title: 98/538/CE: Decisión de la Comisión de 17 de junio de 1998 relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 86 del Tratado CE (IV/36.010-F3 - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato) [notificada con el número C(1998) 1437] (El texto en lengua italiana es el único auténtico) (Texto pertinente a los fines del EEE)

eurovoc_concepts:
Italy
distributive trades
dominant position
exclusive distribution agreement
restriction on competition
tobacco industry

text: 12. 9. 98 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 252/47 COMISI(cid:222)N DECISI(cid:222)N DE LA COMISI(cid:222)N de 17 de junio de 1998 relativa a un procedimiento con arreglo al art(cid:146)culo 86 del Tratado CE (IV/36. 010-F3 (cid:190) Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato) [notificada con el n(cid:156)mero C(1998) 1437] (El texto en lengua italiana es el (cid:156)nico aut(cid:130)ntico) (Texto pertinente a los fines del EEE) (98/538/CE) LA COMISI(cid:222)N DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Considerando lo que sigue: Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer reglamento de aplicaci(cid:155)n de los art(cid:146)culos 85 y 86 del Tratado (1), cuya (cid:156)ltima modificaci(cid:155)n la consti- tuye el Tratado de Adhesi(cid:155)n de Austria, de Finlandia y de Suecia, y, en particular, el apartado 1 de su art(cid:146)culo 3 y el apartado 2 de su art(cid:146)culo 15, Vistas las solicitudes, con arreglo al art(cid:146)culo 13 del Regla- mento no 17, presentadas por las empresas R. J. Reynolds Tobacco GmbH y R. J. Reynolds Tobacco Company SAE, la empresa Rothmans International BV y la empresa International Tobacco Company, para que se compruebe que la Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ha infringido el art(cid:146)culo 86 del Tratado CE, Vista la Decisi(cid:155)n de la Comisi(cid:155)n, de 27 de febrero de 1997, de incoar un procedimiento en el presente caso, Despu(cid:130)s de haber dado a la empresa afectada la oportu- nidad de presentar alegaciones al pliego de cargos de la Comisi(cid:155)n, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del art(cid:146)culo 19 del Reglamento no 17 y en el Reglamento no 99/63/CEE de la Comisi(cid:155)n, de 25 de julio de 1963, rela- tivo a las audiencias previstas en los apartados 1 y 2 del art(cid:146)culo 19 del Reglamento no 17 del Consejo (2), Previa consulta al Comit(cid:130) consultivo en materia de pr(cid:145)c- ticas restrictivas y posiciones dominantes, PRIMERA PARTE HECHOS (1) (2) I. La Amministrazione Autonoma dei Mono- poli di Stato La Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (en lo sucesivo, «AAMS») es un organismo, integrado en la administraci(cid:155)n tributaria del Estado italiano, que, adem(cid:145)s de desempe(cid:157)ar diversas funciones administrativas, se dedica tambi(cid:130)n a la fabricaci(cid:155)n, importaci(cid:155)n, exportaci(cid:155)n y distribu- ci(cid:155)n al por mayor de labores del tabaco. En virtud del art(cid:146)culo 45 de la Ley no 907, de 17 de julio de 1942 (3), la AAMS tiene el derecho en exclusiva de fabricar labores del tabaco en el terri- torio del Estado italiano. La AAMS ejerce actualmente ese derecho a trav(cid:130)s de 21 f(cid:145)bricas que emplean a alrededor de 7 500 personas y en las que fabrica no s(cid:155)lo cigarrillos de las marcas de las que es propietaria, sino tambi(cid:130)n cigarrillos de marcas de la empresa Philip Morris. Con ese objeto, en los (cid:156)ltimos decenios, la AAMS ha celebrado con la citada empresa acuerdos de licencia de fabricaci(cid:155)n relativos, en concreto, a las (1) DO 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) DO 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (3) Ley sobre el monopolio de la sal y el tabaco, Diaro Oficial de la Rep(cid:156)blica Italiana (GURI) no 199 de 28. 5. 1942. L 252/48 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 12. 9. 98 marcas Marlboro, Muratti Ambassador, Mercedes y Diana. En 1995, la AAMS fabric(cid:155) casi 54 millones de kilogramos de cigarrillos, 40 millones de ellos con marcas propias y 14 con marcas de Philip Morris. (3) Por otra parte, la AAMS desarrolla las actividades de importaci(cid:155)n, introducci(cid:155)n mediante adquisici(cid:155)n intracomunitaria, distribuci(cid:155)n y venta de labores del tabaco. La capacidad de distribuci(cid:155)n de la AAMS es de 102 millones de kilogramos de cigarri- llos al a(cid:157)o. II. Los productos y su distribuci(cid:155)n en Italia 1. Los productos (4) Los productos que motivan el presente procedi- miento son los cigarrillos (quedan excluidas, por tanto, las dem(cid:145)s labores del tabaco, tales como los puros, los cigarritos, la picadura y el rap(cid:130)). En 1995, las ventas legales de cigarrillos en Italia fueron de casi 90 millones de kilogramos, parte de ellos (54 millones de kilogramos) fabricados en Italia por la AAMS, y parte fabricados en otros Estados miembros (casi 36 millones de kilogramos). En los (cid:156)ltimos a(cid:157)os, las cuotas de mercado corres- pondientes a los diversos fabricantes han sido las siguientes: 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 AAMS 62,2 61,9 61,1 58,4 56,0 51,5 48,5 48,5 45,1 43,6 42,1 Philip Morris 30,4 30,9 31,8 34,1 36,3 40,1 42,6 42,9 46,9 49,9 51,6 BAT Rothmans Reynolds Otros 2,9 1,1 1,5 1,9 2,9 1,1 1,6 1,6 2,6 1,2 1,8 1,5 2,7 1,3 2,0 1,5 2. Distribuci(cid:155)n de los productos en Italia (5) En Italia, la importaci(cid:155)n de cigarrillos procedentes de otros Estados miembros y su comercializaci(cid:155)n al por mayor fueron «admitidas», es decir, liberali- zadas, en el art(cid:146)culo 1 de la Ley no 724, de 10 de diciembre de 1975 (4), con arreglo a la cual, como excepci(cid:155)n al art(cid:146)culo 45 de la Ley no 907/42, antes citada, la importaci(cid:155)n puede realizarse a trav(cid:130)s de dep(cid:155)sitos de distribuci(cid:155)n que no pertenezcan a la AAMS, siempre y cuando dichos dep(cid:155)sitos hayan sido autorizados por la administraci(cid:155)n tributaria y los productos que se importen ya figuren en los cuadros que indican los precios de venta de los cigarrillos. En sucesivos decretos del Ministerio de Finanzas y en particular, el Decreto Ministerial de 26 de julio de 1983, se han fijado los requisitos y las normas para la creaci(cid:155)n de dep(cid:155)sitos, as(cid:146) como las disposiciones que rigen la circulaci(cid:155)n de los productos importados. No obstante, hasta la fecha, todos los cigarrillos de origen comunitario los importa en Italia la AAMS, que se encarga tambi(cid:130)n de la distribuci(cid:155)n al por mayor, bas(cid:145)ndose en acuerdos celebrados con los fabricantes extranjeros interesados en vender sus cigarrillos en territorio italiano. 2,7 1,6 2,1 1,3 (6) (7) (8) 2,9 2,0 2,3 1,2 3,1 2,4 2,3 1,1 2,9 2,4 2,2 1,0 2,7 2,4 1,9 1,0 2,2 2,1 1,4 0,8 2,0 1,9 1,5 0,9 La Ley no 1293, de 22 de diciembre de 1957 (5), establece la organizaci(cid:155)n de los servicios de distri- buci(cid:155)n y venta de los productos sujetos a mono- polio y, por consiguiente, de los cigarrillos. Con arreglo a esa Ley, dichas actividades tienen lugar a trav(cid:130)s de: a) servicios de inspecci(cid:155)n zonales; b) dep(cid:155)sitos; c) secciones de venta de los dep(cid:155)sitos; d) almacenes mayoristas; e) expendedur(cid:146)as. Los servicios de inspecci(cid:155)n zonales (en lo sucesivo, «la inspecci(cid:155)n») supervisan la distribuci(cid:155)n y venta de los productos sujetos a monopolio. Con arreglo a las normas dictadas por la Direcci(cid:155)n General de la AAMS, la inspecci(cid:155)n organiza esas actividades y vigila que se realicen apropiadamente (art(cid:146)culo 2 de la Ley no 1293/57). La inspecci(cid:155)n forma parte de la AAMS y est(cid:145) integrada por funcionarios de esta (cid:156)ltima, que poseen facultades disciplinarias sobre el personal del servicio y de los (cid:155)rganos dependientes, sobre los almacenistas y los expendedores. llamados Los dep(cid:155)sitos de productos sujetos a monopolio (tambi(cid:130)n distribuci(cid:155)n primaria; en lo sucesivo, «los dep(cid:155)sitos») est(cid:145)n encargados de recibir dichos productos, custo- diarlos y distribuirlos para su venta (apartado 1 (cid:155)rganos de (4) GURI no 4 de 7. 1. 1976. (5) GURI no 9 de 13. 1. 1958. 12. 9. 98 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 252/49 del art(cid:146)culo 3 de la Ley no 1293/57). Los dep(cid:155)sitos recaudan el impuesto sobre los productos sujetos a monopolio vendidos y todos los ingresos de la AAMS, y se encargan de su abono en la Tesorer(cid:146)a (apartado 2 del art(cid:146)culo 3 de la Ley no 1293/57). Forman parte de la AAMS y est(cid:145)n administrados por funcionarios de la misma. Actualmente existen veinti(cid:156)n dep(cid:155)sitos. Las secciones de venta de los dep(cid:155)sitos tienen como misi(cid:155)n recoger de los dep(cid:155)sitos los productos sujetos a monopolio, abonando el correspondiente importe, y venderlos a los expendedores autori- zados. Excepcionalmente, suministrar tambi(cid:130)n los productos, en nombre de los dep(cid:155)sitos, a los almacenes mayoristas (apartado 1 del art(cid:146)culo 4 de la Ley no 1293/57). Para el desempe(cid:157)o de su misi(cid:155)n, las secciones de venta reciben una dota- ci(cid:155)n, en calidad de dep(cid:155)sito (apartado 2 del art(cid:146)culo 4 de la Ley no 1293/57). pueden almacenes almacenes mayoristas Los (tambi(cid:130)n llamados (cid:155)rganos de distribuci(cid:155)n secundaria, en lo sucesivo, «los almacenes») se encargan de recoger de los dep(cid:155)sitos y de las secciones de venta los productos sujetos a monopolio, abonando el correspondiente importe, y de venderlos a los expendedores autori- los gestionan empresas zados. Los privadas en r(cid:130)gimen de concesi(cid:155)n, que reciben una dotaci(cid:155)n, en calidad de dep(cid:155)sito, y deben constituir una fianza (apartados 1 y 2 del art(cid:146)culo 5 de la Ley no 1293/57). El concesionario recibe una contra- prestaci(cid:155)n en efectivo que viene determinada por el peso acordado para los productos vendidos (apar- tado 3 del art(cid:146)culo 5 de la Ley no 1293/57). La administraci(cid:155)n de los almacenes est(cid:145) regulada en el Decreto Presidencial no 1704, de 14 de octubre de 1958 (6), en un pliego de condiciones y en las instrucciones dictadas por la AAMS. Actualmente, existen unos 600 almacenes. sujetos a Las expendedur(cid:146)as de los productos monopolio «expendedur(cid:146)as») recogen los cigarrillos de los almacenes y los conservan para venderlos al p(cid:156)blico. sucesivo, (en lo (9) (10) Se distinguen dos tipos de expendedur(cid:146)as: ordina- rias y especiales. Las expendedur(cid:146)as estatales fueron eliminadas por la Ley no 198 de 13 de mayo de 1983. Las expendedur(cid:146)as ordinarias se conf(cid:146)an a empresas privadas en r(cid:130)gimen de concesi(cid:155)n o mediante contrato de gesti(cid:155)n, por un plazo no superior a nueve a(cid:157)os (art(cid:146)culo 19 de la Ley no 1293/57). Estos establecimientos «se crear(cid:145)n donde y cuando la AAMS considere conveniente y oportuno para los intereses del servicio» (art(cid:146)culo 21 de la Ley 1293/ 57) y se clasifican en expendedur(cid:146)as de primera y de segunda categor(cid:146)a, en funci(cid:155)n del r(cid:130)dito obte- nido, que viene constituido por las comisiones (6) GURI no 308 de 22. 12. 1958. sobre la venta de tabaco y productos derivados del tabaco. Las expendedur(cid:146)as especiales tienen por objeto satisfacer determinadas exigencias de la venta al por menor, incluso temporalmente, cuando no se den las condiciones necesarias para crear una expende- dur(cid:146)a ordinaria (art(cid:146)culo 22 de la Ley no 1293/57). sujetos a monopolio en los La AAMS puede, adem(cid:145)s, autorizar la venta de productos locales p(cid:156)blicos, los lugares de esparcimiento y los econo- matos. Esta autorizaci(cid:155)n especial se materializa en la expedici(cid:155)n de una licencia (art(cid:146)culo 23 de la Ley no 1293/57). Todos los expendedores deben pagar a la AAMS un canon anual, proporcional a los ingresos obtenidos, y un canon extra fijo anual (art(cid:146)culo 26 de la Ley no 1293/57). Sus ingresos los obtienen de la aplicaci(cid:155)n de un porcentaje fijo de comisi(cid:155)n establecido por decreto del Ministro de Finanzas, previo acuerdo con el Ministro del Tesoro, o(cid:146)do el Consejo de la AAMS (art(cid:146)culo 24 de la Ley no 1293/57). Los expendedores pagan en el acto los productos sujetos a monopolio adquiridos, descontando la comisi(cid:155)n. La gesti(cid:155)n de las expendedur(cid:146)as est(cid:145) regulada en el Decreto Presidencial no 1074/1958, en un pliego de condiciones y en las instrucciones emanadas de la AAMS. Actualmente, existen alrededor de 58 000 expende- dur(cid:146)as y poseen licencia unos 18 000 locales p(cid:156)blicos. (11) Aun cuando los cigarrillos de origen comunitario fueran introducidos directamente a Italia por opera- dores distintos de la AAMS y, por tanto, fueran enviados a dep(cid:155)sitos no controlados por esta (cid:156)ltima, la venta al p(cid:156)blico seguir(cid:146)a, no obstante, sujeta a monopolio. Por tanto, esos posibles impor- tadores, distintos de la AAMS, para vender los ciga- rrillos al p(cid:156)blico tendr(cid:146)an siempre que valerse de las expendedur(cid:146)as de los productos sujetos a mono- polio antes mencionadas. III. Conducta de la AAMS (12) El presente procedimiento viene motivado por la siguiente conducta de la AAMS: (cid:190) el contrato-tipo de distribuci(cid:155)n celebrado con algunas empresas fabricantes de cigarrillos, en virtud del cual estas (cid:156)ltimas asignan a la AAMS la funci(cid:155)n de introducir y distribuir al por mayor los cigarrillos fabricados en otro Estado miembro; (cid:190) algunas medidas unilaterales adoptadas por la AAMS en relaci(cid:155)n con los cigarrillos fabricados en otro Estado miembro y, posteriormente, introducidos en Italia. L 252/50 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 12. 