title: 1999/153/CE: Decisione della Commissione del 27 maggio 1998 relativa ad un procedimento a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio (Caso n. IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) [notificata con il numero C(1998) 1439] (Il testo in lingua tedesca è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE)

eurovoc_concepts:
Germany
dominant position
economic concentration
merger control
pay television
shareholding

text: 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/1 II (Atti per i quali la pubblicazione non e` una condizione di applicabilità) COMMISSIONE DECISIONE DELLA COMMISSIONE del 27 maggio 1998 relativa ad un procedimento a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio (Caso n. IV/M. 993 — Bertelsmann/Kirch/Premiere) [notificata con il numero C(1998) 1439] (Il testo in lingua tedesca e` il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE) (1999/153/CE) LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, sentito il comitato consultivo in materia di concentrazioni di imprese (3), visto il trattato che istituisce la Comunità europea, CONSIDERANDO QUANTO SEGUE: visto l’Accordo sullo Spazio economico europeo, in parti- colare l’articolo 57, paragrafo 2, lettera a), (1) visto il regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (1), modificato dal regola- mento (CE) n. 1310/97 (2), in particolare l’articolo 8, paragrafo 3, vista la decisione della Commissione del 22 gennaio 1997 di avviare un procedimento nel caso di specie, dopo aver dato alle imprese interessate la possibilità di manifestare il loro punto di vista sulle obiezioni mosse dalla Commissione, (1) GU L 395 del 30. 12. 1989, pag. 1; versione rettificata GU L 257 del 21. 9. 1990, pag. 13. (2) GU L 180 del 9. 7. 1997, pag. 1. Il 1o dicembre 1997 la Commissione ha ricevuto notifica di un progetto di concentrazione ai sensi dell’articolo 4 del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio (in appresso «regolamento sulle con- centrazioni»). Con tale operazione le imprese CLT- UFA SA (in appresso «CTL-UFA») e Taurus Betei- ligungs-GmbH & Co. KG (in appresso «Taurus») intendono acquisire, ai sensi dell’articolo 3, para- grafo 1, lettera b), del regolamento sulle concentra- zioni, il controllo congiunto di Premiere Medien GmbH & Co. KG (in appresso «Premiere»), Beta- Digital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH (in appresso «BetaDigital») e BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH (in appresso «Beta- Research»). La proposta concentrazione verrà rea- lizzata mediante l’acquisto di quote di partecipa- zione. (2) Il 15 dicembre 1997 la Commissione ha deciso, ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 2, e dell’articolo 18, (3) GU C 57 del 27. 2. 1999. L 53/2 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 paragrafo 2, del regolamento sulle concentrazioni, di sospendere la realizzazione della concentrazione proposta, fino all’adozione di una decisione defini- tiva. (3) Con lettera del 22 dicembre 1997 il governo te- desco ha informato la Commissione, ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 2, del regolamento sulle concentrazioni, che la concentrazione minacciava di creare o di rafforzare una posizione dominante da cui risultava che una concorrenza effettiva sarebbe stata ostacolata in modo significativo in sei mercati in Germania, ciascuno dei quali costituiva un mercato geografico distinto ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 7 del regolamento sulle concentra- zioni. (4) In data 22 gennaio 1998, la Commissione ha deciso di avviare la procedura a norma dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), del regolamento sulle concentrazioni e dell’articolo 57 dell’accordo SEE. (5) Il comitato consultivo ha discusso il progetto della presente decisione il 6 e il 25 maggio 1998. I. LE PARTI (6) Bertelsmann AG (in appresso «Bertelsmann») e` l’impresa capogruppo del gruppo tedesco leader nel settore dei media. Il gruppo Bertelsmann opera soprattutto nel campo dell’editoria (libri e riviste), dei club del tipografica, dell’edizione e delle registrazioni musicali e detiene partecipazioni in televisioni commerciali. CLT-UFA e` un’impresa comune di Bertelsmann e Audiofina SA, nella quale le società madri hanno concentrato i propri interessi europei in campo televisivo, com- presa la partecipazione in Premiere. libro, dell’industria (7) Taurus e` una holding facente capo al gruppo Kirch (in appresso «Kirch»). Kirch e` il principale forni- tore tedesco di film e programmi televisivi di intrattenimento ed e` anch’esso attivo nel campo delle televisioni commerciali. Il gruppo opera prin- cipalmente in Germania. II. L’OPERAZIONE «Canal+»), che detengono entrambe una quota del 37,5 %, e di Kirch, che ne possiede il 25 %. L’operazione prevede che Canal+ ceda la propria partecipazione e che CLT-UFA e Kirch aumentino le loro quote in Premiere fino a raggiungere il 50 % ciascuna. Nel contempo Kirch chiuderà la propria pay-tv digitale, DF 1, trasferendo l’attivo di DF 1 a Premiere. Kirch trasferirà inoltre il proprio canale sportivo DSF a Premiere mettendo a disposizione di Premiere i propri diritti di pay-tv e di pay-per-view (televisione pagata a consumo) concedendo una sublicenza a prezzo [. ] (4). Pre- miere diventerà una piattaforma di diffusione di programmi e di commercializzazione di pay-tv digi- tale che impiegherà la tecnologia d-box messa a disposizione da Kirch, che opera con un sistema proprietario di criptazione. A questo scopo Pre- miere realizzerà e commercializzerà pacchetti di programmi di produzione propria o acquistati da altri. Premiere fornirà inoltre servizi di gestione degli abbonamenti («Subscriber Management Ser- vices» = «SMS») sia per Premiere Digital che per altri operatori. Premiere costituirà l’infrastruttura di decodificatori («set top box») necessaria per captare la televisione digitale. Per la televisione digitale trasmessa via satellite, Premiere gestirà anche il sistema di accesso (accesso condizionato). (9) Nel contempo, CLT-UFA acquisirà una partecipa- zione del 50 % in Beta Digital, che e` attualmente interamente controllata da Kirch. BetaDigital gesti- sce un centro di trasmissione (playout centre) per la televisione digitale trasmessa via satellite e forni- rà in futuro a Premiere, nonche´ a terzi interessati, servizi connessi alla preparazione e alla trasmis- sione, come codificazione, compressione video, multiplexing e collegamento in salita a satelliti. BetaDigital fornisce attualmente servizi di collega- mento in salita al satellite a DSF, PRO 7 ed a [. ]. (10) CLT-UFA acquisirà il 50 % di Beta inoltre Research, attualmente detenuta interamente da Kirch. BetaResearch detiene licenze esclusive a tempo indeterminato (per la Germania, l’Austria e la parte germanofona della Svizzera) per la tecnolo- gia di criptazione Beta per la criptazione di pro- grammi basata sul decodificatore d-box. Il titolare della licenza della tecnologia di accesso e` DigCo BV, di cui Kirch e Irdeto BV, di proprietà del gruppo sudafricano MIH, detengono ciascuna il 50 %. BetaResearch opera nello sviluppo del sof- tware dei decodificatori e continuerà a sviluppare il software di criptazione e di gestione per la tecnolo- gia d-box. BetaResearch concederà la licenza per (8) Premiere, fornitore tedesco di televisione a paga- mento (la cosiddetta «pay-tv»), e` attualmente di proprietà di CLT-UFA e Canal+ SA in appresso (4) Passo omesso ai fini della pubblicazione. Nel testo pubblicato tutti i dati coperti dal segreto commerciale, riguardanti ad es. le quote di mercato, il fatturato, ecc. , sono sostituiti da forcelle di valori riportate tra parentesi quadre. Anche i passi contenenti informazioni riservate sono sostituiti da [. ]. 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/3 questa tecnologia a Premiere, Deutsche Telekom AG (in appresso «Telekom») e ad altri fornitori di programmi e produttori di decodificatori; produrrà inoltre direttamente moduli per l’accesso condizio- nato (in appresso «moduli CA») e «smartcards» da fornire ai produttori di d-box. L’impresa realizza inoltre contratti e progetti per conto terzi ed ha già ottenuto commesse in tal senso da [. ]. (11) Con l’intesa relativa alla neutralità della piatta- forma cablata per la televisione digitale nei con- fronti dei fornitori di programmi (Verständigung zur programmanbieter-neutralen Kabelplattform für das digitale Fernsehen), Telekom e` entrata a far parte dell’accordo concluso tra Kirch e Bertel- smann sulla tecnologia di accesso Beta basata sul decodificatore d-box e svilupperà su questa base una piattaforma tecnica per la distribuzione digi- tale di programmi di pay-tv attraverso la propria rete cablata. Telekom intende acquisire una parte- cipazione in BetaResearch per garantirsi i necessari diritti sulla tecnologia di accesso Beta basata sul decodificatore d-box. Questa operazione e` l’og- getto del procedimento IV/M. 1027 — Deutsche Telekom/BetaResearch. Anche se dal punto di vista formale si tratta di due progetti di concentrazione distinti che sono quindi stati notificati separata- mente, si tratta in effetti di due operazioni stretta- mente connesse. Tali operazioni permetteranno infatti di costituire il contesto necessario all’intro- duzione della televisione digitale in Germania. III. LA CONCENTRAZIONE (12) Premiere e` attualmente controllata congiuntamente da CLT-UFA, Kirch e Canal+, dato che tutti e tre i soci dispongono di un diritto di veto sulle decisioni rilevanti per il mercato. La concentrazione modifi- cherà l’assetto di tale controllo. Con il ritiro di Canal+, CLT-UFA e Kirch deterranno ciascuna una quota del 50 % in Premiere e la controlleranno congiuntamente, poiche´ dovranno prendere di comune accordo le decisioni aziendali strategiche. Nel contempo, Kirch conferirà a Premiere conside- revoli attivi patrimoniali di significativa importanza per il mercato, sia attraverso il conferimento di DF1 e dell’emittente sportiva DSF che mediante il trasferimento dei propri diritti di pay-tv e pay- per-view. Il trasferimento a Premiere della attività in campo digitale di Kirch determinerà un notevole ampliamento delle attività commerciali di Pre- miere. (13) Premiere svolgerà in modo permanente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma e non dovrebbe assumere un compito di coordinamento del comportamento concorrenziale di CLT-UFA e Kirch. Premiere continuerà a fornire pay-tv in Germania sviluppando anche la pay-tv digitale, oltre ai programmi analogici di pay-tv prevalenti in precedenza, sia come fornitore di programmi che a livello di piattaforma di diffusione di programmi e di commercializzazione. Anche se continua per ora a ricevere i diritti di trasmissione in pay-tv da Taurus, una volta scaduti gli accordi conclusi da Taurus con i titolari dei diritti, Premiere acquisirà direttamente tali diritti da [. ]. A concentrazione avvenuta, Kirch e CLT-UFA/Bertelsmann opere- ranno sul mercato della pay-tv e su quello dei diritti di trasmissione in pay-tv solo attraverso la propria partecipazione in Premiere. L’aumento delle quote di Premiere detenute da CLT-UFA e Kirch dopo il ritiro di Canal+ e il contemporaneo sviluppo da parte di Premiere di una piattaforma digitale di diffusione di programmi e di commercia- lizzazione costituiscono di conseguenza una con- centrazione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del regolamento sulle concentrazioni. (14) CLT-UFA e Kirch deterranno ciascuna una quota del 50 % in BetaDigital e la controlleranno con- giuntamente. BetaDigital svolgerà stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma senza determinare un coordinamento del comportamento concorrenziale di CLT-UFA e Kirch. Anche se al momento gli acquirenti dei servizi tecnici di Beta- Digital sono prevalentemente imprese collegate a CLT-UFA e a Kirch, la fornitura di questi servizi a terzi e` non solo prevista ma, in una certa misura, già realizzata. Da ciò si può dedurre che, quando la televisione digitale sarà più diffusa in Germania, BetaDigital opererà sempre più spesso per conto di terzi. Di conseguenza, BetaDigital deve essere con- siderata un’impresa con piena funzionalità. Dato che nel settore dei servizi tecnici per la televisione digitale e` attiva, in qualche misura, solo CLT-UFA (attraverso Cologne Broadcasting Center GmbH), non vi sarà alcun coordinamento del comporta- mento concorrenziale di CLT-UFA e Kirch. La partecipazione di CLT-UFA in BetaDigital costitui- sce quindi una concentrazione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del relativo regolamento, ossia un’impresa comune avente natura di concen- trazione. (15) All’inizio, CLT-UFA e BetaTechnik, di proprietà del gruppo Kirch, deterranno ciascuna il 50 % di BetaResearch. Dopo che Telekom avrà acquisito una partecipazione in BetaResearch, essa sarà con- trollata congiuntamente da Telekom, CLT-UFA e L 53/4 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 Kirch. Nell’accordo per la ristrutturazione di Beta- Research (in appresso «accordo di ristruttura- zione»), e` previsto che le decisioni aziendali impor- tanti, quali [. ], siano approvate all’unanimità dall’assemblea dei soci. BetaResearch svolgerà sta- bilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma e non determinerà un coordinamento del comportamento concorrenziale di CLT-UFA e Kirch. BetaResearch concederà licenze sulla tecno- logia d-box alle imprese — quali Telekom e Beta- Digital — che intendono offrire servizi tecnici per la televisione digitale, nonche´ ai fornitori di pro- grammi che desiderano prestare in proprio i neces- sari servizi tecnici. BetaResearch assegnerà inoltre licenze ai produttori di decodificatori interessati fornendo loro moduli CA e svilupperà software per decodificatori anche per terzi. Si può di conse- guenza presumere che BetaResearch, oltre ad intrattenere rapporti d’affari con le proprie società madri e con le imprese ad esse associate, svolgerà un’attività non trascurabile di concessione di licenze a terzi e avrà di conseguenza un proprio accesso al mercato. BetaResearch va dunque consi- derata un’impresa a pieno titolo. Poiche´ solo CLT- UFA opera nel campo della tecnologia digitale di criptazione per la televisione a pagamento (attra- verso la partecipazione di Bertelsmann in Seca SA) non sussiste il rischio di un coordinamento del comportamento concorrenziale tra CLT-UFA e Kirch. La partecipazione di CLT-UFA in BetaRese- arch costituisce di conseguenza una concentrazione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del relativo regolamento, ossia un’impresa comune avente natura di concentrazione. IV. DIMENSIONE COMUNITARIA (16) Bertelsmann e Kirch hanno un fatturato mondiale aggregato di oltre 5 miliardi di ECU, mentre cia- scuna delle due imprese realizza un fatturato comunitario di oltre 250 milioni di ECU. Solo Kirch realizza più di due terzi del proprio fatturato complessivo comunitario in un unico Stato mem- bro, ossia la Germania. Di conseguenza, la concen- trazione e` di dimensione comunitaria e non costi- tuisce un caso di cooperazione a norma dell’ac- cordo SEE. V. VALUTAZIONE A NORMA DELL’ARTICOLO 2 DEL REGOLAMENTO SULLE CONCENTRAZIONI — televisione a pagamento; — servizi tecnici per televisione a pagamento. A. MERCATI DEL PRODOTTO RILEVANTI 1. Televisione a pagamento (18) La televisione a pagamento (pay-tv) costituisce un mercato del prodotto rilevante distinto da quello della televisione a libero accesso (la cosiddetta «free tv»), ossia la televisione commerciale finan- ziata tramite la pubblicità e quella pubblica finan- ziata con il canone e in parte con gli introiti pubblicitari (5). Mentre nel caso della televisione finanziata con il canone e gli introiti pubblicitari sussiste una relazione di scambio solo tra il forni- tore di programmi e l’industria pubblicitaria, nel caso della televisione a pagamento sussiste una relazione di scambio unicamente tra il fornitore di programmi e i telespettatori abbonati. Di conse- guenza, le condizioni di concorrenza di ciascuno dei due tipi di televisione sono diverse. Mentre nel caso della televisione finanziata mediante canone e/o pubblicità i parametri chiave sono le quote di ascolto e le tariffe pubblicitarie, nel caso della televisione a pagamento i fattori chiave sono la programmazione orientata secondo gli interessi dei gruppi di telespettatori destinatari e i livelli dei prezzi di abbonamento. Secondo uno studio della GfK-Fernsehforschung gli abbonati alla televisione a pagamento dedicano in media il 90 % del loro «tempo televisivo» giornaliero alla free tv e il 10 % alla pay-tv. Il fatto che gli abbonati, nonostante il fatto che la guardino in misura relativamente scarsa, siano disposti a pagare un canone elevato per la pay-tv dimostra che questa costituisce un prodotto chiaramente delimitabile con una speci- fica utilità aggiuntiva. Con il procedere della digi- talizzazione si potrebbe produrre, con l’andar del tempo, una certa convergenza tra pay-tv e free tv. Ciò varrebbe soprattutto nel caso che un giorno anche i canali della televisione ad accesso gratuito dovessero essere prevalentemente offerti, abbinati a pacchetti digitali, da operatori di televisione a pagamento. Ma questa eventuale evoluzione futura non basta a giustificare la presa in considerazione, al momento, di un mercato complessivo compren- dente sia la pay-tv che la free tv. Il mercato della pay-tv comprende anche servizi quali il «pay-per- channel» e il «pay-per-view». Il mercato della televisione a pagamento non può essere suddiviso in pay-tv analogica e digitale. La pay-tv digitale, infatti, e` solo un ulteriore sviluppo della pay-tv (17) La concentrazione proposta ha effetti principal- mente sui seguenti mercati: (5) Cfr. decisione 94/922/CE della Commissione, caso MSG Media Service, GU L 364 del 31. 12. 1994, pag. 1, conside- rando 32 e 33. 