title: 1999/153/CE: Decisão da Comissão de 27 de Maio de 1998 relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n 4064/89 do Conselho (Processo IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) [notificada com o número C(1998) 1439] (Apenas faz fé o texto em língua alemã) (Texto relevante para efeitos do EEE)

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Germany
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text: 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/1 II (Actos cuja publicação não e´ uma condição da sua aplicabilidade) COMISSÃO DECISÃO DA COMISSÃO de 27 de Maio de 1998 relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n. o 4064/89 do Conselho (Processo IV/M. 993 — Bertelsmann/Kirch/Premiere) [notificada com o número C(1998) 1439] (Apenas faz fe´ o texto em língua alemã) (Texto relevante para efeitos do EEE) (1999/153/CE) A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS, Tendo em conta o parecer do Comite´ Consultivo em Mate´ria de Concentrações (3), Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Europeia, Considerando o seguinte: Tendo em conta o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu e, nomeadamente, o n. o 2, alínea a), do seu artigo 57. o, Tendo em conta o Regulamento (CEE) n. o 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989 relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (1), alterado pelo Regulamento (CE) n. o 1310/97 (2), e, nomeadamente, o n. o 3 do seu artigo 8. o, Tendo em conta a decisão da Comissão de 22 de Janeiro de 1998 de dar início a um processo neste caso, Tendo dado às empresas em causa a oportunidade de se pronunciarem sobre as objecções formuladas pela Comis- são, (1) JO L 395 de 30. 12. 1989, p. 1, versão rectificada: JO L 257 de 21. 9. 1990, p. 13. (2) JO L 180 de 9. 7. 1997, p. 1. (1) Em 1 de Dezembro de 1997, a Comissão recebeu uma notificação, nos termos do artigo 4. o do Regulamento (CEE) n. o 4064/89 (a seguir denomi- nado «regulamento das concentrações»), de um projecto de concentração atrave´s da qual a CLT- -UFA SA (a seguir denominada «CLT-UFA») e a Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (a seguir denominada «Taurus») adquirem o controlo con- junto, na acepção do n. o 1, alínea b), do artigo 3. o do regulamento das concentrações, da Premiere Medien GmbH & Co. KG (a seguir denominada «Premiere»), da BetaDigital Gesellschaft für digi- tale Fernsehdienste mbH (a seguir denominada «BetaDigital») e da BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastruk- turen mbH (a seguir denominada «BetaResearch»). A concentração deveria concretizar-se atrave´s de uma aquisição de acções. (2) Em 15 de Dezembro de 1997, a Comissão decidiu suspender a concretização da concentração projec- tada, nos termos do n. o 2 do artigo 7. o e do n. o 2 (3) JO C 57 de 27. 2. 1999. L 53/2 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 do artigo 18. o do regulamento das concentrações, na pendeˆncia da adopção de uma decisão final. (3) Por carta de 22 de Dezembro de 1997, o Governo alemão informou a Comissão, nos termos do n. o 2 do artigo 9. o do regulamento das concentrações, de que a concentração ameaçava criar ou reforçar uma posição dominante de que resultariam entra- ves significativos a uma concorreˆncia efectiva em seis mercados da Alemanha, constituindo cada um deles um mercado geográfico distinto na acepção do n. o 7 do artigo 9. o do regulamento das concen- trações. (4) Em 22 de Janeiro de 1998, a Comissão decidiu, nos termos do n. o 1, alínea c), do artigo 6. o do regulamento das concentrações e do artigo 57. o do Acordo EEE, dar início a um processo neste caso. (5) O Comite´ Consultivo pronunciou-se sobre o pre- sente projecto de decisão em 6 e 25 de Maio de 1998. I. AS PARTES (6) A Bertelsmann AG (a seguir denominada «Bertels- mann») e´ a empresa-mãe comum do mais impor- tante grupo de comunicação social da Alemanha. O grupo Bertelsmann desenvolve principalmente as suas actividades no sector da edição de livros e revistas, dos clubes de livros, da impressão, da edição musical e da gravação de som, detendo participações no sector da televisão comercial. A CLT-UFA e´ uma empresa comum criada pela Ber- telsmann e pela Audiofina SA, na qual as empre- sas-mãe concentraram as suas actividades televisi- vas a nível europeu, nomeadamente a participação na Premiere. (7) A Taurus e´ uma sociedade gestora de participações sociais pertencente ao grupo Kirch (a seguir deno- minado «Kirch»). O Kirch e´ o principal fornecedor alemão de filmes de longa metragem e de progra- mação televisiva, desenvolvendo igualmente activi- dades no sector da televisão comercial. Este grupo opera principalmente na Alemanha. II. A OPERAÇÃO PROJECTADA (8) O operador alemão de televisão por assinatura Premiere e´ actualmente propriedade da CLT-UFA e do Canal+ SA (a seguir denominado «Canal+»), cada um com uma participação de 37,5% e do Kirch, com uma participação de 25%. Preveˆ-se que o Canal+ aliene a sua participação e que a CLT- UFA e o Kirch aumentem cada um a sua participa- ção na Premiere para 50%. Ao mesmo tempo, o Kirch encerrará o seu canal DF1 de televisão por assinatura digital e transferirá os activos da DF1 para a Premiere. Afectará igualmente o seu canal desportivo DSF à Premiere, colocando à disposição desta os seus direitos de televisão por assinatura e de pagamento por visualização atrave´s da conces- são de sublicenças [. ] (4). A Premiere tomar-se-á assim uma plataforma de programação e de comer- cialização de televisão por assinatura digital que utiliza a tecnologia d-box posta à sua disposição pelo Kirch, que opera com um sistema de codifica- ção privativo. Para o efeito, a Premiere procederá à montagem de programas de televisão produzidos internamente ou no exterior, transformando-os em pacotes de programas e procedendo seguidamente à sua comercialização. Ale´m disso, prestará servi- ços de assisteˆncia e de gestão de assinantes (Subs- criber Management Services ou «SMS») tanto à Premiere Digital como a outros operadores. Criará a infra-estrutura de descodificação necessária (sob forma de descodificadores dome´sticos — set top box) à recepção da televisão digital. Relativamente à televisão digital transmitida por sate´lite, operará igualmente um sistema de acesso condicionado (conditional access). Simultaneamente, a CLT-UFA adquirirá uma parti- cipação de 50% na BetaDigital, actualmente uma filial propriedade a 100% do Kirch. A BetaDigital opera um centro transmissor de televisão digital transmitida por sate´lite e prestará no futuro à Premiere, e a quaisquer terceiros interessados, os serviços relacionados com o processamento e a transmissão, tais como a codificação, a compressão vídeo, a multiplexagem e a ligação ascendente ao sate´lite. A BetaDigital presta actualmente serviços de ligação ascendente ao sate´lite à DSF, à Pro 7 e [. ]. (9) (10) A CLT-UFA adquirirá igualmente uma participa- ção de 50% na BetaResearch, actualmente tambe´m uma filial a 100% do Kirch. A BetaResearch e´ detentora de licenças exclusivas e de duração inde- finida, concedidas relativamente à Alemanha, à Áustria e à zona linguística germanófona da Suíça, no que diz respeito à tecnologia de codificação Beta de codificação de programas com base no descodificador d-box. O licenciante da tecnologia de acesso e´ a DigCo BV, em que o Kirch e a Irdeto BV, propriedade do grupo MIH da África do Sul, teˆm cada um uma participação de 50%. A BetaRe- search desenvolve actividades no domínio do desenvolvimento de suportes lógicos de descodifi- (4) Suprimido para efeitos de publicação. Por razões de confi- dencialidade, todas as indicações respeitantes, nomeada- mente, às quotas de mercado e ao volume de negócios serão apresentadas sob forma de intervalos de valores, entre pareˆn- tesis rectos ([. ]). Os excertos que incluam informações confidenciais serão tambe´m substituídos por pareˆntesis rectos ([. ]). 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/3 cação e prosseguirá o desenvolvimento do suporte lógico de codificação e de funcionamento relativo à tecnologia d-box. Concederá as licenças relativas a esta tecnologia à Premiere, à Deutsche Telekom AG (a seguir denominada «Telekom»), a outros fornecedores de programas e fabricantes de desco- dificadores, produzirá ela própria os módulos de acesso condicionado (conditional access-module) e os cartões inteligentes a fornecer aos fabricantes de d-box e realizará trabalhos com base em contratos e projectos para terceiros, tendo já recebido enco- mendas nesse sentido da [. ]. (11) No «Acordo relativo a uma plataforma de cabo destinada à televisão digital, neutra em termos de fornecedores de programas», a Telekom tornou-se parte no acordo celebrado entre o Kirch e a Bertelsmann no que diz respeito à tecnologia de acesso Beta baseada no descodificador d-box, obtendo assim uma plataforma te´cnica para a distribuição digital de programas de televisão por assinatura atrave´s da sua rede por cabo. Tenciona adquirir uma participação na BetaResearch com o objectivo de assegurar a obtenção dos direitos necessários relativos ao descodificador d-box baseado na tecnologia de acesso Beta. Esta opera- ção constituiu o objecto do processo IV/M. 1027 — Deutsche Telekom/BetaResearch. Embora, em ter- mos formais, os dois projectos constituam concen- trações distintas, tendo aliás sido notificados sepa- radamente, encontram-se estreitamente relaciona- dos entre si. No seu conjunto, proporcionarão o enquadramento necessário para a introdução da televisão digital na Alemanha. III. A CONCENTRAÇÃO (12) A Premiere e´ actualmente controlada conjunta- mente pela CLT-UFA, pelo Kirch e pelo Canal+, dado que os treˆs accionistas deteˆm direitos de veto relativamente a decisões respeitantes ao mercado. A operação conduzirá a uma alteração da natureza do controlo. Quando o Canal+ se retirar, a CLT- -UFA e o Kirch passarão a deter cada um uma participação de 50% na Premiere, controlando-a conjuntamente e tendo de tomar por acordo mútuo as decisões empresariais estrate´gicas que a afecta- rão. Simultaneamente, o Kirch afectará à Premiere activos substanciais com relevância comercial atra- ve´s da transfereˆncia da DF1, do canal desportivo DSF e dos seus direitos de televisão por assinatura e de pagamento por visualização. A transfereˆncia para a Premiere das actividades digitais do Kirch implicará um alargamento considerável das activi- dades desenvolvidas pela Premiere. (13) A Premiere realizará numa base contínua todas as funções de uma entidade económica autónoma, não devendo constituir um instrumento de coorde- nação do comportamento concorrencial da CLT- -UFA e do Kirch. Continuará a operar a televisão por assinatura na Alemanha e desenvolverá, em paralelo com os programas anteriormente predomi- nantes de televisão por assinatura analógica, a televisão por assinatura digital, tanto enquanto fornecedor de programas, como a nível da plata- forma de programação e de comercialização. Embora actualmente ainda receba direitos de trans- missão de televisão por assinatura da Taurus, quando terminarem os acordos concluídos pela Taurus com os licenciantes, será a Premiere que adquirirá esses direitos [. ]. Uma vez concretizada a concentração, o Kirch e a CLT-UFA/Bertelsmann desenvolverão as suas actividades no mercado da televisão por assinatura e no mercado dos direitos de emissão de televisão por assinatura apenas atra- ve´s da Premiere. O aumento das participações detidas pela CLT-UFA e pelo Kirch na Premiere após a retirada do Canal+, em paralelo com a transformação da Premiere numa plataforma digi- tal de programação e de comercialização, constitui assim uma concentração na acepção do n. o 1, alínea b), do artigo 3. o do regulamento das concen- trações. (14) A CLT-UFA e o Kirch terão cada um uma partici- pação de 50% na BetaDigital, controlando-a con- juntamente. A BetaDigital realizará numa base con- tínua todas as funções de uma entidade económica autónoma, não devendo constituir um instrumento de coordenação do comportamento concorrencial da CLT-UFA e do Kirch. Embora actualmente os compradores dos serviços te´cnicos da BetaDigital sejam predominantemente empresas associadas à CLT-UFA e ao Kirch, a prestação de tais serviços a terceiros ultrapassou já a fase de projecto, consti- tuindo já em certa medida uma realidade. Pode presumir-se assim que, quando a televisão digital se generalizar mais na Alemanha, a BetaDigital actua- rá cada vez mais por conta de terceiros. Desta forma, a BetaDigital deve ser considerada uma empresa que desempenha todas as funções de uma entidade económica autónoma. Uma vez que, no domínio dos serviços te´cnicos relativos à televisão digital, a CLT-UFA e´ a única empresa significativa (atrave´s da Cologne Broadcasting Center GmbH), não se verificará qualquer coordenação do com- portamento concorrencial da CLT-UFA e do Kirch. A participação da CLT-UFA na BetaDigital consti- tui assim uma concentração, na acepção do n. o 1, alínea b), do artigo 3. o do regulamento das concen- trações, sob forma de uma empresa comum com carácter de concentração. (15) Primeiramente, a CLT-UFA e a BetaTechnik, pro- priedade do grupo Kirch, terão ambas uma partici- pação de 50% na BetaResearch. Com a aquisição pela Telekom de uma participação na BetaRe- search, a Telekom, a CLT-UFA e o Kirch controla- L 53/4 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 rão conjuntamente a BetaResearch. No «Acordo relativo à reestruturação da BetaResearch» (a seguir designado por «acordo de reestruturação»), estabelece-se que as decisões empresariais impor- tantes [. ] serão tomadas por unanimidade na reunião dos accionistas. A BetaResearch realizará numa base contínua todas as funções de uma entidade económica autónoma, não devendo cons- tituir um instrumento de coordenação do compor- tamento concorrencial da CLT-UFA e do Kirch. A BetaResearch concederá licenças relativas à tecno- logia d-box não apenas a empresas — como a Telekom e a BetaDigital — que pretendem oferecer serviços te´cnicos relativos à televisão digital, mas tambe´m a fornecedores de programas que preten- dam assegurar eles próprios os serviços te´cnicos necessários. Concederá licenças a fabricantes de descodificadores interessados, fornecer-lhes-á os módulos de acesso condicionado e desenvolverá um suporte lógico de descodificação para terceiros. Para ale´m das suas relações comerciais com as suas empresas-mãe e com empresas a elas associadas, pode assim presumir-se que a BetaResearch conce- derá igualmente licenças, numa medida significa- tiva, a terceiros, tendo garantido o seu próprio acesso ao mercado. Desta forma, a BetaResearch deve ser considerada uma empresa que desempe- nha todas as funções de uma entidade económica autónoma. Uma vez que a CLT-UFA e´ a única empresa que desenvolve actividades no domínio da tecnologia de codificação digital relativa à televisão por assinatura, atrave´s da participação da Bertels- mann na Seca SA, não se verifica qualquer risco de coordenação do comportamento concorrencial da CLT-UFA e do Kirch. A participação da CLT-UFA na BetaResearch constitui assim uma concentração, na acepção do n. o 1, alínea b), do artigo 3. o do regulamento das concentrações, sob forma de uma empresa comum com carácter de concentração. IV. DIMENSÃO COMUNITÁRIA (16) A Bertelsmann e o Kirch teˆm, em conjunto, um volume de negócios agregado a nível mundial supe- rior a 5 mil milhões de ecus, tendo cada um um volume de negócios agregado a nível comunitário superior a 250 milhões de ecus. Apenas o Kirch realiza mais de dois terços do seu volume de negócios agregado a nível comunitário num único Estado-membro, a saber, a Alemanha. A concen- tração apresenta assim uma dimensão comunitária e não constitui um caso de cooperação nos termos do Acordo EEE. V. APRECIAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 2. o DO REGULAMENTO DAS CONCENTRAÇÕES — o da televisão por assinatura, — o dos serviços te´cnicos relativos à televisão por assinatura. A. MERCADOS DO PRODUTO RELEVANTES 1. Televisão por assinatura (18) A televisão por assinatura constitui um mercado do produto relevante distinto do mercado da tele- visão de acesso livre, isto e´, a televisão privada financiada pela publicidade e a televisão pública financiada pelas taxas e parcialmente pela publici- dade (5). Enquanto no caso da televisão financiada pelas taxas e pela publicidade se verifica uma relação comercial unicamente entre o fornecedor do programa e o sector da publicidade, no caso da televisão por assinatura, a relação comercial esta- belece-se unicamente entre o fornecedor do pro- grama e o telespectador na qualidade de assinante. As condições de concorreˆncia são assim diferentes relativamente a estes dois tipos de televisão. Enquanto no caso da televisão financiada pelas taxas e pela publicidade, a quota de audieˆncia e os níveis de publicidade constituem os parâmetros essenciais, no caso da televisão por assinatura os factores essenciais são a adaptação dos programas aos interesses dos grupos-alvo e o nível dos preços das assinaturas. De acordo com um estudo reali- zado pela GfK-Fernsehforschung, os assinantes de televisão por assinatura consagram, em me´dia, 90% e 10% do tempo que dedicam diariamente à televisão, respectivamente, à televisão de acesso livre e à televisão por assinatura. O facto de os assinantes estarem dispostos, apesar desta taxa comparativamente reduzida, a despender somas consideráveis com a televisão por assinatura indicia que a televisão por assinatura constitui um pro- duto perfeitamente delimitável com uma utilidade acessória específica. Na perspectiva de uma digita- lização progressiva, poderia efectivamente verificar- -se a prazo uma determinada convergeˆncia entre a televisão por assinatura e a televisão de acesso livre. Tal poderá ser particularmente o caso se tambe´m os canais de televisão de acesso livre passarem a ser oferecidos essencialmente atrave´s dos canais digitais dos operadores de televisão por assinatura. Contudo, esta possível evolução futura não justifica que se considere que a televisão por assinatura e a televisão de acesso livre integram já um mesmo mercado. O mercado da televisão por assinatura inclui igualmente o pagamento por canal e o pagamento por visualização. O mercado da televisão por assinatura não pode ser subdividido em televisão por assinatura digital e analógica. A televisão por assinatura digital constitui apenas um (17) A concentração projectada afecta principalmente os seguintes mercados: (5) Ver Decisão 94/922/CE da Comissão no processo MSG Media Service, JO L 364 de 31. 