title: ENTWURF MITTEILUNG DER KOMMISSION ÜBER DIE ANWENDUNG DER WETTBEWERBSREGELN AUF ZUGANGSVEREINBARUNGEN IM TELEKOMMUNIKATIONSBEREICH - Rahmen, relevante Märkte und Grundsätze

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communications policy
competition law
liberalisation of the market
single market
telecommunications

text: KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN Brüssel, den 10. 12. 1996 KOM(96) 649 cndg. ENTWURF MITTEILUNG DER KOMMISSION ÜBER DIE ANWENDUNG DER WETTBEWERBSREGELN AUF ZUGANGSVEREINBARUNGEN IM TELEKOMMUNIKATIONSBEREICH Rahmen, relevante Märkte und Grundsätze Mitteilung der Kommission hinsichtlich des Entwurfs einer Bekanntmachung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationssektor Die Kommission hat den Entwurf einer Bekanntmachung über die Anwendung der im Telekommunikationssektor Wettbewerbsregeln angenommen. auf Zugangsvereinbarungen Die Kommission beabsichtigt, die Bekanntmachung nach Einholung der Stellungnahmen interessierter Parteien anzunehmen. Die Kommission fordert nachstehend veröffentlichten Entwurf einer Bekanntmachung abzugeben. interessierte Parteien auf, ihre Stellungnahme zu dem Stellungnhmen müssen die Kommission spätestens zwei Monate nach dem Datum dieser Veröffentlichung erreichen. Stellungnahmen können unter der folgenden Anschrift per Fax (Nr. : (32 2) 296 98 19) oder per Post an die Kommission gesandt werden: Europäische Kommission Generaldirektion Wettbewerb (GD IV) Direktion C Büro 3/48 150 Avenue De Cortenberg / Kortenberglaan 150 B-1049 Brüssel e-mail: access. nötice@dg4. cec. be MH nt40. wpd A<L ENTWURF VORBEMERKUNG Zugangsvereinbarungen sind in der Telekommunikationsindustrie von zentraler Bedeutung, weil sie den Marktteilnehmern die Vorteile der Liberalisierung erschließen. Diese Mitteilung verfolgt die folgenden Zwecke: • • • Initiativen Grundsätze für den Zugang, die aus dem EU-Wettbewerbsrecht abgeleitet sind und sich aus einer großen Zahl von Kommissionsentscheidungen ergeben, darzulegen und dadurch eine größere Marktsicherheit und stabilere Bedingungen für Investitionen in den Bereichen und unternehmerische Telekommunikation und Multimedia zu schaffen; das Verhältnis zwischen Wettbewerbsrecht und den nach Artikel 100a ergangenen sektorspezifischen Rechtsakten zu definieren und zu erläutern (insbesondere das Verhältnis zwischen den Wettbewerbsregeln und den Regeln für den offenen Netzzugang (ONP)); zu erläutern, wie die Wettbewerbsregeln durchgängig auf alle konvergierenden Sektoren angewendet werden, die an den neuen Multimediadiensten beteiligt sind, insbesondere auf die damit zusammenhängenden Fragen des Zugangs und der Netzübergänge. Der Entwurf der Bekanntmachung wird hiermit nur zur Konsultation veröffentlicht. Die endgültige Version der Bekanntmachung wird erst angenommen werden, wenn die ONP-Richtlinie über Zusammenschaltung von Parlament und Rat angenommen worden ist. Damit wird sichergestellt, daß die ONP- Zusammenschaltungsvorschriften und die in dieser Bekanntmachung dargelegte Anwendung der Wettbewerbsregeln vollständig kohärent sind, und daß die endgültige Fassung der ONP-Richtlinie über Zusammenschaltung berücksichtigt werden kann, um dem Markt vor dem Liberalisierungsdatum 1. Januar 1998 Gewißheit zu verschaffen. Ai INHALTSVERZEICHNIS ENTWURF 4 4 9 9 12 13 15 15 18 19 20 26 Einführung Teil I: Rahmen 1. Wettbewerbsregeln und sektorspezifische Regulierung Maßnahmen der Kommission in bezug auf Zugangsvereinbarungen Beschwerden 3. 1 Anwendung einzelstaatlicher Verfahren und ONP-Verfahren 3. 2 Wahrung der Rechte des Beschwerdeführers 3. 3 Einstweilige Maßnahmen Nachprüfung von Amts wegen und sektorale Untersuchungen Geldbußen 2. 3. 4. 5. Teil II: Relevante Märkte 1. 2. Relevanter Produktmarkt 1. 1 Dienstleistungsmarkt 1. 2 Zugang zu Einrichtungen Geographisch relevanter Markt Teil III: Grundsätze 1. 2. 3. 4. Schlußfolgerungen Zugang zu Einrichtungen Marktbeherrschung (Artikel 86) 1. 1 Dienstleistungsmarkt 1. 2 1. 3 Gemeinsame Marktbeherrschung Mißbrauch der marktbeherrschenden Stellung 2. 1 Verweigerung des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen und Anwendung nachteiliger Bedingungen 2. 2 Andere Arten des Mißbrauchs 2. 3 Mißbrauch einer gemeinsam marktbeherrschenden Stellung Zugangsvereinbarungen (Artikel 85) Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten 36 39 40 AL Einführung ENTWURF 1. 2. Der Zeitplan für die vollständige Liberalisierung im Telekommunikationsbereich ist nunmehr aufgestellt, und die Mitgliedstaaten sind gehalten, die letzten Hindernisse für die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen für Endkunden in einem wettbewerbsorientierten Umfeld bis zum 1. Januar 1998 zu beseitigen. Diese Liberalisierung wird zur Herausbildung einer zweiten Gruppe damit zusammenhängender Produkte oder Dienste führen, und den Zugang zu Einrichtungen, die für die Erbringung dieser Dienstleistungen erforderlich sind, notwendig machen. Ein typisches Beispiel in diesem Bereich ist die Zusammen schaltung mit dem öffentlichen vermittelten Telekommunikationsnetz. Die Kommission hat bekanntgegeben, daß sie die wettbewerbsrechtliche Behandlung von Zugangsvereinbarungen festlegen wird. 2 Diese Mitteilung befaßt sich folglich auf die Wettbewerbsregeln mit Zugangsvereinbarungen und einzelstaatlicher Regelungen im Telekommunikationsbereich Anwendung finden. -verfahren europäischer harmonisierter im Rahmen Frage, wie und der Den rechtlichen Rahmen für die Liberalisierung des Telekommunikationsbereichs bilden die nach Artikel 90 EG-Vertrag erlassenen Liberalisierungrichtlinien und die Rechtsakte zum offenen Netzzugang (ONP). Der ONP-Rahmen sieht harmonisierte Regeln für den Zugang zu und die Zusammenschaltung mit Telekommunikationsnetzen und Sprachtelefondiensten vor. Der von den Rechtsvorschriften für die Liberalisierung und Harmonisierung vorgegebene rechtliche Rahmen bildet den Hintergrund für die von der Kommission getroffenen Maßnahmen bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln. Sowohl die LiberalisierungsVorschriften als auch die Harmonisierungsvorschriften sollen die Die Richtlinien 96/19/EG und 96/2/EG sehen vor, daß bestimmte Mitgliedstaaten für einen bestimmten begrenzten Zeitraum eine Ausnahme von der vollständigen Liberalisierung beantragen können. Vgl. die Entscheidung der Kommission vom 27. November 1996 betreffend die zusätzlichen Umsetzungsfristen, die von Irland für die Umsetzung der Kommissionsrichtlinien 90/388/EWG und 96/2/EG im Hinblick auf vollständigen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten beantragt wurden. Die Bekanntmachung erfolgt unbeschadet dieser Ausnahmen, und die Kommission wird die Existenz solcher Ausnahmen berücksichtigen, wenn sie die Wettbewerbsregeln wie in dieser Bekanntmachung beschrieben auf Zugangsvereinbarungen anwendet. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Konsultation zum Grünbuch über die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastruktur und der Kabelfernsehnetze, KOM(95) 158 endg. , 3. Mai 1995. Richtlinie 88/301/EWG der Kommission über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikations-Endgeräte, ABI. Nr. L 131 vom 27. 5. 1988, S. 73; Richtlinie 90/388/EWG der Kommission über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste, ABI. Nr. L 192 vom 24. 7. 1990, S. 10; Richtlinie 94/46/EG der 'Kommission zur Änderung der Richtlinien 88/301/EWG und 90/388/EWG, insbesondere betreffend die Satelliten-Kommunikation, ABI. Nr. L 268 vom (Fortsetzung. ) 1 ENTWURF Erreichung der Ziele der Gemeinschaft sicherstellen, wie sie in Artikel 3 EG- Vertrag dargelegt sind, insbesondere "ein System, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt", schaffen und "einen Binnemarkt, der durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten gekennzeichnet ist", bewirken 3. 4. Die Kommission hat bereits Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbs regeln im Telekommunikationsbereich veröffentlicht (ABl. Nr. C 233 vom 6. 9. 1991, S. 2). Die vorliegende Mitteilung baut auf diesen Leitlinien, in denen Fragen des Zugangs nicht ausdrücklich behandelt wurden, auf. Im Telekommunikationsbereich ermöglichen und vereinfachen die Rechts vorschriften zur Liberalisierung und Harmonisierung den Unternehmen in der Gemeinschaft die Aufnahme neuer Tätigkeiten in neuen Märkten und nutzen den Benutzern somit durch eine Stärkung des Wettbewerbs. Diese Vorteile dürfen nicht durch wettbewerbsbeschränkende oder mißbräuchliche Praktiken von 3 (. Fortsetzung) 19. 10. 1994, S. 15; Richtlinie 95/51/EG der Kommission zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG hinsichtlich der Aufhebung der Einschränkungen bei der Nutzung von Kabelfernseh netzen für die Erbringung bereits liberalisierter Telekommunikationsdienste, ABI. Nr. L 256 vom 26. 10. 1995, S. 49; Richtlinie 96/2/EG der Kommission zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG betreffend die mobileKommunikationundPersonalCommunications. ABI. Nr. L 20vom26. 1. 1996, S. 59; Richtlinie 96/19/EG der Kommission zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG hinsichtlich der Einführung des vollständigen Wettbewerbs auf den Telekommunikationsmärkten, ABI. Nr. L 74 vom 22. 3. 1996, S. 13. von stellen die wichtigste Art Zusammenschaltungsvereinbarungen Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich dar. Grundlegende Vorschriften für Zusammenschaltungsvereinbarungen sind durch die Regeln für den offenen Netzzugang (ONP-Regeln) vorgegeben, und die Anwendung der Wettbewerbsregeln ist vor diesem Hintergrund zu sehen: für Richtlinie 90/387/EWG des Rates zur Verwirklichung des Binnenmarktes Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP), ABI. Nr. L 192 vom 24. 7. 1990, S. 1; Richtlinie 92/44/EWG des Rates zur Einführung des offenen Netzzugangs bei Mietleitungen, ABI. Nr. L 165 vom 19. 6. 1992, S. 27; Richtlinie 95/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst, ABI. Nr. L 321 vom 30. 12. 1995, S. 6; Gemeinsamer Standpunkt für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP), ABI. Nr. C 220 vom 29. 7. 1996, S. 13; Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Anpassung der Richtlinien 90/387/EWG und 92/44/EWG des Rates an ein wettbewerbsorientiertes Telekommunikationsumfeld, KOM(95) 543 endg. vom 14. 11. 1995. 5. 6. 7. ENTWURF Unternehmen gefährdet werden; die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft sind daher für die Entwicklung dieses Markts von wesentlicher Bedeutung. Neu in den Markt eintretenden Unternehmen muß in der Anfangsphase das Recht auf Zugang zum Netz der etablierten Telekommunikationsbetreiber gewährt werden. einzelstaatlicher Unterschiedliche Behörden und Gemeinschaftsebene haben regulierende Aufgaben wahrzunehmen. Damit sich der Wettbewerb im Binnenmarkt entfalten kann, muß eine wirksame Koordinierung dieser verschiedenen Stellen gewährleistet sein. regionaler, in diesem Bereich auf herbeizuführen, In Teil I dieser Mitteilung wird der rechtliche Rahmen dargelegt und im einzelnen ausgeführt, wie die Kommission ihre Absicht, eine unnötige Verdoppelung von Verfahren zu vermeiden, unter gleichzeitiger Wahrung der Rechte der Unternehmen und Benutzer im Rahmen der Wettbewerbsregeln erreichen will. In diesem Zusammenhang bezwecken die Bemühungen der Kommission, die dezentralisierte Anwendung der Wettbewerbsregeln durch einzelstaatliche Gerichte und Behörden zu fördern und dadurch Problemlösungen auf einzelstaatlicher Ebene kein wesentliches Gemeinschaftsinteresse gegeben ist. Im Telekommunikationsbereich verfolgen besondere Verfahren in den ONP-Regeln ebenfalls den Zweck, Probleme beim Zugang vorrangig auf dezentralisierter, einzelstaatlicher Ebene zu lösen, wobei zusätzlich die Möglichkeit der Schlichtung auf Gemeinschaftsebene besteht. In Teil II wird der Ansatz der Kommission bei der Marktabgrenzung in diesem Bereich definiert. In Teil III sind die Grundsätze dargelegt, die die Kommission bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln befolgt; dieser Teil soll den am der Telekommunikationsmarkt Beteiligten wettbewerbsrechtlichen Anforderungen Hilfestellung bei der Gestaltung von Zugangsvereinbarungen geben. durch Erläuterung im Einzelfall solange Der Mitteilung liegen die Erfahrungen der Kommission mit verschiedenen Fällen5 sowie bestimmte, von der Kommission in Auftrag gegebene Studien in diesem Bereich zugrunde. Diese Mitteilung schränkt die auf dem Gemeinschaftsrecht beruhenden Rechte von Einzelpersonen oder Unternehmen in keiner Weise ein, noch greift sie einer eventuellen Auslegung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln durch das Gericht Erster Instanz oder den Europäischen Gerichtshof vor. insbesondere die Entscheidung der Kommission vom Im Telekommunikationsbereich 18. Oktober 1991, Eirpage, ABl. Nr. L 306 vom 7. 