9. 98 (13) 1. El contrato-tipo de distribuci(cid:155)n La AAMS ha elaborado un contrato-tipo para la distribuci(cid:155)n al por mayor en Italia (en lo sucesivo, «el contrato de distribuci(cid:155)n») de los cigarrillos fabri- cados en otro Estado miembro por otra empresa (en lo sucesivo, «la empresa extranjera»). La AAMS env(cid:146)a el contrato de distribuci(cid:155)n, para su firma, a la empresas extranjeras que manifiesten su deseo de asignar a la AAMS la funci(cid:155)n de distribuir sus cigarrillos en Italia. La AAMS ofrece el mismo contrato de distribuci(cid:155)n a todas las empresas extranjeras. La (cid:156)ltima versi(cid:155)n de ese contrato se elabor(cid:155) a finales de 1993. La vigencia del contrato es de cinco a(cid:157)os, que concluir(cid:145)n el 31 de diciembre de 1998. (14) El texto del contrato de distribuci(cid:155)n lo decide unilateralmente la AAMS y las empresas extranjeras s(cid:155)lo tienen posibilidad de adherirse al mismo en las condiciones fijadas por aqu(cid:130)lla. Las circunstancias en que ha tenido lugar la reno- vaci(cid:155)n del (cid:156)ltimo contrato de distribuci(cid:155)n (finales de 1993/principios de 1994) demuestran que las empresas extranjeras no tienen ninguna posibilidad de negociar las diversas cl(cid:145)usulas del contrato, ni de proponer modificaciones que recojan sus opiniones o intereses. En este sentido, cabe se(cid:157)alar que, mediante carta de 10 de noviembre de 1993, R. J. Reynolds Tobacco GmbH y R. J. Reynolds Tobacco Company SAE (en lo sucesivo, «Reynolds») hizo a AAMS «una serie de concretas que desear(cid:146)amos observaciones m(cid:145)s discutir con Uds. para, a continuaci(cid:155)n, formalizarlas como cl(cid:145)usulas contractuales». La AAMS no respondi(cid:155) a esta carta, limit(cid:145)ndose a presentar a Reynolds, mediante carta de 28 de diciembre de 1993, un nuevo contrato de distribuci(cid:155)n que no recog(cid:146)a las propuestas formuladas en la carta enviada por Reynolds el 10 de noviembre de 1993. Posteriormente, el 7 de enero de 1994, la AAMS comunic(cid:155) a Reynolds que, dado que no hab(cid:146)a reci- bido confirmaci(cid:155)n formal de la suscripci(cid:155)n del contrato de distribuci(cid:155)n, hab(cid:146)a suspendido la distri- buci(cid:155)n y venta de los cigarrillos de Reynolds. Del mismo modo, las cartas enviadas por British American Tobacco (Deutschland) Export GmbH (en lo sucesivo, «BAT»), en las que se formulaban propuestas de cara a la renovaci(cid:155)n del contrato, quedaron sin respuesta. Por (cid:156)ltimo, se(cid:157)alemos que igual suerte corrieron las peticiones de Rothmans International BV (en lo sucesivo, «Rothmans») en el sentido de discutir la posibilidad de aportar algunas modificaciones al contrato de distribuci(cid:155)n. En respuesta a la petici(cid:155)n de entablar una discusi(cid:155)n efectuada por Rothmans, mediante carta de 12 de noviembre de 1993, la AAMS se limit(cid:155) a remitir, el 21 de diciembre de 1993, el nuevo contrato en el que no se tienen en cuenta, en modo alguno, las propuestas de Roth- mans, indicando que «hagan llegar. el acuerdo para efectuar la distribuci(cid:155)n de los productos [de Rothmans] con arreglo a las normas contractuales previstas en el proyecto de contrato. a fin de evitar que se interrumpa la distribuci(cid:155)n. ». M(cid:145)s tarde, el 7 de enero de 1994, la AAMS comunic(cid:155) a Rothmans que hab(cid:146)a «examinado atentamente sus peticiones», a(cid:157)adiendo que «pese a haber hecho todo lo posible, no se han podido incluir en el articulado del contrato ya enviado a esa sociedad, en relaci(cid:155)n con el cual, por otra parte, nuestro consejo de administraci(cid:155)n ha manifestado su conformidad. El proyecto de contrato presentado a esa empresa debe considerarse, por tanto, defini- tivo. quedamos a la espera de recibir dicho contrato caso contrario, la AAMS se ver(cid:145) obligada a suspender la distribuci(cid:155)n y venta de las marcas de f(cid:145)brica de esa empresa». Ante esa postura, Rothmans, mediante carta de 10 de enero de 1994, anunci(cid:155) a AAMS que el nuevo contrato. Sin ten(cid:146)a previsto firmar lamentamos embargo, a(cid:157)adi(cid:155) que «No obstante, que no hayan podido recogerse en el contrato, y ni siquiera discutirse con ustedes, los extremos que mencion(cid:145)bamos carta de 12 de noviembre de 1993». debidamente en nuestra firmado. en (15) Las cl(cid:145)usulas m(cid:145)s importantes del contrato de distribuci(cid:155)n pueden resumirse del siguiente modo: a) b) c) d) la empresa extranjera conf(cid:146)a a la AAMS la distribuci(cid:155)n al por mayor y al por menor en Italia de las marcas de cigarrillos que se indican en anexo del contrato (apartado 1 del art(cid:146)culo 1); la lista de las marcas de cigarrillos recogida en anexo del contrato ser(cid:145) actualizada por la AAMS de conformidad con las disposiciones administrativas dictadas por la autoridad guber- nativa competente en relaci(cid:155)n con nuevas inscripciones en la tarifa de venta (apartado 2 del art(cid:146)culo 1); la AAMS, previa inscripci(cid:155)n en la tarifa, autori- zar(cid:145) a la empresa extranjera, dos veces al a(cid:157)o, a introducir nuevas marcas en su circuito de distribuci(cid:155)n (apartado 3 del art(cid:146)culo 1 ); la empresa extranjera deber(cid:145) remunerar a la AAMS por la distribuci(cid:155)n; dicha remuneraci(cid:155)n se determinar(cid:145) para cada una de las marcas a partir de par(cid:145)metros que tengan en cuenta las cantidades vendidas (art(cid:146)culo 7 y anexo C). En el caso de los cigarrillos, la remuneraci(cid:155)n se fija para cada kilogramo vendido dentro de tramos de venta anual para cada marca: (cid:190) venta anual hasta 100 000 kg y marcas nuevas: 4 430 liras italianas/kg (cid:190) venta anual entre 100 001 kg y 500 000 kg: 3 800 liras italianas/kg (cid:190) venta anual entre 500 001 kg y 1 000 000 kg: 3 600 liras italianas/kg (cid:190) venta anual entre 1 000 001 kg y 3 000 000 kg: 3 400 liras italianas/kg (cid:190) venta anual superior a los 3 000 000 kg: 2 900 liras italianas/kg; 12. 9. 98 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 252/51 e) f) g) el pago de los cigarrillos se har(cid:145) previa presen- taci(cid:155)n de una factura mensual por la empresa extranjera, por las cantidades cedidas por los dep(cid:155)sitos a los almacenes mayoristas. Con este la AAMS confeccionar(cid:145), en los diez fin, primeros d(cid:146)as del siguiente mes, y, en ning(cid:156)n caso, despu(cid:130)s de los quince primeros d(cid:146)as de dicho mes, un cuadro recapitulativo para cada marca y cada dep(cid:155)sito. A continuaci(cid:155)n, la AAMS dar(cid:145) la orden de pago de los cigarrillos al Contabile del Portafoglio dello Stato, en el plazo de veinticinco d(cid:146)as a contar desde la fecha de recepci(cid:155)n de la factura emitida por la empresa extranjera (art(cid:146)culo 9); cuando se introduzcan marcas nuevas por primera vez, las cantidades que se importen o introduzcan mediante adquisici(cid:155)n comunitaria no podr(cid:145)n ser superiores a 5 000 kg de cigarri- llos (punto 5 del anexo B). En sucesivas intro- ducciones, durante un per(cid:146)odo de doce meses los pedidos efectuados por la AAMS ser(cid:145)n iguales a las ventas del mes precedente (punto 6 del anexo B); las la AAMS se compromete a pedir a la empresa para cantidades extranjera asegurar la continuidad del suministro a los (cid:155)rganos de distribuci(cid:155)n primaria y secundaria, en grado igual a la demanda efectiva del mercado (apartado 1 del art(cid:146)culo 2); necesarias h) las cantidades mensuales necesarias para garan- tizar dicho objetivo se determinar(cid:145)n con arreglo al siguiente procedimiento: (cid:190) las existencias disponibles en los dep(cid:155)sitos al inicio del contrato y al inicio de cada a(cid:157)o natural posterior vendr(cid:145)n determinadas por la media mensual de las ventas del a(cid:157)o precedente y se calcular(cid:145)n para un cierto n(cid:156)mero de meses, esto es, para dos meses en el caso de marcas cuyas ventas no superen 500 000 kg y para un mes en el de aquellas que superen 500 000 kg (punto 1 del anexo B), (cid:190) la empresa extranjera deber(cid:145) efectuar solici- tudes de distribuci(cid:155)n mensuales iguales a las cantidades vendidas en el mes prece- dente (punto 2 del anexo B), (cid:190) si la empresa extranjera deseara que se distribuyeran cantidades de cigarrillos supe- riores a las acabadas de mencionar y, en cualquier caso, no superiores al 30 % del pedido mensual autorizado para cada marca, el nivel de dichas cantidades debe acordarse con la AAMS, teniendo en cuenta la capa- cidad de recepci(cid:155)n objetiva de esta (cid:156)ltima y la evoluci(cid:155)n de la demanda prevista (apar- tado 5 del art(cid:146)culo 2), i) j) k) l) (cid:190) siempre que la empresa extranjera intro- duzca cantidades adicionales de cigarrillos deber(cid:145) pagar a la AAMS un incremento de 600 liras italianas por kilo, calculado sobre el total de la cantidad introducida en el mes de referencia (apartado 6 del art(cid:146)culo 2); la empresa extranjera suministrar(cid:145) las canti- dades de cigarrillos pedidas por la AAMS bas(cid:145)ndose en planes mensuales de reparto entre los dep(cid:155)sitos de la AAMS, sobre los que, cada cierto tiempo, se pondr(cid:145)n de acuerdo las dos entidades (apartado 2 del art(cid:146)culo 2); la empresa extranjera deber(cid:145) suministrar los cigarrillos en los tipos de envase previstos en las disposiciones vigentes. Adem(cid:145)s, los cigarri- llos deber(cid:145)n llevar impreso sobre el tubo de papel, en sentido longitudinal, el sello Monital (apartado 1 del art(cid:146)culo 4); la AAMS podr(cid:145) efectuar peritajes y an(cid:145)lisis cualitativos de las muestras recogidas de los cigarrillos importados (apartado 1 del art(cid:146)culo 5). Para la realizaci(cid:155)n de esos peritajes, la empresa extranjera deber(cid:145) satisfacer anual- mente un importe fijo por cada paquete de cada una de las marcas (apartado 2 del art(cid:146)culo 5); la empresa extranjera podr(cid:145) nombrar un repre- sentante en Italia, que estar(cid:145) autorizado a visitar los dep(cid:155)sitos, los almacenes y las expendedur(cid:146)as (apartados 1 y 2 del art(cid:146)culo 10). Para el desem- pe(cid:157)o de esa actividad, el representante de la empresa extranjera podr(cid:145) valerse de encargados (apartado 4 del art(cid:146)culo 10). La designaci(cid:155)n del representante y de los encargados deber(cid:145) comu- nicarse a la AAMS (apartado 5 del art(cid:146)culo 10); m) la empresa extranjera y la AAMS se compro- meten a abstenerse de cualquier forma de promoci(cid:155)n o publicidad de los cigarrillos, ya sea entre los mayoristas o entre los detallistas. En caso de reiterado incumplimiento y de responsabilidad demostrada de empresa extranjera o de alguno de sus encargados, dicha empresa no podr(cid:145) volver a efectuar visitas, a no ser que sustituya al encargado implicado (apar- tado 6 del art(cid:146)culo 10); la n) o) la empresa extranjera se compromete a sumi- nistrar a la AAMS cigarrillos adaptados a las Leyes vigentes en la materia en Italia. En caso la de incumplimiento de esta obligaci(cid:155)n, empresa extranjera deber(cid:145) retirar los cigarrillos y asumir los gastos ocasionados por esa retirada, as(cid:146) como cualquier responsabilidad que se derive de la comercializaci(cid:155)n del producto (art(cid:146)- culo 11); la AAMS podr(cid:145) restituir a la empresa extranjera los cigarrillos en estado defectuoso como consecuencia de almacenamiento prolongado o da(cid:157)os. En este supuesto, los gastos ocasionados por la restituci(cid:155)n correr(cid:145)n por cuenta de la empresa extranjera (apartados 5 y 6 del art(cid:146)culo 13); L 252/52 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 12. 9. 98 p) la AAMS se compromete a mantener la neutra- lidad de su sistema de distribuci(cid:155)n, en todo momento y en cualquiera de sus niveles, con respecto a todos los productos distribuidos, fuere su nacionales y extranjeros, renombre o importancia, garantizando la distri- buci(cid:155)n de los productos en los diversos puntos de venta en funci(cid:155)n de la demanda del mercado (art(cid:146)culo 2); sea cual si q) el contrato de distribuci(cid:155)n tendr(cid:145) una vigencia de cinco a(cid:157)os (apartado 1 del art(cid:146)culo l5). No obstante, la empresa extranjera decidiera distribuir ella misma sus cigarrillos al por mayor en Italia, directa o indirectamente, cual- quiera de las partes podr(cid:145) rescindir el contrato de distribuci(cid:155)n con tres meses de preaviso (apartado 2 del art(cid:146)culo 15). 