title: Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo y al Consejo Económico y Social - Marco de actuación para la lucha contra el fraude y la falsificación de los medios de pago distintos del efectivo

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text: COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Bruselas, 01. 07. 1998 COM(1998) 395 final COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN al Parlamento Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo y al Consejo Económico y Social MARCO DE ACTUACIÓN PARA LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE Y LA FALSIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO DISTINTOS DEL EFECTIVO Introducción Si, por un lado, la Unión tiene posibilidades de crecimiento económico sin precedentes gracias a la creación del mercado único y a la sociedad de la información, la delincuencia organizada está llegando a ser una amenaza cada vez mayor para la sociedad, pues rebasa las fronteras nacionales y se beneficia de la libre circulación de bienes, capitales, servicios y personas. Innovaciones tecnológicas como Internet y los servicios financieros electrónicos no sólo facilitan los negocios legales, sino que, además, constituyen vehículos apropiados para cometer delitos o transferir los beneficios resultantes de éstos a actividades aparentemente lícitas. Para garantizar un desarrollo ordenado de la actividad económica y social, que redunde en beneficio de los usuarios y los proveedores de bienes y servicios, la sociedad necesita mecanismos de pago sólidos, eficientes, seguros y sencillos para el usuario. Un factor decisivo para fomentar la confianza necesaria es el de procurar que existan garantías adecuadas de que no se utilizarán los instrumentos de pago para actividades ilícitas o en conexión con ellas. El Consejo Europeo de Dublin, celebrado en diciembre de 1996, subrayó su absoluta determinación de luchar contra la delincuencia organizada e hizo hincapié en la necesidad de que la Unión adoptara un planteamiento coherente y coordinado al respecto. Para plasmar dicha determinación en acciones concretas, el Consejo Europeo de Amsterdam, celebrado en junio de 1997, aprobó un Plan de acción para luchar contra la delincuencia organizada', en el que, entre otras cosas, pidió al Consejo y a la Comisión que examinaran y abordasen, al final de 1998 a más tardar, la cuestión del fraude y la falsificación en relación con todos los instrumentos de pago distintos del efectivo incluidos los electrónicos? La presente Comunicación se ocupa sólo de los instrumentos de pago distintos del efectivo. La Comisión está analizando por separado el problema del fraude y la falsificación en relación con los billetes y las monedas en euros. Los fraudes puramente nacionales están volviéndose fraudes internacionales. Los delitos que afectan a las tarjetas de pago, por ejemplo, se pueden cometer dondequiera que se acepten tarjetas como medio de pago o para retirar dinero. Como los medios de pago distintos del efectivo pueden ser aceptados, por lo general, en operaciones celebradas sin la presencia de los titulares, desempeñan un papel importante en la mayoría de las operaciones transfronterizas, ya sea en las formas tradicionales o en el comercio electrónico. Además, los fraudes a gran escala cuentan siempre con la participación de una multiplicidad de "especialistas" y en la mayoría de los casos los cometen grupos de delincuentes organizados. El refinamiento y la intemacionalización de la conducta delictiva demuestran la necesidad de una acción coordinada a escala europea. La necesidad de abordar el problema de las actividades delictivas centradas en los instrumentos de pago o que comportan su uso se está volviendo más perentoria a la luz de los cambios institucionales, económicos y tecnológicos actuales o previsibles, en particular los siguientes: Plan de Acción para luchar contra la delincuencia organizada, aprobado por el Consejo el 28 de abril de 1997, DO C 251, 97/C 251/01, 15 de agosto de 1997^ La Comisión está preparando actualmente un Libro Verde sobre la lucha contra la falsificación y la piratería en el mercado interior, encaminado a proteger los derechos de propiedad intelectual sin por ello impedir el funcionamiento del mercado interior. • el paso a la moneda única, que se verá facilitado por la disponibilidad de mecanismos electrónicos de pago transparentes y seguros, en especial durante todo el período de transición previo a la introducción de billetes y monedas en euros; • el advenimiento de la sociedad de la información y del comercio electrónico, que, como pone de relieve la Comunicación sobre una "Iniciativa europea de comercio electrónico"3, requiere mecanismos de pago eficientes. <yi En un estudio realizado por la Comisión en 1997 sobre las diversas formas de fraude en la Unión Europea se subrayaba en particular la frecuencia con que se da el fraude que afecta a tarjetas de pago y las considerables cantidades de dinero que ello representa. ^ En diciembre de 1996, la Comisión financió una conferencia que examinó exclusivamente la delincuencia organizada en el ámbito de las tarjetas de pago y destacó también las tendencias que se aprecian y los vacíos legales existentes en las legislaciones nacionales. ^ 1. La presente Comunicación contiene el análisis que la Comisión ha efectuado del problema, y propone un conjunto de medidas con la finalidad de lograr un "entorno seguro" apropiado en el ámbito de los medios de pago y los sistemas subyacentes. Aporta dos elementos: 2. En primer lugar, la Comisión presenta (anexo 1) una propuesta de proyecto de Acción Común. El objetivo de esa Acción Común es garantizar que el fraude y la falsificación de los medios de pago distintos del efectivo se reconozcan como delito penal en todos los Estados miembros y sean punibles mediante sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. 3. En segundo lugar, se propone otro conjunto de medidas (anexo 2) a todas las partes interesadas. Con el fin de determinar nítidamente qué medidas adicionales podrían ser necesarias en este ámbito, la Comisión pide a todas las partes interesadas que formulen observaciones (por escrito) para el 31 de diciembre de 1998, enviándolas a: Director General - DG XV Comisión Europea Rue de la Loi, 200 B-1049 Bruselas Fax: (+32 2) 295. 65. 00 E-mail: JOHN. MOGG\@DG15. CEC. BE Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, COM(97) 157, de 15 de abril de 1997. informe El estudio http://www. deIoitte. ca/Whatsnew/Headlines/InternatFraud. htm -Fraud Without del Frontiers- está publicado en El informe final del proyecto "Cooperación para luchar contra la delincuencia organizada en materia de tarjetas de pago," organizado por la Policía metropolitana de Inglaterra y la Agencia Nacional de Policía de los Países Bajos, describe las investigaciones realizadas y los resultados de la conferencia. 1. Naturaleza y alcance del problema Aunque los medios de pago distintos del efectivo abarcan un conjunto de sistemas o instrumentos en permanente transformación (véase la sección 2. a infra), los principales datos estadísticos sobre la magnitud del problema del fraude y la falsificación corresponden a los sistemas más antiguos, tales como los cheques y las tarjetas de pago. La facturación global del sector de las tarjetas de pago va camino de ascender muy pronto a 2 billones de dólares estadounidenses anuales, de los cuales se declaran perdidos todos los años 3. 000 millones, aproximadamente, a consecuencia de los delitos que afectan a las tarjetas. Aunque ello representa tan sólo el 0,15% del volumen totalise trata de un importe considerable y nada desdeñable, dado el crecimiento que se prevé registre la emisión de nuevas tarjetas (hasta un 25% anual). Aproximadamente el 25% de todas las pérdidas correspondientes a tarjetas de pago afectan a emisores de la Unión Europea. Aunque la mayoría de las pérdidas se han dado tradicionalmente en el propio país, cada vez se deben más a delitos cometidos en países vecinos. Las medidas para luchar contra el fraude se adoptan principalmente en el plano nacional, y, en algunos casos, se ha logrado reducir el fraude dentro del propio país, al menos temporalmente; sin embargo, el aumento proporcional que se registra en el plano internacional revela la adaptabilidad de la delincuencia. Además del problema del fraude y la falsificación relacionados con cheques y tarjetas de pago, un riesgo potencial es el del fraude sistémico, es decir, ataques ("piratería") contra las redes electrónicas subyacentes que también pueden tener repercusiones en los sistemas e instrumentos de pago. Así pues, la delincuencia internacional en el ámbito de las tarjetas es un problema real para los Estados miembros de la Unión Europea y para el sector de los sistemas de pago y sus usuarios. El Parlamento Europeo, consultado sobre el proyecto de Acción Común dirigido al intercambio de información entre las autoridades responsables y el sector de las tarjetas de pago, insistió en su resolución adoptada el 15 de Mayo de 1998 sobre la necesidad de llevar a cabo acciones consistentes y generalizadas. La prestación de servicios de pago no se produce en un vacío jurídico. El objetivo del marco normativo vigente en la Comunidad es crear una zona única y común dentro de la cual se dé la libre circulación de capitales, personas, bienes y servicios. En el anexo 1 se ofrece un breve resumen de dicho marco. 