11. 1991, S. 22, und die Entscheidungen der Kommission vom 17. Juli 1996, Atlas und Phoenix, ABI. Nr. L 239 vom 19. 9. 1996, S. 23 und 57. Eine Reihe von Fällen im Zusammenhang mit Zugangsfragen ist noch anhängig. Competition aspects of interconnection agreements in the telecommunications sector, Juni 1995; Competition aspects of access by service providers to the resources of telecommunications operators, Dezember 1995. Siehe auch: Competition aspects of access pricing, Dezember 1995. ENTWURF Teil I: Rahmen 8. 1. Wettbewerbsregeln und sektorspezifische Regulierung Probleme beim Zugang im weitesten Sinne des Wortes (z. B. Bereitstellung von Mietleitungen, Zusammenschaltung mit Netzen, Zugang zu Daten über Sprachtelefondienst-Teilnehmer) können auf verschiedenen Ebenen und auf der Grundlage einer Reihe von Rechtsvorschriften sowohl einzelstaatlicher als auch gemeinschaftlicher Art behandelt werden. Einem Diensteanbieter, der ein Zugangs problem hat, weil sich z. B. ein Telekommunikationsbetreiber ungerecht fertigterweise weigert, eine Mietleitung überhaupt (oder zu angemessenen Bedingungen) bereitzustellen, die der Antragsteller benötigt, um für seine Kunden Dienstleistungen zu erbringen, stehen daher mehrere Lösungsmöglichkeiten offen. Im allgemeinen ist es für die Betroffenen von Vorteil, dabei zumindest anfänglich auf einzelstaatlicher Ebene vorzugehen. Auf der einzelstaatlichen Ebene kann der Antragsteller im wesentlichen zwischen zwei Möglichkeiten wählen, nämlich in zwischen (1) besonderen nationalen Regulierungsverfahren, die jetzt Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht eingeführt und gemäß den ONP- Regeln (siehe Fußnote 4) harmonisiert werden, und (2) einem Verfahren nach einzelstaatlichem und/oder Gemeinschaftsrecht vor einem einzelstaatlichen Gericht oder einer einzelstaatlichen Wettbewerbsbehörde. 7 7 Im Fall der ONP-Mietleitungsrichtliniesehen die ONP-Regeln eine erste Stufe vor, bei der der Betroffene die nationale Regulierungsbehörde anrufen kann. Dies kann in mehrerlei Hinsicht von Vorteil sein. In den Telekommunikationsbereichen, in denen sich die Unternehmen erfahrungsgemäß oft scheuen, gegen den Telekommunikationsbetreiber Beschwerde zu führen, von dem sie in besonderem Maße nicht nur in der strittigen Angelegenheit, sondern auch in anderen Angelegenheiten größerer Bedeutung abhängen, bieten die nach den ONP-Regeln vorgesehenen Verfahren eine gangbare Alternative. Die ONP-Verfahren können außerdem breiter gefächerte Zugangsprobleme abdecken, als dies auf der Grundlage der Wettbewerbsregeln möglich wäre. Letztlich können diese Verfahren den Betroffenen auch den Vorteil der Nähe und Vertrautheit mit den einzelstaatlichen Verwaltungsverfahren bieten; auch die Sprache spielt in diesem Zusammenhang eine Rolle. Wenn die Angelegenheit auf einzelstaatlicher Ebene nicht gelöst werden kann, sehen die ONP-Verfahren eine zweite Verfahrensstufe auf europäischer Ebene vor (Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten). Nach der ONP-Mietleitungsrichtlinie muß eine Einigung zwischen den betroffenen Parteien dann innerhalb einer Frist von zwei Monaten, die bei Zustimmung der Parteien um einen Monat verlängert werden kann, erzielt werden. Zu beachten ist, daß der Vorschlag für eine ONP-Richtlinie über die Zusammenschaltung anders als die Mietleitungsrichtlinieein Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten lediglich F ä l l en in g r e n z ü b e r g r e i f e n d en Zusammenschaltungsstreitigkeiten, an denen mehr als eine nationale Regulierungsbehörde beteiligt ist. Wenn die mit einem Zusammenschaltungsproblem befaßten nationalen Regulierungsbehörden keine Lösung erzielen, kann eine von ihnen dies der Kommission anzeigen und damit das Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten einleiten (Artikel 17 des Richtlinienvorschlags). in F ä l l en v o r s i e h t, also von ENTWURF Beschwerden, die aufgrund der Wettbewerbsregeln bei der Kommission statt bei einzelstaatlichen Gerichten oder Wettbewerbsbehörden und/oder statt nach den ONP-Verfahren bei nationalen Regulierungsbehörden oder zusätzlich zu den dortigen Verfahren eingereicht werden, werden mit der Priorität bearbeitet, die ihnen in Anbetracht ihrer Dringlichkeit und Neuheit und des grenzübergreifenden Aspekts des betreffenden Problems zuzuordnen ist, wobei auch die Notwendigkeit berücksichtigt wird, Doppelverfahren zu vermeiden (siehe Ziffer 13 ff. ). tätig, wenngleich einzelstaatlichen Rechts Die Kommission ist sich bewußt, daß die nationalen Regulierungsbehörden8 andere Aufgaben als die Kommission haben und in einem anderen rechtlichen Rahmen tätig werden. Zum einen sind die nationalen Regulierungsbehörden aufgrund oft Gemeinschaftsrecht anwenden. Zum anderen verfolgt das einzelstaatliche Recht, dem telekommunikationspolitische Überlegungen zugrundeliegen, andere Ziele als die Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft, wenngleich die Ziele auch miteinander vereinbar sind. Die Kommission wird so weit wie möglich mit den nationalen Regulierungsbehörden zusammenarbeiten und ruft diese auf, auch untereinander weitgehend zu kooperieren. Nach dem Gemeinschaftsrecht sind einzelstaatliche Behörden, wozu auch die Regulierungs- und Wettbewerbsbehörden gehören, dazu verpflichtet, keine Verhaltensweisen oder Vereinbarungen zuzulassen, die gegen das Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft verstoßen. auch sie im Telekommunikationsbereich Die gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln reichen nicht aus, um den vielfaltigen Problemen abzuhelfen. Den nationalen Regulierungsbehörden kommt daher ein wesentlich breiteres Betätigungsfeld zu, und sie spielen eine wichtige und weitreichende Rolle bei der Regulierung dieses Sektors. Nach nationalen dem Gemeinschaftsrecht müssen Regulierungsbehörden unabhängig sein. 9 die ist auch, Von Bedeutung nationalen Telekommunikationsbetreibern bestimmte Verpflichtungen auferlegen, die über die üblichen Erfordernisse des Artikels 86 EG-Vertrag hinausgehen. Nationale Regulierungsbehörden können strenge Standards hinsichtlich Transparenz, nationalen Preisverhalten Kontrahierungspflicht die ONP-Regeln festsetzen. Die und den daß 9. 10. 11. nationale Regulierungsbehörde nationale Eine im Regulierungsbehörde Zusammenhang mit der Diensterichtlinie in ihrer geänderten Fassung und den ONP- Regeln geschaffen wurde. für die Telekommunikation, die von einem Mitgliedstaat sektorspezifische ist eine Siehe Artikel 7 der Diensterichtlinie (Richtlinie 90/388/EWG der Kommission, s. Fußnote 3) und die Mitteilung der Kommission 95/C 275/02 an das Europäische Parlament und den Rat über den Stand der Umsetzung der Richtlinie 90/388/EWG über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste, ABI Nr. C 275 vom 20. 10. 1995, S. 9 ff. Siehe auch Rechtssache C-91/94, Thierry Tranchant und Telephone Stores SARL, EuGH-Urteil vom 9. November 1995, noch nicht veröffentlicht. 12. 13. 14. ENTWURF Regulierungsbehörden, die außerdem über Mittel verfügen, einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen, können diese Verpflichtungen auch durchsetzen. 10 Der Einfachheit halber ist diese Mitteilung weitgehend so abgefaßt, als wäre das Recht nur mit einem einzigen Telekommunikationsbetreiber in jedem Mitgliedstaat befaßt, der das landes weite öffentliche vermittelte Telekommunikationsnetz kontrolliert. Dies jedoch nicht notwendigerweise der Fall: Neue Telekommunikationsnetze immer größerer Ausdehnung werden sich nach und nach etablieren. Diese alternativen Telekommunikationsnetze können schließlich so groß und umfassend sein, daß sie bestehende nationale Netze ganz oder teilweise ersetzen können. Dies ist im jeweiligen Fall zu berücksichtigen. ist Die Kommission ist für die Wettbewerbspolitik der Gemeinschaft verantwortlich und muß daher dem allgemeinen Gemeinschaftsinteresse dienen. Die Verwaltungsmittel, die ihr dazu zur Verfügung stehen, sind notwendigerweise beschränkt und können nicht zur Bearbeitung aller Fälle, von denen sie Kenntnis erlangt, eingesetzt werden. Die Kommission muß daher im allgemeinen alle zur Erfüllung ihrer Aufgabe erforderlichen organisatorischen Maßnahmen treffen und insbesondere Prioritäten festlegen. Die Kommission hat daher mitgeteilt, daß sie sich bei der Anwendung ihrer Entscheidungsbefugnisse auf diejenigen Anmeldungen, Beschwerden und von Amts wegen eingeleiteten Verfahren beschränken will, die für die Gemeinschaft von besonderer politischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Bedeutung sind. 12 Wo dies in einer bestimmten Sache nicht der Fall ist, wird die betreffende Anmeldung normalerweise nicht durch förmliche Entscheidung, sondern durch ein einfaches Verwaltungsschreiben ("Comfort letter", sofern die Parteien dem zustimmen) beschieden, und Beschwerden sollten in der Regel durch die einzelstaatlichen Gerichte oder andere zuständige Behörden entschieden werden. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, daß die Wettbewerbsregeln unmittelbar gelten, so daß das gemeinschaftliche Wettbewerbsrecht vor einzelstaatlichen Gerichten durchgesetzt werden kann. Auch wenn das sonstige Gemeinschaftsrecht ONP-Richtlinienvorschlagzur Zusammenschaltung (s. Fußnote 4), Artikel 9 Absatz 3. Rechtssache T-24/90, Automec/Kommission, Slg. 1992, II-2223, Randnr. 77; Rechtssache T-114/92, BEMIM/Kommission, Slg. 1995, 11-147. Bekanntmachung über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der Mitgliedstaaten bei der Anwendung der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag, ABI. Nr. C 39 vom 13. 2. 1993, S. 6, Ziffer 14. Mitteilungsentwurf über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten, ABI. Nr. C 262 vom 10. 9. 1996, S. 5. Rechtssache 127/73, BRT/SABAM, Slg. 1974, 51. 6 beachtet wurde, entfallt nicht die Notwendigkeit, die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft einzuhalten. ENTWURF 15. Andere einzelstaatliche Behörden, insbesondere die nationalen Regulierungs behörden, die innerhalb des ONP-Rahmens tätig werden, sind für bestimmte Zugangsvereinbarungen (die ihnen anzumelden sind) zuständig. Die Anmeldung einer Vereinbarung bei einer nationalen Regulierungsbehörde bedeutet jedoch nicht, daß eine Anmeldung der Vereinbarung bei der Kommission unnötig ist. Die nationalen Regulierungsbehörden haben sicherzustellen, daß die von ihnen getroffenen Maßnahmen mit dem EU-Wettbewerbsrecht in Einklang stehen, was bedeutet, daß sie Maßnahmen zu unterlassen haben, die dem wirksamen Schutz von Rechten den Wettbewerbsregeln zuwiderlaufen. 6 Sie dürfen daher keine Vereinbarungen zulassen, die gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen. Falls sich einzelstaatliche Behörden so verhalten, daß diese Rechte beeinträchtigt werden, kann der Mitgliedstaat selbst für den Schaden aus solchen Maßnahmen gegenüber den Geschädigten haftbar gemacht werden. 18 Außerdem sind die nationalen Regulierungsbehörden nach den ONP-Richtlinien befugt, Maßnahmen zur Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs zu ergreifen. gemeinschaftlicher Vorschriften aufgrund nach 16. Zugangsvereinbarungen regeln grundsätzlich die Bereitstellung bestimmter Dienste zwischen unabhängigen Unternehmen und haben nicht die Schaffung einer Rechtssache 66/86, Ahmed Saeed, Slg. 1989, 838. Sie dürfen z. B. ein wettbewerbswidriges Verhalten weder fördern noch bestärken: Ahmed Saeed (s. Fußnote 14); Rechtssache 153/93, Deutschland/Delta Schiffahrtsges. , Slg. 1994, 1-2517; Rechtssache 267/86, Van Eycke, Slg. 1988, 4769. Rechtssache 13/77, GB-Inno-BM/ATAB, Slg. 1977, 2115, Randnr. 33: "Obgleich sich Artikel 86 an die Unternehmen richtet, begründet deshalb der Vertrag doch auch für die Mitgliedstaaten die Verpflichtung, keine Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmung ausschalten könnten. " 17 Zu den weiteren Pflichten der nationalen Behörden siehe Rechtssache 103/88, Fratelli Costanzo SpA, Slg. 1989, 1839. Siehe Rechtssache Ahmed Saeed (s. Fußnote 14): ". die Artikel 5 und 90 EWG-Vertrag [sind] dahin gehend auszulegen. , - daß sie es den nationalen Behörden verbieten, den Abschluß von gegen Artikel 85 Absatz 1 oder gegebenenfalls gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstoßenden Tarifvereinbarungen zu fördern, - daß sie der Genehmigung von sich aus solchen Vereinbarungen ergebenden Tarifen durch die nationalen Behörden entgegenstehen". Verbundene Rechtssachen C-6 und 9/90, Francovich, Slg. 1990, I-5357; Verbundene Rechtssachen C-46/93, Brasserie de Pêcheur SA/Deutschland und Rechtssache C-48/93, Vereinigtes Königreich/Secretary of State for Transport ex parte Factortame Ltd und andere, Urteil vom 5. März 1996, noch nicht veröffentlicht. Siehe zum Beispiel Erwägungsgrund 18 der Mietleitungsrichtlinie (s. Fußnote 4) und Artikel 9 Absatz 3 des ONP-Richtlinienvorschlagszur Zusammenschaltung. 