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/5 analogica e non costituisce quindi un mercato rilevante distinto sotto il profilo del prodotto. Del resto e` da presumere che nel corso dei prossimi anni la pay-tv trasmessa in forma analogica verrà completamente sostituita dalla pay-tv trasmessa in forma digitale. Secondo il piano aziendale («Busi- ness Plan») di Premiere gli abbonamenti analogici dovrebbero essere trasformati senza soluzione di continuità in abbonamenti digitali, finche´ nel [. ] vi saranno soltanto abbonati digitali. 2. Servizi tecnici per la televisione a pagamento (19) La fornitura della televisione a pagamento richiede una infrastruttura tecnica specifica che consenta di criptare i messaggi televisivi e di renderli disponi- bili in forma decodificata agli spettatori autorizzati a riceverli. Quest’ultima operazione avviene grazie ad un decodificatore installato nell’abitazione di ogni abbonato alla pay-tv. I decodificatori per la ricezione di televisioni digitali a pagamento non decodificano solo i messaggi criptati nel sistema di accesso, ma li convertono anche in modo da con- sentire la ricezione dei segnali digitali da parte di apparecchi televisivi analogici. I settori della distri- buzione via cavo e via satellite utilizzano decodifi- catori diversi. (20) Oltre alla base di decodificatori, la televisione a pagamento necessita anche di un sistema di accesso condizionato. Tale sistema comprende la combina- zione dei segnali televisivi con le informazioni relative all’autorizzazione degli abbonati e la rela- tiva criptazione, la trasmissione di dati criptati che contengono, oltre al messaggio televisivo, informa- zioni relative all’autorizzazione degli abbonati alla televisione a pagamento e le cosiddette «smar- tcards», che sono messe a disposizione dell’utente e sono in grado di decodificare i dati criptati relativi all’autorizzazione e di trasferirli al decodificatore. (21) Dall’infrastruttura descritta derivano gli specifici servizi necessari per la gestione della televisione a pagamento. Si tratta essenzialmente della messa a punto del controllo di accesso e della commercia- lizzazione dei decodificatori e delle smartcards. I servizi tecnici destinati alla televisione a pagamento richiedono l’utilizzo di una tecnologia diversa a seconda che la trasmissione dei segnali della televi- sione digitale avvenga via satellite o via cavo. Per quanto concerne la radiodiffusione via satellite, il segnale trattato televisivo, dopo essere stato dall’emittente centrale, viene inviato al rispettivo trasponditore satellitare che lo ritrasmette e viene ricevuto direttamente da ciascuno degli abbonati alla televisione via satellite per mezzo di un appo- sito decodificatore per la ricezione satellitare. Nel caso della cablodistribuzione, invece, i messaggi televisivi trattati sono inizialmente inviati dal tra- sponditore satellitare ad una testa di rete cablata, dove vengono adattati alla trasmissione via cavo ed immessi successivamente nelle relative reti. Sebbene la distribuzione via cavo e la diffusione satellitare utilizzino tecniche specifiche, non sembra necessa- rio suddividere il mercato dei servizi tecnici desti- nati alla televisione a pagamento in due mercati distinti, poiche´ sia la diffusione satellitare che la distribuzione via cavo richiedono gli stessi servizi tecnici per la gestione della televisione a paga- mento. In definitiva, tuttavia, la questione può rimanere irrisolta poiche´ non influenza la valuta- zione del caso sotto il profilo della concorrenza. B. MERCATI GEOGRAFICI RILEVANTI (22) Il mercato geografico rilevante per i mercati del prodotto sopra descritti e` limitato alla Germania o al massimo al territorio di lingua tedesca composto dalla Germania, dall’Austria, dalla zona di lingua tedesca del Belgio e dalla Svizzera di lingua tedesca. Sulla base delle preferenze televisive della popola- zione, si potrebbe ascrivere al territorio di lingua tedesca anche il Lussemburgo. 1. Televisione a pagamento (23) Anche se in determinati mercati di nicchia esistono canali televisivi, come il canale sportivo Eurosport, che vengono trasmessi in tutta Europa, la trasmis- sione televisiva e` generalmente organizzata su base nazionale. Come già affermato dalla Commissione in una serie di decisioni (6), a causa soprattutto delle differenze normative, delle barriere linguisti- che, di fattori culturali e di altre condizioni di concorrenza diverse nei singoli Stati membri (ad esempio la struttura del mercato della televisione via cavo), si deve presupporre che i mercati della fornitura di programmi televisivi sono nazionali. (24) La Germania costituisce di conseguenza il mercato geografico rilevante per la televisione a pagamento. La Commissione e` giunta alla medesima conclu- sione nel caso MSG Media Service, anche se in tale decisione si specifica che, tenendo conto della man- canza di barriere linguistiche, potrebbe esistere in futuro un mercato per la televisione a pagamento in lingua tedesca (7). Le indagini della Commis- sione nel caso in esame hanno evidenziato una serie di fattori in base alle quali si può presumere che il mercato geografico rilevante per la pay-tv si (6) Caso MSG Media Service (cfr. nota 5), considerando 46; decisione 96/346/CE della Commissione, caso RTL/Veronica/ Endemol, GU L 134 del 5. 6. 1996, considerando 25. (7) Loc. cit. (cfr. nota 5), considerando 51. L 53/6 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 in questo caso oltre estenda la Germania e, tenendo conto della mancanza di barriere linguisti- che, comprenda l’intero territorio di lingua tedesca. Tuttavia, la questione può, in ultima analisi, rima- la valutazione della concor- nere aperta, poiche´ renza risultante dalla concentrazione sarebbe la stessa anche presupponendo l’esistenza di un mer- cato che comprenda tutto questo territorio. 2. Servizi tecnici per la televisione a pagamento (25) I servizi tecnici per la televisione a pagamento sono strettamente connessi all’offerta di canali televisivi a pagamento. Nella decisione adottata nel caso MSG Media Service (8), la Commissione ha stabi- lito che il mercato geografico rilevante era limitato alla Germania, aggiungendo tuttavia che, nella misura in cui i fornitori tedeschi di canali digitali a pagamento potevano acquisire abbonati anche in altre regioni di lingua tedesca, il mercato di MSG si sarebbe probabilmente esteso anche a tali zone. Nella fattispecie, il mercato dei servizi tecnici per la televisione a pagamento dovrebbe comprendere l’intero territorio di lingua tedesca sia presuppo- nendo l’esistenza di un mercato distinto per le trasmissioni via satellite che nell’ipotesi di un unico mercato delle trasmissioni via satellite e via cavo. b) Piattaforma tecnica (27) La piattaforma tecnica in senso stretto, ossia il controllo dell’accesso condizionato e la fornitura dei relativi servizi tecnici, viene organizzata in maniera diversa a seconda che si tratti di trasmis- sione via satellite o via cavo. La piattaforma tec- nica cripta i segnali del programma da trasmettere che vengono inviati dal fornitore del programma e li trasmette agli abbonati. In caso di trasmissione via satellite, il controllo dell’accesso e i relativi servizi tecnici verranno gestiti da BetaDigital, men- tre in caso di distribuzione via cavo il controllo dell’accesso verrà gestito da Telekom, che fornirà una guida elettronica di programmazione sotto forma di navigatore di basi. (28) La tecnologia di decodifica fa parte della piatta- forma tecnica. CLT-UFA, Kirch e Telekom hanno deciso di utilizzare la tecnologia d-box e la tecnolo- gia di controllo dell’accesso Beta — sviluppata in collaborazione con Kirch — per la cirptazione nella diffusione di programmi via cavo e nella trasmis- sione via satellite. Onde garantire l’utilizzo della tecnologia di accesso Beta da parte di Premiere e Telekom da un punto di vista strutturale, CLT- UFA e Telekom acquisiranno una partecipazione in BetaResearch, che detiene i diritti sui sistemi di criptazione e di decodifica. C. EFFETTI DELLA CONCENTRAZIONE 2. Il mercato della televisione a pagamento 1. Organizzazione di televisione a pagamento in Germania a seguito della concentrazione a) Posizione dominante a) Piattaforma di programmazione (29) L’operazione proposta creerà o rafforzerà una posizione dominante di Premiere sul mercato tedesco della televisione a pagamento. (26) Premiere costituirà una piattaforma di diffusione di programmi e di commercializzazione e distribuirà i propri programmi sia attraverso la rete cablata, utilizzando la piattaforma tecnica di Telekom, sia via satellite, utilizzando la propria piattaforma tec- nica. Premiere comporrà pacchetti di programmi prodotti in proprio e/o commissionati a terzi e li rivenderà sia direttamente che attraverso interme- diari; fornirà inoltre servizi di gestione degli abbo- namenti sia a Premiere Digital che ad altri fornitori di programmi. In primo luogo Premiere costituirà l’infrastruttura di decodificatori («set top box») necessaria per ricevere la televisione digitale. (8) Loc. cit. (cfr. nota 5) considerando 52, 53 e 54. i) Premiere avrà una posizione di quasi mono- polio come fornitore di televisione a paga- mento (30) Attualmente, Premiere e DF1 sono sostanzialmente gli unici fornitori di pay-tv in Germania. Anche se Canal+ opera in Germania, fornendo il pacchetto di programmi «Multithe´matiques» che consiste di tre canali tematici a pagamento, tale pacchetto viene attualmente trasmesso tramite la piattaforma di DF1. Premiere ha circa 1,5 milioni di abbonati (dati del novembre 1997), di cui circa 100 000 abbonati a Premiere Digital (dati del dicembre 1997). DF 1 dispone di [(cid:44) 100 000] abbonati al 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/7 proprio pacchetto di programmi digitali (dati del novembre 1997). Da tali dati si rileva che Premiere gode già di una posizione dominante sul mercato della pay-tv. Questa posizione, tuttavia, non e` ancora inattaccabile: Kirch possiede infatti ampi ed importanti diritti su film e manifestazioni sportive, mentre Premiere dipende soprattutto dai diritti di trasmissione di pay-tv di Kirch. Anche se Kirch, come spiegato al considerando 12, deteneva il controllo congiunto di Premiere, finora esisteva tra Premiere e DF1 un’intensa concorrenza. Nono- stante la sua posizione di socio di Premiere, nel 1996 Kirch ha iniziato a costituire con DF1 una piattaforma di televisione a pagamento digitale in concorrenza con Premiere. Questa iniziativa ha innescato un’accanita concorrenza tra Premiere e DF1 ed ha avuto come conseguenza numerose azioni legali. Una delle conseguenze di tale concor- renza e` data dal fatto che, fino all’intesa raggiunta nel giugno 1997 sulla concentrazione in esame, Kirch e Premiere avevano ciascuno un proprio progetto di decodificatore. Una volta avvenuta la concentrazione proposta, tuttavia, questa concor- renza verrà meno e ai fini pratici esisterà un solo fornitore di pay-tv che combinerà le risorse di programmi di CLT-UFA e Kirch. ii) Premiere sarà l’unica piattaforma di diffusione di programmi per televisione digitale a paga- mento (31) Attualmente Premiere fornisce un canale analogico di pay-tv che trasmette soprattutto film di prima qualità (prime visioni di film cinematografici recenti) e avvenimenti sportivi. Premiere Digital fornisce inoltre due canali che trasmettono pro- grammi analogici in differita. L’offerta digitale comprende anche film cinematografici forniti con il sistema pay-per-view. DF1 offre un pacchetto base che consiste di 20 canali (compresi alcuni canali stranieri a libero accesso e il canale a pagamento Planet di Canal+). DF1 offre infine altri tre pac- chetti (film, sport e fantascienza), quattro canali tematici, a cui ci si può abbonare separatamente (compresi due di Canal+) e film cinematografici con il sistema pay-per-view. (32) Con la trasformazione di Premiere in un’impresa comune detenuta al 50 % da CLT-UFA e Kirch e la cessazione delle attività di DF1 come fornitore indipendente di pay-tv, in un prossimo futuro Premiere rappresenterà l’unica piattaforma di diffu- sione e commercializzazione di programmi di pay- tv in Germania. Dopo la concentrazione, Premiere rivelerà notevoli attività, ivi compresi [. ]; con- temporaneamente le attività di trasmissione e altre attività commerciali di DF1 verranno a cessare. Taurus Film trasferirà inoltre [. ] a Premiere che in cambio [. ]. Premiere acquisirà l’emittente sportiva DSF, che in futuro fornirà canali sportivi per il pacchetto di programmi di Premiere, e gestirà un altro canale sportivo a libero accesso. Premiere rileverà infine la gestione di [(cid:44) 20] trasponditori di DF1 e [(cid:44) 10] di CLT-UFA e subentrerà nel con- tratto concluso tra Kirch e Nokia per una com- messa di oltre un milione di decodificatori d-box. (33) [. ] iii) Premiere avrà accesso, per quanto riguarda i programmi, alle risorse più interessanti e più complete esistenti (34) L’accesso a queste risorse e` essenziale per una proficua gestione della televisione a pagamento. In importante avere accesso ai film di particolare e` prima qualità («premium») e ai principali avveni- menti sportivi, la cui diffusione sui canali di qualità (i cosiddetti «anchor channels») suscita l’interesse dei potenziali acquirenti di un pacchetto di pay-tv. È inoltre importante avere accesso ad uno stock di film già trasmessi in televisione e di programmi televisivi che possono essere replicati. Un magaz- zino (la cosiddetta «library») di programmi di questo tipo può essere utilizzato soprattutto per canali tematici, quali quelli che trasmettono film o programmi di fantascienza, commedie televisive e documentari. (35) Attraverso le proprie società madri CLT-UFA e Kirch, Premiere avrà accesso, grazie alle posizioni da esse detenute sul mercato dei diritti, situato a monte, a risorse in termini di programmi uniche in Germania. Per ragioni di riservatezza non e` possi- bile indicare dati precisi in questa sede. (36) Kirch e` il principale fornitore tedesco di film cinematografici e di programmi di intrattenimento per la televisione. Nella propria decisione sul caso MSG Media Service (9) la Commissione ha sottoli- neato che Kirch dispone di uno stock di circa 15 000 film di ogni genere e 50 000 ore di pro- grammi televisivi; ha inoltre estese attività di pro- duzione nel campo dei film e dei programmi televi- sivi. Dopo tale decisione, nel periodo compreso tra [. ], Kirch ha concluso accordi [. ] per i diritti (9) Loc. cit. (cfr. nota 5), considerando 76. L 53/8 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 di pay-tv sull’intera produzione (i cosidetti «output deals») con numerosi studi cinematografici [. ] di Hollywood, conquistando in questo modo una posizione preminente nel settore dei programmi. Inoltre, la proporzione di diritti di pay-tv attual- mente detenuti da soggetti diversi dal gruppo Kirch, da CLT-UFA o da Premiere e` [. ]. Grazie agli output deals conclusi da Kirch in particolare per i diritti di pay-tv, il monopolio sui film di prima qualità per la pay-tv, di cui Premiere benefi- cerà [. ] dopo l’operazione in oggetto, e` destinato a durare anche in futuro. (37) Kirch e CLT-UFA detengono inoltre [. ] diritti sugli avvenimenti sportivi, in molti casi di carattere complementare. Ad esempio, CLT-UFA dispone dei diritti di pay-tv per le partite di calcio della Bun- desliga, mentre Kirch detiene i diritti [. ]. Per quanto riguarda il tennis, Kirch detiene i diritti su [. ], mentre CLT-UFA ha quelli per [. ]. Le due imprese hanno inoltre diritti su un’ampia serie di altri sport, come ad esempio quelli [. ], detenuti da Kirch. (38) [. ] (39) [. ] (40) [. ] (41) [. ] (42) [. ] È ovviamente vero, come sostengono le parti, che alcuni dei diritti sopra descritti sono concessi per un periodo relativamente limitato e quindi le parti dovranno a breve termine tentare di ottenere il rinnovo. In questo senso, l’elenco sopra fornito si limita a descrivere la situazione attuale. Le parti detengono tuttavia già una notevole quantità di questi importanti diritti su manifestazioni sportive, diritti solitamente concessi per un periodo relativa- mente limitato di tempo; si può dunque prevedere che le parti, dopo aver unito le proprie risorse in Premiere, otterranno tali diritti anche in futuro, in misura almeno equivalente se non addirittura supe- riore. Le parti non hanno smentito questo punto di vista. Per quando riguarda l’affermazione delle parti che i primi ministri dei Länder avrebbero provvisoriamente convenuto, sulla base della diret- tiva 97/36/CE del Parlamento europeo e del Consi- glio, del 30 giugno 1997, che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio relativa al coordina- mento di determinate disposizioni legislative, rego- lamentari e amministrative degli Stati membri con- cernenti l’esercizio delle attività televisive (10), che (10) GU L 202 del 30. 7. 