12. 1994, p. 1, considerandos 32 e 33. 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/5 desenvolvimento de televisão por assinatura analó- gica, não constituindo um mercado do produto distinto. Para ale´m disso, e´ de prever que, nos próximos anos, a televisão por assinatura analógica será completamente substituída pela televisão por assinatura digital. Segundo o plano empresarial da Premiere, as assinaturas de televisão analógica deverão converter-se progressivamente em assinatu- ras de televisão digital, de forma a que no ano [. ] já só existirá este último tipo de assinatura. 2. Serviços te´cnicos no domínio da televisão por assinatura (19) A televisão por assinatura requer uma infra-estru- tura te´cnica específica que permite a codificação dos sinais televisivos e a sua descodificação para o telespectador autorizado, atrave´s de um descodifi- cador instalado na resideˆncia de cada assinante. Os descodificadores para a recepção da televisão por assinatura digital não apenas descodificam os sinais codificados no sistema de acesso, como os conver- tem para permitir que os sinais da televisão digital possam ser recebidos pelos aparelhos de televisão analógicos. Utilizam-se descodificadores distintos para a televisão por cabo e por sate´lite. (20) Para ale´m de um suporte de descodificação, a televisão por assinatura requer um sistema de acesso condicionado. Este sistema inclui a trans- missão de dados codificados, que conteˆm informa- ções como os programas ou os pacotes de progra- mas objecto da assinatura, sobre o direito de os assinantes da televisão por assinatura receberem os programas, juntamente com o sinal televisivo, bem como, eventualmente, cartões inteligentes à disposi- ção do telespectador capazes de decifrar os dados de autorização codificados, transferindo-os para o descodificador. (21) A infra-estrutura descrita anteriormente constitui a base dos serviços relacionados com o funciona- mento da televisão por assinatura. Estes serviços envolvem principalmente a gestão do acesso condi- cionado e a comercialização dos descodificadores e dos cartões inteligentes. Os serviços te´cnicos relati- vos a televisão por assinatura requerem uma tecno- logia específica consoante os sinais da televisão digital são transmitidos por sate´lite ou por cabo. No caso da transmissão por sate´lite, o sinal televi- sivo e´ processado pelo centro de transmissão e enviado para o respectivo repetidor de sate´lite, a partir do qual pode ser enviado e recebido directa- mente por cada assinante de televisão por sate´lite utilizando um descodificador destinado à recepção por sate´lite. No caso da distribuição por cabo, os sinais televisivos processados são primeiramente enviados do repetidor do sate´lite para um terminal de entrada da rede por cabo, onde são convertidos para efeitos da transmissão por cabo e integrados na rede por cabo. Apesar da tecnologia de trans- missão por sate´lite e por cabo ser diferente, não parece justificar-se uma subdivisão correspondente do mercado dos serviços te´cnicos relativos à televi- são por assinatura em dois submercados indepen- dentes. Tanto a transmissão por sate´lite como por cabo requerem os mesmos serviços te´cnicos para efeitos do funcionamento da televisão por assina- tura. Esta questão pode, em última análise, ser deixada em aberto, dado não afectar a apreciação efectuada nos termos do regulamento das concen- trações. B. MERCADOS GEOGRÁFICOS RELEVANTES (22) O mercado geográfico relevante para os mercados do produto descritos anteriormente limita-se à Ale- manha ou, no máximo, à zona linguística germa- nófona que consiste na Alemanha, na Áustria e nas zonas de língua alemã da Be´lgica e da Suíça. Tendo em conta os hábitos televisivos da população, tambe´m o Luxemburgo poderia ser incluído na zona linguística germanófona. 1. Televisão por assinatura (23) Apesar de, em certos nichos de mercado, certos canais, como o canal desportivo Eurosport, serem emitidos em toda a Europa, a transmissão televi- siva está ainda organizada em geral numa base nacional. Tal como afirmado pela Comissão em várias decisões (6), devido principalmente a diferen- tes regimes regulamentares, às barreiras linguísti- cas, a factores culturais e a outras condicionantes da concorreˆncia existentes nos diferentes Estados- -membros (por exemplo, a estrutura do mercado da televisão por cabo), os mercados da televisão são de natureza nacional. (24) Desta forma, a Alemanha constitui o mercado geográfico relevante no que diz respeito à televisão por assinatura. A Comissão chegou à mesma con- clusão no processo MSG Media Service, embora se tivesse indicado nessa decisão que, tendo em conta a inexisteˆncia de qualquer barreira linguística, se poderia no futuro presumir que existe um mercado de televisão por assinatura de língua alemã (7). A investigação da Comissão no âmbito do presente processo permitiu identificar um conjunto de razões para se considerar, neste caso, que o mer- cado geográfico relevante da televisão por assina- (6) Ver nota de pe´-de-página 5, considerando 46; Decisão 96/ /346/CE da Comissão no processo RTL/Veronica/Endemol, JO L 134 de 5. 6. 1996, p. 32, considerando 25. (7) Ver nota de pe´-de-página 5, considerando 51. L 53/6 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 tura e´ mais vasto do que a Alemanha, incluindo, dada a inexisteˆncia de qualquer barreira linguística, a totalidade da zona linguística germanófona. No entanto, esta questão não merece maior considera- ção, dado a apreciação da concentração do ponto de vista da concorreˆncia não ser afectada por esse facto. 2. Serviços te´cnicos relativos à televisão por as- sinatura (25) Os serviços te´cnicos relativos à televisão por assi- natura dependem fortemente da oferta de televisão por assinatura. Na sua decisão relativa ao processo MSG Media Service (8), a Comissão presumiu que o mercado geográfico relevante se limitava à Ale- manha, mas afirmou simultaneamente que, na medida em que os operadores alemães de televisão por assinatura digital obtenham igualmente assi- nantes noutras regiões de língua alemã, o mercado dos serviços da MSG poderia igualmente incluir essas zonas. No presente processo, pode conside- rar-se que o mercado dos serviços te´cnicos relati- vos à televisão por assinatura inclui a totalidade da zona linguística germanófona, independentemente de se considerar a existeˆncia de um mercado dis- tinto da transmissão por sate´lite ou de um mer- cado global da transmissão por sate´lite e por cabo. b) Plataforma te´cnica (27) A plataforma te´cnica stricto sensu, isto e´, o con- trolo do acesso condicionado e a prestação dos serviços te´cnicos conexos, será organizada de forma diferente para a transmissão por sate´lite e para a transmissão por cabo. A plataforma te´cnica codifica os sinais do programa a emitir enviados pelo fornecedor do programa, transmitindo-os seguidamente para os assinantes. No caso da trans- missão por sate´lite, o controlo do acesso e os serviços te´cnicos conexos serão geridos pela Beta- Digital, enquanto, no caso da distribuição por cabo, o controlo do acesso será gerido pela Tele- kom, que fornecerá um guia electrónico de progra- mação sob forma de um sistema de navegação. (28) A tecnologia de descodificação faz parte da plata- forma te´cnica. A CLT-UFA, o Kirch e a Telekom acordaram na utilização da tecnologia d-box e da tecnologia Beta de controlo do acesso — desenvol- vida com a participação do Kirch — para fins de codificação em ligação com a distribuição por cabo e a transmissão por sate´lite de programas. Com o objectivo de assegurar a utilização da tecnologia de acesso Beta pela Premiere e pela Telekom de um ponto de vista estrutural, a CLT-UFA e a Telekom adquirirão uma participação na BetaResearch, que e´ a proprietária dos direitos relativos aos sistemas de codificação e de descodificação. C. EFEITOS DA CONCENTRAÇÃO 2. Mercado da televisão por assinatura 1. Organização da televisão por assinatura na Alemanha após a concentração a) Domínio do mercado a) Plataforma de programação (29) A concentração proposta conduzirá à criação ou ao reforço da posição dominante da Premiere no mercado da televisão por assinatura na Alemanha. (26) A Premiere criará uma plataforma de programação e de comercialização e distribuirá os seus progra- mas, utilizando a plataforma te´cnica da Telekom, atrave´s das redes por cabo e, utilizando a sua própria plataforma te´cnica, via sate´lite. Procederá à montagem de programas de televisão de produção própria e/ou encomendados, transformando-os em pacotes de programas, que comercializará directa ou indirectamente. Prestará serviços de gestão de assinantes não apenas à Premiere Digital, mas igualmente a outros fornecedores de programas. Criará com carácter prioritário a infra-estrutura de descodificação (descodificadores dome´sticos) neces- sários para a recepção da televisão digital. (8) ver nota de pe´-de-página 5, considerandos 52, 53 e 54. i) A Premiere encontrar-se-á numa situação de quase monopólio como operador de televisão por assinatura 30) Actualmente, a Premiere e a DF1 são basicamente os únicos fornecedores de televisão por assinatura na Alemanha. Embora o Canal+ opere na Alema- nha, fornecendo o pacote de programas «Multithe´- matiques» que consiste em treˆs canais de televisão por assinatura com audieˆncias específicas, este pacote e´ actualmente transmitido atrave´s da plata- forma da DF1. A Premiere tem aproximadamente 1,5 milhões de assinantes (situação em Novembro de 1997), incluindo cerca de 100 000 assinantes da 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/7 Premiere Digital (situação em Dezembro de 1997). A DF1 tem aproximadamente [(cid:44) 100 000] assi- nantes do seu pacote de programas digital (situa- ção em Novembro de 1997). Estes dados indicam que a Premiere ocupa já uma posição dominante no mercado da televisão por assinatura. Ate´ agora, esta posição não tem podido ser contestada, dado o Kirch deter direitos relativos a filmes e manifes- tações desportivas de âmbito e importância consi- deráveis e a Premiere depender muito dos direitos de emissão da televisão por assinatura do Kirch. Mesmo que o Kirch, como explicitado no conside- rando 12 supra, possa exercer um controlo con- junto da Premiere, existiu ate´ ao momento entre a Premiere e a DF1 uma relação de concorreˆncia intensiva. Independentemente da sua posição de accionista na Premiere, em 1996 o Kirch iniciou, juntamente com a DF1, a criação de uma plata- forma de televisão por assinatura digital em con- correˆncia com a Premiere. Esta iniciativa desenca- deou uma forte concorreˆncia entre a Premiere e a DF1 e esteve na origem de inúmeros processos judiciais. Em resultado desta concorreˆncia, ante- riormente ao acordo alcançado em Junho de 1997 quanto à operação de concentração prevista entre o Kirch e a Premiere, estas empresas desenvolve- ram dois projectos de descodificação distintos. No entanto, esta concorreˆncia cessará após a concreti- zação da concentração, mantendo-se na prática um único organizador de televisão por assinatura, que combinará os recursos de programação da CLT- -UFA e do Kirch. ii) A Premiere será a única plataforma de progra- mação da televisão por assinatura digital (31) Actualmente, a Premiere assegura um canal de televisão por assinatura analógico que emite princi- palmente filmes de grande audieˆncia (primeiras transmissões de filmes de longa metragem ainda em exibição) e acontecimentos desportivos. A Pre- miere Digital assegura igualmente dois canais que emitem um programa analógico em tempos de antena espaçados. A oferta digital inclui filmes de longa metragem na base do pagamento por visuali- zação. A DF1 oferece um pacote básico de 20 canais (incluindo alguns canais de televisão estran- geiros de acesso livre e o canal por assinatura Planet da Canal+). Oferece igualmente treˆs pacotes adicionais (filmes, desporto e ficção científica), quatro canais com audieˆncias específicas, com pos- sibilidade de assinatura separada (incluindo dois que pertencem ao Canal+) e filmes de longa metra- gem na base do pagamento por visualização. (32) A conversão da Premiere numa empresa comum propriedade em partes iguais da CLT-UFA e do Kirch e a cessação das actividades da DF1 como operador independente de televisão por assinatura implica que, a curto prazo, a Premiere será a única plataforma de programação e de comercialização de televisão por assinatura na Alemanha. Após a realização da concentração, a Premiere disporá de activos consideráveis [. ]. A DF1 cessará então as suas actividades de emissão e outras. Ale´m disso, a Taurus Film transferirá [. ] para a Premiere em troca da assunção por parte desta das suas respon- sabilidades como entidade patronal. A Premiere adquirirá a emissora desportiva DSF, que, no futuro fornecerá canais desportivos para os pacotes de programas da Premiere e operará um novo canal desportivo de livre acesso. Actualmente, encontra-se tambe´m em vias de assumir o controlo de [(cid:44) 20] dos repetidores da DF1 e de [(cid:44) 10] dos da CLT-UFA, bem como a responsabilidade decor- rente do contrato concluído entre o Kirch e a Nokia relativamente a uma encomenda de mais de 1 milhão de descodificadores d-box. (33) [. ]. iii) A Premiere terá acesso aos recursos de pro- gramação mais atractivos e mais vastos (34) O acesso a recursos de programação e´ vital para o eˆxito da televisão por assinatura. É especialmente importante o acesso a filmes de grande audieˆncia e a grandes acontecimentos desportivos; a sua trans- missão atrave´s dos canais de grande audieˆncia, designados anchor channels, suscita interesse por um pacote de televisão por assinatura junto de potenciais assinantes. É igualmente relevante o acesso a um arquivo de filmes já exibidos na televisão, bem como a produções televisivas ade- quadas para emissão repetida. Os programas de «biblioteca» deste tipo podem ser utilizados especi- ficamente para a gestão de canais com audieˆncias específicas, tais como canais de filmes de longa metragem ou de ficção científica, come´dia e canais de documentários. (35) A Premiere terá acesso a recursos de programação sem paralelo na Alemanha atrave´s das suas empre- sas-mãe, CLT-UFA e Kirch, devido à posição que estas ocupam no mercado dos direitos de progra- mação. Por razões de confidencialidade, não podem ser aqui apresentados dados pormenoriza- dos. (36) O Kirch e´ o principal fornecedor alemão de filmes de longa metragem e de programas recreativos destinados à televisão. Na sua decisão relativa ao processo MSG Media Service (9), a Comissão assi- nalou que o Kirch tinha à sua disposição um arquivo de cerca de 15 000 filmes de todos os tipos e 50 000 horas de programas de televisão, desen- volvendo igualmente consideráveis actividades de produção no domínio dos filmes e da televisão. Desde a tomada dessa decisão, no período com- preendido entre [. ], o Kirch concluiu pre´-contra- tos de compra de produção audiovisual [. ] em (9) Ver nota de pe´-de-página 5, considerando 76. L 53/8 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 mate´ria de direitos de televisão por assinatura com [. ] estúdios cinematográficos, incluindo quase todos os principais estúdios de Hollywood, o que lhe confere uma posição de relevo no domínio da programação. Ale´m disso, e´ [. ] a proporção de direitos de televisão por assinatura que não se encontram actualmente na posse do Kirch, da CLT-UFA ou da Premiere. Especialmente como consequeˆncia dos pre´-contratos de compra de pro- dução audiovisual concluídos pelo Kirch em mate´- ria de direitos de televisão por assinatura, manter- -se-á num futuro previsível a situação de monopó- lio [. ] no mercado dos filmes de grande audieˆn- cia destinados à televisão por assinatura de que a Premiere beneficiará como resultado da concentra- ção. mente numa lista de acontecimentos desportivos especialmente importantes a serem transmitidos por televisão de livre acesso, deve salientar-se que estes documentos envolvem apenas os Jogos Olím- picos e alguns desafios de futebol de importância excepcional. iv) O comportamento concorrencial da Premiere tambe´m não será controlado de forma signifi- cativa pelos operadores de televisão pública (37) O Kirch e a CLT-UFA deteˆm igualmente [. ] direitos em relação a manifestações desportivas em muitos aspectos complementares. Por exemplo, a CLT-UFA dete´m os direitos de televisão por assi- natura relativos aos jogos de futebol da Bundesliga, enquanto o Kirch [. ]. No domínio do te´nis, o Kirch dete´m os direitos relativos [. ], enquanto a CLT-UFA tem os direitos relativos [. ]. Ambos deteˆm igualmente direitos relativos a muitos outros desportos. Por exemplo, o Kirch dete´m direitos relativos às competições de [. ]. (43) Na sua resposta às observações da Comissão, as partes afirmaram que a Comissão, na sua aprecia- ção, não tinha prestado suficiente atenção; a) à forte relação concorrencial existente entre, por um lado, a televisão de livre acesso comercial e pública e, por outro, a televisão por assinatura; nem b) à consequente possibilidade de controlo da televisão por assinatura por parte da televisão de livre acesso. Em especial, a Comissão não teria tido absolutamente em conta a enorme pressão concor- rencial exercida pela televisão pública na Alemanha sobre a televisão por assinatura. (38) [. ]. (39) [. ]. (40) [. ]. (41) [. ]. (42) [. ]. É verdade que, tal como afirmado pelas partes, alguns dos mencionados direitos lhes são concedidos por um período relativamente curto com a consequeˆncia de terem a breve trecho de solicitar e obter a sua renovação. A lista apresen- tada no presente documento reflecte apenas a situação actual. No entanto, se as partes já deteˆm um conjunto considerável destes importantes direi- tos relativos a manifestações desportivas, normal- mente concedidos apenas por um período relativa- mente curto, e´ previsível que, após a concentração dos seus recursos na Premiere, tais direitos lhes continuem a ser concedidos no futuro, pelo menos com o mesmo âmbito ou mesmo com um âmbito maior. As partes não afirmaram nada em contrá- rio. Relativamente à afirmação das partes de que os primeiros-ministros dos Länder, com base na Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de Junho de 1997, que altera a Directiva 89/552/CEE do Conselho relativa à coor- denação de certas disposições legislativas, regula- mentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao exercício de actividades de radiodifu- são televisiva (10), tinham acordado provisoria- (10) JO L 202 de 30. 7. 