2. Sistemas de pago y partes que intervienen en ellos En esta sección se describen los medios de pago distintos del efectivo y los sistemas de pago subyacentes: sus características, los principales participantes y sus funciones respectivas. Dado que el sector evoluciona a gran rapidez, el cuadro que a continuación se inserta tiene un valor meramente indicativo. Por otra parte, los medios de pago más innovadores permiten a sus titulares realizar múltiples funciones. a) Clasificación de los instrumentos y los sistemas de pago por funciones Para facilitar el análisis, se pueden clasificar los instrumentos de pago -con la excepción del dinero de curso legal (es decir, los billetes y, en gran medida, las monedas)- en las siguientes categorías: • instrumentos en papel propagados (por ejemplo, cheques de viaje, vales, bonos, etc. ) ; instrumentos electrónicos con valor almacenado (tarjetas prepagadas y dinero electrónico basado en un programa informático); instrumentos en papel tradicionales (por ejemplo, los cheques); instrumentos (cuasi)electrónicos tradicionales (por ejemplo, todas las formas de tarjetas de pago, excepto las prepagadas: tarjetas de crédito, de débito, de débito aplazado, tarjetas V&R); *i y las aplicaciones de la banca electrónica (a saber, las técnicas aplicadas en el hogar, por teléfono o a través de ordenador personal). INSTRUMENTOS DE PAGO (distintos del efectivo) A l. Instrumentos en papel prepagados A 2. Instruments electronicos VaIor c on almacenadO B l. Instrumentos B 2. tradicionajes papel en Instrumentos (cuasi) electronicos B 3. Banca electronica cheques i) viaje de i) tarjetas prepagadas i) cheques, letras de cambio los todos i) tipos de tarjetas de (excepto prepagadas) las pago hogar, tecnicas i) aplicadas en el por o telefono mediante ordenador personal dinero ii) electronico basado en un ' programa informatico ii) transferencias y domiciliaciones en papel y electrdnicas ii) transferencias y domiciliaciones en y papel electronicas ii) transferencias y domiciliaciones en y papel electronicas ii) vales Iii) bonos b) Definición de los participantes en un sistema de pago Actualmente, en un sistema de pago podemos encontrar casi siempre los sijguientes participantes (y funciones): • "el emisor": por lo general, la entidad (financiera) que, como parte de sus actividades, y con arreglo a un contrato suscrito con un usuario, pone a disposición de éste un instrumento que se puede utilizar para efectuar pagos^; • "el usuario": por lo general, la persona (física o jurídica)* que (de conformidad con un contrato suscrito con un emisor) es titular de un instrumento de pago que se puede utilizar para efectuar pagos; • "el aceptante": por lo general, el establecimiento comercial o de prestación de servicios que acepta, en su nombre o en el de su red, el pago de bienes y servicios mediante un instrumento de pago utilizado por su titular; • "el adquirente": por lo general, la entidad (financiera) que recibe del aceptante la información sobre la operación realizada y se encarga de abonar su importe al mismo. Dado que todos los sistemas se sustentan en una multiplicidad de emisores, usuarios, aceptantes y adquirentes, es frecuente que el sistema se base en procedimientos establecidos de común En el caso del dinero electrónico, su emisor, el usuario de la tarjeta y la empresa que pone la tarjeta a disposición del usuario pueden ser entidades diferentes. acuerdo para la compensación (es decir, la transmisión, conciliación y confirmación de las órdenes de pago) y la liquidación (es decir, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes mediante la transferencia de los importes adeudados) de las operaciones. A ese respecto, es preciso recordar el papel desempeñado por los operadores de las redes (por ejemplo, a menudo, pero no siempre, los operadores de financiera, aunque no participen la telecomunicaciones) como directamente en los sistemas de pago. transmisores de información 3. Sociedad de la información y advenimiento del comercio electrónico La revolución mundial en el ámbito de la información, y sus ejemplos más representativos, esto es, Internet y el crecimento del comercio electrónico, está transformando ya las relaciones entre las empresas y los consumidores. Encierra el potencial de llegar a ser el principal estímulo de la economía mundial el próximo siglo. Parece haberse convertido en un instrumento importante de la actividad empresarial, que afecta también a la vida cotidiana. Internet brinda la posibilidad de reducir los costes iniciales y de transacción a una pequeña fracción de los que entrañan las formas más tradicionales de realizar operaciones. Este podría ser el caso, en particular, en el sector de los servicios financieros y, más en concreto, en lo que se refiere a los sistemas e instrumentos de pago. En el tema que nos ocupa, lo más importante es, tal vez, comprender si los delincuentes pueden utilizar para sus fines la tecnología de la información y, de ser así, cómo. La pregunta a la que hay que responder es si la sociedad de la información y, en particular, el comercio electrónico, con el consiguiente aumento del uso de los sistemas de comunicación que entrañan, están generando nuevos problemas o simplemente incrementando los que plantean las formas tradicionales de operar. Dentro de su labor sobre la sociedad de la información y el comercio electrónico, la Comisión ha lanzado ya diversas iniciativas, fundamentalmente orientadas a crear condiciones claras que permitan su ulterior desarrollo, con el fin de estimular las inversiones en el sector de los servicios de comercio electrónico, lo que redundaría en beneficio de la UE, en términos de crecimiento, competitividad y empleo 8. Si se logran rápidos progresos en relación con estas iniciativas, y se aplican las mismas con éxito, ello contribuirá indudablemente al establecimiento de un entorno más seguro, lo que en última instancia irá en beneficio de los sistemas y medios de pago. y el la de Libre profesor Kaspersen, Universidad La DG XIII ha encargado un estudio de las actividades delictivas relacionadas con la informática (el llamado estudio COMCRIME), que recientemente ultimaron el profesor Sieber, de la Universidad de de Würzburg, Amsterdam, http://www2. echo. lu/legal/en/comcrime/sieber. html. Estas medidas comprenden: la Comunicación relativa a una Iniciativa Europea de Comercio Electrónico [COM(97)157 final de 15. 04. 1997], la propuesta de directiva del Consejo y del Parlamento Europeo relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso. [COM(97)356 final de 09. 07. 1997 (97/0198 (COD)]; la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social y el Comité de las Regiones [COM(97) 503 final de 01. 10. 1997] sobre el fomento de la seguridad y la confianza en la comunicación electrónica: hacia un marco europeo para la firma digital y el cifrado; la propuesta de directiva del Consejo y del Parlamento Europeo por la que se establece un marco común para la firma electrónica [COM(97)297 final de 13. 05. 1998], la Comunicación sobre la mundialización y la sociedad de la información - Necesidad de reforzar la coordinación internacional [COM(98)50 final de 15. 04. 1997];. la propuesta de Plan de acción dirigido a fomentar la seguridad en la utilización de Internet [DO C 48, de 13. 02. 1998], cuyo objetivo es aumentar la confianza en las redes mediante la adopción de diversas medidas y que forma, por tanto, parte de las acciones destinadas a promover el comercio electrónico. 4. a) Derecho penal Derecho sustantivo - tipos de delitos penales En todos los Estados miembros ta legislación penal relativa a los instrumentos de pago se basa por lo general en los conceptos de "fraude" y "falsificación". Sin embargo, esos términos no tienen el mismo significado en el derecho penal de todos los Estados miembros. En general, esas conductas vienen dadas por el acto de fabricar un instrumento falso o de alterar un instrumento auténtico y el intento de utilizarlo fraudulentamente. Algunos sistemas jurídicos incluyen otras condiciones, como, por ejemplo, la existencia de un "efecto apreciable". Las legislaciones penales de todos los Estados miembros han tipificado como delitos penales la falsificación de billetes y monedas. Sin embargo, por lo que se refiere a los instrumentos tradicionales en papel (es decir, los cheques), aunque ese instrumento de pago se utiliza en la mayoría de los Estados miembros desde la primera mitad de este siglo, las diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros son más importantes. En cuanto a métodos de pago tales como las tarjetas de pago, las diferencias son aún más notables. En algunos países, para cometer el delito, el infractor debe utilizar efectivamente los medios de pago, y a veces es necesaria incluso una prueba del propósito abrigado por el infractor. No en todos los Estados miembros se consideran delitos la mera posesión de una tarjeta de pago robada o falsificada o la sustracción de una tarjeta de pago. Las dificultades aumentan cuando los delincuentes fabrican, utilizan y poseen tarjetas de pago falsas en lugar de hacer una utilización indebida de tarjetas perdidas o robadas. La mayoría de los Estados miembros carecen de legislación expresa en relación con los delitos que afectan a las tarjetas de pago y aplican la legislación vigente formulada para artimañas más tradicionales en el uso de documentos y que no responde plenamente a las necesidades que plantean las innovaciones tecnológicas. La utilización indebida de la tecnología de la