2. Medidas unilaterales adoptadas en relaci(cid:155)n con los cigarrillos introducidos en Italia (16) En los (cid:156)ltimos a(cid:157)os, la AAMS ha tomado medidas que han repercutido directamente en la situaci(cid:155)n en Italia de los cigarrillos fabricados en otro Estado miembro y, posteriormente, introducidos en Italia. Cabe distinguir las siguientes medidas: a) negativa de la AAMS a aumentar las cantidades introducidas y distribuidas en virtud del contrato de distribuci(cid:155)n; b) iniciativas de la AAMS con respecto a los alma- cenes, orientadas a favorecer las marcas de la AAMS en detrimento de las marcas competi- doras; c) iniciativas de la AAMS con respecto a las expen- dedur(cid:146)as, orientadas a favorecer las marcas de la AAMS en detrimento de las marcas competi- doras. (17) Como ya se indic(cid:155) en el tercer y cuarto guiones de la letra h) del considerando 15, las empresas extran- jeras pueden pedir a la AAMS un aumento de las cantidades destinadas al mercado italiano, hasta un m(cid:145)ximo del 30 % del pedido mensual autorizado. Ahora bien, ese aumento se supedita al acuerdo de la AAMS. Con arreglo a los documentos que se mencionan y adjuntan al pliego de cargos, en varios casos la AAMS ha denegado su acuerdo sin aducir ning(cid:156)n argumento v(cid:145)lido a ese respecto. En 1995, la AAMS se neg(cid:155) en cuatro ocasiones a conceder el aumento de hasta un 30 % de las cantidades de cigarrillos Amadis pedido por Reynolds. En abril de 1996, la AAMS se neg(cid:155) a conceder el aumento de hasta un 30 % de las cantidades de cigarrillos Lord pedido por Rothmans. En agosto de 1996, la AAMS se neg(cid:155) a conceder el aumento de hasta el 30 % de las marcas de cigarrillos pedido por Rothmans. En agosto de 1996, la AAMS se neg(cid:155) a conceder el aumento del 30 % de las cantidades de cigarrillos Barclay, Barclay UL, Kim Menthol y Lucky Strike 10’s pedido por BAT. Estas negativas han hecho que las existencias se reduzcan a niveles inferiores a los previstos en el contrato de distribuci(cid:155)n. (18) La AAMS controla y coordina permanentemente la actividad de distribuci(cid:155)n de los almacenes. La AAMS alega que el control se efect(cid:156)a con el fin de calcular las necesidades efectivas del mercado y los flujos de suministros. Sin embargo, en diversas ocasiones, la AAMS ha impartido instrucciones a los almacenes con el fin de obligarles a reducir las cantidades de cigarrillos introducidos solicitadas o aumentar las cantidades de cigarrillos de la AAMS solicitadas, amenazando con incoar un procedimiento sancionador si el almac(cid:130)n no obedece. Cabe citar, a este respecto, numerosos ejemplos: (cid:190) en enero de 1990, Reynolds comunic(cid:155) a la AAMS que numerosos dep(cid:155)sitos hab(cid:146)an efec- tuado repetidamente recortes en los pedidos de algunas marcas de cigarrillos destinados a los almacenes; (cid:190) en octubre de 1993, un servicio de inspecci(cid:155)n envi(cid:155) una carta a los almacenes de su compe- tencia inform(cid:145)ndoles de que hab(cid:146)a detectado, para algunos cigarrillos de marca extranjera y, en algunos casos, para todos los cigarrillos extranjeros un «exceso de existencias, frente a la demanda del mercado». En consecuencia, la inspecci(cid:155)n encarg(cid:155) al dep(cid:155)sito local que «efec- tuara un control preciso de las solicitudes de suministros, para garantizar un mejor equilibrio de los mismos y una gesti(cid:155)n m(cid:145)s racional de las dotaciones» otorgadas a los almacenes; (cid:190) en fecha indeterminada, otro servicio de inspec- ci(cid:155)n envi(cid:155) a los almacenes de su competencia una carta cuyo texto es casi id(cid:130)ntico al acabado de citar; (cid:190) en enero de 1994, un servicio de inspecci(cid:155)n de la AAMS envi(cid:155) a los almacenes de su compe- tencia una carta en la que «con el fin de mantener o incluso mejorar, cuando sea posible, las cuotas de mercado de los productos con el sello de la empresa» obligaba a los almacenes a «respetar la cuota de ventas m(cid:145)s abajo rese(cid:157)ada». La inspecci(cid:155)n a(cid:157)ad(cid:146)a que «Como es l(cid:155)gico, a 12. 9. 98 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 252/53 mayores cuotas de venta de productos extran- jeros deber(cid:145) efectuarse un aumento propor- cional de las ventas de productos nacionales. Las ventas excepcionales de productos no nacionales deber(cid:145)n, en cualquier caso, recupe- rarse en el siguiente per(cid:146)odo de dos meses, y as(cid:146) sucesivamente, hasta conseguir que el almac(cid:130)n mayorista considerado registre, a finales de 1994, respetando la cuota de mercado antes se(cid:157)alada, la siguiente situaci(cid:155)n. »; (cid:190) en marzo de 1994, un servicio de inspecci(cid:155)n envi(cid:155) una carta a los almacenes de su compe- tencia, invit(cid:145)ndoles a que respetaran las cuotas de mercado (productos nacionales/productos extranjeros) fijadas por ese mismo servicio de inspecci(cid:155)n en una nota precedente; (cid:190) en febrero de 1995, un servicio de inspecci(cid:155)n de la AAMS envi(cid:155) a un almac(cid:130)n una carta en la que afirmaba que una expendedur(cid:146)a hab(cid:146)a sacado cigarrillos extranjeros en una cantidad «elevada si se compara con las cantidades totales sacadas de todos los productos, y superior tambi(cid:130)n a las cantidades sacadas de productos de mayor la inspecci(cid:155)n dispon(cid:146)a que, a partir de entonces, esos cigarrillos extranjeros se suministraran s(cid:155)lo en cantidades iguales a los porcentajes de venta del almac(cid:130)n destinatario de la carta; consumo». En consecuencia, (cid:190) en julio de 1995, un servicio de inspecci(cid:155)n de la AAMS envi(cid:155) una carta a un almac(cid:130)n, comu- nic(cid:145)ndole que en el curso de la inspecci(cid:155)n realizada se hab(cid:146)a detectado que, en algunos casos, ese almac(cid:130)n hab(cid:146)a pedido a un dep(cid:155)sito cantidades «que normalmente adquieren en cantidades menores, en un grado mucho m(cid:145)s acorde con las ventas»; de productos extranjeros se (cid:190) en noviembre de 1995, un servicio de inspec- ci(cid:155)n de la AAMS envi(cid:155) una carta a un almac(cid:130)n, en la que le ped(cid:146)a que redujera las compras de productos extranjeros «a lo indispensable para las necesidades operativas generales». (19) La AAMS realiza tambi(cid:130)n un control permanente de la actividad comercial de las expendedur(cid:146)as, ya que, gracias a un sistema de formularios normali- zados, puede saber qu(cid:130) productos escogen dichos establecimientos para su aprovisionamiento de cigarrillos. principio de neutralidad en la distribuci(cid:155)n de los productos; (cid:190) en febrero de 1995, un inspector de la AAMS comunic(cid:155) a un expendedor que «se ha fijado. la cantidad m(cid:146)nima de productos sujetos a monopolio que deber(cid:145)n estar siempre disponi- bles en la expendedur(cid:146)a que Ud. regenta»; (cid:190) en febrero de 1995, un servicio de inspecci(cid:155)n de la AAMS comunic(cid:155) a un expendedor que hab(cid:146)a adquirido una cantidad de cigarrillos extranjeros elevada frente al total de las cantidades adquiridas y, asimismo, en relaci(cid:155)n con las cantidades de los productos de mayor consumo; an(cid:155)mala, que resultaba (cid:190) en abril de 1996, un servicio de inspecci(cid:155)n de la AAMS suspendi(cid:155) el suministro de cigarrillos a una expendedur(cid:146)a, debido a que esta (cid:156)ltima no s(cid:155)lo hab(cid:146)a descuidado su propia contribu- ci(cid:155)n a la venta de cigarrillos nacionales, sino que, adem(cid:145)s, hab(cid:146)a favorecido culposamente la difusi(cid:155)n de cigarrillos de un fabricante compe- tidor. SEGUNDA PARTE VALORACI(cid:222)N JUR(cid:237)DICA A. ART(cid:237)CULO 86 DEL TRATADO (20) El art(cid:146)culo 86 del Tratado proh(cid:146)be a toda empresa que goce de una posici(cid:155)n dominante en el mercado com(cid:156)n o en una parte sustancial del mismo que abuse de tal posici(cid:155)n dominante, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros. Con el fin de determinar la aplicabi- lidad del art(cid:146)culo 86 del Tratado en el caso que nos ocupa, es preciso analizar si se dan las condiciones contempladas en el citado art(cid:146)culo. Diversos ejemplos demuestran que la AAMS realiz(cid:155) ese control para favorecer los cigarrillos de su producci(cid:155)n propia. A este respecto, cabe recordar que: (21) (cid:190) en marzo de 1995, un inspector de la AAMS acus(cid:155) a varios expendedores de haber adquirido, desde noviembre de 1994, cigarrillos extranjeros en cantidades que pod(cid:146)an considerarse iguales a las ventas mensuales de casi toda la demarca- ci(cid:155)n. En consecuencia, el inspector consideraba que los expendedores estaban favoreciendo la promoci(cid:155)n de dichos cigarrillos, violando as(cid:146) el I. La empresa La AAMS es una entidad que desarrolla una acti- vidad econ(cid:155)mica, tanto industrial (fabricaci(cid:155)n de labores del tabaco), como comercial (venta al por mayor de labores del tabaco). Seg(cid:156)n la jurispru- dencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (7), debe considerarse empresa a efectos de lo dispuesto en los art(cid:146)culos 85 a 90 del Tratado. El hecho de que la AAMS posea una personalidad jur(cid:146)dica diferenciada de la del Estado no influye en tal conclusi(cid:155)n. (7) Sentencia de 16 de junio de 1987, en el asunto 118/85, Comi- si(cid:155)n contra Italia, Rec. 1987, p. 2599. L 252/54 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 12. 9. 98 Aunque la personalidad jur(cid:146)dica del Estado es (cid:156)nica, el ordenamiento jur(cid:146)dico italiano reconoce a cada ministerio y a cada organismo aut(cid:155)nomo una individualidad jur(cid:146)dica propia y, por consiguiente, (legitimatio ad causam). legitimaci(cid:155)n procesal Cabe recordar que, para el logro de sus fines, el organismo aut(cid:155)nomo puede valerse de una estruc- tura administrativa que, aun perteneciendo al Estado, se distingue por una marcada autonom(cid:146)a organizativa (autonom(cid:146)a de gesti(cid:155)n, de decisi(cid:155)n, patrimonial y presupuestaria). El hecho de que el Estado haya asignado a la AAMS toda una competencias que serie de implican el ejercicio de poderes p(cid:156)blicos, no impide que se apliquen las normas comunitarias en materia de competencia a la actuaci(cid:155)n de la AAMS en el marco del ejercicio de su actividad empresa- rial (fabricaci(cid:155)n de bienes y prestaci(cid:155)n de servi- cios) (8). II. Los mercados de referencia Para determinar si la AAMS ocupa una posici(cid:155)n dominante, a efectos de lo dispuesto en el art(cid:146)culo 86 del Tratado, es necesario, primeramente, definir los mercados de referencia, esto es, los sectores econ(cid:155)micos y las zonas geogr(cid:145)ficas en relaci(cid:155)n con las cuales debe valorarse el poder econ(cid:155)mico de la AAMS frente a la competencia y los clientes. 1. Los mercados de producto y de servicios En lo que se refiere a los productos y los servicios, es necesario distinguir tres mercados. El primero est(cid:145) formado por un conjunto de productos y los otros dos corresponden a la actividad de prestaci(cid:155)n de servicios. En primer lugar, existe el mercado de los cigarri- llos, fabricados en Italia o en otros Estados miem- bros y destinados a ser distribuidos y vendidos en el territorio italiano para satisfacer la demanda de los fumadores (en lo sucesivo, «el mercado de los ciga- rrillos»). En este mercado est(cid:145)n presentes varios fabricantes de cigarrillos que, compitiendo entre s(cid:146), procuran atraer al mayor n(cid:156)mero posible de consu- midores hacia sus propias marcas y conservar la fidelidad a dichas marcas de los consumidores ya conquistados. (22) (23) (24) (25) A continuaci(cid:155)n, existe el mercado de servicios de distribuci(cid:155)n y venta al por mayor de los citados cigarrillos (en lo sucesivo, «el mercado de distribu- ci(cid:155)n al por mayor»). En este mercado, la AAMS recoge los cigarrillos de los centros de producci(cid:155)n (o, en el caso de los cigarrillos fabricados en el extranjero, en la frontera), los guarda en sus propios dep(cid:155)sitos y los distribuye a los almacenes o, a trav(cid:130)s de las secciones de venta de los dep(cid:155)sitos, a los expendedores. Los almacenes guardan los cigarri- llos y los venden a los expendedores autorizados. (26) (27) Por (cid:156)ltimo, existe el mercado de los servicios de venta al por menor de los cigarrillos (en lo sucesivo, «el mercado de distribuci(cid:155)n al por menor»). En este mercado existen alrededor de 58 000 expendedur(cid:146)as autorizadas para la venta de los productos sujetos a monopolio y 18 000 locales p(cid:156)blicos que poseen licencia. Es evidente que, aunque se trata de mercados dife- renciados, mantienen una relaci(cid:155)n de elevada inter- dependencia, de manera que cualquier hecho que se produzca en uno de ellos puede traer consecuen- cias para los otros. Esto es especialmente v(cid:145)lido en el caso del mercado de los cigarrillos, ya que la competitividad de los operadores econ(cid:155)micos que act(cid:156)an en el mismo se ve considerablemente afec- tada por el tratamiento que reciben sus productos en el marco de la actividad desarrollada en los mercados de distribuci(cid:155)n al por mayor y al por menor. 