title: 99/287/CE: Decisión de la Comisión, de 8 de julio de 1998, por la que se declara compatible con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE una operación de concentración (asunto IV/M.1069 - WorldCom/MCI) [notificada con el número C(1998) 1887] (El texto en lengua inglesa es el único auténtico) (Texto pertinente a los fines del EEE)

eurovoc_concepts:
European Economic Area
economic concentration
restriction on competition
single market
telecommunications industry
transmission network

text: 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/1 (Actos cuya publicaci(cid:243)n no es una condici(cid:243)n para su aplicabilidad) II COMISI(cid:211)N DECISI(cid:211)N DE LA COMISI(cid:211)N de 8 de julio de 1998 por la que se declara compatible con el mercado comu´ n y con el funcionamiento del Acuerdo EEE una operaci(cid:243)n de concentraci(cid:243)n (Asunto IV/M. 1069 — WorldCom/MCI) [notificada con el nu´ mero C(1998) 1887] (El texto en lengua inglesa es el u´ nico aute´ntico) (Texto pertinente a los fines del EEE) (1999/287/CE) LA COMISI(cid:211)N DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Considerando lo siguiente: Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Euro- pea, Visto el Acuerdo sobre el Espacio Econ(cid:243)mico Europeo y, en particular, la letra a) del apartado 2 de su art(cid:237)culo 57, Visto el Reglamento (CEE) no 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las ope- raciones de concentraci(cid:243)n entre empresas (1), cuya u´ ltima modificaci(cid:243)n la constituye el Reglamento (CE) no 1310/97 (2), y, en particular, el apartado 2 de su art(cid:237)culo 8, Vista la decisi(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n, de 3 de marzo de 1998, por la que se incoa un procedimiento en rela- ci(cid:243)n con el presente asunto, Visto el dictamen del Comite´ consultivo sobre opera- ciones de concentraci(cid:243)n (3), (1) DO L 395 de 30. 12. 1989, p. 1; rectificaci(cid:243)n en el DO L 257 de 21. 9. 1990, p. 13. (2) DO L 180 de 9. 7. 1997, p. 1. (3) DO C 122 de 4. 5. 1999, p. 1. (1) El 20 de noviembre de 1997, WorldCom, Inc. (en lo sucesivo denominada «WorldCom») y MCI Comunications Corporation (en lo suce- sivo denominada «MCI») notificaron conjunta- mente una operaci(cid:243)n por la que se fusionar(cid:237)an ambas con arreglo a lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del art(cid:237)culo 3 del Reglamento (CEE) no 4064/89 (en lo sucesivo denominado «el Reglamento de concentraciones»). Habida cuenta de que el acuerdo en cuesti(cid:243)n se celebr(cid:243) antes del 1 de marzo de 1998, se aplic(cid:243) el Reglamento de concentraciones, dado que su celebraci(cid:243)n fue anterior a las modificaciones introducidas (CE) el no 1310/97. Reglamento por (2) El 18 de diciembre de 1997, la Comisi(cid:243)n comu- nic(cid:243) a las partes que se necesitaba ma´ s informa- ci(cid:243)n para completar la notificaci(cid:243)n y que se sus- pender(cid:237)a el c(cid:243)mputo de los plazos hasta que no se recibiera la informaci(cid:243)n requerida. El 3 de febrero de 1998, las partes respondieron a la Comisi(cid:243)n y se declar(cid:243) completa la solicitud. (3) Por decisiones de 11 de diciembre de 1997 y 24 de febrero de 1998, la Comisi(cid:243)n orden(cid:243) que continuase la suspensi(cid:243)n de la operaci(cid:243)n de concentraci(cid:243)n notificada en aplicaci(cid:243)n de lo dis- puesto en el apartado 2 del art(cid:237)culo 7 y en el apartado 2 del art(cid:237)culo 18 del Reglamento de concentraciones hasta que no se adoptase una Decisi(cid:243)n definitiva en relaci(cid:243)n con el presente caso. L 116/2 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 (4) El 3 de marzo de 1998, tras examinar la notifi- caci(cid:243)n, la Comisi(cid:243)n lleg(cid:243) a la conclusi(cid:243)n de que la operaci(cid:243)n se encuadraba en el a´ mbito de apli- caci(cid:243)n del Reglamento de concentraciones y planteaba serias dudas en cuanto a su compati- bilidad con el mercado comu´ n, por lo que deci- di(cid:243) incoar el procedimiento previsto en la letra c) del apartado 1 del art(cid:237)culo 6 del Regla- mento de concentraciones. I. LAS PARTES (5) Tanto WorldCom como MCI son empresas de telecomunicaciones con sede en Estados Unidos de Ame´rica que cotizan en Bolsa. WorldCom presta servicios internacionales conmutados y dedicados de comunicaciones tanto de datos como vocales a larga distancia y locales a empresas y consumidores privados (entre los que se incluyen los servicios de Internet, princi- palmente mediante filiales tales como UUNet, ANS, CNS y GrindNet), servicios «800», tarje- tas de llamada y de de´bito. Posee una serie de filiales en diversos pa(cid:237)ses europeos y esta´ cons- truyendo enlaces de fibra en una serie de capita- les europeas. MCI ofrece a las empresas y los consumidores privados una gama de servicios integrados entre los que se incluyen los de comunicaciones a larga distancia, inala´ mbricos, se mensajer(cid:237)a e informaci(cid:243)n, de contrataci(cid:243)n externa y de comunicaciones globales avanza- das, incluida Internet. II. LA OPERACI(cid:211)N (6) De conformidad con lo establecido en un acuerdo celebrado el 9 de noviembre de 1997 entre WorldCom y MCI (en lo sucesivo denomi- nado «el acuerdo de fusi(cid:243)n»), MCI se fusionara´ en TC Investments Corp, empresa de