información y el fraude relacionado con los pagos están interconectados en los casos en que los infractores utilizan un sistema electrónico de pago o, de hecho, siempre que se tramita electrónicamente una operación de pago. La legislación vigente no siempre recoge la utilización delictiva de los ordenadores para estafar al beneficiario de un pago, a los sistemas de pago o a la entidad financiera. No en todas partes se considera delito el acceso no autorizado. La manipulación de datos para hacer una transferencia ilícita de fondos no necesariamente va incluida en el concepto de estafa, en los casos en que ésta requiere la falsedad o el aprovechamiento de una creencia equivocada, algo que no sería fácil de aplicar en las comunicaciones electrónicas. Las organizaciones delictivas aprovechan esas diferencias y actúan en el mercado que esté menos protegido. Esas diferencias entre los sistemas jurídicos de los Estados miembros plantean considerables dificultades a la hora de investigar y llevar a los tribunales los casos de fraude que rebasan las fronteras nacionales. Así, pues, una primera conclusión que se debe sacar es la de que, al intentar abordar un problema paneuropeo, en lugar de partir de esos términos consagrados se debe centrar la atención en la conducta que origina el problema. Una segunda conclusión es la de que se debe abandonar cualquier clasificación basada en los instrumentos o vinculada a ellos y sustituirla por categorías más flexibles y permanentes. De hecho, la actividad delictiva no está, a priori y en sí misma, relacionada con un instrumento en particular. Los delitos penales pueden: i) ii) iii) afectar al instrumento mismo de pago y a las características de seguridad que permiten, limitan y/o protegen el acceso a la utilización del instrumento de pago; afectar a la propia operación de pago, incluido el sistema de emisión de órdenes, recogida de datos, tramitación, compensación y liquidación ;y/o estar relacionados con los medios para preparar y llevar a cabo la actividad delictiva, incluido el dispositivo de manipulación (su elaboración). En consecuencia, lo que se propone es describir los tipos de conducta contra los que hay que luchar, poniendo en el punto de mira al infractor y evitando recurrir a los delitos ya tipificados. Esta clasificación se basaría en "el propósito" que guíe la comisión del delito, y prescindiendo del instrumento, con el fin de evitar una codificación demasiado precisa (que la innovación en materia tecnológica o de servicios podría invalidar y que podría dar lugar a interpretaciones divergentes de los delitos). Por último, cabe destacar que ya se han aplicado -y parece haber dado resultados en gran medida positivos- criterios basados en la conducta en Estados Unidos, donde a la antigua legislación penal para la protección de los consumidores en relación con las tarjetas de crédito se une una legislación más reciente que contempla la mayor parte de manipulaciones con el dispositivo de acceso, recoge todos los métodos de pago cuyo soporte no es el papel y se centra principalmente en los productos de acceso a distancia. b) Derecho procesal Para que un tribunal esté autorizado a juzgar la conducta de una persona, deberá constarle su competencia para emitir un fallo sobre ella. En el derecho penal, el criterio en materia de jurisdicción suele ser el de que el acto delictivo se haya producido en el territorio del Estado al que pertenezca el tribunal, aunque en algunos Estados miembros, y en relación con ciertos delitos, la nacionalidad del infractor será un elemento determinante, independientemente de dónde se haya cometido el delito. En relación con la mayoría de los delitos que afectan a los medios de pago distintos del efectivo toda transacción transfronteriza puede atravesar uno o más ámbitos jurisdiccionales en su trayecto entre el autor (el infractor) y el objetivo (la víctima) o viceversa. Según esté estructurado el derecho penal en los Estados interesados, la competencia puede existir en el Estado de partida y en el Estado de llegada simultáneamente. También puede darse el caso opuesto, esto es, que ninguno de los Estados tenga jurisdicción. Así pues, cualquier propuesta de aproximación de las disposiciones del derecho penal sustantivo debe ir seguida de un debate sobre la jurisdicción, y, asimismo, cualquier debate sobre la cooperación judicial debe ir precedido de tal debate. La cooperación entre autoridades judiciales en asuntos penales se plasma principalmente en la prestación de asistencia judicial mutua y en acuerdos de extradición. En el primer caso, un Estado miembro que desee procesar a un delincuente por algún delito, pero necesite para ello pruebas de otro Estado miembro puede pedir y recibir dichas pruebas de este último. Las disposiciones al respecto se basan principalmente en acuerdos bilaterales entre Estados y en el Convenio europeo sobre cooperación judicial en materia penal, de 1959, y su protocolo. Los Estados miembros están trabajando actualmente en un proyecto de convenio de la Unión Europea para complementar las disposiciones del Convenio de 1959 en la medida en que se aplican a los Estados miembros de la Unión Europea. El futuro convenio irá encaminado a mejorar y hacer más eficientes los procedimientos. El plan de acción aprobado por el Consejo Europeo de Amsterdam, en su Recomendación 16, se refiere a la importancia de esa labor con vistas a una cooperación judicial eficiente en la lucha contra la delincuencia organizada. También existen acuerdos de extradición, por los que un Estado miembro puede pedir a otro Estado miembro que le entregue a una persona acusada o declarada culpable de un delito grave para que sea sometida a juicio o para que cumpla su condena en el primero de estos Estados miembros. El instrumento principal, que contiene disposiciones para llevar a efecto esa cooperación, es el Convenio europeo de extradición de 1957 y sus protocolos. Para complementar y facilitar la aplicación de dicho Convenio, los Estados miembros aprobaron en 1995 un Convenio de la UE relativo al procedimiento simplificado de extradición, que establece un procedimiento simplificado para las personas que den su consentimiento a la extradición. El Convenio de la UE relativo a la extradición, de 1996, mejora aún más las condiciones aplicables a la extradición entre Estados miembros, al considerar extraditables un mayor número de delitos mediante la reducción del grado de condena necesario para ello. 5. Aspectos internacionales Al objeto de que los planteamientos concebidos en el plano mundial sean coherentes y compatibles con el de la UE, resulta particularmente importante que todas las partes (las autoridades, el sector y las asociaciones de usuarios) procuren coordinar sus iniciativas en los pertinentes foros y grupos internacionales y lleguen, siempre que sea posible, a acuerdos de alcance mundial. Así, por ejemplo, tras la Cumbre de Halifax, el G-8 creó un Grupo de expertos de alto nivel sobre la delicuencia organizada internacional, conocido como el "Grupo de Lyon". Entre otras cosas, el grupo ha examinado la posibilidad de lanzar iniciativas conjuntas para investigar y combatir determinados tipos de delincuencia organizada, dedicando especial atención al fraude relacionado con las tarjetas de pago y otros mecanismos de acceso. Actualmente, la Comisión participa en esos debates, para evitar que se produzca una innecesaria duplicación de esfuerzos y facilitar la coordinación. Por otro lado, un grupo de trabajo del Consejo de Europa (el PC-YC, o grupo de trabajo sobre la "ciberdelincuencia") está preparando un proyecto de convenio sobre los delitos informáticos, uno de cuyos elementos más destacados es una lista en la que se distinguen los delitos tradicionales que se pueden cometer por medios informáticos (por ejemplo, la "estafa") de los nuevos delitos intrínsecamente informáticos (por ejemplo, la "piratería"). Conviene observar que, aparte de las actividades permanentes de intercambio de información con los países de la Europa central y oriental y de los proyectos financiados con cargo a PHARE, se pueden financiar, con cargo a los programas GROTIUS y OISIN correspondientes al Título VI, proyectos orientados a mejorar la cooperación transfronteriza mediante la mejora de los conocimientos, la formación y la competencia de los pertinentes grupos de profesionales de los Estados miembros; dichos programas están también a disposición de los participantes de los países candidatos a la adhesión a la Unión Europea. Por último, en el marco de la estrategia de preadhesión, se debe examinar la cuestión de cómo formular programas que tengan en cuenta la política de la Comunidad encaminada a luchar contra la delincuencia organizada, incluido el problema del fraude y la falsificación de sistemas de" pago distintos del efectivo. 