legislación comunitaria de competencia y singularmente con las disposiciones del Tratado de la CE. El instrumento de la OMC se aplicaría, como es tradicional en el GATT/OMC, a los gobiernos y no sería directamente aplicable ni tendría efectos directos. Sería también mucho más general que las disposiciones pertinentes de la legislación comunitaria y en un principio se otorgaría prioridad a las obligaciones procedimentales. Sólo por estos motivos es muy improbable que se produjera alguna fricción entre un informe de un grupo especial de la OMC sobre las normas convenidas en la OMC y la jurisprudencia del TJCE sobre los artículos 85 y 86 y la legislación conexa19. Además, las empresas están ya sujetas, también en la Comunidad, a diferentes regímenes de competencia y uno de los objetivos de un marco internacional consiste precisamente en promover una aplicación equivalente y racional de los principios de competencia en distintos mercados. Una segunda cuestión es la participación en un marco internacional. Como la regulación de la competencia no está atribuida en exclusiva a la Comunidad, en los asuntos de dimensión internacional puede intervenir sea la Comunidad (si afectan al comercio entre los Estados miembros) sea un único Estado miembro (si sólo le afecta a él). Un marco de normas debería tener en cuenta ambos supuestos, preservando al mismo tiempo la unidad de la actuación comunitaria en el ámbito del comercio. V. CONCLUSIONES La Comisión solicita al Consejo que tome nota de la presente Comunicación. Observando que la multiplicación de los esfuerzos multilaterales redundaría en una mayor convergencia y en una mejora de las normas de competencia y de su aplicación a escala mundial; Las medidas antidumping representan un caso en el que entre un instrumento de la OMC y la reglamentación comunitaria correspondiente existe una relación incluso más estrecha que en el ámbito de la competencia. No siendo de hecho la reglamentación comunitaria sino una aplicación del instrumento de la OMC, se ha evitado hasta la fecha todo conflicto entre los informes de los grupos especiales con arreglo al instrumento de la OMC y las sentencias del TJCE de conformidad con la reglamentación comunitaria. 16 Considerando que un marco internacional de normas de competencia puede favorecer una nivelación de las condiciones comerciales y reducir en consecuencia los costes, las distorsiones y los conflictos que en el comercio internacional genera la diversidad de regímenes nacionales de competencia; Reconociendo que, sin perjuicio de la continuación de la cooperación bilateral con los principales socios, es en estos momentos conveniente y viable una mayor cooperación multilateral en el ámbito de la competencia, que contribuiría considerablemente a una economía global más eficiente, estable é integrada, de la que se beneficiarían tanto la Comunidad y sus Estados miembros como todos los miembros de la OMC; Reconociendo que la posible constitución de un marco internacional de normas de competencia interesa a todas las naciones comerciantes, con independencia de su nivel de desarrollo; Considerando que la Comunidad tiene una probada experiencia en la aplicación de principios de competencia uniformes a diferentes países, la Comisión propone al Consejo que formule sus conclusiones con arreglo a las directrices siguientes: La Comunidad debe definir una posición para la reunión ministerial que la OMC celebrará en Singapur en diciembre de 1996 que incluya la propuesta a los miembros de la OMC de que la organización cree un grupo de trabajo que prepare, a partir de 1997, la elaboración de un marco internacional de normas de Competencia. Ese marco podría incluir en particular: el compromiso de todos los países de adoptar normas de competencia y estructuras de ejecución nacionales y el establecimiento, entre un número limitado de países, de un instrumento para que las autoridades de competencia puedan intercambiar información, un instrumento para solicitar la intervención en los mercados extranjeros y un mecanismo intergubernamental de solución de diferencias. La preceptiva consulta y debida incorporación de la comunidad empresarial europea a medida que se progrese en este sector, La atribución a la Comunidad de la dirección del proceso y de la iniciativa para construir un consenso internacional e inducir a otros miembros de la OMC a respaldar el trabajo multilateral en este ámbito. La petición a la OCDE y la UNCTAD de que prosigan su trabajo en materia de comercio y competencia teniendo en cuenta los progresos de la OMC. 17 18 ANEXO. En el presente Anexo se exponen los principales conceptos enunciados en la Parte HI de la Comunicación. Muchos de estos conceptos se han tomado de documentos de la OCDE y de otras fuentes y se incluyen con fines exploratorios: a) Adopción