2. Los mercados geogr(cid:145)ficos (28) Desde e1 punto de vista geogr(cid:145)fico, los mercados citados en los considerandos 24, 25 y 26 se corres- ponden con el territorio italiano. Este territorio, de acuerdo con la Comunicaci(cid:155)n de la Comisi(cid:155)n sobre la definici(cid:155)n de mercado de referencia a efectos de la aplicaci(cid:155)n de la legislaci(cid:155)n comuni- taria en materia de competencia (9) (en lo sucesivo, «la Comunicaci(cid:155)n de la Comisi(cid:155)n»), debe conside- rarse distinto de los territorios de los dem(cid:145)s Estados miembros por los siguientes motivos: (cid:190) las preferencias de los fumadores italianos son diferentes de las de los fumadores de otros Estados miembros (punto 46 de la Comunica- ci(cid:155)n de la Comisi(cid:155)n). Cabe se(cid:157)alar, en este sentido, que las marcas de la AAMS tienen una cuota de mercado muy importante en Italia (42,1 %), mientras que apenas existen en los dem(cid:145)s Estados miembros. Por otro lado, las marcas de Philip Morris tienen en Italia una cuota de mercado mayor que en los dem(cid:145)s Estados miembros; (cid:190) los precios de venta al por menor de los cigarri- llos son notablemente diferentes de los apli- cados en los dem(cid:145)s Estados miembros; (cid:190) para cumplir las obligaciones previstas en la normativa italiana vigente, todos los fabricantes extranjeros que deseen vender sus productos en Italia est(cid:145)n obligados a presentar los cigarrillos en paquetes en los que figuren las necesarias advertencias (por ejemplo, «el tabaco perjudica seriamente la salud») en italiano. Es preciso tener en cuenta este motivo de diferenciaci(cid:155)n del mercado, aunque se deba al cumplimiento de una norma (punto 50 de la Comunicaci(cid:155)n de la Comisi(cid:155)n); (8) Sentencia de 20 de marzo de 1985, en el asunto 41/83, Italia contra Comisi(cid:155)n, Rec. 1985, p. 873. (9) DO C 372 de 9. 12. 1997, p. 5. 12. 9. 98 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 252/55 (cid:190) no existe una actividad importante de importa- ci(cid:155)n o exportaci(cid:155)n desarrollada por sujetos distintos de los productores (en otras palabras, no existen importaciones paralelas de cigarri- llos). 3. Conclusiones en relaci(cid:155)n con los mercados de referencia (29) De cuanto antecede se deduce que los mercados que han de tomarse en consideraci(cid:155)n en el presente procedimiento son los siguientes: (cid:190) el mercado italiano de cigarrillos, (cid:190) el mercado italiano de distribuci(cid:155)n al por mayor, (cid:190) el mercado italiano de distribuci(cid:155)n al por menor. (30) III. La posici(cid:155)n de la AAMS en los mercados de referencia 1. La posici(cid:155)n de la AAMS en el mercado italiano de cigarrillos El mercado italiano de cigarrillos se caracteriza por la existencia de un duopolio formado por Philip Morris y la AAMS (que disponen de aproximada- mente el 94 % de ese mercado) y por la presencia, con cuotas de mercado que pueden considerarse marginales, de otras empresas que ocupan, en otros Estados miembros, posiciones m(cid:145)s importantes. Esta situaci(cid:155)n existe desde hace al menos diez a(cid:157)os. No obstante, hay que subrayar que, si bien la cuota de mercado del conjunto del duopolio no ha variado pr(cid:145)cticamente (siendo, de cualquier modo, superior al 90 %), la cuota de mercado de Philip Morris ha aumentado, de manera constante y signi- ficativa, en el curso de los (cid:156)ltimos a(cid:157)os, mientras que la de la AAMS ha disminuido pr(cid:145)cticamente en la misma proporci(cid:155)n. Philip Morris ha sido, pues, la (cid:156)nica empresa que se ha beneficiado de los repe- tidos retrocesos de la AAMS, al tiempo que la cuota de mercado del conjunto de las dem(cid:145)s empresas ha permanecido b(cid:145)sicamente estable. 2. La posici(cid:155)n de la AAMS en el mercado italiano de distribuci(cid:155)n al por mayor (31) En lo que se refiere al mercado de venta al por mayor, es preciso recordar, en primer lugar, que Italia ha aprobado una normativa por la que se liberalizan las actividades de importaci(cid:155)n y de distribuci(cid:155)n de cigarrillos al por mayor (10). Por tanto, toda empresa que satisfaga las condiciones exigidas en la normativa puede desarrollar la acti- vidad de distribuci(cid:155)n de cigarrillos al por mayor en el territorio italiano. En este sentido, un fabricante comunitario de cigarrillos podr(cid:146)a crear su propia (10) Art(cid:146)culo 1 de la Ley no 724/1975. red de distribuci(cid:155)n o recurrir a los servicios de una empresa de distribuci(cid:155)n al por mayor ya existente en el territorio italiano. Sin embargo, hasta el momento, ninguno de estos fabricantes ha ejercido esa facultad, sino que han preferido seguir utili- zando los servicios de la red de distribuci(cid:155)n de la AAMS para distribuir sus productos en Italia. Para comprender esta elecci(cid:155)n, hay que tener en cuenta que a las empresas extranjeras les resulta econ(cid:155)mi- camente muy dif(cid:146)cil crear una red propia indepen- diente de distribuci(cid:155)n al por mayor lo suficiente- mente extensa y ramificada. Por otro lado, no existen actualmente empresas que desarrollen una actividad de distribuci(cid:155)n al por mayor (salvo la AAMS) y a las que quepa asignar la funci(cid:155)n de efectuar esa actividad, como tampoco se dan las condiciones econ(cid:155)micas necesarias para que las empresas italianas deseen penetrar en ese mercado aprovechando la oportunidad que les ofrece la normativa vigente. Por (cid:156)ltimo, cabe resaltar la peculiaridad del sistema de distribuci(cid:155)n italiano en el sector de los cigarrillos (extensos poderes de control de la AAMS sobre la actividad de los alma- cenes y los expendedores, la arraigada costumbre de almacenes y expendedores de tener como (cid:156)nico interlocutor comercial a la AAMS, etc. ). Se llega, pues, a la conclusi(cid:155)n, de que las empresas extran- jeras no dispon(cid:146)an (y a(cid:156)n no disponen) de una alternativa v(cid:145)lida que les permita hacer una elec- ci(cid:155)n distinta, y que, por tanto, esas empresas, est(cid:145)n obligadas a contratar con la AAMS. Por consiguiente, la AAMS es actualmente el (cid:156)nico operador presente en el mercado italiano de venta al por mayor de cigarrillos, por lo que, en la pr(cid:145)c- tica, ostenta una posici(cid:155)n de monopolio. En el curso del procedimiento, la AAMS ha alegado que, a partir del 1 de enero de 1993, las empresas extranjeras pueden confiar la distribuci(cid:155)n al por mayor de sus cigarrillos a los numerosos operadores fiscales que comerciales titulares de dep(cid:155)sitos actualmente se utilizan para comercializar los restantes productos sujetos a impuestos especiales (que tienen, por tanto, un tratamiento administra- tivo y contable similar al de los cigarrillos) (11). tambi(cid:130)n cigarrillos En respuesta a esas alegaciones, cabe arg(cid:129)ir que los titulares de los dep(cid:155)sitos fiscales que desearan apro- vechar la oportunidad que les concede la citada normativa de distribuir se enfrentar(cid:146)an a obst(cid:145)culos econ(cid:155)micamente insupe- rables. En primer lugar, la normativa italiana exige que las labores del tabaco se guarden en locales separados de los destinados al dep(cid:155)sito de los dem(cid:145)s productos sujetos a impuestos especiales (por ejemplo, las bebidas alcoh(cid:155)licas), por lo que los operadores econ(cid:155)micos interesados tendr(cid:146)an que efectuar importantes inversiones. (11) Mediante el Decreto-ley de 31 de diciembre de 1992, conver- tido en la Ley no 427, de 29 de octubre de 1993, se incor- por(cid:155) al ordenamiento jur(cid:146)dico italiano la Directiva 92/12/CEE del Consejo (DO L 76 de 23. 3. 1992, p. 1), cuya (cid:156)ltima modificaci(cid:155)n la constituye la Directiva 96/99/CE (DO L 8 de 11. 1. 1997, p. 12), tenencia, circulaci(cid:155)n y controles de los productos objeto de impuestos especiales. r(cid:130)gimen general, relativa al L 252/56 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 12. 9. 98 Por otra parte, los posibles compradores de cigarri- llos (esto es, las expendedur(cid:146)as) se distinguen clara- mente de los clientes de los otros productos sujetos a impuestos especiales (por ejemplo, en el caso de las bebidas alcoh(cid:155)licas, los detallistas del sector de la distribuci(cid:155)n alimentaria). Esto supone la creaci(cid:155)n de una nueva estructura de transporte y de distribu- ci(cid:155)n, sin que, por otro lado, existan sinerg(cid:146)as con la estructura de distribuci(cid:155)n preexistente. Por (cid:156)ltimo, ha de tenerse en cuenta que las cuotas de mercado del conjunto de los fabricantes extran- jeros (descontado Philip Morris, que est(cid:145) vinculado a la AAMS por un contrato de licencia) son extre- madamente reducidas (en torno al 7 %) y que, en consecuencia, no existe el suficiente incentivo econ(cid:155)mico para empresas que desearan competir con la AAMS desarrollando la actividad de distribuci(cid:155)n de tabaco al por mayor. A este respecto, es obvio que los expendedores no estar(cid:146)an interesados en proveerse en un mayorista distinto que s(cid:155)lo pudiera facilitarles una m(cid:146)nima parte de los cigarrillos que precisan. las Por consiguiente, se llega a la conclusi(cid:155)n de que la AAMS ocupa una posici(cid:155)n dominante, seg(cid:156)n lo descrito en el art(cid:146)culo 86 del Tratado, en el mercado italiano de distribuci(cid:155)n de cigarrillos al por mayor. 3. La posici(cid:155)n de la AAMS en el mercado italiano de distribuci(cid:155)n al por menor En relaci(cid:155)n con el mercado de venta al por menor, es necesario subrayar que el Estado italiano ha prohibido a la AAMS que venda los cigarrillos directamente al por menor. La AAMS conserva, en cambio, la facultad administrativa exclusiva de expedir las autorizaciones para el ejercicio de la venta al por menor. Ahora bien, estas autoriza- ciones no suponen el ejercicio de una actividad empresarial, puesto que: (cid:190) corresponden a una actividad de autoridad p(cid:156)blica consistente en dictar actos administra- tivos que tienen el car(cid:145)cter de concesi(cid:155)n y habilitan para el ejercicio de la venta de cigarri- llos, (cid:190) el hecho de que la venta al por menor est(cid:130) subordinada a las autorizaciones expedidas por la AAMS no basta para demostrar que esta (cid:156)ltima controla econ(cid:155)micamente las expende- dur(cid:146)as. Por tanto, el control que la AAMS ejerce, en la pr(cid:145)ctica, sobre dichos establecimientos no es suficiente para eliminar la autonom(cid:146)a de acci(cid:155)n de (cid:130)stos en el mercado. As(cid:146) pues, las expendedur(cid:146)as son empresas aut(cid:155)nomas frente a la AAMS, tanto jur(cid:146)dica como comercialmente, y compiten entre s(cid:146). De este modo, se llega a la conclusi(cid:155)n de que la AAMS no est(cid:145) presente en el mercado de venta de cigarrillos al por menor (12). (32) IV. Los abusos de posici(cid:155)n dominante (33) Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (13), el concepto de explotaci(cid:155)n abusiva es un concepto objetivo que se refiere a aquellos actos de una empresa que ostenta una posici(cid:155)n domi- nante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, precisamente como conse- cuencia de la presencia de esa empresa, el grado de competencia ya es limitado, y que tienen por objeto obstaculizar, por medios diferentes a los que rigen en una competencia normal entre productos o servicios basada en las prestaciones de los opera- dores econ(cid:155)micos, el mantenimiento del grado de competencia ya existente en el mercado o el desarrollo de esa competencia. 1. Los contratos de distribuci(cid:155)n (34) Como se indic(cid:155) en el considerando 31, la AAMS ocupa una posici(cid:155)n dominante en el mercado de distribuci(cid:155)n de cigarrillos al por mayor, pues es el (cid:156)nico operador presente en ese mercado. De este modo, las diversas empresas extranjeras han optado siempre por recurrir a la AAMS para la distribuci(cid:155)n de sus cigarrillos en Italia. Habida cuenta de lo expuesto en el considerando 31, parece l(cid:155)gico suponer que la decisi(cid:155)n adoptada por las empresas extranjeras de recurrir a la AAMS para distribuir sus cigarrillos en Italia, celebrando a tal fin un contrato de distribuci(cid:155)n, se haya debido a comprensibles econ(cid:155)mico- comercial. razones de (cid:146)ndole Ahora bien, examinando el contrato de distribuci(cid:155)n actualmente utilizado se observa que algunas cl(cid:145)u- sulas confieren a la AAMS el derecho sin paliativos de controlar y, siempre que lo juzgue oportuno, intervenir en numerosas decisiones de la empresa extranjera en asuntos que deben considerarse esen- ciales para la libre competencia de esta (cid:156)ltima. De este modo, en virtud de las cl(cid:145)usulas previstas en el contrato de distribuci(cid:155)n, la AAMS puede limitar las iniciativas de las empresas italianas en el mercado italiano y en el (cid:145)mbito de la competencia, prote- giendo as(cid:146) las ventas de sus propias marcas. Sin embargo, esas cl(cid:145)usulas han sido impuestas por la AAMS, ya que es ella la que decide unilateral- mente el texto del contrato de distribuci(cid:155)n, mien- tras que las empresas extranjeras se ven obligadas a escoger entre la adhesi(cid:155)n al contrato tal y como ha sido redactado por la AAMS y la renuncia a valerse de (cid:130)sta para distribuir sus productos en Italia. Ante su fuerte dependencia de la AAMS, las empresas extranjeras han tenido que aceptar (cid:146)ntegramente las cl(cid:145)usulas impuestas por aqu(cid:130)lla, si bien manifes- tando su descontento. (12) Sentencia de 14 de diciembre de 1995, en el asunto C-387/ 93, Banchero, Rec. 1995, p. I-4663. (13) Sentencia de 13 de febrero de 1979, en el asunto 85/76, Hoffmann-La Roche/Comisi(cid:155)n, Rec. 1979, p. 461, apartado 91. 12. 9. 