1997, pag. 60. una serie di avvenimenti sportivi di particolare importanza dovranno essere trasmessi dalla televi- sione a libero accesso, e` necessario sottolineare che tale decisione si riferisce solo alle Olimpiadi e ad alcune partite di calcio di particolare importanza. iv) L’ampiezza del margine di manovra concor- renziale di Premiere, inoltre, non verrà limi- tata in maniera significativa dalle emittenti te- levisive di diritto pubblico (43) Nella loro risposta alle obiezioni della Commis- sione, le parti hanno sostenuto che quest’ultima, nell’esaminare la questione, non ha considerato con sufficiente attenzione a) la notevole intercon- nessione concorrenziale tra televisione pubblica e televisione commerciale non a pagamento, da un lato, e televisione a pagamento, dall’altro e b) il conseguente controllo esercitato dalla televisione non a pagamento su quella a pagamento. In parti- colare, la Commissione non avrebbe tenuto assolu- tamente conto della notevole pressione concorren- ziale esercitata in Germania dalla televisione pub- blica sulla pay-tv. (44) La Commissione non nega che, pur costituendo due mercati distinti, pay-tv e free tv abbiano delle relazioni reciproche. Come illustrato più approfon- ditamente nella sezione c), più i programmi offerti dalla free tv sono vari ed interessanti, meno i telespettatori saranno incentivati a sottoscrivere anche un abbonamento alla pay-tv. Non e` tuttavia convincente affermare che, data questa correla- zione, lo spazio di manovra di Premiere sul mer- cato delle pay-tv venga notevolmente limitato, in particolare da parte delle emittenti pubbliche. Non infatti alcun rapporto concorrenziale diretto vi e` tra free tv e pay-tv. L’affermazione delle parti sul fatto che tale concorrenza esista, in particolare per quanto riguarda le quote di telespettatori, viene immediatamente contraddetta da altre loro dichia- razioni. Le parti citano uno studio condotto da GfK Fernsehforschung (GfK TV Research), se- condo il quale gli abbonati alla pay-tv dedicano il 90 % del tempo medio giornaliero di visione ai programmi della free tv e il 10 % a quelli della pay-tv. Se tuttavia gli abbonati di pay-tv sono disposti a spendere 50 DEM di abbonamento oltre a pagare il canone circa (DEM 30) anche se la pay-tv rappresenta solo il 10 % del loro consumo televisivo, questo dimostra appunto che il successo economico della pay-tv non dipende dalla quota di telespettatori. Un’importanza decisamente mag- giore ha invece la base degli abbonati, che esiste indipendentemente dall’effettiva frequenza con cui 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/9 viene utilizzata la pay-tv. Il fatto che gli abbonati siano disposti, malgrado l’uso relativamente limi- tato, a pagare un prezzo considerevole per i pro- grammi di pay-tv dimostra inoltre che la televisione a pagamento e` un prodotto chiaramente definibile con un valore aggiuntivo specifico. i) Nessuna altra impresa disporrà delle risorse necessarie, in termini di programmi, per creare una piattaforma di offerta di programmi (45) Inoltre, le parti sostengono che un aumento del canone avrebbe un effetto sulla domanda di pay-tv e che dunque l’elasticità della domanda di pay-tv dipenderebbe a lungo termine dall’importo del canone fissato dalle emittenti pubbliche. Ciò non dimostra tuttavia che sussista un rapporto di con- correnza tra televisione a pagamento ed emittenti pubbliche. Innanzitutto, l’aumento del canone e di conseguenza la sua incidenza sulla «spesa cultu- rale» delle famiglie dovrebbe essere considerevole per influire sulla disponibilità, già esistente, a pagare DEM 50 al mese per abbonarsi alla pay-tv. Inoltre, sarebbe possibile parlare di concorrenza, ad esempio, tra l’importo del canone e il prezzo dell’abbonamento alla pay-tv solo se le emittenti pubbliche potessero stabilire l’importo del canone in maniera autonoma, ma questo non avviene. b) Carattere duraturo del dominio sul mercato (46) Le parti ammettono che Premiere deterrà per i prossimi cinque anni una posizione di grande forza sul mercato della pay-tv. Esse ritengono però che questo dominio sarà limitato nel tempo. Non appena Premiere sarà riuscita a costituire un’ampia base di decodificatori, altri fornitori di pay-tv potrebbero sia offrire su tale base una piattaforma di commercializzazione e di offerta di programmi di pay-tv in concorrenza con Premiere, sia pro- durre e trasmettere propri programmi. In partico- lare Telekom potrebbe creare una piattaforma alternativa di offerta di programmi e di commer- cializzazione via cavo e offrire a fornitori di pro- grammi terzi un servizio di commercializzazione dei loro programmi nonche´ di cura e di gestione degli abbonamenti. (47) Questa tesi non può essere accolta. È da presu- mersi che il dominio di Premiere sul mercato sia destinato ad essere duraturo. Grazie alla concentra- zione Premiere rimarrà durevolmente l’unica piat- taforma di commercializzazione e offerta di pro- grammi via satellite e via cavo sul mercato della televisione a pagamento in Germania. (48) Per l’organizzazione di una pay-tv l’accesso ai diritti sui programmi e` ancora più importante che per l’organizzazione di una free TV, visto che solo determinati contenuti sono atti ad indurre i consu- matori ad abbonarsi o ad acquistare un singolo programma in pay-per-view. Le esperienze fatte finora con la televisione a pagamento in Europa dimostrano che solo una combinazione di diritti di prima qualità («premium») per la trasmissione in prima televisiva delle produzioni cinematografiche dei grandi studi di Hollywood e di manifestazioni sportive eccezionali conferiscono ad un pacchetto di pay-tv la necessaria forza di attrazione. Ciò vale ancor di più per la Germania, dove a differenza, ad esempio, della Francia o della Gran Bretagna ogni famiglia in possesso di un televisore può ricevere più di 30 canali in free TV. L’importanza dei film premium e delle trasmissioni sportive per l’organiz- zazione di una televisione a pagamento e` dimo- strata anche dai costi preventivati nel programma aziendale di Premiere. Nel 1998, ad esempio, il [60–80 %] circa di tutte le spese per licenze riguar- dano film premium di grande richiamo (per il [30–50 %] circa) e di diritti spor- tivi ([20–40] %). Una piattaforma di programmi alternativa può dunque essere sviluppata solo da chi abbia accesso a contenuti di grande richiamo, in modo da poter offrire un pacchetto di pro- grammi in pay-tv che prometta di avere successo. l’acquisto di (49) Le disponibilità di programmi sono però scarse: infatti di diritti di trasmissione per simili contenuti di grande richiamo vengono normalmente venduti sulla base di contratti di esclusiva a lungo termine. Per il territorio di lingua tedesca CLT-UFA e Kirch dispongono di [. ] diritti di trasmissione in pay-tv di film premium sulla base di output deals con le Majors di Hollywood e di [. ] diritti sportivi. Poiche´ CLT-UFA e Kirch trasferiranno tutti i loro diritti di trasmissione in pay-tv a Premiere, a con- centrazione avvenuta questa sarà l’unico operatore che disporrà di contenuti atti ad offrire un canale di grande richiamo. Per la durata dei contratti in corso, nessun altro operatore potrà avere accesso alle risorse di programmi di Premiere. Di conse- guenza i concorrenti potenziali non saranno in grado di creare una piattaforma di offerta di programmi alternativa. Essi potrebbero sì essere attivi in nicchie specifiche del settore della televi- sione a pagamento con programmi singoli, ma sarebbero costretti comunque a ricorrere a tal fine alla piattaforma di offerta di programmi e di commercializzazione di Premiere. L 53/10 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 (50) Non e` neppure verosimile che dopo la scadenza dei contratti in corso per i diritti di trasmissione in pay-tv tale situazione sia destinata a modificarsi. È vero che teoricamente operatori televisivi europei ed extraeuropei, e in particolare operatori di pay-tv in altri Stati membri, ad esempio BSkyB Ltd o Canal+, come anche le grandi case produttrici di Hollywood, potrebbero affacciarsi come offerenti potenziali di televisione a pagamento in Germania e nel territorio di lingua tedesca. Per creare una piattaforma alternativa di offerta di programmi non e` però sufficiente concludere qualche output deal. Gli output deals conclusi da Kirch e CLT- UFA hanno scadenze contrattuali diverse. Quattro dei dieci contratti di Kirch, i cui diritti verrebbero messi a disposizione di Premiere in sublicenza, hanno una durata di [(cid:44) 20] anni. Si tratta, almeno in termini di [. ]. La maggior parte degli output deals con le Majors di Hollywood sono validi fino al [(cid:44) 2005] o a più tardi. I concorrenti potenziali dovrebbero quindi riuscire ad aggiudicarsi per una serie di anni i diritti di più output deals per essere in grado di offrire un pacchetto attraente di pay- tv. (51) Visto che Premiere dispone già di una posizione consolidata sul mercato, i concorrenti dovrebbero avere poche possibilità di acquisire anch’essi, in misura significativa, diritti di trasmissione in pay-tv attraenti. Infatti un parametro decisivo per riuscire l’accesso ai ad acquisire diritti di trasmissione e` telespettatori, nella forma di un patrimonio di abbonati già consolidato, visto che i detentori dei diritti sono normalmente interessati ad una ampia diffusione dei loro contenuti. Ciò vale per i film premium e soprattutto per gli avvenimenti sportivi. In particolare i detentori dei diritti sportivi sono interessati ad una ritrasmissione la più ampia pos- sibile delle manifestazioni, in quanto essa attira ulteriori sponsor e promette maggiori introiti pub- blicitari. Poiche´ Premiere dispone già di una conso- lidata base di abbonati, può garantire una diffu- sione più larga dei programmi rispetto ad un operatore che deve ancora costituirsi il suo pub- blico di abbonati. A ciò si aggiunge il fatto che il prezzo dei diritti di pay-tv viene normalmente determinato in funzione del numero di abbonati, garantendo contestualmente un numero minimo di abbonati. Ciò vale almeno per gli output deals. Ne consegue, da una parte, che con la vendita dei diritti a Premiere, con il numeroso pubblico di abbonati che essa avrà nei prossimi anni, si potrà ottenere un prezzo ben più alto di quello che si potrebbe sperare di spuntare da un nuovo opera- tore; dall’altra, per concludere un output deal un nuovo operatore dovrebbe assumersi un notevole rischio finanziario. Egli dovrebbe infatti garantire comunque un numero minimo di abbonati, senza sapere se riuscirà ad raggiungere effettivamente tale numero minimo. Visti i vantaggi di cui Premiere gode nei confronti di qualsiasi concorrente poten- ziale nell’acquisire contratti su contenuti di grande richiamo, non e` probabile che terzi riescano a ottenere accesso ad un volume sufficiente di simili contenuti. (52) È parimenti improbabile che Telekom crei una piattaforma alternativa di offerta di programmi e di commercializzazione. Innanzitutto essa sarebbe in grado di costituire una simile piattaforma solo per la trasmissione via cavo. Essa non dispone d’altro canto di diritti su film e manifestazioni sportive. Per costituire un pacchetto che regga la concorrenza e` invece necessario disporre di conte- nuti di grande richiamo. Solo chi ha accesso a contenuti «premium» può dedicarsi con successo alla commercializzazione di programmi che hanno bisogno di essere combinati con altri, ossia di programmi che non hanno di per se´ un valore di attrazione sufficientemente alto da indurre i tele- spettatori a sottoscrivere un abbonamento. Tele- kom potrebbe quindi costruire una piattaforma di commercializzazione alternativa per i potenziali concorrenti di Premiere solo se disponesse di conte- nuti premium o di un canale premium. Negli accordi con CLT-UFA e Kirch, tuttavia, Telekom ha espressamente rinunciato a commercializzare indipendentemente Premiere. Di conseguenza non si vede come Telekom possa riuscire a costituire un pacchetto attraente e commercializzabile di pay-tv. ii) Grazie alla concentrazione Premiere combina i vantaggi del suo pubblico di abbonati con le eccellenti risorse di programmi di Kirch (53) Essendo già ora il più importante operatore di televisione a pagamento, Premiere dispone già di un pubblico di abbonati sul quale contare anche per la futura pay-tv digitale. Come dimostra la commercializzazione della d-box, interrotta nel dicembre scorso da Premiere, il nucleo di abbonati della pay-tv analogica costituisce una importante base per il successo della commercializzazione di un pacchetto di pay-tv digitale. Premiere aveva offerto ai suoi abbonati il programma digitale, compreso il noleggio della d-box, contro un mode- sto supplemento di 10 DEM rispetto all’abbona- mento analogico. Dall’inizio del novembre 1997 alla sospensione della commercializzazione della d-box a metà dicembre, Premiere era riuscita a conquistare circa [50–100 000] abbonati per Pre- miere Digital ed a piazzare sul mercato un corri- spondente numero di d-box. Su questo totale, [(cid:44) 20 000] d-box sono stati consegnati in sostitu- zione di [. ], [50–70 000] ad abbonati di Premiere 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/11 in cambio del loro decodificatore analogico, men- tre solo [10–30 000] sono andati a nuovi abbonati a Premiere Digital. Ogni concorrente di Premiere sul mercato della pay-tv dovrebbe prima costituirsi una simile base di abbonati, iniziando quindi, rispetto a Premiere, da zero. (54) Va inoltre considerato che le risorse di programmi di CLT-UFA e di Kirch a disposizione di Premiere le consentono di costituire diversi pacchetti di programmi confezionati su misura per le esigenze di determinati gruppi di destinatari, ciascuno dei quali può poi essere proposto in abbonamento ad un prezzo vantaggioso. Le esperienze dei paesi nei quali la televisione a pagamento e` più sviluppata dimostrano che l’unione di singoli programmi in pacchetti e` un elemento di importanza decisiva per il successo sul mercato della pay-tv. Poiche´ Pre- miere sarà l’unico operatore a disporre di contenuti di grande richiamo, essa potrà accrescerne ulterior- mente la forza d’attrazione unendoli ad altri diritti di programmazione. (55) CLT-UFA e Kirch esercitano inoltre attività su larga scala nel settore della televisione commerciale gratuita. Nel settore della televisione ad accesso gratuito i canali collegati a Bertelsmann attraverso CLT-UFA — ossia RTL, RTL2, Super RTL e VOX — e i canali sotto l’influenza di Kirch — ossia SAT1, DSF, PRO 7 e Kabel1 — totalizzano oltre il 50 % dei telespettatori e circa il 90 % del mercato pubblicitario. CLT-UFA e Kirch possono sfruttare la loro forte presenza nella free tv per promuovere massicciamente Premiere Digital. Questa strategia e` stata messa in atto già in occasione della messa sul mercato di Premiere Digital dall’inizio di novembre alla metà di dicembre dello scorso anno. È vero che in linea di principio anche i potenziali concor- renti di Premiere disporrebbero di analoghe possi- bilità di promozione pubblicitaria sulle tv ad accesso gratuito. Ci si deve però chiedere se essi potrebbero acquistare spazi pubblicitari a condi- zioni paragonabili a quelle praticate a Premiere. iii) Bertelsmann e Kirch controllano l’infrastrut- tura di decodificazione (56) I concorrenti potenziali nazionali ed esteri che volessero offrire i loro programmi e canali sul mercato tedesco sarebbero costretti ad affidarsi alla d-box. Teoricamente un fornitore di televisione a pagamento può scegliere se appoggiarsi per la diffusione dei suoi programmi su una infrastruttura di decodificatori già esistente o costituire una pro- pria rete di decodificatori. In pratica un fornitore di programmi che entri ex novo su un mercato sarà costretto a ricorrere ai servizi e all’infrastruttura dell’operatore di pay-tv che e` già insediato sul mercato, anche solo perche´ il rischio finanziario che comporterebbe la messa in opera di una pro- pria nuova infrastruttura per un nuovo programma sarebbe eccessivo. Le famiglie in possesso di un televisore dovrebbero normalmente essere poco disposte ad acquistare un secondo decodificatore solo per ricevere un altro pacchetto di programmi di pay-tv. Questo vale sia che il decodificatore sia posto in vendita, sia che venga noleggiato. (57) Inoltre una infrastruttura alternativa di decodifica- tori potrebbe essere installata solo per le trasmis- sioni via satellite. In Germania vi sono dai sette ai nove milioni di famiglie che dispongono di un’an- tenna per satellite, mentre 18,5 milioni di famiglie sono collegate alla rete di cavi a banda larga. CLT-UFA, Kirch e Telekom hanno però concor- dato nell’ambito dell’accordo di ristrutturazione che Telekom impiegherà, nella prestazione di ser- vizi tecnici per la trasmissione di programmi televi- sivi digitali tramite la sua rete di cavi a banda larga, solo la tecnologia di accesso Beta sulla base del decodificatore d-box. Ogni programmatore di pay-tv che voglia avere accesso ai 18,5 milioni di famiglie allacciate al cavo dovrebbe comunque impiegare il decodificatore d-box. Di conseguenza e` da presumersi che i futuri concorrenti di Premiere nel campo della pay-tv saranno costretti a servirsi dell’infrastruttura delle d-box per la trasmissione dei loro pacchetti. (58) Poiche´ la d-box funziona con un sistema proprieta- rio di controllo dell’accesso, ogni potenziale opera- tore di pay-tv deve acquistare una licenza per l’impiego della tecnologia di accesso Beta di Beta- Research. Questa società e` però controllata per due terzi da CLT-UFA e Kirch. Attraverso la loro partecipazione in BetaResearch, quindi, CLT-UFA e Kirch potrebbero influire sensibilmente sulla con- correnza di eventuali futuri operatori di pay-tv nei confronti di Premiere e indirizzarla in larga misura secondo i propri interessi. Attraverso l’influenza esercitata grazie al loro controllo di BetaResearch essi potrebbero fare in modo che le condizioni per l’impiego della tecnologia di accesso Beta e in particolare la struttura tariffaria siano definite in modo vantaggioso per Premiere e svantaggioso per i programmi di eventuali concorrenti. CLT-UFA e Kirch potrebbero essere favoriti anche da prezzi artificialmente alti, visto che diversamente dai loro L 53/12 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 concorrenti partecipano anche ai guadagni di Beta- Research. Del resto, come illustrato sotto (conside- rando 112), visto che questa controlla la tecnologia di accesso, e` da presumersi che nel settore delle trasmissioni via satellite non apparirà sul mercato alcun fornitore di servizi tecnici diverso da Beta Digital. I potenziali concorrenti di Premiere saranno perciò costretti ad affidare a Beta Digital il controllo di accesso per i loro programmi. (59) Le parti hanno in più anche la possibilità di influenzare, grazie al controllo dell’infrastruttura dei decodificatori, anche il posizionamento dei pro- grammi dei loro concorrenti. La molteplicità dei programmi possibili nella televisione digitale rende necessario installare un sistema di guida degli utenti nella forma di una guida elettronica dei programmi («Electronic Programming Guide» o EPG) che permetta ai telespettatori di avere un quadro completo della programmazione e altre informazioni. Nella d-box e` inserito un programma di navigazione, denominato