de estructuras nacionales de competencia El proceso de elaboración de un marco internacional de normas de competencia puede llevarse a cabo de forma progresiva. Un primer paso podría consistir en asegurarse de que todos los países promulguen en sus legislaciones nacionales normas de competencia sobre los acuerdos restrictivos, el abuso de posición dominante y las fusiones. Ello incluiría el establecimiento de una serie de procedimientos equitativos que garanticen la aplicación efectiva de las normas y prevean además los instrumentos de investigación y las sanciones apropiadas, el acceso al sistema judicial y el cumplimiento de los principios de transparencia y no discriminación. Aunque son cada vez más los países que disponen de refinadas leyes de competencia para controlar eficazmente las prácticas comerciales restrictivas, algunos países (en desarrollo) no han aprobado todavía esas normas. Una ventaja añadida de un acuerdo entre todos los países para promulgar leyes de competencia es que los tribunales nacionales serían parte integrante de los procedimientos de ejecución, como lo son ya en la mayoría de los países industrializados20. No se podría entonces obligar a las empresas a cumplir acuerdos que estuvieran prohibidos, que no serían ejecutables ante los tribunales nacionales. Otra cuestión importante es el alcance sectorial. Un estudio reciente de la OCDE ha puesto de manifiesto que incluso en los países miembros de esta organización existen considerables diferencias en cuanto al ámbito de aplicación de las leyes de competencia; la mayoría de los países excluyen sectores económicos de la aplicación de su legislación de competencia21. Una primera medida para solucionar este problema podría ser la elaboración de una lista de estos sectores y el compromiso unánime de congelar su número y reducirlo gradualmente22. Las normas de competencia deben aplicarse asimismo a todos los agentes económicos. Su ámbito de aplicación debe extenderse a las empresas y sociedades públicas con derechos especiales o exclusivos, exceptuando aquella parte de sus actividades en que la función pública prevalezca sobre los intereses de aplicación de la legislación de competencia. 20 En las negociaciones de la Ronda Uruguay se adoptó un planteamiento similar con respecto a los derechos de propiedad intelectual (ADPIC). Estudio general del ámbito de aplicación de las leyes y normativas de competencia, realizado por el profesor B. Hawk. 22 Véase el trabajo de la OCDE a este respecto. 19 b) Acuerdo sobre normas comunes Se admiten en general los efectos negativos que tienen sobre la competencia las prácticas restrictivas horizontales: carteles, reparto de mercados, boicoteo de empresas extranjeras, fijación de precios, ofertas concertadas, transacciones colectivas exclusivas. Ha de ser posible formular en una primera fase disposiciones internacionales para combatir estas prácticas. Las disposiciones pertinentes deberían extenderse también a los carteles de exportación, a los que no se aplica la legislación de competencia en los países exportadores. Aunque a esos carteles les es aplicable la legislación de la mayoría de los países importadores23, resulta difícil hacerlo por la falta de información en el país importador. Un acuerdo internacional que ¿legalizara los carteles de exportación pondría fin a estas fórmulas para "empobrecer al vecino". Deben considerarse también las restricciones verticales, como los acuerdos exclusivos de distribución o suministro, pero acaso se necesite más tiempo para llegar a un consenso y los países prefieran conservar un mayor grado de libertad en su evaluación de los efectos de las restricciones verticales sobre la competencia24. Podría formularse un planteamiento común de las restricciones verticales centrándose en las restricciones que obstaculizan el acceso a los mercados. El grupo de trabajo podría estudiar hasta qué punto estarían facultadas las autoridades de competencia para tener en cuenta la dimensión internacional de las restricciones de acceso a los mercados y ponderar sus efectos sobre la competencia nacional al presentarse una denuncia en virtud de las disposiciones del marco internacional (véase más adelante). Ese examen de las autoridades de competencia pondría de manifiesto que es imposible evaluar debidamente los litigios de competencia sin un análisis concienzudo del contexto internacional: las normativas de competencia no pueden ser iguales en países distintos y es necesario evaluar cada mercado en su propio contexto, atendiendo a las condiciones y estructuras económicas que influyen en su apertura y, en definitiva, en la situación competitiva de ese mercado. En su análisis de esas prácticas, las autoridades de competencia ponderarían, como ya lo vienen haciendo muchas de ellas, factores como el