98 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 252/57 En conclusi(cid:155)n, la AAMS, abusando de la posici(cid:155)n dominante que ocupa en el mercado de la distribu- ci(cid:155)n al por mayor de cigarrillos, ha incluido en los contratos de distribuci(cid:155)n cl(cid:145)usulas que le permiten controlar y, en su caso, oponerse a las iniciativas tomadas por las empresas extranjeras en el (cid:145)mbito de la competencia, al objeto de proteger sus propias ventas. 1. 1. C l (cid:145) u s u l a s s o b r e l a i n t r o d u c c i (cid:155) n d e n u e v a s m a r c a s d e c i g a r r i l l o s e n e l m e r c a d o 1. 1. 1. Cl(cid:145)usula sobre el l(cid:146)mite temporal para la introducci(cid:155)n de nuevas marcas de cigarrillos en el mercado El apartado 3 del art(cid:146)culo 1 del contrato de distri- buci(cid:155)n prev(cid:130) que la AAMS puede autorizar a las empresas extranjeras a introducir nuevas marcas s(cid:155)lo dos veces al a(cid:157)o. Esta cl(cid:145)usula limita las posibilidades de la empresa de lanzar nuevas marcas de cigarrillos en el mercado italiano en el momento en que lo consi- dere m(cid:145)s oportuno. A este respecto, no hay que olvidar que en algunas marcas de cigarrillos influye mucho la estaci(cid:155)n. Por ello, una empresa extranjera puede estar especialmente interesada en introducir una marca en una determinada fecha, sin tener que verse obligada a esperar el momento del a(cid:157)o en el que la AAMS decida pronunciarse al respecto bas(cid:145)ndose en la disposici(cid:155)n antes mencionada. Cabe adem(cid:145)s imaginar que un fabricante desee lanzar una marca nueva simult(cid:145)neamente en toda la Comunidad. En este caso, la tard(cid:146)a introducci(cid:155)n de la marca en Italia har(cid:145) que el fabricante tenga que modificar injustificablemente su estrategia, lo que puede perjudicar su competitividad. Se llega a la conclusi(cid:155)n de que la imposici(cid:155)n de la cl(cid:145)usula que limita a dos veces al a(cid:157)o la posibilidad de introducir en Italia nuevas marcas restringe la competitividad de la empresa extranjera y consti- tuye, por tanto, un abuso de posici(cid:155)n dominante a efectos del art(cid:146)culo 86 del Tratado. 1. 1. 2. Cl(cid:145)usula sobre las cantidades m(cid:145)ximas de cigarrillos de nuevas marcas que pueden introducirse en el mercado El apartado 5 del anexo B del contrato de distribu- ci(cid:155)n dispone que las cantidades de cigarrillos de nuevas marcas no pueden sobrepasar los 5 000 kilos y el apartado 6 de dicho anexo dispone que, durante el primer a(cid:157)o, los pedidos de la AAMS deben corresponderse con los del mes precedente. A este respecto, procede recordar que un fabricante tiene que poder determinar libremente las condi- ciones y el sistema de lanzamiento de un nuevo producto, incluidas las cantidades que vaya a intro- ducir en el mercado en el momento de ese lanza- miento. La disposici(cid:155)n contractual antes citada priva a la empresa extranjera de tal posibilidad. (35) (36) (37) Por otro lado, se llega a la conclusi(cid:155)n de que esa cantidad es totalmente inadecuada para las exigen- cias del lanzamiento de un producto nuevo en el mercado italiano. En efecto, teniendo en cuenta que el pedido m(cid:146)nimo (para cada marca) que puede realizar un establecimiento de reventa es de un cart(cid:155)n, cabe deducir que como m(cid:145)ximo un tercio de dichos establecimientos podr(cid:145)n recibir el nuevo cigarrillo (esto es, 25 000 expendedur(cid:146)as, sobre un total de aproximadamente 75 000) en el momento del lanzamiento. En cambio, es preciso se(cid:157)alar que los cigarrillos de la AAMS y los fabricados bajo licencia no est(cid:145)n sujetos a ese l(cid:146)mite cuantita- tivo (14). En consecuencia, los cigarrillos de las empresas extranjeras est(cid:145)n discriminados frente a los sin justificaci(cid:155)n alguna (15). fabricados por la AAMS, En realidad, el objetivo de la citada disposici(cid:155)n es obstaculizar el lanzamiento de nuevas marcas de cigarrillos extranjeras o, al menos, reducir el impacto de ese lanzamiento en el mercado. El resultado es una disminuci(cid:155)n de la capacidad competitiva de la empresa extranjera, puesto que la cl(cid:145)usula fija arbitrariamente, en un nivel extrema- damente bajo, las cantidades que pueden introdu- cirse en el mercado en el momento de lanzar el nuevo producto. Cabe pensar que esa disposici(cid:155)n tenga un efecto especialmente restrictivo si la empresa extranjera decide lanzar una nueva versi(cid:155)n (por ejemplo, light o ultra light) de una marca ya muy difundida, ya que, en ese supuesto, la respuesta de los consumi- dores es probable que sea cuantitativamente impor- tante. De todo lo dicho se desprende que la disposici(cid:155)n que limita las cantidades de los productos nuevos que pueden introducirse en el mercado en el momento del lanzamiento de los mismos y en el curso del siguiente a(cid:157)o constituye una grave restric- ci(cid:155)n de la capacidad competitiva de la empresa extranjera y, por tanto, su imposici(cid:155)n es abusiva, seg(cid:156)n lo definido en el art(cid:146)culo 86 del Tratado. 1. 2. Cl(cid:145)usulas sobre introducciones men- suales de cigarrillos en el mercado 1. 2. 1. Cl(cid:145)usula sobre las cantidades mensuales m(cid:145)ximas de cigarrillos que pueden introdu- cirse en el mercado (38) El apartado 2 del anexo B del contrato de distribu- ci(cid:155)n dispone que las cantidades de cigarrillos de la empresa extranjera destinados a ser introducidos en el mercado italiano deben ser iguales a las canti- dades vendidas el mes anterior. (14) En el curso del procedimiento, se han facilitado ejemplos de recientes lanzamientos de marcas nuevas de cigarrillos de la AAMS: en junio de 1996, primer mes de lanzamiento, la AAMS vendi(cid:155) 33 217 kilogramos de cigarrillos de la marca MS E. Slim y en julio de 1996, primer mes de lanzamiento, la AAMS vendi(cid:155) 35 543 kilogramos de cigarrillos de la marca MS Personal. Estas cantidades son casi siete veces superiores al m(cid:145)ximo autorizado para los cigarrillos extranjeros. (15) En el curso del procedimiento, se ha se(cid:157)alado que los ciga- rrillos de la AAMS se distribuyen, de oficio, desde el primer mes de lanzamiento, a todos los almacenes y a todas las expendedur(cid:146)as. L 252/58 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 12. 9. 98 Esta cl(cid:145)usula restringe la libertad de la empresa extranjera a la hora de fijar las cantidades de los productos destinados a venderse en el mercado. De este modo, se priva a la empresa extranjera de la posibilidad de actuar competitivamente en el mercado italiano y aprovechar al m(cid:145)ximo las posi- bilidades que el mismo ofrece. Es preciso deducir que la citada cl(cid:145)usula tiene por objeto proteger la posici(cid:155)n de mercado de los cigarrillos de la AAMS y, efectivamente, puede tener ese efecto de protec- ci(cid:155)n. (41) (39) La cl(cid:145)usula examinada no parece justificarse por necesidades objetivas de tutela de los leg(cid:146)timos intereses econ(cid:155)micos o comerciales de la AAMS. Ante todo, es necesario recordar que la capacidad de distribuci(cid:155)n de la AAMS es de aproximada- mente 102 millones de kilogramos cigarrillos al a(cid:157)o, esto es, muy superior a la demanda efectiva del mercado italiano (90 millones de kilogramos). Por tanto, la red de distribuci(cid:155)n de la AAMS es actual- mente excedentaria, por lo que la AAMS podr(cid:146)a responder favorablemente a las posibles solicitudes de aumento de las cantidades a distribuir que le presenten las empresas extranjeras, sin necesidad de reforzar sus estructuras de distribuci(cid:155)n. Por otro lado, la mencionada cl(cid:145)usula no parece la necesidad de garantizar una justificarse por correspondencia entre las cantidades de cigarrillos extranjeros introducidos en la red de distribuci(cid:155)n de la AAMS y el «tir(cid:155)n» real del mercado, como hab(cid:146)a contrariamente alegado AMMS en el curso del procedimiento. A este respecto, cabe subrayar que la empresa extranjera no tiene inter(cid:130)s alguno en introducir en la red de distribuci(cid:155)n de la AAMS cantidades de cigarrillos superiores a las que el mercado pueda absorber realmente. De hecho, la empresa extranjera est(cid:145) obligada a retirar, a su cargo, todos los cigarrilos que permanezcan mucho tiempo sin vender en los dep(cid:155)sitos de la AAMS (art(cid:146)culo 10 del contrato de distribuci(cid:155)n). Adem(cid:145)s, si los cigarrillos permanecen mucho tiempo en los almacenes, la empresa extranjera debe sustituirlos por cigarrillos fabricados m(cid:145)s recientemente. Por (cid:156)ltimo, se(cid:157)alemos que los cigarrillos fabricados por la AAMS, con marcas propias o bajo licencia, no est(cid:145)n sujetos a limitaciones an(cid:145)logas, de manera que gozan de una notable ventaja competitiva frente a los cigarrillos fabricados en el extranjero. (40) Se llega a la conclusi(cid:155)n de que la imposici(cid:155)n de esta cl(cid:145)usula constituye un abuso de posici(cid:155)n dominante a efectos de lo dispuesto en el art(cid:146)culo 86 del Tratado, aun cuando admite la posibilidad de otorgar una excepci(cid:155)n parcial. 1. 2. 2. Cl(cid:145)usula sobre el aumento de las cantidades mensuales de cigarrillos que pueden introdu- cirse en el mercado El apartado 5 del art(cid:146)culo 2 del contrato de distri- buci(cid:155)n prev(cid:130) que la empresa extranjera pueda soli- citar a la AAMS el aumento de las cantidades de cigarrillos destinadas al mercado italiano. No obstante, esta posibilidad se supedita a un triple requisito. En primer lugar, el aumento debe acor- darse con la AAMS. En segundo lugar, dicho aumento no podr(cid:145) ser superior al 30 % del «pedido mensual autorizado» (igual a las ventas del mes precedente). En tercer se autoriza el aumento, la empresa extranjera est(cid:145) obligada a pagar un recargo sobre la contraprestaci(cid:155)n de la distribuci(cid:155)n, calculado sobre el conjunto de los cigarrillos vendidos, y no sobre las cantidades «adicionales» (apartado 6 del art(cid:146)culo 2 del contrato de distribuci(cid:155)n). lugar, si Estas disposiciones perjudican gravemente la libertad de competencia de la empresa extranjera. El fabricante debe poder fijar libremente las canti- dades de sus productos que deben introducirse en el mercado. La necesidad de obtener el acuerdo de la AAMS para poder aumentar las cantidades persigue manifiestamente la finalidad de restringir las posibilidades de venta de los cigarrillos extran- jeros. Limitar los aumentos al 30 % del «pedido mensual autorizado» da(cid:157)a seriamente la libertad de competencia de la empresa extranjera, impidi(cid:130)n- dole adecuarse plenamente a la demanda existente en el mercado italiano. Esto provoca efectos espe- cialmente da(cid:157)inos en el caso de los cigarrillos, en cuyas ventas influye mucho la estaci(cid:155)n. Por ejemplo, puede suceder que la empresa extranjera no pueda satisfacer la demanda de una marca de cigarrillos que se vende especialmente en los meses de verano, teniendo que limitarse a aumentar en un 30 % las cantidades medias vendidas durante los meses menos propicios. Por (cid:156)ltimo, la obligaci(cid:155)n de pagar a la AAMS una remuneraci(cid:155)n adicional, calculada sobre el conjunto de las cantidades vendidas, caso de producirse el aumento, no parece en modo alguno justificada. A este respecto, hay que tener presente que la contraprestaci(cid:155)n por la distribuci(cid:155)n est(cid:145) concebida de manera que al aumentar disminuye aqu(cid:130)lla, con arreglo a un sistema de tramos (por ejemplo, para las ventas comprendidas entre 1 y 3 millones de kilogramos la remuneraci(cid:155)n es de 3 400 liras italianas por kilogramo, mientras que en las ventas superiores a los 3 millones de kilogramos la remuneraci(cid:155)n es de 2 900 liras italianas por kilo- gramo). As(cid:146) pues, en virtud de esta l(cid:155)gica, al aumentar las cantidades vendidas deber(cid:146)a disminuir la contraprestaci(cid:155)n por la distribuci(cid:155)n, y no aumentar, como prev(cid:130)n las mencionadas cl(cid:145)usulas. cantidades vendidas las 12. 9. 