Delaware y filial al 100 % de WorldCom. Cada acci(cid:243)n ordinaria de MCI se convertira´ en un derecho a recibir un determinado nu´ mero de acciones ordinarias de WorldCom y cada acci(cid:243)n ordina- ria «Class A» de MCI propiedad de British Tele- communications plc («BT») se convertira´ en un derecho a percibir un importe en efectivo prede- terminado en d(cid:243)lares estadounidenses. TC Investments Corp continuara´ como sociedad superviviente con el nombre «MCI Communica- tions Corporation» y WorldCom pasara´ a lla- marse «MCI WorldCom». (7) A partir del momento en que se realice la fusi(cid:243)n WorldCom/MCI, MCI perdera´ tambie´n todos sus derechos de voto en la sociedad en partici- paci(cid:243)n con BT denominada «Concert» (inclui- dos los derechos de voto de sus accionistas). Adema´ s, MCI se desprendera´ por completo de sus participaciones en Concert en un per(cid:237)odo posterior no superior a 127 d(cid:237)as. Su relaci(cid:243)n posterior con Concert se circunscribira´ a un acuerdo de distribuci(cid:243)n no exclusiva. III. LA OPERACI(cid:211)N DE CONCENTRACI(cid:211)N (8) La operaci(cid:243)n que se acaba de describir en el considerando 6 es una fusi(cid:243)n y, por consiguien- te, constituye una concentraci(cid:243)n con arreglo a lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del art(cid:237)culo 3 del Reglamento de concentraciones. IV. DIMENSI(cid:211)N COMUNITARIA (9) Tras realizar determinados ajustes para reflejar el volumen de negocios atribuible a las empresas adquiridas o vendidas desde que se auditaron por u´ ltima vez sus respectivas contabilidades, el volumen de negocios de WorldCom a nivel mundial en 1996 (u´ ltimo an˜ o en el que se dispo- n(cid:237)a de cuentas auditadas) supera los 4 000 millones de ecus y el de MCI en ese mismo an˜ o fue superior a 14 000 millones de ecus. (10) Para calcular el volumen de negocios a nivel comunitario segu´ n lo dispuesto en el Regla- mento de concentraciones se ha de distribuir con arreglo a un criterio geogra´ fico. Varios son los me´todos que se pueden emplear a la hora de asignar los ingresos obtenidos por las compa- n˜ (cid:237)as telef(cid:243)nicas que prestan servicios que gene- ran recursos fuera del pa(cid:237)s en que tienen su sede. En todas las variantes propuestas, tanto WorldCom como MCI poseen un volumen de negocios comunitario superior a 250 millones de ecus. Ninguna de las dos empresas alcanza ma´ s de dos tercios del mismo en un u´ nico Estado miembro. En consecuencia, la operaci(cid:243)n de concentraci(cid:243)n tiene dimensi(cid:243)n comunitaria con arreglo a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 1 del Reglamento de concentraciones. V. COOPERACI(cid:211)N CON OTROS ORGANISMOS REGULADORES DE LA COMPETENCIA (11) La fusi(cid:243)n entre WorldCom y MCI propuesta tambie´n se notific(cid:243), entre otras entidades, al Departamento de defensa de la competencia del Ministerio de Justicia de Estados Unidos («USDOJ»). Las partes ofrecieron las renuncias oportunas para que el USDOJ y la Comisi(cid:243)n pudiesen intercambiarse la informaci(cid:243)n facili- tada por aque´llas a las dos entidades regulado- ras. Un gran nu´ mero de empresas que respon- dieron a investigaciones paralelas de ambas 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/3 entidades reguladoras estaban dispuestas a per- mitir que e´stas intercambiasen informaci(cid:243)n o facilitaron la misma informaci(cid:243)n a ambas. (12) En el transcurso de la investigaci(cid:243)n y el ana´ lisis de la propuesta de concentraci(cid:243)n, se produjo un alto grado de cooperaci(cid:243)n entre las dos entida- des normativas, que se tradujo en intercambios preliminares de puntos de vista sobre el marco anal(cid:237)tico, solicitudes coordinadas de informa- ci(cid:243)n, la asistencia de observadores del USDOJ a la audiencia y reuniones y negociaciones con- juntas entre las partes notificantes y las dos entidades reguladoras. VI. COMPATIBILIDAD CON EL MERCADO COM(cid:218)N 1. Servicios de transporte (15) En la Decisi(cid:243)n Unisource, la Comisi(cid:243)n estim(cid:243) que el mercado de servicios de transporte inclu(cid:237)a el alquiler de capacidad de transmisi(cid:243)n y la prestaci(cid:243)n de servicios afines a terceros porta- dores de telecomunicaciones y proveedores de servicios. Los servicios ma´ s importantes son los de tra´ fico conmutado, tra´ nsito dedicado, servi- cios nodales (hubbing) y los de reventa para proveedores de servicios sin instalaciones pro- pias de telecomunicaciones internacionales. No obstante, habida cuenta de que la cuota con- junta de las partes no habr(cid:237)a sido lo suficiente- mente elevada como para plantear problemas de competencia (como se analiza ma´ s adelante), puede quedar abierta la cuesti(cid:243)n de la definici(cid:243)n precisa del mercado. A. SERVICIOS DE TRANSPORTE E INTERNET 2. Servicios afines a Internet (13) Las partes alegaron que los mercados de pro- ducto pertinentes para la evaluaci(cid:243)n del asunto deber(cid:237)an basarse en los utilizados en anteriores notificaciones de telecomunicaciones analizadas por la Comisi(cid:243)n, entre las que se incluyen BT/ MCI (I) (4), Atlas (5) y Phoenix/Global One (6), Uniworld (7) y Unisource (8). Las partes sostie- nen que con estas definiciones s(cid:243)lo se producen solapamientos en tres mercados