1997, p. 60. (44) A Comissão não nega que existe uma relação entre a televisão por assinatura e a televisão de livre acesso, apesar de constituírem dois mercados dis- tintos. Tal como explicado de forma mais aprofun- dada na secção C, quanto mais variados e atracti- vos forem os programas apresentados pela televi- são de livre acesso, menor será a motivação dos telespectadores para se tornarem assinantes da tele- visão por assinatura. No entanto, não e´ convin- cente afirmar que, devido a esta relação, a liber- dade de acção da Premiere no mercado da televisão por assinatura se encontra já consideravelmente limitada, em especial pelos operadores públicos. Não existe uma relação concorrencial directa entre a televisão de livre acesso e a televisão por assina- tura. Pelo contrário, quando as partes afirmam que tal concorreˆncia existe, em especial relativamente à quota de audieˆncia, tal encontra-se em contradição directa com as suas outras afirmações. As partes citam o estudo efectuado pela GfK-Fernsehfors- chung (GfK TV Research), de acordo com o qual os assinantes da televisão por assinatura consa- gram em me´dia 90% do seu tempo de televisão diário à televisão de livre acesso e 10% à televisão por assinatura. No entanto, caso os assinantes de televisão por assinatura estejam dispostos, para ale´m da taxa de televisão existente de cerca de 30 marcos alemães, a pagar mais 50 marcos alemães pela assinatura da televisão por assinatura, embora servindo apenas 10% do seu consumo televisivo, tal demonstra que o eˆxito económico da televisão por assinatura não depende totalmente da quota de audieˆncia. O que e´ decisivo e´ a base de assinantes, 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/9 que existe independentemente da utilização efectiva da televisão por assinatura num dado momento. O facto de os assinantes, apesar da utilização compa- rativamente limitada, estarem dispostos a pagar um preço considerável pela televisão por assinatura demonstra que esta e´ um produto claramente deli- mitável com uma utilidade suplementar específica. (45) Quando as partes afirmam que um aumento das taxas de televisão afecta a procura da televisão por assinatura e que, desta forma, a elasticidade da procura da televisão por assinatura depende, a longo prazo, do montante das taxas cobradas pelos operadores públicos, tal não prova que existe uma relação concorrencial entre a televisão por assina- tura e os operadores públicos. Primeiramente, um aumento da taxa, e portanto um encargo sobre o «orçamento cultural», teria de ser muito elevado para afectar a disponibilidade existente para pagar 50 marcos alemães por meˆs pela assinatura da televisão por assinatura. Ale´m disso, só se poderá falar de uma relação concorrencial relativamente ao montante das taxas e, possivelmente, ao preço das assinaturas da televisão por assinatura, no caso de os operadores públicos poderem fixar as taxas autonomamente, o que não e´ o caso. b) Duração do domínio do mercado (46) As partes admitem que a Premiere terá uma posi- ção muito forte no mercado da televisão por assinatura nos próximos cinco anos. São contudo de opinião que esta posição será limitada no tempo. Assim que a Premiere consiga estabelecer uma base de descodificação ampla, outros opera- dores de televisão por assinatura poderão utilizá-la para oferecer as suas próprias plataformas de pro- gramação e de comercialização de televisão por assinatura, bem como apresentar e difundir os sues próprios programas em concorreˆncia com a Pre- miere. Em particular, a Telekom poderia, no sector da teledifusão por cabo, criar uma plataforma de programação e de comercialização alternativa, bem como comercializar os seus programas, e assegurar a gestão de assinantes e outros serviços a outros fornecedores de programas. (47) Este ponto de vista não pode ser aceite, devendo presumir-se que a Premiere dominará o mercado numa base duradoura. Devido à concentração, a Premiere continuará a longo prazo a ser a única plataforma de programação e de comercialização para as tramsmissões por sate´lite e por cabo no mercado alemão da televisão por assinatura. i) Nenhuma outra empresa disporá dos recursos de programação necessários para a criação de uma plataforma de programação (48) O acesso a direitos de programação e´ ainda mais importante para a televisão por assinatura do que para a televisão de acesso livre, uma vez que apenas determinados conteúdos levam o consumi- dor a assinar ou a adquirir um determinado pro- grama individual atrave´s de pagamento por visuali- zação. A experieˆncia adquirida ate´ hoje na Europa no sector da televisão por assinatura mostra que só uma combinação de direitos relativos a produtos de grande audieˆncia para a primeira transmissão de produções cinematográficas dos grandes estúdios de Hollywood e para a transmissão de grandes acontecimentos desportivos tornam uma cadeia de televisão por assinatura suficientemente atractiva. Isto e´ particularmente válido no caso da Alemanha, onde ao contrário da França ou do Reino Unido, as pessoas teˆm acesso a mais de 30 canais de televisão de acesso livre. Compreende-se desta forma a importância que assumem os filmes de grande audieˆncia e as emissões desportivas para a televisão por assinatura, a qual se encontra igual- mente reflectida nos custos de programação esti- mados pela Premiere no seu plano empresarial. [60%-80%] dos custos relativos a licenças para o ano de 1998 correspondem a filmes de grande audieˆncia ([30%-50%]) e a direitos de transmissão de programas desportivos ([20%-40%]). Uma pla- taforma de programação alternativa só poderá ser desenvolvida por quem dispuser de acesso a produ- tos de grande audieˆncia, de forma a poder oferecer uma cadeia de televisão por assinatura com possi- bilidades de sucesso. (49) Os recursos de programação são contudo limita- dos, uma vez que os direitos de transmissão relati- vos a produtos de grande audieˆncia são concedidos essencialmente com base em contratos exclusivos de longa duração. Na zona linguística germanófo- na, a CLT-UFA e o Kirch dispõem de [. ] direitos de transmissão de filmes de grande audieˆncia a nível da televisão por assinatura, graças a pre´- -contratos de compra de produção audiovisual com os principais estúdios de Hollywood. Dispõem igualmente de [. ] direitos de transmissão de programas desportivos. Uma vez que a CLT-UFA e o Kirch transferirão os seus direitos de transmissão de televisão por assinatura para a Premiere, a concentração fará com que inicialmente a Premiere seja o único operador que disporá do conteúdo de programação necessário a um canal de grande audieˆncia. Nenhum outro operador terá acesso aos recursos de programação da Premiere durante o período de vigeˆncia dos contratos existentes, o que significa que os concorrentes potenciais não se encontrarão igualmente em condições de criar uma plataforma de programação alternativa para a zona linguística germanófona. Poderão, quando muito, oferecer determinados programas em nichos espe- ciais do mercado da televisão por assinatura, tendo contudo para isso que recorrer à plataforma de programação e de comercialização da Premiere. L 53/10 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 (50) Tambe´m não e´ provável que a situação se altere após o termo dos contratos vigentes relativos a direitos de transmissão de televisão por assinatura. Teoricamente, operadores europeus e não europeus de televisão, principalmente de televisão por assina- tura noutros Estados-membros (tais como a BSkyB Ltd ou o Canal+), ou mesmo os principais estúdios de Hollywood, poderiam fornecer serviços de tele- visão por assinatura na Alemanha e na zona lin- guística germanófona. Contudo, para criar uma plataforma de programação alternativa não e´ sufi- ciente concluir pre´-contratos de compra de produ- ção audiovisual individuais. Os pre´-contratos de compra de produção audiovisual concluídos pelo Kirch e pela CLT-UFA teˆm períodos de vigeˆncia diferentes. Quatro dos 10 pre´-contratos de compra de produção audiovisual do Kirch, cujos direitos serão postos à disposição da Premiere atrave´s de sublicenças, teˆm um período de vigeˆncia de [(cid:44) 20] anos. Estes pre´-contratos de compra de produção audiovisual são [. ], pelo menos [. ]. A maior parte dos pre´-contratos de compra de produção audiovisual com os principais estúdios de Holly- wood e´ válida ate´ [(cid:44) 2005], ou mesmo mais tarde. Os concorrentes potenciais teriam de adquirir direitos relativos a vários pre´-contratos de compra de produção audiovisual para poderem oferecer uma cadeia de televisão por assinatura atractiva. (51) Dada a posição de mercado que a Premiere adqui- rirá entretanto, os concorrentes potenciais no mer- cado da televisão por assinatura não terão muitas possibilidades de obter direitos de transmissão atractivos e em quantidade considerável. Para se ter a possibilidade de adquirir direitos de transmis- são e´ fundamental, nomeadamente, ter acesso aos espectadores atrave´s de uma base de assinantes. Os titulares dos direitos de transmissão teˆm normal- mente interesse em que os seus produtos sejam objecto de uma ampla distribuição. Isto aplica-se aos filmes de grande audieˆncia e sobretudo aos acontecimentos desportivos. Os titulares de direitos de transmissão de acontecimentos desportivos teˆm um interesse particular em difundir o mais possível os seus programas, dado que tal lhes permite obter patrocínios adicionais e aumentar as receitas com actividades publicitárias. Dado que a Premiere dis- porá imediatamente de uma base de assinantes, poderá assegurar uma ampla difusão dos seus programas, sobretudo em comparação com um outro operador que tenha que constituir ainda uma base de assinantes. A isto acresce o facto de o preço dos direito relativos à televisão por assina- tura ser normalmente estabelecido em função do número de assinantes, embora se garanta um número mínimo. Tal e´ válido pelo menos no caso de pre´-contratos de compra de produção audiovi- sual. Consequentemente, dado que se preveˆ que a base de assinantes da Premiere será considerável nos próximos anos, será possível obter com a venda dos direitos à Premiere um preço considera- velmente mais elevado do obtido com a sua venda a uma nova empresa. Para ale´m disso, uma nova empresa correria um risco financeiro considerável com a conclusão de pre´-contratos de compra de produção audiovisual, uma vez que teria de garan- tir um número mínimo de assinantes sem saber se conseguiria obter esse número. Dadas as vantagens de que dispõe a Premiere sobre qualquer concor- rente potencial relativamente à conclusão de con- tratos sobre produtos de grande audieˆncia, e´ improvável que terceiros consigam obter um acesso suficiente a estes produtos. (52) Para ale´m disso, e´ tambe´m improvável que a Telekom consiga criar uma plataforma de progra- mação e de comercialização alternativa. A Telekom só se encontraria de qualquer forma em situação de criar uma plataforma para o sector da teledifu- são por cabo. Contudo, não dispõe de direitos de transmissão de filmes ou de acontecimentos des- portivos. Para conseguir criar um pacote competi- tivo, teria de dispor de produtos de grande audieˆn- cia, uma vez que estes são essenciais para se poder oferecer a comercialização de outros programas integrados em pacotes. Estes programas considera- dos isoladamente não são suficientemente atracti- vos para conseguir assinantes. Assim sendo, a Telekom só poderia criar uma plataforma de comercialização alternativa para os concorrentes potenciais da Premiere se tivesse acesso a produtos ou a um canal de grande audieˆncia. Contudo, nos seus acordos com a CLT-UFA e com a Kirch, a Telekom renunciou expressamente a comercializar independentemente os produtos da Premiere. Torna-se difícil ver em que medida a Telekom poderá criar um canal de televisão por assinatura atractivo e competitivo. ii) Atrave´s da concentração, a Premiere poderá combinar as vantagens da sua base de assinan- tes com os enormes recursos de programação do Kirch (53) Na sua qualidade de principal operador de televi- são por assinatura, a Premiere dispõe de uma base de assinantes que poderá utilizar no futuro para a televisão por assinatura digital. Como se pode deduzir da suspensão em Dezembro do ano pas- sado da comercialização pela Premiere da d-box, a existeˆncia de uma base de assinantes de televisão por assinatura analógica constitui um trunfo para uma comercialização com eˆxito de uma cadeia de televisão por assinatura digital. A Premiere ofere- ceu aos seus assinantes o digital, incluindo o alu- guer da d-box, por um reduzido acre´scimo de 10 marcos alemães, em relação à assinatura analógica. Desde o início de 1997 ate´ à suspensão da comer- cialização da d-box em meados de Dezembro, a Premiere conseguiu obter [50 000-100 000] assi- nantes para a Premiere Digital, tendo igualmente 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/11 colocado no mercado um número correspondente de d-boxes. Cerca de [(cid:44) 20 000] d-boxes foram trocadas por [. ], e [50 000-70 000] descodifica- dores analógicos de assinantes da Premiere foram trocados por d-boxes, tendo sido efectuadas ape- nas [10 000-30 000] novas assinaturas. Qualquer concorrente da Premiere no mercado da televisão por assinatura teria de obter em primeiro lugar uma base de assinantes semelhante, ou, por outras palavras, começar do nada. cedor de programas terá de utilizar os serviços e a infra-estrutura do operador que já se encontra estabelecido no mercado. A razão para tal reside no facto de ser um risco económico excessivamente grande instalar uma nova infra-estrutura para um novo programa, uma vez que as famílias não estão normalmente dispostas a obter outro descodifica- dor para a recepção de mais uma cadeia de televi- são por assinatura. Isto e´ válido tanto para a compra como para o aluguer de um novo descodi- ficador. (54) Para ale´m disso, há que atentar ao facto de os recursos de programação da CLT-UFA e do Kirch de que a Premiere pode dispor permitirem o desen- volvimento de diferentes pacotes de programas adaptados a determinados grupos-alvo que podem ser oferecidos a preços de assinante vantajosos. A experieˆncia dos países em que a televisão por assinatura se encontra mais desenvolvida, mostra que a integração de programas individuais em pacotes de programas constitui um aspecto deci- sivo para o eˆxito no mercado da televisão por assinatura. Uma vez que a Premiere será o único operador a dispor de produtos de grande audieˆn- cia, poderá tomar-se ainda mais atractiva atrave´s da associação dos programas existentes com direi- tos de programação adicionais. (55) A CLT-UFA e o Kirch desenvolvem tambe´m um extenso conjunto de actividades no sector da televi- são comercial de acesso livre, atingindo juntamente com a Bertelsmann e com fornecedores de progra- mas de televisão ligados à CLT-UFA (RTL, RTL 2, Super RTL e VOX) e na esfera de influeˆncia do Kirch (SAT 1, DSF, PRO 7 e Kabel 1), mais de 50% da audieˆncia da televisão de acesso livre e cerca de 90% do mercado da publicidade. A CLT-UFA e o Kirch podem utilizar a sua forte presença no mercado da televisão de acesso livre para promover ao máximo a Premiere Digital. Foi esta a estrate´gia seguida para a comercialização da Premiere Digital desde inícios de Novembro ate´ meados de Dezembro do ano passado. É claro que, em princípio, os concorrentes potenciais da Pre- miere poderiam tambe´m fazer publicidade na tele- visão de acesso livre. É contudo duvidoso que o pudessem fazer em termos comparáveis aos da Premiere. iii) A Bertelsmann e o Kirch controlam a infra-es- trutura de descodificação (56) Os concorrentes potenciais alemães e estrangeiros que queiram oferecer os seus programas e canais no mercado alemão estão dependentes do acesso à d-box. Teoricamente, um operador de televisão por assinatura tem a possibilidade de utilizar uma estrutura de descodificação já existente ou de criar uma nova. Na prática, no entanto, um novo forne- (57) Para ale´m disso, uma infra-estrutura de descodifi- cação alternativa só poderia ser instalada para as transmissões por sate´lite. Existem na Alemanha cerca de 7 a 9 milhões de famílias que recebem transmissões por sate´lite, enquanto cerca de 18,5 milhões estão ligadas a redes de cabo de banda larga. A CLT-UFA, o Kirch e a Telekom decidiram no seu acordo de reestruturação, que a Telekom utilizaria exclusivamente a tecnologia de acesso Beta baseada no descodificador d-box para a pres- tação de serviços te´cnicos relativos à transmissão de programas de televisão digitais atrave´s da sua rede de cabo de banda larga. Qualquer operador de televisão por assinatura que deseje obter acesso aos 18,5 milhões de famílias ligadas ao cabo terá de utilizar sempre o descodificador d-box. Deve portanto presumir-se que futuros concorrentes da Premiere no sector da televisão por assinatura terão que ter acesso à base de descodificação d-box para transmitirem os seus programas. (58) Dado que a d-box opera com um sistema de acesso condicionado privativo, cada potencial operador de televisão por assinatura terá de adquirir à BetaRe- search uma licença para a utilização da tecnologia de acesso Beta. A BetaResearch será controlada em dois terços pela CLT-UFA e pelo Kirch. Atrave´s da sua participação na BetaResearch, a CLT-UFA e o Kirch podem assim influenciar consideravelmente a concorreˆncia que outros operadores de televisão por assinatura possam fazer à Premiere, podendo igualmente orientar tal concorreˆncia no sentido que lhes aprouver. Poderão, com efeito, atrave´s da sua participação de controlo na BetaResearch, fazer com que as condições de utilização da tecno- logia de acesso Beta, em particularas relativas à estrutura dos preços, sejam definidas de forma a beneficiar a Premiere e a prejudicar eventuais con- correntes. A CLT-UFA e o Kirch poderão tambe´m ser beneficiados atrave´s de uma política de preços inflacionados, uma vez que, ao contrário dos seus concorrentes, participam nos lucros da BetaRe- L 53/12 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 search. Para ale´m disso, e tal como será subsequen- temente descrito (considerando 112), pode partir- -se do princípio de que, devido ao controlo da tecnologia de acesso, na prática nenhum outro prestador de serviços te´cnicos no sector das trans- missões por sate´lite conseguirá entrar no mercado. Os potenciais concorrentes da Premiere serão por- tanto obrigados a encarregar a BetaDigital do controlo do acessos relativamente aos seus progra- mas. (59) Para ale´m disso, as partes teˆm a possibilidade de influenciar o