title: Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, à la Banque centrale européenne et au Comité économique et social - Un cadre d'action pour lutter contre la fraude et la contrefaçon des moyens de paiement autres que les espèces

text: COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES Bruxelles, le 01. 07. 1998 COM(1998) 395 final COMMUNICATION DE LA COMMISSION au Parlement européen, au Conseil, à la Banque centrale européenne et au Comité économique et social UN CADRE D'ACTION POUR LUTTER CONTRE LA FRAUDE ET LA CONTREFAÇON DES MOYENS DE PAIEMENT AUTRES QUE LES ESPECES Introduction Alors même que le potentiel de croissance économique dans l'Union atteint des niveaux sans précédent avec l'achèvement du marché unique et l'entrée dans la société de l'information, la criminalité organisée se transforme progressivement en véritable menace pour la société; elle étend ses ramifications au travers des frontières nationales et tire profit de la libre circulation des marchandises, des capitaux, des services et des personnes. Des innovations technologiques comme Internet et les services financiers électroniques, qui favorisent la poursuite d'objectifs économiques légitimes, constituent également des vecteurs commodes utilisés pour la réalisation d'activités criminelles ou pour le transfert des profits qui en résultent vers des activités d'apparence licite. Pour assurer un déroulement ordonné de l'activité économique et sociale qui soit conforme aux intérêts des utilisateurs et des fournisseurs de biens et services, une société doit pouvoir s'appuyer sur des mécanismes de paiement solides, conviviaux, efficaces et sûrs. Pour que la confiance nécessaire soit au rendez-vous, il faut tout particulièrement veiller à garantir de manière adéquate que les instruments de paiement ne peuvent pas être utilisés à des fins illicites ou en association avec des activités illicites. Le Conseil européen de Dublin, en décembre 1996, a souligné sa détermination absolue à combattre la criminalité organisée et a insisté sur la nécessité d'une approche cohérente et coordonnée de l'Union européenne dans ce domaine. Le Conseil européen d'Amsterdam, en juin 1997, a donné un contenu concret à cette volonté en approuvant un programme d'action relatif à la criminalité organisée1, programme qui invite notamment le Conseil et la Commission à examiner et à traiter, d'ici la fin de 1998, le problème des fraudes et contrefaçons liées à tous les types d'instruments de paiement autres que les espèces, y compris les instruments de paiement électroniques2. La présente communication s'intéresse aux instruments de paiement autres que les espèces. La Commission traite séparément du problème de la falsification et de la contrefaçon des billets et pièces en euros. Les fraudes commises au niveau national revêtent de plus en plus une dimension internationale. Les délits sur les cartes de paiement, par exemple, peuvent être commis partout où les cartes sont acceptées comme moyens de paiement ou pour les retraits d'argent. Etant donné que les moyens de paiement autres que les espèces peuvent, en règle générale, être acceptés dans des transactions qui ne sont pas face à face, ils jouent un rôle significatif dans les transactions transfrontalières, qu'elles relèvent des formes traditionnelles ou du commerce électronique. De plus, les fraudes à grande échelle impliquent une pluralité d'acteurs "spécialisés" et sont généralement commises par des groupes organisés de criminels. La sophistication et l'internationalisation des comportements criminels démontrent la nécessité d'une action coordonnée au niveau européen. La nécessité de trouver des réponses adaptées au problème des activités criminelles s'exerçant au détriment d'instruments de paiement ou utilisant ces instruments apparaît particulièrement pressante au regard des changements institutionnels, économiques et technologiques en cours ou en perspective, et notamment: Programme d'action relatif à la criminalité organisée, adopté par le Conseil le 28 avril 1997, JO C 251 du 15. 8. 1997, p. l. La Commission prépare actuellement un livre vert relatif à la lutte contre la contrefaçon et le piratage dans le marché intérieur, dont l'objectif est de mieux protéger les droits de la propriété intellectuelle sans pour autant gêner le bon fonctionnement du marché intérieur. 2 • du passage à la monnaie unique qui, en particulier au cours de la période de transition précédant l'introduction des billets et pièces libellés en euro, sera grandement facilité si l'on dispose de mécanismes de paiement électroniques transparents et sûrs; ® de l'entrée dans la société de l'information et du commerce électronique qui, comme cela a été souligné dans la communication intitulée "Une initiative européenne dans le domaine du commerce électronique"3, exige des mécanismes de paiement efficaces. Une étude de 1997 de la Commission sur les différentes formes de fraude observées dans l'Union européenne a en particulier souligné la fréquence des fraudes sur cartes de paiement et l'importance considérable des montants impliqués4. En décembre 1996, la Commission a financé une conférence, exclusivement consacrée à la criminalité organisée relatives aux cartes de paiement, qui a jeté une lumière encore plus forte sur les tendances à l'oeuvre ainsi que sur les lacunes existant dans les législations nationales5. La présente communication expose l'évaluation du problème par la Commission et présente un cadre de mesures qui visent à promouvoir un "environnement de sécurité" approprié pour les instruments de paiement et les systèmes sous-jacents. Il consiste en deux composantes. Premièrement, la Commission présente (annexe 1) une propostion pour un projet d'action commune. L'objectif de cette action commune est de garantir que la fraude et la contrefaçon des moyens de paiement autres que les espèces soient érigées en infractions pénales dans tous les Etats membres, sanctionnées par des peines effectives, proportionnées et dissuasives. Deuxièmement, une série supplémentaire d'actions sont soumises (annexe 2) pour considération par toute partie intéressée. De manière à évaluer clairement quelles mesures additionnelles seraient requises dans ce domaine, la Commission invite toutes les parties concernées à adresser leurs commentaires (écrits) sur ces actions au plus tard le 31 décembre 1998 au : Directeur-Général - DG XV Commission Européenne Rue de la Loi 200 B-1049 Bruxelles Fax (+32+2) 295. 65. 00 E-mail: John. MOGG@DG15. cec. lM tiré rapport Communication au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social et au Comité des régions, COM(97) 157 du 15 avril 1997. Le l'étude, http://www. deloitte. ca/Whatsnew/Headlines/IntematFraud. htm Le rapport final du projet de coopération dans la lutte contre la criminalité organisée sur cartes de paiement, lancé par la Metropolitan Police britannique et la police nationale des Pays-Bas, décrit les recherches effectuées ainsi que les résultats de la conférence. intitulé Fraud Without Frontiers, disponible l'adresse sous est de 3 1. La nature et retendue du problème Bien que les moyens de paiement autres que les espèces incluent un nombre sans cesse croissant de systèmes ou d'instruments (cf. chapitre 2, point a) ci-dessous), les principales statistiques témoignant de la gravité du problème de la fraude et de la contrefaçon portent sur des systèmes d'utilisation plus ancienne, comme les chèques et les cartes de paiement. Au niveau mondial, le volume des flux monétaires circulant par le biais des cartes de paiement sera bientôt de l'ordre de 2 000 milliards de dollars par an, dont approximativement 3 milliards de dollars de pertes déclarées qui sont imputables aux actes délictueux sur cartes de paiement. Cela ne représente certes que 0,15 % du volume total, mais les montants affectés n'en sont pas moins considérables et, si l'on considère que l'émission de nouvelles cartes devrait progresser à un rythme annuel pouvant atteindre 25 %, les montants en jeu sont loin d'être négligeables. Approximativement 25 % du total des pertes sur cartes de paiement sont supportées par des émetteurs de l'Union européenne. Bien que la majeure partie de ces pertes intervienne habituellement dans un contexte national, on constate qu'une proportion croissante de ces délits est commise à partir de pays étrangers. les activités criminelles ont montré Les mesures destinées à combattre la fraude sont généralement prises au niveau national : si elles ont permis dans un certain nombre de cas de réduire - du moins temporairement - la fréquence des fraudes domestiques, leur capacité d'adaptation en devenant proportionnellement plus importantes au niveau international. Outre le problème des fraudes et contrefaçons portant directement sur les chèques et cartes de paiement, il convient de souligner les risques potentiels de fraude systémique, c'est-à-dire d'attaques ("piraterie") contre les réseaux informatiques supports qui peuvent aussi avoir un impact négatif sur les systèmes et instruments de paiement. Les activités criminelles transfrontalières sur les cartes de paiement constituent donc un véritable problème pour les États membres de l'Union européenne, ainsi que pour le secteur des systèmes de paiement et pour les utilisateurs. Le Parlement européen, consulté sur un projet d'action commune relatif à l'échange d'information entre les autorités de police et le secteur des cartes de paiement, a insisté sur la nécessité d'une action cohérente et globale à l'occasion d'une résolution adoptée le 15 mai 1998. La fourniture de services de paiement ne s'effectue pas dans un vide juridique. ïî existe un cadre réglementaire communautaire dont la finalité est de créer un espace unique commun dans lequel les capitaux, les personnes, les biens et les services peuvent circuler librement. Une brève synthèse présentant les éléments constitutifs de ce cadre figure à l'annexe 1. 