TONI, che rende disponibili le funzioni di base per la realizzazione di una EPG. Attualmente non e` possibile per altri fornitori di programmi far installare una propria EPG nella d-box. Essi sono perciò costretti a farsi includere nella EPG della d-box. informazioni sulla struttura di età degli spettatori di un determinato programma. Nei servizi interat- tivi di pay-tv, ad esempio la pay-per-view, e` possi- bile inoltre conoscere in forma resa anonima quale gruppo specifico preferisce, e in quale misura, determinati contenuti. Informazioni del genere con- feriscono notevoli vantaggi competitivi, dato che rendono sensibilmente più facile lo sviluppo di programmi o pacchetti di programmi mirati a destinatari specifici. Le parti obiettano che gli altri operatori avranno comunque la possibilità di gestire un proprio SMS o acquistare da terzi i relativi servizi. Questa obiezione non e` convin- cente. Come già constatato dalla Commissione nella decisione MSG Media Service (11), non e` presumibile che il normale abbonato di pay-tv voglia essere seguito da più addetti alla gestione dei clienti. Al telespettatore interessa avere possibil- mente un unico interlocutore, che risolva per lui tutte le questioni relative all’accesso alla televisione a pagamento (ad esempio estensione dell’abbona- mento ad ulteriori programmi, riduzione del numero di programmi ai quali e` abbonato, fattura- zione dell’abbonamento). Il prestatore di servizi che gestisce i programmi più numerosi e attraenti godrà quindi di una posizione privilegiata contro la quale gli altri prestatori di servizi potranno affer- marsi solo difficilmente. Ma il prestatore di servizi dominante sarà in ogni caso, come illustrato sopra, Premiere. (60) (61) I fornitori di programmi, per esempio ARD, vedono l’EPG come un mezzo per differenziarsi dai concorrenti. Una presentazione creativa dei conte- nuti nella EPG e la possibilità di offrire servizi interattivi, ad esempio giochi, e` un importante fattore competitivo. Rispetto ad altri sistemi già disponibili sul mercato, nei quali e` possibile realiz- zare una propria EPG con mezzi semplici, l’EPG della d-box offre attualmente solo funzioni rudi- mentali. iv) Data l’attuale struttura della rete cablata tede- sca, i cablodistributori non potrebbero costi- tuire una piattaforma di programmi alterna- tiva anche se avessero la possibilità di acce- dere ai programmi di Premiere. Infine CLT-UFA e Kirch otterrebbero, grazie al controllo della piattaforma di offerta di programmi e di commercializzazione costituita da Premiere e dell’infrastruttura dei decodificatori, notevoli van- taggi in termini di informazioni. Poiche´ Premiere si occuperebbe dell’amministrazione e della gestione degli abbonati non solo per Premiere Digital, bensì anche per altri fornitori di programmi, essa otter- rebbe informazioni sulla programmazione dei con- correnti e sulla struttura della loro clientela, non- che´ in generale sulle abitudini di ascolto degli abbonati seguiti dal suo Subscriber Management System. A tal fine non sarebbe neppure necessario che Premiere potesse accedere ai dati individuali concernenti gli abbonati. Basta che sia possibile l’accesso a dati resi anonimi, che ad esempio diano (62) La costituzione di una piattaforma di programmi alternativa da parte dei cablodistributori privati, senza l’accesso ai programmi di grande richiamo di Premiere, e` condannata già in anticipo all’insuc- cesso. Poiche´ Premiere dispone dei diritti sui pro- grammi premium più attraenti (film e sport), gli altri operatori dovrebbero, per potersi affacciare sul mercato, commercializzare la loro offerta tra- mite la piattaforma di Premiere e non sarebbero quindi disponibili per la costruzione di una piatta- forma di programmi alternativa. Anche se tali operatori non dovessero offrire il loro programma impiegando la piattaforma di Premiere, gli altri fornitori di programmi, vista la concentrazione di (11) Loc. cit. (cfr. nota 5), considerando 71. 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/13 programmi premium nelle mani di Premiere, non disporrebbero della massa critica di programmi attraenti che sarebbe necessaria per costituire una piattaforma di programmi alternativa. fanno quindi sì che gli operatori privati di reti cablate, anche indipendentemente dalla questione dell’accesso a contenuti di richiamo, non siano oggi in grado di offrire una piattaforma di programmi alternativa in concorrenza con Premiere. (63) Per via della struttura della rete cablata tedesca, quale si e` costituita storicamente, la realizzazione di una struttura di programmi alternativa da parte degli operatori privati di televisione via cavo sarebbe però esclusa anche qualora gli operatori privati ottenessero accesso ai programmi premium della piattaforma di Premiere. In Germania 18,5 milioni di famiglie, ossia più della metà di tutte le famiglie che possiedono un televisore, dispongono di un allacciamento alla rete cablata. Al livello di rete 4 circa un terzo di queste famiglie sono servite da Telekom. Le altre famiglie collegate alla tv via cavo sono servite da una molteplicità di cablo- distributori privati, in parte di dimensioni molto piccole. Questi operatori privati di televisione via cavo dispongono tipicamente di piccole «isole cablate», spesso non collegate tra loro, del cosid- detto livello di rete 4 (impianti di distribuzione domestica e reti di distribuzione locali) che ven- gono alimentati tramite una rete dorsale di Tele- kom (al cosiddetto livello di rete 3). In minor misura i cablodistributori privati sono attivi anche al livello di rete 3. (64) I cablodistributori privati dipendono quindi di norma dalle prestazioni a monte della Telekom nel settore del livello di rete 3. L’integrazione delle isole cablate dei cablodistributori privati attraverso reti di distribuzione del livello 3 costituirebbe dun- que una condizione imprescindibile per la costru- zione di una piattaforma di programmi alternativa da parte di tali operatori. Poiche´ le reti di livello 3 gestite da Telekom, a seguito della concentrazione progettata, non sarebbero disponibili per la costitu- zione di una piattaforma alternativa, i cablodistri- butori privati sarebbero quindi costretti a installare una propria rete di livello 3. Gli investimenti necessari a tal fine non costituirebbero però una spesa redditizia sul piano economico su tutto il territorio. (65) Anche se i cablodistributori privati dovessero rea- lizzare una propria rete di livello 3, essi si dareb- bero la possibilità di costituire una piattaforma di programmi alternativa soltanto sotto il profilo tec- nico. La commercializzazione di tale piattaforma, infatti, continuerebbe a dover fare i conti con problemi quasi irresolubili dal punto di vista pra- tico, vista la distribuzione geografica piuttosto casuale delle reti cablate private. La frammenta- zione della rete televisiva cablata tedesca e la posizione di Telekom di fornitore praticamente esclusivo delle reti di distribuzione del livello 3 v) In quanto unica detentrice di una piattaforma di programmi Premiere può dettare le condi- zioni per l’accesso al mercato di altri operatori (66) Fondamentalmente un operatore di pay-tv può scegliere se costruire una propria infrastruttura per i suoi programmi oppure offrirli nell’ambito di un pacchetto già esistente. La costituzione di una propria infrastruttura e` tuttavia, come illustrato esaurientemente sopra, un’alternativa che si pone solo in via teorica, almeno per operatori che non dispongono di sufficienti risorse di programmi per offrire un canale premium. Infatti Canal+, ad esempio, ha deciso di offrire il suo «bouquet» di programmi «Multithe´matiques», composto di tre programmi di pay-tv digitale — «Planet», «Sea- sons» e «Cine Classics I e II» — tramite DF1; mentre «Planet» fa parte del pacchetto base di DF1, «Seasons» e «Cine Classics I e II» sono sì trasmessi attraverso la piattaforma di DF1, ma offerti in abbonamento anche indipendentemente dal pacchetto base di DF1. Per questa via «Sea- sons» ha acquisito [1 000–5 000] abbonati scarsi e «Cine Classics» [1 000–5 000] abbonati scarsi. Anche le case produttrici di Hollywood preferi- scono far inserire i propri canali di pay-tv in pacchetti esistenti. Kirch aveva ad esempio con- cluso [. ]. Inoltre Kirch aveva [. ]. (67) Fondamentalmente l’accesso di terzi ad un pac- chetto esistente diventa più facile se essi possono scegliere tra più pacchetti in concorrenza tra loro, situazione che esisteva anche in Germania prima del progetto di concentrazione. In mancanza di una piattaforma di programmi e di commercializza- zione alternativa in Germania, i potenziali concor- renti nazionali ed esteri che vorranno offrire i propri programmi e canali sul mercato tedesco saranno in futuro costretti a ricorrere alla piatta- forma di Premiere. Ciò significa che ogni operatore di pay-tv sarebbe costretto a far confluire i suoi programmi in un pacchetto messo insieme da Pre- miere. Questa otterrebbe, di conseguenza, il con- trollo sui suoi concorrenti e sarebbe quindi in grado di determinare le condizioni alle quali gli altri operatori potrebbero farle concorrenza. L 53/14 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 (68) In questo modo Premiere potrebbe rifiutare total- mente ad un operatore di pay-tv l’accesso alla sua piattaforma o assoggettare la sua ammissione a certe condizioni. Si e` già verificato un caso che illustra chiaramente come Premiere, a concentra- zione avvenuta, potrebbe comportarsi nei confronti di terzi che volessero offrire propri programmi di televisione a pagamento in Germania. Il [. ] tra Kirch e [. ] prevedeva che [. ]. vi) Il successo limitato finora riscosso da DF1 non significa che senza la concentrazione le condizioni di concorrenza sarebbero le stesse che si avrebbero dopo la concentrazione (69) Le parti hanno innanzitutto sostenuto, nella loro risposta alla comunicazione delle obiezioni della Commissione, che la concentrazione non contribui- rebbe all’instaurazione o al rafforzamento della posizione dominante di Premiere sul mercato della pay-tv. [. ] Premiere dispone infatti già di un patrimonio di abbonati, cosicche´ la ripresa degli abbonati di DF1 rappresenterebbe semplicemente un aumento dei clienti e non, come per un altro acquirente, un avvio ex novo dell’attività nel set- tore della pay-tv. (70) La Commissione ha riconosciuto, nella decisione Kali+Salz/MdK/Treuhand nel frattempo confer- mata dalla Corte di giustizia (12), che una concen- trazione che normalmente sarebbe determinante per l’instaurazione o il rafforzamento di una posi- zione dominante da parte dell’impresa acquirente può non essere considerata causa della posizione dominante stessa se l’acquirente, anche in caso di divieto della concentrazione, acquisterebbe o raf- forzerebbe comunque inevitabilmente una posi- zione dominante sul mercato. In questo senso si deve ritenere che, di norma, non sussista un rap- porto di causalità tra la concentrazione e il degra- darsi delle condizioni di concorrenza qualora venga accertato che: — l’impresa acquisita uscirebbe comunque dopo poco tempo dal mercato se non venisse rilevata da un’altra impresa; — l’impresa acquirente si aggiudicherebbe la quota di mercato dell’impresa acquisita se que- sta uscisse dal mercato; (12) Decisione della Commissione 94/449/CE, caso Kali+Salz/ MdK/Treuhand, GU L 186 del 21. 7. 1994, pag. 38, conside- rando 70 e segg. ; sentenza della Corte di giustizia nelle cause riunite C-68/94 e C 30/95, Repubblica francese e a. /Commis- sione, Racc. 1998, pag. I-1375. — non esista alcuna alternativa all’acquisizione che recherebbe un minore pregiudizio alla con- correnza. Al tempo stesso la Commissione ha chiarito, sem- pre nella decisione Kali+Salz, che una situazione del genere si verifica solo in casi eccezionali. Nor- malmente, infatti, si deve presumere che una con- centrazione che ha come conseguenza l’instaura- zione o il rafforzamento di una posizione domi- nante sia anche la causa del pregiudizio subito dalle condizioni di concorrenza. L’onere di provare l’assenza di nesso causale ricade quindi sulle imprese che realizzano la concentrazione. (71) Va anzitutto rilevato che nel caso in esame, diver- samente da quanto avveniva nel caso oggetto della decisione Kali+Salz, non si tratterebbe della pre- sunta scomparsa dal mercato di un’intera impresa. La società DF1 GmbH & Co. KG, come spiegato più diffusamente sotto, rappresenta invece solo una parte delle attività di Kirch nel settore della pay-tv digitale. Ma anche se Kirch dovesse porre termine a tutte le sue attività nel campo della televisione a pagamento la situazione in esame non sarebbe paragonabile a quella del caso Kali+Salz. Anche in tal caso, infatti, Kirch non verrebbe liquidato nel suo insieme; esso cesserebbe di operare solo in uno dei suoi numerosi settori d’attività. L’abbandono del mercato della pay-tv da parte di Kirch rappre- senterebbe quindi solo una decisione di manage- ment, ossia la decisione di ritirarsi da un’attività il cui sviluppo non ha corrisposto alle aspettative della direzione. In un caso simile, in cui si dovrebbe parlare di «failing division defence» anzi- che´ di «failing company defence», occorre essere particolarmente esigenti per quanto riguarda la prova che sono soddisfatti i requisiti per invocare validamente l’assenza di nesso causale. Altrimenti, ogni concentrazione nella quale venga ceduto un settore di attività che si presuma non redditizio potrebbe essere giustificata, sotto il profilo del diritto relativo al controllo delle concentrazioni, qualora il cedente dichiarasse che, se la concentra- zione non si realizzasse, porrebbe termine alle sue attività nel settore in questione. (72) Gli argomenti addotti dalle parti non sono atti a convalidare l’eccezione dell’assenza di nesso cau- sale. A parte la considerazione di carattere generale citata sopra, le parti non hanno dimostrato in alcun modo che DF1 uscirà comunque a breve termine dal mercato. Il mero riferimento a perdite di di [500 000 000–2 000 000 000] di DEM, la cui com- posizione non e` stata del resto neppure specificata, non e` sufficiente a giustificare l’affermazione che DF1 cesserà comunque l’attività. Comunque queste avviamento ammontare per un 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/15 perdite di avviamento, come pure le perdite iniziali derivanti dal contratto tra Kirch [. ] e da [. ], sono perdite di avviamento di Kirch. Si tratta degli investimenti realizzati da Kirch per entrare nel mercato della pay-tv digitale. Le aspettative legate a questa entrata sul mercato non si sono finora realizzate, in particolare per quanto riguarda il numero degli abbonati; ma a questo proposito bisogna tener conto del fatto che uno dei fattori determinanti per l’insuccesso di DF1 e` nel frat- tempo venuto meno. Infatti, dopo gli accordi con- clusi con Telekom, DF1, che per molto tempo poteva essere ricevuto solo via satellite, può acce- dere anche alle reti cablate e quindi ad una cerchia di abbonati potenziali di 18,5 milioni di famiglie in possesso di un televisore. Da quando ha accesso alle reti cablate DF1 e` riuscita ad aumentare il numero circa [30 000–100 000] a [50 000–200 000] alla fine di febbraio del 1998, dunque a [. ]. abbonati suoi dei da (73) Anche se Kirch dovesse decidere di chiudere DF1 a causa delle elevate perdite iniziali e del tasso di aumento degli abbonati troppo inferiore a quello che si attendeva, ciò non avrebbe come conse- guenza automatica il ritiro di Kirch dal mercato della televisione a pagamento, visto che DF1 costi- tuisce solo la piattaforma per la commercializza- zione del pacchetto di canali digitali di Kirch. I diritti sui programmi utilizzati nelle attività di Kirch nel settore della pay-tv sono di proprietà di Taurus, che produce anche una parte dei canali digitali per DF1. I servizi tecnici per il pacchetto digitale di DF1 sono forniti da BetaDigital. I diritti della tecnologia di codifica Beta sono di proprietà di BetaResearch. Inoltre, anche se Kirch si dovesse decidere a breve termine a liquidare DF1, le trasmissioni di DF1 non potrebbero essere imme- diatamente interrotte. DF1 dovrebbe prima risol- vere i contratti con i suoi abbonati e con i canali di terzi che vengono trasmessi nell’ambito del pac- chetto di DF1 e continuare a rispettare tali con- tratti fino alla data di efficacia della loro risolu- zione. Secondo quanto dichiarato dalle parti, DF1 continuerebbe ad operare ancora per un anno circa. Kirch quindi, specie se si considerano le sue vaste risorse di programmi nei campi del film cinematografici e dello sport, sarebbe ancora in grado, anche in caso di liquidazione immediata di DF1, di riflettere sulla sua decisione e di fondare, da solo o eventualmente con dei soci, una nuova piattaforma di commercializzazione per operare nella pay-tv. (74) Anche la tesi delle parti secondo cui i telespettatori interessati alla pay-tv non avrebbero altra scelta che passare a Premiere, di modo che le quote di mercato liberatesi a seguito del ritiro di DF1 sareb- bero comunque acquisite da Premiere, e`, secondo la Commissione, non fondata. Se Kirch dovesse effettivamente porre fine all’attività di Premiere, per i potenziali operatori di pay-tv si aprirebbe la possibilità di entrare nel mercato sulla base dei diritti di trasmissione in pay-tv di Kirch, facendo così concorrenza a Premiere. Sotto il profilo della concorrenza la situazione che si produrrebbe con o senza la concentrazione progettata non sarebbe affatto la stessa. (75) Quando poi le parti sostengono che l’unico candi- dato a rilevare DF1 sarebbe Premiere, dato che in mancanza di [. ], si tratta di una tesi anch’essa non sostanziata da elementi concreti. In particolare il mero riferimento agli sforzi infruttuosi di Kirch di trovare un socio non e` atto a dimostrare che non esiste alcuna possibilità alternativa di acquisi- zione meno pregiudizievole per la concorrenza. Dagli argomenti sviluppati dalla Commissione nella decisione Kali+Salz/MdK/Treuhand risulta chiara- mente che la