de producto: el de servicios de telecomunicaciones a empresas —que abarcaba los paquetes de voz y datos, empleando, por ejemplo, los protocolos X. 25, de retransmisi(cid:243)n de tramas e Internet, servicios VPN (servicios de redes privadas virtuales) y servicios de llamadas sin cargo, de tarjeta selec- cionada y simples servicios de reventa y de transmisi(cid:243)n reservada—, servicios para viajeros (entre los que se inclu(cid:237)an los de tarjetas de lla- mada, de prepago y de valor an˜ adido) y servi- cios de transporte. (14) Sobre la base de los datos facilitados por las partes, se evidenciaba que, por lo que se refiere a los servicios para viajeros y de comunicacio- nes a empresas, las cuotas de mercado conjuntas de las partes s(cid:243)lo habr(cid:237)an ascendido a unos pocos puntos porcentuales, independientemente de c(cid:243)mo se hubieran definido los mercados geo- gra´ ficos. Los datos ofrecidos por terceros al ser contactados por la Comisi(cid:243)n parecen confirmar este hecho, por lo que no se percibi(cid:243) como fuente de inquietud cualquier solapamiento que se pudiese plantear en estos dos mercados. (4) Asunto IV/34. 857 (DO L 223 de 27. 8. 1994, p. 36). (5) Asunto IV/35. 337 (DO L 239 de 19. 9. 1996, p. 23). (6) Asunto IV/35. 617 (DO L 239 de 19. 9. 1996, p. 57). (7) Asunto IV/35. 738 (DO L 318 de 20. 11. 1997, p. 24). (8) Asunto IV/35. 830 (DO L 318 de 20. 11. 1997, p. 1). (16) Un nu´ mero bastante elevado de terceros intere- sados que respondieron a las consultas iniciales de la Comisi(cid:243)n se manifest(cid:243) a favor de la defi- nici(cid:243)n de un mercado espec(cid:237)fico, o una serie de mercados, de servicios afines a Internet distinto de los mercados de servicios ma´ s generales de comunicaci(cid:243)n de datos. Los datos de que se dis- pone tienden a corroborar la posibilidad de que Internet, en su conjunto, no sea un u´ nico merca- do, sino un conjunto de ellos. Antes de abordar la cuesti(cid:243)n de la definici(cid:243)n del mercado, es pre- ciso explicar el funcionamiento de Internet. i) Internet (17) Internet surgi(cid:243) inicialmente en Estados Unidos como medio para interconectar redes individua- les de ordenadores de a´ rea local, como las que pod(cid:237)an existir en un centro de investigaci(cid:243)n aca- de´mico o pu´ blico. La estructura de intercone- xi(cid:243)n, que pasaba por las redes de cable telef(cid:243)ni- co, se desarroll(cid:243) con la ayuda del Gobierno de Estados Unidos, especialmente de la National Science Foundation (NSF) (Fundaci(cid:243)n nacional para la ciencia). Lo que se pretend(cid:237)a lograr con la interconexi(cid:243)n era que las diversas redes, o los terminales espec(cid:237)ficos de ordenadores o anfitrio- nes (host) de cada red, para ser ma´ s precisos, pudiesen comunicarse entre s(cid:237). te´rmino «red» no implica un volumen determinado de funcionamiento, ya que puede referirse a siste- mas de diversos taman˜ os, desde pequen˜ as redes instaladas, por ejemplo, en un de a´ rea local u´ nico edificio de oficinas con unas pocas dece- nas de terminales hasta un gran sistema de interconexiones internacionales o globales con miles de abonados. ) (El L 116/4 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 (18) Las redes se pueden gestionar con arreglo a diversas normas. La capacidad de emitir y reci- bir datos de forma inteligible entre las redes que constituyen Internet s(cid:243)lo es posible porque todos ellos se intercambian con arreglo a un conjunto de protocolos comunes, de los cuales el ma´ s importante es el protocolo TCP/IP (pro- tocolo de transmisi(cid:243)n/protocolo Internet). Aunque es evidente que los datos enviados dentro de una red se podr(cid:237)an remitir con arreglo a un protocolo local, todas las comunicaciones de Internet con redes externas han de llevarse a cabo mediante el formato TCP/IP. control de (19) El tra´ fico intercambiado de esta forma esta´ compuesto por mensajes electr(cid:243)nicos divididos en una serie de paquetes individuales de datos, cada uno de los cuales se env(cid:237)a separadamente a trave´s del sistema. Cada paquete de datos lleva informaci(cid:243)n direccional que permite al equipo de conmutaci(cid:243)n por el que pasa saber d(cid:243)nde debe enviarlo. Los paquetes se vuelven a ensam- blar cuando llegan a su destino previsto, es decir, otra terminal de ordenador en otro punto cualquiera de Internet, de tal forma que el usua- rio pueda leer el mensaje. Estos paquetes pue- den viajar directamente desde la red de origen a la de destino final si existe una conexi(cid:243)n directa entre ambas o, de no ser as(cid:237), por medio de redes intermedias. Los tipos espec(cid:237)ficos de equipo de conmutaci(cid:243)n («direccionadores») por los cuales han de pasar los paquetes esta´ n equipados con la capacidad de reconocer la direcci(cid:243)n en el paquete y guiarlos hasta el pr(cid:243)ximo punto de conmutaci(cid:243)n en su camino. (20) Los datos enviados por medio de Internet pue- den adoptar formas diferentes, ya que, por ejemplo, podr(cid:237)an ser env(cid:237)os de correo (mensajes de correo electr(cid:243)nico entre dos usuarios finales de Internet) o transferencias de ficheros (env(cid:237)os de ficheros de datos entre dos usuarios finales o desde un sitio de acceso pu´ blico a un usuario final). Un acontecimiento au´ n ma´ s reciente