2. Les systèmes de paiement et leurs acteurs Le présent chapitre fournit une description des instruments de paiement autres que les espèces et des systèmes de paiement qui les sous-tendent -leurs caractéristiques- ainsi que des principaux intervenants et de leurs fonctions respectives. Compte tenu du développement rapide du secteur, le tableau ci-dessous est purement indicatif. En outre, il arrive que les instruments de paiement les plus novateurs offrent au porteur la possibilité de remplir plusieurs fonctions. a) Classification des instruments et systèmes de paiement selon leurs fonctions Pour faciliter l'analyse, les instruments de paiement, à l'exception de la monnaie fiduciaire (billets de banque et, dans une large mesure, pièces), peuvent inclure : • les instruments prépayes sur support papier (chèques de voyage, coupons, bons, etc. ) • les instruments électroniques sur lesquels un montant monétaire est stocké (c'est-à-dire les cartes prépayées et la monnaie électronique stockée sur un logiciel). • les instruments sur support papier traditionnels (par exemple, les chèques), • • les instruments (quasi) électroniques traditionnels (c'est-à-dire tous les types de cartes de paiement à l'exception des cartes prépayées : cartes de crédit, de débit, à débit différé, de voyages et de loisirs - V&L, etc. ), ainsi que les applications électroniques de banque à distance (c'est-à-dire les applications à domicile/par téléphone/PC). INSTRUMENTS DE PAIEMENT (autres que les espèces^ Al. Instruments "papier" prepayes A2. Instruments electroniques charges d'un montant mon&aire Bl. Instruments "papier** traditionnels B2. Instruments (quasi) electroniques B3. Banque electronique a distance i) cheques de voyage i) cartes prepayees ii) coupons ii) monnaie electronique stockee sur logiciel iii) bons i) cheques, effets de commerce ii) ordres de virement cr6diteur/ debiteur sur support papier et 61ectroniques i) tous types de cartes de paiement (sauf cartes prepay6es) ii) ordres de virement cr&iiteur/ debiteur sur support papier et electroniques i) techniques a domicile/ telephone/ PC ii) ordres de virement cr&hteur/ debiteur sur support papier et electroniques b) Définition des acteurs d'un système de paiement À l'heure actuelle, dans le cadre d'un mécanisme de paiement, on peut presque invariablement identifier l'intervention récurrente des participants (et fonctions) suivants: • "l'émetteur": il s'agit de l'établissement (financier) qui, dans le cadre de ses activités (et conformément à un contrat conclu avec l'utilisateur), met à la disposition de l'utilisateur un instrument permettant d'effectuer des paiements**; 6 Dans le cas de la monnaie électronique, l'émetteur de monnaie électronique, rémetteur de la carte, et l'établissement qui met la carte à la disposition de l'utilisateur peuvent être des organismes différents. 5 • • • "l'utilisateur": il s'agit d'une personne (physique ou morale) qui (conformément à un contrat conclu avec un émetteur) détient un instrument de paiement pouvant être utilisé pour réaliser des paiements; "l'accepteur": il s'agit d'un établissement commercial ou de services qui accepte, en son nom ou au nom de son réseau, le paiement de biens et services par le biais d'instruments de paiement; "l'acquéreur": il s'agit de l'établissement (financier) qui collecte les informations sur les transactions réalisées par l'accepteur et qui est responsable du règlement de ce dernier. Tous ces mécanismes mettant en jeu une grande diversité d'intervenants (émetteurs, utilisateurs, accepteurs et acquéreurs), il n'est pas rare qu'un mécanisme repose sur des procédures convenues d'un commun accord en ce qui concerne le traitement (c'est-à-dire la transmission, la réconciliation et la confirmation des ordres de paiement) et le règlement (c'est-à-dire l'extinction des obligations entre les parties moyennant le transfert des montants dus) des opérations. À cet égard, il convient de ne pas négliger le rôle que jouent les opérateurs de réseaux (fréquemment - mais pas exclusivement - des opérateurs de télécommunications): même s'ils ne sont pas des participants directs aux systèmes de paiement, ils assurent la circulation de l'information financière. 3. La société de l'information et l'avènement du commerce électronique La révolution mondiale de l'information, dont l'Internet et la croissance du commerce électronique sont l'illustration la plus visible, transforme déjà la façon dont les entreprises et les gens entrent en interaction. Elle représente potentiellement l'incitant majeur de l'économie mondiale à l'aube du prochain siècle. Internet est apparemment devenu un outil économique majeur et son impact se fait également sentir au niveau de la vie quotidienne. Potentiellement, Internet a donc la capacité de réduire les coûts initiaux et de transaction à une fraction de ceux qui sont supportés dans le cadre de transactions effectuées selon des méthodes plus traditionnelles. Cela pourrait être tout particulièrement vrai dans le secteur des services financiers et notamment dans le cas des systèmes et instruments utilisés pour effectuer des paiements. Dans le contexte qui nous occupe, il est peut-être encore plus important de chercher à savoir si les activités criminelles peuvent exploiter à leur profit les technologies de l'information et, dans l'affirmative, de déterminer selon quelles modalités. La question qu'il convient d'éclaircir est la suivante: la société de l'information, et le commerce électronique en particulier, du fait du recours accru aux systèmes de communication d'informations qu'ils entraînent, font-il apparaître de nouvelles menaces ou se limitent-ils à introduire une accélération au niveau des activités criminelles traditionnelles7. Dans le cadre de ses travaux sur la société de l'information et le commerce électronique, la Commission a déjà élaboré un certain nombre d'initiatives destinées en particulier à établir un cadre clair pour son développement futur, de manière à stimuler des investissements dans les services de commerce électronique qui se traduisent pour l'Union européenne en termes de croissance, compétitivité et emploi8. Des progrès rapides et la mise en oeuvre réussie de ces initiatives Une étude sur les activités criminelles liées à l'informatique (l'étude COMCRIME), commandée par la DG XIII, vient d'être achevée par les professeurs Sieber (université de Wttrzburg) et Kaspersen (université libre d'Amsterdam). http://www2. echo. lu/legayen/comcrime/sieber. html Ces initiatives incluent: la Communication intitulée "Une initiative européenne dans le domaine du commerce électronique" COM(97)157 final du 15. 4. 1997, une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil COM(97)356 final du 9. 7. 1997 (97/0198 (COD)) concernant la protection juridique des services à accès conditionnel 6 contribueront sans aucun doute à la mise en place d'un environnement de sécurité amélioré, qui devrait aussi en fin de compte bénéficier aux systèmes et aux instruments de paiement. 4. Droit pénal a) Droit substantiel - les différentes catégories d'infractions pénales Dans tous les Etats membres, la législation pénale portant sur les instruments de paiement est en général fondée sur le concept de "fraude" et de "contrefaçon". Or, ces termes n'ont pas le même sens dans le droit pénal des différents Etats membres. En général, les éléments associés à son comportement sont au nombre de deux : l'acte de fabriquer un instrument qui est un faux ou d'altérer un instrument authentique et la tentative frauduleuse de l'utiliser. Dans certains systèmes juridiques, d'autres critères doivent être réunis, par exemple l'existence d'un "effet substantiel". Dans tous les droits pénaux des Etats membres, la contrefaçon de billets et de pièces a été érigée en infraction pénale. Toutefois, en ce qui concerne les instruments traditionnels sur support papier (comme les chèques), on constate en revanche que les divergences entres législations des Etats membres sont plus significatives. En ce qui concerne les méthodes de paiement comme les cartes de paiement, les divergences sont encore plus sensibles. Dans certains pays, le délit n'est considéré comme constitué que si le fraudeur a réellement utilisé le moyen de paiement et une preuve de l'intention de frauder est même parfois exigée. La simple possession d'une carte de paiement volée ou falsifiée ou le vol d'une carte de paiement ne sont pas considérés comme des infractions dans tous les Etats membres. Les difficultés s'accroissent lorsque les criminels, plutôt que d'utiliser frauduleusement des cartes perdues ou volées, fabriquent, utilisent et possèdent des cartes de paiement falsifiées. Dans leur majorité, les Etats membres ne disposent pas d'une législation visant expressément la criminalité concernant les cartes de paiement, laquelle relèvera donc de la législation existante conçue pour des formes de fraude plus classiques, ce qui supposera d'utiliser des textes juridiques qui ne sont pas pleinement adaptés aux innovations technologiques. Il y a interaction entre l'utilisation illicite des technologies de l'informatique et de l'information et la fraude liée aux paiements lorsque les fraudeurs utilisent un système de paiement électomique ou, en fait, chaque fois que l'opération de paiement est traitée électroniquement. Les utilisations criminelles de l'informatique aboutissant à léser le bénéficiaire d'un paiement, le secteur des cartes de paiement ou l'institution financière émettrice ne sont pas toujours couvertes par la législation en vigueur. L'accès non autorisé n'a pas été érigé en infraction partout. Les manipulations de données effectuées afin de transférer illicitement des fonds ne sont pas nécessairement couvertes par le concept d'escroquerie lorsque celui-ci fait appel à des notions comme la tromperie ou l'exploitation d'une croyance erronée, lesquelles peuvent difficilement s'appliquer à des communications informatisées. Les organisations criminelles exploitent ces différences et opèrent à partir du marché le moins bien protégé. Ces différences entre systèmes juridiques des Etats membres sont la cause de difficultés considérables lorsqu'il y a lieu d'enquêter et de poursuivre la fraude au-delà des frontières nationales. et des services d'accès conditionnel, la Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social et au Comité des régions COM(97) 503 final du 1. 