6. Hacia una política de la Unión: reparto de responsabilidades Por cuanto antecede, la Comisión considera que la solución al problema estriba en un planteamiento común, y no en iniciativas aisladas y parciales. Además, el elemento clave de esa solución es la exigencia de que, dentro de una jerarquía, las responsabilidades se distribuyan entre todas las partes (directa o indirectamente) interesadas. En primer lugar, los instrumentos, así como los sistemas y características que permitan su utilización, deben ser técnicamente idóneos, pues es necesario reducir la posibilidad de que se utilicen delictivamente. Esta es, sin duda, la conditio sine qua non y el primer paso para abordar la delincuencia de forma eficaz. Una obligación primordial de todo el sector (y de cada una de las entidades financieras participantes) debe ser la de esforzarse por lograr aplicaciones cada vez más seguras de los medios de pago y, asimismo, informar claramente a los usuarios del grado efectivo de seguridad de los diferentes productos de pago que ofrecen. Se debe hacer extensiva dicha obligación a los operadores de redes, a los que corresponde velar por la seguridad en el intercambio de información financiera. Sin embargo, no cabe duda de que la seguridad técnica, por sí sola, sólo será de ayuda en la medida en que logre elevar el umbral de protección. Ni es ni se debe considerar la solución decisiva. Todos los participantes y autoridades interesados deben coadyuvar a promover y aplicar el marco apropiado con vistas a ofrecer (prevención) y incentivos para la adopción de medidas de detección anticipada crear una red de seguridad encaminada a castigar los delitos, una vez se hayan producido (sanciones). En segundo lugar, el delito no es en modo alguno un fenómeno limitado geográficamente y menos aún a la luz de la actual y la previsible revolución en el ámbito de la sociedad de la información. Para intensificar la eficacia de cualquier acción, es necesario velar, siempre que sea posible, por la coherencia de planteamiento en el plano internacional. Este es el caso, en particular, en relación con la delincuencia organizada, que ha demostrado una y mil veces la facilidad con que puede migrar a su conveniencia y actuar a partir de refugios más seguros. 10 Acción común para la lucha contra el fraude y la falsificación de los medios de pago distintos del efectivo Para hacer frente al peligro que suponen lo delitos de fraude y falsificación de los medios de pago distintos del efectivo, la Comisión presenta un proyecto de Acción Común, cuyo objetivo es lograr que el fraude vinculado a cualesquiera medios de pago distintos del efectivo se reconozca como delito penal y sea punible mediante penas efectivas, proporcionadas y disuasorias en todos los Estados miembros, y, asimismo, que se implanten mecanismos apropiados de cooperación que permitan perseguir judicialmente con eficacia esos delitos. Sin perjuicio de la facultad que asiste a los Estados miembros de tipificar otras formas de delito informático, como, por ejemplo, el simple acceso no autorizado a un sistema de pago electrónico. En la Acción Común se ha renunciado deliberadamente a utilizar las tipificaciones estrictas formuladas en el derecho penal vigente, porque no abarcan los mismos elementos en todos los países. El planteamiento adoptado ha sido, en cambio, el de describir las diversas conductas que se deberán tipificar como delitos penales en toda la Unión de una forma que no limite la aplicación de la Acción Común a tipos particulares de instrumentos de pago distintos del efectivo. Para ello, se ha confeccionado la lista del artículo 2 en función del objetivo directo perseguido por el infractor. Dicho artículo examina el objetivo inmediato de ese infractor, esto es, si en el punto de mira está el instrumento de pago, la fabricación de instrumentos de pago, una o más operaciones de pago o el propio sistema de emisión, recogida, tramitación, compensación y liquidación de las operaciones de pago. Así pues, se prefirió optar por una Acción Común, que indica el resultado por alcanzar y al tiempo deja la elección del método al arbitrio de las autoridades nacionales. La Acción Común propuesta ha sido redactada, naturalmente, de conformidad con el Tratado de Maastricht. Cuando entre en vigor el Tratado de Amsterdam habrá que adaptarla al nuevo marco legislativo y adoptará la forma de una decisión marco". Con arreglo al Tratado vigente, los apartados 6 y 7 del artículo 3 y el artículo 6, que se refieren a la cooperación judicial, no entran formalmente dentro de la capacidad de iniciativa de la Comisión. Se presentan para debate y con el fin de completar el texto. Por último, se debe considerar la propuesta en el marco de otros actos ya aprobados o aún en proceso de debate, tales como la Acción Común por la que se tipifica como delito la participación en una organización delictiva10, la Acción Común por la que se crea la Red Judicial Europea1 ] y el proyecto de convenio relativo a la cooperación. 12 " Esto supone, en concreto, que habrá de aplicarse el artículo 35 de la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea, que establece que el Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la validez e interpretación de las decisiones marco, con supeditación a declaraciones de los Estados miembros. Prevé asimismo la posibilidad de que se presenten memorias u observaciones por escrito ante el Tribunal y otorga a éste la competencia para controlar la legalidad de las decisiones marco y para pronunciarse sobre cualquier litigio entre Estados miembros relativo a la interpretación de las decisiones marco, simpre que dicho litigio no pueda ser resuelto por el Consejo en el plazo de seis meses a partir de su remisión al mismo por uno de sus miembros. '0 Proyecto de Acción Común aprobado por el Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo K. 3 del Tratado de la Unión Europea, sobre la tipificación como delito de la participación en una organización delictiva (aún no publicada). ' ' Propuesta de Acción Común para crear una Red Judicial Europea (aún no publicada) '2 Proyecto de Convenio de cooperación en asuntos penales entre los Estados miembros de la Unión Europea (aún no publicada) 11 Otras medidas En el anexo 2 se proponen otra serie de medidas. Se invita a todas las partes interesadas que estudien esas medidas, con el fin de hacer cuanto resulte oportuno para llevarlas a la práctica. Además, al objeto de determinar nítidamente qué otras medidas, incluidas las de carácter legislativo, podría ser necesario adoptar en este ámbito, la Comisión tiene previsto lanzar un amplio debate con todas las partes interesadas, y alentar a éstas a que se pronuncien sobre lo planteado en la presente Comunicación. Las observaciones que se formulen con respecto a las citadas medidas deberán obrar en poder de la Comisión el 31 de diciembre de 1998, a más tardar. 12 Anexo 1 ACCIÓN COMÚN RELATIVA A LA LUCHA CONTRA EL FRAUDE Y LA FALSIFICACIÓN DE LOS MEDIOS DE PAGO DISTINTOS DEL EFECTIVO 13 Comentario a los artículos EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Artículo 1 En el artículo 1 figuran las definiciones de los términos utilizados en la Acción Común, sin perjuicio de que en los Estados miembros se formulen definiciones más específicas. En los apartados 1 y 2 figuran las definiciones básicas para la Acción Común. En el 1. apartado 1 se define el "instrumento de pago (distinto del efectivo) ", definición en la que entran todos los instrumentos de pago, salvo los billetes y las monedas. 2. En el apartado 2 se define la "operación de pago" como cualquier operación para obtener dinero o un valor, hacer o recibir el pago de bienes, servicios y cualquier otra cosa de valor y/o la emisión de una orden que entrañe una transferencia de fondos, mediante un instrumento de pago. 3. En la definición se incluyen los programas informáticos y está vinculada a la letra k) del artículo 2, en el que se enumeran las actividades prohibidas en relación con el dispositivo de manipulación,. La definición de "persona jurídica" procede del segundo protocolo del Convenio 4. relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas. 13 5. La definición de "blanqueo de capitales" es la que figura en la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales. 6. El término "nacional" se deberá entender con arreglo a las declaraciones hechas por los Estados miembros en la letra b) del apartado 1 del artículo 6 del Convenio europeo de extradición, de 13 de diciembre de 1957. El Convenio de extradición será aplicable a los casos graves mencionados en la letra a) del apartado 3 del artículo 3 de la presente Acción Común. Artículo 2 En el artículo 2 se describen las conductas que -según propone la Acción Común- se deberán tipificar como delitos en todos los Estados miembros, si aún no lo están, y deberán estar sujetas a lo dispuesto en los artículos 3, 4, 5 y 6. En las conductas enumeradas en el artículo 2 no se incluyen los meros incumplimientos de obligaciones contractuales. a) b) corresponde por lo general al robo de cheques o tarjetas; incluye, por ejemplo, la creación de tarjetas completamente falsas, así como la alteración de las existentes; 13 DOn°C221, 19. 7. 