17. 18. 20 21 24 25 ENTWURF selbständigen Einheit zur Folge, die von den Parteien der Vereinbarung zu unterscheiden wäre. Zugangsvereinbarungen werden daher in der Regel nicht von der Fusionskontrollverordnung" erfaßt. Gemäß Verordnung Nr. 1721 kann die Kommission in folgenden Fällen mit Zugangs Vereinbarungen befaßt werden: aufgrund der Anmeldung einer Zugangsvereinbarung durch eine oder mehrere der beteiligten Parteien," aufgrund einer Beschwerde über eine wettbewerbsbeschränkende Zugangsvereinbarung oder das Verhalten eines Unternehmens mit marktbeherrschender Stellung bei der Einräumung oder Verweigerung des Zugangs," aufgrund eines von der Kommission von Amts wegen eröffneten Verfahrens hinsichtlich der Einräumung oder Verweigerung des Zugangs oder aufgrund einer Untersuchung von Wirtschaftszweigen. " Außerdem kann ein Beschwerdeführer den Erlaß einstweiliger Maßnahmen durch die Kommission beantragen, falls die dringende Gefahr eines ernsthaften und nicht wiedergutzumachenden Schadens für den Beschwerdeführer oder das öffentliche Interesse besteht. " Allerdings kann im Verfahren vor einzelstaatlichen Gerichten in Fäller großer Dringlichkeit in der Regel schneller eine Verfügung zur Abstellung der Zuwiderhandlung erlangt werden als in Verfahren vor der Kommission. als einzelstaatlichen oder insbesondere Binnenmarktvorschriften. In einer Anzahl von Bereichen unterliegen Vereinbarungen sowohl den gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln auch sektorspezifischen Vorschriften, Im Telekommunikationsbereich bezwecken die ONP-Richtlinien die Schaffung eines Regulierungsrahmens für Zugangsvereinbarungen. Angesichts der Detailliertheit der ONP-Regeln und der Tatsache, daß sie über die Anforderungen von Artikel 86 hinausgehen können, sollten im Telekommunikationsbereich tätige Unternehmen beachten, daß die Einhaltung der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln sie nicht von der Pflicht befreit, uen ihnen im Zusammenhang mit den ONP-Regeln Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABI. Nr. L 395 vom 30. 12. 1989, S. 1. Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags, ABI. Nr. 13 vom 21. 2. 1962, S. 204/62 in der geänderten Fassung. Artikel 2 und 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17. Artikel 3 der Verordnung Nr. 17. Artikel 3 und 12 der Verordnung Nr. 17. Rechtssache 792/79R, Camera Care/Kommission, Slg. 1980, 119. Siehe auch Rechtssache T-44/90, La Cinq/Kommission, Slg. 1992, 11-1. Siehe Ziffer 16 der Bekanntmachung über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der Mitgliedstaaten (s. Fußnote 12). 8 19. 20. 21. ENTWURF auferlegten Verpflichtungen nachzukommen, sowie umgekehrt bei der Befolgung der ONP-Regeln auch die Wettbewerbsregeln einzuhalten. 2. Maßnahmen der Kommission in bezug auf Zugangsvereinbarungen Zugangsvereinbarungen sind insgesamt von großer Bedeutung, daher hält es die Kommission für angebracht, den gemeinschaftsrechtlichen Rahmen, innerhalb dessen diese Vereinbarungen abgeschlossen werden sollten, so deutlich wie möglich zu machen. Zugangs Vereinbarungen, die wettbewerbsbeschränkende Klauseln enthalten, fallen unter Artikel 85. Vereinbarungen, an denen Unternehmen mit beherrschender Stellung oder Monopolunternehmen beteiligt sind, sind dabei nach Artikel 86 zu beurteilen: Bedenken, die sich aus der beherrschenden Stellung einer oder mehrerer Parteien ergeben, werden im Rahmen einer bestimmten Vereinbarung in der Regel schwerwiegender sein als die sich aus Artikel 85 ergebenden Bedenken. Bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln wird die Kommission vom ONP- Rahmen ausgehen, und die nationalen Regulierungsbehörden werden innerhalb dieses Rahmens tätig. Soweit Vereinbarungen unter Artikel 85 Absatz 1 fallen, müssen sie bei der Kommission angemeldet werden, wenn sie gemäß Artikel 85 Absatz 3 freigestellt werden sollen. Werden Vereinbarungen angemeldet, so beabsichtigt die Kommission, eine oder mehrere Anmeldungen nach entsprechender Ankündigung im Amtsblatt mit förmlichen Entscheidungen gemäß den im folgenden ausgeführten Grundsätzen abzuschließen. Sobald die Rechtsgrundsätze eindeutig festgelegt sind, beabsichtigt die Kommission, die Bearbeitung anderer Anmeldungen zu den gleichen Fragen mit einem einfachen Verwaltungsschreiben ("Comfort letter") abzuschließen. 3. 28 Beschwerden Natürliche oder juristische Personen, die ein berechtigtes Interesse nachweisen, können unter bestimmten Umständen Beschwerde bei der Kommission einlegen und beantragen, daß die Kommission die Abstellung einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 oder Artikel 86 EG-Vertrag durch Entscheidung anordnet. Ein Beschwerdeführer kann außerdem einstweilige Maßnahmen der Kommission beantragen, wenn die dringende Gefahr eines ernsthaften und nicht wiedergutzumachenden Schadens besteht. 2ii Einem potentiellen Beschwerdeführer stehen jedoch auch andere ebenso wirksame oder wirksamere Möglichkeiten offen, zum Beispiel ein Verfahren vor einem einzelstaatlichen Gericht. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß Verfahren vor einzelstaatlichen Gerichten für 27 28 29 Artikel 2 und Artikel 4 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17. Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17. Rechtssachen Camera Care und La Cinq (siehe Fußnote 25). 9 Einzelpersonen und Unternehmen von erheblichem Vorteil sein können, insbesondere aus folgenden Gründen: ° ENTWURF einzelstaatliche Gerichte können über Ansprüche auf Schadenersatz wegen Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln entscheiden; einzelstaatliche Gerichte können einstweilige Maßnahmen und die Abstellung einer Zuwiderhandlung in der Regel schneller anordnen als die Kommission; vor ein Anspruch nach dem Gemeinschaftsrecht zusammen mit einem Anspruch nach einzelstaatlichem Recht geltend gemacht werden; ein einzelstaatliches Gericht kann dem erfolgreichen Kläger den Ersatz seiner Rechtskosten zusprechen. einzelstaatlichen Gerichten kann Außerdem können die spezifischen einzelstaatlichen Regulierungsgrundsätze, die nach den ONP-Grundsätzen harmonisiert sind, Rechtsmittel sowohl auf einzelstaatlicher als auch nötigenfalls auf Gemeinschaftsebene bieten. 3. 1 Anwendung einzelstaatlicher Verfahren und ONP-Verfahren 22. Wie bereits ausgeführt, wird die Kommission das Gemeinschaftsinteresse in jedem ihr zur Kenntnis gelangenden Fall berücksichtigen. Bei der Würdigung des Gemeinschaftsinteresses prüft die Kommission ". die Bedeutung der behaupteten Zuwiderhandlung für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes, die Wahrscheinlichkeit des Nachweises ihres Vorliegen sowie den Umfang der notwendigen Ermittlungsmaßnahmen. , um ihre Aufgab" der Überwachung der Einhaltung der Artikel 85 und 86 bestmöglich zu er/ullen. "'" Ein weiteres wesentliches Element der Würdigung inwieweit das einzelstaatliche Gericht bei einem Verstoß gegen Artikel 85 oder 86 einen wirksamen Rechtsbehelf bieten kann. Dies kann z. B. in Fällen Schwierigkeiten bereiten, die grenzübergreifende Sachverhalte betreffen. ist, 23. Artikel 85 Absatz 1 und Artikel 86 EG-Vertrag haben eine unmittelbare, von den einzelstaatlichen Gerichten zu schützende Wirkung auf Beziehungen zwischen Einzelpersonen. 33 Was Verfahren der nationalen Regulierungsbehörde angeht, so 30 Siehe Ziffer 16 der Bekanntmachung über die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Gerichten der Mitgliedstaaten (s. Fußnote 12). Siehe Ziffer 14. Siehe Rechtssache Automec (Fußnote 11), Randnr. 86. BRT/SABAM (siehe Fußnote 13). 10 ENTWURF bestimmt die ONP-Richtlinie, daß eine solche Behörde die Befugnis zum Einschreiten hat und Änderungen sowohl hinsichtlich des Bestands als auch des Inhalts von Zugangsvereinbarungen anordnen kann. Nationale Regulierungs behörden müssen "die Notwendigkeit zur Förderung des Wettbewerbs auf dem MarkC berücksichtigen und können einer oder mehreren Parteien Auflagen machen, um u. a. "einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen"^ Die Kommission kann aufgrund der Wettbewerbsregeln oder aufgrund eines ONP- Streitbeilegungsverfahrens selbst mit einem Rechtsstreit befaßt werden. Gleichzeitig angestrengte Verfahren können zu einer unnötigen Vervielfachung des Nachprüfungsaufwands der Kommission und der nationalen Behörden führen. Werden Beschwerden gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 bei der Kommission eingelegt, während damit zusammenhängende Verfahren einer zuständigen einzelstaatlichen oder europäischen Behörde oder Gerichtsinstanz anhängig sind, wird die Generaldirektion für Wettbewerb in der Regel zuerst keine Nachprüfung bezüglich des Vorliegens eines Verstoßes gegen Artikel 85 oder 86 EG-Vertrag einleiten. Dabei werden jedoch die im folgenden genannten Aspekte berücksichtigt. 3. 2 Wahrung der Rechte des Beschwerdeführers Unternehmen haben Anspruch auf einen wirksamen Schutz der ihnen aufgrund des Gemeinschaftsrechts zustehenden Rechte. 35 Diese Rechte würden ausgehöhlt, wenn zugelassen würde, daß einzelstaatliche Verfahren zu einer übermäßigen Verzögerung von Maßnahmen der Kommission führen, ohne daß eine zufriedenstellende Lösung des betreffenden Sachverhalts auf einzelstaatlicher Ebene erreicht wird. Im Telekommunikationsbereich sind die Innovationszyklen verhältnismäßig kurz, so daß größere Verzögerungen bei der Lösung einer Zugangsstreitigkeit praktisch einer Verweigerung des Zugangs gleichkämen, wodurch der ordnungsgemäße Abschluß des Verfahrens präjudiziert würde. Die Kommission vertritt daher die Auffassung, daß eine Zugangsstreitigkeit vor einer nationalen Regulierungsbehörde innerhalb einer angemessenen Frist, in der Regel nicht später als sechs Monate, nachdem die Behörde zuerst von dieser Angelegenheit in Kenntnis gesetzt wurde oder die ONP-Verfahren einschließlich der Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten36 eingeleitet wurden, abgeschlossen werden sollte. Dabei kann es sich entweder um den endgültigen Abschluß des Verfahrens oder um andere Rechtsbehelfe handeln, mit denen die Rechte des Beschwerdeführers gewahrt werden. Wurde die Streitigkeit nicht derart abgeschlossen, so ist dem ersten Anschein nach kein wirksamer Schutz der Rechte Artikel 9 Absatz 1 und Absatz 3 des ONP-Richtlinienvorschlagszur Zusammenschaltung. Rechtssache 14/83, Von Colson, Slg. 1984, 1891. Telekommunikation: Offener Netzzugang (ONP) bei Mietleitungen; Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten (94/C 214/04), ABI. Nr. C 214 vom 4. 8. 1994, S. 4. 11 24. 25. 26. 34 35 36 ENTWURF b. der Verstoß gegen Artikel 85 wiegt besonders schwer. Die Höhe der Geldbuße wird von der Schwere und der Dauer des Verstoßes abhängen. 33. Die Anmeldung bei der nationalen Regulierungsbehörde ist kein Ersatz für die Anmeldung bei der Kommission und schränkt weder die Möglichkeiten der Betroffenen ein, Beschwerde bei der Kommission einzulegen, noch schränkt es die Möglichkeiten der Kommission ein, die Nachprüfung von Zugangsvereinbarungen von Amts wegen einzuleiten. Eine solche Anmeldung schränkt außerdem auch nicht das Recht einer Partei ein, vor einem einzelstaatlichen Gericht den Ersatz des aufgrund wettbewerbswidriger Vereinbarungen entstandenen Schadens einzuklagen. 42 Siehe Fußnote 18. 14 ENTWURF Teil II: Relevante Märkte 34. 35. 36. Bei der Prüfung von Fällen innerhalb des in Teil I dargelegten Rahmens wird die Kommission von folgendem Ansatz zur Abgrenzung der relevanten Märkte in diesem Bereich ausgehen. Restriktionen im Wettbewerbsverhalten von Unternehmen speisen sich im wesentlichen aus drei Quellen: der Austauschbarkeit auf Nachfrageseite, der Angebotsumstellungsflexibilität und dem potentiellen Wettbewerb. Dabei stellt erstere die unmittelbarste und wirksamste disziplinierende Kraft für Anbieter einer bestimmten Ware oder Dienstleistung dar. Die Austauschbarkeit auf Nachfrageseite ist daher das Hauptkriterium für die Abgrenzung des relevanten Produktmarkts, auf dem Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 und Artikel 86 ermittelt werden können. Das Kriterium der Angebotsumstellungsflexibilität wird im allgemeinen nicht für die Abgrenzung der relevanten Märkte verwendet. In der Praxis läßt sie sich nicht eindeutig vom potentiellen Wettbewerb unterscheiden. Die Kriterien Angebotsumstellungsflexibilität und potentieller Wettbewerb werden verwendet, um zu ermitteln, ob das betreffende Unternehmen eine beherrschende Stellung hat, ob die Einschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 85 von Bedeutung ist oder ob der Wettbewerb ausgeschaltet wird. 37. Zur Beurteilung relevanter Märkte sind die kurzfristige Entwicklungen auf dem Markt zu berücksichtigen. 