10. 1997, intitulée "Assurer la sécurité et la confiance dans la communication électronique - vers un cadre européen pour les signatures numériques et le chiffrement", une proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur un cadre commun pour les signatures électroniques COM(98) 297 final du 13. 5. 1998, la Communication intitulée "La mondialisation et la société d'information - La nécessité de renforcer la coordination internationale" COM(98)50 final, une proposition de plan d'action visant à promouvoir une utilisation sûre d'Internet JO C48 du 13,2. 1998; ce plan propose un certain nombre de lignes d'action pour renforcer la confiance dans les réseaux: on peut donc l'intégrer au nombre des initiatives visant à promouvoir îe commerce électronique. 7 La première conclusion à tirer est donc que, dans toute tentative pour traiter d'un problème au niveau européen, il conviendra d'éviter de prendre ces termes établis comme point de départ et de s'intéresser plutôt aux comportements qui sont à l'origine du problème. La deuxième conclusion à tirer est donc que toute classification par instruments ou liée aux instruments doit être délaissée au profit de catégories plus durables et souples. En fait, une activité criminelle n'est pas a priori et en elle-même attachée à un instrument particulier. Il est beaucoup plus pertinent d'opérer une distinction entre infractions criminelles selon qu'elles : (i) visent l'instrument de paiement lui-même, et les dispositifs de sécurité permettant, restreignant et/ou protégeant l'accès à l'instrument de paiement et son usage, (ii) visent les opérations de paiement elles-mêmes, y compris le système de tri, collecte, traitement, liquidation et règlement de ces opérations, et/ou (iii) portent sur les moyens de préparer et réaliser l'activité criminelle, y compris (la réalisation) d'équipements spécifiques. Il est en conséquence proposé de caractériser les différents types de^ comportements qui doivent être combattus en privilégiant la cible de l'auteur de l'acte criminel plutôt que de se reposer sur des infractions établies. Cette classification devrait être "basée sur l'intention" et "neutre du point de vue de l'instrument" de manière à faire l'économie d'une codification trop précise des infractions, qui risquerait d'être rapidement bousculée par l'innovation au niveau des technologies ou des services ou de donner lieu à des divergences sur la qualification des infractions. Enfin, il est utile de souligner que cette approche fondée sur les comportements a déjà été mise en oeuvre - avec des résultats largement positifs, semble-t-il - aux États-Unis, pays dans lequel l'ancienne législation pénale de protection des consommateurs portant sur les cartes de crédit a été complétée par de nouvelles dispositions portant sur les dispositifs d'accès qui visent la plupart des types de manipulations frauduleuses. La législation couvre maintenant toutes les méthodes de paiement sans support papier, avec un accent particulier sur les produits d'accès à distance. b) Droit procédural Pour qu'un tribunal se considère comme compétent pour connaître des actes d'une personne, ce tribunal doit avoir la certitude qu'elle relève de sa compétence et qu'il a le droit de la juger. En droit pénal, le critère de la compétence suppose normalement que l'acte criminel a été commis sur le territoire de l'État dans lequel le tribunal est situé, même si dans certains États membres - et pour certaines infractions - la nationalité du délinquant présumé est un élément déterminant, et cela quel que soit le lieu où l'acte a été commis. Pour la plupart des activités criminelles visant les moyens de paiement autres que les espèces, en particulier pour les systèmes basés sur des infrastructures de télécommunications, l'acheminement d'une opération transfrontalière entre son initiateur (le fraudeur) et sa cible (la victime) - ou inversement - peut supposer le franchissement d'une ou plusieurs juridictions. Selon la façon dont le droit pénal sera organisé dans les États concernés, l'État de départ et l'État d'arrivée de la transaction frauduleuse pourront simultanément estimer qu'elle relève de leur compétence. Le cas de figure inverse peut également se produire: il se peut qu'aucun des États concernés ne se considère compétent pour connaître de l'acte. Toute proposition visant au rapprochement des dispositions de droit pénal substantif devra donc être suivie d'une discussion sur la question de la compétence et toute discussion portant sur l'assistance mutuelle devra être précédée d'une telle discussion. La coopération entre autorités juridicaires compétentes en matière pénale se concrétise principalement par la fourniture d'ime assistance juridique mutuelle (entraite judiciaire) et par le biais d'accords d'extradition. Dans le premier cas, un État membre souhaitant obtenir des preuves d'un autre État membre pour pouvoir engager des poursuites contre certaines infractions peut demander et obtenir ces preuves de l'État concerné. Les procédures prévues à cet effet sont principalement fondées sur les accords bilatéraux existant entre États et sur la convention européenne de 1959 sur l'assistance mutuelle et son protocole. Les États membres travaillent actuellement à un projet de convention de l'Union européenne qui viendrait compléter les dispositions de la convention de 1959 lorsque ces dernières sont appliquées à des États membres de l'Union. L'objet de cette future convention est d'améliorer et de rendre plus efficaces les procédures applicables. Dans sa recommandation n° 16, le programme d'action adopté par le Conseil européen à Amsterdam souligne l'importance que revêtent ces travaux si l'on veut rendre plus efficace la coopération judiciaire en matière de lutte contre la criminalité organisée. En ce qui concerne l'extradition, il existe également des accords en vertu desquels un État membre peut demander à ce qu'une personne poursuivie ou condamnée pour une infraction grave soit extradée d'un autre État membre pour être jugée ou purger sa peine sur son territoire. Le principal instrument prévoyant des mécanismes pour une telle coopération est la convention européenne d'extradition de 1957 et ses protocoles. Afin de compléter cette convention et de faciliter son application, les États membres ont adopté, en 1995, une convention relative à la procédure simplifiée d'extradition qui prévoit une procédure simplifiée pour les personnes qui ne sont pas opposées à leur extradition. La convention de 1996 relative à l'extradition entre les États membres de TUE a encore amélioré les conditions applicables en matière d'extradition entre États membres, notamment en élargissant l'éventail des infractions pour lesquelles l'extradition peut être demandée (moyennant un abaissement du seuil de la peine nécessaire pour que le condamné soit extradable). 5. Aspects gntentatjowapx Afin d'assurer que les stratégies mises en oeuvre au niveau de l'Union soient cohérentes et compatibles avec les approches envisagées au niveau mondial, il est essentiel que toutes les parties concernées (autorités, professionnels du secteur et groupes d'utilisateurs) s'efforcent de coordonner leurs initiatives au sein des divers groupes et instances internationales afin de parvenir, chaque fois que possible, à un accord global. A la suite du sommet de Halifax, par exemple, le G-8 a créé un groupe d'experts à haut niveau sur la criminalité transnationale organisée - le "groupe de Lyon" - qui a notamment discuté du lancement de projets conjoints d'investigation et de lutte contre certaines formes de criminalité organisée. La fraude portant sur les cartes de paiement et d'autres dispositifs d'accès a bénéficié d'une attention particulière dans le cadre de ces travaux. La Commission participe actuellement à toutes les discussions engagées dans le cadre de ces groupes et instances, en se donnant pour objectif d'éviter tout chevauchement inutile dans leurs travaux et de faciliter la coordination. Par ailleurs, un groupe de travail relevant du Conseil de l'Europe (le groupe de travail PC-CY ou "Cybercrime" prépare actuellement un projet de convention sur la fraude informatique dont une des caractéristiques majeures et de contenir une liste distinguant les infractions traditionnelles susceptibles d'être commises dans un environnement informatique ("escroquerie", par exemple), des nouvelles infractions qui sont intrinsèquement liées à l'informatique ("piratage informatique", par exemple). Outre les activités d'échange d'informations en cours avec les pays d'Europe centrale et orientale et les projets à financement PHARE, il convient de souligner que les programmes GROTIUS et OISIN du Titre VI offrent la possibilité de financer des projets particuliers visant à améliorer la coopération transfrontalière par des efforts portant sur la formation et l'acquisition de connaissances et compétences des groupes concernés de praticiens de la justice des Etats membres. On notera que ces programmes sont également ouverts aux participants provenant des pays candidats à l'adhésion. Dans le cadre de la stratégie de pré-adhésion, il conviendra enfin de veiller, lors de l'élaboration des programmes, à prendre en compte les objectifs de la politique communautaire en matière de lutte contre la criminalité organisée, y compris le problème de la fraude et de la contrefaçon d'instruments de paiement autres que les espèces. 