1997, p. ll 14 c) d) e) f) g) h) i) j) k) 1) m) corresponde a la venta, la transmisión, etc. , de instrumentos de pago falsos o alterados y de instrumentos auténticos pero sin autorización del titular legítimo; recoge la posesión a sabiendas de un instrumento de pago de los comprendidos en a) o b); se refiere a la utilización efectiva de un instrumento de pago de los comprendidos en a) o b); se refiere al caso en que un comerciante o un proveedor de servicios acepte a sabiendas un pago hecho en las circunstancias descritas en e); comprende los casos en que, por ejemplo, se utilicen datos identificativos auténticos de una tarjeta sin la autorización del titular legítimo para hacer un pago por teléfono; se refiere a la utilización de datos completamente falsos para el mismo fin; no comporta la prohibición del uso de seudónimos identificativos por el titular legítimo; se refiere a la situación en que, por ejemplo, se modifique deliberadamente la información distribuida por el sistema de tratamiento de datos para que la orden beneficie a una cuenta distinta de la legítimamente beneficiaría; se refiere al caso en que se transmitan datos identificativos a una persona que no esté legitimada para disponer de ellos y los utilice -o pudiera utilizarlos- para obtener un valor o provecho pecuniario; se refiere a los medios para preparar o llevar a cabo una de las conductas delictivas antes descritas; comprende por ejemplo, el caso de posesión de hologramas o papeles especialmente destinados a la impresión de cheques; hace extensiva la comisión del delito a quienquiera que instigue cualquiera de las conductas antes descritas o preste asistencia para su perpetración o se beneficie a sabiendas de ellas. Artículo 3 Este artículo obliga a los Estados miembros a revisar su legislación y su práctica en vigor 1. para velar por que se logren los objetivos expuestos en los apartados 1 al 7. El apartado 1 dispone que se tipifiquen como delitos penales las conductas enumeradas 2. en la lista que figura en el artículo 2. 3. El apartado 2 dispone que las personas jurídicas serán responsables de los delitos contemplados en los apartados 1 y 5 cometidos en su provecho por cualquier persona que actúe ora individualmente ora como parte de un órgano de la persona jurídica, con arreglo a lo previsto en la legislación nacional. Este texto sigue el modelo del artículo 3 del segundo protocolo al Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, pero se ha modificado para que no figure en él el requisito de que la persona que cometa el delito tenga una posición destacada en la organización, y ya no recoge la responsabilidad resultante de la falta de supervisión o control. 15 4. El apartado 3 obliga a los Estados miembros a establecer el castigo apropiado de los delitos. Por lo que se refiere a las personas físicas, las disposiciones siguen el modelo de las que figuran en el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, el protocolo a dicho Convenio y el Convenio relativo a la lucha contra la corrupción que afecte a los funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la UE. Las penas deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. 14 A la hora de cumplir dicha norma, los Estados miembros gozan de cierta facultad discrecional para determinar la naturaleza y la severidad de las penas. Dichas penas no tienen por qué entrañar necesariamente la privación de libertad. Se pueden imponer multas, además de la reclusión o en sustitución de ella. Sin embargo, el artículo sí que obliga a los Estados miembros a prescribir en los casos más graves penas que entrañen la privación de libertad, que puede dar lugar a la extradición. Corresponderá a los Estados miembros decidir qué criterios determinarán la gravedad de un delito a la luz de sus tradiciones jurídicas respectivas. Por lo que se refiere a las personas jurídicas, en algunas legislaciones no existe el concepto de t responsabilidad penal de dichas personas, lo que se reconoce en el artículo 4 del segundo protocolo al Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas; dicho artículo es el modelo utilizado para esta disposición, pero en este texto no se han incluido sanciones más apropiadas para delitos en los que participen funcionarios comunitarios y nacionales. El requisito es la imposición de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias y la obligación mínima es la de imponer sanciones pecuniarias penales o no penales. Como no todos los Estados miembros han ratificado aún el Convenio europeo relativo al 5. blanqueo, detección, aprehensión y confiscación de los productos de la delincuencia organizada, de 1990, el apartado 4 obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para hacer posible la incautación o confiscación de los instrumentos y el producto de los delitos previstos en el apartado 1 y del blanqueo de capitales, o de bienes de valor equivalente a dicho producto. Las decisiones relativas a los instrumentos, al producto u a otros bienes incautados o confiscados se deberán adoptar de conformidad con la legislación nacional 6. Las disposiciones relativas al blanqueo de capitales que figuran en el Convenio europeo de 1990 se aplican a los delitos especificados en función de las declaraciones hechas por las partes en dicho Convenio. La Directiva de la CE está limitada actualmente al producto resultante de los delitos de narcotráfico, si bien en el futuro se puede hacer extensiva su aplicación a todos los delitos graves. El apartado 5 establece la tipificación como delito penal del blanqueo de capitales relacionado con el producto de los delitos establecidos por esta Acción Común. En el artículo 1 se define el blanqueo de capitales de conformidad con lo dispuesto en la Directiva del Consejo 91/308/CEE, de 10 de junio de 1991. Para luchar eficazmente contra el fraude que afecta a los medios de pago distintos del 7. efectivo es preciso, en vista de su carácter internacional, que las normas relativas a la jurisdicción y a la extradición sean todo lo claras y completas que permitan los sistemas jurídicos nacionales, a fin de impedir que los infractores se hurten a la acción de la justicia. Por esta razón, las disposiciones de este apartado siguen el modelo de las aplicadas a las formas de las delito de significativas dimensiones disposiciones en materia de jurisdicción del Convenio relativo a la protección de los intereses internacionales. Los modelos utilizados son 14 Expresión tomada de un fallo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (caso 68/88, fallo de 21. 9. 1989, Rec. 2965) expresado del modo siguiente: (los Estados miembros) deben procurar, en particular, que las infracciones del Derecho comunitario sean sancionadas en las condiciones análogas de fondo y de procedimiento a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional cuando tengan una índole y una importancia similares y que, en todo caso, confieran un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio a la sanción. " 16 financieros de las Comunidades Europeas, el protocolo a dicho Convenio y el Convenio relativo a la lucha contra la corrupción que afecta a los funcionarios de las Comunidades o de los Estados miembros de la Unión Europea. 8. El apartado 6 establece una serie de criterios para asignar la competencia jurisdiccional, en los casos en que se den los delitos recogidos en la Acción Común, a las autoridades policiales y judiciales nacionales. Un Estado miembro tendrá jurisdicción en las dos situaciones siguientes: en los casos en que se cometa el delito total o parcialmente en su territorio, independientemente de la condición o la nacionalidad de la persona implicada (principio de territorialidad) en los casos en que el infractor sea un nacional (principio de la personalidad). El criterio relativo a su condición significa que se puede determinar jurisdicción independientemente de la lex locus delicti. Corresponde a los Estados miembros la competencia en los delitos cometidos en el extranjero, lo que resulta particularmente importante para aquellos Estados miembros que no conceden la extradición en el caso de sus nacionales. la Sin embargo, como no todas las tradiciones jurídicas de los Estados miembros reconocen la jurisdicción extraterritorial, los Estados miembros, sin perjuicio de la obligación establecida en el apartado 7, pueden limitar su jurisdicción a la primera de esas dos situaciones. Además, si no lo hacen, pueden circunscribir la segunda de las normas sobre jurisdicción citadas a situaciones o condiciones concretas. 9. El apartado 7 tiene en cuenta que algunos Estados miembros no extraditan a sus nacionales y va encaminado a procurar que las personas que presuntamente hayan cometido un fraude que afecte a medios de pago distintos del efectivo no escapen a la acción de la justicia porque se rechace la extradición por razones de nacionalidad. Un Estado miembro que no extradite a sus nacionales deberá adoptar las medidas necesarias para extender su competencia sobre los delitos de que se trate cuando los cometan nacionales suyos en otro Estado miembro o en un tercer país. En esas circunstancias, el Estado miembro al que se le presente la solicitud deberá trasladar el caso a sus autoridades judiciales para que puedan entablar acciones. No se pretende que la disposición afecte a las normas nacionales relativas a los procedimientos penales. El Estado miembro al que se presente la solicitud deberá transmitir al Estado miembro que deba enjuiciar el delito los expedientes, la información y las pruebas relativos a éste. El Estado que presente la solicitud será informado de las acciones entabladas y de su resultado. Artículo 4 El objetivo del artículo 4 es facilitar la cooperación entre los organismos públicos y privados, los organismos encargados de controlar los sistemas de pago y las autoridades encargadas de investigar y castigar los delitos previstos en la Acción Común. Todos los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias, con respeto de su legislación nacional, para velar por que los organismos interesados informen a las autoridades competentes en los casos en que existan motivos racionales para sospechar que se ha cometido un delito, y faciliten toda la información relevante y, si procede, participen como expertos en las pertinentes actuaciones. 