que la propia Internet ha sido el desarrollo de la World Wide Web (Malla Mundial). Se trata de un formato convenido (Hyper-Text Markup Language, o HTML) (lenguaje de marcas hiper- textuales) de visualizaci(cid:243)n y establecimiento de enlaces entre datos en Internet. Los llamados «sitios de la Malla» («Web sites») son direccio- nes anunciadas pu´ blicamente en Internet en las que se visualizan datos que emplean HTML a los que pueden acceder otros usuarios y que contienen informaci(cid:243)n visual o les dan acceso a servicios de compra o quiza´ s la posibilidad de comunicarse con otros visitantes del mismo sitio. Constantemente se desarrollan nuevas for- mas de utilizaci(cid:243)n de Internet y en la actualidad se esta´ tratando de prestar servicios de telefon(cid:237)a vocal y fax empleando el protocolo Internet. cabo a trave´s del cable (o fibra) convencional de telecomunicaciones. La estructura f(cid:237)sica sub- yacente de la mayor(cid:237)a de las redes esta´ formada ba´ sicamente por las redes empleadas para la telefon(cid:237)a conmutada vocal convencional, dado que el tra´ fico se puede transportar en los mis- mos cables. No obstante, los paquetes de datos de Internet no se env(cid:237)an, por lo general, a trave´s de los circuitos pu´ blicos conmutados, por lo que circulan por l(cid:237)neas privadas alquiladas o en servicios ra´ pidos de red virtual de conmutaci(cid:243)n por paquetes facilitados por operadores de tele- comunicaciones tales como la retransmisi(cid:243)n de trama, X. 25 o ATM (modo de transferencia asincr(cid:243)nico). Para poder identificar los paquetes de Internet y sen˜ alarles el camino adecuado que les conduzca al siguiente punto de intersecci(cid:243)n, los puntos de interconexi(cid:243)n han de estar dota- dos del equipo especializado de conmutaci(cid:243)n y direccionamiento (direccionadores). Los mensa- jes de Internet tambie´n se pueden remitir a tra- ve´s de la red pu´ blica conmutada tradicional (PSTN), mediante m(cid:243)dems situados en los pun- tos de entrada y salida de la PSTN, a pesar de que la necesidad de contar con un circuito tele- f(cid:243)nico conmutado abierto mientras dure la conexi(cid:243)n, especialmente en el caso de trans- misi(cid:243)n a larga distancia, anula la mayor parte de las ventajas econ(cid:243)micas que reporta la utili- zaci(cid:243)n de transmisi(cid:243)n de datos conmutados por paquetes. Dado que las demandas de tra´ fico y capacidad de Internet han crecido, la industria ha mostrado una tendencia a confiar cada vez menos en la infraestructura instalada original- mente para la telefon(cid:237)a vocal. Cada vez se recu- rre con mayor frecuencia a instalar infraestruc- turas de cable de gran capacidad especialmente concebidas para Internet a la hora de crear nue- vas redes o mejorar las ya existentes. (22) En sus albores precomerciales Internet ten(cid:237)a una las redes estructura claramente jerarquizada: locales, tales como las internas de las universi- dades, estaban conectadas con las redes regiona- les, que a su vez lo estaban con la capacidad de transmisi(cid:243)n a larga distancia (o eje troncal) ges- tionada por la NSF. Los datos se pod(cid:237)an enviar de forma similar a como funciona el tra´ fico tele- f(cid:243)nico conmutado vocal convencional. El tra´ fico que part(cid:237)a de determinadas redes locales y que no pod(cid:237)a entregarse en dichas redes pasaba al nivel de red regional y, si no se pod(cid:237)a entregar en esa red o en otra red local conectada, se pasaba al eje troncal. Una vez llegado al punto de interconexi(cid:243)n adecuado del mismo, comen- zaba su viaje descendente atravesando redes regionales y locales hasta llegar al destinatario final. ii) Explotaci(cid:243)n comercial de Internet (21) Por lo general, las conexiones en el interior de una red y entre las diferentes redes se llevan a (23) Cuando a mediados de los an˜ os noventa la NSF dej(cid:243) de ser el soporte de Internet, su papel de 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/5 proveedor de las conexiones subyacentes de larga distancia que hizo posible la existencia de Internet fue asumido por empresas privadas. Algunas redes regionales empezaron a operar comercialmente y se convirtieron en provee- dores de servicio de Internet (ISP), es decir, ofre- c(cid:237)an servicios de acceso a Internet a sus abona- dos con fines comerciales. Otras firmas comer- ciales se introdujeron en el mercado con calidad de ISP y atrajeron a nuevos abonados, tanto empresas como particulares. Con cada nueva conexi(cid:243)n, Internet crec(cid:237)a un poquito ma´ s. A partir del momento de la retirada de la NSF, Internet ya no pod(cid:237)a ser considerada una jerar- qu(cid:237)a de redes unidas por un u´ nico eje troncal, sino una serie de redes conectadas a distintos ejes centrales, todos los cuales han de estar interconectados si se desea que las redes depen- dientes (o ISP) puedan seguir envia´ ndose tra´ fico entre s(cid:237). (24) En un principio, las interconexiones entre los ejes troncales se realizaban en los NAP (puntos nacionales de acceso), que eran puntos pu´ blicos de interconexi(cid:243)n designados originalmente por la NSF. Un NAP consiste en un edificio o espa- cio dentro de un edificio que contiene equipo de conmutaci(cid:243)n y direccionamiento al que los ope- radores pueden conectar sus