6. Vers une politique de l'Union: le partage des responsabilités Sur la base des chapitres qui précèdent, la Commission estime que la réponse au problème qui nous occupe est à rechercher dans la formulation d'une approche commune plutôt que dans des initiatives isolées et partielles. De plus, une telle réponse exigera - c'est un élément fondamental - un partage des responsabilités entre toutes les parties intéressées (directement ou indirectement), responsabilités qui devront être clairement hiérarchisées. En tout premier lieu, les instruments et les systèmes et fonctions sous-jacents qui permettent leur usage doivent offrir les caractéristiques techniques requises pour réduire au maximum les possibilités d'activités criminelles. Il s'agit d'évidence d'une "condition sine qua non" et du premier pas en direction d'une réponse efficace à la criminalité. L'ensemble du secteur (et, individuellement, chaque établissement financier participant) a donc pour responsabilité première de s'efforcer constamment de renforcer la sécurité des techniques de paiement et d'indiquer clairement aux utilisateurs quelles sont les garanties réelles de sécurité associées aux différents produits de paiement qui leur sont offerts. 10 Cette responsabilité doit être étendue pour englober les opérateurs de réseaux, auxquels il incombe d'assurer la sécurité des échanges d'informations financières. Toutefois, il ne fait guère de doute que la sécurité technique ne peut en elle-même jouer un rôle positif que dans la mesure où elle permet d'élever le seuil de protection. Elle n'est pas une solution définitive et ne doit pas être considérée comme telle. En fait, tous les acteurs concernés et les autorités doivent également s'impliquer et jouer un rôle dans la promotion et la mise en oeuvre d'un cadre approprié qui permettrait: de faciliter l'introduction de mesures de détection précoces (prévention), et de mettre en place un filet de sécurité conçu pour sanctionner les infractions déjà commises (sanctions). En second lieu, avec les perspectives actuelles de la révolution de l'information, la criminalité, qui n'a jamais été un phénomène géographiquement circonscrit, va s'internationaliser encore davantage. Pour renforcer l'efficacité des actions, il y a donc lieu de veiller, chaque fois où cela est possible, à assurer leur cohérence au niveau international. Cela est particulièrement vrai pour la criminalité organisée, qui a démontré à maintes reprises la facilité avec laquelle elle peut migrer vers des deux plus hospitaliers pour y opérer en toute sûreté. Action commune sur la fraude et la contrefaçon des moyens de paiement autres que les espèces L'objectif de l'action commune qui est proposée est, d'une part, de faire en sorte que les fraudes portant sur tous les types de moyens de paiement autres que les espèces soient érigées en infractions pénales et sanctionnées par des peines effectives, proportionnées et dissuasives dans tous les Etats membres et, d'autre part, de veiller à ce que des mécanismes appropriés de coopération permettant de poursuivre efficacement ces infractions soient mis en place. Cela ne porte nullement préjudice à la faculté des Etats membres d'incriminer d'autres formes de crime informatique par exemple, comme le simple accès non autorisé à un système de paiement utilisant la technologie de l'information. L'action commune évite délibérément de recourir à des qualifications strictement définies dans le droit pénal existant car elles ne couvrent pas les mêmes éléments dans tous les pays. L'approche choisie a consisté à privilégier la description des divers comportements devant être considérés comme des infractions pénales dans toute l'Union, et cela d'une manière qui ne limite pas l'application de l'action commune à des types particuliers d'instruments de paiement autres que les espèces. Pour ce faire, la liste de l'article 2 a été dressée en se référant au but direct poursuivi par l'auteur de l'infraction. Elle privilégie l'objectif immédiat du fraudeur : en distinguant les actes délictueux selon qu'ils visent l'instrument de paiement lui-même ou la fabrication d'instruments de paiement, ou selon qu'ils visent une ou plusieurs opérations de paiement déterminées ou le système utilisé pour l'engagement, la collecte, le traitement, la liquidation et le règlement des opérations de paiement. L'action commune est en conséquence apparue comme l'instrument le plus approprié : elle indique le résultat à atteindre tout en laissant le choix de la méthode à l'initiative des autorités nationales. L'action commune proposée a bien entendu été rédigée sur la base du traité de Maastricht. Lorsque le traité d'Amsterdam entrera en vigueur, elle devra donc être adaptée au nouveau cadre législatif et prendre alors la forme d'une décision cadre9. En vertu du traité actuel, l'article 3, paragraphes 6 et 7, Cela implique en particulier que l'article 35 de la version consolidée du traité sur l'Union européenne sera applicable. Cet article dispose que la Cour de justice aura compétence pour statuer à titre préjudiciel sur la validité et 1'interpretation des décisions cadres, sous réserve des déclarations des Etats membres acceptant cette compétence. 11 et l'article 6, qui traitent de la coopération judiciaire, ne font pas formellement partie de l'initiative de la Commission. Ils sont présentés pour examen par la Commission pour compléter le texte, Enfin, la présente proposition doit être appréciée dans le contexte d'autres instruments déjà adoptés ou en cours de discussion, comme l'action commune visant à ériger la participation à une organisation criminelle en infraction pénale10, l'action commune instituant un réseau judiciaire européen11 et le projet de convention sur l'assistance mutuelle12. Mesures additionnelles D'autre part, une série d'actions sont décrites à l'annexe 2. Toutes les parties intéressés sont invitées à les prendre en considération, dans l'optique de prendre les mesures nécessaires à leur mise en oeuvre effective. En outre, de manière à évaluer clairement quelles mesures additionnelles, y compris de nature législative, pourraient devoir être prises dans ce domaine, la Commission a l'intention de lancer un large débat avec toutes les parties concernées et de les encourager à réagir aux questions soulevées dans cette communication. Les commentaires écrits à ces propositions d'actions sont attendus au plus tard au 31 décembre 1998. Cet article prévoit également que tout Etat membre a la faculté de présenter à la Cour des mémoires ou observations écrites dans les affaires dont elle est saisie et donne à la Cour compétence pour contrôler la légalité des décisions cadres et pour statuer sur tout différend entre Etats membres concernant l'interprétation des décisions cadres lorsque ces différends n'ont pu être réglés au sein du Conseil dans le six mois qui ont suivi la saisine de celui-ci par l'un de ses membres. Projet d'action commune adopté par le Conseil sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne visant à ériger en infraction pénale la participation à une organisation criminelle dans les Etats membres de l'Union européenne (non publié). 10 1 ! Proposition d'action commune visant à instituer un réseau judiciaire européen (non publiée). 12 Projet de convention entre les Etats membres de l'Union européenne concernant l'entraide judiciaire en matière pénale. 12 ACTION COMMUNE RELATIVE À LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE ET LA CONTREFAÇON DES MOYENS DE PAIEMENT AUTRES QUE LES ESPÈCES Annexe 1 13 EXPOSÉ DES MOTIFS Commentaire des articles Article premier L'article 1er contient des définitions de termes utilisés dans l'action commune. Ces définitions sont données sans préjudice des définitions plus détaillées éventuellement en vigueur dans les États membres. 1. Les paragraphes 1 et 2 contiennent les définitions centrales de l'action commune. Le paragraphe 1 définit les "instruments de paiement (autres que les espèces)** comme incluant tous les instruments de paiement à l'exception des billets de banque et des pièces. 2. Au paragraphe 2, \***opération de paiement** est définie comme toute opération consistant à obtenir de l'argent ou de la valeur, à effectuer ou recevoir un paiement relatif à des biens, services ou toute autre chose de valeur et/ou à émettre un ordre impliquant un transfert de fonds, au moyen d'un instrument de paiement. La définition inclut les logiciels et est liée à l'article 2, point k), qui énumère les activités 3. prohibées concernant les équipements spécifiques. La définition de la "personne morale** est empruntée au second protocole de la Convention sur 4. la protection des intérêts financiers des Communautés européennes1. 5. La définition du "blanchiment de capitaux** est celle de la directive du Conseil 91/308/CEE, du 10 juin 1991, relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux. 6. Le terme de "ressortissant** doit être interprété conformément aux déclarations faites par les États membres relativement à l'article 6, paragraphe 1, alinéa b, de la Convention européenne sur l'extradition du 13 décembre 1957. Cette convention s'appliquera aux cas graves tels que définis dans la présente action commune à ^article 3. 3. a. Article 2 L'article 2 décrit les comportements que l'action commune propose d'ériger en infraction pénale dans tous les États membres et, si ce n'est pas encore le cas, de soumettre aux dispositions visées aux articles 3, 4, 5 et 6. Les comportements énumérés à Particle 2 ne couvrent pas les simples manquements à des obligations contractuelles. Cette description prend en compte: a) les vols de chèques ou de cartes; JO n° C 221 du 19. 7. 