1. Relevanter Produktmarkt 38. In Abschnitt 6 des Formblatts A/B ist der relevante Produktmarkt wie folgt definiert: "Der sachlich relevante Produktmarkt umfaßt sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden. " 39. Die Beendigung der Rechtsmonopole im Telekommunikationsbereich, durch die Dritte in die Lage versetzt werden, Dienstleistungen für Endbenutzer zu erbringen, wird zur Herausbildung eines zweiten Markttyps führen, der mit dem Markt für die Erbringung der Dienstleistungen in Zusammenhang steht, nämlich des Markts für den Zugang zu Einrichtungen, die zur Zeit für die Erbringung dieser Dienstleistungen erforderlich ist die Zusammenschaltung an das öffentliche vermittelte Telekommunikationsnetz ein typisches Beispiel für diesen Zugang. Ohne Zusammenschaltung wird es Dritten wirtschaftlich nicht möglich sein, beispielsweise umfassende Sprachtelefondienste anzubieten. In diesem Wirtschaftszweig sind. 15 40. 41. 42. 43. 44. ENTWURF Es steht daher fest, daß im Telekommunikationsbereich mindestens zwei Arten relevanter Produktmärkte zu betrachten sind: der Markt für eine Dienstleistung, die für Endbenutzer erbracht wird, und der Markt für den Zugang zu den Einrichtungen, die zur Erbringung dieser Dienstleistung für Endbenutzer erforderlich sind (Informationen, das physische Netz usw. ). Je nach Lage des relevanten Zugangs- und jeweiligen Falls wird es nötig Dienstleistungsmärkte, z. B. die Zusammenschaltung mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz und die Bereitstellung öffentlicher Sprachtelefondienste, abzugrenzen. sein, die In geeigneten Fällen wird die Kommission den relevanten Markt mit Hilfe des Tests bestimmen, der darin besteht zu fragen, ob, wenn alle Anbieter des fraglichen Dienstes ihre Preise um 5-10% erhöhten, ihre kollektiven Gewinne ansteigen würden. Falls ihre Gewinne stiegen, müßte nach diesem Test der Markt als ein eigener relevanter Markt angesehen werden. Die Kommission vertritt die Auffassung, daß die Grundsätze des Wettbewerbsrechts, die für diese Märkte gelten, unabhängig von dem fraglichen Markt unverändert bleiben. Angesichts des technischen Fortschritts in diesem Wirtschaftszweig dürfte jeder Versuch einer Abgrenzung bestimmter Produktmärkte in dieser Mitteilung in kurzer Zeit unzutreffend oder irrelevant werden. Die Abgrenzung eines bestimmten Produktmarkts erfolgt am besten im Rahmen der gründlichen Einzelfalluntersuchung. 1. 1 Dienstleistungsmarkt Dieser Markt betrifft, grob definiert, die Erbringung einer beliebigen Telekommunikationsdienstleistung für einen Benutzer. Verschiedene Tele kommunikationsdienstleistungen gelten als substituierbar, wenn sie für den Endbenutzer einen ausreichenden Grad an Austauschbarkeit aufweisen, was bedeuten würde, daß ein tatsächlicher Wettbewerb zwischen den verschiedenen Anbietern dieser Dienstleistungen stattfinden kann. 1. 2 Zugang zu Einrichtungen Damit ein Diensteanbieter Dienstleistungen für Endbenutzer erbringen kann, wird er häufig Zugang zu einer oder mehreren (vorgelagerten oder nachgeordneten) Einrichtungen benötigen. Um beispielsweise die Dienstleistung physisch den Endbenutzern anbieten zu können, benötigt er Zugang zu den Abschlußpunkten des Telekommunikationsnetzes, an das diese Endbenutzer angeschlossen sind. Dieser Zugang kann auf der physischen Ebene über eine eigene oder eine gemeinsam genutzte lokale Infrastruktur erfolgen, die der Anbieter entweder selbst bereitstellt oder von einem Anbieter lokaler Infrastruktur mietet. Der Zugang kann auch über einen Diensteanbieter erfolgen, bei dem diese Endbenutzer bereits Kunden sind, oder über den Anbieter einer Zusammenschaltung, der mittelbaren oder unmittelbaren Zugang zu den betreffenden Netzabschlußpunkten hat. 16 45. 46. 47. ENTWURF Zusätzlich zum physischen Zugang benötigt ein Diensteanbieter unter Umständen auch Zugang zu weiteren Einrichtungen, die ihm die Vermarktung seiner Dienstleistung an Endbenutzer erlauben; so muß ein Diensteanbieter beispielsweise in der Lage sein, Endbenutzer auf seine Dienstleistungen hinzuweisen. Wo eine Einrichtung, wie es häufig z. B. bei der Telefonauskunft und bei Telefonverzeichnissen der Fall ist, nur vom Telekommunikationsbetreiber erlangt werden kann, ergeben sich ähnliche Probleme wie beim physischen Zugang. In vielen Fällen wird sich die Kommission mit Fragen des physischen Zugangs befassen, wo Telekommunikationsbetreibers notwendig ist. die Zusammenschaltung mit dem Netz des Einige etablierte Telekommunikationsbetreiber könnten bestrebt sein, sich dem Zugang dritter Diensteanbieter oder anderer Netzbetreiber zu widersetzen, insbesondere in Bereichen, in denen die geplante Dienstleistung mit einer Dienstleistung konkurriert, die von dem Telekommunikationsbetreiber selbst erbracht wird. Dieser Widerstand wird sich häufig dadurch manifestieren, daß der Zugang verweigert oder nur unter nachteiligen Bedingungen gewährt wird. Die Wettbewerbsregeln müssen sicherstellen, daß sich diese zu erwartenden Zugangsmärkte entwickeln können und nicht zugelassen wird, daß die etablierten Betreiber ihr Zugangskontrollmonopol zur Drosselung der Entwicklung des Dienstleistungsmarkts mißbrauchen. Dabei ist zu beachten, daß die Liberalisierung im Telekommunikationsbereich zur Entwicklung neuer alternativer Netze führen dürfte, die letztlich Auswirkungen auf die Definition etablierten Telekommunikationsbetreibers haben dürften. des Zugangsmarkts unter Einschluß des Die Zusammenschaltung wird in der Richtlinie 96/19/EG wie folgt definiert: ". die physische und logische Verbindung von Telekommunikationseinrichtungen von Organisationen, die Telekommunikationsnetze und/oder Telekommunikationsdienste bereitstellen bzw. erbringen. Die Zusammenschaltung ermöglicht Benutzern einer Organisation die Kommunikation mit den Benutzern derselben oder einer anderen Organisation oder den Zugang zu Diensten derselben Organisation oder einer dritten Organisation. " In der Richtlinie zur vollständigen Liberalisierung und den ONP-Richtlinien werden Telekommunikationsdienste wie folgt definiert: "Dienste, die ganz oder teilweise in der Übertragung und Weiterleitung von Signalen in einem Telekommunikationsnetz bestehen. " Sie schließen daher sowohl die Übertragung von Rundfunksignalen als auch Kabelfernsehnetze ein. Ein Telekommunikationsnetz wird wie folgt definiert: ". die Übertragungssysteme und gegebenenfalls die Vermittlungseinrichtungen und sonstigen Ressourcen, mit denen Signale zwischen definierten Netzabschlußpunkten über Draht, über Funk, auf optischem oder anderem elektromagnetischen Weg übertragen werden. " 17 2. Geographisch relevanter Markt 48. Der geographisch relevante Markt ist im Formblatt A/B wie folgt definiert: ENTWURF "Der geographisch relevante Markt umfaßt das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet. " 49. Was die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen und die Zugangsmärkte angeht, ist der geographisch relevante Markt dasjenige Gebiet, in dem ähnliche objektive Wettbewerbsbedingungen für die Diensteanbieter gelten. Daher sind die Möglichkeiten der Diensteanbieter zu prüfen, Zugang zu einem Endbenutzer in einem beliebigen Teil dieses Gebiets unter gleichwertigen und wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu erlangen. Regulatorische Bedingungen wie Lizenzbedingungen und alle ausschließlichen oder besonderen Rechte konkurrierender lokaler Zugangsanbieter sind besonders relevant. 44 44 Eurotunnel, ABI. Nr. L 354 vom 31. 12. 1994, S. 66. 18 Teil III: Grundsätze 50. Die Kommission wird in den ihr vorliegenden Fällen die nachfolgenden Grundsätze anwenden. 51. Die Kommission hat festgestellt: ENTWURF "Artikel 85 und 86. sind in der gesamten Gemeinschaft geltendes und durchsetzbares Recht. Unvereinbarkeiten mit anderen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft sollten nicht entstehen, da das Gemeinschaftsrecht ein geschlossenes Regelungssystem darstellt. Es ist jedoch offensichtlich, daß Gemeinschaftsakte, welche im Telekommunikationsbereich erlassen wurden, in Übereinstimmung mit den Wettbewerbsregeln auszulegen sind, um auf diese Weise die bestmögliche Durchführung aller Aspekte der Telekommunikationspolitik der Gemeinschaft sicherzustellen. Diese Ausführungen gelten u. a. für das Verhältnis zwischen 45 den auf Unternehmen anwendbaren Wettbewerbsregeln und den ONP-Regeln. " 52. 53. oder sind. anwendbar abgeleitetes Recht Die Wettbewerbsregeln gelten somit auch in den Fällen fort, in denen andere Vertragsbestimmungen Im Zusammenhang mit Zugangsvereinbarungen kommt den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften zum Binnenmarkt und Wettbewerb eine sowohl wichtige ajs auch sich gegenseitig ergänzende Rolle zur Sicherstellung des reibungslosen Funktionierens des Wirtschaftszweigs zu. Bei einer Beurteilung anhand der Wettbewerbsregeln wird die Kommission daher bestrebt sein, so weit wie möglich auf den in den Rechtsakten zur Harmonisierung niedergelegten Grundsätzen aufzubauen. Ferner ist zu berücksichtigen, daß eine Reihe der im folgenden dargelegten wettbewerbsrechtlichen Grundsätze auch durch spezifische Regeln des ONP-Rahmens abgedeckt wird. Bei ordnungsgemäßer Einhaltung dieser Regeln sollte sich die Anwendung der Wettbewerbsregeln häufig erübrigen. Im Telekommunikationsbereich ist den Kosten der Universaldienstverpflichtungen besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag kann Ausnahmen von den Grundsätzen der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag rechtfertigen. Die Einzelheiten der Universaldienstverpflichtungen sind Regulierungssache. Der Anwendungsbereich von Artikel 90 Absatz 2 wurde in den nach Artikel 90 festgelegt, und die im Telekommunikationsbereich erlassenen Richtlinien Kommission wird die Wettbewerbsregeln entsprechend anwenden. 54. Die Artikel 85 und 86 EG-Vertrag gelten in der üblichen Weise für Vereinbarungen oder Praktiken, die von einer einzelstaatlichen Behörde genehmigt wurden,46 oder wo die einzelstaatliche Behörde die Aufnahme von Bedingungen 45 46 Leitlinien für die Anwendung der EG-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich (siehe Ziffer 3), Ziffern 15 und 16. Entscheidung der Kommission in der Sache BNIC/AROW (82/896/EWG), ABI. Nr. L 379 vom 31. 12. 1982, S. 1. 19 55. 56. ENTWURF in eine Vereinbarung auf Antrag einer oder mehrerer beteiligter Parteien angeordnet hat. Falls jedoch eine nationale Regulierungsbehörde Bedingungen vorschreiben sollte, die den Wettbewerbsregeln zuwiderlaufen, würde zwar in der Praxis gegen die betroffenen Unternehmen keine Geldbuße festgesetzt werden, doch verstößt der Mitgliedstaat selbst gegen die Artikel 3 g und 5 EG-Vertrag 7 und kann von der Kommission gemäß Artikel 169 EG-Vertrag vor dem Gerichtshof verklagt werden. Falls außerdem einem Unternehmen, dem besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Artikel 90 gewährt wurden, oder einem in staatlichem Eigentum befindlichen Unternehmen von einer nationalen Regulierungsbehörde ein Verhalten vorgeschrieben oder erlaubt würde, das einen Mißbrauch seiner beherrschenden Stellung darstellt, verstieße der Mitgliedstaat auch gegen Artikel 90 Absatz 1, und die Kommission könnte mit einer Entscheidung eine 48 Einstellung der Zuwiderhandlung anordnen. Nationale Regulierungsbehörden können strenge Anforderungen an die Transparenz, Kontrahierungsptlichten und Preispraktiken am Markt festlegen, insbesondere wo dies im Anfangsstadium der Liberalisierung erforderlich ist. Wo nötig, werden Rechtsvorschriften wie der ONP-Rahmen zur Auslegung der Wettbewerbsregeln herangezogen. 49 Angesichts der Verpflichtung der nationalen Regulierungsbehörden, einen wirksamen Wettbewerb zu ermöglichen, sind auch die Wettbewerbsregeln zur angemessenen Auslegung der ONP-Grundsätze anzuwenden. Ferner ist zu berücksichtigen, daß viele der im folgenden dargelegten Fragen auch durch Vorschriften der Richtlinie zur vollständigen Liberalisierung sowie der bereits angenommenen und vorgeschlagenen Richtlinien für den offenen Netzzugang (ONP), die Lizenzierung und den Datenschutz erfaßt werden; eine wirksame Durchsetzung dieser Rahmenvorschriften sollte gewährleisten, daß viele der im folgenden genannten Wettbewerbsprobleme gar nicht erst auftreten. 