Commissione stessa pone condizioni assai rigorose per ammettere che, a parte l’impresa che procede all’acquisizione, non esista realmente un altro possibile acquirente. La Corte di giustizia europea ha avallato questa posizione della Com- missione (13). Le argomentazioni addotte dalle parti non soddisfano in alcun modo le esigenze di prova. indicato con quali soci Le parti non hanno ne´ potenziali abbia trattato Kirch, ne´ per quali motivi le trattative non abbiano avuto esito positivo. In particolare non hanno dimostrato che la ragione del fallimento delle trattative sia stata rappresen- tata dalla carente base di abbonati di DF1 e dall’insufficienza delle entrate prevedibili a fronte delle perdite che dovevano essere rilevate insieme ad una partecipazione. Non si può perciò escludere che le trattative tra Kirch e i terzi interessati siano fallite perche´, in passato, Kirch non si era mai dichiarato disposto a rinunciare a detenere una partecipazione di maggioranza in DF1. Ora che Kirch, come dimostra il progetto di concentrazione notificato, e` disposto ad accontentarsi di un con- trollo congiunto, nuove trattative con terzi sulla base di una partecipazione paritetica 50/50 potreb- bero avere esito positivo. In queste condizioni, secondo la Commissione non e` stato dimostrato a sufficienza che sia assolutamente da escludere l’ac- quisizione della totalità o di parti essenziali di DF1 da parte di imprese diverse da Premiere. (76) Le parti non hanno dimostrato la sussistenza di alcuna delle tre condizioni che la Commissione, nella decisione Kali+Salz, aveva indicato come necessarie per ammettere l’eccezione dell’assenza di nesso causale. La concentrazione progettata e` quindi anche causa del monopolio di Premiere sul mercato della televisione a pagamento e del conse- guente deterioramento della struttura della concor- renza sul mercato. Anche se Kirch ponesse effetti- vamente termine all’attività di DF1, le conseguenze (13) Citata alla nota 12. L 53/16 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 negative sulla concorrenza sarebbero minori che in caso di realizzazione della concentrazione, perche´ Kirch non trasferirebbe il patrimonio di DF1 e la totalità dei suoi diritti di trasmissione in pay-tv a Premiere. Conseguentemente operatori di pay-tv concorrenti avrebbero la possibilità di entrare sul mercato procurandosi i diritti di trasmissione di Kirch e di entrare quindi in concorrenza con Pre- miere. c) Interrelazioni tra televisione a pagamento e televisione ad accesso gratuito (80) Oltre a ciò il signor Thomas Kirch, figlio del proprietario di Kirch, detiene le seguenti partecipa- zioni: PRO7 Kabel1 60 % 60 %. Tra PRO7 e Kirch esistono relazioni anche al di là del rapporto di parentela tra i rispettivi proprietari ovvero azionisti di maggioranza. Esistono infatti anche rapporti d’affari di lunga data, visto che si stima che PRO7 copra fino al [40–60 %] del suo fabbisogno di programmi approvvigionandosi presso Kirch. 1) Struttura del mercato della televisione ad ac- ii) Q u o t e d i a s c o l t o cesso gratuito (free tv) (77) Il mercato della televisione ad accesso gratuito in Germania e` caratterizzato dalla presenza delle emittenti di diritto pubblico ARD e ZDF da un lato e da un più largo numero di emittenti televi- sive private dall’altro. I programmi televisivi privati sono essenzialmente concentrati in due «famiglie di emittenti». Da una parte vi sono le emittenti parte- cipate da CLT-UFA; dall’altra, quelle partecipate da Kirch o che a causa di altri fattori sono comunque da ascrivere alla sfera d’influenza di Kirch. i) P a r t e c i p a z i o n i d e l l e p a r t i (81) Le quote di ascolto (share) detenute dalle emittenti tedesche di free tv nel 1996 erano le seguenti: Emittenti di diritto pubblico: ARD (primo programma) ARD (terzi programmi) ZDF Totale 14,8 % 10,1 % 14,4 % 39,3 %. Emittenti nella sfera d’influenza di CLT-UFA: RTL RTL2 VOX Super RTL Totale 17,0 % 4,5 % 3,6 % 2,1 % 27,2 %. (78) CLT-UFA detiene le seguenti partecipazioni in Emittenti nella sfera d’influenza di Kirch: emittenti di free tv in Germania: RTL RTL2 VOX Super RTL 89 % 34,4 % 24,9 % 50 %. SAT1 PRO7 Kabel1 DSF Totale Altre emittenti 13,2 % 9,5 % 3,6 % 1,3 % 27,6 % 5,9 %. Si deve presumere che CLT-UFA eserciti un con- trollo congiunto sulle emittenti nelle quali detiene una partecipazione di minoranza. (79) Kirch detiene le seguenti partecipazioni in emittenti di free tv in Germania: SAT1 DFS 43 % 100 %. (Al Bundeskartellamt e` stata notificata l’intenzione di acquistare un ulteriore 16 % di SAT1). (82) Da quanto sopra, risulta che le emittenti di diritto pubblico hanno una quota di pubblico del 40 % circa mentre quella delle emittenti private si aggira intorno al 60 %. Il settore delle emittenti private e` quasi completamente suddiviso tra le due famiglie di emittenti di CLT-UFA e di Kirch, ognuna delle quali ha una posizione altrettanto forte. iii) Q u o t e d e t e n u t e s u l m e r c a t o d e l l a p u b b l i c i t à t e l e v i s i v a Anche in questo caso si deve presumere che Kirch eserciti attualmente perlomeno un controllo con- giunto su SAT1. (83) Secondo dati forniti dalle parti sulla base dei fatturati pubblicitari lordi, le singole emittenti dete- nevano le seguenti quote del mercato tedesco della pubblicità in televisione: 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/17 Emittenti di diritto pubblico: ARD (complessivamente) ZDF Totale 4,4 % 4,4 % 8,8 %. Emittenti nella sfera d’influenza di CLT-UFA: RTL RTL2 VOX Super RTL Totale 29,9 % 5,5 % 2,8 % 1,0 % 39,2 %. Emittenti nella sfera d’influenza di Kirch: SAT1 PRO7 Kabel1 DSF Totale Altre emittenti 24,1 % 21,8 % 3,0 % 1,8 % 50,7 % 1,3 %. (Un quadro identico, con qualche piccola varia- zione, si ottiene procedendo al calcolo delle quote di mercato sulla base delle entrate pubblicitarie nette). (84) Da questa ripartizione delle quote di mercato risulta una situazione delle emittenti di diritto pubblico assai diversa da quella esistente sotto il profilo delle quote di ascolto. Mentre possono contare su una quota del 40 % circa dei telespetta- tori, le emittenti pubbliche detengono una quota del mercato della pubblicità televisiva inferiore al 10 %. La ragione di questo fenomeno dovrebbe risiedere soprattutto nel fatto che le emittenti di diritto pubblico, in virtù della legislazione sui media, devono limitarsi a dedicare alla pubblicità solo 20 minuti al giorno, da trasmettere esclusiva- mente prima delle ore 20. 00. Le emittenti private invece trasmettere pubblicità per un possono tempo che va fino al 15 % della durata quotidiana delle trasmissioni. Esse possono in particolare tra- smettere pubblicità anche nel «prime time» dopo le ore 20,00. (85) Le emittenti di diritto pubblico si finanziano quindi essenzialmente con i proventi del canone, che ammontano a circa 7 miliardi di DEM all’anno. Questa somma corrisponde all’incirca al fatturato pubblicitario netto realizzato dall’insieme di tutte le emittenti televisive sul mercato tedesco della pubblicità televisiva. 2) Ulteriore rafforzamento della posizione domi- nante di Premiere sul mercato della pay-tv (87) La pay-tv e la free tv costituiscono, come già spiegato, due mercati distinti. Tuttavia tra i due mercati esistono relazioni reciproche. Quanto più l’offerta di programmi delle varia e attraente e` emittenti ad accesso gratuito, tanto minore e` l’in- centivo per i telespettatori a sottoscrivere in più un abbonamento alla televisione a pagamento. Questa interrelazione e` comprovata dalla lentezza, in con- fronto alla Francia o al Regno Unito, dello svi- luppo della pay-tv in Germania, che dovrebbe essere dovuta soprattutto all’abbondanza dell’of- ferta di televisione ad accesso gratuito in tale paese. (88) L’attrattiva di un’emittente dipende in modo deci- sivo dai programmi per i quali detiene i diritti. Se un’emittente ha una posizione di primo piano nella televisione a pagamento e nella televisione ad accesso gratuito e in più detiene i diritti sui pro- grammi più importanti per la free tv e la pay-tv, si trova nelle condizioni di gestire l’interrelazione tra i due tipi di televisione. Dopo la realizzazione della concentrazione progettata CLT-UFA e Kirch si troverebbero appunto in una simile posizione. i) Vi e` d a a t t e n d e r s i c h e C L T - U F A e K i r c h c e r c h e r a n n o o g n i v o l t a d i a c - q u i s t a r e a l l o s t e s s o t e m p o i d i r i t t i d i pay-tv e di free tv (89) Nel corso del procedimento le parti hanno dichia- rato che i diritti di pay-tv e di free tv sarebbero stati in linea di massima acquistati separatamente. Se Premiere avrebbe provveduto all’acquisto dei diritti di pay-tv, l’attività di acquisto di programmi di CLT-UFA e Kirch sarebbe rimasta limitata al settore della free tv. Solo in casi eccezionali i diritti di pay-tv e di free tv sarebbero stati acquistati congiuntamente da una delle imprese interessate. (86) Le due famiglie di emittenti di CLT-UFA e Kirch si aggiudicano insieme circa il 90 % delle entrate pubblicitarie delle televisione tedesca; la posizione di Kirch, con il 50 % circa, e` un po’ più forte di quella di CLT-UFA con il 40 % circa. Le entrate pubblicitarie sono concentrate nelle mani del leader di mercato RTL nonche´ delle emittenti SAT1 e PRO7. Queste tre emittenti raggiungono insieme una quota di mercato del 76 %. (90) Dopo notizie di stampa che, facendo riferimento a documenti interni di Bertelsmann, rivelavano l’in- tenzione di coordinare pay-tv e free tv, Bertel- smann ha corretto le sue dichiarazioni originarie. In una presa di posizione pubblica Bertelsmann ha ammesso che si mirava ad una cooperazione tra emittenti di free tv facenti capo a CLT-UFA e Premiere, in quanto utile dal punto di vista impren- In questa cooperazione rientrerebbe ditoriale. L 53/18 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 anche l’acquisto dei diritti. Analogamente, poco tempo dopo, il dr. Dornemann, membro del comi- tato direttivo di Bertelsmann competente per il settore televisivo, ha illustrato in un’intervista (14) i vantaggi dell’acquisto combinato dei diritti di free tv e pay-tv. una famiglia di emittenti e, a concentrazione avve- nuta, in quanto socio detentore del controllo con- giunto di Premiere, dell’unica piattaforma di televi- sione a pagamento esistente in Germania. È dun- que da attendersi che Kirch tenterà di realizzare acquisti combinati di diritti di pay-tv e free tv. (91) Un’azione coordinata di CLT-UFA e Premiere per l’acquisto dei diritti sui programmi appare effetti- vamente come la strategia più probabile dal punto di vista imprenditoriale. CLT-UFA dispone con Premiere e le emittenti di free tv della sua famiglia di emittenti di tutta la catena per lo sfruttamento dei diritti sui programmi, ossia diritti di pay- per-view, pay-tv, prima visione televisiva in free tv, seconda visione televisiva in free tv. Sarebbe perciò naturale acquistare i diritti per l’intera catena di utilizzazione. CLT-UFA verrebbe così messa in condizioni di sfruttare in modo strategicamente ottimale i diritti. Ad esempio i diritti sullo sport possono essere utilizzati in modo da trasmettere gli avvenimenti più importanti in pay-tv (ad esempio le finali dei campionati di calcio), mentre gli eventi meno importanti possono essere offerti in free tv. Per i diritti sui film, l’intervallo tra la trasmissione in pay-tv e le finestre per la prima e la seconda visione in free tv può ad esempio essere determi- nato in base ad una strategia unitaria. (94) Il prezzo dei diritti in pay-tv viene normalmente fissato in funzione del numero degli abbonati, garantendo però un determinato numero minimo di abbonati. Con il crescere del numero degli abbonati di Premiere, l’importanza economica dei diritti di pay-tv rispetto ai diritti di free tv aumen- terà, ed aumenterà anche la loro importanza strate- gica per le attività televisive di CLT-UFA e Kirch nel loro insieme. Poiche´ Premiere viene gestita congiuntamente da CLT-UFA e Kirch, non sarebbe sensato che CLT-UFA e Kirch continuassero ad acquistare in ogni caso separatamente i diritti di pay-tv e free tv, qualora le attività di pay-tv assumessero un’importanza sempre crescente ri- spetto a quelle di free tv. Ma questo e` appunto ciò che dovrebbe avvenire, almeno stando al piano aziendale di Premiere concordato nell’accordo di consorzio. Secondo tale documento il fatturato netto di Premiere [. ]. (92) È vero che attualmente i diritti, in particolare quelli sui film delle Majors di Hollywood, vengono solo parzialmente venduti in pacchetti comprendenti i diritti a tutti gli stadi di utilizzazione. La situazione potrebbe però mutare se i produttori si trovassero di fronte, sul lato della domanda, operatori in grado di sfruttare l’intera catena dei diritti. Inoltre il potere di contrattazione che risulterebbe dalla combinazione, sul lato della domanda, dell’elevato fabbisogno di programmi del pacchetto di canali digitali di Premiere con le emittenti di free tv di CLT-UFA potrebbe indurre i detentori dei diritti a vendere pacchetti comprendenti sia la pay-tv che la free tv. (93) Se dunque le dichiarazioni di Bertelsmann sull’ac- quisto combinato di diritti di pay-tv e free tv appaiono plausibili, non si vede motivo perche´ Kirch non dovrebbe perseguire la medesima strate- gia. Kirch dispone allo stesso modo di CLT-UFA di ii) C L T - U F A e K i r c h s o n o i n c o n d i z i o n e d i s e g u i r e , s u l l e l o r o e m i t t e n t i d i f r e e t v , s t r a t e g i e d i p r o g r a m m a z i o n e c h e f a c c i a n o g u a d a g n a r e a b b o n a t i a l l a p a y - t v d i P r e m i e r e D i g i t a l (95) Le parti hanno ripetutamente dichiarato che lo sviluppo di Premiere per farne una piattaforma per la pay-tv digitale avrebbe richiesto ingenti investi- menti. Nella già citata intervista con la Süddeut- sche Zeitung (15) il dr. Dornemann, membro del comitato direttivo di Bertelsmann, ha indicato a titolo di previsione un ammontare di investimenti pari a 13,5 miliardi di DEM fino all’anno 2007 e perdite di avviamento di 2,5 miliardi di DEM. È evidente che CLT-UFA e Kirch avranno tutto l’in- teresse a far aumentare al massimo il numero degli abbonati di Premiere. Data l’interrelazione illu- strata sopra tra pay-tv e free tv, un coordinamento (14) Süddeutsche Zeitung del 25 febbraio 1998, pag. 2. (15) Cfr. nota 14. 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/19 della programmazione di Premiere e delle famiglie di emittenti di free tv di CLT-UFA e Kirch potrebbe dare un contributo essenziale alla realiz- zazione di questo obiettivo. (96) Si tratterebbe innanzitutto di rendere complemen- tari la programmazione di Premiere e delle emit- tenti di free tv. Ad esempio si può, come già detto, organizzare la trasmissione di manifestazioni spor- tive in modo tale da destare l’interesse dei telespet- tatori con avvenimenti meno importanti in free tv (per esempio gironi eliminatori dei campionati di calcio) per poi trasmettere i momenti culminanti (finali) in pay-tv o pay-per-view. Per quanto riguarda le attività televisive di Bertelsmann una simile complementarità della programmazione e` stata resa più facile dalla fusione nel 1997 di CLT ed UFA. Ormai tutte le attività televisive sono infatti riunite sotto l’insegna di CLT-UFA, che detiene ora una partecipazione di maggioranza nella più importante emittente di free tv, RTL. (97) Inoltre esiste almeno nel medio termine — con il crescere dell’importanza della pay-tv — un inte- resse di CLT-UFA e Kirch a limitare la forza di attrazione delle emittenti di free tv in modo da indurre il massimo numero di telespettatori a sot- toscrivere un abbonamento alla pay-tv. Una strate- gia simile sarebbe normalmente esposta al rischio di comprare l’aumento del numero degli abbonati al prezzo di un calo delle entrate pubblicitarie. Questo rischio, nel caso in esame, esiste tuttavia solo in misura limitata. Come detto sopra, il campo delle emittenti di free tv e` suddiviso quasi esclusivamente tra le due famiglie di emittenti facenti capo rispettivamente a CLT-UFA e Kirch (che hanno insieme una quota di circa il 92 % degli spettatori delle televisioni private). Una stra- tegia concordata di CLT-UFA e Kirch per ridurre l’attrazione della free tv potrebbe quindi solo pro- vocare spostamenti degli investimenti pubblicitari verso le emittenti di diritto pubblico. Poiche´ tali emittenti non possono però estendere, a causa delle limitazioni della pubblicità che sono loro imposte dalla legge, i loro spazi pubblicitari e, in partico- lare, non possono trasmettere pubblicità nel «prime time», la possibilità di trasferimento degli introiti pubblicitari alle emittenti di diritto pub- blico e` estremamente limitata. (98) Qualora le emittenti di televisione ad accesso gra- tuito di CLT-UFA e Kirch dovessero diventare tutte insieme meno attraenti, e` quindi prevedibile che si verificherebbe una rilevante perdita di entrate pubblicitarie solo se gli inserzionisti, vedendo calare il numero dei telespettatori, trasfe- rissero in misura rilevante i loro stanziamenti pub- blicitari dalla televisione ad altri media, e soprat- tutto verso la stampa. Ci si può attendere che ciò si verifichi solo in caso di un crollo drammatico del numero di telespettatori. I minuti di ascolto delle emittenti private in Germania sono aumentati del 15 % circa tra il 1993 e il 1996. Nello stesso periodo di tempo i fatturati pubblicitari ai prezzi del 1993 sono cresciuti del 35 %. Questo conferma che il numero dei telespettatori e l’intensità della pubblicità televisiva non sono necessariamente cor- relati tra loro. Inoltre va considerato che alla perdita di entrate pubblicitarie per CLT-UFA e Kirch si contrapporrebbe un guadagno nella più lucrativa pay-tv. 3) Conclusione (99) Il prevedibile acquisto combinato di diritti di pay- tv e free tv e la prevedibile complementarità della programmazione contribuiranno ad un ulteriore rafforzamento della posizione dominante di Pre- miere sul mercato della pay-tv. d) Conclusioni (100) Per i