17 Este artículo sigue el modelo de las disposiciones de la Acción Común relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños15. Artículo 5 El objetivo de esta disposición es aclarar que todos los Estados miembros deberán velar por que las obligaciones establecidas en la Directiva 95/94/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos se cumplan también en lo que se refiere al tratamiento de los datos personales previsto en la presente Acción Común. La posibilidad de intercambiar datos personales se establece, en particular, en el artículo 4. La redacción que se propone queda supeditada a un próximo debate general sobre el tema de la protección de datos en los ámbitos regulados por el Título VI. Artículo 6 El objetivo de este artículo es aumentar los instrumentos de cooperación internacional en 1. los que los Estados miembros son parte y que serán aplicables a esta Acción Común. La cooperación internacional entre las autoridades judiciales en materia de asuntos penales se hace principalmente mediante la asistencia judicial mutua y acuerdos de extradición. Las disposiciones sobre cooperación judicial figuran en diversos acuerdos bilaterales y multilaterales, en particular el Convenio europeo sobre cooperación judicial en materia penal, de 1959, y su protocolo de 1978, el Convenio relativo al Acuerdo de Schengen, de 1990, y el Tratado del Benelux. Actualmente los Estados miembros de la UE están trabajando en un proyecto de convenio europeo y un protocolo para complementar las disposiciones del Convenio Europeo sobre cooperación judicial en materia penal, de 1959, y su protocolo. Los acuerdos relativos a la extradición figuran en el Convenio europeo de extradición, de 1957, y sus protocolos y en el Convenio de Schengen y el Tratado del Benelux. Los Estados miembros aprobaron en 1995 un Convenio de la UE relativo al procedimiento simplificado de extradición, que establece dicho procedimiento simplificado para las personas que den su consentimiento a la extradición. Un Convenio suscrito en 1996 y relativo a la extradición mejora aún más las condiciones aplicables a la extradición entre Estados miembros. Esos dos instrumentos entrarán en vigor cuando hayan concluido los procedimientos nacionales de ratificación. Otros instrumentos de la UE ya acordados o aún en fase de proyecto y cuyo objetivo es combatir la delincuencia organizada tendrán repercusiones en la lucha contra el fraude que afecta a medios de pago distintos del efectivo. Dos ejemplos son la Acción Común relativa a la creación de una Red Judicial para facilitar la cooperación judicial entre Estados miembros y la Acción Común por la que. se tipifica como delito penal la participación en una organización delictiva. 2. El apartado 1 obliga a los Estados miembros a cooperar al máximo en materia de investigación, enjuiciamiento y ejecución del castigo impuesto en relación con los delitos a que se refiere esta Acción Común. El apartado 2 establece que, cuando se produzca un claro conflicto de jurisdicción, los 3. Estados miembros deberán consultarse para coordinar sus actuaciones con vistas a un enjuiciamiento eficaz. 15 DO n° 63, 4. 3. 97, p. 2. 18 4. El apartado 3 obliga a los Estados miembros a velar por que la información relativa a los delitos a que se refiere la Acción Común, la información sobre las personas declaradas culpables de dichos delitos y la información útil para la investigación y los procesamientos se organice de modo que esté accesible para su utilización eficaz y para el intercambio con otros Estados miembros. Esta disposición sigue el modelo de una disposición similar que figura en la Acción Común relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños16. Artículo 7 Este artículo contiene las disposiciones habituales sobre el seguimiento de la Acción Común y el compromiso de aplicación de la misma. Establece que el Consejo, a partir de un informe preparado por la Comisión, evaluará el cumplimiento por los Estados miembros de sus obligaciones a finales del año 2000. 16 DO n° 63, 4. 3. 97, p. 2. 19 ACCIÓN COMÚN adoptada por el Consejo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo K. 3 del Tratado de la Unión Europea, sobre el fraude y la falsificación de los medios de pago distintos del efectivo EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, Visto el Tratado de la Unión Europea y en particular la letra b) del apartado 2 de su artículo K. 3, Visto el informe del Grupo de alto nivel sobre la delincuencia organizada, aprobado por el Consejo Europeo de Amsterdam, celebrado los días 16 y 17 de junio de 1997, y, en particular, la Recomendación n° 18 del Plan de Acción; Considerando que el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo se producen con frecuencia a escala internacional; Considerando que otros instrumentos aprobados por el Consejo tales como la Acción Común por la que se crea la Red Judicial Europea y la Acción Común relativa a la tipificación como delito penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea contribuirán también a la lucha contra el fraude que afecta a los medios de pago distintos del efectivo; Reconociendo la importancia de la labor llevada a cabo por diversas organizaciones internacionales (a saber, el Consejo de Europa, el G-8, la OCDE, la Interpol y las Naciones Unidas); Considerando que el Consejo opina que la gravedad y el desarrollo de ciertas formas de fraude que afectan a los medios de pago distintos del efectivo requieren soluciones globales, que incluyan medidas reparto de responsabilidades entre el sector de los sistemas de pago, los usuarios particulares y las autoridades; represivas y preventivas basadas en el principio de Considerando que la Comisión presentó una Comunicación titulada "Marco de actuación para la lucha contra el fraude y la falsificación de los medios de pago distintos del efectivo", en la que propugnaba una política de la Unión que abarcara los aspectos preventivos y represivos del problema; Considerando que la presente Acción Común forma parte de ese planteamiento integral; Considerando que para lograr la aproximación de la legislación penal en materia de fraude y falsificación de los medios de pago distintos del efectivo se precisa un instrumento jurídico claro; HA ADOPTADO LA SIGUIENTE ACCIÓN COMÚN: 20 Artículo 1 - Definiciones A los efectos de la presente Acción Común y sin perjuicio de que en la legislación de los Estados miembros figuren definiciones más específicas, se entenderá por: 1. 2. 3. 4. 5. 6. "instrumento de pago (distinto del efectivo) ":todo instrumento -exceptuados los de curso legal (a saber, billetes de banco y monedas)- que permita, por sí solo o junto con otro instrumento (de pago), al titular/pagador legítimo, obtener dinero o un valor, hacer o recibir pagos respecto de bienes, servicios y cualquier otra cosa de valor, emitir una orden o mensaje en que se pida o se autorice la transferencia de fondos (en forma de crédito sobre una determinada parte) a la orden de un beneficiario; "operación de pago": toda operación consistente en obtener dinero o un valor, realizar o recibir pagos respecto de bienes, servicios o cualquier otra cosa de valor y/o la emisión de una orden o mensaje en que se pida o se autorice la transferencia de fondos (en forma de crédito sobre una determinada parte) a la orden de un beneficiario mediante un instrumento de pago; "dispositivo de manipulación"'/todo dispositivo (incluidos los programas informáticos) concebido o adaptado para el acceso, la fabricación o la alteración de cualquier instrumento (o parte de cualquier instrumento) de pago u operación de pago, comprendido el dispositivo concebido o adaptado para cambiar o alterar cualesquiera información o datos transmitidos en cualquier instrumento de pago u operación de pago; "persona jurídica": toda entidad que tenga esa condición con arreglo a la legislación aplicable, excepto los Estados u otros organismos públicos en el ejercicio de la autoridad estatal y las organizaciones internacionales públicas; "blanqueo de capitales": la conducta definida en el párrafo tercero del artículo 1 de la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales; "nacional" de un Estado miembro: se interpretará de conformidad con cualquier declaración hecha por dicho Estado con arreglo a la letra b) del apartado 1 del artículo 6 del Convenio europeo de extradición, de 13 de diciembre de 1957. 21 Artículo 2 - Descripción de conductas Para luchar contra el fraude y la falsificación de instrumentos y operaciones de pago distintos del efectivo, los Estados miembros se comprometen a revisar sus legislaciones nacionales en lo que se refiere a las medidas previstas en los artículos 3, 4, 5 y 6 y relativas a los siguientes tipos de conducta: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) apropiación indebida de un instrumento de pago; falsificación o alteración de un instrumento de pago; manipulación, a sabiendas, de un instrumento de pago sin el permiso de su titular; posesión a sabiendas de un instrumento de pago sustraído, falso o alterado; utilización a sabiendas de un instrumento de pago sustraído, falso o alterado; aceptación a sabiendas de un pago hecho en las circunstancias a que se refiere la letra anterior; utilización no autorizada y a sabiendas de datos identificativos para iniciar o tramitar una operación de pago; utilización a sabiendas de datos identificativos ficticios para iniciar o tramitar una operación de pago; manipulación de datos relevantes, incluida la información relativa a cuentas, u otros datos identificativos, para iniciar o tramitar una operación de pago; comunicación no autorizada de datos identificativos para iniciar o tramitar una operación de pago; fabricación, manipulación, posesión o utilización no autorizadas de dispositivos de manipulación con el fin de: • fabricar o alterar cualquier instrumento de pago o parte de él; • iniciar o tramitar una operación de pago o • cambiar o alterar cualesquiera información o datos transmitidos en cualquier instrumento u operación de pago; 1) m) posesión no autorizada y a sabiendas de un elemento o una parte de un instrumento de pago; participación como colaborador o instigador en cualquiera de las conductas antes descritas con intención delictiva, o la obtención a sabiendas de un valor o provecho pecuniario derivado de ellas. 