98 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 252/59 (42) Por tanto, parece evidente que dichas cl(cid:145)usulas se deben exclusivamente al deseo de impedir que la empresa extranjera aumente, en funci(cid:155)n de la demanda del mercado, las cantidades vendidas en el mercado italiano, y que pueden, efectivamente, conseguir tal objetivo. La AAMS alega que la citada cl(cid:145)usula se justifica, en primer lugar, por la necesidad de evitar incurrir en un exceso de riesgo econ(cid:155)mico pagando canti- dades de cigarrillos extranjeros superiores a la demanda del mercado. A este respecto, la AAMS se(cid:157)ala que, en virtud del contrato de distribuci(cid:155)n, est(cid:145) obligada a comunicar a la empresa extranjera, dentro de los quince primeros d(cid:146)as de cada mes, la cantidad de cigarrillos que haya salido de los dep(cid:155)- sitos, y, en un plazo de veinticinco d(cid:146)as, una vez recibida la factura de la empresa extranjera, debe ordenar el pago. En la pr(cid:145)ctica, la AAMS est(cid:145) obli- gada contractualmente a efectuar el pago aproxima- damente unos cincuenta d(cid:146)as despu(cid:130)s de que los cigarrillos extranjeros hayan salido de los dep(cid:155)sitos. La AAMS afirma tambi(cid:130)n que, dado que ella s(cid:155)lo recibe el pago por los cigarrillos una vez que el minorista los adquiere al almac(cid:130)n, existe el riesgo de que la AAMS deba pagar con mucho anticipo. Cabe se(cid:157)alar que la AAMS no ha facilitado datos sobre la permanencia media de los cigarrillos en los almacenes, limit(cid:145)ndose a aducir un riesgo general de que los cigarrillos permanezcan en dichos alma- cenes demasiado tiempo (16). En cambio, en el curso de la audiencia, la empresa Rothmans indic(cid:155) que la permanencia media en el almac(cid:130)n es de veinte d(cid:146)as y que, por tanto, en general no existe ning(cid:156)n riesgo econ(cid:155)mico para la AAMS, sino, antes bien, una ventaja econ(cid:155)mica de treinta d(cid:146)as (ya que la AAMS cobra en 20 d(cid:146)as y paga en aproximadamente cincuenta). un comportamiento Por otro lado, es l(cid:155)gico pensar que los almacenes adopten comercialmente racional y que, en consecuencia, no adquieran habitualmente cigarrillos extranjeros que no vayan a tener salida en mucho tiempo. Por el contrario, cabe suponer que los almacenes hagan sus pedidos a los dep(cid:155)sitos bas(cid:145)ndose en la demanda real de los detallistas, de tal modo que el riesgo de perma- nencia prolongada (y el consiguiente riesgo finan- ciero para la AAMS) debe excluirse normalmente. (43) En segundo lugar, la AAMS afirma que la cl(cid:145)usula estar(cid:146)a justificada por la necesidad de evitar deter- minadas consecuencias econ(cid:155)micas negativas. La AAMS considera que el hecho de que la empresa (16) La AAMS se limita a indicar que «puede ocurrir que los cigarrillos permanezcan tambi(cid:130)n mucho tiempo en el circuito de distribuci(cid:155)n (esto es, en los propios almacenes mayoristas) antes de que el producto llegue a los minoristas, momento en el que la AAMS percibe de los estancos el precio de venta del producto». la AAMS determinados gastos, los cigarrillos que extranjera retire, a su cargo, lleven demasiado tiempo en los dep(cid:155)sitos no evita a como, por ejemplo, los del transporte ferroviario entre la fron- tera italiana y el dep(cid:155)sito, de descarga de los vagones, de almacenamiento y gesti(cid:155)n de la mercanc(cid:146)a. Sin embargo, la AAMS no ha cuantifi- cado el importe de esos gastos. En lo que se refiere a la necesidad de lograr tal objetivo, la cl(cid:145)usula parece desproporcionada, ya que las partes podr(cid:146)an prever otras medidas no restrictivas para tener en cuenta los gastos reales ocasionados a la AAMS por los cigarrillos que hayan quedado sin vender en los dep(cid:155)sitos y que, por tanto, hayan sido retirados por la empresa extranjera. Por (cid:156)ltimo, las partes podr(cid:146)an fijar medidas contractuales semejantes en relaci(cid:155)n con el reem- bolso de los gastos ocasionados a la AAMS por los cigarrillos que hayan quedado sin vender en los almacenes (si bien esta hip(cid:155)tesis debe considerarse poco probable, por los motivos se(cid:157)alados en el considerando 42). contrato de distribuci(cid:155)n referida (44) De todo lo expuesto se deduce que la citada cl(cid:145)u- sula del al aumento de las cantidades de cigarrillos extranjeros que pueden distribuirse en el mercado italiano limita gravemente la capacidad competitiva de la empresa extranjera y, por consiguiente, su imposi- ci(cid:155)n constituye un abuso de posici(cid:155)n dominante a efectos del art(cid:146)culo 86 del Tratado. 1. 3. C l (cid:145) u s u l a s s o b r e l a p r e s e n t a c i (cid:155) n d e l o s c i g a r r i l l o s y e l c o n t r o l d e l o s m i s m o s 1. 3. 1. Cl(cid:145)usula sobre la impresi(cid:155)n del sello Monital en los cigarrillos (45) El art(cid:146)culo 4 del contrato de distribuci(cid:155)n obliga a la empresa extranjera a imprimir el sello Monital (esto es, la abreviatura de Monopolios italianos) sobre cada uno de los cigarrillos destinados a ser vendidos en el mercado italiano. Esta obligaci(cid:155)n no se justifica por la necesidad de distinguir los cigarrillos del mercado legal de los del mercado de contrabando. A esos efectos, basta con que figure en cada uno de los paquetes de cigarrillos la contrase(cid:157)a prevista en el art(cid:146)culo 4 de la Ley no 724/1975, ya que los cigarrillos no pueden venderse sueltos. L 252/60 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 12. 9. 98 Adem(cid:145)s, esa obligaci(cid:155)n supone dar publicidad a la AAMS a trav(cid:130)s del producto de un competidor. Por (cid:156)ltimo, puede generar dudas en el consumidor sobre la identidad del fabricante de los cigarrillos. Por consiguiente, se llega a la conclusi(cid:155)n de que la imposici(cid:155)n de esta cl(cid:145)usula constituye un abuso de posici(cid:155)n dominante a efectos del art(cid:146)culo 86 del Tratado. 1. 3. 2. Cl(cid:145)usula sobre los controles de los cigarrillos constituye, por tanto, un abuso de posici(cid:155)n domi- nante a efectos del art(cid:146)culo 86 del Tratado. 2. Medidas unilaterales en relaci(cid:155)n con los ciga- rrillos importados 2. 1. N e g a t i v a a a u t o r i z a r a u m e n t o s d e l a s i m p o r t a d o s c a n t i d a d e s d e c i g a r r i l l o s (46) Los controles previstos en el art(cid:146)culo 5 del contrato de distribuci(cid:155)n no pueden considerarse necesarios para garantizar el cumplimiento de la normativa vigente y, por tanto, su imposici(cid:155)n por la AAMS carece de justificaci(cid:155)n. En consecuencia, la AAMS no puede exigir a la empresa extranjera un pago a tanto alzado por cada paquete de cada marca como retribuci(cid:155)n por esos controles. (47) En diversas ocasiones, la AAMS se ha negado a conceder a las empresas extranjeras el aumento de las cantidades de cigarrillos importadas solicitado por las mismas (v(cid:130)ase, el considerando 17). Esta conducta ha impedido que las empresas extranjeras introduzcan en el mercado italiano las cantidades de cigarrillos que consideraban oportunas, debili- tando de ese modo su situaci(cid:155)n competitiva. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el art(cid:146)culo 11 del contrato de distribuci(cid:155)n obliga a la empresa extranjera a proveer a la AAMS de cigarri- llos acordes con la normativa italiana vigente en la materia. Esta normativa traspone la Directiva 89/ 622/CEE del Consejo (17), modificada por la Direc- tiva 92/41/CEE (18), sobre el etiquetado de los productos del tabaco, y la Directiva 90/239/CEE del Consejo (19) sobre el contenido m(cid:145)ximo de alquitr(cid:145)n de los cigarrillos, entre cuyos objetivos figura la eliminaci(cid:155)n de los obst(cid:145)culos que se oponen al comercio intracomunitario y, por tanto, la efectuar controles. la necesidad de eliminaci(cid:155)n de Adem(cid:145)s, estos controles no pueden justificarse alegando la necesidad de proteger a la AAMS frente a una posible responsabilidad por haber distribuido cigarrillos que incumplan la normativa vigente, pues, con arreglo a la Ley italiana no 224 de 24 de mayo de 1988, por la que se incorpora la Directiva 85/374/CEE del Consejo (20) relativa a la responsa- bilidad por los da(cid:157)os causados por productos defec- tuosos, el distribuidor s(cid:155)lo ser(cid:145) responsable si no se puede identificar al fabricante. En realidad, parece que los citados controles han lanza- provocado un retraso injustificado en el miento de nuevas marcas de cigarrillos extranjeros en el mercado italiano, ya que ninguna marca nueva puede comercializarse sin que, previamente, la AAMS haya finalizado los controles. La imposici(cid:155)n de la cl(cid:145)usula que obliga a la empresa extranjera a someterse a los controles de la AAMS y a pagar un importe fijo por tales controles (17) DO L 359 de 8. 12. 1989, p. 1. (18) DO L 151 de 11. 6. 1992, p. 30. (19) DO L 137 de 30. 5. 1990, p. 36. (20) DO L 210 de 7. 8. 1985, p. 29. En virtud del contrato de distribuci(cid:155)n, la AAMS tiene derecho a denegar cualquier solicitud de aumento superior al 30 % del pedido mensual autorizado, y, por debajo de ese porcentaje (esto es, aumentos de entre el 0,1 y el 30 %), la AAMS puede aceptar o no las solicitudes de aumento. Las negativas de la AAMS en los casos antes citados se refer(cid:146)an a solicitudes admisibles, seg(cid:156)n lo previsto en el contrato (v(cid:130)ase el considerando 17). En sus alegaciones al pliego de cargos, la AAMS ha afirmado que las citadas negativas estaban justifi- cadas, puesto que: a) en lo que se refiere a Reynolds, a 30 de junio de los a(cid:157)os 1983, 1984, 1985 y 1986, con una cuota de mercado del 1,9, el 1,4, el 1,5 y el 1,6 %, respectivamente, los rema- nentes en los dep(cid:155)sitos de la AAMS eran, en las fechas indicadas, iguales al 3,47, el 1,78, el 1,60 y el 1,79 %, respectivamente; b) en cuanto a Rothmans, a 30 de junio de los a(cid:157)os 1983, 1984, 1985 y 1986, con una cuota de mercado del 2,4, el 2,1, el 1,9 % y el 1,8 %, respectivamente, los remanentes en los dep(cid:155)sitos de la AAMS eran, en las fechas indicadas, iguales al 3,7, el 2,87, el 2,95 y el 3,06 %, respecti- vamente. Cabe se(cid:157)alar que la comparaci(cid:155)n entre las cuotas de mercado de una empresa extranjera y el porcen- taje de esa empresa sobre el total de las existencias disponibles en los dep(cid:155)sitos es totalmente irrele- vante a efectos de justificar el comportamiento de la AAMS. Lo que en realidad importa es comprobar si la mercanc(cid:146)a existente en los dep(cid:155)sitos de la AAMS bastaba para satisfacer la demanda efectiva del mercado con respecto a una determinada marca de cigarrillos (y no para el conjunto de marcas de una determinada empresa extranjera) en un cierto per(cid:146)odo del a(cid:157)o. La AAMS no ha aportado ninguna informaci(cid:155)n que permita hacer esa evaluaci(cid:155)n. 12. 9. 98 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 252/61 No obstante, a ese respecto, no est(cid:145) de m(cid:145)s recordar que el propio contrato de distribuci(cid:155)n prev(cid:130) que las existencias de cigarrillos (de una determinada marca cuyas ventas mensuales sean inferiores a 500 000 kilos) disponibles en los dep(cid:155)sitos deben ser iguales al doble de la media mensual de las ventas (de esa marca) en el curso del a(cid:157)o prece- dente (anexo B del contrato de distribuci(cid:155)n). Es preciso se(cid:157)alar que esa cl(cid:145)usula (a la que no se plantean objeciones en la presente Decisi(cid:155)n) responde a una l(cid:155)gica comercial normal en la gesti(cid:155)n de las existencias y que puede servir de par(cid:145)metro para evaluar la aceptabilidad de las soli- citudes de aumento presentadas por las empresas extranjeras. cuotas de ventas aplicables a los cigarrillos de la AAMS y a los de las empresas extranjeras. Se trata de actuaciones que no vienen impuestas por ninguna norma actualmente vigente, ni por disposici(cid:155)n contractual alguna. En cambio, son manifiestamente contrarias a lo previsto en el ar- t(cid:146)culo 12 del contrato de distribuci(cid:155)n, que establece el principio de la neutralidad del sistema de distri- buci(cid:155)n. (50) Por tanto, esa manera de obrar frente a los alma- cenes constituye un abuso de posici(cid:155)n dominante, a efectos del art(cid:146)culo 86 del Tratado. 2. 3. C o m p o r t a m i e n t o f r e n t e a l a s e x p e n - d e d u r (cid:146) a s Los datos facilitados por la AAMS no permiten distinguir entre las diversas marcas de cada una de las empresas extranjeras. Sin embargo, de los datos aportados por la AAMS en relaci(cid:155)n con el conjunto de las marcas se deduce que las existencias de los dep(cid:155)sitos eran inferiores a las previstas en el contrato de distribuci(cid:155)n y que, por consiguiente, las solicitudes de aumento de las cantidades estaban justificadas. (51) En consecuencia, la negativa a conceder el aumento de las cantidades las empresas extranjeras constituye un abuso de posici(cid:155)n domi- nante a efectos del art(cid:146)culo 86 del Tratado. solicitadas por 2. 2. C o m p o r t a m i e n t o f r e n t e a l o s a l m a - c e n e s (48) La AAMS controla la actividad de los almacenes a trav(cid:130)s de sus propios inspectores. En diversas ocasiones, los inspectores de la AAMS no se han limitado a ejercer los poderes de control que la normativa vigente confiere a la AAMS, sino que independientes con el han tomado iniciativas objeto de favorecer los cigarrillos nacionales y limitar las ventas de cigarrillos importados (v(cid:130)ase el considerando 18). Tales iniciativas no entran en el (cid:145)mbito de los poderes p(cid:156)blicos de control de los almacenes que la normativa vigente confiere a la AAMS, por lo que deben considerarse actos de empresa. El hecho de que revistan la forma de acto administrativo no hace variar las conclusiones, sino que, antes bien, acent(cid:156)a su car(cid:145)cter abusivo. La AAMS controla la actividad de las expendedur(cid:146)as a trav(cid:130)s de sus propios inspectores. En diversas ocasiones, los inspectores de la AAMS no se han limitado a ejercer los poderes que la normativa vigente confiere a la AAMS, sino que han tomado iniciativas independientes con el objeto de favo- recer los cigarrillos nacionales y limitar las ventas de cigarrillos importados (v(cid:130)ase el considerando 19). En esas ocasiones, los inspectores de la AAMS no han actuado en el ejercicio de la facultad de supervisi(cid:155)n de los concesionarios de las expende- dur(cid:146)as (21), sino con el fin exclusivo de favorecer espec(cid:146)ficamente la actividad empresarial de la AAMS, en perjuicio de sus competidores. Ese comportamiento no entra en el (cid:145)mbito de los poderes p(cid:156)blicos conferidos a la AAMS, por lo que debe empresa tendente a incrementar las ventas de cigarrillos de AMMS respecto a las de las empresas extranjeras. El hecho de que revista la forma de acto administra- tivo no altera las conclusiones. considerarse una actuaci(cid:155)n de (52) El efecto anticompetitivo de ese comportamiento se ha dejado sentir especialmente cuando la AAMS ha impuesto a los expendedores la obligaci(cid:155)n de adquirir determinadas cantidades m(cid:146)nimas de ciga- rrillos nacionales o ha considerado excesivas, injus- tificadamente, las cantidades de cigarrillos extran- jeros pedidas por aqu(cid:130)llos. Se trata de actuaciones que no vienen impuestas por ninguna norma actualmente vigente, ni por disposici(cid:155)n contractual alguna. En cambio, son manifiestamente contrarias a lo previsto en el ar- t(cid:146)culo 12 del contrato de distribuci(cid:155)n, que establece el principio de la neutralidad del sistema de distri- buci(cid:155)n. (53) Por tanto, esa manera de obrar frente a los alma- cenes constituye un abuso de posici(cid:155)n dominante, a efectos del art(cid:146)culo 86 del Tratado. (49) El efecto restrictivo de ese comportamiento se ha dejado sentir especialmente en los casos en que la AAMS ha impuesto a los almacenes verdaderas (21) Con arreglo a la AAMS, la facultad de supervisi(cid:155)n «es una facultad cuyo contenido no es otro que controlar que el ejer- cicio de la reventa se ajuste a las normas que el acto de concesi(cid:155)n establece. al respecto». L 252/62 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 12. 