posicionamento dos programas dos seus concorrentes atrave´s do controlo da infra- -estrutura de descodificação. Os múltiplos progra- mas possíveis por meio da televisão digital tornam necessário fornecer aos utilizadores um sistema de orientação sob a forma de um guia electrónico de programação (Electronic Programming Guide — «EPG»), que lhes proporcionará uma visão geral da programação, bem como outras informações. A d-box conte´m um sistema de navegação denomi- nado TONI, que fornece as funções básicas para a configuração de um EPG. Este sistema foi desen- volvido para a d-box e e´ de acesso privativo. Todos os fornecedores de programas estão depen- dentes deste EPG. É por enquanto impossível a fornecedores exteriores de programas utilizar o seu próprio EPG na d-box, tendo portanto que ser incluídos no EPG da d-box. (60) Certos fornecedores de programas, por exemplo a ARD, consideram o EPG como um meio de dife- renciação em relação à concorreˆncia. Considera-se que uma configuração criativa do conteúdo do EPG e a possibilidade de oferecer serviços interacti- vos (por exemplo, jogos), são aspectos importantes em termos de concorreˆncia. Em comparação com outros sistemas existentes no mercado, que permi- tem facilmente configurar um EPG individual, o EPG da d-box oferece presentemente apenas funções rudimentares. (61) Finalmente, o controlo pela CLT-UFA e pelo Kirch da plataforma de programação e de comercializa- ção da Premiere, bem como da infra-estrutura de descodificação, confere-lhes uma vantagem consi- derável em termos de informações. Dado que a Premiere assegura a gestão de assinantes e outros serviços para outros fornecedores de programas para ale´m da Premiere Digital, obte´m por esta via informações sobre as previsões de programação de outros concorrentes e sobre a sua estrutura de clientes, bem como, em termos mais gerais, sobre o comportamento dos telespectadores que integram o seu sistema de gestão de assinantes (Subscriber Management System). Para o efeito, a Premiere não necessita de aceder a dados individuais dos seus clientes, sendo suficiente o acesso a dados anóni- mos (por exemplo, informações relativas à estru- tura etária dos telespectadores de determinados programas). Atrave´s dos serviços interactivos de televisão por assinatura, como por exemplo o pagamento por visualização, e´ possível obter dados anónimos indicando qual o grupo que preferiu determinado programa e em que medida. Este tipo de informações proporciona uma considerável van- tagem competitiva, posto que facilita o desenvolvi- mento de programas ou pacotes de programas adaptados a certos grupos-alvo. Contra isto as partes argumentam que os outros fornecedores teˆm a possibilidade de instalar o seu próprio sistema de gestão de assinantes ou de recorrer a terceiros para obterem serviços equivalentes. Tais argumentos não se afiguram convincentes. Conforme demons- trado pela Comissão na sua decisão MSG Media Service (11), não se pode esperar que um assinante me´dio da televisão por assinatura deseje negociar com várias empresas de gestão de assinantes. O telespectador tem interesse em ter apenas um par- ceiro comercial, que lhe trate de todos os assuntos relativos à televisão por assinatura (por exemplo, extensão ou redução da assinatura em relação a certos programas e pagamentos relativos à mesma). O prestador de serviços que administre a maior parte dos programas, bem como os mais atractivos, usufruirá de uma posição privilegiada, contra a qual os outros prestadores de serviços só dificil- mente poderão impor-se. Tal como indicado ante- riormente, esta e´ sem dúvida a situação da Pre- miere. iv) Dada a estrutura actual da rede de televisão por cabo na Alemanha, os operadores de redes por cabo não estão em condições de instalar plataformas de programação alternativas, mesmo tendo acesso aos programas da Pre- miere (62) A obtenção de uma plataforma de programação alternativa por operadores privados de redes por cabo sem o acesso aos programas de grande audieˆncia da Premiere e´ à partida impraticável. Dado que a Premiere dispõe dos direitos sobre os programas mais atractivos (filmes de longa metra- gem e acontecimentos desportivos), os outros for- necedores que consigam um acesso ao mercado deverão comercializar os seus programas atrave´s da plataforma da Premiere, não estando dispostos a criar uma plataforma de programação alternativa. Mesmo que não quisessem oferecer os seus progra- mas atrave´s da plataforma da Premiere, não dispo- riam da quantidade suficiente de programas atrac- (11) Ver nota de pe´-de-página 5, considerando 71. 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/13 tivos necessária à instalação de uma plataforma de programação alternativa, dada a concentração de programas de grande audieˆncia junto da Premiere. da questão do acesso a produtos de grande audieˆn- cia, não tenham actualmente possibilidades de ofe- recer uma plataforma de programação alternativa em concorreˆncia com a Premiere. (63) Devido ao desenvolvimento tradicional da teledifu- são por cabo na Alemanha, não seria possível aos operadores privados de redes por cabo instalar uma plataforma de programação por cabo alterna- tiva, mesmo se tivessem acesso aos programas de grande audieˆncia da plataforma da Premiere. Na Alemanha, 18,5 milhões de famílias (isto e´, mais de metade das famílias com televisão) estão ligadas ao cabo. No nível 4 da rede (Netzebene 4), cerca de um terço destas televisões são servidas pela Tele- kom, sendo as restantes servidas por numerosos (em grande parte de pequena dimensão) operado- res de redes de televisão por cabo privados. Estes operadores privados dispõem normalmente de pequenas e frequentemente não conectadas entre si «ilhas independentes de teledifusão por cabo» (Ka- belinseln) no nível 4 da rede (instalações de distri- buição nos domicílios e redes de difusão locais), que são servidas por uma rede central (backbone Netz) da Telekom (nível 3 da rede). Os operadores de redes por cabo privados desenvolvem tambe´m em menor medida as suas actividades no nível 3 da rede. (64) Os operadores privados de redes por cabo estão normalmente dependentes dos serviços prestados pela Telekom no nível 3 da rede. A integração das ilhas independentes de teledifusão por cabo no nível 3 da rede seria tambe´m uma condição indis- pensável para a instalação de uma plataforma de programação alternativa por parte dos operadores privados. Dado que o nível 3 da rede (operado pela Telekom) não estaria disponível, devido à operação de concentração, para a instalação de uma nove plataforma, os operadores privados de redes por cabo teriam que instalar o seu próprio nível 3. Contudo, não e´ economicamente possível para os investimentos operadores privados realizar os necessários para cobrirem todo o território. (65) Mesmo no caso de estes operadores criarem o seu próprio nível 3 da rede, a criação de uma plata- forma de programação alternativa continuaria quando muito a constituir uma mera possibilidade te´cnica. A comercialização de uma tal plataforma ainda colocaria problemas práticos de difícil reso- lução causados pela distribuição geográfica quase arbitrária das redes de distribuição por cabo priva- das. A fragmentação das actividades de teledifusão por cabo na Alemanha e o posicionamento da Telekom como praticamente único operador no nível 3 da rede levam a que os operadores privados de redes de televisão por cabo, independentemente v) Sendo a única plataforma de programação, a Premiere pode determinar as condições de entrada no mercado dos outros operadores (66) Em princípio, para a apresentação dos seus progra- mas, um operador de televisão por assinatura pode optar entre construir a sua própria infra-estrutura para a apresentação dos seus programas e apresen- tá-los atrave´s de uma cadeia já existente. A cons- trução de uma infra-estrutura própria e´, contudo, conforme anteriormente descrito, uma alternativa bastante teórica, sobretudo para os operadores que não dispõem de recursos de programação suficien- tes para oferecerem um canal de grande audieˆncia. O Canal +, por exemplo, dispõe da cadeia de programação Multithe´matiques, composta de treˆs programas de televisão por assinatura digitais (Pla- net, Seasons e Cine´ Classics I + II), tendo decidido transmiti-los atrave´s da DF1. O programa Planet faz parte do pacote de base da DF1; os programas Seasons e Cine´ Classics I + II são transmitidos atrave´s da plataforma da DF1, podendo igual- mente ser obtidos separadamente por assinatura do pacote de base da DF1. O programa Seasons conta com cerca de [1 000-5 000] assinaturas e o Cine´ Classics com cerca de [1 000-5 000]. Os grandes estúdios de Hollywood preferem igualmente consti- tuir os seus próprios canais de televisão por assina- tura atrave´s de cadeias já existentes. Nestas cir- cunstâncias, o Kirch concluiu [. ], nos termos dos quais a DF1 deverá transmitir os seus programas. Para ale´m disso, [. ], o Kirch concluiu [. ]. (67) Em princípio, o acesso de terceiros a uma cadeia existente e´ mais fácil quando teˆm a possibilidade de optar entre várias cadeias existentes que se encontram em situação de concorreˆncia umas com as outras, como era o caso na Alemanha antes do projecto de concentração. Na auseˆncia de uma plataforma de comercialização e de programação alternativa na Alemanha, os concorrentes poten- ciais nacionais e estrangeiros que queiram oferecer os seus programas e canais no mercado alemão, estarão no futuro dependentes do acesso à plata- forma da Premiere. Quer isto dizer que qualquer operador de televisão por assinatura será obrigado a integrar os seus programas numa cadeia da Premiere. A Premiere adquire dessa forma o con- trolo sobre os outros concorrentes, podendo deter- minar as condições em que podem concorrer no mercado. L 53/14 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 (68) A Premiere pode recusar pura e simplesmente o acesso de um operador de televisão por assinatura à sua plataforma, ou impor-lhe certas condições. Verificou-se já um caso que mostra claramente como a Premiere poderá, após a concentração, proceder em relação a empresas que desejem ofere- cer os seus programas de televisão por assinatura na Alemanha. O [. ] concluído entre o Kirch e [. ]. vi) O facto de a DF1 ter tido um sucesso limitado ate´ agora não significa que as condições de concorreˆncia serão as mesmas com ou sem a concentração (69) Na sua resposta às objecções da Comissão, as partes invocaram pela primeira vez que a concen- tração não daria origem à criação ou ao reforço da posição dominante da Premiere no mercado da televisão por assinatura. [. ]. Uma vez que a Premiere dispõe desde já de uma base de assinan- tes, a transfereˆncia dos assinantes da DF1 significa- rá para ela um acre´scimo de clientes e não, como no caso de qualquer outro adquirente, um começo no sector da televisão por assinatura. (70) Na sua decisão (entretanto confirmada pelo Tribu- nal de Justiça) no processo Kali + Salz/MdK/ Treuhand (12), a Comissão reconheceu que uma concentração, que normalmente deveria ser consi- derada como dando origem à criação ou ao reforço de uma posição dominante por parte da empresa adquirente, não poderá ser considerada como tal se o adquirente obtiver ou reforçar do mesmo modo a sua posição dominante no caso de essa concen- tração ser proibida. Neste contexto, não se deverá considerar que uma concentração causa uma dete- rioração da estrutura da concorreˆncia quando se possa determinar que: — a empresa em questão teria de retirar-se do mercado a curto prazo se não fosse adquirida por outra empresa, — a posição de mercado da empresa adquirente seria reforçada pelas quotas abandonadas pela retirada do mercado da empresa a adquirir, (12) Decisão 94/449/CE da Comissão no processo Kali + Salz/ MdK/Treuhand, JO L 186 de 21. 7. 1994, p. 38, considerando 70 e seguintes e acórdão do TJCE de 31 de Março de 1998 proferido nos processos apensos C-68/94 e C-30/95, Repú- blica Francesa e outros/Comissão, Col. 1998, p. I-1375. — não existe uma aquisição alternativa menos prejudicial em termos de concorreˆncia. Simultaneamente, no entanto, a Comissão salien- tou na sua decisão relativa ao processo Kali + Salz tratar-se de uma situação excepcional. Normal- mente, deve presumir-se que uma concentração, ao conduzir à criação ou ao reforço de uma posição dominante, causa tambe´m uma deterioração da estrutura da concorreˆncia num determinado mer- cado. O ónus da prova da auseˆncia do referido nexo causal recai portanto sobre as empresas que participam na concentração. (71) Há tambe´m que atentar ao facto de, no caso em apreço, contrariamente à situação na decisão rela- tiva à Kali + Salz, não se tratar apenas da retirada da totalidade de uma empresa do mercado. Tal como será subsequentemente descrito, a sociedade DF1 GmbH & Co. KG. representa apenas uma parte das actividades do Kirch no sector da televi- são por assinatura digital. Mesmo no caso de o Kirch abandonar completamente as suas activida- des no sector da televisão por assinatura, a situa- ção não seria comparável à da Kali + Salz, uma vez que o grupo Kirch não seria liquidado na sua totalidade; a situação corresponderia mais ao abandono pelo grupo Kirch de uma parte do seu extenso conjunto de actividades, ou seja, tratar- -se-ia de uma decisão de gestão no sentido do abandono de uma actividade que deixou de corres- ponder às expectativas da empresa. Invocar uma «failing division defence» e não uma «failing com- pany defence» implica grandes exigeˆncias em ter- mos da prova de que se encontram reunidas as condições para invocar a auseˆncia de nexo de causalidade. Por outro lado, poderia por esta via justificar-se todos os casos de concentração em que se procede à alienação de um sector de actividade que deixou de ser rentável. Bastaria o vendedor declarar que sem a concentração teria de suspender o sector de actividade empresarial em questão. (72) Os argumentos das partes não são suficientes para consubstanciar o argumento da auseˆncia de nexo de causalidade. Para ale´m dos argumentos gerais já apresentados, as partes não demonstraram que, de qualquer forma, a DF1 teria de retirar-se a curto prazo do mercado. A simples refereˆncia à existeˆn- cia de perdas iniciais no montante de [500 000 000-2 000 000 000] de marcos alemães, que nem sequer foram discriminadas, não e´ sufi- ciente para fundamentar o carácter inevitável da saída da DF1 do mercado. Para ale´m disso, con- forme resulta do contrato concluído entre o Kirch e [. ], bem como dos [. ] entre o Kirch e [. ], 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/15 trata-se de perdas iniciais imputáveis ao grupo Kirch. Trata-se, de facto, de investimentos realiza- dos pelo Kirch com vista a entrar no mercado da televisão por assinatura digital. As expectativas ligadas à entrada neste mercado, mais concreta- mente as relacionadas com o número de assinantes, não se concretizaram ate´ hoje. Neste contexto, deve-se atentar sobretudo ao facto de um factor que muito contribuiu para o insucesso da DF1 já estar entretanto ultrapassado. Nos termos dos acordos concluídos com a Telekom, a DF1, que durante muito tempo só era acessível por sate´lite, e´ agora tambe´m acessível por cabo, dispondo por- tanto de um círculo potencial de assinantes de 18,5 milhões de famílias. Desde que dispõe de acesso à rede por cabo, a DF1 pôde aumentar o seu número de assinantes de cerca de [30 000-100 000] para [50 000-200 000] ate´ [. ] 1998, ou seja, mais [. ]. (73) Mesmos que o Kirch decidisse encerrar a DF1, devido às suas elevadas perdas iniciais e ao facto de não ter atingido a taxa de aumento de assinan- tes prevista, tal não teria necessariamente por con- sequeˆncia a retirada do Kirch do mercado da televisão por assinatura. Isto deve-se ao facto de a DF1 ser apenas a plataforma de comercialização da cadeia digital do Kirch. A Taurus dete´m os direitos de programação relativos às actividades de televi- são por assinatura do Kirch, produzindo tambe´m pelo menos uma parte dos canais digitais para a DF1. Os serviços te´cnicos para a cadeia digital da DF1 são prestados pela BetaDigital. A BetaRe- search dete´m os direitos relativos à tecnologia de codificação Beta. Para ale´m disso, mesmo que o Kirch decidisse liquidar a DF1 a muito curto prazo, as emissões da DF1 não poderiam terminar imediatamente. A DF1 teria que terminar os seus contratos com os assinantes e os seus contratos com os outros canais transmitidos atrave´s da sua cadeia e prosseguir as suas actividades ate´ ao termo previsto nesses contratos. Segundo as infor- mações apresentadas pelas partes, a DF1 continua- ria em actividade aproximadamente por mais um ano. Mesmo na hipótese de uma liquidação ime- diata da DF1, o Kirch ainda teria os meios (sobre- tudo tendo em consideração os seus extensos recursos de programação sob a forma de filmes de grande audieˆncia e de acontecimentos desportivos) para repensar a sua decisão, e, sozinho ou acompa- nhado por outros sócios, instalar uma nova plata- forma de comercialização e fornecer serviços de televisão por assinatura. (74) A Comissão considera igualmente não proceder o argumento das partes de que os telespectadores de televisão por assinatura que estivessem interessados só poderiam mudar para a Premiere, de forma a que a quota de mercado deixada livre pela DF1 no momento da sua retirada acresceria de qualquer forma à Premiere. Na hipótese de o Kirch suprimir efectivamente as actividades da DF1, os potenciais operadores de televisão por assinatura teriam a possibilidade de, com base nos direitos de trans- missão de televisão por assinatura do Kirch, entrar no mercado da televisão por assinatura em concor- reˆncia com a Premiere. A situação concorrencial com ou sem a concentração projectada seria de qualquer forma muito diferente. (75) As partes invocam que a Premiere e´ o único adquirente potencial da DF1, posto que [. ]. A simples menção dos esforços sem sucesso do Kirch no sentido de encontrar um parceiro comercial, não e´ adequada para fundamentar a não existeˆncia de qualquer outra possibilidade de aquisição menos prejudicial em termos de concorreˆncia. A Comissão estabeleceu claramente na sua decisão no processo Kali + Salz/MdK/Treuhand a necessidade de demonstrar exaustivamente a não existeˆncia de qualquer alternativa possível ao adquirente em vista, aspecto que foi posteriormente confirmado pelo Tribunal de Justica (13). As partes não demonstraram de forma alguma estarem cumpri- dos estes requisitos, posto que não indicaram com que parceiros o Kirch entrou em negociações, nem por que