22 Artículo 3 - Medidas que deben adoptarse en el plano nacional Los Estados miembros revisarán la legislación y la práctica en vigor con vistas a que: 1. Los tipos de conducta expuestos en el artículo 2 queden tipificados como delitos penales. 2. Se pueda considerar que las personas jurídicas son responsables de los delitos previstos en los apartados 1 y 5 cometidos para su provecho por cualquier persona que actúe individualmente o como parte de un órgano de esa persona jurídica, de conformidad con las modalidades que se definirán en las legislaciones nacionales del Estado miembro. 3. Las penas por dichos delitos y por la participación intencionada en ellos o el intento de cometerlos sean: a) por lo que se refiere a las personas físicas, sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluidas, al menos en los casos graves, penas privativas de libertad que pueden dar lugar a extradición; b) por lo que se refiere a las personas jurídicas, sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, entre ellas sanciones pecuniarias penales o no penales. 4. Se adopten las medidas necesarias para hacer posible la incautación y, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, la confiscación de los instrumentos y el producto de los delitos previstos en los apartados 1 y 5, o de bienes de valor equivalente a dicho producto. Las decisiones sobre los instrumentos, productos u otros bienes incautados o confiscados se adoptarán de conformidad con las legislaciones de los Estados miembros. 5. Se tipifique como delito penal el blanqueo de capitales relacionado con el producto de los delitos previstos en el apartado 1. 6. Extiendan su competencia jurisdiccional a los delitos previstos en los apartados 1 y 5 en los casos en que: a) se cometa el delito total o parcialmente dentro de su territorio; b) el infractor sea uno de sus nacionales. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 7, cualquier Estado miembro podrá limitar su competencia a la situación especificada en la letra a) del presente apartado 6. No obstante, un Estado miembro que no aplique esa limitación podrá circunscribir la norma en materia de competencia contemplada en la letra b) del presente apartado 6 a casos o condiciones específicos. 7. En el caso de un Estado miembro que no conceda la extradición de sus nacionales, se extienda su competencia jurisdiccional a los delitos previstos en los apartados 1 y 5 cuando los hayan cometido nacionales suyos fuera de su territorio. 23 Los Estados miembros, cuando uno de sus nacionales sea acusado de haber cometido en otro Estado miembro alguno de los delitos previstos en los apartados 1 y 5 y no concedan la extradición de esa persona a ese otro Estado miembro exclusivamente en razón de su nacionalidad, deberán someter el caso a sus autoridades competentes con vistas a entablar acciones judiciales, si procede. Para poder hacer efectivas esas acciones, se trasmitirán los expedientes, la información y las pruebas relativos al delito, de conformidad con los procedimientos establecidos en el artículo 6 del Convenio europeo de extradición, de 13 de diciembre de 1957. El Estado miembro que haya solicitado la extradición será informado de las actuaciones judiciales emprendidas y de su resultado. Artículo 4 - Cooperación de los servicios u organismos públicos y privados Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los servicios y organismos públicos y privados que participen en la gestión, vigilancia y supervisión de los sistemas de pago, sin perjuicio de lo dispuesto en sus ordenamientos jurídicos, cooperen con las autoridades encargadas de investigar y sancionar los delitos previstos en la presente Acción Común. En particular, deberán informar a dichas autoridades por iniciativa propia en los casos en que existan motivos racionales para considerar que se ha cometido uno de dichos delitos; facilitar a dichas autoridades toda información útil, bien a solicitud de las mismas o por iniciativa propia; en su caso, participar en las actuaciones en calidad de expertos. Artículo 5 - Protección de datos En lo que se refiere al tratamiento de los datos personales, al aplicar la presente Acción Común deberá garantizarse un grado de protección equivalente a la protección prevista en la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Los datos se utilizarán exclusivamente para los fines con los que se hayan facilitado. 24 Artículo 6 - Cooperación entre Estados miembros De conformidad con los convenios, acuerdos o disposiciones multilaterales o bilaterales que sean de aplicación, los Estados miembros se prestarán la mayor asistencia posible respecto de las actuaciones relativas a los delitos previstos en la presente Acción Común. En los casos en que varios Estados miembros tengan competencia respecto de delitos previstos en la presente Acción Común, dichos Estados se consultarán con vistas a coordinarse para dotar de eficacia sus actuaciones. Los Estados miembros velarán por que la información relativa a los delitos previstos en la presente Acción Común y a las personas declaradas culpables de dichos delitos, y aquella que pueda ser útil para las investigaciones y el enjuiciamiento de dichos delitos esté organizada de modo que resulte fácilmente accesible y se pueda utilizar e intercambiar eficazmente con otros Estados miembros, sin perjuicio de las normas legislativas nacionales que regulen el secreto de las actuaciones. Artículo 7 - Compromiso y seguimiento Los Estados miembros presentarán propuestas apropiadas para la aplicación de la presente Acción Común a fin de que las autoridades competentes las examinen con vistas a su aprobación. Antes de que finalice el año 2000, y basándose en un informe de la Comisión, el Consejo evaluará el cumplimiento por los Estados miembros de las obligaciones derivadas de la presente Acción Común. La presente Acción Común se publicará en el Diario Oficial. Entrará en vigor en la fecha de su publicación. 1. 2. 3. 1. 2. 3. 4. 25 Medidas para la prevención del fraude Anexo 2 a) Se exhorta al sector de sistemas de pago en su conjunto, incluidos los operadores de red, a que: 1) 2) 3) intensifique la seguridad intrínseca al producto de pago ofrecido y a los sistemas de tramitación de las operaciones hechas mediante él, incluido el sistema electrónico de transmisión; perfeccione la seguridad de los mecanismos de acceso condicional y selectivo a la utilización de sus productos de pago; cree estructuras para el intercambio de información y el análisis de la experiencia, y garantiace, al mismo tiempo, un alto nivel de confidencialidad y protección de los derechos y libertades fundamentales de los particulares , en particular, su derecho a la intimidad. Asimismo, se pide al sector de sistemas de pago que: 4) 5) implante programas de formación, destinados primordialmente al propio personal de las entidades financieras, y se dote los medios necesarios para denunciar sistemáticamente las actividades delictivas ante las autoridades policiales y judiciales promueva la elaboración de material didáctico destinado a los usuarios de los productos de pago (principalmente minoristas y titulares); Al concebir el instrumento de pago y los sistemas subyacentes (véanse los anteriores puntos 1 y 2), el sector debe tener en cuenta la necesidad de una detección anticipada de los delitos penales y declarar el (posible) fraude a las instancias designadas para ello (véase el anterior punto 3) Además, para garantizar el desarrollo armonioso y competititvo del mercado de los servicios de pago, se velará por que las medidas expuestas en al) y a2) no'obstaculicen injustificadamente la competencia y el desarrollo de la sociedad de la información en su conjunto, en particular mediante el recurso a procedimientos que impliquen limitaciones de acceso a un sistema o a la libre prestación de servicios transfronterizos, o mediante acuerdos de exclusividad. b) Se exhorta a los emisores y usuarios (minoristas y titulares) particulares a que: Impulsen una distribución justa y razonable de las obligaciones y responsabilidades entre los diversos participantes en un sistema de pago (es decir, entre emisores y titulares; adquirentes y minoristas), que propicie 26 el cumplimiento de las condiciones que rigen la emisión, la utilización y la aceptación de un instrumento de pago, el procedimiento más rápido posible de notificación. Ajuicio de la Comisión, el objetivo general debe ser prioritariamente velar por que los usuarios particulares no padezcan las consecuencias de los delitos que se cometan en relación con la utilización de un instrumento de pago y de sistemas de pago, a no ser que se pueda probar que han participado en la actividad delictiva. Además, dado que los aspectos tecnológicos están bajo el control de las entidades (financieras) participantes, la carga de la prueba no deberá recaer en el titular. No obstante, se deberá informar a los usuarios sobre las medidas de seguridad que deban respetar y, como ciudadanos, deberán asumir el deber cívico de participar activamente en la lucha contra el fraude, sobre todo notificando a la mayor brevedad posible las anomalías que adviertan, en particular en la información que reciban después de una operación. c) Se exhorta a las autoridades a que: - coordinen la recogida de información y emprendan iniciativas de sensibilización, en las que puede participar el sector. 