1997, p. 11 14 b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) 1) m) la fabrication de cartes entièrement fausses, ainsi que la falsification de cartes existantes; la vente, la transmission, etc. , d'instruments de paiement faux ou falsifiés, ainsi que d'instruments authentiques sans l'autorisation de leur titulaire légitime; la possession, en connaissance de cause, des instruments de paiement visés aux points a) ou b); l'utilisation effective des instruments de paiement visés aux points a) ou b); les cas dans lesquels un commerçant ou un prestataire de sendees acceptent en connaissance de cause un paiement réalisé dans les conditions décrites sous le point e); les cas dans lesquels, par exemple, les données d'identification d'une carte authentique sont utilisées sans le consentement de son titulaire légitime pour effectuer un paiement par téléphone; les cas dans lesquels des données entièrement fausses sont utilisées aux mêmes fins; cela n'interdit pas l'utilisation d'un pseudonyme comme moyen d'identification par le titulaire légitime; les situations dans lequelles, par exemple, les informations circulant dans le système de traitement sont volontairement modifiées afin que l'ordre de paiement soit imputé sur un compte qui n'est pas celui du bénéficiaire légitime de l'ordre de paiement; les cas dans lesquels les données d'identification sont transmises à une personne qui n'est pas habilitée à détenir cette information et qui est susceptible de les utiliser pour se procurer de la valeur ou un avantage pécuniaire; les moyens nécessaires à la préparation ou à la réalisation de l'un des comportements criminels décrits plus haut; les cas, par exemple, de détention d'hologrammes ou de papier spécialement destinés à l'impression de chèques; enfin, l'article étend l'incrimination à toute personne qui serait partie, en tant que complice ou instigateur, à l'un des comportements décrits plus haut ou qui en tirerait un avantage en connaissance de cause. Article 3 En vertu de cet article, les États membres sont tenus de réviser leur législation et leurs 1. pratiques existantes afin d'assurer que les mesures définies aux paragraphes 1 à 7 sont effectivement mises en oeuvre. Le paragraphe 1 dispose que les comportements définis et énumérés à l'article 2 doivent être 2. érigés en infractions pénales. 3. Le paragraphe 2 stipule que les personnes morales doivent être tenues responsables, selon les modalités prévues par le droit national, des infractions visées aux paragraphes 1 et 5 qui ont été commises à leur profit par toute personne, qu'elle ait agi individuellement ou en qualité de membre 15 d'un organe de cette personne morale. Le texte s'inspire de l'article 3 du deuxième protocole de la Convention sur la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, mais il a été modifié afin de supprimer l'exigence selon laquelle la personne ayant commis le délit devait avoir une position dirigeante dans l'organisation. Il ne retient pas non plus la responsabilité du fait d'une surveillance ou d'un contrôle déficients. 4. En vertu du paragraphe 3, les États membres sont tenus de prévoir des sanctions appropriées pour les infractions, Pour ce qui concerne les personnes physiques, le texte s'inspire des dispositions de la Convention sur la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, du protocole de cette Convention et de la Convention sur la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires d'États membres de l'Union européenne. Les sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives2. Pour mettre leur législation en conformité avec ces règles, les États membres conservent une certaine marge de manoeuvre pour déterminer la nature et la sévérité des sanctions qui peuvent être appliquées. Il n'est pas nécessaire que celles-ci impliquent systématiquement la privation de liberté: des amendes peuvent également être infligées en plus ou en lieu et place de l'emprisonnement. L'article fait cependant obligation aux États membres de prévoir des sanctions consistant dans la privation de liberté, pour les délits les plus graves, et pouvant justifier une extradition. C'est aux États membres qu'il appartient de fixer, sur la base de leurs propres traditions juridiques, les critères qui détermineront la gravité d'une infraction. En ce qui concerne les personnes morales, la notion de responsabilité pénale des personnes morales n'existe pas dans le droit de certains États membres. L'article 4 du deuxième protocole de la Convention sur la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, qui prend en compte ces situations, a servi de modèle pour la rédaction du texte. Le texte ne reprend cependant pas les dispositions sur les sanctions, qui sont conçues pour des infractions impliquant des agents des Communautés ou des États membres. Il se limite à exiger des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, l'obligation minimale étant de prévoir des amendes pénales ou non pénales. 5. Tous les États membres n'ayant pas encore ratifié la Convention du Conseil de l'Europe de 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime, le paragraphe 4 dispose que les États membres sont tenus de prendre les mesures nécessaires pour rendre possible la saisie et la confiscation des instruments et des produits des infractions visées au paragraphe 1 et du blanchiment des capitaux, ou de biens d'une valeur correspondant à ces produits. Les instruments, produits et autres biens saisis ou confisqués sont traités conformément au droit national. 6. Les dispositions de la Convention européenne de 1990 relative au blanchiment de capitaux s'appliquent aux infractions principales conformément aux déclarations faites par les parties à la Convention. La directive communautaire ne vise actuellement que les produits du trafic de stupéfiants, mais sa couverture doit prochainement être étendue à toutes les infractions graves. Le paragraphe 5 érige en infraction pénale le blanchiment de capitaux liés aux produits des infractions visées par L'expression est reprise d'un arrêt de la Cour de justice (arrêt du 21. 9. 1989 dans l'affaire 68/88; Rec. 1989, p. 2965) libellé comme suit: "[les États membres] doivent notamment veiller à ce que les violations du droit communautaire soient sanctionnées dans des conditions, de fond et de procédure, qui soient analogues à celle applicables aux violations du droit national d'une nature et d'une importance similaire et qui, en tout état de cause, confèrent à la sanction un caractère effectif, proportionné et dissuasif. " 16 l'action commune. Le blanchiment de capitaux est défini à l'article 1er en reprenant les termes utilisés par la directive du Conseil 91/308/CEE du 10 juin 1991. 7. Étant donné la nature internationale de la fraude concernant les moyens de paiement autres que les espèces, celle-ci ne peut être combattue efficacement que si les règles de compétence juridictionnelle et d'extradition sont claires et aussi complètes que le permettent les systèmes juridiques nationaux, de sorte qu'une personne incriminée ne puisse échapper aux poursuites. C'est pourquoi la rédaction de ce paragraphe s'inspire de dispositions visant des formes de criminalité revêtant une dimension internationale particulière. Les modèles utilisés sont les suivants: dispositions relatives à la compétence juridictionnelle de la Convention sur la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, du protocole de cette Convention et de la Convention sur la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires d'États membres de l'Union européenne. 8. Le paragraphe 6 définit une série de critères d'attribution de la compétence juridictionnelle aux autorités judiciaires et de répression nationales pour la poursuite des infractions visées dans l'action commune. Un État membre dispose de la compétence juridictionnelle dans deux situations: lorsque l'infraction est commise, totalement ou en partie, sur son territoire, indépendament du statut ou de la nationalité de la personne impliquée (principe de territorialité); lorsque l'auteur de l'infraction est un ressortissant de cet État membre (principe de la personnalité active). Le critère du statut signifie que la compétence juridictionnelle peut être établie indépendamment de la lex locus delicti. Cette possibilité pour les États membres d'engager des poursuites pour des infractions commises à l'étranger est particulièrement importante pour ceux d'entre eux qui ne prévoient pas l'extradition de leurs propres nationaux. Toutefois, les traditions juridiques des États membres ne reconnaissant pas toutes la compétence juridictionnelle extraterritoriale, les États membres peuvent, sans préjudice de l'obligation visée au paragraphe 7, limiter leur compétence juridictionnelle à la première des deux situations évoquées. Ils peuvent aussi, en ce qui concerne la seconde situation, ne reconnaître leur compétence juridictionnelle que lorsque certaines circonstances ou conditions spéciales sont réunies. 9. Le paragraphe 7 prend en compte le fait que certains États membres n'extradent pas leurs propres ressortissants et son objectif est de faire en sorte que les personnes poursuivies pour des activités frauduleuses concernant les moyens de paiement autres que les espèces n'échappent à ces poursuites parce que leur extradition est refusée en raison de leur nationalité. Un État membre qui n'extrade pas ses propres ressortissants doit prendre les mesures nécessaires pour étendre la compétence juridictionnelle de ses tribunaux aux infractions concernées qui ont été commises par ses ressortissants hors de son territoire, que ce soit dans un autre État membre ou dans un pays tiers. Dans ces cas de figure, l'État membre requis doit saisir ses propres autorités judiciaires de l'affaire afin qu'elles engagent des poursuites. La disposition n'affecte en rien les règles nationales en matière de procédure pénale. L'État membre requérant doit transmettre les dossiers, les informations et les pièces concernant l'infraction à l'État membre qui doit engager les poursuites. L'État membre requérant est tenu informé des poursuites engagées et de leur résultat. 