9. 98 3. Conclusiones en relaci(cid:155)n con los abusos de posi- (58) ci(cid:155)n dominante (54) De cuanto antecede se deduce que la AAMS, apro- vechando la posici(cid:155)n dominante que ocupa en el mercado de distribuci(cid:155)n de cigarrillos al por mayor, ha actuado de forma abusiva con el fin de proteger y reforzar su posici(cid:155)n en el mercado de los cigarri- llos, recurriendo a m(cid:130)todos que no son los habi- tualmente empleados en el desarrollo de una competencia normal. (55) (56) V. El da(cid:157)o ocasionado al comercio entre los Estados miembros El comportamiento antes descrito persigue el (cid:156)nico objetivo de obstaculizar la introducci(cid:155)n, distribu- ci(cid:155)n y venta en Italia de cigarrillos fabricados en otros Estados miembros, por lo que afecta manifies- tamente al comercio entre los Estados miembros. B. ART(cid:237)CULO 3 DEL REGLAMENTO No 17 Tal y como dispone el art(cid:146)culo 3 del Reglamento no la Comisi(cid:155)n comprueba que existe una 17, si infracci(cid:155)n a las disposiciones del art(cid:146)culo 86 del Tratado puede obligar a las empresas a que pongan fin a la misma. Por tanto, procede obligar a la AAMS a que ponga fin a las infracciones a(cid:156)n en curso, y a que adopte las medidas necesarias para impedir la persistencia o la reiteraci(cid:155)n de las infracciones comprobadas (22). I. El cese de las infracciones a(cid:156)n en curso (57) Para determinar qu(cid:130) infracciones est(cid:145)n a(cid:156)n en curso hay que tener en cuenta las medidas adop- tadas por la AAMS durante la instrucci(cid:155)n del procedimiento y una vez incoado el mismo. Por carta de 10 de octubre de 1997, la AAMS comunic(cid:155) a la Comisi(cid:155)n que hab(cid:146)a modificado el contrato-tipo de distribuci(cid:155)n, suprimiendo la cl(cid:145)u- sula que limita a dos veces al a(cid:157)o la posibilidad de introducir nuevas marcas de cigarrillos [apartado 3 del art(cid:146)culo 1 del contrato, v(cid:130)ase la letra b) del considerando 53 de la presente Decisi(cid:155)n], y la cl(cid:145)u- sula que impone el sello Monital en los cigarrillos [apartado 1 del art(cid:146)culo 4 del contrato, v(cid:130)ase la letra j) del considerando 15 de la presente Decisi(cid:155)n]. Esta modificaci(cid:155)n se puso en conocimiento de las empresas extranjeras el 22 de septiembre de 1997. (22) En sentencia de 6 de marzo de 1974 (asuntos acumulados 6 y 7/73, Commercial Solvents/Comisi(cid:155)n, Rec. 1974, p. 223), el Tribunal de Justicia estableci(cid:155) que la Comisi(cid:155)n dispone de un poder discrecional que la faculta para adoptar medidas que garanticen la eficacia de su propia decisi(cid:155)n, imponiendo a las empresas la obligaci(cid:155)n de obrar de determinada manera (apartado 45). Por las razones antes expuestas, la AAMS deber(cid:145) modificar las dem(cid:145)s cl(cid:145)usulas abusivas del contrato de distribuci(cid:155)n, esto es, la cl(cid:145)usulas mencionadas en las letras f), h) y k) del considerando 15, de aspectos manera que queden eliminados abusivos se(cid:157)alados en los considerandos 36 a 44 y en el considerando 46. los II. Las medidas destinadas a impedir la persistencia o la reiteraci(cid:155)n de las infrac- ciones (59) Con el fin de que la Comisi(cid:155)n pueda comprobar el cese de las infracciones y la imposibilidad de que vuelvan a producirse, es preciso imponer a la AAMS la obligaci(cid:155)n de que presente a la Comisi(cid:155)n, sin demora, los nuevos contratos de distribuci(cid:155)n, modificados con arreglo a lo se(cid:157)alado en el consi- derando 58. (60) En lo que se refiere a los actos unilaterales mencio- nados en el considerando 17, procede prohibir a la tome medidas con futuro, AAMS que, en el respecto a las empresas extranjeras que tengan efectos equivalentes a los de dichos actos. En este sentido, resulta oportuno que la AAMS, durante un per(cid:146)odo de tres a(cid:157)os, a contar desde la fecha de notificaci(cid:155)n de la presente Decisi(cid:155)n, y dentro de los dos meses siguientes al final de cada a(cid:157)o natural, presente a la Comisi(cid:155)n una relaci(cid:155)n en la que se indique, para el a(cid:157)o precedente, las canti- dades de cigarrillos extranjeros distribuidos por la AAMS, y toda posible negativa (total o parcial) a distribuir esos cigarrillos. (61) En lo que ata(cid:157)e a los actos unilaterales citados en los considerandos 18 y 19, es preciso tomar en consideraci(cid:155)n algunas medidas adoptadas por la AAMS en el curso de la instrucci(cid:155)n y tras la incoa- ci(cid:155)n del procedimiento. En primer lugar, cabe recordar que, mediante carta de 25 de julio de 1997, la AAMS remiti(cid:155) a la Comisi(cid:155)n copia de una circular enviada el 16 de junio de 1997 por la Direcci(cid:155)n General de la AAMS a todos los servicios de inspecci(cid:155)n zonales. En esa circular, la AAMS invitaba a todos los inspectores a «abstenerse de emprender iniciativas que puedan suponer una contravenci(cid:155)n del. principio de neutralidad. ya sea en relaci(cid:155)n con el tabaco de fabricaci(cid:155)n nacional, ya en relaci(cid:155)n con el la AAMS prohib(cid:146)a «cualquier iniciativa cuya finalidad sea condicionar de alg(cid:156)n modo los pedidos de los expendedores, aun la mera predeterminaci(cid:155)n de las tabaco extranjero». Adem(cid:145)s, 12. 9. 98 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 252/63 cantidades fijas de productos, que resulta incompa- tible con la obligaci(cid:155)n de los estancos de abaste- cerse bas(cid:145)ndose en la demanda de los consumi- dores». Por (cid:156)ltimo, la AAMS obligaba a todos los servicios de inspecci(cid:155)n a poner en conocimiento de la Direcci(cid:155)n General todas las instrucciones que dichos servicios «tengan previsto impartir, en rela- ci(cid:155)n con la comercializaci(cid:155)n de las labores del tabaco, a los almacenes mayoristas o a los expende- dores de productos sujetos a monopolio». En segundo lugar, es preciso indicar que, mediante cartas de 25 de julio y 10 de octubre de 1997, la AAMS comunic(cid:155) a la Comisi(cid:155)n que, por circular de 18 de abril de 1997, hab(cid:146)a suprimido la obliga- ci(cid:155)n de que los expendedores contribuyeran al desarrollo de las ventas de cigarrillos de fabricaci(cid:155)n nacional, establecida en el apartado 4 del art(cid:146)culo 15 del pliego de condiciones para la concesi(cid:155)n de las expendedur(cid:146)as de los productos sujetos a mono- polio (23). La citada obligaci(cid:155)n se ha sustituido por la siguiente disposici(cid:155)n: «El revendedor est(cid:145) obli- gado a garantizar una conducta neutral en la venta de tabaco, tanto nacional como extranjero, as(cid:146) como en la presentaci(cid:155)n del mismo, que debe hacerse en los envases comerciales habituales» (apartado 4 del art(cid:146)culo 14 del nuevo pliego de condiciones). Esa nueva disposici(cid:155)n se recordaba en la circular de 16 de junio de 1997, antes citada. Mediante circular de 24 de septiembre de 1997, la Direcci(cid:155)n central de la AAMS envi(cid:155) a todos los servicios de inspecci(cid:155)n el texto del nuevo pliego de condiciones para la concesi(cid:155)n de las expendedur(cid:146)as de los productos sujetos a monopolio, que introduce varias modifica- ciones, entre otras la acabada de mencionar. Adem(cid:145)s, en esa circular se dispone que «A fin de dar puntual conocimiento del nuevo texto que se adjunta a todos los expendedores de productos sujetos a monopolio, los Directores de los servicios de inspecci(cid:155)n zonales reproducir(cid:145)n dicho texto en n(cid:156)mero de ejemplares suficiente para el n(cid:156)mero de revendedores asignados a los almacenes mayoristas de la correspondiente zona, encargando a los admi- nistradores de los almacenes que los entreguen individualmente a los estanqueros, que deber(cid:145)n firmar un acuse de recibo». Asimismo, mediante circular de 24 de septiembre de 1997, la AAMS remiti(cid:155) a los servicios de inspecci(cid:155)n el texto del nuevo pliego de condiciones para la concesi(cid:155)n de las expendedur(cid:146)as de los productos sujetos a mono- polio (24). El nuevo texto suprime la obligaci(cid:155)n de contribuir al desarrollo de las ventas de cigarrillos de fabricaci(cid:155)n nacional, que incumb(cid:146)a a los alma- cenes, y confirma el principio de neutralidad en la distribuci(cid:155)n. Esa misma circular obliga a los inspectores a comunicar el nuevo texto a los alma- cenes pertenecientes a sus respectivas zonas. Habida cuenta de lo anterior, no se considera nece- sario imponer a la AAMS medidas espec(cid:146)ficas que garanticen que no se repitan los actos abusivos mencionados en los considerandos 18 y 19. C. ART(cid:237)CULO 15 DEL REGLAMENTO No 17 cometen una infracci(cid:155)n contra (62) Cuando, intencionadamente o por negligencia, las empresas lo dispuesto en el art(cid:146)culo 86 del Tratado, la Comi- si(cid:155)n, en aplicaci(cid:155)n de lo previsto en el apartado 2 del art(cid:146)culo 15 del Reglamento no 17, puede impo- nerles multas que pueden oscilar entre un m(cid:146)nimo de 1 000 ecus y un m(cid:145)ximo de 1 000 000 de ecus, siendo posible aumentar este (cid:156)ltimo importe en hasta el 10 % del volumen de negocios realizado durante el precedente ejercicio econ(cid:155)mico de la empresa. Para determinar el importe de la multa ha de tenerse en cuenta, adem(cid:145)s de la gravedad de la infracci(cid:155)n, la duraci(cid:155)n de la misma. La infracci(cid:155)n debe imputarse a la AAMS que, aunque carece de personalidad jur(cid:146)dica propia, es una empresa a efectos del art(cid:146)culo 86 del Tratado. Por otra parte, cabe se(cid:157)alar que la AAMS dispone de autonom(cid:146)a de organizaci(cid:155)n (en especial, patri- monial) y de individualidad jur(cid:146)dica propia (v(cid:130)ase el considerando 21). En el presente caso, parece oportuno sancionar con multa la conducta de la AAMS. Para fijar el importe de la multa debe tenerse en cuenta la gravedad y duraci(cid:155)n de la infracci(cid:155)n, as(cid:146) como la posible exis- tencia de circunstancias agravantes o atenuantes. I. Gravedad de la infracci(cid:155)n (63) Para evaluar la gravedad de la infracci(cid:155)n, es preciso atender a la naturaleza de la misma, el impacto sobre el mercado y la extensi(cid:155)n del mercado geogr(cid:145)fico de referencia. 1. Naturaleza de la infracci(cid:155)n (23) El pliego de condiciones para la concesi(cid:155)n de las expendedu- r(cid:146)as de los productos sujetos a monopolio es una medida estatal y no es objeto del presente procedimiento. No obs- la modificaci(cid:155)n del mismo se trae a colaci(cid:155)n como tante, dato (cid:156)til para evaluar si es necesario imponer a la AAMS medidas espec(cid:146)ficas que garanticen que no se repita el comportamiento abusivo constatado. (24) V(cid:130)ase la nota 23 a pie de p(cid:145)gina. (64) Las infracciones del art(cid:146)culo 86 del Tratado come- tidas por la AAMS forman parte de una pol(cid:146)tica espec(cid:146)ficamente dirigida a obstaculizar, sistem(cid:145)tica y gravemente, el acceso de los fabricantes competi- dores al mercado italiano de cigarrillos, as(cid:146) como a limitar sus posibilidades de expansi(cid:155)n en dicho mercado. L 252/64 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 12. 9. 