razões estas não tiveram sucesso. Mais concretamente, as partes não demonstraram que o motivo para o fracasso das negociações foi a inexisteˆncia de uma base de assinantes suficiente e o facto de as perspectivas de lucro serem limitadas em relação aos custos em que o adquirente incorre- ria devido à aquisição. Não se pode portanto excluir que o fracasso das negociações se deveu ao facto de o Kirch no passado não se ter mostrado preparado para prescindir da sua participação maioritária na DF1. Dado que, conforme indicado no projecto de concentração notificado, o Kirch estaria agora preparado para aceitar um controlo conjunto, eventuais negociações numa base de 50/ 50 com terceiros interessados poderiam ter sucesso. Nestas circunstâncias, a Comissão não está con- vencida de que seja de excluir uma aquisição total ou de partes importantes da DF1 por outras empresas que não a Premiere. (76) Ate´ agora, as partes não demonstraram estar preenchida qualquer uma das treˆs condições enun- ciadas pela Comissão na sua decisão no processo Kali + Salz como condições necessárias para invo- car o argumento da auseˆncia de nexo causal. Assim sendo, deverá considerar-se que a operação de concentração projectada está na origem da situa- ção de monopólio da Premiere no mercado da televisão por assinatura, e, consequentemente, da deterioração da estrutura da concorreˆncia daí resultante. Mesmo que o Kirch suprimisse efectiva- mente a DF1, os efeitos negativos em termos de (13) Ver nota de pe´-de-página 12. L 53/16 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 concorreˆncia seriam inferiores aos que resultariam da concretização da operação de concentração, uma vez que o Kirch não transferiria os activos da DF1 e a totalidade do seus direitos de transmissão de televisão por assinatura para a Premiere. Assim sendo, os outros operadores de televisão por assi- natura teriam a possibilidade de, com base nos direitos de transmissão de televisão por assinatura do Kirch, entrar no mercado da televisão por assinatura em concorreˆncia com a Premiere. (80) Para ale´m disso, o Sr. Thomas Kirch, filho do proprietário do Kirch, dete´m as seguintes participa- ções: PRO7 Kabel 1 60%, 60%. Entre a PRO7 e o Kirch existem outros laços para ale´m dos familiares entre o actual proprietário de uma e o sócio maioritário da outra. Existem tam- be´m relações empresariais de longa data, dado que a PRO7 satisfaz aproximadamente cerca de [40%- -60%] das suas necessidades de programação junto do Kirch. c) Interligação entre a televisão por assinatura e a televisão de acesso livre ii) A s q u o t a s d e a u d i eˆ n c i a 1) Televisão de acesso livre — estrutura de mer- cado (81) Os canais de televisão de acesso livre alemães registavam em 1996 as seguintes quotas de audieˆn- cia: (77) O mercado da televisão de acesso livre na Alema- nha caracteriza-se, por um lado, pela existeˆncia dos canais públicos ARD e ZDF, e, por outro, pela existeˆncia de um grande número de canais priva- dos. Os canais privados concentram-se basicamente em duas «famílias»: os canais nos quais a CLT- -UFA dete´m participações e os canais em que o Kirch dete´m participações ou que, devido a outros factores, se encontram na sua esfera de influeˆncia. i) A s p a r t i c i p a ç õ e s d a s p a r t e s (78) A CLT-UFA dete´m as seguintes participações nos canais de televisão de acesso livre na Alemanha: RTL RTL2 VOX Super RTL 89%, 34,4%, 24,9%, 50%. Nos canais em que a CLT-UFA dete´m uma partici- pação minoritária, presume-se que exerce um con- trolo conjunto da empresa. (79) O grupo Kirch tem as seguintes participações nos canais de televisão de acesso livre na Alemanha: SAT1 DFS 43%, 100%. (O projecto de aquisição de mais 16% na SAT1 foi notificado ao Bundeskartellamt). Tambe´m aqui se presume que actualmente o Kirch exerce pelo menos o controlo conjunto da SAT1. Canais públicos: ARD (primeiro programa) ARD (terceiro programa) ZDF Total 14,8%, 10,1%, 14,4%, 39,3%. Canais na esfera de influeˆncia da CLT-UFA: RTL RTL2 VOX Super RTL Total 17,0%, 4,5%, 3,6%, 2,1% 27,2%. Canais na esfera de influeˆncia do grupo Kirch: SAT1 PRO7 Kabel 1 DSF Total Outros canais 13,2%, 9,5%, 3,6%, 1,3% 27,6%, 5,9%. (82) Os canais públicos deteˆm portanto uma quota de audieˆncia de cerca de 40% e os canais privados de cerca de 60%. Os canais privados encontram-se quase completamente repartidos entre as duas «fa- mílias» de canais CLT-UFA e Kirch, com posições igualmente fortes. iii) A s q u o t a s d e m e r c a d o r e l a t i v a s à p u - b l i c i d a d e t e l e v i s i v a (83) Segundo as informações apresentadas pelas partes, os canais individuais deteˆm no mercado alemão da publicidade televisiva as seguintes quotas de mer- cado, em termos de volume de negócios bruto: 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/17 Canais públicos: ARD (total) ZDF Total 4,4%, 4,4%, 8,8%. Canais na esfera de influeˆncia da CLT-UFA: RTL RTL2 VOX Super RTL Total 29,9%, 5,5%, 2,8%, 1,0%, 39,2%. Canais na esfera de influeˆncia do grupo Kirch: SAT1 PRO7 Kabel 1 DSF Total Outros canais 24,1%, 21,8%, 3,0%, 1,8%, 50,7%, 1,3%. (As quotas de mercado com base nas receitas líquidas da publicidade são sensivelmente as mes- mas, à parte algumas pequenas diferenças). (84) As quotas de mercado da publicidade dos canais públicos são bastante diferentes das quotas de audieˆncia. Enquanto os canais públicos deteˆm uma quota de audieˆncia de cerca de 40%, a sua quota no mercado da publicidade encontra-se abaixo dos 10%. A explicação para este fenómeno reside no facto de os canais públicos estarem submetidos a uma legislação que limita a publicidade a 20 minu- tos por dia, antes das 20. 00 h. Em contrapartida, os canais privados podem preencher ate´ 15% do seu tempo diário de emissão com publicidade, incluindo durante o «horário nobre» (depois das 20. 00 h). (85) Os canais públicos são essencialmente financiados por meio de taxas, cujo montante se eleva acerca de 7 mil milhões de marcos alemães por ano. Este montante corresponde sensivelmente às receitas líquidas com actividades publicitárias de todos os operadores de televisão no mercado alemão da publicidade televisiva em 1996. 2) Reforço da posição dominante da Premiere no mercado da televisão por assinatura (87) A televisão por assinatura e a televisão de acesso livre constituem, conforme anteriormente descrito, dois mercados diferentes, entre os quais há con- tudo uma certa interacção. Quanto mais variada e atractiva for a oferta de programas nos canais de acesso livre, menos incentivo terá o telespectador para assinar adicionalmente serviços de televisão por assinatura. Esta ineracção e´ comprovada pelo desenvolvimento lento dos serviços de televisão por assinatura na Alemanha, em comparação com a França ou com o Reino Unido, o qual se explica pela oferta variada de programas de televisão de acesso livre na Alemanha. (88) O carácter atractivo de um canal depende em grande medida dos direitos de programação de que dispõe. Um operador de televisão que detenha uma posição de liderança tanto no mercado da televisão por assinatura como no da televisão de acesso livre, encontra-se em boa posição para controlar a interacção entre esses dois mercados. Após a con- cretização da operação de concentração projectada, a CLT-UFA e o Kirch encontrar-se-ão nesta situa- ção. i) É d e p r e v e r q u e t a n t o a C L T - U F A c o m o o K i r c h s e e s f o r ç a r ã o p o r c o m b i - n a r a a q u i s i ç ã o d e d i r e i t o s r e l a t i v o s à t e l e v i s ã o p o r a s s i n a t u r a c o m a a q u i s i - ç ã o d e d i r e i t o s r e l a t i v o s à t e l e v i s ã o d e a c e s s o l i v r e (89) As partes declararam durante o processo que a compra dos direitos relativos à televisão por assi- natura e à televisão de acesso livre deverá ser efectuada de forma independente. A Premiere seria responsável pela aquisição de direitos relativos à televisão por assinatura, enquanto as actividades de aquisição da CLT-UFA e do Kirch se limitariam ao sector da televisão de acesso livre. Apenas em casos excepcionais uma das partes adquiriria con- juntamente direitos relativos à televisão por assina- tura e à televisão de acesso livre. (86) As duas famílias de canais da CLT-UFA e do Kirch auferem conjuntamente cerca de 90% das receitas da publicidade na televisão alemã, sendo a posição do Kirch (cerca de 50%) ligeiramente mais forte do que a da CLT-UFA (cerca de 40%). As receitas da publicidade concentram-se no líder de mercado RTL, bem como nos canais SAT1 e PRO7. Estes treˆs canais atingem conjuntamente uma quota de mercado de 76%. (90) A Bertelsmann alterou as suas declarações iniciais após um artigo de imprensa que, baseado na sua documentação interna, referiu estar prevista uma coordenação dos seus serviços de televisão por assinatura e de acesso livre. Com efeito, a Bertels- mann declarou publicamente estar prevista uma cooperação entre os canais de televisão de acesso livre ligados à CLT-UFA e a Premiere, integrada L 53/18 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 numa lógica de estrate´gia empresarial. Pouco depois, o Sr. Dornemann (o director da Bertels- mann responsável pelo sector da televisão), preci- sou numa entrevista (14) as vantagens de uma aqui- sição conjunta dos direitos relativos à televisão de acesso livre e à televisão por assinatura. estrate´gia. O Kirch dispõe, tal como a CLT-UFA, de uma família de canais e, após a concentração, disporá de acesso à única plataforma de televisão por assinatura na Alemanha, na sua qualidade de sócio da Premiere. É portanto de prever que tam- be´m o Kirch tentará adquirir conjuntamente direi- tos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre. (91) De um ponto de vista de estrate´gia empresarial, não há dúvida que uma abordagem coordenada por parte da CLT-UFA e da Premiere relativamente à aquisição de direitos de programação parece ser a mais razoável. A CLT-UFA dispõe, atrave´s da Premiere e dos canais de televisão de acesso livre da sua «família», de toda uma gama de direitos de programação (isto e´, pagamento por visualização, televisão por assinatura e televisão de acesso livre — primeira e segunda transmissões). É portanto normal que pretenda adquirir os direitos relativos à gama completa. A CLT-UFA poderá assim usar esses direitos da forma mais conveniente do ponto de vista estrate´gico. Por exemplo, os direitos relati- vos à transmissão de programas desportivos pode- rão ser utilizados de forma a que os acontecimen- tos mais importantes (por exemplo, as finais dos campeonatos de futebol) sejam transmitidos atra- ve´s da televisão por assinatura e os acontecimentos menos importantes continuem a estar disponíveis atrave´s da televisão de acesso livre. No que se refere a direitos relativos à transmissão de filmes, será possível fixar a distância temporal entre a transmissão na televisão por assinatura e as pri- meira e segunda transmissões na televisão de acesso livre, no âmbito de uma estrate´gia global. (92) Actualmente, só em alguns casos os direitos relati- vos à transmissão de filmes dos principais estúdios de Hollywood são vendidos em pacotes compreen- dendo todos os estádios de utilização. Esta situa- ção poderá alterar-se no caso de haver procura disposta a adquirir toda a gama de direitos de programação. A procura criada pela combinação das intensas necessidades de programação de uma cadeia Premiere digital e dos canais de acesso livre da CLT-UFA, poderá levar os fornecedores a ven- derem conjuntamente os direitos relativos à televi- são por assinatura e à televisão de acesso livre. (93) As declarações da Bertelsmann relativas à aquisição conjunta de direitos relativos à televisão por assi- natura e à televisão de acesso livre afiguram-se portanto plausíveis, não parecendo haver qualquer razão para que o Kirch não adopte a mesma (94) O preço dos direitos relativos à televisão por assinatura e´ normalmente fixado com base no número de assinantes, embora sujeito a um deter- minado mínimo. Com o aumento do número de assinantes da Premiere, os direitos relativos a tele- visão por assinatura estão tambe´m a aumentar em comparação com os direitos relativos a televisão de acesso livre. Simultaneamente, aumenta tambe´m a sua importância estrate´gica para as actividades televisivas da CLT-UFA e do Kirch tomados na sua totalidade. Dado que a Premiere e´ operada conjun- tamente pela CLT-UFA e pelo Kirch, não faria sentido as duas empresas adquirirem separada- mente direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre, numa altura em que o mercado da televisão por assinatura regista um crescimento significativo constante em comparação com o mercado da televisão de acesso livre. Esta e´ a situação nos termos do plano de negócios da Premiere acordado no contrato de consórcio. Segundo este plano, o volume de negócios líquido da Premiere [. ]. ii) A C L T - U F A e o K i r c h e n c o n t r a m - s e e m c o n d i ç õ e s d e a d o p t a r e s t r a t e´ g i a s d e p r o g r a m a ç ã o a t r a v e´ s dos seus ca- n a i s d e a c e s s o l i v r e q u e l h e s p e r m i t a m o b t e r a s s i n a n t e s d e s e r v i ç o s d e t e l e v i - s ã o p o r a s s i n a t u r a p a r a a P r e m i e r e D i g i t a l (95) As partes afirmaram repetidamente que a transfor- mação da Premiere em plataforma de televisão por assinatura digital exigiria investimentos avultados. Na já referida entrevista (15) dada pelo Sr. Dorne- mann (membro da direcção da Bertelsmann), foi mesmo mencionado um montante e investimentos de 13,5 mil milhões de marcos alemães ate´ ao ano 2007 e um montante de perdas iniciais de 2,5 mil milhões de marcos alemães. É óbvio que a CLT- -UFA tem todo o interesse em aumentar ao máxi- mo o número de assinantes da Premiere. Partindo da interligação entre a televisão por assinatura e a televisão de acesso livre, uma harmonização da (14) Süddeutsche Zeitung de 25 de Fevereiro de 1998, p. 2. (15) Ver nota de pe´-de-página 14. 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/19 configuração da programação na Premiere e nas famílias de canais de televisão de acesso livre poderá constituir um passo significativo para atin- gir esse fim. (96) Tal implicará em primeiro lugar a existeˆncia de programações complementares entre a Premiere e os canais de televisão de acesso livre. Assim, con- forme anteriormente demonstrado, a transmissão de acontecimentos desportivos poderá ser determi- nada de forma a despertar em primeiro lugar o interesse dos telespectadores para acontecimentos desportivos menos importantes (por exemplo, os primeiros jogos de futebol de um campeonato) e proceder seguidamente à transmissão da manifesta- ção mais importante (por exemplo, a final) atrave´s da televisão por assinatura ou do pagamento por visualização. No que respeita às actividades televi- sivas da Bertelsmann, este tipo de programação complementar foi facilitada pela concentração em 1997 da CLT e da UFA. Todas as actividades televisivas entram, desde então, no âmbito das actividades da CLT-UFA, a qual dete´m actual- mente uma participação maioritária no canal de televisão de acesso livre mais importante, a RTL. (97) Para ale´m disso, dada a importância crescente da televisão por assinatura, pelo menos a me´dio prazo a CLT-UFA e o Kirch teˆm todo o interesse em limitar a atractividade dos canais de televisão de acesso livre, de forma a obterem o máximo de assinantes para os seus serviços de televisão por assinatura. Uma estrate´gia deste tipo apresentaria, no entanto, o risco de aumentar o número de assinantes à custa de uma redução das receitas da publicidade. Contudo, no caso em apreciação, este risco afigura-se limitado. Tal como explicado ante- riormente, o sector dos canais de televisão de acesso livre privados encontra-se repartido na sua quase totalidade entre as duas famílias de canais CLT-UFA e Kirch (que deteˆm conjuntamente cerca de 92% da quota de audieˆncia no sector da televisão privada). Uma estrate´gia da CLT-UFA e do Kirch no sentido da limitação da atractividade da televisão de acesso livre teria como consequeˆn- cia a transfereˆncia da publicidade para os canais públicos. Dado que, devido à legislação relativa à publicidade a que estes se encontram submetidos, estes canais não podem alargar o tempo que dedi- cam à publicidade, e sobretudo não podem apre- sentá-la durante o «horário nobre», a possibilidade de transfereˆncia da publicidade para os canais públicos e´ limitada. (98) No caso de se tornarem menos atractivos os canais de televisão de acesso livre da CLT-UFA e do Kirch, só seria de prever uma redução significativa das receitas da publicidade na hipótese de os anunciantes, face a uma situação de queda conside- rável das quotas de audieˆncia desses canais, decidi- rem deslocar a sua publicidade para outros meios de comunicação social (particularmente para a imprensa). Esta situação só e´, no entanto, previsí- vel no caso de haver uma redução drástica do número de telespectadores. A duração diária da audição nos canais privados na Alemanha aumen- tou em cerca de 15% entre 1993 e 1996. Os lucros com actividades publicitárias aumentaram em cerca de 35% no mesmo espaço de tempo, tomando como refereˆncia os preços de 1993, o que com- prova que o número dos telespectadores e a inten- sidade da actividade publicitária não são necessa- riamente proporcionais. Para ale´m disso, há que atentar ao facto de uma quebra nas receitas da publicidade ser compensada no caso da CLT-UFA e do Kirch por um acre´scimo das actividades lucrativas de televisão por assinatura. 