17 Article 4 L'objectif de l'article 4 est de fournir un cadre pour la coopération entre organismes publics et privés, institutions chargées du contrôle des systèmes de paiement et autorités compétentes en matière d'enquête et de répression des infractions visées dans l'action commune. Chaque État membre est tenu de prendre les mesures nécessaires, dans le respect de son droit interne, pour assurer que les organismes concernés informent les autorités compétentes lorsqu'il y a des motifs sérieux de soupçonner qu'une infraction a été commise et qu'ils fournissent toutes les informations qu'ils peuvent raisonnablement fournir et, au besoin, participent en tant qu'experts aux procédures. Cet article s'inspire des dispositions de l'action commune relative à la lutte contre la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des enfants3. Article 5 L'objectif de cette disposition est d'établir clairement que tout État membre est tenu de veiller à ce que les obligations découlant de la directive 94/95/CE sur la protection des personnes physiques concernant le traitement des données à caractère personnel et la libre circulation de ces données soient également remplies lorsque l'échange de ce type de données intervient dans le cadre de la présente action commune. La possibilité d'échanger des données à caractère personnel est prévue en particulier à l'article 4. La formulation actuelle est proposée dans l'attente d'une prochaine discussion générale de la question de la protection des données dans les matières relevant du titre VI du TUE. Article 6 L'objet de cet article est d'accroître l'efficacité des instruments de coopération internationale 1. dont les États membres sont parties et qui seront applicables dans le cadre de la présente action commune. La coopération internationale entre autorités judiciaires en matière pénale s'effectue principalement par le biais de l'assistance juridique mutuelle et par des accords d'extradition. Les mécanismes d'assistance mutuelle sont contenus dans un certain nombre d'accords bilatéraux et multilatéraux, notamment la Convention européenne d'entraide judiciaire de 1959 et son protocole additionnel de Î978, la Convention de 1990 relative à l'accord de Schengen et le traité Benelux. Les États membres travaillent actuellement à la rédaction d'un projet de Convention européenne et de protocole visant à compléter les dispositions de la Convention européenne d'entraide judiciaire de 1959 et de son protocole. Les mécanismes d'extradition sont prévus par la Convention européenne d'extradition de 1957 et ses protocoles, par la Convention de Schengen et par le traité de Benelux. Les États membres de Î'UE ont adopté, en 1995, une Convention relative à la procédure simplifiée d'extradition qui introduit une procédure simplifiée pour les personnes qui consentent à leur extradition. Une Convention en matière d'extradition signée en 1996 améliore encore les conditions d'extradition entre États membres. Ces JOL 63 àa 4. 3. 1997, p. 2. deux- instrameste-&ti?&r<ffA m -vigoeurdès que; les procédures 'rationales de ratification auront été achevées. Un certain nombre d'au&es instalments communautaires, déjà adoptés, ou prévus dans le domaine de la lutte contre la crmûnalité organisée, auront un impact sur la lutte contre la fraude concernant les moyens 4e paiement autres que les espèces, À titre d'exemples, on citera l'action commune instituant un réseau judiciaire européen q&i facilitera la coopération judiciaire entre États membres et l'action commune relative à récrimination de la participation à une organisation criminelle dans les États membres de TUE. 2. En vertu du paragraphe 1, les États membres sont tenus de s'accorder réciproq'uement l'assistance mutuelle la plus large possible pour faciliter les enquêtes, les poursuites et l'exécution des peines infligées portant sur les infractions visées par la présente action commune. En cas de conflit positif de juridiction, le paragraphe 2 dispose que les États membres se 3. consultent mutuellement en vue de coordonner leur action et d'assurer des poursuites effectives. 4. Le paragraphe 3 dispose que les États membres sont tenus de veiller à ce que les informations concernant les infractions visées par l'action commune, ainsi que les informations sur les personnes condamnées pour de telles infractions et les renseignements qui pourraient être utiles aux enquêtes et poursuites, soient gérés de manière à être facilement accessibles et à pouvoir être utilisés et échangés efficacement avec d'autres États membres. Ces dispositions sont calquées sur des dispositions similaires figurant dans l'action commune relative à la lutte contre-la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des enfants4. Article 7 Il s'agit d'un article standard prévoyant un suivi de la mise en oeuvre de la présente action commune. Il stipule que le Conseil appréciera, avant la fin 2000 et sur la base d'un rapport élaboré par la Commission, la manière dont les États membres se sont acquittés de leurs obligations au titre de la présente action commune. 4 JOL 63 du 4. 3. 1997, p. 2. 18 ACTION COMMUNE adoptée par le Conseil sur la base de l'article K. 3 du traité sur l'Union européenne concernant la lutte contre la fraude et la contrefaçon des moyens de paiement autres que les espèces LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE, vu le traité sur l'Union européenne, et notamment son article K. 3, paragraphe 2, point b), vu le rapport du groupe de haut niveau sur la criminalité organisée, approuvé par le Conseil européen réuni à Amsterdam les 16 et 17 juin 1997, et en particulier la recommandation n° 18 du programme d'action relatif à la criminalité organisée; considérant que les auteurs de fraudes et contrefaçons affectant les moyens de paiement autres que des espèces opèrent fréquemment à l'échelle internationale; considérant que d'autres instruments adoptés par le Conseil, comme l'action commune instituant un réseau judiciaire européen et l'action commune relative à l'incrimination de la participation à une organisation criminelle dans les États membres de l'Union européenne apporteront également leur contribution à la lutte contre la fraude visant les moyens de paiement autres que les espèces; reconnaissant l'importance du travail réalisé par diverses organisations internationales (Conseil de l'Europe, G8, OCDE, Interpol et Nations Unies); considérant que le Conseil estime que la gravité et l'importance croissante de certaines formes de fraude affectant les moyens de paiement autres que les espèces rendent nécessaire l'adoption de solutions globales comprenant à la fois des mesures répressives et des stratégies préventives fondées sur un partage des responsabilités entre le secteur des systèmes de paiement, les utilisateurs et les autorités; considérant que la Commission a présenté une communication intitulée "Pour lutter contre la fraude et la contrefaçon des moyens de paiement autres que les espèces" qui préconise une politique de l'Union couvrant à la fois les aspects préventifs et répressifs du problème; considérant que la présente action commune est un des éléments de cette approche globale; considérant que pour rapprocher les législations érigeant en infraction la fraude et la contrefaçon des moyens de paiement autres que les espèces, une base juridique claire est nécessaire, A ADOPTÉ LA PRÉSENTE ACTION COMMUNE: 20 Article premier - Définitions Aux fins de îa présente action con'«mune, et sans préjudice des définitions plus détaillées prévues par la législation des États membres, m-entendpar: 1. 2. 3. 4. 5. 6. "instrument ds paiement (autre que les espèces) ": tout instrument autre que la monnaie légale (billets de banque et pièces) qui permet, à lui seul ou en association avec un autre instrument (de paiement), à son titulaire légitime/payeur d'obtenir de l'argent ou de îa valeur, d'effectuer ou recevoir des paiements relatifs à des biens, services ou toute autre chose de valeur, ou d'émettre un ordre ou. un message demandant ou autorisant le transfert de fonds (sous la forme d'une créance monétaire sur une partie) à l'ordre d'un bénéficiaire; "opération de paiement": toute opération consistant à obtenir de l'argent ou de la valeur, à effectuer ou recevoir un paiement relatif à des biens, des services ou toute autre chose de valeur, ou à émettre un ordre ou un message demandant ou autorisant le transfert de fonds (sous la forme d'une créance monétaire sur une partie) à l'ordre d'un bénéficiaire, au moyen d'un instrument de paiement; "équipement spécifique": tout équipement (y compris des logiciels) conçu ou adapté pour permettre l'accès, la fabrication ou la modification de tout instrument de paiement ou opération de paiement, ou partie de ceux-ci, y compris les équipements conçus ou adaptés pour permettre la modification ou l'altération de toute information ou donnée afférente à un instrument de paiement ou à une opération de paiement; "personne morale": toute entité à laquelle le droit applicable confère ce statut, à l'exception des États et des autres organismes publics exerçant l'autorité de l'État et des organisations publiques internationales; "blanchiment de capitaux": le comportement défini à l'article 1er, troisième tiret, de la directive du Conseil 9Î/3G8/CEE, du 10 juin 1991, sur la prévention de rutiiis&iion du système financier à des fins de blanchiment de capitaux; "ressortissant" d'un État membre: cette notion doit être interprétée conformément à toute déclaration faite par cet État membre conformément à l'article 6, paragraphe 1, point b), de la Convention européenne sur l'extradition du 13 décembre 1957. 21 Article 2 - Description des comportements Afin de lutter contre la fraude et la contrefaçon affectant les instruments de paiement autres que les espèces et les opérations de paiement, les États membres s'engagent à réviser les dispositions de leur législation nationale traitant des mesures définies aux articles 3,4, 5 et 6 qui visent les types de comportement suivants: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) 1) m) appropriation frauduleuse d'un instrument de paiement; contrefaçon ou falsification d'un instrument de paiement; transaction, non autorisée par son titulaire et en connaissance de cause, portant sur un instrument de paiement; détention, en connaissance de cause, d'un instrument de paiement obtenu frauduleusement, faux ou falsifié; utilisation, en connaissance de cause, d'un instrument de paiement obtenu frauduleusement, faux ou falsifié; acceptation, en connaissance de cause, d'un paiement réalisé dans les conditions visées à l'alinéa précédent; utilisation non autorisée et en connaissance de cause de données d'identification pour le lancement ou le traitement d'une opération de paiement; utilisation, en connaissance de cause, de données d'identification fictives pour le lancement ou le traitement d'une opération de paiement; manipulation de données, y compris d'informations portant sur des comptes ou d'autres données d'identification, en vue du lancement ou du traitement d'une opération de paiement; transmission non autorisée de données d'identification en vue du lancement ou du traitement d'une opération de paiement; fabrication, maniement, détention ou utilisation non autorisées d'un équipement spécifique, en vue de: • • fabriquer ou altérer tout instrument de paiement ou partie de celui-ci; lancer ou traiter une opération de paiement; ou • modifier ou altérer toute information ou donnée afférente à tout instrument ou opération de paiement; détention non autorisée eî en connaissance de cause d'un élément ou d'une partie d'un instrument de paiement; implication, en qualité de complice ou d'instigateur, dans l'un des comportements décrits ci-dessus et supposant une intention criminelle, ou obtention, en connaissance de cause, de valeur ou d'avantages pécuniaires provenant de ces comportements. 