efecto de las barreras comerciales (arancelarias y no arancelarias), las barreras reglamentarias (normas divergentes, restricciones de los servicios de distribución y de apoyo), los obstáculos a la inversión extranjera, la relación entre importaciones e inversión extranjera y la estructura de agrupaciones de sociedades. Las autoridades de competencia seguirían basando sus decisiones en los objetivos de eficiencia, fundamentales en una normativa de competencia. Pero el principio de que es necesario tener en cuenta la dimensión internacional en los asuntos internacionales se incorporaría 23 Por ejemplo, Pasta de madera: sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 27 de septiembre de 1988, 1988 RJTJCE 5193. Debido en parte a diferencias en los objetivos y principios informadores, la Comunidad y algunos de sus socios comerciales tienen planteamientos distintos: la Comunidad es relativamente rigurosa con las restricciones verticales que dificultan la integración de los mercados - prohibición de exportaciones y algunas restricciones territoriales -, mientras que la postura de EE. UU. es más tolerante. Una excepción es el mantenimiento del precio de reventa, que está prohibido en la mayoría de los países. 20 a las normas comunes en relación con todas las prácticas anticompetitivas25: si se considerara que un mercado está demasiado cerrado, se ponderaría más la importancia de la competencia exterior para compensar los obstáculos al acceso. Este planteamiento podría ser también de utilidad para preparar un acuerdo sobre el abuso de posición dominante. Se admite en general que todas las prácticas excluyentes - las trabas al acceso a servicios esenciales, las prácticas con posibles efectos de exclusión, como los descuentos de fidelidad o los acuerdos vinculantes, y la limitación de la producción - pueden catalogarse en última instancia como abuso de posición dominante. Como se ha demostrado con la ejecución de la normativa de competencia europea, estas prácticas pueden afectar al comercio y crear obstáculos al acceso. Otras prácticas deberían considerarse más atentamente: la fijación de precios excesivos y de dumping y algunos acuerdos verticales. Ha aumentado enormemente el número de fusiones internacionales. Sería prematuro proponer el establecimiento de normas sustantivas internacionales en este sector. Por otra parte, las empresas tienen que notificar hoy día la misma fusión a varias autoridades de competencia. La armonización del procedimiento evitaría una duplicación innecesaria de esfuerzos de las empresas y organismos y, al fomentar la cooperación, reduciría las posibilidades de que se adopten decisiones contradictorias26. Una primera medida podría ser la armonización de los formularios y plazos de notificación27. c) Creación de competencia instrumentos de cooperación entre las autoridades de El intercambio de" información válida es uno de los elementos clave de la cooperación entre las autoridades de competencia. Por otra parte, la información comercial es objeto de una estricta protección legal en todas las jurisdicciones y resulta difícil imaginar que las autoridades de competencia se intercambien documentos confidenciales de modo rutinario28. 25 Este planteamiento es semejante al adoptado en la Carta de La Habana (Artículo 46), según el cual la omisión de una actuación gubernamental para impedir una limitación del acceso a los mercados podría constituir una vulneración de sus disposiciones. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sigue una línea parecida, consistente en la reiteración de que toda práctica debe evaluarse en su contexto económico y jurídico y en función de la importancia tradicionalmente otorgada al objetivo de garantizar el acceso a los mercados, aunque sólo sea entre los Estados miembros. Por ejemplo, Henninger (Delimitis): sentencia del TJCE de 28 de febrero de 1991. El Reglamento de fusiones de 1990 tiene efectos extraterritoriales: atribuye a la Comisión la competencia de examinar las fusiones de sociedades cuyo domicilio social está fuera de la CE siempre que su volumen de negocios sea igual o superior a 5. 