3) Conclusão (99) A combinação previsível da aquisição dos direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre, assim como a igualmente previsível complementaridade da programação entre estas conduzem a um reforço da posição dominante da Premiere no mercado da televisão por assinatura. d) Conclusão (100) Pelas razões acima mencionadas, e´ de prever que a operação de concentração projectada conduzirá a uma posição dominante duradoura da Premiere no mercado de televisão por assinatura na Alemanha. A combinação previsível da aquisição dos direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre, assim como a igualmente previsível complementaridade da programação, conduzem a um reforço da posição dominante da Premiere no mercado da televisão por assinatura. (101) Seria igualmente de prever uma posição dominante duradoura da Premiere na hipótese de se partir de um mercado de televisão por assinatura que com- preendesse a integralidade da zona linguística ger- manófona. Podem-se aplicar basicamente a esta zona as mesmas considerações que para o mercado alemão. Há contudo que registar uma diferença, a qual consiste no facto de as redes de teledifusão por cabo na Áustria (ao contrário do que sucede na Alemanha) se encontrarem exclusivamente nas mãos de operadores privados. Enquanto na Alema- nha, devido à fragmentação das operações de tele- difusão por cabo e à posição da Telekom como único operador de redes de acesso ao nível 3 da rede, os operadores privados de redes de teledifu- são por cabo não podem oferecer qualquer plata- L 53/20 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 forma de programação alternativa em concorreˆncia com a Premiere (independentemente da questão do acesso a programas de grande audieˆncia), na Áus- tria, pelo menos os grandes operadores privados de redes de teledifusão por cabo podem teoricamente obter uma plataforma de programação alternativa limitada à sua região. Contudo, dado que a Pre- miere impôs na Alemanha, em colaboração com a Telekom, o modelo de transporte no sector da teledifusão por cabo, e´ de prever que recusará igualmente a comercialização dos seus programas atrave´s de operadores de teledifusão por cabo no resto da zona linguística germanófona, o que cor- responde à estrate´gia que a Premiere seguiu ate´ hoje relativamente aos seus programas analógicos. A Premiere não autorizou ate´ hoje uma comerciali- zação directa dos seus programas na Áustria atra- ve´s de operadores de redes de teledifusão por cabo. No Outono de 1997, a Premiere abandonou a exigeˆncia de efectuar ela própria a comercialização dos seus produtos, e mostrou-se disposta a trans- mitir a um grande operador de serviços de teledifu- são por cabo na Áustria o seu programa analógico. Contudo, pouco antes da conclusão do acordo, a Premiere retirou a sua proposta. Tendo em conta o que precede, e´ de prever que, após a concentração, a Premiere será e continuará a ser a única plata- forma de programação e de comercialização na zona linguística germanófona, uma vez que nenhuma outra empresa dete´m os recursos de programação necessários para a obtenção de uma plataforma de programação e a Bertelsmann e o Kirch controlam a infra-estrutura de descodifica- ção. 3. O mercado da prestação de serviços te´cnicos relativos à televisão por assinatura a) A posição de monopólio da BetaDigital e da Telekom (102) Na sequeˆncia da concentração, a BetaDigital adquirirá uma posição de monopólio duradoura no mercado da prestação de serviços te´cnicos relativos às transmissões por sate´lite. Como resultado da concentração paralela entre a Deutsche Telekom e a BetaResearch, a Telekom adquirirá uma posição de monopólio relativamente ao controlo do acesso das operações de teledifusão por cabo. (103) A BetaDigital e´ já o único prestador de serviços te´cnicos no sector da transmissão digital de sinais por sate´lite. Segundo as informações apresentadas pelas partes, a Bertelsmann presta tambe´m em menor medida serviços te´cnicos no sector da televi- são por assinatura, atrave´s do Cologne Broadcas- ting Center GmbH. Não foram fornecidas pelas partes informações pormenorizadas sobre essas actividades. missão digital de sinais nas redes por cabo. A CLT-UFA, o Kirch e a Telekom decidiram no acordo de reestruturação da BetaResearch que a Telekom utilizaria exclusivamente a tecnologia de acesso Beta baseada no descodificador d-box, aquando da prestação de serviços te´cnicos destina- dos à transmissão de programas de televisão digi- tais nas suas redes de cabo de banda larga. b) Carácter duradouro do domínio de mercado (105) A BetaDigital disporá de uma situação de monopó- lio duradouro no mercado da prestação de serviços te´cnicos no sector da transmissão digital de dados na zona linguística germanófona, pelo menos no que respeita ao sector das transmissões por sate´lite. Tambe´m no sector da distribuição de serviços de televisão por cabo e´ de prever que a Telekom continuará a ser na Alemanha o único prestador de serviços te´cnicos no sector da transfereˆncia de serviços de televisão por assinatura para as redes de distribuição por cabo, o que significa que dispo- rá igualmente de uma posição de monopólio dura- doura. Estas previsões baseiam-se nas considera- ções seguidamente apresentadas. i) Devido à concentração, a tecnologia d-box tornar-se-á na prática a norma digital da zona linguística germanófona (106) A televisão por assinatura requer uma infra-estru- tura te´cnica especial, que pode ser fornecida pelos operadores de televisão por assinatura ou por terceiros, essencialmente operadores de redes de teledifusão por cabo. Dada a estrutura das redes de teledifusão por cabo na Alemanha, os operadores privados de redes de teledifusão por cabo não se encontram em condições de providenciar a infra- -estrutura te´cnica para a transmissão de televisão por assinatura. Tal deve-se ao facto de as suas ilhas independentes de teledifusão por cabo serem normalmente de dimensão demasiado limitada para justificar as despesas exigidas pelos investi- mentos necessários para a obtenção do seu próprio controlo do acesso e de uma base de descodifica- ção alternativa. Para ale´m disso, os operadores privados de redes de teledifusão por cabo contro- lam apenas uma parte dos níveis 3 e 4 da rede necessários à teledifusão por cabo. O nível 3 da rede, que compreende desde o terminal de entrada da rede por cabo (onde os sinais da programação digital são recebidos e dirigidos para a rede por cabo) ate´ aos limites territoriais da casa particular em questão, pertence na sua grande maioria à Telekom. Por essa razão, os operadores privados de redes de teledifusão por cabo só podem obter uma infra-estrutura te´cnica alternativa para a transmissão de por assinatura atrave´s da Tele- kom. (104) A Telekom será, após a concentração, o único prestador de serviços te´cnicos no sector da trans- (107) Após a concentração, a Premiere transmitirá os seus programas na televisão digital por meio da 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/21 tecnologia d-box e do descodificador d-box. A Telekom oferecerá a prestação de serviços te´cnicos relativos à televisão por assinatura por cabo com base na tecnologia de acesso Beta e do descodifica- dor d-box. Assim sendo, as empresas que poderiam instalar uma infra-estrutura para televisão digital e prestar os serviços correspondentes, obrigaram-se a utilizar a tecnologia de acesso Beta com base no descodificador d-box. Deve assim considerar-se que não haverá num futuro próximo uma plataforma te´cnica alternativa para a televisão digital dentro da zona linguística germanófona. ii) O monopólio da Premiere como plataforma de programação impedirá a longo prazo a introdu- ção de outras tecnologias (108) A instalação de uma infra-estrutura te´cnica alterna- tiva para a transmissão da televisão por assinatura requereria investimentos muito avultados. No entanto, outros operadores potenciais só estariam dispostos a realizar um investimento de tal calibre se tivessem possibilidades de entrar no mercado em questão, o que apenas seria possível na hipótese de um segundo operador de televisão por assinatura se poder estabelecer na Alemanha. Este poderia criar a sua própria plataforma te´cnica com base numa tecnologia de acesso alternativa ou oferecer a terceiros a possibilidade de criarem uma infra- estrutura te´cnica. Contudo, tal como descrito ante- riormente, a entrada no mercado de outro opera- dor de televisão por assinatura não se afigura provável, devido à posição estabelecida da Pre- miere decorrente da sua base de assinantes, e, sobretudo, dos seus recursos de programação. (109) Para ale´m disso, só se pode estabelecer uma tecno- logia de acesso e de descodificação alternativa no sector das transmissões por sate´lite, uma vez que a CLT-UFA, o Kirch e a Telekom decidiram, no acordo de reestruturação, que esta última utilizaria exclusivamente a tecnologia de acesso Beta com base no descodificador d-box aquando da presta- ção de serviços te´cnicos relativos à transmissão de programas de televisão digitais na sua rede de teledifusão por cabo de banda larga. Tal significa que qualquer outro operador potencial de televisão por assinatura, ou qualquer prestador potencial de serviços de controlo do acesso no âmbito da rede de teledifusão por cabo da Telekom, seria obrigado a utilizar igualmente a tecnologia de acesso Beta e o descodificador d-box. iii) Todos os operadores potenciais do controlo do acesso estarão dependentes da política de con- cessão de licenças da BetaResearch (110) Compete à BetaResearch conceder licenças relativa- mente ao sistema de controlo do acesso que será utilizado na d-box. As partes declararam que foi desenvolvido um sistema de controlo privativo do acesso por razões de segurança. Outros operadores de televisão por assinatura com experieˆncia no mercado da televisão por assinatura, como o Canal+ e o BSkyB, preferem igualmente um sistema de controlo privativo do acesso condicionado, dada a melhor protecção que oferece relativamente à transmissão de dados. Nos termos da norma DVB existem duas possibilidades (nomeadamente, o processo Simulcrypt e a chamada common inter- face, a seguir designada por «CI») para evitar que um telespectador da televisão por assinatura que receba as suas transmissões por meio de diferentes sistemas de acesso condicionado tenha que utilizar vários descodificadores. (111) A CI permite a utilização de diferentes sistemas de acesso condicionado atrave´s do mesmo descodifica- dor, o que possibilita a todos os outros operadores de televisão por assinatura e prestadores de servi- ços correspondentes operarem o controlo do acesso usando a base de descodificação existente. Ao contrário do processo Simulcrypt, este processo não requer a conclusão de um acordo com o instalador da base de descodificação para ligar o seu sistema de autorização de acesso ao sistema de controlo privativo de acesso do descodificador. Em caso de utilização de um sistema de controlo privativo do acesso, e´ essencial que se garanta um acesso não discriminatório. Segundo a Comissão, tal implica que o licenciante da tecnologia de descodificação possa tomar as suas decisões comer- ciais independentemente da influeˆncia de um forne- cedor de programas, o que não acontece no caso em apreciação; de facto, a BetaResearch e´ contro- lada maioritariamente por empresas que teˆm inte- resses enquanto fornecedoras de programas. (112) Dado que tanto os operadores actuais e potenciais da televisão por assinatura digital como a Telekom (na sua qualidade de prestadora de serviços te´cni- cos no sector da teledifusão por cabo) se compro- meteram a utilizar a tecnologia de acesso Beta e o descodificador d-box, e´ de excluir que possa ser instalada na Alemanha uma base alternativa de descodificação. Qualquer prestador potencial de serviços de controlo do acesso teria igualmente de utilizar o descodificador d-box. A d-box opera um sistema de descodificação privativo desenvolvido pela BetaResearch. Os prestadores potenciais de serviços te´cnicos relativos à televisão por assinatura teriam portanto de obter uma licença da BetaRe- search para o uso de tecnologia de acesso Beta. Isto tanto e´ válido para o sector das transmissões por sate´lite como para o sector da teledifusão por cabo. Contudo, no que se refere à gestão do controlo do acesso no sector das transmissões por sate´lite e da teledifusão por cabo, a BetaResearch não teria qualquer interesse económico em expor L 53/22 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 a BetaDigital ou a Telekom que a controla parcial- mente à concorreˆncia no mercado da prestação de serviços te´cnicos relativos à televisão por assina- tura. Quer isto dizer que a BetaResearch poderia, atrave´s da sua poltica de concessão de licenças, impedir a entrada no mercado de outros prestado- res de serviços. iv) O controlo da infra-estrutura de descodificação dá à Bertelsmann e ao Kirch o controlo de eventuais aplicações baseadas na d-box (113) Os terceiros que queiram produzir as suas próprias aplicações poderão ter acesso ao sistema de opera- ção do descodificador atrave´s de uma interface de programas de aplicação (Application Programme Interface a seguir designada por «API»). Um exem- plo típico deste tipo de aplicações próprias e´ o EPG, que apresenta no ecrã os programas à esco- lha do telespectador sob a forma de uma lista. A d-box não dispõe, por enquanto, de uma versão pública da interface dos seus sistemas operacionais, o que significa que os terceiros que desejem utilizar as suas próprias aplicações atrave´s da d-box teˆm que inseri-la no código em linguagem fonte do sistema operacional atrave´s da BetaResearch. (114) Segundo as declarações das partes, a BetaResearch desenvolverá uma API para a d-box e apresentará a interface ao público, o mais tardar, em finais de 1998. Não foram contudo apresentadas informa- ções sobre a política de concessão de licenças para a exploração da API, e sobretudo sobre o mon- tante das royalties relativas a essas licenças. Por essa razão, não e´ ainda possível determinar se a API da BetaResearch será acessível em condições normais de mercado, sobretudo em comparação com as API de outros fornecedores, tais como a OpenTV ou a MediaHighway. Pode contudo pre- sumir-se que, dada a proximidade temporal em relação à introdução da d-box no mercado, a API terá um âmbito limitado de funções. Esta previsão e´ conformada pelo facto de outros fornecedores terem continuamente melhorado a sua API ao longo dos anos, de forma a permitirem uma utili- zação integral das funções permitidas pela tecnolo- gia de descodificação e a promoverem o desenvol- vimento de aplicações mais complexas. d-box, não podendo funcionar com qualquer outro sistema. De acordo com a segunda possibilidade, a API está equipada com uma virtual machine (VM), que transforma as funções específicas da API em funções independentes. Neste caso e´ possível desen- volver e efectivar uma aplicação independente da API. As partes declararam que os trabalhos de especificação da DVB destinados a obter uma API normalizada (que funciona como uma VM) deve- rão estar concluídos ate´ meados de 1998. A Beta- Research poderia então dar início ao desenvolvi- mento dos seus produtos, que deveria ainda pro- longar-se por mais cerca de seis a nove meses. (116) Enquanto não existir uma API normalizada, a API da d-box deverá oferecer apenas aplicações privati- vas, o que significa que será necessária uma licença da API para a criação de uma aplicação. As partes consideram ainda que a futura API poderá ser alargada a outras funções, se o licenciado o deseje. Contudo, numa tal hipótese, o licenciado seria obrigado a explicar pormenorizadamente a razão da criação de uma determinada função e o modo de a efectuar, devendo seguidamente a BetaRe- search tomar uma decisão relativamente à sua efectivação. É de presumir que apenas serão cria- das funções que correspondam aos interesses da BetaResearch, isto e´, das empresas que a contro- lam. Na hipótese de ser criada uma determinada função, incorrer-se-á em determinados custos de desenvolvimento, os quais serão assumidos total ou parcialmente pelo licenciado. Este último não tem quaisquer possibilidades de escolha, posto que a BetaResearch e´ a única entidade que pode conceder licenças relativamente à API da d-box. Para ale´m disso, o licenciado não tem qualquier influeˆncia sobre o curso dos trabalhos de desenvolvimento da BetaResearch. Neste contexto, e´ duvidoso que a BetaResearch possua capacidade suficiente para acompanhar os trabalhos de desenvolvimento dos licenciados, sobretudo porque terá antes de mais de ter em conta os prazos para a produção de novas versões da API e a capacidade correspon- dente. Não poderá, portanto, utilizar as suas capa- cidades na execução ininterrupta de trabalhos de desenvolvimento adicionais para licenciados que se encontram em situação de concorreˆncia com a Premiere. (115) Segundo as informações apresentadas pelas partes, a API da d-box deverá prever duas possibilidades de efectivação das aplicações. De acordo com a primeira possibilidade, a aplicação e´ efectivada atrave´s das funções da API, isto e´, a aplicação funciona directamente no nível da API (native applications). Tal aplicação só pode funcionar na (117) Para ale´m disso, em comparação com outros siste- mas já existentes no mercado, a API da d-box não disporá de uma assisteˆncia contínua à programa- ção, nem de utensílios permitindo a introdução corrente e a preços módicos de aplicações comple- xas, tanto por parte do licenciado como por parte de qualquer outro prestador de serviços. Nestas 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/23 circunstâncias, os licenciados da API da d-box ver-se-ão compelidos a confiar à BetaResearch todas as actividades de desenvolvimento de aplica- ções, uma vez que apenas esta empresa se encontra em posição de realizar desenvolvimentos comple- xos. Exclui-se desde o início a hipótese de o licenciado criar ele próprio uma aplicação, por razões que se prendem com os custos, e, sobre- tudo, devido à falta de um conhecimento pormeno- rizado do funcionamento da API da d-box. programas, os quais se elevariam a vários milhares de milhão de marcos alemães ao longo dos próxi- mos anos. Contudo, uma vez criada uma infra- -estrutura digital graças aos investimentos das par- tes, os terceiros interessados poderiam fornecer toda uma gama de serviços com custos relativa- mente reduzidos, sobretudo porque a generalização da televisão por assinatura digital reduzirá conti- nuamente a barreira psicológica dos telespectado- res relativamente a um aumento das despesas. c) Conclusão (118) Com base nas considerações acima expostas, pre- veˆ-se que a concentração projectada criará uma posição dominante duradoura da BetaDigital no mercado da prestação de serviços te´cnicos relativos à televisão por assinatura no sector das transmis- sões por sate´lite. Dado o facto de a Bertelsmann e o Kirch controlarem a infra-estrutura de descodifi- cação, a concentração provocará igualmente um reforço da posição dominante da Premiere no mercado da televisão por assinatura. A posição dominante da Premiere no sector da televisão por assinatura provocará, por seu turno, um reforço da posição dominante da BetaDigital no mercado da prestação de serviços te´cnicos relativos à televisão por assinatura no sector das transmissões por sate´lite na zona linguística germanófona. Se se partir do princípio de que existe um único mer- cado da prestação de serviços nos sectores das transmissões por sate´lite e da teledifusão por cabo, a