22 Article 3 - Mesures à arrêter au niveau national Les Etats membres révisent leurs lois et pratiques en vigueur afin de veiller à ce que: 1. 2. les types de comportement décrits à l'article 2 soient érigés en infractions pénales; les personnes morales puissent être tenues responsables des infractions visées aux paragraphes î et 5 qui ont été commises pour leur compte par toute personne agissant individuellement ou en qualité de membre d'un organe de la personne morale, conformément aux modalités à arrêter par cet État membre dans son droit national; 3. les peines sanctionnant ces infractions, la participation intentionnelle à ces infractions ou la tentative de les commettre soient: a) en ce qui concerne les personnes physiques, des sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives, comprenant, dans les cas les plus graves, des peines privatives de liberté pouvant justifier une extradition; b) en ce qui concerne les personnes morales, des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives comprenant des amendes pénales ou non pénales; les mesures nécessaires soient prises pour permettre la saisie et, sans préjudice des droits des tiers de bonne foi, la confiscation des instruments et produits des infractions visées aux paragraphes 1 et 5, ou de biens d'une valeur correspondant à ces produits. Il est disposé des instruments, produits et autres biens saisis ou confisqués conformément à la législation nationale des États membres; le blanchiment de capitaux liés aux produits des infractions visées au paragraphe 1 soit érigé en infraction pénale; leur compétence juridictionnelle s'étend aux infractions visées aux paragraphes 1 et 5'dsi» les cas où: 4. 5. 6. a) l'infraction est commise, totalement ou partiellement, sur leur territoire; b) l'auteur de l'infraction est un de leurs resssortissants. Sous réserve des dispositions du paragraphe 7, tout État membre peut limiter sa compétence juridictionnelle aux infractions visées à l'alinéa a) du présent paragraphe. Un État membre qui ne fait pas usage de cette limitation peut néanmoins considérer que les infractions visées à l'alinéa b) du présent paragraphe ne relèvent de sa juridiction que dans des circonstances ou conditions précises. 7. lorsqu'ils n'extradent pas leurs propres ressortissants, leur compétence juridictionnelle s'étende aux infractions visées aux paragraphes 1 et 5 qui ont été commises par leurs ressortissants hors de leur territoire. 23 Tout État membre dont l'un des ressortissants est présumé avoir commis dans un autre État membre une des infractions visées aux paragraphes 1 et 5 et qui n'extrade pas cette personne vers cet autre État membre au seul motif de sa nationalité, saisit ses propres autorités compétentes de l'affaire pour qu'elle engagent, le cas échéant, des poursuites. Afin de permettre l'exécution de ces poursuites, les dossiers, informations et pièces relatives à l'infraction commise sont transmis conformément aux procédures prévues à l'article 6 de la Convention européenne sur l'extradition du 13 décembre 1957. L'État membre requérant est tenu informé des poursuites engagées et de leur résultat. Article 4 - Coopération des services ou organismes publics et privés Tout État membre prend les mesures requises pour assurer que les services et organismes publics et privés impliqués dans la gestion, le contrôle et la surveillance des systèmes de paiement coopèrent, dans le respect de son propre droit interne, avec les autorités compétentes en matière d'enquête et de répression pour les infractions visées par la présente action commune. Plus particulièrement, ces services ou organismes: - - - informent ces autorités de leur propre initiative, lorsqu'il y a des motifs sérieux de penser qu'une des infractions visées a été commise; fournissent à ces autorités toute information utile, sur demande ou de leur propre initiative; au besoin, interviennent en qualité d'expert dans les procédures engagées. Article 5 - Protection des données Pour ce qui est du traitement des données à caractère personnel, la présente action commune est mise en oeuvre de manière a assurer un niveau de protection équivalent au niveau de protection prévu par la directive 95/46/CE relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données. Les données ne sont utilisées qu'aux fins pour lesquelles elles ont été transmises. 24 Pipp v--s*::- >;. --. j*-\:-r. ^. ^ »s. Artlsk ô - Cooperation entre États mesibrcs -'. •-•w^. ; Conformément mm -coBvezrôoBsv accoids bilatéraux ou multilatéraux ou aatess arrangements 1 * qui sont applicables, les États membres se prêtent mutuellement l'assistance la plus large possible dans les procédures concernant les infractions visées par la présente action commune. Lorsque plusieurs États membres ont concurrement compétence à l'égard des infractions 2. prévues par la présente action commune, ils se consultent mutuellement en vue de coordonner leur action et d'assurer l'efficacité des poursuites. 3. Les États membres veillent à ce que les renseignements concernant les infractions visées par la présente action commune et les personnes coupables de telles infractions, ainsi que les renseignements qui pourraient être utiles aux enquêtes et poursuites concernant ces infractions, soient gérés de manière à être facilement accessibles et à pouvoir être utilisés et échangés avec d'autres États membres, sans préjudice des dispositions nationales protégeant le secret de -l'instruction. Article 7 - Suivi Les États membres présentent des propositions appropriées visant à la mise en oeuvre de la 1. présente action commune et les soumettent aux autorités compétentes en vue de leur adoption. 2. Le Conseil évalue, sur la base d'un rapport élaboré par la Commission et pour îa fin de l'an 2000 au plus tard, la manière dont les États membres se sont acquittés de leurs obligations au titre de la présente action commune. 3. 4. La présente action commune est publiée au Journal officiel. Elle entre en vigueur le jour de sa publication. 25 Annexe 2 Actions visant à prévenir la fraude a) Le secteur des systèmes de paiement dans son ensemble. y compris les opérateurs de réseaux est inyMà: 1) renforcer la sécurité intrinsèque aux produits de paiement proposés et celle des systèmes de traitement des opérations réalisées à partir de ces produits, y compris des réseaux supports de ces opérations; 2) améliorer la sécurité des dispositifs subordonnant l'utilisation des produits de paiement à un accès conditionnel et discriminant; 3) mettre en place des structures d'échange des informations et d'analyse des expériences, tout en veillant à assurer un degré élevé de confidentialité et de protection des libertés et droits fondamentaux des personnes, en particulier leur droit au respect de la vie privée. En plus, le secteur des systèmes de paiement est invité à : 4) prévoir des programmes de formation destinés en tout premier lieu au personnel des informer les capacités nécessaires pour établissements systématiquement les services de répression des activités criminelles observées; financiers et renforcer 5) prévoir du matériel pédagogique conçu pour les utilisateurs des produits de paiement (titulaires et commerçants principalement); La Commission considère que la nécessité de détecter les infractions pénales à un stade précoce doit en particulier être prise en compte par le secteur lors de la conception des instruments de paiement et des systèmes sous-jacents (cf. points 1 et 2) et lorsqu'il déclare les opérations suspectes (potentiellement frauduleuses) aux organismes désignés à cet effet (cf. point 3). En outre, la Commission estime qu'il conviendrait, pour assurer un développement harmonieux et concurrentiel du marché des services de paiement, de veiller à ce que les actions engagées conformément aux points 1) et 2) ne provoquent pas de restrictions injustifiées de la concurrence et ne freinent pas le développement de la société de l'information dans son ensemble, que ce soit par des pratiques ayant pour effet de limiter l'accès à un système ou la liberté de fournir des services transfrontaliers, ou que ce soit par la conclusion d'accords d'exclusivité. b) Les émetteurs et utilisateurs individuels (commerçants et titulaires d'instruments) sont invités à: rechercher une répartition raisonnable et équitable des obligations et responsabilités entre les diverses parties à un système de paiement (entre émetteur et titulaire ou acheteur et commerçant, par exemple), afin de favoriser : le respect des conditions applicables pour l'émission, l'utilisation et l'acceptation d'un instrument de paiement; les procédures de notification aussi précoces que possible. 