1. Marktbeherrschung (Artikel 86) 57. für Telekommunikations Damit ein Unternehmen Dienste am Markt dienstleistungen anbieten kann, muß es Zugang zu verschiedenen Einrichtungen erlangen. Für die Bereitstellung von Telekommunikationsdienstleistungen ist beispielsweise in der Regel die Zusammenschaltung mit dem öffentlichen vermittelten Telekommunikationsnetz erforderlich. Der Zugang zu diesem Netz wird fast immer in den Händen eines marktbeherrschenden Telekommunikations- 47 48 Siehe Fußnote 15. Verbundene Rechtssachen C-48 und 66/90, Niederlande und andere/Kommission, Slg. 1992, I-565. Siehe Rechtssache Ahmed Saeed (Fußnote 14), wo anhand der Binnenmarktvorschriften über Preise ermittelt wurde, welches Preisniveau für die Zwecke des Artikels 86 als ungerechtfertigt anzusehen ist. 20 58. 59. ENTWURF betreibers liegen. Im Hinblick auf Zugangsvereinbarungen ist die Beherrschung, die sich aus der Kontrolle über Einrichtungen ergibt, für die Beurteilung durch die Kommission von größter Relevanz. Ob ein Unternehmen marktbeherrschend ist, hängt nicht nur von den gesetzlichen Rechten ab, die diesem Unternehmen gewährt wurden. Die bloße Aufhebung gesetzlicher Monopole setzt der Marktbeherrschung noch kein Ende. Ungeachtet der Liberalisierungsrichtlinien wird die Entwicklung eines wirksamen Wettbewerbs durch Betreiber alternativer Netze mit ausreichender Kapazität und geographischer Ausdehnung noch einige Zeit dauern. Im Telekommunikationsbereich kommt dem Begriff "wesentliche Einrichtungen" in vielen Fällen für die Feststellung der Pflichten beherrschender Telekommunika tionsbetreiber unmittelbare Bedeutung zu. Als wesentliche Einrichtung wird eine Einrichtung oder Infrastruktur bezeichnet, die wesentlich ist, um Kunden zu erreichen und/oder Wettbewerbern die Durchführung ihrer Geschäftstätigkeit zu ermöglichen, und die mit angemessenen Mitteln nicht neu geschaffen werden kann. Ein Unternehmen, das den Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung kontrolliert, hat eine beherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86. Andererseits kann ein Unternehmen jedoch auch eine beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 86 haben, ohne eine wesentliche Einrichtung zu kontrollieren. Bei folgenden Einrichtungen ist zur Zeit davon auszugehen, daß sie wesentliche Einrichtungen des Telekommunikationsbereichs darstellen: z. B. die öffentlichen Telekommunikationsnetze für Sprach- und/oder Datendienste, Mietleitungen und/oder zugehörige Netzabschlußeinrichtungen, Basisdaten zu Teilnehmern am öffentlichen Fernsprechdienst, Nummernpläne und andere technische oder kundenbezogene Informationen. 1. 1 Dienstleistungsmarkt 60. Einer der Faktoren zur Messung der Marktmacht eines Unternehmens ist der ihm zuzurechnende Umsatz im Verhältnis zum Gesamtumsatz für substituierbare relevanten Markt. Was den Dienstleistungen Dienstleistungsmarkt angeht, wird die Kommission unter anderem den Umsatz aus in dem geographisch 50 Siehe auch die Definition in der Stellungnahme der WTO-Arbeitsgruppe Basis- Telekommunikation ("Additional commitment on regulatory principles by the European Communities and their Member States"): "Wesentliche Einrichtungen sind Einrichtungen eines öffentlichen Telekommunikations transportnetzes und -dienstes, die a) ausschließlich oder überwiegend von einem einzigen Anbieter oder einer beschränkten Zahl von Anbietern bereitgestellt werden und für die Erbringung einer Dienstleistung wirtschaftlich oder technisch praktisch nicht ersetzbar sind. " b) 21 61. ENTWURF dem Vertrieb substituierbarer Dienstleistungen, ausgenommen den Vertrieb oder die interne Nutzung von Zusammenschaltungsdienstleistungen und den Vertrieb oder die interne Nutzung der lokalen Infrastruktur, ermitteln und dabei die Wettbewerbsbedingungen und die Angebots- und Nachfragestruktur auf dem Markt berücksichtigen. 1. 2 Zugang zu Einrichtungen Der in Ziffer 45 verwendete Begriff "Zugang" kann auf eine Reihe von Sachverhalten bezogen werden, wozu auch die Verfügbarkeit von Mietleitungen, mit denen einem Diensteanbieter der Aufbau eines eigenes Netzes ermöglicht wird, und Zusammenschaltungsprobleme im engeren Sinne, d. h. die Zusammenschaltung zweier Telekommunikationsnetze, z. B. von Mobil- und Festnetzen, gehören. Im Hinblick auf den Zugang haben die etablierten Betreiber häufig eine Monopolstellung, und selbst in Bereichen, in denen mit der Liberalisierung des rechtlichen Rahmens begonnen wurde, wird der etablierte Betreiber wahrscheinlich auch in Zukunft beherrschend bleiben. Dieser Betreiber, der die Einrichtungen kontrolliert, ist oft auch der größte Diensteanbieter, und mußte in der Vergangenheit nicht zwischen der Übermittlungstätigkeit bei Tele kommunikationsdienstleistungen und der Erbringung dieser Dienstleistungen für Endbenutzer unterscheiden. Zur Zeit braucht ein Unternehmen, das auch Diensteanbieter ist, seine nachgeordnete Betriebssparte nicht für den Zugang zahlen zu lassen, so daß es nicht einfach ist, die auf die Einrichtung entfallenden Erlöse zu berechnen. In einem Fall, in dem ein Betreiber sowohl den Zugang bereitstellt als auch Dienstleistungen erbringt, sind die Erlöse der beiden Märkte so weit wie möglich zu trennen, bevor die Erlöse zur Berechnung des jeweiligen Marktanteils des Unternehmens herangezogen werden. Artikel 8 Absatz 2 des Richtlinienvorschlags zur Zusammenschaltung bietet in diesem Zusammenhang Hilfestellung, da hier eine getrennte Buchführung der Betreiber über "Tätigkeiten im Rahmen der Zusammenschaltung einerseits, wobei sowohl intern als auch extern bereitgestellte Zusammenschaltungsdienstleistungen abgedeckt werden, und über ihre übrigen Tätigkeiten andererseits" verlangt wird. 62. Die wirtschaftliche Bedeutung des Zugangs hängt auch von der Ausdehnung des Netzes ab, an das der Zusammenschluß gewünscht wird. Außer Umsatzzahlen heranzuziehen, wird die Kommission daher, wo dies möglich ist, auch die Zahl der Kunden derjenigen Dienstleistungen berücksichtigen, die den geplanten Dienstleistungen des Diensteanbieters, der den Zugang wünscht, vergleichbar sind. Dementsprechend wird die Marktmacht eines Unternehmens zum Teil an der Zahl der Kunden, die an Abschlußpunkte des Telekommunikationsnetzes des betreffenden Unternehmens angeschlossen sind, im Verhältnis zur Gesamtzahl der Kunden, die an Netzabschlußpunkte in dem geographisch relevanten Gebiet angeschlossen sind, gemessen. 51 Rechtssache 6/72, Continental Can, Slg. 1973, 215. 22 ENTWURF Angebotsumstellungsflexibilität 63. Wie bereits ausgeführt (siehe Ziffer 37), ist auch die Angebotsumstellungs flexibilität für die Frage der Beherrschung relevant. Ein Marktanteil von mehr als 50 % " ist in der Regel bereits ein ausreichender Nachweis für die Marktbeherrschung, andere Faktoren werden jedoch ebenfalls berücksichtigt. Die Kommission wird beispielsweise die Netze der sonstigen Netzanbieter, sofern vorhanden, in dem relevanten Markt daraufhin prüfen, ob diese alternativen Infrastrukturen eine ausreichende Dichte aufweisen, um mit dem Netz des etablierten Anbieters konkurrieren zu können, und das Ausmaß prüfen, in dem neuen Zugangsanbietern der Markteintritt möglich wäre. Sonstige relevante Faktoren 64. 65. 66. Außer den Marktanteilsdaten und der Angebotsumstellungsflexibilität wird die Kommission bei der Beantwortung der Frage, ob ein Unternehmen marktbeherrschend ist, auch prüfen, ob das Unternehmen über einen bevor rechtigten Zugang zu Einrichtungen verfügt, die aus rechtlichen Gründen oder wegen zu hoher Kosten nicht dupliziert werden können. In dem Maße, in dem konkurrierende Zugangsanbieter auftreten, die dem etablierten Telekommunikationsbetreiber seine beherrschende Stellung streitig machen, wird der Umfang der Rechte, die ihnen von den Behörden der Mitgliedstaaten gewährt werden, und insbesondere die räumliche Geltung dieser Rechte, für die Beurteilung der Marktmacht wichtig werden. Die Kommission wird die Marktentwicklung hinsichtlich dieser Fragen aufmerksam verfolgen und geänderten Marktbedingungen bei ihrer Beurteilung von Zugangsfragen nach den Wettbewerbsregeln Rechnung tragen. 1. 3 Gemeinsame Marktbeherrschung Artikel 86 findet nach seinem Wortlaut eindeutig Anwendung, wenn mehrere. Unternehmen gemeinsam eine beherrschende Stellung haben. Die Umstände, unter denen eine gemeinsam beherrschende Stellung vorliegt und mißbräuchlich ausgenutzt wird, wurden von der Rechtsprechung der Gerichte der Gemeinschaft und durch die Verwaltungspraxis der Kommission noch nicht vollständig geklärt; das Recht befindet sich diesbezüglich noch in Entwicklung. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß einem Unternehmen gemäß dem ONP- Rahmen mitgeteilt werden kann, daß es als Unternehmen mit bedeutender Marktmacht gilt. Für die Ermittlung, ob ein Unternehmen über bedeutende Marktmacht verfügt, werden mehrere Faktoren herangezogen; als Ausgangsvermutung wird einem Unternehmen mit einem Marktanteil von über 25 % in der Regel bedeutende Marktmacht unterstellt. Die Kommission wird bei ihrer Beurteilung nach den Wettbewerbsregeln berücksichtigen, ob einem Unternehmen mitgeteilt wurde, daß es als Unternehmen mit bedeutender Marktmacht nach den ONP-Regeln anzusehen ist. 23 67. 68. 69. ENTWURF Der Wortlaut des Artikels 86 ("mißbräuchliche Ausnutzung durch ein oder mehrere Unternehmen") beschreibt etwas anderes als das in Artikel 85 ausgesprochene Verbot wettbewerbswidriger Vereinbarungen und aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen. Ein anderes Verständnis widerspräche den üblichen Grundsätzen der Vertragsauslegung und würde den Wortlaut gegenstandslos machen und jeder praktischen Wirkung entheben. Dies schließt jedoch nicht die parallele Anwendung der Artikel 85 und 86 auf dieselbe Vereinbarung oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweise aus, was von der Kommission und dem Gerichtshof in einer Reihe von Fällen bestätigt wurde, noch ist die Kommission daran gehindert, Maßnahmen aufgrund nur einer der Bestimmungen zu ergreifen, wenn beide Anwendung finden. Zwei Unternehmen, die jeweils auf ihren separaten nationalen Märkten beherrschend sind, sind nicht zwei gemeinsam beherrschenden Unternehmen gleichzusetzen. Nationale Telekommunikationsbetreiber öffentlichen Sprachtelefondienstes werden bis nach der Liberalisierung in der Gemeinschaft wahrscheinlich keine gemeinsam beherrschende Stellung einnehmen. Damit zwei oder mehr Unternehmen eine gemeinsam beherrschende Stellung haben, müssen sie zusammen im wesentlichen dieselbe Stellung gegenüber ihren Kunden und Wettbewerbern haben wie ein einzelnes Unternehmen, das marktbeherrschend ist. In bezug insbesondere auf den Telekommunikationsbereich kann eine gemeinsame Marktbeherrschung von zwei Telekommunikationsinfrastruktur-Betreibern erreicht werden, die den gleichen räumlichen Markt bedienen. des nicht der Auffassung, Damit zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam beherrschend sind, ist es außerdem eine notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung, daß es keinen tatsächlichen Wettbewerb zwischen den Unternehmen im relevanten Markt gibt. Dieser fehlende Wettbewerb könnte in der Praxis dadurch begründet sein, daß zwischen den Unternehmen Verbindungen bestehen, z. B. Vereinbarungen über die Kooperation, die Zusammenschaltung und das Roaming. Die Kommission ist jedoch oder gemeinschaftsrechtliche Gründe bestehen, aus denen abzuleiten ist, daß solche Verbindungen eine rechtliche Voraussetzung für das Vorliegen einer gemeinsamen beherrschenden Stellung sind. Eine ausreichende wirtschaftliche Verbindung ist gegeben, wenn eine gegenseitige Abhängigkeit der Art vorliegt, wie sie oft in oligopolistischen Marktsituationen vorkommt. Es scheint keinen rechtlichen oder wirtschaftstheoretischen Grund zu geben, der andere wirtschaftliche Verbindungen zwischen diesen Unternehmen voraussetzt. Dabei sind derartige Verbindungen im Telekommunikationsbereich in der Praxis allerdings häufig anzutreffen, da immer nationalen Telekommunikationsbetreibern zwischen verschiedenartige Verbindungen untereinander bestehen. daß wirtschaftstheoretische den fast 53 Rechtssache 85/76, Hoffmann La Roche, Slg. 1979, 461; Racal Decca, Entscheidung der Kommission vom 21. Dezember 1988, ABI. Nr. L 43 vom 15. 02. 1989, S. 27. Nestle/Perrier, Entscheidung der Kommission vom 22. Juli 1992, ABI. Nr. L 356,1992, S. 1. 