motivi suesposti e` da presumersi che la concentrazione progettata porterà ad una posizione dominante duratura di Premiere sul mercato della televisione a pagamento in Germania. Il prevedibile acquisto combinato di diritti di pay-tv e free tv e la prevedibile complementarità della programmazione contribuiranno ad un ulteriore rafforzamento della posizione dominante di Premiere sul mercato della pay-tv. (101) Sarebbe da attendersi che Premiere acquisterebbe una posizione dominante destinata a durare anche nel caso in cui si presupponesse l’esistenza di un mercato delle trasmissioni di pay-tv comprendente tutto il territorio di lingua tedesca. Per questo mercato varrebbero sostanzialmente le stesse consi- derazioni formulate per il mercato tedesco. Vi e` tuttavia una differenza: in Austria, diversamente che in Germania, le reti cablate sono esclusiva- mente nelle mani di operatori privati. Mentre in Germania, per via della frammentazione dell’attivi- tà di distribuzione televisiva via cavo e della posi- zione di Telekom di operatore praticamente unico di reti di distribuzione al livello di rete 3, i cablodi- stributori privati, indipendentemente dal problema dell’accesso a contenuti di richiamo, non sono in L 53/20 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 grado di offrire una piattaforma di programmi alternativa a quella di Premiere, in Austria almeno i maggiori operatori privati di televisione via cavo sarebbero teoricamente in grado di creare una piattaforma di programmi alternativa, sia pure limitata alla loro regione. Visto che però Premiere in Germania e` riuscita ad imporre contro Telekom il modello di trasporto via cavo, e` presumibile che Premiere rifiuterebbe anche nel resto del territorio di lingua tedesca di far commercializzare i suoi programmi dai cablodistributori. Ciò sarebbe in linea con la strategia seguita finora da Premiere per i suoi programmi analogici. Fino ad oggi Premiere non ha consentito la commercializzazione diretta in Austria dei suoi programmi da parte di operatori di televisione via cavo. Nell’autunno del 1997 Premiere aveva sì rinunciato all’esigenza di una commercializzazione in proprio e si era mostrata pronta a lasciare ad un grande cablodistributore austriaco il programma Premiere analogico. Poco prima che il contratto fosse concluso, però, Pre- miere ha ritirato la sua offerta. È quindi presumi- bile, in definitiva, che Premiere, a concentrazione avvenuta, sarà e rimarrà la sola piattaforma di programmi e di commercializzazione anche sull’in- sieme del territorio di lingua tedesca, poiche´ nes- suna altra impresa disporrà delle risorse di pro- grammi necessarie per costituire una piattaforma di programmi e Bertelsmann e Kirch controllano l’in- frastruttura dei decodificatori. 3. Mercato dei servizi tecnici per la pay-tv a) Posizione di monopolio di BetaDigital e Tele- kom (102) La concentrazione conferirà a BetaDigital una posi- zione di monopolio di lungo termine nell’ambito dei servizi tecnici nel settore della trasmissione via satellite. A seguito della parallela concentrazione tra Deutsche Telekom e BetaResearch, Telekom acquisirà il monopolio della gestione del controllo d’accesso nel settore della trasmissione via cavo. (103) BetaDigital e` già attualmente l’unico fornitore di servizi tecnici per la trasmissione di segnali digitali via satellite. Le parti hanno dichiarato che anche Bertelsmann presterebbe, su scala limitata, servizi tecnici per la pay-tv tramite cologne Broadcasting Center GmbH. Le parti non hanno tuttavia fornito alcuna precisazione circa tali attività. sione di segnali digitali sulle reti cablate. CLT- UFA, Kirch e Telekom hanno stabilito nell’accordo di ristrutturazione di BetaResearch che Telekom utilizzerà esclusivamente la tecnologia di accesso Beta basata sul decodificatore d-box per la presta- zione di servizi tecnici per la trasmissione di pro- grammi TV digitali sulle sue reti cablate a banda larga. b) Carattere duraturo della posizione dominante (105) BetaDigital acquisirà un monopolio di lungo ter- mine sul mercato dei servizi tecnici per la trasmis- sione di dati digitali, quanto meno nel settore della trasmissione via satellite. Anche nel settore della trasmissione via cavo Telekom resterà prevedibil- mente l’unico fornitore di servizi tecnici per la trasmissione di pay-tv sulle reti cablate in Germa- nia e deterrà pertanto anch’essa una posizione di monopolio di lungo termine. Questa valutazione si basa sulle considerazioni esposte in appresso. i) A seguito della concentrazione la tecnologia d- box diverrà di fatto lo standard digitale nel territorio di lingua tedesca (106) La televisione a pagamento presuppone un’infra- struttura tecnica particolare che può essere creata dal fornitore di pay-tv ovvero da un terzo, di solito un gestore di rete cablate. La struttura delle reti cablate in Germania non consente agli operatori privati di reti cablate di creare da soli l’infrastrut- tura tecnica necessaria per la trasmissione della pay-tv, in quanto le «isole cablate» che essi gesti- scono sono per lo più troppo piccole per giustifi- care le spese di investimento che dovrebbero soste- nere per mettere a punto una propria tecnica di accesso condizionato ed una base alternativa di decodificatori per la pay-tv. Inoltre i cablodistribu- tori privati controllano solo alcune parti dei livelli di rete 3 e 4 interessati dalla diffusione della televisione via cavo. Al livello 3, che corrisponde alla rete di distribuzione che va dalla «testa di rete», dove il segnale digitale del programma viene ricevuto ed immesso nelle reti cablate, fino al limite della proprietà privata delle singole abitazioni ser- vite, la maggior parte delle reti e` di proprietà di Telekom. Pertanto i gestori privati di reti cablate potrebbero creare un’infrastruttura tecnica alterna- tiva per la trasmissione di pay-tv soltanto con la partecipazione di Telekom. (104) A concentrazione avvenuta Telekom sarà inoltre l’unico fornitore di servizi tecnici per la trasmis- (107) Dopo la concentrazione Premiere trasmetterà tele- visione digitale sulla base della tecnologia e del 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/21 decodificatore d-box. Telekom offrirà i servizi tec- nici per la pay-tv nel settore della trasmissione via cavo sulla base della tecnologia di accesso Beta e del decodificatore d-box. In tal modo le imprese che sarebbero destinate a creare ciascuna un’infra- struttura per la televisione digitale ed a fornire i relativi servizi si sono accordate sulla scelta della tecnologia di accesso Beta sulla base del decodifica- tore d-box. Si deve pertanto supporre che nel territorio di lingua tedesca non esisterà nel pros- simo futuro alcuna piattaforma tecnica alternativa per la televisione digitale. ii) Il monopolio di Premiere come piattaforma di programmazione impedisce nel lungo periodo l’introduzione di una tecnologia alternativa (108) L’installazione di un’infrastruttura tecnica alterna- tiva per la trasmissione di pay-tv richiederebbe investimenti elevati. Tuttavia i potenziali fornitori sarebbero disposti ad apportare i capitali necessari soltanto in presenza di adeguate possibilità di suc- cesso sul mercato. Ciò presupporrebbe che in Ger- mania si potesse inserire un altro fornitore di pay-tv il quale potesse creare, autonomamente o attraverso terzi, una propria piattaforma tecnica sulla base di una tecnologia alternativa di acceso. Come spiegato precedentemente, tuttavia, l’in- gresso sul mercato di un altro fornitore di pay-tv e` improbabile, data l’attuale posizione privilegiata di Premiere in termini di abbonati ed in particolare di accesso alle risorse di programmi. (109) Inoltre una tecnologia di accesso e di decodifica alternativa si potrebbe realizzare ugualmente sol- tanto nel settore della trasmissione via satellite, in quanto CLT-UFA, Kirch e Telekom hanno già convenuto nell’accordo di ristrutturazione che Telekom utilizzerà esclusivamente la tecnologia di accesso Beta sulla base del decodificatore d-box nella prestazione di servizi tecnici per la trasmis- sione di programmi tv digitali sulle sue reti cablate a banda larga. In tal modo anche qualsiasi poten- ziale fornitore di pay-tv nonche´ di servizi ad accesso condizionato nel settore delle reti cablate di Telekom sarebbe comunque costretto ad utilizzare, tramite Telekom, la tecnologia di accesso Beta ed il decodificatore d-box. iii) Qualunque potenziale fornitore di un sistema di controllo di accesso dipenderà dalla politica di BetaResearch in materia di licenze (110) BetaResearch e` il titolare del diritto di licenza del sistema di accesso condizionato utilizzato nella d-box. Le parti hanno dichiarato che per ragioni di sicurezza viene sviluppato un sistema di accesso condizionato su base proprietaria. Anche altri for- nitori di pay-tv con esperienza nel mercato della televisione a pagamento, come Canal+ e BSkyB, preferiscono l’impiego di sistemi di accesso condi- zionato di tipo proprietario per assicurare una migliore protezione della sicurezza della trasmis- sione dei dati. Conformemente allo standard DVB esistono due possibilità per evitare che uno spetta- tore abbonato a diverse emittenti di pay-tv con diversi sistemi di accesso condizionato sia costretto ad utilizzare diversi decodificatori, vale a dire la tecnologia «Simulcript» e la cosiddetta «interfaccia comune» (in appresso «CI»). (111) L’interfaccia comune consente l’uso di un solo decodificatore per i più diversi sistemi di accesso condizionato, il che significa che qualsiasi terzo fornitore di pay-tv e di servizi tecnici può utilizzare un sistema di accesso condizionato sulla base del decodificatore disponibile. Contrariamente alla tec- nologia «Simulcript», il terzo operatore non deve stipulare, con l’impresa che ha installato la base, un accordo relativo al collegamento del sistema di accesso del terzo al sistema di accesso condizionato del decodificatore di tipo proprietario. In caso di impiego di un sistema di accesso condizionato proprietario e` essenziale che l’accesso a tale sistema sia garantito senza alcuna discriminazione. Ciò presuppone, secondo la Commissione, che il tito- lare del diritto di licenza per la tecnologia di decodifica possa prendere le proprie decisioni com- merciali senza subire l’influenza di un fornitore di programmi. Nella fattispecie tale autonomia non esiste, dato che BetaResearch e` controllata in mag- gioranza da imprese che hanno propri interessi da difendere in qualità di fornitori di programmi. (112) Considerato che tutti i fornitori esistenti e poten- ziali di televisione digitale a pagamento e Telekom, in qualità di fornitore di servizi tecnici nel settore della distribuzione via cavo, si sono accordati sull’uso della tecnologia di accesso Beta e del decodificatore d-box, e` escluso che in Germania si possa installare una base di decodificatori alterna- tiva. Qualsiasi potenziale fornitore di servizi ad accesso condizionato dovrebbe pertanto utilizzare anche il decodificatore d-box. Il d-box funziona con un sistema di codifica che si trova al suo interno (su base proprietaria) sviluppato da Beta- Research. I potenziali fornitori di servizi tecnici per pay-tv dipendono pertanto dalla concessione di una licenza per la tecnologia di accesso Beta da parte di BetaResearch. Ciò vale sia per la trasmis- sione via satellite sia per la trasmissione via cavo. BetaResearch non dovrebbe tuttavia avere alcun interesse economico ad esporre BetaDigital o Tele- L 53/22 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 kom, che detiene una partecipazione nel suo capi- tale, alla concorrenza sul mercato dei servizi tecnici per la pay-tv, concedendo licenze per lo sfrutta- mento del sistema di accesso condizionato nel settore della trasmissione via satellite e via cavo. In tal modo BetaResearch potrebbe impedire ad altri fornitori di servizi l’accesso al mercato tramite la politica perseguita in materia di concessione di licenze. iv) Il controllo dell’infrastruttura di decodifica conferisce a Bertelsmann/Kirch il controllo delle diverse applicazioni basate sulla d-box (113) Grazie ad un’interfaccia di programma applicativo (in appresso «API») i terzi che desiderano creare applicazioni proprie hanno accesso al sistema ope- rativo del decodificatore. Un esempio tipico di la guida elettronica questo tipo di applicazioni e` dei programmi fa apparire sullo (EPG) che schermo i programmi disponibili sotto forma di menu. Allo stato attuale ancora non esiste una versione ufficiale del decodificatore d-box dotato di interfaccia con il sistema operativo. Di conse- guenza i terzi che vogliono utilizzare le proprie applicazioni sul d-box dovrebbero farle mettere a punto da BetaResearch nel codice sorgente del sistema operativo. (114) Le parti hanno dichiarato che BetaResearch mette- rà a punto un’API per il d-box e che l’interfaccia sarà messa a disposizione del pubblico entro la fine del 1998. Non e` stata ancora fornita alcuna infor- mazione sulla politica che verrà seguita in materia di licenze ed in particolare sull’entità del canone per l’uso dell’API. Pertanto allo stato attuale e` impossibile valutare se rispetto all’API di altri fornitori quali OpenTV o MediaHighway l’API di BetaResearch sarà offerta alle normali condizioni del mercato. Si può tuttavia presumere che data l’imminenza del lancio della d-box l’API di cui sarà dotato non potrà che avere una funzionalità limi- tata. Questa ipotesi e` confortata dal fatto che dopo aver introdotto la loro API sul mercato, gli altri l’hanno migliorata continuamente nel fornitori corso degli anni per garantire l’uso completo delle funzioni della tecnologia di decodifica e favorire pertanto lo sviluppo di applicazioni complesse. le trasforma non funzionerebbe. Nel secondo caso l’API e` dotata di una «virtual machine» (in appresso «VM») che funzioni specifiche dell’API in funzioni indipendenti. In questo modo lo sviluppo e l’attivazione di un’applicazione e` possibile indipendentemente dall’API. Le parti hanno sostenuto che i lavori in sede di DVB per la definizione delle specifiche di un’API standardiz- zata che funziona come una VM dovrebbero preve- dibilmente concludersi entro la metà del 1998. BetaResearch potrebbe allora dare il via allo svi- luppo del prodotto, che potrebbe richiedere altri sei-nove mesi. (116) Finche´ non sarà disponibile un’API standardizzata, l’API della d-box consentirà di utilizzare soltanto applicazioni su base proprietaria, il che significa che per la creazione delle proprie applicazioni e` necessaria una licenza dell’API. Le parti affermano inoltre che in futuro le funzioni dell’API potranno essere ampliate qualora i licenziatari lo desiderino. In tal caso questi ultimi sarebbero tuttavia tenuti ad indicare dettagliatamente per quale ragione deve essere prevista una determinata funzione. BetaRese- arch deciderà successivamente se aggiungere o meno tale funzione. Si può presumere che saranno aggiunte solo funzioni che presentano un interesse per BetaResearch ovvero per le imprese che la controllano. L’eventuale inclusione della funzione richiesta comporterà costi che saranno parzial- mente o integralmente a carico del licenziatario, il quale non avrà alcuna possibilità di scelta in quanto BetaResearch e` l’unico titolare del diritto di licenza per l’API della d-box. Inoltre il licenziatario non ha alcuna possibilità di influire sulla sollecita esecuzione dei lavori di sviluppo presso BetaRese- arch. In questo contesto vi e` già motivo di dubitare che BetaResearch manterrà sufficienti capacità di sviluppo da adibire a progetti da attuare su richie- sta dei licenziatari. Infatti BetaResearch dovrà tener conto soprattutto delle scadenze previste per la commercializzazione di nuove versioni dell’API e investire le sue risorse per rispettarle e non per la sollecita esecuzione di altri lavori di sviluppo a favore di licenziatari in concorrenza con Premiere. (115) Secondo le parti, l’API della d-box prevederà due possibilità per l’attuazione di applicazioni. Nel primo caso l’applicazione viene attuata con l’aiuto delle funzioni dell’API, ovvero essa funziona diret- tamente a livello dell’API («native applications»). Una siffatta applicazione può funzionare soltanto sul d-box. Su tutti gli altri sistemi l’applicazione (117) Inoltre l’API della d-box, almeno inizialmente, non disporrà, contrariamente ad altri sistemi già com- mercializzati, di assistenza e strumenti di program- mazione che consentono di realizzare in modo rapido ed economico applicazioni complesse, auto- nomamente o tramite prestatori di servizi esterni. In questo modo i licenziatari dell’API della d-box 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/23 saranno costretti ad affidare tutti i lavori di svi- luppo di applicazioni a BetaResearch, in quanto solo questa impresa sarà in grado di mettere a punto applicazioni complesse. L’alternativa di rea- lizzare direttamente l’applicazione e` esclusa per un licenziatario già per ragioni di costo e soprattutto per via della mancanza di conoscenze specifiche sull’API della d-box. che nei prossimi anni dovrebbero ammontare a svariati miliardi di DEM. Tuttavia, una volta alle- stita un’infrastruttura digitale grazie agli investi- menti realizzati dalle parti, altri operatori sareb- bero in grado di offrire tutta una serie di servizi accessori con una spesa relativamente contenuta, tanto più che con l’affermarsi della televisione a pagamento digitale i telespettatori saranno sempre meno restii a pagare un supplemento per avere accesso a nuovi canali. c) Conclusione (118) Per i motivi predetti la concentrazione progettata darà luogo prevedibilmente ad una posizione domi- nante durevole di BetaDigital sul mercato dei ser- vizi tecnici per la pay-tv nel settore della trasmis- sione via satellite e, a causa del controllo dell’infra- struttura dei decodificatori da parte di Bertelsmann e Kirch, ad un ulteriore rafforzamento della posi- zione dominante di Premiere sul mercato della televisione a pagamento. La posizione dominante di Premiere sul mercato