redes y, de esta interconectarse a otras que tambie´n forma, este´n presentes en el NAP. Por regla general, la conexi(cid:243)n f(cid:237)sica de la red al NAP se realiza mediante un cable (al que se le denomina habi- tualmente «backhaul») que conecta al NAP con el nodo ma´ s cercano en un punto de la red en cuesti(cid:243)n. Poco despue´s se completaron estos NAP con otros puntos de interconexi(cid:243)n conce- bidos por iniciativa de los proveedores de ejes troncales. Desde un punto de vista estrictamente te´cnico, interconexi(cid:243)n de segunda generaci(cid:243)n no eran stricto sensu NAP, por lo que se les ha designado con diversos acr(cid:243)nimos, como MAE-East, MAE-West (MAE significa Metropolitan Area Exchange) o CIX (Commercial Internal Exchange), aunque en lo esencial cumplen la misma funci(cid:243)n que los NAP. A medida que iba creciendo el alcance de Internet, se han ido estableciendo puntos de interconexi(cid:243)n fuera de Estados Unidos. La gran mayor(cid:237)a de puntos pu´ blicos de interconexi(cid:243)n ya existentes ofrecen una infraestructura en la que los ISP se pueden interconectar bilateralmente con otros usuarios, aunque no esta´ n obligados a conectarse con ningu´ n proveedor de servicios concreto en el NAP. estos puntos de un usuario individual, ya sea una persona f(cid:237)sica o jur(cid:237)dica, o una red de a´ rea local tal como una red interna de una gran organizaci(cid:243)n comercial, o una instituci(cid:243)n pu´ blica. Sea cual sea la confi- guraci(cid:243)n del sistema del usuario final, el acceso a Internet se obtiene, por lo general, mediante un abono a los servicios de acceso facilitado por un proveedor de servicios (ISP). (26) Se necesita una conexi(cid:243)n entre un punto de acceso o nodo en la red del ISP y la terminal, terminales o punto de conexi(cid:243)n de la red del usuario final. Los servicios ofrecidos por el ISP no incluyen, por lo general, la prestaci(cid:243)n de esta conexi(cid:243)n. Habitualmente, se lleva a cabo a trave´s de la red telef(cid:243)nica pu´ blica conmutada (conocida como «dial-up access») como y cuando se requiera o, en el caso de clientes ma´ s grandes que necesiten un acceso ma´ s continuo, mediante una conexi(cid:243)n permanente dedicada por una l(cid:237)nea privada (o su equivalente virtual), conocido con el nombre de «acceso dedicado». La utilizaci(cid:243)n de la red pu´ blica conmutada exige m(cid:243)dems en cada extremo de la porci(cid:243)n de la l(cid:237)nea pasada por la red conmutada. El proveedor de servicios o el propio abonado podr(cid:237)an facilitar una l(cid:237)nea privada de acceso dedicado, aunque tambie´n se podr(cid:237)a alquilar a una compan˜ (cid:237)a telef(cid:243)nica o a cualquier otra empresa que cuente con la fibra instalada ade- cuada. (27) Los puntos de acceso a los ISP, ya sean m(cid:243)dems o puertos de acceso dedicado, se conocen con las siglas inglesas «POP» (puntos de presencia). En el caso de acceso por l(cid:237)nea selectiva (dial- up), los POP consisten, por lo general, en un nu´ mero telef(cid:243)nico en una central PSTN. Es habitual que los ISP que ofrecen acceso por l(cid:237)nea selectiva den a sus abonados la posibilidad de conectarse al POP por el precio de una lla- mada local. Por consiguiente, el ISP tendr(cid:237)a que tener, por lo general, POP en todas las zonas de conmutaci(cid:243)n local en las que se ha de prestar servicios o, se puede concebir, que ofreciese ser- vicios gratuitos o servicios de larga distancia a tarifas locales (a veces esto u´ ltimo se conoce con el nombre de «POP virtual»). En el caso de acceso dedicado, el POP es simplemente el punto al que el abonado ha de llevar una cone- xi(cid:243)n de cable para acceder a la red de su ISP. (25) Tal y como Internet opera en la actualidad, el consumidor (o usuario) final de sus servicios es (28) La funci(cid:243)n ma´ s importante del ISP es ofrecer a su clientela acceso a Internet en sentido amplio (conectividad a Internet), por lo que ha de ocu- parse tanto del tra´ fico generado por el cliente como del que a e´l se destina. El tra´ fico enviado L 116/6 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 por el cliente a su ISP puede terminar en la misma red (es lo que se denomina tra´ fico «inter- no»), si se parte de la base de que esta´ desti- nado a otro abonado conectado a la misma red, o puede transferirse a otra red («tra´ fico exter- no»). En la mayor(cid:237)a de las redes, lo ma´ s proba- ble es que el grueso del tra´ fico deba transmitirse a otra red para que llegue a destino. Si la red originaria posee una conexi(cid:243)n directa con aque- lla en la que se ha de encontrar el cliente busca- do, se puede intercambiar directamente el tra´ - fico entre las dos redes. No obstante, si no existe una conexi(cid:243)n directa entre estas dos redes, se ha de encontrar un modo de transferir el flujo mediante una o ma´ s redes intermedias a trave´s de las cuales se pueda lograr en u´ ltimo te´rmino el acceso a la red deseada. «Flujo de tra´ nsito» es el nombre que recibe el tra´ fico que pasa a trave´s de redes intermedias. Cada una de las sucesivas redes a trave´s de las cuales pasa el flujo introduce un retraso en el proceso y el riesgo de pe´rdida de paquetes como consecuen- cia de la congesti(cid:243)n. Esta es la raz(cid:243)n de que sea muy conveniente limitar el nu´ mero de hops por los que han de pasar los mensajes. (29) Las partes alegaron que el nu´ mero de hops por los que ha de pasar un mensaje no ten(cid:237)a rela- ci(cid:243)n alguna con el nu´ mero de redes a trave´s de las que se env(cid:237)a, sino que depend(cid:237)a de la arqui- tectura de estas u´ ltimas. As(cid:237) pues, cabr(cid:237)a la posibilidad de que un mensaje enviado por una sola red atravesase ma´ s hops que otro que haya de pasar por diversas redes. No obstante, lo fundamental es que los ISP pueden controlar el nu´ mero de hops internos dentro de sus propias redes mediante un disen˜ o adecuado de su arqui- tectura, pero no pueden controlar el nu´ mero de hops existentes en redes externas con las que han de tratar. Aquellas redes que este´n per- diendo su mordiente competitiva por tener un nu´ mero excesivamente elevado de conexiones internas o capacidad insuficiente pueden resol- ver el problema. Por el contrario, las redes que dependan de otras para acceder a Internet, es decir, que hayan de adquirir tra´ nsito, disponen de un margen de maniobra mucho menor para buscar soluciones. iii) Interconexi(cid:243)n (30) Desde un punto de vista f(cid:237)sico, las opciones de que dispone cualquier red para su interconexi(cid:243)n son bastante reducidas. Dos ISP pueden ponerse de acuerdo para interconectarse directamente entre s(cid:237), o bien cabe la posibilidad de que un grupo de ISP acuerde llevar a cabo una interco- nexi(cid:243)n multilateral en un punto comu´ n. Aunque se ha experimentado en algunas ocasiones la interconexi(cid:243)n multilateral (especialmente en el Commercial Internet Exchange, CIX), no es un modelo que se haya seguido habitualmente. (31) En te´rminos generales, cuatro son las diferentes maneras en que un ISP podr(cid:237)a aceptar la asun- ci(cid:243)n de los costes y riesgos de la interconexi(cid:243)n. Estos acuerdos pueden dar lugar a la trans- misi(cid:243)n restringida o sin limitaci(cid:243)n alguna de flujos a trave´s de la interfaz, y para cada elec- ci(cid:243)n existe la opci(cid:243)n del intercambio de flujos con cara´ cter gratuito u oneroso. En la pra´ ctica, la inmensa mayor(cid:237)a de las interconexiones que se emplean en la actualidad utilizan uno de estos dos modelos: acuerdos igualitarios por los que no se ha de pagar, aunque con restricciones sobre el tipo de tra´ fico que se puede intercam- biar, o acuerdos de tra´ nsito, en los que no hay restricciones sobre el tipo de flujos, pero se exige el pago de una cuant(cid:237)a. a) Acuerdos igualitarios (32) Las condiciones precisas de todo acuerdo iguali- tario son una cuesti(cid:243)n que ha de resolverse entre las dos partes del mismo. De todas formas y por lo general, estos acuerdos igualitarios se basan en que el operador de red A (o ISP A) acepta del operador B (o ISP B) todo el tra´ fico procedente de los clientes de B cuyo destino sea la red de A. A cambio, B acepta una obligaci(cid:243)n rec(cid:237)proca de hacerse cargo de todo el tra´ fico procedente de la clientela de A cuyo destino sea la red de B. Por lo general, cada una de las par- tes asume los gastos de backhaul, es decir, la conexi(cid:243)n desde el nodo ma´ s cercano de su red al punto de conexi(cid:243)n con la otra red, adema´ s de hacer frente a los costes generados por la propia interconexi(cid:243)n. (33) El me´todo de pago de estos acuerdos igualita- rios recibe el nombre de «bill and keep» y se caracteriza por la ausencia de pagos de una parte a la otra por el flujo que pasa por la inter- faz. Para evitar que una de las partes pueda aprovecharse de esta situaci(cid:243)n, el acuerdo igua- litario se limita, por lo general, de tal forma que ninguna de las partes pueda utilizarlo para pasar a la otra parte el flujo destinado a un ter- cero o procedente del mismo (es lo que se llama «flujo de tra´ nsito»). Por consiguiente, si A ha celebrado un acuerdo igualitario con B, pero no con C, y B tiene un acuerdo igualitario con C, pero no con A, A no puede usar su acuerdo 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/7 igualitario con B para que este u´ ltimo pase su tra´ fico a C. De modo ana´ logo, A no esta´ obli- gado a aceptar de B el flujo que a este u´ ltimo se destine, a sabiendas de que procede de C. (34) Hasta hace poco, la mayor(cid:237)a de las operaciones igualitarias ten(cid:237)an lugar en los NAP (puntos de acceso a la red) o en puntos equivalentes de interconexi(cid:243)n pu´ blica. Las normas espec(cid:237)ficas sobre la forma de interconexi(cid:243)n var(cid:237)an de un NAP a otro, pero, en la mayor(cid:237)a de los casos (de los que el CIX o Internet comercial es una clara excepci(cid:243)n) ningu´ n usuario de los NAP tiene automa´ ticamente el derecho o la obliga- ci(cid:243)n de interconectarse con cualquier otro usua- rio. As(cid:237) pues, en la mayor(cid:237)a de los NAP, cada usuario ha de celebrar un acuerdo bilateral igualitario espec(cid:237)fico con todos y cada uno de los dema´ s usuarios del NAP con los que desee intercambiar flujos de tra´ fico. Por regla general, todo ISP que aspira a convertirse en proveedor de servicios de eje troncal necesita interconec- tarse a otros proveedores de eje troncal en ma´ s de un NAP y, habitualmente, en varios. La nece- sidad de conexiones en varios NAP se ha hecho ma´ s acuciante a medida que ha aumentado la demanda de