17 - asistan al sector, a los emisores y a los usuarios particulares en sus esfuerzos por lograr un entorno seguro. A nivel de la UE, esto se logrará primordialmente promoviendo la creación en toda la Unión de un marco de apoyo normativo y de otra índole. La Comisión ya ha llevado a cabo varias iniciativas a ese respecto. En el plano de la Unión La Comisión subraya que el marco normativo vigente en la Comunidad va encaminado esencialmente a crear un mercado único dentro del cual puedan circular libremente los servicios financieros y, más en concreto, los servicios de pago. Además, la legislación de la CE en ese ámbito va encaminada principalmente a la aplicación efectiva de las disposiciones del Tratado, lo que se ha logrado mediante la coordinación de las disposiciones relativas al acceso a la actividad y su ejercicio por parte de las entidades financieras. Dichas disposiciones han sido complementadas por otras específias de armonización de las normas básicas de supervisión cautelar. '7 El Reino Unido propuso recientemente una Acción Común encaminada a la creación de una red de puntos de contacto en los Estados miembros a fin de mejorar el intercambio de información relativa al fraude que afecta a las tarjetas de crédito. En su Asamblea General celebrada en octubre de 1997, la Interpol aprobó una propuesta de creación de un sistema universal de registro de las tarjetas de crédito "espurias", función que corresponde realizar a la Secretaría de la Interpol, que centralizaría la información recibida de los emisores de tarjetas de pago y la difundiría a través de los puntos de contacto ya establecidos por la Interpol con las autoridades de seguridad. nacionales. El PC-YC del Consejo de Europa ha recibido una propuesta de un experto belga para la creación de puntos de contacto en relación con la ciberdelincuencia en general. 27 Varias iniciativas específicas de la Comisión tienen como objetivo un marco regulador apropiado en el área concernida por esta Comunicación. A este respecto, la Comisión está trabajando actualmente en un proyecto de propuesta de directiva encaminada a garantizar la solvencia financiera de los emisores no bancarios de dinero electrónico, fomentando así la confianza de los consumidores en ese nuevo medio de pago. Además, en el marco concreto de la sociedad de la información y del comercio electrónico, la Comisión ya ha adoptado recientemente varias medidas, incluida la propuesta de directiva relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso y la propuesta de directiva relativa a las firmas electrónicas. Además, en la esfera de la seguridad de los sistemas de pago para el comercio electrónico, la Comisión ha cofinanciado varias iniciativas en el ámbito de la I+D -que se extienden a todo el sector- dentro de diversos programas de tecnología de la inormación y de las telecomunicaciones18. En este sentido, la Comisión ya ha publicado recientemente una Recomendación19 sobre las operaciones realizadas mediante instrumentos de pago electrónicos y, en particular, sobre la relación entre los emisores y los usuarios, en la que se formulan los requisitos mínimos en materia de transparencia, obligaciones, responsabilidades y. reclamaciones. La Comisión se ha comprometido a supervisar su aplicación hasta el final de 1998. Si dicha aplicación no resultara satisfactoria, la Comisión propondrá una directiva en ese ámbito. Además, la Comisión ha anunciado que también se propone actualizar una anterior Recomendación de 198720con vistas a establecer un marco claro para las relaciones entre adquirentes y aceptantes respecto de los instrumentos electrónicos de pago. La Comisión se planteará la posibilidad de aplicar condiciones particulares a la aceptación de tarjetas de pago teniendo en cuenta la ausencia o repetición de fraude. Esto contribuiría a reducir el factor de riesgo del instrumento de pago y del sistema subyacente 18 Por ejemplo, el proyecto AC026 SEMPER - Un mercado electrónico seguro para Europa. 19 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Instituto Monetario Europeo y al Comité Económico y Social: "Fomento de la confianza de los clientes en los medios electrónicos de pago en el Mercado Único"; (COM(97) 353 final, de 09. 07. 1997; DO L 208, de 02. 08. 1997, p. 52. 20 Recomendación de la Comisión 87/598/CEE, de 8 de diciembre de 1987, sobre un código europeo de buena conducta en materia de pago electrónico (relaciones entre organismos financieros, comerciantes-organismos prestadores de servicios y consumidores), DO n° L 365, de 24 de diciembre de 1987, p. 72. 28 Marco normativo comunitario Anexo 3 En el presente anexo se resumen brevemente los elementos fundamentales del derecho comunitario que constituyen el marco normativo en el que se inscribe la prestación y el uso de servicios financieros, y, más en concreto, de pago, y la mediación en ese ámbito. La fuente primaria de la legislación es el Tratado de la CE. En primer lugar, como indispensable condición previa para la integración de los mercados financieros nacionales y, en consecuencia, la creación de un mercado único de servicios financieros, los artículos 73 B y 73 G del Tratado de la CE establecen el régimen de libre circulación de capitales y pagos dentro de la Comunidad y respecto de terceros países. En segundo lugar, los artículos 52 (libertad de establecimiento) y 29 (libertad de prestación de servicios) del Tratado son piedras angulares del edificio del mercado único de servicios financieros, en el sentido de que permiten a las empresas establecerse (y ser autorizadas) en un Estado miembro, bajo la supervisión de las autoridades del mismo, así como prestar servicios libremente en toda la Comunidad con la exclusiva autorización del Estado miembro de establecimiento. La fuente secundaria de la legislación en la esfera de los servicios financieros viene constituida por la legislación comunitaria encaminada a dar aplicación efectiva a las mencionadas disposiciones del Tratado. Esto se ha logrado primordialmente mediante la coordinación de las disposiciones relativas al acceso a la actividad y su ejercicio por parte de las entidades financieras, en particular las entidades crediticias, empresas de inversión y entidades aseguradoras. Esas disposiciones se han ido completando con otras específicas que armonizan las normas básicas de supervisión cautelar. Entre las directivas que regulan el sector de los servicios financieros cabe citar la Directiva del Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales21. Partiendo de la constatación de que con frecuencia el blanqueo de capitales se lleva a cabo en un marco internacional para poder ocultar mejor el origen delictivo de los fondos y sus réditos, la directiva sienta las bases para la coordinación internacional de carácter no penal e impone diversas obligaciones a los Estados miembros: en particular, prohibir el blanqueo de capitales, que las entidades financieras y crediticias identifiquen a sus clientes y registren las operaciones cuyo valor exceda de determinados importes, que las entidades examinen y comuniquen cualesquiera transacciones que consideren puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales y que las autoridades encargadas de luchar contra ese fenómeno cooperen con las entidades financieras y crediticias y sus autoridades supervisoras. 21 Directiva del Consejo de 10 de junio de 1991; DO L 166/77, de 28. 6. 91. 29 Aunque las directivas relativas a los servicios financieros van destinadas primordialmente a ese sector, también se ocupan de los derechos y los intereses de los consumidores. En ellas figuran ciertas disposiciones que salvaguardan los derechos de los consumidores a una información correcta y completa, protegen sus intereses legales y brindan medios para obtener reparación. Recientemente, han ido en aumento las presiones en pro del afianzamiento de la idea de que el mercado único de servicios financieros no es sólo para las empresas. En mayo de 1996 la Comisión decidió publicar un Libro Verde sobre Servicios financieros: cómo satisfacer las expectativas de los consumidores con vistas a promover un debate amplio sobre la política de protección del consumidor en relación con los servicios financieros. El 26 de junio de 1997, la Comisión aprobó una Comunicación complementaria sobre Servicios financieros: cómo fomentar la confianza de los consumidores22. En dicha Comunicación se anuncia una serie de iniciativas, algunas de las cuales ya se han lanzado (por ejemplo, una ampliación de la recomendación relativa a los nuevos medios de pago) o se están lanzando, entre ellas una futura propuesta sobre los contratos a distancia para los servicios financieros. 22 COM(97)309 final, de 26. 6. 1997. 30 ISSN 0257-9545 COM(98) 395 final DOCUMENTOS ES 09 10 N° de catálogo : CB-CO-98-432-ES-C ISBN 92-78-37884-4 Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas L-2985 Luxemburgo