26 En terme de politique générale, selon la Commission, l'impératif prioritaire est d'assurer que les utilisateurs individuels n'aient pas à pâtir des conséquences d'une infraction associée à l'utilisation d'un instrument de paiement et de systèmes de paiement, à moins qu'il ne puisse être prouvé qu'ils ont pris part à l'activité criminelle en cause. Par ailleurs, les aspects technologiques relevant du contrôle des établissements (financiers) participants, la charge de la preuve ne doit pas être imputée au titulaire. Les utilisateurs doivent toutefois être informés des mesures de sécurité qu'ils sont tenus de respecter et, en tant que citoyens, ils ont le devoir civique de participer activement à la lutte contre la fraude, notamment en notifiant le plus tôt possible les anomalies qu'ils observeraient, par exemple au niveau des informations qu'ils reçoivent postérieurement à une transaction. c) Les autorités compétentes sont invitées à : coordonner la collecte d'informations et le lancement d'initiatives de sensibilisation5, en y associant éventuellement le secteur. soutenir le secteur et les émetteurs et utilisateurs individuels dans les efforts qu'ils déploient pour assurer un environnement de sécurité. Au niveau de l'Union européenne, ceci implique la promotion de la mise en place dans toute l'Union d'un cadre réglementaire et non réglementaire favorable à leurs initiatives. La Commission a déjà pris un certain nombre d'initiatives à cet effet. Au niveau de l'Union La Commission souligne que la finalité du cadre réglementaire communautaire en vigueur est essentiellement de mettre en place un marché unique au sein duquel les services financiers, de paiement en particulier, peuvent circuler librement. Par ailleurs, la législation communautaire en vigueur dans ce domaine vise principalement à garantir l'application effective des dispositions du traité. Cet objectif a été atteint moyennant la coordination des dispositions régissant l'accès à l'activité d'institution financière et son exercice. Ces dispositions ont été complétées par un certain nombre de dispositions spéciales harmonisant les règles fondamentales de surveillance prudentielle. Une série d'initiatives spécifiques de la Commission visent à la création d'un cadre réglementaire approprié dans le domaine couvert par cette communication. À cet égard, la Commission travaille actuellement à la rédaction d'une proposition de directive qui prévoit d'instaurer un régime prudentiel spécial visant à garantir la solidité financière des émetteurs de monnaie électronique et, ce faisant, d'accroître la confiance des consommateurs dans ce nouveau moyen de paiement. Le Royaume-Uni a récemment proposé un programme conjoint visant à l'établissement d'un réseau de points de contact dans les États membres afin d'améliorer les échanges d'informations portant sur les fraudes à la carte de crédit. Lors de son assemblée générale d'octobre 1997, Interpol a adopté une proposition d'établissement d'un système de classification universel des "mauvaises" cartes de crédit. Grâce à ce système, le secrétariat d'Interpol pourra jouer un rôle de bourse d'informations, c'est-à-dire collecter les informations, avec l'assistance des établissements du secteur, et la diffuser par le biais des contacts avec les services de police nationaux dont Interpol dispose déjà. Le groupe PC-CY du Conseil de l'Europe, et pour sa part, examine une proposition d'un expert belge visant à l'établissement de points de contact traitant de la criminalité cybernétique en général. 27 Par ailleurs, dans le contexte spécifique de la société de l'information et du commerce électronique, la Commission a récemment adopté un certain nombre de mesures dont deux propositions de directive, respectivement sur la protection juridique des services à accès conditionnel et sur les signatures électroniques. Dans le domaine de la sécurité des systèmes de paiement associés au commerce électronique, la Commission a en outre cofinancé plusieurs initiatives de R&D intéressant l'ensemble du secteur, cela dans le cadre de divers programmes de technologie de l'information et des télécommunications6. La Commission a récemment publié une recommandation7 concernant les opérations effectuées au moyen d'instruments de paiement électroniques, en particulier la relation entre émetteur et titulaire, dans laquelle elle définit un certain nombre de critères minimum en matière de transparence, d'obligations et de responsabilités et de procédures de recours. La Commission a prévu d'évaluer sa mise en oeuvre: si, à la fin de 1998, celle-ci n'est pas jugée satisfaisante, elle proposera une directive dans le domaine concerné. Par ailleurs, la Commission a également annoncé qu'elle entendait moderniser et actualiser une recommandation plus ancienne, datant de 19878, de manière à assurer que, dans le domaine des instruments de paiement électroniques, la relation entre acquéreurs et accepteurs s'insère dans un cadre clair. Dans ce contexte, la Commission pourrait également examiner la possibilité d'appliquer des conditions particulières au traitement des cartes de paiement qui tiendraient compte de l'absence ou de la répétition d'actes frauduleux. Cela contribuerait à réduire le facteur risque associé à l'instrument de paiement et au système sous-jacent. 6 Le projet AC026 SEMPER (Secure Electronic Marketplace for Europe), par exemple. 7 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, à l'Institut monétaire européen et au Comité économique et social - "Accroître la confiance de la clientèle dans les moyens électroniques de paiement dans le cadre du marché unique"; COM(97) 353 final du 9. 7. 1997; JO n° L 208 du 2. 8. 1997, p. 52. Recommandation de la Commission 87/598/CEE du 8 décembre 1987 portant sur un code européen de bonne conduite en matière de paiement électronique (relations entre institutions financières, commerçants et prestataires de services et consommateurs), JO n° L 365 du 24. 12. 1987, p. 2. 28 Annexe 3 Le cadre réglementaire communautaire applicable La présente annexe est un court résumé qui présente les principaux éléments du droit communautaire qui composent le cadre réglementaire applicable à l'offre, à la transmission et à l'utilisation de services financiers, de paiement en particulier. Le traité CE constitue la source du droit primaire. En premier lieu, les articles 73b à 73g dudit traité instituent un régime de libre circulation des capitaux et des paiements au sein de la Communauté et à l'égard des pays tiers, régime qui est un préalable indispensable à l'intégration des marchés financiers nationaux et, ce faisant, du marché unique des services financiers. En second lieu, les articles 52 (liberté d'établissement) et 59 (libre prestation de services) du traité constituent le fondement de l'édifice du marché unique dans le domaine des services financiers, dans la mesure où ils permettent aux établissements établis (et agréés) dans un État membre de fournir librement, sous le contrôle des autorités prudentielles de cet État membre, des services dans l'ensemble de la Communauté sur la base de l'agrément unique délivré par l'État membre d'établissement. Pour les services financiers, la source de droit secondaire est constituée par le corpus de législation communautaire adoptée pour assurer l'application effective des dispositions du traité qui viennent d'être rappelées. Cet objectif a principalement été atteint moyennant une coordination des dispositions réglementant les conditions d'accès à l'activité des diverses institutions financières et l'exercice de cette activité, en particulier pour les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les entreprises d'assurance. Ces dispositions ont été accompagnées et complétées par un certain nombre de dispositions spécifiques harmonisant les règles fondamentales de la surveillance prudentielle. La législation communautaire couvrant le secteur des services financiers comporte notamment une directive du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux9. Partant du constat que le blanchiment de capitaux intervient souvent dans un contexte international, qui permet de mieux masquer l'origine criminelle des fonds en cause, la directive pose les bases d'une coordination internationale de nature non pénale en formulant un certain nombre d'obligations que les États membres seront tenus d'appliquer, notamment l'obligation d'interdire le blanchiment de capitaux, l'obligation pour les institutions financières et les établissements de crédit d'identifier leurs clients et d'enregistrer les transactions dépassant certains montants, obligation pour ces établissements d'examiner et de déclarer toute transaction dont ils suspectent qu'elle peut être liée au blanchiment de capitaux, et l'obligation pour les autorités chargées de combattre ce phénomène de coopérer avec les établissements de crédit et autres institutions financières leurs autorités de surveillance. Directive du Conseil du 10 juin 1991, JO n° L 166 du 28. 6. 91, p. 77. 29 Si les directives des services financiers traitent principalement du secteur des services financiers, elles n'en négligent pas pour autant les droits et intérêts des consommateurs. Elles contiennent en effet certaines dispositions visant à garantir le droit des consommateurs à une information correcte et complète, à protéger leurs intérêts juridiques et à leur assurer un accès à des voies de recours. Depuis quelque temps, des voix de plus en plus nombreuses s'élèvent pour souligner que le projet de marché unique des services financiers ne doit pas s'adresser aux seules entreprises. À cet égard, la Commission a publié, en mai 1996, un livre vert intitulé Services financiers: répondre aux attentes des consommateurs qui visait à susciter un large débat sur la politique à l'égard des consommateurs dans le secteur des services financiers. Le 26 juin 1997, elle a adopté une communication de suivi intitulée Services financiers: renforcer la confiance des consommateurs10. Cette communication annonçait toute une série d'initiatives dont certaines ont déjà été lancées (l'extension de la recommandation sur les nouveaux moyens de paiement, par exemple) ou sont sur le point de l'être (notamment une future proposition sur les contrats à distance dans le secteur des services financiers). 10 COM(97)309 final du 26. 6. 1997. 30 ISSN 0254-1491 COM(98) 395 final DOCUMENTS FR 09 10 N° de catalogue : CB-C0-98-432-FR-C ISBN 92-78-37889-5 Office des publications officielles des Communautés européennes L-2985 Luxembourg