tra´ fico en determinados NAP y se han generalizado en ellos la congesti(cid:243)n y los retrasos. (35) Para evitar estos problemas, los grandes opera- dores del sector han comenzado a crear puntos privados de interconexi(cid:243)n (conocidos como «acuerdos igualitarios privados o directos») en los que establecen conexiones bilaterales direc- tas con un u´ nico ISP. Esta medida resuelve algu- nos de los problemas que lleva associados la ocupaci(cid:243)n mu´ ltiple de los NAP, aunque tambie´n tiende a crear un tipo diferente de ISP indepen- diente de los NAP que opera en condiciones un tanto diferentes de sus competidores ligados a los NAP. (36) En cualquier acuerdo igualitario, especialmente ante el crecimiento permanente del uso de Inter- net, existe la probabilidad de que al menos uno de los dos pares desee que se introduzcan conti- nuas mejoras te´cnicas y de capacidad de la conexi(cid:243)n a modo de canon por el manteni- miento del acuerdo. Es posible que la continua- ci(cid:243)n del acuerdo igualitario dependa, en gran medida, de la voluntad de cada una de las par- tes de complacer los deseos de la otra, por lo que se refiere a la forma en que se deber(cid:237)a ges- tionar la conexi(cid:243)n. Nos referimos, por ejemplo, a la disponibilidad para correr con los gastos de las mejoras mutuas de cara´ cter te´cnico o de capacidad que se introduzcan. Por otra parte, se ha venido generalizando el hecho de que la red de mayor taman˜ o o de mejores caracter(cid:237)sticas te´cnicas solicitase determinados niveles m(cid:237)nimos de calidad de la red, flujo de tra´ fico y asistencia te´cnica, antes incluso de plantear la posibilidad de celebrar acuerdos igualitarios. Algunos de los ISP ma´ s importantes han hecho pu´ blicas sus directrices a este respecto. En ellas pretenden presentar con la mayor transparencia las condi- ciones que establecen para los acuerdos igualita- rios, aunque, en u´ ltimo te´rmino, la decisi(cid:243)n que adopte un ISP de celebrar uno de estos acuerdos con cualquier otro es de cara´ cter comercial, por lo que las directrices que se adopten al respecto s(cid:243)lo pueden servir de gu(cid:237)a sobre lo que dicho ISP puede estar dispuesto a aceptar. (37) En la cultura de Internet siempre se ha conside- rado que los acuerdos igualitarios se caracteri- zaban por el hecho de que en ellos se compar- t(cid:237)an los costes y presentaban cara´ cter gratuito; adema´ s, las normas de muchos NAP proh(cid:237)ben la existencia de acuerdos igualitarios gratuitos o, en su lugar, acuerdos «cliente/proveedor» o relaciones de tra´ nsito. Cuando las redes poseen aproximadamente la misma capacidad de nego- ciaci(cid:243)n, a ninguna de las partes le interesa soli- citar o aceptar el abono de una cuant(cid:237)a a cam- bio de la interconexi(cid:243)n. Esto es algo que parece estar llegando a su fin, dado que las redes ma´ s importantes esta´ n empezando a ofrecer como alternativa de tra´ nsito acuerdos igualitarios one- rosos a aquellos a los que les han denegado el servicio gratuito o a imponer condiciones muy estrictas, lo que en te´rminos de costes supone lo mismo para la red ma´ s pequen˜ a. Ni que decir tiene que, cuando existe un claro desequilibrio en la capacidad de negociaci(cid:243)n, nada puede impedir que el ISP ma´ s fuerte exija el abono de un importe por el acceso igualitario o imponga unas condiciones que tengan las mismas impli- caciones. No obstante, en este tipo de relaciones la expresi(cid:243)n «igualitario» puede llevar a enga- n˜ o, dado que el ISP que esta´ obligado a pagar tiene una estructura de costes que le viene impuesta por el ISP superior, por lo que la rela- ci(cid:243)n se asemeja a la compra de interconexi(cid:243)n. b) Servicios de tra´ nsito (38) La definici(cid:243)n de «tra´ fico de clientes» a los efec- tos de la forma habitual de los acuerdos iguali- tarios incluye el tra´ fico que procede no s(cid:243)lo de los clientes del usuario final de un par, sino tambie´n el tra´ fico procedente de cualesquiera clientes que son tambie´n ISP (a los que en lo sucesivo y en los contextos adecuados se deno- mina «ISP dependientes» o «redes dependien- tes»). El hecho de que el tra´ fico procedente de redes dependientes se pueda conmutar mediante una interfaz igualitaria permite a un ISP iguali- tario ofrecer un servicio de tra´ nsito a clientes o L 116/8 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 redes dependientes con cara´ cter comercial. El ISP que ha celebrado el acuerdo igualitario puede pasar su propio tra´ fico y el de sus clientes a trave´s de una interfaz igualitaria y ese tra´ fico puede ser entregado no s(cid:243)lo a los usuarios fina- les directos en la red al otro lado de la interfaz, sino tambie´n a clientes de redes dependientes de dicho par. (39) Se deber(cid:237)a sen˜ alar que la utilizaci(cid:243)n del te´rmino «tra´ nsito» en este contexto implica un uso lige- ramente diferente del habitual. En muchos sec- tores el te´rmino «tra´ nsito» se utiliza en el caso de mercanc(cid:237)as que se conf(cid:237)an a un transportista intermediario para su entrega a un tercer desti- natario. El denominado «tra´ fico de tra´ nsito» en Internet pasa la mayor parte de su tiempo ascendiendo o descendiendo por jerarqu(cid:237)as suce- sivas enlazadas entre s(cid:237) por relaciones verticales cliente/proveedor. La u´ nica