24 ENTWURF 70. Als Beispiel wäre der Zugang zur Teilnehmerleitung zu nennen. In einigen Mitgliedstaaten könnte dieser Markt in der nahen Zukunft von zwei Betreibern kontrolliert werden, dem etablierten Telekommunikationsbetreiber und einem Kabelnetzbetreiber. Um den Kunden bestimmte Dienstleistungen anbieten zu können, ist der Zugang zur Teilnehmerleitung entweder des Telekommunikations betreibers oder des Kabelnetzbetreibers unabdingbar. Je nach den Umständen des Falls und insbesondere unter Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen beiden Unternehmen ist es möglich, daß keiner der beiden Betreiber eine beherrschende Stellung hat; zusammen könnten sie jedoch über ein gemeinsames Monopol auf den Zugang zu diesen Einrichtungen verfügen. 25 ENTWURF 2. Mißbrauch der marktbeherrschenden Stellung 2. 1 Verweigerung des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen und Anwendung nachteiliger Bedingungen 71. Die Zugangsverweigerung durch ein Unternehmen kann gegen Artikel 86 verstoßen, wenn dieses Unternehmen aufgrund seiner Kontrolle über Einrichtungen eine beherrschende Stellung hat, was für die etablierten Telekommunikations betreiber in der absehbaren Zukunft regelmäßig der Fall sein wird. Die Weigerung kann die Auswirkung haben, "die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung. [zu] behindern1 ,55 Eine Weigerung stellt nur dann einen Mißbrauch dar, wenn sie den Wettbewerb beeinträchtigt. Dienstleistungsmärkte im Telekommunikationsbereich werden anfangs wenige Wettbewerber aufweisen, so daß Zugangsverweigerungen den Wettbewerb auf diesen Märkten im allgemeinen beeinträchtigen werden. In allen Fällen, in denen der Zugang verweigert wird, wird gründlich geprüft, ob eine sachlich gerechtfertigte Begründung gegeben ist. 72. Generell sind drei relevante Fälle zu unterscheiden: a. b. Die Verweigerung des Zugangs, der zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung beantragt wird, wenn einem anderen Betreiber vom ist, um auf diesem Zugangsanbieter Zugang gewährt worden Dienstleistungsmarkt tätig zu werden; die Verweigerung des Zugangs, der zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung beantragt wird, wenn der Zugangsanbieter keinem anderen Betreiber Zugang gewährt hat, um auf diesem Dienstleistungsmarkt tätig zu werden; c. der Entzug des Zugangs eines bestehenden Kunden. 73. Im ersten der genannten Fälle liegt es auf der Hand, daß die Verweigerung der Bedienung eines Neukunden unter Umständen, in denen ein beherrschender Eigentümer einer Einrichtung bereits einen oder mehrere Kunden bedient, die auf demselben nachgeordneten Markt tätig sind, eine diskriminierende Behandlung wäre, die einen Mißbrauch darstellt, wenn sie den Wettbewerb auf diesem nachgeordneten Markt einschränkt. Wenn Netzbetreiber dieselben oder ähnliche Endkundendienstleistungen anbieten wie die Partei, die den Zugang beantragt, haben diese unter Umständen sowohl ein Interesse daran als auch die Möglichkeit, den Wettbewerb einzuschränken und ihre beherrschende Stellung auf diese Weise 55 Rechtssache 85/76, Hoffmann La Roche, Slg. 1979, 461. 26 ENTWURF zu mißbrauchen. Es kann natürlich Gründe für eine Weigerung geben, z. B. gegenüber Antragstellern, die ein mögliches Kreditrisiko darstellen. Ohne sachliche Begründung würde eine Zugangs Verweigerung jedoch in der Regel einen Mißbrauch der beherrschenden Stellung mil dein ZugungMiiuirkl durMlcllcn. 74. Im allgemeinen ist das marktbeherrschende Unternehmen dazu verpflichtet, den Zugang auf eine solche Weise zu gewähren, daß die den Unternehmen auf dem nachgeordneten Markt angebotenen Waren und Dienstleistungen nicht zu ungünstigeren Bedingungen verfügbar sind, als dies für andere Parteien, einschließlich der eigenen nachgeordneten Geschäftssparten, der Fall ist. 75. Was den zweiten der genannten Fälle angeht, so stellt sich die Frage, ob der Zugangsanbieter verpflichtet ist, mit dem Diensteanbieter einen Vertrag zu schließen, um diesem die Tätigkeit auf einem neuen Dienstleistungsmarkt zu ermöglichen. Wo Kapazitätsgrenzen kein Problem darstellen und das Unternehmen, das den Zugang zu seinen Einrichtungen verweigert, weder seinen eigenen nachgeordneten Unternehmenssparten noch einem anderen in diesem Dienstleistungsmarkt tätigen Unternehmen den Zugang zu dieser Einrichtung gewährt hat, ist nicht klar, welche andere sachliche Begründung gegeben sein könnte. 76. Gäbe es keine wirtschaftlich tragbaren Alternativen zum beantragten Zugang, hätte die beantragende Partei im Fall einer Weigerung nicht die Möglichkeit, auf dem betreffenden Dienstleistungsmarkt tätig zu werden. Die Weigerung würde daher die Entwicklung neuer Märkte oder neuer Produkte auf diesen Märkten unter Verstoß gegen Artikel 86 Buchstabe b einschränken. Im Verkehrsbereich56 hat die Kommission entschieden, daß ein Unternehmen, das eine wesentliche Einrichtung Entscheidung der Kommission in der Sache Sea Containers gegen Stena Sealink (94/19/EG), ABI. Nr. L 15 vom 18. 1. 1994, S. 8; Entscheidung der Kommission zur Verweigerung des Zugangs zu den Anlagen des Hafens von Roedby (94/119/EG), ABI. Nr. L 55 vom 26. 2. 1994, S. 52. 27 77. 78. ENTWURF kontrolliert, unter bestimmten Umständen Zugang gewähren muß. 57 Dieselben Grundsätze gelten auch für den Telekommunikationsbereich. Der Grundsatz, nach dem beherrschende Unternehmen unter bestimmten Umständen kontrahierungspflichtig sind, wird im Telekommunikationsbereich häufig von Bedeutung sein. Gegenwärtig bestehen bei der Bereitstellung der Netz infrastruktur für die meisten Telekommunikationsdienstleistungen in der EU Monopole oder Quasimonopole. Selbst wo Beschränkungen bereits beseitigt wurden oder in Kürze aufgehoben werden, wird der Wettbewerb auf nachgeordneten Märkten weiterhin von den Preisen und Bedingungen des Zugangs sich der zu vorgelagerten Netzdienstleistungen abhängen, bei denen Marktwettbewerb nur allmählich auswirken wird. In Anbetracht des raschen technischen Fortschritts im Telekommunikationsbereich sind Situationen denkbar, in denen Unternehmen neue Produkte oder Dienstleistungen anbieten wollen, die nicht mit bereits vom beherrschenden Zugangsanbieter angebotenen Produkten und Dienstleistungen konkurrieren, für die dieser aber keinen Zugang gewähren will. Die Kommission hat sicherzustellen, daß die Kontrolle über Einrichtungen, die die etablierten Betreiber ausüben, nicht dazu mißbraucht wird, die Entwicklung eines vom Wettbewerb geprägten Telekommunikationsumfelds zu behindern. Von einem Unternehmen, das beherrschend ist auf einem Markt für Dienstleistungen, und das einen gegen Artikel 86 des Vertrags verstoßenden Mißbrauch begeht, kann verlangt werden, einem oder mehreren Wettbewerbern auf diesem Markt Zugang zu seiner Einrichtung zu gewähren, um den Mißbrauch zu beenden. Insbesondere kann ein Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung mißbrauchen, wenn es durch sein Verhalten die Entstehung eines neuen Produkts oder Dienstes verhindert. 79. Ausgangspunkt der Bewertung durch die Kommission wird die Bestimmung eines bestehenden oder potentiellen Markts sein, für den der Zugang beantragt wird. Um festzustellen, ob der Zugang aufgrund der Wettbewerbsregeln angeordnet werden Siehe unter anderem: Urteile des Gerichtshofs: Rechtssachen 6 und 7/73, Commercial Solvents/Kommission, Slg. 1974, 223; Rechtssache 311/84, Télémarketing, Slg. 1985, 3261; Rechtssache C-18/88 RTT gegen GB-Inno, Slg. 1991, 1-5941; Rechtssache C-260/89, Elliniki Radiophonia Teleorassi, Slg. 1991, I-2925; Rechtssachen T-69, T-70 und T-76/89, RTE, BBC und ITP/Kommission, Slg. 1991, II-485, 535, 575; Rechtssache C-271/90, Spanien/Kommission, Slg. 1992, I-5833; Rechtssachen C-241 and 242/91P, RTE und ITP Ltd/Kommission (Magill), Slg. 1995,1-743 Entscheidungen der Kommision: 76/185/EWG - National Carbonizing Company, ABI. Nr. L 35 vom 10. 2. 1976, S. 6; 88/589/EWG - London European - Sabena, ABI. Nr. L 317 vom 24. 11. 1988, S. 47; 92/213/EWG - British Midland/Aer Lingus, ABI. Nr. L 96 vom 10. 4. 1992, S. 34; B&l/Sealink, CMLR, Jg. 1992, Nr. 5, S. 255; EG-Bulletin, Nr. 6 - 1992, Ziffer 1. 3. 30. 28 ENTWURF soll, werden eine Verletzung der Nichtdiskriminierungspflicht durch das beherrschende Unternehmen (siehe unten) oder kumulativ die folgenden Elemente berücksichtigt werden: a. Der Zugang zu der fraglichen Einrichtung ist im allgemeinen eine wesentliche Voraussetzung dafür, daß sich Unternehmen am Wettbewerb im betreffenden Markt beteiligen können. CO Hier lautet die zentrale Frage, was als wesentlich anzusehen ist. Es reicht nicht aus, daß die Stellung des Unternehmens, das den Zugang beantragt, bei Gewährung des Zugangs. vorteilhafter wäre; vielmehr muß die Verweigerung des Zugangs dazu führen, daß die beabsichtigten Aktivitäten entweder gar nicht durchgeführt werden können oder aber auf unvermeidbare Weise in hohem Maße unwirtschaftlich werden. Obwohl beispielsweise alternative Infrastrukturen ab dem 1. Juli 1996 für liberalisierte Dienstleistungen genutzt werden können, wird es einige Zeit dauern, bevor diese in vielen Fällen eine ausreichende Alternative zu den Einrichtungen des etablierten Betreibers darstellen. Solche alternativen Infrastrukturen bieten zur Zeit noch nicht die gleiche Flächendeckung wie das Netz des etablierten Telekommunikationsbetreibers. Es ist eine ausreichende Kapazität zur Bereitstellung des Zugangs verfügbar. Der Eigentümer der Einrichtung befriedigt die Nachfrage auf einem bestehenden Dienste- oder Produktemarkt nicht, verhindert die Entstehung eines potentiellen neuen Dienstes oder Produktes, oder beeinträchtigt den Wettbewerb auf einem bestehenden oder potentiellen Dienste- oder Produktemarkt. Das Unternehmen, das den Zugang beantragt, ist zur Zahlung eines angemessenen und nichtdiskriminierenden Entgelts bereit und akzeptiert ansonsten alle nichtdiskriminierenden Zugangsbedingungen. b. c. d. e. Die Zugangsverweigerung ist nicht sachlich gerechtfertigt. Relevante Rechtfertigungsgründe können in diesem Zusammenhang unter anderem übermäßige Schwierigkeiten bei der Gewährung des Zugangs zugunsten des Das Gemeinschaftsrecht schützt den Wettbewerb, nicht die einzelnen Wettbewerber, daher reicht es nicht aus nachzuweisen, daß ein Wettbewerber den Zugang zu der Einrichtung benötigt, um am Wettbewerb auf dem nachgeordneten Markt teilnehmen zu können. Es muß vielmehr nachgewiesen werden, daß der Zugang für alle Wettbewerber, ausgenommen außergewöhnliche Wettbewerber, erforderlich ist, damit eine Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs anerkannt wird. 29 ENTWURF beantragenden Unternehmens, oder der Umstand sein, daß der Eigentümer, der Investitionen zur Einführung eines neuen Produkts oder Dienstes getätigt hat, hinreichend Zeit und Gelegenheit zur Nutzung dieser Einrichtung benötigt, um das neue Produkt oder den neuen Dienst auf den Markt zu bringen. Im Telekommunikationssektor ist besonders wichtig, daß die Vorteile, die den Endkunden aus einem wettbewerbsorientierten Umfeld entstehen, nicht durch Maßnahmen der früheren Staatsmonopolisten vorenthalten werden, indem diese das Entstehen und die Entwicklung von Wettbewerb verhindern. Bei der Feststellung, ob ein Verstoß gegen Artikel 86 vorliegt, werden die tatsächliche Situation in dieser und anderen geographischen Gebieten und, soweit erheblich, der Zusammenhang zwischen dem angefragten Zugang und der technischen Konfiguration der Einrichtung berücksichtigt werden. Die Frage der objektiven Rechtfertigung wird in diesem Bereich besonders gründlich zu prüfen sein. Außer der Beurteilung, ob in einem gegebenen Fall angeführte Schwierigkeiten schwerwiegend genug sind, um die Zugangsverweigerung zu rechtfertigen, werden die zuständigen Behörden auch zu entscheiden haben, ob diese Schwierigkeiten den Schaden für den Wettbewerb überwiegen, der durch die Zugangsverweigerung und die damit verbundene Beeinträchtigung der nachgeordneten Dienstleistungsmärkte verursacht wird. Der Zugangsanbieter könnte drei bestimmende Elemente des Zugangs manipulieren, um den Zugang zu verweigern, nämlich den Zeitpunkt der Zugangsgewährung, die technische Konfiguration und den Preis. Beherrschende Telekommunikationsbetreiber sind verpflichtet, Zugangsanträge zügig zu bearbeiten: Unangemessene und unbegründete Verzögerungen bei der Bearbeitung von Anträgen auf Zugang können einen Mißbrauch darstellen. Die Kommission wird die Zügigkeit der Bearbeitung eines Zugangsantrags insbesondere wie folgt beurteilen: a. b. c. durch Vergleich mit dem üblichen Zeitrahmen und den Bedingungen bei der Gewährung des Zugangs zu den Einrichtungen der den Antrag empfangenden Partei zugunsten eines eigenen Tochterunternehmens oder einer eigenen Unternehmenssparte; durch Vergleich mit der Bearbeitungsdauer von Anträgen auf Zugang zu ähnlichen Einrichtungen in anderen Mitgliedstaaten; anhand der für Verzögerungen bei der Bearbeitung von Zugangsanträgen gegebenen Erklärungen. 