000 millones de ecus y que dos de las sociedades interesadas tengan en la CE un volumen de negocios mínimo de 250 millones de ecus. Al aumentar el número de organismos que examinan las fusiones, es posible que uno de ellos la prohiba y otro en cambio imponga condiciones como la desinversión de parte del patrimonio social o, por el contrario, no formule objeción alguna. En el "Informe sobre la convergencia del procedimiento de fusión" elaborado en 1993 por Whish y Wood para la OCDE se formulan varias propuestas de armonización de los procedimientos internacionales en materia de notificación de fusiones. Hay que señalar que en algunos sectores existen amplias posibilidades de efectuar intercambios de información internacional, como es el caso de las autoridades que controlan el comercio de valores. Se han acordado ya diferentes niveles de intercambio de información en el ámbito de la competencia: el Acuerdo del EEE prevé, por ejemplo, que la información sea compartida por la Comisión y el órgano de Vigilancia de la 21 El intercambio de información debería desarrollarse con precaución. En términos generales, la voluntad de cooperación de los organismos será ciertamente máxima cuando investiguen un mismo asunto y pretendan poner en práctica criterios de ejecución semejantes. El intercambio se hace más difícil cuando se contemplan diferentes soluciones. En un supuesto extremo, puede que un organismo pretenda adoptar medidas ejecutivas inequívocas mientras que su homólogo no tenga intención de intervenir. Aunque éste sea el supuesto más difícil, la necesidad de contar con información exacta sería aquí más acuciante que en ningún otro caso. Una primera e importante medida con miras a la elaboración de las normas rectoras del intercambio de información podría consistir en catalogar las clases de información que se consideran confidenciales en los diferentes países y la protección legal de que gozan. Un marco internacional podría, en un principio, prever el intercambio de información comercial no confidencial entre un grupo de países participantes fundamentales. Si se considerara que este mecanismo funciona correctamente, se podría averiguar entonces si algunas autoridades están dispuestas a intercambiarse información más detallada bilateralmente y de común acuerdo. Evidentemente, ese intercambio de información confidencial debería estar sujeto a una serie de criterios y garantías. Cabe pensar que los organismos intercambio al cumplimiento de determinadas condiciones (p. ej. , garantías de confidencialidad o limitaciones del uso de la la autoridad receptora debería comprometerse, concretamente, a renunciar a la adopción de medidas extraterritoriales sobre la base de esa información. En cualquier caso, es probable que la asunción de obligaciones plenas de intercambio constituya un objetivo a más largo plazo. interesados quieran supeditar el información proporcionada): Naturalmente, la comunidad empresarial europea deberá ser consultada y vinculada estrechamente al proceso a medida que se exploren las opciones y condiciones del intercambio de información. En las investigaciones antidumping, los funcionarios tienen realmente la posibilidad de reunir información extrajurisdiccional: se les suele permitir el acceso directo a los archivos de las sociedades que investigan en terceros países. Podría pensarse en introducir un elemento semejante en la cooperación en materia de competencia, permitiendo a los funcionarios que ayudaran a sus colegas de terceros países a realizar las investigaciones. Los procedimientos de cooperación entre la DG IV y los Estados miembros en los asuntos intracomunitarios son un ejemplo a este respecto. Otro elemento clave de la cooperación entre autoridades es el instrumento de cortesía positiva, que se ha incluido ya en recientes acuerdos bilaterales de cooperación29. Hay que AELC. Aunque el Acuerdo de cooperación entre la CE y EE. UU. no contempla el intercambio de información confidencial, el Congreso estadounidense promulgó en 1994 una nueva ley por la que se le autoriza a suscribir acuerdos recíprocos para el intercambio de información confidencial, incluso en aquellos casos en que las sanciones que se puedan adoptar sean distintas a las previstas en la legislación estadounidense. Véase también la nota 15. 22 estudiar fórmulas para desarrollar este concepto e incorporar las disposiciones que generará su aplicación por los organismos de terceros países, respetando al mismo tiempo su autonomía. Se podría examinar, concretamente, la posibilidad y las condiciones en que se podría obligar, dentro de unos límites razonables, a una autoridad de competencia a investigar en nombre de otra y a comunicar dentro de un plazo convenido al organismo solicitante si tiene la intención de adoptar medidas ejecutivas30. La decisión de no intervenir debería ser motivada y justificada con datos objetivos pertinentes. d) Solución de diferencias Se han expuesto ya los beneficios de la cooperación internacional. Es, por otra parte, evidente que las ventajas serían máximas si se pudiera obligar a los países a atenerse a las normas convenidas, puesto que ello entrañaría un compromiso de aplicación. El marco debe tener, en consecuencia, carácter vinculante. Una cuestión fundamental para el establecimiento de un sistema de solución de diferencias, que se aplicaría entre los gobiernos, es el alcance del examen que podría llevar a cabo un grupo especial internacional. En una primera fase, el examen efectuado