concentração (considerada em conjunto com a concentração paralela entre a Deutsche Telekom e a BetaResearch) dará origem a um oligopólio dominante neste mercado alargado na zona linguís- tica germanófona. A BetaDigital e a Telekom não se defrontarão com uma concorreˆncia significativa neste mercado. Dada a tecnologia comum e as ligações formais com a BetaResearch, tambe´m não e´ de prever que se desenvolva uma relação concor- rencial entre a BetaDigital e a Telekom. VI. EVOLUÇÃO DO PROGRESSO TÉCNICO E ECONÓMICO (119) As partes argumentam que só a conjugação dos recursos da Bertelsmann e do Kirch permitirá obter a infra-estrutura necessária à implementação da televisão digital. A criação de uma base de descodi- ficação exigiria cerca de [500-1 000] marcos a cada família conectada, o que significaria custos de aproximadamente [1,5-10] mil milhões de marcos na hipótese de [3-10] milhões de assinantes em 10 anos. A isto acresceriam investimentos adicionais no montante de [50-300] milhões de marcos ale- mães para a criação de um centro de emissão digital e da tecnologia de acesso condicionado. Teria de se prever igualmente investimentos com (120) As afirmações das partes levantam em primeiro lugar se´rias dúvidas no plano dos factos. Pode, em princípio aceitar-se que, pelo menos nos primeiros anos após a introdução da televisão digital, o descodificador deverá ser alugado e não comprado pelas famílias que o desejem, o que significa que os descodificadores terão de ser pre´-financiados. Con- tudo, os custos originados por tal situação não se situam de forma alguma na ordem de grandeza avançada pelas partes. Actualmente, o aluguer de uma d-box eleva-se a cerca de [10-30] marcos. No anexo 2 c) do acordo entre a CLT-UFA e a Taurus, o preço me´dio de aquisição de uma d-box Nokia no período compreendido entre Agosto de 1995 e Dezembro de 1999 foi estimado em cerda de [400-1 000] marcos. Com base num aluguer men- sal de [10-30] marcos ([100-400] marcos por ano) o pre´-financiamento do preço de aquisição seria amortizado em [1-5] anos. Apenas seriam devidos os juros correspondentes a esse período, os quais para ale´m disso baixariam com o número crescente das prestações de aluguer. Após [1-5] anos, o aluguer de um descodificador começaria a propor- cionar lucros. O plano de negócios da Premiere de 7 de Novembro de 1997 [. ] vem confirmar estas conclusões. Na coluna relativa à cobertura dos custos com descodificadores, são apresentados para 1998 custos no montante de [100-200] milhões de marcos, que deverão descer progressivamente para [10-30] milhões em 2002. Os custos relativos ao período total de cinco anos elevam-se a [200-500] milhões de marcos, com base num número hipote´- tico de [2-5] milhões de assinantes. Aparentemente, as partes excluíram as prestações de aluguer dos custos apresentados relativamente à base de desco- dificação. De qualquer forma, tais custos não são da ordem de grandeza apresentada pelas partes. (121) As partes não fundamentaram de forma suficiente a sua afirmação de só a Bertelsmann e o Kirch conjuntamente terem a possibilidade de oferecer os programas atractivos necessários à introdução da televisão digital. Esta afirmação poderá contudo revelar-se exacta no caso de o Kirch reservar completamente à Premiere os seus recursos de programação (em particular, os seus direitos relati- vos a programas de grande audieˆncia), bem como L 53/24 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 no caso de se encontrar, na sequeˆncia de tal política de bloqueio, em dificuldades financeiras devido às suas extensas obrigações financeiras ori- ginadas pelos seus pre´-contratos de compra de produção audiovisual. (122) Se e´ verdade por um lado que, atrave´s da criação de uma infra-estrutura digital e da oferta conjunta de programas atractivos, as partes contribuem efec- tivamente para o eˆxito da divulgação da televisão digital, por outro, tal como anteriormente descrito, atrave´s desse mesmo procedimento conjunto, repartem o futuro mercado da televisão por assina- tura digital, colocando-o a longo prazo sob o seu controlo. A concentração elimina consequente- mente a possibilidade de um desenvolvimento da concorreˆncia no mercado em questão. O facto de a concentração contribuir para a divulgação da tele- visão digital (e consequentemente para o progresso te´cnico e económico) não e´ relevante para efeitos do regulamento das concentrações. Há que subli- nhar neste contexto que o crite´rio do progresso te´cnico e económico mencionado na alínea b) do n. o 1 do artigo 2. o está sujeito à condição de este não constituir um obstáculo à concorreˆncia. Para ale´m disso, e´ altamente duvidoso que a concentra- ção contribua efectivamente de forma positiva para o progresso te´cnico e económico. Devido à reparti- ção e ao controlo do mercado pelas partes, outros operadores potenciais de serviços de televisão por assinatura digital e de serviços multime´dia não poderão desenvolver as suas actividades de uma forma livre e sem entraves. É de recear que esta situação seja prejudicial para o desenvolvimento te´cnico e económico da televisão e de outros servi- ços digitais. VII. COMPROMISSOS PROPOSTOS PELAS PARTES 1. Compromissos (123) Por carta de 28 de Abril e de 4 de Maio de 1998, as partes propuseram um conjunto de compromis- sos destinados a afastar as objecções relativas à concentração projectada. O compromisso proposto compreende essencialmente os seguintes aspectos: selecção realizar-se-á anualmente e referir-se-á ao período de dois anos mais tarde. A quota de produção de 25% de cada estúdio compreenderá necessariamente 25% dos direitos relativos à televi- são por assinatura dentro das categorias [. ]. O preço dos direitos relativos à televisão por assina- tura será fixado com base nos contratos concluídos com os estúdios de Hollywood, isto e´, em função do maior operador de televisão por assinatura em cada mercado relevante. Os estúdios de Hollywood propriamente ditos estão, enquanto compradores, excluídos do processo. A oferta da escolha e da transmissão de 25 % dos pre´-contratos de compra de produção audiovisual relativos aos direitos de televisão por assinatura só e´ válida enquanto a Premiere tiver acesso a cinco dos sete pre´-contra- tos, e, em qualquer caso, o mais tardar ate´ 1 de Janeiro de 2003. b) Estrutura dos canais de programação (125) A Premiere abrirá a sua programação, renunciando à necessidade de subscrição do seu próprio pacote de base como pressuposto da assinatura dos canais de filmes e de desporto. Esta obrigação e´ válida enquanto não for estabelecida no mercado uma segunda plataforma com pacotes de programas de grande audieˆncia, e, em qualquer caso, o mais tardar ate´ 1 de Janeiro de 2003. c) Os operadores de redes por cabo (126) As partes na concentração declaram-se dispostas a cooperar com os operadores de redes por cabo. Para ale´m da publicidade destinada a obter novos clientes, inclui-se tambe´m na cooperação o forneci- mento de informações e a prestação de assisteˆncia à comercialização. As relações com os clientes permanecerão na esfera da Premiere. Os operado- res de redes por cabo obterão por estas actividades uma compensação financeira adequada. d) Direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre (127) A Premiere adquirirá os direitos necessários relati- vos à televisão por assinatura, não adquirindo contudo quaisquer direitos relativos à televisão de acesso livre, de forma a não existir qualquer inter- ligação entre a compra dos direitos relativos a estes dois tipos de televisão. a) Direitos de programação (124) 25% dos direitos relativos à televisão por assina- tura resultantes dos pre´-contratos de compra de produção audiovisual concluídos pelo Kirch e pela CLT-UFA com os estúdios de Hollywood [. ] manter-se-ão acessíveis a terceiros durante um determinado período de tempo. O processo de (128) A Telekom criará um conselho de peritos te´cnicos, que ficará à disposição de todas as empresas que operam no sector da televisão digital. As recomen- dações desse conselho serão executadas com base no acordo já existente entre a Bertelsmann, o e) BetaResearch 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/25 Kirch, a Telekom, a ARD e a ZDF. Para ale´m disso, os sócios da BetaResearch estão dispostos a ceder, atrave´s de uma sociedade intermediária de gestão de participações sociais, 25 % do seu capital social a empresas terceiras. Tal não implica a atribuição de direitos de veto, mantendo-se con- tudo os direitos de veto já existentes da Bertels- mann, do Kirch e da Telekom. As partes reiteram o papel preponderante do Kirch, particularmente no que se refere às funções de direcção. (129) A BetaResearch concederá, a pedido de qualquer interessado em prestar serviços de descodificação para si ou para terceiros, uma licença CA (licença obrigatória) com base num contrato-tipo aberto a todos os interessados. No caso de não se chegar a uma acordo sobre as condições do contrato, mais concretamente sobre as royalties a pagar, recorrer- -se-á a uma instância de arbitragem que decidirá de forma definitiva sobre o carácter razoável das condições impostas. (130) A BetaResearch compromete-se a abrir, ate´ finais de 1998, a interface API da rede da d-box (a seguir designada por «native» API) e a submeter a uma instância de arbitragem os litígios relativos à con- cessão de licenças. A BetaResearch compromete-se ainda a completar a native API com a interface a normalizar pela DVB, logo que esta tenha concluí- do os seus trabalhos. A BetaResearch compromete- -se ainda a aceitar todas as normas futuras da DVB. (131) A BetaResearch concederá licenças de produção com condições normalizadas a todos os produtores interessados, e submeter-se-á a uma instância de arbitragem em caso de litígio relativo às condições a aplicar. Para que os descodificadores possam ser colocados no mercado, será necessário ao produtor passar por um Technical Verification Test a efec- tuar pela BetaResearch. Esta certificação do produ- tor poderá passar a ser assegurada por terceiros independentes no prazo de dois a treˆs anos. f) BetaDigital (132) Na medida em que terceiros desejem recorrer a serviços da BetaDigital e não cheguem a acordo no que se refere às condições, a BetaDigital sujeitar- -se-á igualmente a uma decisão definitiva de uma instância de arbitragem. 2. Apreciação a) Direitos de programação produção audiovisual, dado que qualquer terceiro teria de pagar o preço aplicável à Premiere. Uma vez que este se baseia no número de assinantes da Premiere (com uma garantia de um número míni- mo), um novo operador no mercado correria um risco considerável, que aumentaria continuamente com o previsto crescimento rápido de assinantes da Premiere. Segundo as partes, um terceiro interes- sado terá de decidir num determinado período do ano em que medida pretende adquirir direitos para um período de dois anos mais tarde, o que signi- fica que só poderá adquirir direitos pela primeira vez no ano 2000. Ora, nesse ano, a Premiere contará com cerca de [. ] milhões de assinantes, segundo as previsões do plano empresarial, e e´ com base neste número que o preço deveria ser calcu- lado. Isto significa que um terceiro interessado teria de pagar cerca de 2,3 milhões de dólares por filme. Neste contexto, cumpre assinalar que, nos termos do compromisso, os estúdios de Hollywood foram excluídos enquanto compradores (para efei- tos de reaquisição). As partes excluíram portanto de antemão o único comprador potencial que previsivelmente podia correr o risco de adquirir os direitos. Para ale´m disso, o compromisso e´ válido ate´ ao final de 2002, o que significa que a conces- são dos direitos seria limitada a um período de treˆs anos. É tambe´m de assinalar que o compromisso se limita aos pre´-contratos de compra de produção audiovisual com os principais estúdios de Holly- wood, não abrangendo os direitos relativos à transmissão de acontecimentos desportivos. Estes, em conjunto com os filmes de grande audieˆncia, constituem um conteúdo de programação decisivo para o eˆxito de um determinado canal de grande audieˆncia. Por todas estas razões, os compromissos não são de molde a permitir a criação de uma nova plataforma. b) Estrutura dos canais de programação (134) As partes alegam que a entrada no mercado de operadores potenciais de pacotes de base e de programas desportivos será facilitada pelo facto de os assinantes não serem obrigados a assinar o pacote de base da Premiere como condições para a assinatura de filmes de grande audieˆncia e de canais desportivos. Este elemento do compromisso poderá efectivamente facilitar a uma plataforma de programação alternativa a obtenção de assinantes em concorreˆncia com a Premiere relativamente a um pacote de base. O seu contributo para a criação de uma tal plataforma e´ contudo muito limitado, posto que esta só se poderá desenvolver com base em canais de grande audieˆncia (anchor channels). (133) É improvável que um operador potencial de televi- são por assinatura entre no mercado com base na oferta de 25 % de direitos relativos à televisão por assinatura devidos aos pre´-contratos de compra de c) Os operadores das redes por cabo (135) As partes propuseram uma cooperação com os operadores de redes por cabo limitada ao estádio L 53/26 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 da distribuição. Foi portanto excluída uma verda- deira comercialização da Premiere atrave´s dos ope- radores de redes por cabo, e, consequentemente, a possibilidade de estabelecer relações próprias com os clientes, de desassociar os programas uns dos outros e de proceder novamente ao seu reagrupa- mento. Para a criação de uma plataforma de pro- gramação alternativa atrave´s dos operadores de redes por cabo seria pelo menos necessário (abs- traindo da questão da cooperação com a Telekom devido à actual estrutura das redes) que estes pudessem adquirir directamente os pacotes de pro- gramas individuais da Premiere, em especial os filmes de grande audieˆncia e os canais desportivos, integrando-os seguidamente nos canais de terceiros e oferecendo-os aos seus próprios clientes. d) Direitos relativos à televisão por assinatura e à televisão de acesso livre (136) Nos termos do compromisso, a Premiere adquirirá os direitos de que necessita não apenas a outros operadores, mas tambe´m ao Kirch e da CLT-UFA. Isto significa que a CLT-UFA e o Kirch poderão combinar a aquisição de direitos relativos à televi- são por assinatura e de direitos relativos à televisão de acesso livre. O compromisso carece portanto de significado neste aspecto. e) BetaResearch (137) A criação de um conselho de peritos te´cnicos proposta pela Telekom corresponde apenas à aber- tura a empresas terceiras do conselho já existente com a ARD e a ZDF. É de assinalar que, nos termos do acordo com a ARD e a ZDF, o conselho de peritos pode efectivamente aconselhar sobre assuntos relativos ao desenvolvimento te´cnico, não podendo contudo impor a aplicação das suas reco- mendações. (138) Atrave´s da possibilidade de participação proposta pelas partes de empresas terceiras na BetaResearch, poderia alcançar-se uma certa transpareˆncia no que se refere às decisões sobre futuros desenvolvimen- tos tecnológicos. Contudo, dado que a participação seria limitada a 25 % e que não seria atribuído um direito de veto à empresa intermediária de gestão de participações sociais, a Bertelsmann e o Kirch (na qualidade de operadores de televisão por assi- natura com uma posição dominante) e a Telekom (na qualidade de operador de redes por cabo e igualmente em posição dominante) continuariam a deter o controlo conjunto da BetaResearch, e, consequentemente, do desenvolvimento tecnológi- co. (139) A introdução de uma licença CA obrigatória, bem como de um processo de arbitragem para resolver eventuais litígios relativos às condições da sua concessão, mais concretamente ao montante das royalties, poderá de facto contribuir em certa medida para um tratamento não discriminatório dos terceiros aquando da concessão das licenças. Este compromisso não altera contudo o facto de o desenvolvimento da tecnologia, para a qual as licenças são concedidas, continuar a ser controlado pela Bertelsmann, pelo Kirch e pala Telekom. O compromisso da BetaResearch de abrir, ate´ finais de 1998, a interface API da rede da d-box, de submeter-se a uma instância de arbitragem em caso de litígio sobre a concessão de licenças e de com- pletar a native API com a interface a normalizar pela DVB, assim que esta esteja concluída, não constitui mais do que uma confirmação por escrito das intenções já declaradas pelas partes. O com- promisso da BetaResearch de conceder licenças de produção em condições normalizadas a todos os produtores de descodificadores interessados e de se sujeitar a uma instância de arbitragem em caso de litígio sobre as respectivas condições, poderá efecti- vamente contribuir para uma maior concorreˆncia na produção de descodificadores. Contudo, nada altera em relação ao facto de a Bertelsmann e o Kirch, enquanto fornecedores de televisão por assi- natura em posição dominante, e a Telekom, enquanto operador de redes por cabo igualmente em posição dominante, controlarem a evolução da tecnologia de descodificação. f) BetaDigital (140) O facto de, nos termos do compromisso, a BetaDi- gital se submeter igualmente a uma instância de arbitragem com poderes decisórios em caso de litígio sobre as condições aplicáveis, em nada altera a conclusão de que continua a dispor de um monopólio duradouro no mercado da prestação de serviços te´cnicos relativos à televisão por assinatura no sector das transmissões por sate´lite. g) Resumo da apreciação (141) Atrave´s do compromisso proposto, as partes intro- duzem efectivamente uma certa transpareˆncia no sector tecnológico, bem como uma certa garantia de acesso à tecnologia d-box. As partes não estão, contudo, dispostas a prescindir do seu controlo exclusivo dessa mesma tecnologia, mais concreta- mente a nível do seu desenvolvimento. No que se refere ao sector da televisão por assinatura, os compromissos propostos não são adequados para permitir numa base realista a criação de uma plataforma de programação e de comercialização alternativa. A Premiere continuará em posição de controlar as condições da entrada de terceiros no mercado. Simultaneamente, sem a possibilidade de criar uma plataforma de programação alternativa, o compromisso perde ainda parte do seu signifi- cado no sector tecnológico, pelo menos no que se refere à concessão de licenças para o controlo do acesso, posto que sem uma segunda plataforma de programação não e´ igualmente de prever a criação de uma plataforma te´cnica alternativa. 