80. 81. 82. 83. Probleme der technischen Konfiguration werden ebenso gründlich geprüft, um beurteilen zu können, ob ihnen ein Sachzwang zugrunde liegt. Die Wettbewerbsregeln schreiben grundsätzlich vor, daß der Partei, die den Zugang 30 ENTWURF beantragt, der Zugang an dem für sie günstigsten Punkt zu gewähren ist, sofern dies für den Zugangsanbieter technisch machbar ist. Aspekte der technischen Durchführbarkeit können eine Zugangs Verweigerung objektiv rechtfertigen - so muß beispielsweise der Verkehr, für den der Zugang beantragt wird, die anwendbaren -, ebenso wie Infrastrukturstandards Kapazitätsbeschränkungen, wo sich das Problem der Rationierung ergeben kann. technischen erfüllen Überhöhte Preise für den Zugang können abgesehen davon, daß sie selbst einen Mißbrauch darstellen,60 faktische Zugangsverweigerung hinauslaufen. auch eine auf Eine Reihe von Aspekten dieser Kriterien bedarf einer sorgfaltigen Prüfung. Die Beurteilung der Preise im Telekommunikationsbereich wird dadurch erleichtert, daß die ONP-Richtlinien die Verpflichtung zu einer transparenten Kostenrechnung enthalten. Für den dritten der in Ziffer 72 genannten Fälle sind einige Entscheidungen der Kommission und Urteile des Gerichtshofs von Bedeutung, die den Entzug des Zugangs von Wettbewerbern auf nachgeordneten Märkten betreffen. In der Rechtssache Commercial Solvents urteilte der Gerichtshof wie folgt: "Ein Unternehmen, das eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Rohstoffe hat, mißbraucht seine beherrschende Stellung im Sinne des Artikels 86, wenn es sich in der Absicht, sich den Rohstoff für die Herstellung seiner eigenen Derivate vorzubehalten, auch auf die Gefahr hin, jeglichen Wettbewerb durch einen Kunden auszuschalten, der seinerseits Hersteller dieser Derivate ist, weigert, diesen Kunden zu beliefern. " Dieser Fall betraf zwar den Entzug eines Erzeugnisses, doch besteht kein grundsätzlicher Unterschied zwischen diesem Fall und dem Entzug des Zugangs. Die einseitige Aufkündigung von Zugangsvereinbarungen berührt im wesentlichen dieselben Fragen wie die Verweigerung des Zugangs. Wird einem bestehenden Kunden der Zugang entzogen, stellt dies in der Regel einen Mißbrauch dar. Auch hier kann die Aufkündigung durch objektive Gründe gerechtfertigt sein. Solche Gründe müssen den Auswirkungen des Zugangsentzugs auf den Wettbewerb angemessen sein. 2. 2 Andere Arten des Mißbrauchs Siehe Ziffer 80. Siehe Ziffer 91. Rechtssachen 6 und 7/73, Commercial Solvents, Slg. 1974, 223. 31 84. 85. 86. 87. 59 60 61 88. 89. 90. ENTWURF Die Zugangs Verweigerung stellt nur eine Art des möglichen Mißbrauchs in diesem Bereich dar. Ein Mißbrauch kann auch auftreten, wenn der Zugang gewährt wurde. Ein Mißbrauch kann unter anderem dann vorliegen, wenn der Betreiber sich diskriminierend verhält oder die Maßnahmen des Betreibers die Märkte oder die technische Entwicklung auf sonstige Weise einschränken. Im folgenden werden einige Beispiele für mögliche Mißbräuche aufgeführt. Netzkonfiguration Die Netzkonfiguration eines beherrschenden Netzbetreibers, die Diensteanbietern den Zugang objektiv erschwert,62 könnte einen Mißbrauch darstellen, sofern sie nicht sachlich gerechtfertigt ist. Eine sachliche Rechtfertigung läge vor, wenn die Netzkonfiguration die Effizienz des Netzes allgemein verbessert. Koppel geschäfte Koppelgeschäfte geben insbesondere dort Anlaß zur Besorgnis, wo sie die Koppelung von Dienstleistungen, bei denen der Telekommunikationsbetreiber eine beherrschende Stellung hat, mit anderen Dienstleistungen betreffen, bei denen der Betreiber dem Wettbewerb ausgesetzt ist. 63 Verpflichtet der vertikal integrierte beherrschende Netzbetreiber die den Zugang begehrende Partei dazu, einen oder mehrere Dienstleistungen64 ohne ausreichenden Grund abzunehmen, könnte dies Konkurrenten des beherrschenden Zugangsanbieters daran hindern, diese Bestandteile des Dienstleistungspakets unabhängig von anderen anzubieten. Eine solche Bedingung würde daher nach Artikel 86 einen Mißbrauch darstellen. 62 D. h. die Nutzung des Netzes, um die eigenen Kunden zu erreichen. Dies wird auch (4) der Zusammenschaltungsrichtlinie, Art. 12 (4) der ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie und Anhang II der ONP-Rahmenrichtlinie. im Rahmen von ONP behandelt: siehe Art. 7 Einschließlich solcher Dienstleistungen, die für den Nachfrager überflüssig sind oder die er sogar selbst für seine Kunden erbringen will. 32 ENTWURF Preise 91. Preisprobleme im Zusammenhang mit dem Zugang von Diensteanbietern zu einer (wesentlichen) Einrichtung eines marktbeherrschenden Betreibers werden häufig überhöhte Preise' betreffen: Da für die Einrichtung, zu der die Diensteanbieter Zugang erhalten möchten, keine Alternativen vorhanden sind, könnte der marktbeherrschende oder monopolistische Betreiber geneigt sein, überhöhte Preise zu verlangen. (sich Das Problem ungerechtfertigt niedriger Preise könnte im Zusammenhang mit dem Wettbewerb zwischen verschiedenen Telekommunikations-Infrastrukturnetzen auftreten. Hier könnte ein marktbeherrschender Betreiber geneigt sein, ungerecht fertigt niedrige Preise für den Zugang zu verlangen, um den Wettbewerb durch unter Verstoß gegen andere Artikel 86 Buchstabe a auszuschalten. Im allgemeinen liegt ein Preismißbrauch vor, wenn der Preis entweder unter den durchschnittlichen variablen Kosten des beherrschenden Unternehmens liegt, oder wenn er unter den durchschnittlichen Gesamtkosten liegt und Teil eines gegen den Wettbewerb gerichteten Vorgehens • ist. Infrastrukturanbieter etablierende). 66 Die ONP-Regeln über Anforderungen an das Rechnungswesen und die Transparenz werden in diesem Zusammenhang zu einer wirksamen Anwendung von Artikel 86 beitragen. 92. Wenn der Betreiber in dem Produkt- oder Dienstemarkt beherrschend ist, muß die Spanne zwischen dem Preis für den Zugang, der allen Wettbewerbern im nachgeordneten Markt (einschließlich der eigenen nachgeordneten Sparten des Die Mitteilung der Kommission über Kriterien zur Beurteilung einzelstaatlicher Regelungen zur Festsetzung der Kosten und der Finanzierung des Universaldienstes und Richtlinien zur Anwendung solcher Regelungen (COM96/608) wird von Bedeutung sein, wenn es in welchem Umfang Universaldienstverpflichtungen zur darum geht Rechtfertigung der erhobenen Preise herangezogen werden dürfen. Vgl. auch den Hinweis auf die Universaldienstverpflichtung in Abschnitt 53. festzustelllen, Siehe Rechtssache C-62/86, AKZO, Slg. 1991, 3359. der kann jedoch durchschnittlichen variablen Kosten Das Kriterium im Telekommunikationsbereich in vielen Fällen nicht herangezogen werden, weil die variablen Kosten für die Bereitstellung des Zugangs zu einem bereits vorhandenen Netz fast gleich null sind. Dementsprechend wird die Kommission in geeigneten Fällen die Anwendung des Kriteriums prüfen, ob ein Unternehmen einen Preis für Waren und Dienstleistungen - außer im Zusammenhang mit einem neuen Produkt oder einer neuen Dienstleistung - verlangt, der zwar über den durchschnittlichen Gesamtkosten für die Bereitstellung dieser bestimmten Ware oder Dienstleistung, für die der fragliche Preis gezahlt wird, liegt, jedoch so gering ist, daß die Gesamterlöse aller fraglichen Waren oder Dienstleistungen geringer wären als die durchschnittlichen variablen Kosten für deren Bereitstellung, wenn es denselben Teil seiner Produktion zu demselben Preis kontinuierlich verkaufen würde, selbst wenn die Absicht, einen Wettbewerber auszuschließen, nicht nachgewiesen ist. 33 ENTWURF beherrschenden Unternehmens, sofern vorhanden) berechnet wird, und dem Preis, den der Netzbetreiber im nachgeordneten Markt berechnet, genügen, um einem hinreichend effizienten Diensteanbieter im nachgeordneten Markt die Erzielung eines normalen Gewinns zu ermöglichen, sofern das marktbeherrschende Unternehmen nicht nachweisen kann, daß seine nachgeordneten Sparten außerordentlich effizient sind. 67 Ist dies nicht der Fall, sind die Wettbewerber im nachgeordneten Markt einem Preisdruck ausgesetzt, der sie aus dem Markt drängen könnte. Diskriminierung 93. Ein marktbeherrschender Zugangsanbieter darf zwischen verschiedenen Zugangsvereinbarungen nicht diskriminieren, wenn eine solche Diskriminierung den Wettbewerb einschränken würde. Eine Differenzierung, die auf der Nutzung für den des Zugangs statt auf Unterschieden bei den Transaktionen Zugangsanbieter selbst basiert, würde gegen Artikel 86 verstoßen, wenn die Diskriminierung den bestehenden oder potentiellen Wettbewerb mit ausreichender Wahrscheinlichkeit verfälscht. Eine solche Diskriminierung könnte in der Auferlegung unterschiedlicher Bedingungen, einschließlich der Berechnung unterschiedlicher Preise, oder in einer sonstigen Differenzierung zwischen Zugangsvereinbarungen bestehen, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung wäre sachlich gerechtfertigt, z. B. aufgrund von Kostenüberlegungen, technischen Gesichtspunkten oder der Tatsache, daß die Benutzer auf unterschiedlichen Stufen tätig sind. Eine derartige Diskriminierung dürfte den Wettbewerb im nachgeordneten Markt einschränken, in dem das Unternehmen, das den Zugang beantragt, tätig werden will, indem es die Möglichkeiten des Marktzutritts dieses Betreibers oder der Ausweitung seiner Tätigkeiten in dem betreffenden Markt einschränkt. 68 Entscheidung der Kommission in der Sache Brown Napier/British Sugar, 88/518/EWG, ABI. Nr. L 284 vom 19. 10. 1988, S. 41: Die Spanne zwischen Großhandels- und Einzelhandelspreisen wurde so sehr verringert, daß der Großhandelskäufer mit einem ebenso wirtschaftlichen Verpackungsbetrieb wie der Großhandelslieferant den Einzelhandelsmarkt nicht mit Gewinn bedienen konnte. Siehe auch die Entscheidung in der Sache National Carbonising (Fußnote 57). Jedoch kann, wenn eine Unternutzung von Infrastruktur besteht, eine Preisdifferenzierung beim Zugang in Abhängigkeit der Nachfrage auf verschiedenen nachgeordneten Märkten in dem Maße zulässig sein, in dem eine solche Differenzierung eine bessere Nutzung der Infrastruktur und eine bessere Entwicklung bestimmter Märkte gestatten und die Differenzierung nicht zu eine Beschränkung oder Verzerrung des Wettbewerbs führt. In diesem Falle wird die Kommission die Gesamtauswirkungen einer solchen Preisdifferenzierung azuf alle nachgeordneten Märkte untersuchen. 34 ENTWURF 94. Was die Preisdiskriminierung angeht, so wird die Diskriminierung von Kunden eines marktbeherrschenden Unternehmens durch Artikel 86 Buchstabe c untersagt, worunter auch die Diskriminierung von Kunden nach dem Kriterium fällt, ob sie sich vertraglich ausschließlich an das marktbeherrschende Unternehmen binden. 95. Jede sachlich unbegründete Diskriminierung in bezug auf bestimmte Aspekte oder Bedingungen einer Zugangsvereinbarung könnte einen Mißbrauch darstellen. Die Diskriminierung kann sich dabei auf Bestandteile der Vereinbarung wie Preise, 70 technischen Zugang, das Routing , die Nummernvergabe, üher Fristen, wesentliche Erfordernisse hinausgehende Beschränkungen bei der Netznutzung sowie die Nutzung von Kundennetzdaten beziehen. Das Vorliegen einer Diskriminierung kann jedoch nur festgestellt werden. Die Diskriminierung verstößt unabhängig davon, ob sie sich aus den Bedingungen der jeweiligen Zugangs Vereinbarung ergibt oder daraus hervorgeht, gegen Artikel 86. im Einzelfall 96. In diesem Zusammenhang ist der Netzbetreiber allgemein dazu verpflichtet, unabhängige Kunden genauso zu behandeln wie eigene Tochterunternehmen oder die eigene nachgelagerte Dienstleistungssparte. Die Art des Kunden und seiner Erfordernisse kann für die Feststellung, ob Transaktionen vergleichbar sind, eine entscheidende Rolle spielen. Die Berechnung verschiedener Preise für Kunden verschiedener Stufen stellt nicht notwendigerweise eine Diskriminierung dar. (z. B. Großhandel und Einzelhandel) 97. Fragen der Diskriminierung können sich im Zusammenhang mit der technischen Konfigurierung des Zugangs ergeben, die für den Zugang von besonderer Bedeutung ist. Grad der technischen Komplexität des Zugangs: Einschränkungen der Art oder Ebene in der Netzhierarchie bei der betreffenden Anbindung oder die technischen Merkmale dieser Anbindung sind unmittelbar wettbewerbsrelevant. Dabei kann es sich um Einrichtungen handeln, die für eine Anschaltung bereitgestellt werden, oder um die Art des Schnittstellen- und Signalisierungssystems, das festlegt, welche Art Dienste der den Zugang begehrenden Partei zur Verfügung stehen (z. B. intelligente Netzfunktionen). Anzahl und/oder Ort der Anschaltpunkte: Die Notwendigkeit, den Verkehr für bestimmte Gebiete an der Vermittlungsstelle, die dieses Gebiet unmittelbar bedient, statt auf einer höheren Ebene der Netzhierarchie zu sammeln und zu verteilen, könnte von Bedeutung sein. Der den Zugang begehrenden Partei entstehen zusätzliche Kosten durch die Bereitstellung von Verbindungen in 69 70 Rechtssache C-310/93P, BPB Industries PLC und British Gypsum Ltd/Kommission, Slg. 1995,1-865, 904, hinsichtlich der Diskriminierung von Kunden im benachbarten Markt für Trockenputz durch BPB. D. h. eine Vorzugsliste von Betreibern korrespondierender Netze. 