por el grupo especial podría centrarse en los aspectos procedimentales: comprobar si un país ha promulgado una estructura nacional de competencia según lo convenido, si ha cumplido las obligaciones de intercambio de información adquiridas y si ha respetado, en su caso, el principio de transparencia, el deber de motivar la decisión y los plazos del instrumento de cortesía positiva. El sistema de solución de diferencias podría ampliarse para someter a examen la fundamentación de los motivos justificativos de la decisión nacional, la exactitud en la exposición de los hechos y la existencia de un "error manifiesto de apreciación" de los hechos o de un "abuso de facultades". Un elemento importante son los plazos de solución de las diferencias internacionales, porque las empresas afectadas por prácticas anticompetitivas pueden solicitar en muchos casos la aplicación de medidas comerciales de protección de rápida ejecución. Es evidente que un marco para hacer frente a las prácticas anticompetitivas con instrumentos de competencia tendrá que funcionar con plazos breves para constituir una alternativa creíble. Otro aspecto esencial son las soluciones aplicables cuando un grupo especial independiente condene a un país. Podría autorizarse a los países, a falta de una actuación correctora por parte de un organismo extranjero y en condiciones determinadas, a adoptar medidas extraterriotriales sirviéndose de su propia legislación nacional de competencia. En aquellos casos en que ello no fuera viable (si no existieran, por ejemplo, en el territorio de ese país filiales de la sociedad o de las sociedades denunciadas), es probable que las medidas habitualmente previstas en el comercio, como la retirada de concesiones Ello repercutiría en la asignación de recursos de los organismos antimonopolio. Al principio acaso fuera necesario fijar un número máximo de denuncias anuales que un organismo puede presentar a otro o establecer un límite mínimo (p. ej. , el volumen de negocios del producto en cuestión) por debajo del cual no procedría el recurso a este mecanismo. 23 arancelarias31, resulten entonces más aceptables que las sanciones de competencia, por ejemplo las multas internacionales32. Dado que un acuerdo de competencia podría incluir disposiciones vinculantes, no hay que descartar que se considere necesario incluir una cláusula de exención. Esta cláusula se aplicaría en aquellos casos en que se estime que el interés esencial de una Parte es superior al interés que en la ejecución de las normas tiene el socio comercial que solicita su actuación, recurriendo, por ejemplo, al instrumento de cortesía positiva. Podría darse una situación excepcional como ésta si se autorizaran acuerdos de reestructuración con efectos restrictivos. Estos problemas se han resuelto en la jurisprudencia mercantil permitiendo a los miembros del GATT/OMC eximirse, en supuestos excepcionales, transitoriamente de sus obligaciones y adoptar medidas de salvaguardia para proteger sus industrias nacionales. Quizá fuera conveniente pensar en una fórmula semejante para los asuntos de competencia, siempre que las medidas adoptadas sean de duración limitada, estén justificadas, no sean discriminatorias y se establezcan de manera transparente. 31 El sistema de la OMC está concebido para la solución de litigios y la retirada de concesiones comerciales sólo se utiliza como último recurso. En la OMC, la solución de litigios sigue una escala descendente que empieza por (1) el acuerdo, mediante consultas, entre las partes en cualquier momento del procedimiento; (2) previa determinación por un grupo especial de la existencia de una vulneración de la normativa de la OMC, el requerimiento de adecuación a la norma de la medida o práctica infractora; (3) si ello no fuera posible, la oferta de una compensación (de nuevas o mayores posibilidades de aceso al mercado mediante, por ejemplo, reducciones arancelarias u otros compromisos de liberalización) y, por último, si las soluciones (1), (2) y (3) resultaran inviables, (4) la autorización para suspender un número de concesiones equivalente. Desde el punto de vista de la competencia, la retirada de concesiones comerciales puede parecer contradictoria con el objetivo de incrementar la competencia, puesto que su consecuencia sería una reducción de las posibilidades de acceso a un mercado. Pero la experiencia del GATT/OMC revela que la potestad de retirar concesiones comerciales ha tenido realmente un efecto liberalizador y ha inducido a los países a acomodar sus prácticas a las normas del GATT. Sólo en una ocasión se ha autorizado la adopción de medidas de respuesta. 24 BSN 0257-9545 COM(96) 284 final DOCUMENTOS ES 08 N° de catálogo : CB-CO-96-304-ES-C ISBN 92-78-05717-7 Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas L-2985 Luxcmburgo