della pay-tv darà inoltre luogo ad un ulteriore rafforzamento della posizione dominante di BetaDigital sul mercato dei servizi tecnici per la pay-tv trasmessa via satellite nell’area di lingua tedesca. Se si ritiene che i servizi tecnici per la trasmissione via satellite e via cavo costitui- scono un solo mercato, la concentrazione proget- tata, unitamente alla parallela concentrazione Deutsche Telekom/BetaResearch, creerà un duopo- lio in posizione dominante sul mercato di lingua tedesca. Ne´ BetaDigital ne´ Telekom saranno espo- ste ad una concorrenza effettiva su questo mercato. Dato l’uso di una tecnologia comune ed il legame societario tra loro esistente tramite BetaResearch, e` improbabile che vi sarà concorrenza tra BetaDigital e Telekom. VI. EVOLUZIONE DEL PROGRESSO TECNICO ED ECONOMICO (119) Le parti sostengono che solo mettendo in comune le risorse di Bertelsmann e Kirch e` possibile alle- stire l’infrastruttura necessaria affinche´ la televi- sione digitale possa affermarsi. La predisposizione di una base di decodificatori comporterebbe un costo pari a circa [500–1 000] DEM per ciascuna famiglia abbonata, vale a dire costi pari a circa [1,5–10] miliardi di DEM nell’ipotesi di [3–10] milioni di abbonati in dieci anni. A tali costi andrebbero ad aggiungersi ulteriori investimenti per [50–300] milioni di DEM per la costituzione del centro di trasmissione digitale e per la tecnolo- gia di accesso condizionato. Vanno infine conside- rati anche gli investimenti relativi ai programmi, (120) Queste affermazioni delle parti sollevano notevoli perplessità già sul piano dei fatti. È effettivamente probabile che, quantomeno nei primi anni della televisione digitale, gli utenti tenderanno a noleg- giare piuttosto che acquistare i decodificatori necessari, i quali dovranno pertanto essere prefi- nanziati. I costi di tale operazione non possono tuttavia essere dell’ordine di grandezza menzionato dalle parti. Attualmente il canone di locazione di una d-box ammonta a circa [10–30] DEM. Nell’al- legato 2c dell’accordo tra CLT-UFA e Taurus, il prezzo di acquisto di una d-box Nokia tra l’agosto 1995 ed il dicembre 1999 viene stimato pari a circa [400–1 000] DEM. Considerando canoni di locazione mensili di [10–30] DEM ([100–400] DEM l’anno), il prezzo d’acquisto da prefinanziare verrebbe ammortizzato già dopo [1–5] anni. È solo durante tale periodo che dovrebbero essere soste- nute spese per interessi, le quali tenderebbero comunque a ridursi con l’aumento del numero di riscossioni del canone. Dopo [1–5] anni, il canone percepito per la locazione di un decodificatore costituirebbe già un profitto. Questa ipotesi appare confermata dal piano aziendale di Premiere del 7 novembre 1997 [. ], dove alla voce «finanzia- menti necessari per i decodificatori» figurano per il 1998 costi pari a [100–200] milioni di DEM, che diminuiscono progressivamente per arrivare a [10–30] milioni di DEM nel 2002. I costi per il periodo di cinque anni considerato ammontano quindi, nell’ipotesi di [2–5] milioni di abbonati, a [200–500] milioni di DEM. Evidentemente, nell’in- dicare i costi relativi alla base di decodificatori, le parti hanno omesso di prendere in considerazione i canoni di locazione. Ad ogni modo, tali costi non sono dell’ordine di grandezza indicato dalle parti. (121) Sebbene Bertelsmann e Kirch sostengano di essere le sole a poter offrire, insieme, una gamma di programmi sufficientemente interessanti per garan- tire il successo della televisione digitale, non hanno fornito prove tangibili a sostegno di tale afferma- zione. Di fatto, questa situazione si produrrebbe se, da un lato, Kirch decidesse di riservare esclusiva- mente a Premiere le sue risorse di programmi ed in particolare i diritti sui programmi di maggiore L 53/24 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 richiamo (premium) e, dall’altro, a causa di una simile politica di isolamento, dovesse trovarsi in difficoltà economiche a causa degli ingenti impegni finanziari assunti con gli output deals conclusi. Tuttavia, una situazione del genere, che si prospet- tava prima dell’accordo tra Bertelsmann e Kirch, non e` necessariamente inevitabile. (122) Infine, per quanto le parti contribuiscano effettiva- mente al successo della diffusione della televisione digitale grazie all’installazione di una infrastruttura digitale, nonche´ all’offerta congiunta di programmi interessanti, va osservato, come già esposto in precedenza, che proprio attraverso questa azione comune esse determinano una preclusione del futuro mercato della pay-tv digitale e ne assumono durevolmente il controllo. La concentrazione in esame elimina in tal modo la possibilità che il mercato in oggetto possa svilupparsi all’insegna della concorrenza. Per quanto la concentrazione contribuisca alla diffusione della televisione digitale e quindi al progresso tecnico ed economico, tale rilevante sotto il profilo del contributo non e` regolamento sulle concentrazioni. A tale proposito va osservato che il criterio del progresso tecnico ed economico di cui all’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), si applica a condizione che non costituisca impedimento alla concorrenza. Inoltre, appare estremamente dubbio che la concentrazione contri- buisca effettivamente in senso positivo all’evolu- zione del progresso tecnico ed economico. Tenuto conto della preclusione del mercato e del controllo che ne assumerebbero le parti, altri eventuali forni- tori di pay-tv digitale e di servizi multimediali non possono infatti svilupparsi liberamente e senza incontrare ostacoli. C’e` da temere piuttosto che una simile situazione possa frenare l’evoluzione della televisione digitale e di altri servizi digitali sotto il profilo tecnico ed economico. VII. IMPEGNI PROPOSTI DALLE PARTI ciascuna casa di produzione comprenderebbe sem- pre il 25 % dei diritti di pay-tv per le categorie [. ]. Il prezzo dei diritti di pay-tv verrebbe stabi- lito sulla base dei contratti conclusi con gli «Stu- dios» di Hollywood, vale a dire del prezzo pagato dal maggiore operatore di pay-tv attivo sul mercato in questione. Gli «Studios» stessi non sarebbero ammessi alla gara come acquirenti. L’offerta rela- tiva alla cessione di una scelta del 25 % dei diritti di trasmissione in pay-tv facenti parte dei contratti sull’intera produzione e` valida per tutto il tempo durante il quale Premiere rimarrà titolare di cinque dei sette «output deals» per i diritti di pay-tv, ma al più tardi fino al 1o gennaio 2003. b) Struttura dei pacchetti di programmi (125) Premiere liberalizzerebbe la sua offerta di pro- grammi, rinunciando ad imporre l’abbonamento al proprio pacchetto di base come condizione per abbonarsi ai suoi canali cinematografici e sportivi. Questo impegno vale finche´ non si sia insediata nel mercato una seconda piattaforma dotata di pac- chetti di programmi di grande richiamo («pre- mium»), ma al più tardi fino al 1o gennaio 2003. c) Operatori di reti cablate (126) I partecipanti alla concentrazione sono pronti a collaborare con gli operatori di reti cablate nell’at- tività di distribuzione. Questa include, oltre alla ricerca di nuovi clienti, la fornitura di informazioni e servizi ausiliari nel lavoro di commercializza- zione. I rapporti con i clienti continuerebbero però a far capo a Premiere. Gli operatori di reti cablate otterrebbero un adeguato compenso finanziario per la loro opera. 1. Impegni proposti d) Diritti di pay-tv e free tv (123) Con lettere del 28 aprile e del 4 maggio 1998 le parti hanno proposto di assumere una serie di impegni destinati ad ovviare alle obiezioni mosse nei confronti del progetto di concentrazione. Si illustrano qui di seguito gli elementi essenziali degli impegni proposti. (127) Premiere acquisterebbe per proprio conto i diritti di pay-tv che le occorrono e non acquisterebbe alcun diritto di trasmissione in free tv, in modo che non avvengano acquisti abbinati di diritti di pay-tv e free tv tramite Premiere. a) Diritti sui programmi e) BetaResearch (124) Il 25 % dei diritti di trasmissione in pay-tv oggetto degli «output deals» di Kirch e CLT-UFA con le case produttrici di Hollywood [. ] verrebbe messo a disposizione di terzi per un determinato periodo. Ogni anno si svolgerebbe una gara per i diritti relativi a due anni dopo. Il 25 % dei diritti di (128) Telekom si propone di costituire un comitato di esperti tecnici aperto a tutte le imprese che si occupino di televisione digitale. Le raccomanda- zioni di tale comitato verrebbero messe in atto sul modello degli accordi già esistenti tra Bertelsmann, 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/25 Kirch, Telekom, ARD e ZDF. I soci di BetaRese- arch sono inoltre disposti a lasciare ad imprese terze, tramite una holding intermedia, fino al 25 % del capitale sociale. Alle partecipazioni di terzi non sarebbero però collegati diritti di veto, mentre i diritti di veto finora detenuti da Bertelsmann, Kirch e Telekom permarrebbero. Le parti ribadi- scono il ruolo guida di Kirch, in particolare per quanto riguarda la nomina dei dirigenti. (129) BetaResearch concederebbe immediatamente, a richiesta, a chiunque gliela chieda al fine di pre- stare servizi di decodifica per se´ o a favore di terzi, una licenza per il sistema di accesso condizionato (licenza obbligatoria) sulla base di un contratto tipo aperto a tutti. Qualora non si riuscisse a raggiungere un accordo sulle condizioni, e in parti- colare sui canoni di licenza, sulla loro congruità deciderebbe inappellabilmente un organo arbitrale. (130) BetaResearch si impegna a rendere pubblica, entro la fine del 1998, l’interfaccia API della rete d-box (in appresso «native API») e a sottomettersi alle decisioni di un organo arbitrale in caso di contro- versia sulla concessione di licenze. Inoltre BetaRe- search si impegna ad integrare la «native API» con l’interfaccia che sarà standardizzata dalla DVB, non appena la DVB avrà definito lo standard in questione. BetaResearch riprenderebbe inoltre tutti i futuri standard DVB. (131) BetaResearch concederebbe licenze di produzione a condizioni standardizzate ad ogni produttore inte- ressato e si sottometterebbe al giudizio di un organo arbitrale in caso di controversia sulle condi- zioni. I decodificatori potrebbero essere offerti sul mercato a condizione di superare un «technical verification test» da parte di BetaResearch. La certificazione dei produttori potrebbe essere effet- tuata, entro due–tre anni, da terzi indipendenti. f) BetaDigital (132) Qualora terzi intendessero usufruire dei servizi di BetaDigital e non riuscissero a mettersi d’accordo sulle condizioni, anche BetaDigital si sottomette- rebbe al giudizio inappellabile di un organo arbi- trale. 2. Valutazione a) Diritti sui programmi vrebbe infatti pagare il prezzo valido per Premiere. Poiche´ questo si fonda sul numero degli abbonati di Premiere (con la garanzia di un numero minimo di abbonati), un nuovo operatore si assumerebbe un rischio assai rilevante, che crescerebbe costante- mente con il probabile rapido aumento del numero degli abbonati della stessa Premiere. Secondo la proposta delle parti un terzo interessato dovrebbe decidere entro una determinata data, ogni anno, quanti diritti intende acquisire per il secondo anno dopo quello in corso. Un terzo potrebbe quindi acquistare oggi solo diritti per l’anno 2000 e non per prima. Ma nel 2000 Premiere, secondo il suo piano aziendale, dovrebbe avere circa [. ] milioni di abbonati ed e` questa la base sulla quale dovrebbe essere calcolato il prezzo. Un terzo dovrebbe allora pagare circa 2,3 milioni di USD per ogni film. In questo contesto va tenuto pre- sente che le case produttrici di Hollywood sono escluse, nell’impegno proposto, dal novero dei con- correnti al (ri)acquisto dei diritti. In questo modo le parti hanno escluso a priori proprio gli unici compratori potenziali che sarebbero presumibil- mente in grado di permettersi di assumere il rischio dell’acquisizione dei diritti. Inoltre l’offerta e` limi- tata nel tempo alla fine dell’anno 2002. I diritti potrebbero quindi di fatto essere ceduti per un periodo di tre anni. Va altresì tenuto presente che l’impegno riguarda esclusivamente gli «output deals» con le «Majors» di Hollywood: i diritti sulle manifestazioni sportive, che accanto ai film di grande richiamo costituiscono un ingrediente di decisiva importanza per un canale «premium», ne sono esclusi. In definitiva l’impegno non e` atto ad offrire un’opportunità per la costituzione di una seconda piattaforma di offerta di programmi. b) Struttura dei pacchetti di programmi (134) Le parti fanno valere che l’ingresso nel mercato di potenziali offerenti di pacchetti di base e di pro- grammi sportivi viene facilitata se gli abbonati non sono costretti, come condizione per ottenere un abbonamento ai canali cinematografici «premium» e sportivi di Premiere, a sottoscrivere innanzitutto un abbonamento al pacchetto di base della stessa Premiere. Questo impegno può effettivamente ren- dere più agevole, per una piattaforma di pro- grammi alternativa, la conquista di abbonati ad un pacchetto di base in concorrenza con quello di Premiere. Esso non darebbe invece che uno scarso contributo al sorgere stesso di una simile piatta- forma alternativa, in quanto questa potrebbe costi- tuirsi solo mettendo insieme dei canali di grande richiamo («anchor channels»). (133) È improbabile che un potenziale operatore di pay- tv deciderebbe di entrare sul mercato sulla base del 25 % dei diritti di pay-tv compresi negli «output deals» oggetto dell’offerta. Qualsiasi terzo do- c) Operatori di reti cablate (135) Le parti hanno offerto solo di collaborare nella distribuzione con gli operatori di reti cablate. Que- L 53/26 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 sti continuano perciò a vedersi preclusa la possibili- tà di una commercializzazione in proprio di Pre- miere, e quindi l’instaurazione di un rapporto diretto con i clienti, nonche´ la possibilità di scom- posizione e ricomposizione dei pacchetti di pro- grammi. Perche´ gli operatori di reti cablate potes- sero costituire una piattaforma di programmi alter- nativa sarebbe però necessario — oltre ad una collaborazione con Telekom, vista la struttura attuale della rete — almeno che essi avessero il diritto di acquisire i singoli pacchetti di programmi offerti da Premiere, e in particolare i canali cinema- tografici e sportivi di maggior richiamo, di unirli a canali di terzi e di offrirli in tale forma ai propri clienti via cavo. d) Diritti di pay-tv e free tv (136) Così come e` formulato, l’impegno permette a Pre- miere di acquistare i diritti occorrenti non solo presso altri fornitori, ma anche da Kirch e CLT- UFA. Sarebbe quindi possibile per Kirch e CLT- UFA acquistare esse stesse diritti di pay-tv e free tv combinati. L’impegno e` quindi privo di signifi- cato. e) BetaResearch (137) L’offerta di Telekom di costituire un comitato di esperti tecnici non rappresenta altro che l’apertura a terzi del già esistente comitato di esperti cui partecipano ARD e ZDF. Va tenuto presente che, ai termini dell’accordo con ARD e ZDF, il comi- tato e` chiamato a deliberare in merito alle que- stioni relative allo sviluppo tecnico, ma non ha il potere di imporre la messa in atto delle proprie raccomandazioni. (138) Con l’offerta a terzi, secondo la proposta delle parti, della possibilità di acquisire una partecipa- zione in BetaResearch, si potrebbe conseguire una certa trasparenza delle decisioni riguardanti lo svi- luppo futuro della tecnologia. Poiche´ tuttavia la partecipazione di terzi sarebbe limitata al 25 % e alla holding intermedia non verrebbe concesso alcun diritto di veto, Bertelsmann e Kirch, in quanto fornitori dominanti di televisione a paga- mento, e Telekom, in quanto operatore dominante di reti cablate, manterrebbero il controllo con- giunto di BetaResearch e quindi il controllo dell’evoluzione tecnica. (139) L’introduzione di una licenza obbligatoria per il sistema di controllo dell’accesso e di una procedura arbitrale per la risoluzione delle controversie sulle condizioni, e in particolare sui canoni di licenza, potrebbe in qualche misura contribuire a far sì che i terzi vengano trattati senza discriminazioni nella concessione di licenze. Questo impegno non altera però in alcun modo il fatto che lo sviluppo della tecnologia per la quale vengono concesse le licenze e` controllato da Bertelsmann, Kirch e Telekom. Per quanto riguarda l’obbligo di BetaResearch di ren- dere pubblica, entro la fine del 1998, l’interfaccia API della rete di d-box e di sottomettersi ad un organo arbitrale in caso di controversie sulla con- cessione di licenze, nonche´ di integrare nell’inter- faccia che sarà standardizzata dalla DVB, non appena questa sarà stata definita, la «native API», si tratta essenzialmente dell’esplicitazione per iscritto di qualcosa che le parti avevano già dichia- rato essere nelle loro intenzioni. L’impegno di BetaResearch a concedere licenze di produzione a condizioni standardizzate ad ogni produttore inte- ressato e di sottomettersi al giudizio di un organo arbitrale in caso di controversia sulle condizioni può certo contribuire all’instaurazione di una con- correnza tra produttori di decodificatori; rimane tuttavia inalterato il fatto che Bertelsmann e Kirch, quali fornitori di televisione a pagamento in posi- zione dominante, e Telekom, quale fornitore domi- nante di reti cablate, controllano lo sviluppo della tecnologia dei decodificatori. f) BetaDigital (140) L’impegno di BetaDigital di attenersi anch’essa alle decisioni inappellabili di un organo arbitrale in caso di controversia sulle condizioni non altera per nulla il fatto che BetaDigital deterrà una duratura posizione di monopolio sul mercato dei servizi tecnici per la pay-tv via satellite. g) Valutazione complessiva (141) Con gli impegni proposti le parti assicurano sotto il profilo tecnico una certa trasparenza e l’accesso alla tecnologia della d-box. Le parti non sono però disposte a rinunciare al controllo esclusivo che esercitano su detta tecnologia e specialmente sul suo sviluppo futuro. Gli impegni proposti non sono neppure atti ad offrire opportunità realistiche di costituzione di una piattaforma alternativa di offerta di programmi e di commercializzazione nel settore della pay-tv. Premiere continuerà ad essere in grado di dettare le condizioni per l’ingresso sul mercato di terzi. Al tempo stesso, senza la possibi- lità di una piattaforma alternativa di programmi, gli impegni offerti per quanto riguarda gli aspetti tecnici, almeno per quanto concerne la concessione di licenze per il sistema di controllo dell’accesso, perdono ulteriormente valore, in quanto senza una seconda piattaforma di programmi non ci si può neppure attendere che possa essere creata una piattaforma tecnica alternativa. 