35 ENTWURF größerer Entfernung von ihrer eigenen Vermittlungszentrale oder durch die Verpflichtung zur Zahlung höherer Uberinittlungsentgelte. Gleicher Zugang: Die den Kunden der Partei, die den Zugang begehrt, offenstehende Möglichkeit, die vom Zugangsanbieter bereitgestellten Dienste durch die Wahl von Rufnummern zu nutzen, die genauso viele Ziffern aufweisen, wie dies für Kunden des Zugangsanbieteis gilt, ist ein wesentliches Merkmal für Wettbewerb in der Telekommunikation. Sachliche Begründung 98. 99. Zu den sachlichen Begründungen könnten alle Faktoren gehören, die sich auf den tatsächlichen Betrieb des Netzes, das dem Zugangsanbieter gehört, oder auf Lizenzbeschränkungen beziehen, die mit dem Schutz des geistigen Eigentums in Einklang stehen. 2. 3 Mißbrauch einer gemeinsam marktbeherrschenden Stellung Im Fall einer gemeinsamen Marktbeherrschung (siehe Ziffern 65 ff. ) kann das Verhalten eines von mehreren gemeinsam marktbeherrschenden Unternehmen einen Mißbrauch darstellen, auch wenn sich die anderen Unternehmen nicht in derselben Weise verhalten. 100. Abgesehen von den Rechtsbehelfen nach den Wettbewerbsregeln wäre zu erwarten, daß die nationale Regulierungsbehörde eine Problemlösung herbeiführen würde, wenn kein Betreiber den Zugang gewähren will und dies technisch und wirtschaftlich nicht gerechtfertigt ist, indem sie ein oder mehrere Unternehmen nach den Bestimmungen der ONP-Richtlinie oder den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften zur Gewährung des Zugangs verpflichtet. 3. Zugangsvereinbarungen (Artikel 85) 101. Wettbewerbsbeschränkungen, die sich aus Zugangsvereinbarungen ergeben, können zwei unterschiedliche Auswirkungen haben: die Einschränkung des Wettbewerbs zwischen den beiden Parteien der Zugangsvereinbarung oder die Einschränkung des Wettbewerbs Dritter, z. B. durch ausschließliche Rechte einer oder beider Parteien der Vereinbarung. Außerdem können die Bedingungen der Zugangsvereinbarung im Fall der Marktbeherrschung durch eine der beiden Parteien zu einer Stärkung dieser beherrschenden Stellung oder zu deren Ausweitung auf einen benachbarten Markt führen oder eine unzulässige Ausnutzung der beherrschenden Stellung durch die Auferlegung ungerechtfertigter Bedingungen darstellen. 102. Zugangsvereinbarungen, mit grundsätzlich unbegrenztem Zugang sind wahrscheinlich nicht wettbewerbsbeschränkend im Sinne von Artikel 85 Absatz 1. in Verträgen, mit denen einem einzigen Ausschließlichkeitsverpflichtungen 36 Unternehmen der Zugang gewährt wird, dürften den Wettbewerb einschränken, weil sie den Zugang zur Infrastruktur für andere Unternehmen begrenzen. Da die meisten Netze eine höhere Kapazität aufweisen, als ein einziger Benutzer benötigen dürfte, wird dies im Telekommunikationssektor in der Regel der Fall sein. ENTWURF 103. Zugangs Vereinbarungen können erhebliche wettbewerbsfördernde Wirkung haben, da sie den Zugang zum nachgeordneten Markt verbessern können. Zugangs vereinbarungen sind bei der Zusammenschaltung für die Interoperabilität der Dienste und der Infrastruktur von wesentlicher Bedeutung und stärken daher den Wettbewerb im nachgeordneten Dienstleistungsmarkt, wo eine höhere Wertschöpfung als bei der örtlichen Infrastruktur erfolgen dürfte. 104. Offensichtlich können bestimmte Zugangsvereinbarungen oder darin enthaltene Klauseln jedoch auch wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben. So könnten Zugangsvereinbarungen beispielsweise: a. b. c. d. zur Koordinierung von Preisen dienen; zur Marktaufteilung dienen; Dritte ausschließen;71 zu einem Austausch wettbewerblich bedeutsamer Informationen zwischen den Parteien führen. 105. Die Gefahr einer Preiskoordinierung ist im Telekommunikationsbereich besonders groß, da die Zusammenschaltungsentgelte häufig 50 % oder mehr der Gesamtkosten die Zusammenschaltung mit einem marktbeherrschenden Betreiber in der Regel notwendig ist. Unter diesen Umständen ist der Spielraum für den Preiswettbewerb einer (einschließlich und das Risiko begrenzt Preiskoordinierung entsprechend größer. erbrachten Dienstleistung der Konsequenzen) ausmachen und der 106. Außerdem können Zusammenschaltungsvereinbarungen zwischen Netzbetreibern unter bestimmten Umständen ein Mittel zur Marktaulteilung zwischen dem Netzbetreiber, der den Zugang bereitstellt, und dem Netzbetreiber, der den Zugang wünscht, darstellen, statt zu einem Netzwettbewerb zwischen ihnen zu führen. 107. In einem liberalisierten Telekojnmunikationsumfeld werden die genannten Arten der Wettbewerbsbeschränkung von den nationalen Behörden und der Kommission nach den Wettbewerbsregeln überwacht. Das Recht einer Partei, die durch wettbewerbswidriges Verhalten Schaden erleidet, bei der Kommission Beschwerde einzulegen, wird durch nationale Regelungen nicht berührt. 71 Entscheidung der Kommission 94/663/EG in der Sache Night Services, ABI. Nr. L 259 vom 7. 10. 1994, S. 20; Entscheidung der Kommission 94/894/EG in der Sache Eurotunnel, ABI. Nr. L 354 vom 31. 12. 1994, S. 66. 37 ENTWURF Unter Artikel 85 Absatz 1 fallende Klauseln 108. Die Kommission hält gewisse Arten von Beschränkungen für möglicherweise nicht mit Artikel 85 Absatz 1 EG-Vertrag vereinbar, so daß für sie eine Einzelfreistellung zu beantragen ist. Diese Klauseln dürften am häufigsten mit den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Zugangs in Zusammenhang stehen. 109. Im Telekommunikationsbereich könnten die Parteien, die die Zusammenschaltung vornehmen, den Austausch von Kunden- und Verkehrsinformationen wünschen. Dieser Austausch dürfte das Wettbewerbsverhalten der betreffenden Unternehmen beeinflussen und könnte von den Parteien ohne weiteres für ein aufeinander abgestimmtes Verhalten, z. B. für die Marktaufteilung, genutzt werden. 72 Es sind daher sichernde Maßnahmen erforderlich, die entweder gewährleisten, daß vertrauliche Informationen nur den Unternehmensteilen gegenüber offengelegt werden, die an der Erarbeitung der Zusammenschaltungsvereinbarungen beteiligt sind, oder daß die Informationen nicht zu wettbewerbswidrigen Zwecken verwendet werden. 110. Ausschließlichkeitsabmachungen, beispielsweise der Art, daß der Verkehr ausschließlich über das Telekommunikationsnetz einer oder beider Parteien statt über das Netz anderer Parteien geführt wird, mit denen Zugangsvereinbarungen geschlossen wurden, müssen nach Artikel 85 Absatz 3 ebenfalls geprüft werden. Ist ein solches Routing unbegründet, sind solche Klauseln untersagt. 111. Zugangsvereinbarungen, die mit wettbewerbswidrigem Ziel geschlossen wurden, dürften die Kriterien für eine Einzelfreistellung nach Artikel 85 Absatz 3 aller Wahrscheinlichkeit nach nicht erfüllen. 112. Zugangsvereinbarungen können ferner Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur des Markt haben. Lokale Zugangsentgelte werden häufig einen Großteil der Gesamtkosten der Dienstleistungen ausmachen, die die Partei, die den Zugang begehrt, für die Endbenutzer erbringt, so daß der Spielraum für einen Preiswettbewerb begrenzt ist. Weil dieser begrenzte Wettbewerb zu schützen ist, wird die Kommission der Prüfung von Zugangsvereinbarungen im Hinblick auf deren wahrscheinliche Auswirkungen auf die relevanten Märkte besondere Aufmerksamkeit widmen, um zu gewährleisten, daß solche Vereinbarungen nicht als verstecktes, indirektes Mittel zur Festlegung oder Abstimmung von Endpreisen 72 Rechtssache T-34/92, Fiatagri UK Ltd und New Holland Ford Ltd/Kommission Rechtssache T/35/92, John Deere Ltd/Kommission Klagen vor dem EuGH: Klage gegen die Entscheidung der Kommission in der Sache UK Agricultural Tractor Registration Exchange, ABI. Nr. L 68 vom 13. 3. 1992, S. 19. 38 ENTWURF für Endbenutzer dienen, was einen der schwerwiegendsten Verstöße gegen Artikel 85 EG-Vertrag darstellt. 73 113. Des weiteren sind Klauseln, die die kollektive Diskriminierung betreffen und zum Ausschluß Dritter führen, ebenfalls wettbewerbsbeschränkend. Am größten ist die Diskriminierung hinsichtlich der Preise, der Qualität oder anderer wirtschaftlich wichtiger Aspekte des Zugangs zuungunsten der Partei, die den Zugang begehrt, womit in der Regel eine ungerechtfertigte Bevorzugung der Tätigkeiten des Zugangsanbieters bezweckt wird. 4. Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten 114. Die Anwendung sowohl von Artikel 85 als auch von Artikel 86 setzt voraus, daß der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird. 115. Zum Nachweis, daß eine Vereinbarung den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt, muß die Kommission in der Lage sein, rechtlicher "anhand objektiver tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit [vorauszusehen], daß [die betreffende Vereinbarung] oder der Möglichkeit Mitgliedstaaten beeinflußt. " den Warenverkehr oder mittelbar, unmittelbar tatsächlich zwischen nach oder Es ist nicht erforderlich, daß jede einzelne Wettbewerbsbeschränkung innerhalb der Vereinbarung zur Beeinträchtigung des Handels geeignet ist,75 sofern die Vereinbarung insgesamt eine solche bewirkt. 116. Was Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich angeht, wird die Kommission nicht nur die unmittelbaren Auswirkungen von Wettbewerbs beschränkungen auf den zwischenstaatlichen Handel in den Zugangsmärkten in Betracht ziehen, sondern auch die Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel bei nachgeordneten Telekommunikationsdienstleistungen. Die Kommission wird außerdem prüfen, inwieweit diese Vereinbarungen dazu geeignet sind, einen in anderen räumlichen Markt abzuschotten, wodurch bereits bestimmten Mitgliedstaaten räumlichen Markt möglicherweise ausgeschlossen würden. etablierte Unternehmen von diesem 73 74 75 Rechtssache 8/72, Vereniging van Cementhandelaaren/Kommission, Slg. 1972, 977; Rechtssache 123/83, Bureau National Interprofessionnel du Cognac/Clair, Slg. 1985, 391. Rechtssache 56/65, STM, Slg. 1966, 235, hier: 249. Rechtssache 193/83, Windsurfing International Inc/Kommission, Slg. 1986, 611. 39 ENTWURF 117. Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich wirken sich in der Regel auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten aus, da über ein Netz erbrachte Dienstleistungen in der gesamten EU gehandelt werden und Zugangs vereinbarungen die Möglichkeiten eines Diensteanbieters oder eines Betreibers, eine Dienstleistung zu erbringen, entscheidend bestimmen können. 76 Selbst dort, wo die Märkte im wesentlichen nationalen Charakter haben, was beim gegenwärtigen Stand der Liberalisierung im allgemeinen der Fall ist, wird der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im allgemeinen die Marktstruktur beeinträchtigen und zu Rückwirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten führen. 118. Fälle in diesem Bereich, die Fragen nach Artikel 86 berühren, werden sich entweder auf mißbräuchliche Klauseln in Zugangsvereinbarungen beziehen oder die Verweigerung zum Abschluß einer Zugangsvereinbarung zu angemessenen Bedingungen betreffen. Als solche wäre die obengenannten Kriterien dafür, ob eine Zugangsvereinbarung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten geeignet ist, hier ebenso relevant. Schlußfolgerungen 119. Die Kommission ist der Auffassung, daß Wettbewerbsregeln und sektorspezifische Bestimmungen ein in sich schlüssiges Maßnahmenbündel darstellen, mit dem ein liberalisiertes die Telekommunikationsmärkte in der EU gewährleistet wird. und wettbewerbskonformes Umfeld für 120. Mit den in diesem Bereich zu treffenden Maßnahmen bezweckt die Kommission, die unnötige Überschneidung von Verfahren, insbesondere von Wettbewerbs- und Regulierungsverfahren auf nationaler und EU-Ebene nach den Vorschriften des ONP-Rahmens, zu vermeiden. 121. In Fällen, in denen die Wettbewerbsregeln Anwendung finden, wird die Kommission prüfen, welches die relevanten Märkte sind, und die Artikel 85 und 86 in Übereinstimmung mit den obengenannten Grundsätzen anwenden. 76 Siehe die Leitlinien für den Telekommunikationsbereich (Ziffer 3). 40 ISSN 0254-1467 KOM(96) 649 endg. DOKUMENTE DE 08 15 10 Katalognummer : CB-CO-96-712-DE-C ISBN 92-78-13835-5 Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften L-2985 Luxemburg