98 (65) Los actos contrarios a lo dispuesto en el art(cid:146)culo 86 del Tratado han sido realizados por la AAMS deli- beradamente. De hecho, con esos actos, la AAMS intentaba, en concreto, obstaculizar seriamente el acceso de los fabricantes competidores al mercado italiano de cigarrillos. algunas A este respecto, cabe recordar que, en diversas extranjeras han ocasiones, llamado expresamente la atenci(cid:155)n de la AAMS sobre el hecho de que numerosas cl(cid:145)usulas del contrato de distribuci(cid:155)n no parec(cid:146)an atenerse a la normativa comunitaria en materia de competencia. empresas 2. Efectos sobre el mercado Para determinar las repercusiones concretas de la infracci(cid:155)n sobre el mercado, es necesario tener en cuenta dos factores: la existencia de medidas esta- tales restrictivas y la evoluci(cid:155)n del mercado italiano de cigarrillos. (68) (66) (67) En primer lugar, cabe considerar que las dificul- tades de acceso al mercado italiano (y de desarrollo en el mismo) experimentadas por las empresas extranjeras deben achacarse, en gran parte, a algunas medidas adoptadas por el Estado italiano en el curso del per(cid:146)odo considerado. En este sentido, es preciso se(cid:157)alar que: (cid:190) en diversos per(cid:146)odos, el Ministerio de Finanzas se ha abstenido de aprobar los decretos para efectuar las inscripciones en la tarifa de las nuevas marcas de cigarrillos solicitadas por las empresas extranjeras (m(cid:145)s en concreto, en el per(cid:146)odo de 1992 a 1997 no se aprob(cid:155) ning(cid:156)n decreto de inscripci(cid:155)n en la tarifa de cigarrillos extranjeros) y, por tanto, esas marcas nuevas no han podido en el mercado italiano (25). Estas medidas estatales de omisi(cid:155)n hicieron que, en la pr(cid:145)ctica, las cl(cid:145)usulas rela- introducirse (25) A este respecto, es preciso se(cid:157)alar que la normativa italiana exige, como condici(cid:155)n sine qua non para comercializar en Italia una marca nueva de cigarrillos, la publicaci(cid:155)n en el Diario Oficial de la Rep(cid:156)blica Italiana de un decreto del ministro de Finanzas que inserte esa marca en tablas espec(cid:146)- ficas (art(cid:146)culo 2 de la Ley no 825 de 13 de julio de 1965, relativa al r(cid:130)gimen de imposici(cid:155)n fiscal sobre los productos sujetos a monopolio de Estado, modificado por el art(cid:146)culo 27 del Decreto-ley no 331 de 30 de agosto de 1993, convertido en la Ley no 427, de 29 de octubre de 1993, GURI no 225, de 29. 10. 1993, y por el art(cid:146)culo 9 de la Ley no 76, de 7 de marzo de 1985, GURI 65, de 16. 3. 1985). El desarrollo de ese procedimiento debe, pues, considerarse, los efectos, comercializaci(cid:155)n de nuevas marcas de cigarrillos. condici(cid:155)n necesaria para todos la a tivas a la introducci(cid:155)n de nuevas marcas de cigarrillos en el mercado [v(cid:130)anse las letras c) y f) del considerando 15] resultaran in(cid:156)tiles e inoperantes durante esos per(cid:146)odos; (cid:190) durante la totalidad del per(cid:146)odo en que se come- tieron las infracciones, los revendedores ven(cid:146)an obligados, en virtud del art(cid:146)culo 15 del pliego de condiciones, a contribuir a la expansi(cid:155)n de los cigarrillos de producci(cid:155)n nacional (26). Cabe, pues, considerar que, tambi(cid:130)n en este caso, las consecuencias negativas de esa medida estatal sobre la evoluci(cid:155)n de las ventas de cigarrillos extranjeros neutralizaron, en parte, las cl(cid:145)usulas contractuales; (cid:190) hasta agosto de 1993, Italia no hab(cid:146)a adecuado su normativa a las disposiciones comunitarias relativas a los sistemas de fijaci(cid:155)n de los precios de venta al p(cid:156)blico de las labores del tabaco importadas (27). Hasta esa fecha, la normativa italiana no permit(cid:146)a a las empresas extranjeras fijar libremente los precios de venta al p(cid:156)blico de sus cigarrillos y, por tanto, limitaba la capa- cidad de competencia de dichas empresas. Esa normativa pod(cid:146)a, adem(cid:145)s, obstaculizar la expan- si(cid:155)n de los cigarrillos importados en el mercado italiano, al negarse a las empresas extranjeras la libertad de fijar el precio de sus cigarrillos en funci(cid:155)n de sus propias estrategias de mercado. En segundo lugar, procede subrayar que, en el curso del per(cid:146)odo durante el cual se cometi(cid:155) la infracci(cid:155)n, las cuotas de mercado de la AAMS disminuyeron constantemente de manera muy significativa. Pese a la infracci(cid:155)n y a las medidas estatales restrictivas, antes se(cid:157)aladas, la AAMS no la tendencia negativa de las consigui(cid:155) invertir ventas de sus propios cigarrillos en el mercado italiano. Como mucho, la conducta infractora puede haber ralentizado la ca(cid:146)da de las cuotas de mercado de la AAMS, que, sin esa conducta, podr(cid:146)a haber sido a(cid:156)n m(cid:145)s significativa. (26) V(cid:130)ase, el considerando 61 y la nota 23. (27) Art(cid:146)culo 5 de la Directiva 72/464/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1972, relativa a los impuestos distintos de los sobre el volumen de negocios que gravan el impuestos consumo de labores del tabaco, DO L 303, de 31. 12. 1972, p. 1 (esta materia est(cid:145) regulada actualmente por el art(cid:146)culo 9 de la Directiva 95/59/CE, del Consejo, DO L 291 de 6. 12. 1995, p. 40). Hasta agosto de 1993, la normativa italiana (art(cid:146)- culo 2 de la Ley no 825/65) establec(cid:146)a que «la inserci(cid:155)n de cada uno de los productos sujetos a monopolio fiscal en las tarifas. y sus variaciones las efect(cid:156)a el ministro de Finanzas, a la vista de los precios pedidos por los proveedores, en lo que ata(cid:157)e a los productos importados, o(cid:146)do al respecto el Consejo de Administraci(cid:155)n de los monopolios del Estado, y a la vista de los precios propuestos por ese Consejo de Admini- straci(cid:155)n en lo que se refiere a los restantes». El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declar(cid:155) que Italia hab(cid:146)a incumplido las obligaciones a que estaba sujeta en virtud del art(cid:146)culo 5 de la Directiva 72/464/CEE al mantener en vigor la citada normativa, ya que esta (cid:156)ltima no preve(cid:146)a expresa- mente y no implicaba claramente la obligaci(cid:155)n, por parte de la autoridad administrativa, de respetar, en las condiciones y dentro de los l(cid:146)mites establecidos por la Directiva, el prin- cipio de libre determinaci(cid:155)n, por los fabricantes y los impor- tadores, de los precios m(cid:145)ximos de las labores del tabaco importadas en Italia (sentencia de 28 de abril de 1993, en el asunto C-306/91, Rec. 1993 p. su normativa a esa sentencia, Italia aprob(cid:155) el Decreto-ley 331/ 93, cuyo art(cid:146)culo 27, que modifica el citado art(cid:146)culo 2 de la Ley no 825/65, dispone que «los precios de venta al p(cid:156)blico y sus variaciones se establecer(cid:145)n con arreglo a los solicitados por los fabricantes y los importadores». I-2133). Para adaptar 12. 9. 98 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 252/65 3. Extensi(cid:155)n del mercado geogr(cid:145)fico de referencia V. Importe de la multa (69) Cabe considerar que los efectos contrarios a la competencia de la conducta infractora afectan a un solo Estado miembro, Italia. 4. Conclusiones sobre la gravedad de la infracci(cid:155)n (70) De cuanto antecede se deduce que los hechos analizados, por un lado, constituyen infracciones cuya naturaleza y objeto son especialmente anti- competitivos, y, por otro, en la pr(cid:145)ctica, han afec- tado al mercado de forma relativamente reducida y limitada a un solo Estado miembro. A la luz del conjunto de factores antes mencio- nados, se llega a la conclusi(cid:155)n de que los hechos considerados constituyen una infracci(cid:155)n grave. (71) Dado que el importe de la multa debe fijarse, en funci(cid:155)n de la gravedad, de manera que pueda resultar suficientemente disuasivo para evitar que se repita cualquier conducta infractora, resulta opor- tuno establecer un importe de 3 000 000 de ecus. (76) Por estos motivos, el fijarse en 6 000 000 de ecus, importe de la multa debe HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISI(cid:222)N: Art(cid:146)culo 1 Explotando la posici(cid:155)n dominante que ocupa en el mercado italiano de distribuci(cid:155)n de cigarrillos al por mayor, la Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) ha realizado actos abusivos orientados a proteger su posici(cid:155)n en el mercado italiano de cigarrillos, en infracci(cid:155)n de lo dispuesto en el art(cid:146)culo 86 del Tratado, bajo forma de cl(cid:145)usulas impuestas en los contratos de distribuci(cid:155)n, indicadas en el art(cid:146)culo 2 y de medidas unilaterales, indicadas en el art(cid:146)culo 3. II. Duraci(cid:155)n de la infracci(cid:155)n Art(cid:146)culo 2 (72) Los actuales contratos-tipo de distribuci(cid:155)n surten efectos desde el 1 de enero de 1995 y vencer(cid:145)n el 31 de diciembre de 1998. El contenido de las cl(cid:145)u- sulas abusivas de esos contratos es id(cid:130)ntico al de las correspondientes los precedentes cl(cid:145)usulas de contratos-tipo de distribuci(cid:155)n, celebrados a princi- pios de 1985 y vencidos el 31 de diciembre de 1993. A su vez, los contratos-tipo de distribuci(cid:155)n de 1985 reproduc(cid:146)an las cl(cid:145)usulas de los precedentes contratos-tipo (sin embargo, estos (cid:156)ltimos no se toman en consideraci(cid:155)n en la presente Decisi(cid:155)n). Con arreglo a la informaci(cid:155)n de que dispone la Comisi(cid:155)n, la infracci(cid:155)n viene produci(cid:130)ndose desde hace al menos trece a(cid:157)os (esto es, desde antes de 1985). Por otra parte, los comportamientos abusivos unila- terales se extienden a lo largo de siete a(cid:157)os (de 1990 a 1996). (v(cid:130)anse los considerandos 16 a 19) (73) De cuanto antecede se deduce que la infracci(cid:155)n ha sido prolongada, por lo que resulta oportuno incre- mentar el importe fijado en funci(cid:155)n de la gravedad con un 100 % (esto es, 3 000 000 de ecus). Las cl(cid:145)usulas impuestas abusivamente por AAMS en los contratos de distribuci(cid:155)n son las siguientes: a) cl(cid:145)usula sobre el l(cid:146)mite temporal para la introducci(cid:155)n de nuevas marcas de cigarrillos en el mercado (apar- tado 3 del art(cid:146)culo 1); b) cl(cid:145)usula sobre las cantidades m(cid:145)ximas de cigarrillos de nuevas marcas que pueden introducirse en el mercado (apartados 5 y 6 del anexo B); c) cl(cid:145)usula sobre las cantidades mensuales m(cid:145)ximas de cigarrillos que pueden introducirse en el mercado (apartado 2 del anexo B); d) cl(cid:145)usula sobre el aumento de las cantidades mensuales de cigarrillos que pueden introducirse en el mercado (apartados 5 y 6 del art(cid:146)culo 2); e) cl(cid:145)usula sobre la impresi(cid:155)n del sello Monital en los cigarrillos (art(cid:146)culo 4); f) cl(cid:145)usula sobre los controles de los cigarrillos (art(cid:146)culo 5). III. Importe de base de la multa Art(cid:146)culo 3 (74) Por cuanto antecede, el importe de base de la multa debe ser de 6 000 000 de ecus. Las medidas unilaterales de car(cid:145)cter abusivo, realizadas por AAMS, son las siguientes: IV. Circunstancias agravantes y atenuantes (75) No se aprecian circunstancias o atenuantes que justifiquen, respectivamente, un aumento o una disminuci(cid:155)n del importe de base antes mencionado. agravantes a) negativa a conceder a las empresas extranjeras el aumento de las cantidades mensuales de cigarrillos importadas, con arreglo a los contratos de distribuci(cid:155)n; b) comportamiento frente a los almacenes y a las expen- dedur(cid:146)as, tendente a favorecer la venta de cigarrillos nacionales y a limitar la de los cigarrillos extranjeros. L 252/66 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 12. 9. 98 Art(cid:146)culo 4 La AAMS dejar(cid:145) de cometer inmediatamente las infrac- ciones contempladas en los art(cid:146)culos 2 y 3, si a(cid:156)n no lo hubiere hecho. En particular, la AAMS modificar(cid:145) las cl(cid:145)usulas de los contratos de distribuci(cid:155)n a(cid:156)n en vigor, mencionadas en el art(cid:146)culo 2, de tal modo que queden eliminados los abusos comprobados en la presente Deci- si(cid:155)n. Comunicar(cid:145) los nuevos contratos de distribuci(cid:155)n a la Comisi(cid:155)n. Art(cid:146)culo 5 La AAMS pondr(cid:145) fin a los actos se(cid:157)alados en los art(cid:146)culos 2 y 3 y no volver(cid:145) a reiterarlos, absteni(cid:130)ndose, asimismo, de toda conducta de efectos equivalentes. Con este fin, la AAMS, durante un per(cid:146)odo de tres a(cid:157)os, a contar desde la fecha de notificaci(cid:155)n de la presente Deci- si(cid:155)n, y dentro de los dos meses siguientes al final de cada a(cid:157)o natural, presentar(cid:145) a la Comisi(cid:155)n una relaci(cid:155)n en la que se indique, para el a(cid:157)o precedente, las cantidades de cigarrillos extranjeros distribuidos por la AAMS y toda posible negativa (total o parcial) a distribuir esos cigarri- llos. Art(cid:146)culo 6 Como consecuencia de los hechos que se citan en los art(cid:146)culos 2 y 3, se impone a la AAMS una multa de 6 000 000 de ecus. La multa deber(cid:145) abonarse en ecus, en el plazo de tres meses a partir de la notificaci(cid:155)n de la presente Decisi(cid:155)n, en la cuenta de la Comisi(cid:155)n de las Comunidades Euro- peas no 310-0933000-43, Banque Bruxelles-Lambert, agence europ(cid:130)enne, Rond Point Schuman 5, B-1040 Bruselas. Una vez expirado dicho plazo, la multa devengar(cid:145) inte- reses de demora exigibles autom(cid:145)ticamente al tipo calcu- lado por el Banco Central Europeo el primer d(cid:146)a laborable del mes en el que se ha adoptado la presente Decisi(cid:155)n, con un incremento de 3,5 puntos porcentuales, es decir 7,75 %. Art(cid:146)culo 7 La destinataria de la presente Decisi(cid:155)n ser(cid:145) la Amminis- trazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Piazza Mastai, 11, 00153 Roma. La presente Decisi(cid:155)n constituir(cid:145) t(cid:146)tulo ejecutivo con arreglo al art(cid:146)culo 192 del Tratado. Hecho en Bruselas, el 17 de junio de 1998. Por la Comisi(cid:155)n Karel VAN MIERT Miembro de la Comisi(cid:155)n