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/27 3. Ulteriori impegni proposti (142) Il 13 maggio 1998 le parti hanno integrato e ampliato gli impegni offerti in precedenza come segue: a) Operatori di reti cablate (143) Oltre alla collaborazione nella distribuzione già offerta, Premiere concederebbe agli operatori di reti cablate, a determinate condizioni, il diritto di commercializzare i suoi programmi e quindi la possibilità di instaurare un rapporto diretto con i clienti. I produttori di programmi per free tv, pay-tv e pay-per-view sono tuttavia esclusi per principio dalla partecipazione alla commercializza- zione. Questa non avverrebbe in esclusiva, vale a dire che Premiere e gli operatori di reti cablate si troverebbero in concorrenza tra loro nella commer- cializzazione di Premiere presso i clienti. I dati dei clienti acquisiti dai cablodistributori dovrebbero però essere messi a disposizione di Premiere affin- che´ questa possa inserirli nel suo SMS, in modo da poter proporre anche a tali clienti offerte e servizi supplementari (quali il pay-per-view) e trasmettere loro le informazioni generali destinate alla clien- tela. È esclusa la commercializzazione da parte di operatori di reti cablate delle offerte di pay-per- view di Premiere. (144) I cablodistributori devono offrire pacchetti della stessa composizione di quelli di Premiere. Non e` consentita la scomposizione dei programmi all’in- terno dei singoli pacchetti e neppure della struttura dei pacchetti di Premiere nel suo complesso. Gli operatori di reti cablate possono invece commer- cializzare nel contempo pacchetti di programmi e singoli programmi di altri produttori. A seguito della rinuncia di Premiere all’abbinamento del pac- chetto di base con i pacchetti «premium» (cfr. considerando 125), i clienti dei cablodistributori avrebbero la possibilità di abbonarsi, oltre che alle combinazioni di pacchetti di Premiere, anche ad un pacchetto di base proprio del cablodistributore stesso. L’acquisto di tale pacchetto non può però costituire una condizione per ottenere un abbona- mento ai programmi di Premiere. Il prezzo dei pacchetti di Premiere per gli operatori di reti cablate verrebbe fissato sulla base del prezzo di vendita praticato da Premiere sul mercato via cavo, deducendo i costi risparmiati per aver affidato a terzi la commercializzazione. I cablodistributori devono offrire decodificatori d-box a noleggio identici a quelli di Premiere e attingere, fino ad esaurimento, al contingente di decodificatori Nokia (un milione di pezzi). di Premiere sotto il profilo della capacità: sono cioe` tenuti ad assumersi la commercializzazione dell’in- tera gamma di pacchetti di Premiere. In caso con- trario Premiere non ha l’obbligo di cederne la commercializzazione. In caso di strozzature di capacità, Premiere e gli operatori di reti cablate sono tenuti a conformarsi alle direttive degli orga- nismi dei Länder competenti per i media ovvero a mettersi d’accordo su un’altra procedura obiettiva per l’assegnazione delle capacità. b) Reti cablate (146) Il 20 maggio 1998 Telekom ha inoltre dichiarato che avrebbe tenuto a disposizione di un eventuale terzo fornitore di programmi due canali digitali sull’iperbanda al più tardi fino al 31 dicembre inoltre pronta ad ampliare, in 1999. Telekom e` collaborazione con gli operatori di reti di livello 4, la capacità dei cavi sulla banda IV, ma solo lad- dove e` possibile un rifinanziamento da parte dei cablodistributori (reti di livello 3 e 4). c) BetaResearch (147) Per quanto riguarda l’offerta di una partecipazione in BetaResearch a terzi, tramite una holding inter- media (cfr. considerando 128), tutti i soci (ossia Bertelsmann, Kirch, Telekom e la holding interme- dia) devono avere gli stessi diritti. Per la determina- zione della maggioranza in caso di voto valgono le disposizioni di legge (nessun quorum particolare). I diritti speciali riconosciuti finora ai singoli soci sono soppressi. 4. Valutazione a) Operatori di reti cablate (148) I nuovi impegni proposti dalle parti non sono atti a creare le condizioni per il sorgere di una piatta- forma alternativa di offerta e di commercializza- zione di programmi, come pure di una piattaforma tecnica alternativa nel settore della distribuzione via cavo. Nella loro lettera di accompagnamento le parti stesse affermano che «i partner per una messa in atto economicamente redditizia di queste forme di commercializzazione non esistono attualmente nel mercato tedesco ovvero, almeno in passato, non si sono dimostrati affatto disposti a compiere gli investimenti necessari per la realizzazione delle infrastrutture corrispondenti». In realtà, data l’at- tuale struttura delle reti cablate, non e` possibile per gli operatori privati di reti cablate costituire una propria piattaforma di offerta e di commercializza- zione di programmi e una propria piattaforma tecnica. (145) I cablodistributori non devono abusare della libertà loro concessa nell’offerta dei programmi via cavo per limitare la commercializzazione dei programmi (149) Come illustrato al considerando 63, gli operatori privati di reti cablate sono in grande maggioranza attivi solo al livello di rete 4 (cablaggio delle L 53/28 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 abitazioni, isole cablate). Le reti di livello 3 (distri- buzione dalle stazioni di testa fino ai confini delle proprietà private) sono quasi tutte di proprietà della Telekom. Attualmente i cablodistributori pri- vati dipendono quindi, di norma, dai servizi a monte di Telekom al livello di rete 3. Ma la creazione di una piattaforma alternativa dei cablo- distributori privati e` impossibile senza l’uso del livello di rete 3. A causa della frammentazione della rete cablata tedesca e della posizione di Telekom di gestore praticamente unico delle reti di distribuzione di livello 3, gli operatori privati di reti cablate sono quindi al momento attuale nell’impossibilità di offrire una piattaforma di pro- grammi alternativa in concorrenza con Premiere. (150) Nel corso del presente procedimento Telekom non si e` mostrata disposta a instaurare una collabora- zione con i cablodistributori privati per la costitu- zione di una piattaforma cablata alternativa o almeno a cedere loro l’uso del livello di rete 3. Telekom ha sì dichiarato in data 22 maggio 1998, rispondendo ad una domanda su come si potesse superare la separazione tra i livelli di rete 3 e 4, che coloro (fornitori di programmi, operatori di reti di livello 4 che avessero voluto fruire delle prestazioni di Telekom per una piattaforma cablata digitale e una piattaforma di commercializzazione digitale avrebbero potuto concludere con la Tele- kom stessa appositi contratti. Qualora gli operatori di reti di livello 4 lo desiderassero, la separazione tecnica e di gestione tra livello 3 e livello 4 avrebbe potuto essere superata anche attraverso la combi- nazione delle prestazioni di operatori di livello 3 e 4. Queste dichiarazioni sono però rimaste così vaghe e generiche da non poter costituire una base sufficiente per attendersi che la separazione tra i livelli di rete 3 e 4 possa essere superata fino a permettere la costituzione di una piattaforma di offerta e di commercializzazione di programmi da parte degli operatori del livello 4. In particolare, per quanto riguarda la prospettata combinazione delle prestazioni rispettive di Telekom e degli ope- ratori di livello 4 e con quali modalità tecniche ed economiche tale combinazione potrebbe diventare effettivamente operativa. Rimane del tutto indefi- nito se gli operatori di livello 4 avrebbero un proprio accesso al livello 3 e in particolare se avrebbero la possibilità di gestire un sistema ad accesso condizionato e come ciò potrebbe essere reso tecnicamente possibile. Sulla base delle dichia- razioni di Telekom, quindi, si deve continuare a presupporre che in ultima analisi Telekom intenda prestare i servizi tecnici necessari solo in proprio e che gli operatori del livello 4 continuerebbero a dipendere dalla Telekom stessa. Ciò significa anche, in particolare, che sarebbe preclusa la costi- tuzione di una piattaforma tecnica alternativa, poi- che´ la gestione del sistema di accesso condizionato nella rete cablata rimarrebbe a Telekom. È quindi altamente probabile che il superamento della sepa- razione tra i livelli di rete 3 e 4 sarebbe realizzabile solo dopo la ristrutturazione e la privatizzazione delle reti cablate di Telekom, qualora esse, una volta scorporate, venissero gestite da società regio- nali con la partecipazione dei cablodistributori pri- vati. Telekom non ha rilasciato però alcuna dichia- razione vincolante in merito alla data e alla forma dell’eventuale ristrutturazione. La ristrutturazione e la privatizzazione avranno quindi prevedibilmente luogo solo in un momento in cui il vantaggio di Premiere, grazie al patrimonio di abbonati che sarà riuscita a costituirsi, sarà così grande che piatta- forme alternative potrebbero solo difficilmente affermarsi sul mercato. (151) Inoltre, sulla base degli impegni proposti i cablodi- stributori non sarebbero neppure in grado di offrire programmi in pay-tv con le stesse possibilità concorrenziali di Premiere. Infatti essi non potreb- bero proporsi come fornitori di programmi di pay-tv ed offrire, ad esempio, programmi regionali da loro prodotti: essi potrebbero offrire programmi supplementari solo commercializzando canali di terzi. Inoltre essi non potrebbero ne´ commercializ- zare le offerte di pay-per-view di Premiere ne´ offrire una propria scelta di programmi in pay- per-view, mentre e` proprio attraverso l’offerta di pay-per-view, visto che i diritti per questa modalità di trasmissione non sono venduti in esclusiva, che potrebbe più facilmente essere organizzata una pay-tv autonoma. Infine, i pacchetti di Premiere dovrebbero essere offerti tali e quali, il che rende- rebbe i cablodistributori completamente dipendenti dalla stessa Premiere per quanto riguarda il para- metro essenziale costituito dalla scelta della com- posizione dei pacchetti. (152) Gli operatori di reti cablate dovrebbero inoltre mettere a disposizione di Premiere i dati dei loro clienti, senza alcuna contropartita da parte di Pre- miere. La comunicazione dei dati dei clienti e` tuttavia una prassi del tutto insolita nel settore, che assicura a Premiere un notevole vantaggio competi- tivo. Il calcolo del prezzo, effettuato deducendo dal prezzo di vendita di Premiere i costi risparmiati grazie alla commercializzazione da parte di terzi, racchiude in se´ il pericolo che i programmi di Premiere non possano essere commercializzati a condizioni redditizie dai cablodistributori. Rimane del tutto imprecisato chi sarebbe chiamato a deter- minare l’ammontare dei costi risparmiati e secondo quali criteri questi sarebbero definiti. b) Reti cablate (153) Il fatto che due canali digitali nell’iperbanda ven- gano riservati all’utilizzazione da parte di poten- ziali terzi fornitori di programmi può sì contribuire in teoria, grazie alla capacità aggiuntiva che ver- rebbe in tal modo messa a disposizione, alla con- correnza sotto il profilo dell’offerta di programmi. Una simile misura non e` però di per se´ idonea ad aprire una reale possibilità di creazione di una 27. 2. 1999 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee L 53/29 piattaforma alternativa di programmi sulle reti cablate. Sembra straordinariamente difficile costi- tuire tale piattaforma nell’arco di un anno e mezzo soltanto. Del resto i cablodistributori privati, se vogliono commercializzare Premiere, non sono autorizzati ad offrire propri programmi di pay-tv e dovrebbero quindi limitarsi a commercializzare canali di terzi: le loro possibilità di costituire una piattaforma di programmi che occupi i due canali sono perciò fortemente ridotte. D’altra parte un fornitore di programmi che volesse costituire una piattaforma sulla base del 25 % dei diritti di pay-tv offerti non potrebbe usufruire di tali diritti prima del 2000. Egli dovrebbe inoltre, se volesse utiliz- zare i due canali, sottoscrivere un contratto decen- nale, pur avendo accesso solo fino alla fine del 2002 al 25 % dei diritti di pay-tv provenienti dagli output deals offerto dalle parti. La messa a disposi- zione di capacità aggiuntive prospettata da Tele- kom attraverso l’ampliamento della banda IV non trova riscontro in preparativi concreti ed e` da considerare quindi solo come una generica dichia- razione d’intenti. c) BetaResearch (154) L’impegno a riconoscere gli stessi diritti a tutti i soci di BetaResearch, compresa la holding interme- dia che riunirebbe i terzi, potrebbe essere in linea di principio idoneo a risolvere il problema del controllo della tecnologia da parte dei fornitori di programmi. Se il diritto di veto dei gestori di pay-tv CLT-UFA e Kirch viene soppresso e tutti i soci hanno gli stessi diritti, negli organi sociali sono possibili, sotto il profilo formale, maggio- ranze diverse. Va tuttavia considerato che il numero dei soci di BetaResearch sarebbe limitato a quattro, visto che i terzi potrebbero acquisire una partecipazione solo tramite la holding intermedia. Una decisione a maggioranza potrebbe dunque essere presa solo con il consenso di almeno tre dei quattro soci. Ciò significa che CLT-UFA e Kirch insieme sarebbero sempre in grado di bloccare una deliberazione e conserverebbero la possibilità di imporre insieme i loro interessi, impedendo la presa di una decisione a loro sgradita. La holding intermedia dei terzi potrebbe far valere i propri interessi nei confronti dei gestori di pay-tv CLT- UFA e Kirch unicamente alleandosi con Telekom, in modo da votare di concerto contro CLT-UFA e Kirch e bloccare così qualunque decisione a mag- gioranza. Sembra però naturale che Telekom, visto interessi che presterà servizi tecnici per la pay-tv sulla base della tecnologia d-box, avrà più in comune con CLT-UFA e Kirch piuttosto che con la holding intermedia dei terzi. Se ne deduce che le possibilità di CLT-UFA e Kirch, come fornitori di pay-tv in posizione dominante, e di Telekom, come operatore dominante di reti cablate, di controllare insieme la tecnologia e la sua ulteriore evoluzione sarebbero sì limitate sotto il profilo formale, ma continuerebbero a sussistere immutate in pratica. d) Valutazione complessiva (155) Da quanto precede risulta che gli impegni proposti non sono sufficienti, anche nella loro versione ampliata, per risolvere i problemi esistenti sotto il profilo della concorrenza. Tali impegni non sono infatti idonei ad offrire una possibilità realistica di costituzione di una piattaforma alternativa di offerta e di commercializzazione di programmi via cavo da parte dei cablodistributori privati. Ciò significa al tempo stesso che e` esclusa la nascita di tecnica alternativa sulle reti una piattaforma l’unico cablate, dato che Telekom rimarrebbe gestore del sistema di accesso condizionato sul cavo. È vero che l’allargamento a terzi della cerchia dei soci di BetaResearch, con la contestuale sop- pressione dei diritti di veto e dei diritti speciali riconosciuti ai soci attuali, rappresenta una conces- sione importante, poiche´ in tal modo verrebbe modificato l’assetto strutturale che garantisce il controllo della tecnologia e del suo ulteriore svi- luppo. Ma poiche´ l’impossibilità di una piatta- forma alternativa di offerta di programmi rende impossibile anche la nascita di una piattaforma tecnica alternativa, l’impegno proposto per quanto riguarda BetaResearch non e` sufficiente, neppure in combinazione con gli impegni già proposti in pre- cedenza dalle parti in materia di licenza del sistema di accesso condizionato, API e licenza di produ- zione, ad evitare una posizione dominante duratura di Telekom sul mercato della prestazione di servizi tecnici per la pay-tv sulle reti cablate e un rafforza- mento duraturo della sua posizione dominante sul mercato delle reti cablate, a danno dei cablodistri- butori privati. VIII. CONCLUSIONE (156) Per i motivi suesposti, e` da ritenere che il progetto di concentrazione in oggetto determini la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante con il risultato di ostacolare una concorrenza effettiva in una parte sostanziale del mercato comunitario. La concentrazione deve pertanto essere dichiarata incompatibile con il mercato comune a norma dell’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento sulle concentrazioni, HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE: Articolo 1 La concentrazione notificata, consistente nell’assunzione del controllo congiunto, da parte delle imprese CLT-UFA L 53/30 IT Gazzetta ufficiale delle Comunità europee 27. 2. 1999 SA e Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG, delle imprese Premiere Medien GmbH & Co. KG, BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH e BetaRese- arch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digi- taler Infrastrukturen mbH e` dichiarata incompatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo SEE. CLT-UFA SA Boulevard Pierre Frieden, 45 L-2850 Luxembourg Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (KirchGruppe) Robert-Bürkle-Strasse 2 D-85737 Ismaning Articolo 2 Fatto a Bruxelles, il 27 maggio 1998. Per la Commissione Karel VAN MIERT Sono destinatarie della presente decisione: Membro della Commissione