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/27 3. Outros compromissos (142) Em 13 e 19 de Maio de 1998, as partes completa- ram e alargaram da seguinte forma os compromis- sos que haviam proposto: a) Operadores de redes por cabo (143) Para ale´m da cooperação em mate´ria de distribui- ção já proposta, a Premiere permitirá aos operado- res de redes por cabo comercializarem os seus programas e estabelecerem, dessa forma, as suas próprias relações com os clientes de acordo com determinadas condições. Os operadores de televi- são de acesso livre, de televisão por assinatura e de televisão de pagamento por visualização estão, em princípio, excluídos desta comercialização, que, no entanto, não se processa em regime de exclusivi- dade, o que significa que a Premiere e os operado- res de redes por cabo estão em concorreˆncia a nível da clientela para a comercialização deste canal. Em princípio, as suas relações com a clientela circuns- crevem-se aos assinantes que cada um logrou anga- riar. Os dados relativos aos clientes angariados pelos operadores de redes por cabo teˆm, no entanto, de ser colocados à disposição da Premiere no seu SMS, por forma a permitir-lhe propor a esses clientes programas e serviços adicionais (tais como programas de pagamento por visualização), bem como informações de carácter geral. A comer- cialização pelos operadores de redes por cabo de programas de pagamento por visualização da Pre- miere está excluída. (144) Os operadores de redes por cabo terão de oferecer as mesmas combinações de pacotes de programas que a Premiere. Não lhes será permitido dissocia- rem programas incluídos num mesmo pacote, nem mesmo no âmbito da estrutura global de pacotes de programas da Premiere. Os operadores de redes por cabo poderão, no entanto, enriquecer os pacotes de programas da Premiere com ofertas adicionais pró- prias. Paralelamente, poderão comercializar pacotes de programas e programas específicos de terceiros. Devido à renúncia, por parte da Premiere, a associar pacotes de base a pacotes de grande audieˆncia (ver considerando 125), os clientes dos operadores de redes por cabo dispõem da possibilidade de adquirir tambe´m um dos pacotes de base desses operadores, paralelamente à combinação de pacotes da Pre- miere. A aquisição de um destes pacotes de base não poderá, no entanto, constituir uma condição pre´via para a assinatura dos pacotes de programas da Premiere. O preço dos pacotes da Premiere para os operadores de redes por cabo será fixado em função do preço de venda da Premiere no mercado das redes por cabo, deduzidos os custos economizados pela Premiere graças à comercialização dos seus programas atrave´s de terceiros. Os operadores de redes por cabo deverão, tal como a Premiere, disponibilizar descodificadores d-box em regime de locação e abastecer-se em descodificadores junto da Nokia ate´ ao esgotamento do seu contingente (1 milhão de descodificadores). (145) Os operadores de redes por cabo não deverão utilizar indevidamente a liberdade de que desfru- tam a nível da ocupação do cabo por forma a reduzir a capacidade de comercialização dos pro- gramas da Premiere, o que significa que terão de comercializar o pacote de programas da Premiere na sua integralidade. Para ale´m desta condição, não lhes incumbe qualquer outra obrigação de disponibilizarem o pacote Premiere com vista à sua comercialização. Em caso de dificuldades em ter- mos de capacidade, a Premiere e os operadores de redes por cabo terão de agir em conformidade com as disposições adoptadas pelos organismos dos Länder responsáveis em mate´ria de meios de comu- nicação ou chegar a acordo quanto a um processo objectivo alternativo de repartição da capacidade. b) Redes por cabo (146) Para ale´m disso, em 20 de Maio de 1998, a Telekom declarou a sua intenção de, o mais tardar ate´ 31 de Dezembro de 1999, disponibilizar dois canais digitais em hiperbanda para utilização por um potencial terceiro operador. A Telekom está ainda disposta, juntamente com os operadores de redes do nível 4, a aumentar as capacidades do cabo na banda IV, mas apenas nos casos em que e´ possível um refinanciamento por parte dos opera- dores de redes por cabo (níveis 3 e 4). c) BetaResearch (147) No que diz respeito à possibilidade de participação de empresas terceiras na BetaResearch atrave´s de uma sociedade intermediária gestora de participa- ções sociais (ver considerando 128), todos os accionistas, ou seja, a Bertelsmann, o grupo Kirch, a Telekom e a referida sociedade intermediária, deverão ter os mesmos direitos. A maioria a nível das votações (nenhum quórum especial) deverá ser obtida com base na legislação em vigor. Os direitos especiais de que beneficiam os accionistas ate´ ao momento serão suprimidos. 4. Apreciação a) Operadores de redes por cabo (148) Os novos compromissos propostos pelas partes não são adequados para permitir a criação de condições que possibilitem o surgimento de uma plataforma de programação e de comercialização alternativa no domínio das redes por cabo. As próprias partes indicam na carta de acompanha- mento que não existem actualmente no mercado alemão parceiros adequados para uma transforma- ção razoável em termos económicos desta forma de comercialização ou, pelo menos, nenhum operador manifestou ate´ ao momento disponibilidade para efectuar os investimentos indispensáveis à criação das infra-estruturas necessárias. Na realidade, a actual estrutura de redes por cabo não permite aos operadores privados de redes por cabo desenvolver uma plataforma de programação e de comercializa- ção própria. (149) Como referido no considerando 63, os operadores privados de redes por cabo operam essencialmente apenas no nível 4 (rede dome´stica, ilhas de cabos). L 53/28 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 As redes do nível 3 (encaminhamento dos sinais das estações terminais ate´ aos limites territoriais) perten- cem quase exclusivamente à Telekom. Regra geral, os operadores privados de redes por cabo veˆem-se obrigados, por conseguinte, a recorrer aos serviços pre´vios da Telekom neste nível de rede. Todavia, na impossibilidade de utilizar o nível 3, estes operado- res não poderão criar uma plataforma de programa- ção alternativa. Devido à fragmentação que caracte- riza o sector da distribuição de televisão por cabo na Alemanha e à posição de quase monopólio que a Telekom dete´m no domínio das redes de alimentação do nível 3, os operadores privados não dispõem, actualmente, de condições que lhes permitam criar uma plataforma de programação alternativa em concorreˆncia com a Premiere. (150) No presente processo, a Telekom não manifestou qualquer disponibilidade para cooperar com os operadores privados com vista à criação de uma plataforma de redes por cabo alternativa ou, pelo menos, a permitir-lhes utilizar o nível 3. Com efeito, em 22 de Maio de 1998, quando questionada sobre a melhor forma de ultrapassar o obstáculo que constitui a separação entre os níveis 3 e 4, a Telekom declarou que, no que diz respeito às prestações que teria de assegurar com vista à criação de uma plataforma de redes por cabo digital e de uma plataforma de comercialização digital, celebraria contratos individuais com todos os ope- radores que solicitassem os seus serviços (distribui- dores de programas e operadores de redes do nível 4). No caso de os operadores do nível 4 o pretenderem, o obstáculo constituído pela separa- ção entre os níveis 3 e 4, quer do ponto de vista te´cnico, quer do ponto de vista da gestão, poderia tambe´m ser superado mediante a combinação das prestações dos operadores dos níveis 3 e 4. Estas explicitações são, todavia, demasiado vagas e gerais para criarem expectativas convincentes da possibili- dade de superação da separação dos níveis 3 e 4, a fim de permitir o surgimento de uma plataforma de programação e de comercialização alternativa pelos operadores do nível 4. Em especial, no que diz respeito à referida combinação das prestações dos operadores dos níveis 3 e 4, não e´ explicada a natureza das prestações que a Telekom e os opera- dores de redes do nível 4 deverão fornecer, nem mesmo a forma como as prestações dos operadores do nível 3 e 4 poderão ser combinadas no plano te´cnico e económico. Sem qualquer resposta perma- nece a questão de saber se os operadores do nível 4 terão um acesso próprio ao nível 3 e se poderão tambe´m explorar o sistema de acesso condicionado e de que modo estas alterações serão viabilizadas do ponto de vista te´cnico. Com base nos esclarecimen- tos prestados pela Telekom, deve considerar-se que, em última instância, a Telekom pretende continuar a ser a única empresa com capacidade para prestar os serviços te´cnicos necessários e que, por conse- guinte, os operadores do nível 4 continuarão a estar dependentes das suas prestações. Muito provavel- mente, só será possível pôr termo à separação entre os níveis 3 e 4 após a reestruturação e privatização das redes por cabo da Telekom, quando estas redes tiverem sido separadas e a sua gestão atribuída a sociedades regionais, com a participação de opera- dores privados de redes por cabo. A Telekom não fez, no entanto, qualquer declaração vinculativa quanto à data da reestruturação e à forma como deverá processar-se. Por conseguinte, e´ de prever que a reestruturação e privatização só venham a ser concretizadas quando a Premiere tenha já consoli- dado de tal forma a sua posição, devido à sua base de assinantes, que uma plataforma alternativa se verá confrontada com grandes dificuldades para se implantar no mercado. (151) Ale´m disso, os compromissos propostos tambe´m não permitirão aos operadores de redes por cabo oferecer programas de televisão por assinatura em condições concorrenciais semelhantes às da Pre- miere. Com efeito, estes operadores não estão autorizados a agir na qualidade de distribuidores de programas de televisão por assinatura, nem a oferecer, por exemplo, programas regionais de pro- dução própria. A sua oferta de programas suple- mentares está, pelo contrário, exclusivamente limi- tada à comercialização de canais de terceiros. Ale´m disso, os operadores de redes por cabo não estão autorizados a comercializar os programas de paga- mento por visualização da Premiere, nem mesmo a oferecer programas de pagamento por visualização próprios. Devido à inexisteˆncia de exclusividade de direitos relativamente aos programas de pagamento por visualização, a forma mais simples de permitir uma distribuição independente de programas de televisão por assinatura seria atrave´s da oferta de programas de pagamento por visualização. Por outro lado, o facto de estes operadores terem de respeitar a combinação de pacotes de programas estabelecida pela Premiere, torna-os inteiramente dependentes desta empresa no que se refere ao seu principal meio de acção, a saber a organização dos pacotes de programas. (152) Para ale´m disso, os operadores de redes por cabo teˆm de disponibilizar à Premiere os dados relativos aos seus clientes, sem que esta esteja sujeita a uma obrigação recíproca. A divulgação de um ficheiro de dados sobre clientes constitui uma medida per- feitamente invulgar neste sector, que confere à Premiere uma importante vantagem concorrencial. A fixação dos preços em função do preço de venda da Premiere, deduzidas as economias decorrentes da comercialização dos seus programas por tercei- ros, comporta o risco de os operadores de redes por cabo não poderem comercializar de forma rentável os programas da Premiere. Totalmente indefinida permanece a questão de saber quem determina as economias de custos e quais os crite´- rios utilizados para o efeito. b) Redes por cabo (153) A reserva de dois canais digitais em hiperbanda para utilização por potenciais terceiros distribuido- res e programas pode, obviamente, graças à capaci- dade suplementar disponibilizada, contribuir em teoria para possibilitar a distribuição de programas concorrentes. Todavia, por si só, não e´ adequada para permitir o surgimento de uma plataforma de 27. 2. 1999 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias L 53/29 programação alternativa no domínio da televisão por cabo, desde logo pelo facto de essa reserva estar circunscrita no tempo. Com efeito, afigura-se extre- mamente difícil criar uma plataforma de programa- ção alternativa no período de apenas um ano e meio. Por outro lado, dado que os operadores privados de redes por cabo que pretenderem comer- cializar a Premiere não estarão autorizados a difun- dir, directamente, programas de televisão por assi- natura, ficarão limitados à oferta de canais de outros distribuidores, o que restringirá considera- velmente as suas possibilidades de criar uma plata- forma de programação alternativa susceptível de utilizar esses dois canais. Para ale´m disso, um distribuidor que pretenda criar uma plataforma de programação alternativa com base nos 25 % de direitos de televisão por assinatura, não poderá exercer esses direitos antes do ano 2000. De resto, um distribuidor de programas que tencione utilizar os dois canais terá de celebrar um contrato por dez anos, mesmo sabendo que só terá acesso a 25 % dos direitos de televisão por assinatura disponibili- zados pelas partes ao abrigo dos pre´-contratos de compra de produção audiovisual ate´ ao final de 2002. A criação de capacidades suplementares pre- vista pela Telekom em resultado da modernização da banda IV não se concretizou ainda de forma alguma, devendo por conseguinte ser considerada uma mera declaração de intenções de carácter geral. c) BetaResearch (154) O compromisso de concessão, a todos os accionis- tas da BetaResearch, incluindo à sociedade inter- mediária gestora de participações sociais de empre- sas terceiras, dos mesmos direitos poderia revelar- -se adequada para solucionar o problema do con- trolo da tecnologia pelos distribuidores de progra- mas. Não existindo quaisquer direitos de veto por parte dos distribuidores de televisão por assinatura, CLT-UFA e grupo Kirch, e beneficiando todos os accionistas dos mesmos direitos, e´ provável, pelo menos de um ponto de vista formal, que se verifi- quem alterações de maioria a nível dos órgãos da sociedade. Deve, no entanto, ter-se em conta que o círculo de accionistas da BetaResearch e´ constituí- do por apenas quatro membros, dado que os terceiros apenas deteˆm uma participação atrave´s da sociedade intermediária. As decisões por maioria terão, por conseguinte, de ser tomadas por, pelo menos, treˆs dos quatro accionistas. Isto significa que a CLT-UFA e o grupo Kirch poderão sempre, em conjunto, bloquear as decisões, o que lhes permitirá, por conseguinte, defender os seus inte- resses comuns, impedindo que seja tomada qual- quer decisão que lhes seja contrária. A sociedade intermediária gestora de participações sociais de empresas terceiras só poderá, em contrapartida, fazer valer os seus interesses face aos distribuidores de televisão por assinatura CLT-UFA e grupo Kirch com o apoio da Telekom, no caso de ambas votarem contra a CLT-UFA e o grupo Kirch, impedindo, dessa forma, a tomada de uma decisão por maioria. Não e´, no entanto, difícil supor que os interesses da Telekom, que pretende prestar serviços te´cnicos no domínio da televisão por assi- natura com base na tecnologia d-box, sejam mais coincidentes com os interesses da CLT-UFA e do grupo Kirch do que com os interesses da sociedade intermediária gestora de participações sociais de empresas terceiras. Isto significa que as possibilida- des de a CLT-UFA e o grupo Kirch, enquanto distribuidores de televisão por assinatura em posi- ção dominante no mercado, e a Telekom, enquanto operador de redes por cabo igualmente em posição dominante, controlarem em conjunto a tecnologia utilizada e a sua futura evolução, embora limitadas do ponto de vista formal, podem no entanto subsistir na prática. d) Resumo da apreciação (155) Tendo em conta o que precede, conclui-se que os compromissos propostos são insuficientes, mesmo na sua forma alargada, para solucionar os proble- mas concorrenciais existentes. Com efeito, estes compromissos não são adequados, nomeadamente em relação ao sector da televisão por assinatura, para proporcionar aos operadores privados de redes por cabo uma possibilidade real de criarem uma plataforma de programação e de comercializa- ção alternativa. A Premiere continuará, assim, em posição de ditar as condições de acesso de terceiros a este mercado. É certo que a abertura a terceiros do círculo de accionistas da BetaResearch e o concomitante abandono dos direitos especiais e de veto dos antigos accionistas constituem uma importante concessão, uma vez que permitiria suprimir o controlo, estruturalmente garantido, da tecnologia e da sua evolução futura. Não obstante, o facto de a impossibilidade de criar uma plata- forma de programação alternativa impedir tambe´m o surgimento de uma plataforma te´cnica alterna- tiva, torna os compromissos propostos relativa- mente à BetaResearch, em conexão com os outros compromissos anteriormente propostos pelas par- tes em relação à licença CA, à licença API e à licença de fabrico insuficientes para impedir uma posição dominante duradoura da Premiere e da BetaDigital no mercado. VIII. CONCLUSÃO (156) Pelas razões acima expostas, a Comissão considera que a concentração projectada dará origem à cria- ção ou ao reforço de uma posição dominante que terá por efeito a criação de entraves significativos a uma concorreˆncia efectiva numa parte substancial da Comunidade. Consequentemente, a presente concentração deverá ser declarada incompatível com o mercado comum nos termos do n. o 3 do artigo 8. o do regulamento das concentrações. ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO: Artigo 1. o A concentração notificada à Comissão, sob forma de aquisição do controlo conjunto por parte da CLT-UFA L 53/30 PT Jornal Oficial das Comunidades Europeias 27. 2. 1999 SA e da Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG das empresas Premiere Medien GmbH & Co. KG, BetaDigi- tal Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH e Beta- Research Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH e´ declarada incompatível com o mercado comum e com a aplicação do Acordo EEE. CLT-UFA SA Boulevard Pierre Frieden, 45 L-2850 Luxembourg Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (KirchGruppe) Robert-Bürkle-Strasse 2 D-85737 Ismaning. Artigo 2. o Feito em Bruxelas, em 27 de Maio de 1998. São destinatárias da presente decisão as seguintes empre- sas: Pela Comissão Karel VAN MIERT Membro da Comissão