ocasi(cid:243)n en la que existe un movimiento horizontal entre redes que no se encuentran en relaci(cid:243)n de dependencia entre s(cid:237) se produce cuando el tra´ fico atraviesa una interfaz igualitaria, lo que, por regla gene- ral, s(cid:243)lo hara´ una vez en su viaje. Por consi- guiente, la adquisici(cid:243)n de un servicio de tra´ nsito se podr(cid:237)a describir con mayor precisi(cid:243)n si se define como el derecho que asiste a un ISP a que su tra´ fico sea tratado de igual manera que el de la red del proveedor de tra´ nsito a efectos de conmutaci(cid:243)n mediante una interfaz iguali- taria. (40) As(cid:237) pues, la conectividad representa un servicio que se puede vender y revender con cara´ cter comercial en cualquier nivel de la jerarqu(cid:237)a del ISP. Nada puede evitar que un ISP que se esta- blezca para ofrecer conectividad la obtenga gra- cias simplemente a ser cliente de una red ma´ s grande (aunque es muy posible que la actividad que le ofrezca una mayor rentabilidad sea la prestaci(cid:243)n de servicios de valor an˜ adido o en l(cid:237)nea adema´ s de la oferta de conectividad tra´ fico que proceda de sus ba´ sica). Todo el clientes o se dirija a los mismos tendra´ que pasar por la red proveedora de tra´ nsito. Los ISP que operan de esta forma reciben el nombre de «revendedores». iv) La estructura de Internet a) Las redes de ma´ ximo nivel tra´ nsito, existe una limitaci(cid:243)n l(cid:243)gica al proceso. El tra´ fico que se vaya transfiriendo progresiva- mente a las redes de mayor nivel terminara´ por u´ ltimo en las manos de un ISP que no tenga a nadie a quien recurrir y que habra´ de asumir la responsabilidad por s(cid:237) mismo de entregar el tra´ - fico mediante interfaces igualitarias o devolverlo sin que haya sido entregado. Estas redes (o los ISP en cuesti(cid:243)n) recibira´ n en lo sucesivo el nom- bre de «redes de ma´ ximo nivel» o «ISP de ma´ ximo nivel». (42) La celebraci(cid:243)n de acuerdos igualitarios con todas las dema´ s redes de ma´ ximo nivel es una condici(cid:243)n necesaria para todo ISP que aspire a convertirse en una de ellas. As(cid:237) pues, supo- niendo que haya cuatro redes de ma´ ximo nivel en Internet —A, B, C y D—, A puede entregar tra´ fico a B, C o D porque posee acuerdos iguali- tarios espec(cid:237)ficos con cada una de ellas. Cual- quier cliente de A puede lograr tambie´n que se entregue su tra´ fico a B, C o D, as(cid:237) como a A, como es l(cid:243)gico. Los ISP a cualquier nivel que no tengan acuerdos igualitarios con A, B, C y D no pueden ofrecer una conectividad plena a menos que logren servicios de tra´ nsito, ya sea directa o indirectamente (es decir, mediante un ISP intermedio) de al menos uno de los cuatro. (43) Sin estas redes de ma´ ximo nivel que asumen la responsabilidad u´ ltima de la entrega de todo el tra´ fico que les llega de las redes subordinadas, ningu´ n ISP asumir(cid:237)a esta responsabilidad, con lo que los paquetes podr(cid:237)an quedar atrapados en bucles interminables. Por consiguiente, los ISP de ma´ ximo nivel ocupan una posici(cid:243)n diferente de la de todos los ISP de segundo orden. Se benefician de una posici(cid:243)n en la que no tienen que depender del tra´ nsito para poder ofrecer una conectividad completa. (Sin embargo, se han dado casos en los que algunas de las mayo- res redes han comprado tra´ nsito a escala muy pequen˜ a, al heredar, por ejemplo, un acuerdo de tra´ nsito al adquirir un ISP. ) Los ISP de ma´ ximo nivel s(cid:243)lo pueden mantener su posici(cid:243)n asegu- ra´ ndose de que siguen manteniendo acuerdos igualitarios con todas redes de ma´ ximo nivel. En caso de que no puedan garan- tizar o mantener estos acuerdos, no podra´ n prestar una cobertura total, por lo que se vera´ n relegados a la segunda divisi(cid:243)n de ISP, que se caracteriza por un acceso igualitario limitado. las dema´ s (41) Aunque los ISP pueden dirigirse a su vez a ISP ma´ s grandes para la prestaci(cid:243)n de servicios de (44) Podr(cid:237)a dar la impresi(cid:243)n de que la obligaci(cid:243)n de ofrecer la plena conectividad exclusivamente mediante los acuerdos igualitarios impone una 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/9 pesada carga a las redes de ma´ ximo nivel, pues parece implicar la necesidad de buscar todas las redes nuevas a medida que se crean y establecer acuerdos igualitarios con ellas con el fin de la plena seguir garantizando a sus clientes conectividad a Internet. Sin embargo, son las redes de ma´ ximo nivel las que poseen un mayor poder negociador. Ello se debe a que el derecho de acceso a la red ma´ s grande es mucho ma´ s valioso para los clientes de la red ma´ s pequen˜ a que los derechos equivalentes en sentido contra- rio. Es posible que la interconexi(cid:243)n a una gran red de´ a un ISP pequen˜ o la oportunidad de ofre- cer a sus clientes conexiones a miles de sitios, mientras que los clientes de una red mayor s(cid:243)lo obtienen un beneficio m(cid:237)nimo por lo que se refiere al acceso a quiza´ s no ma´ s de unas dece- nas o centenares de sitios nuevos. En consecuen- cia, la red mayor esta´ en condiciones de estable- cer las condiciones de interconexi(cid:243)n. En condi- ciones normales, ser(cid:237)a muy poco probable que un ISP pequen˜ o que acabase de introducirse en el mercado obtuviese un acuerdo igualitario con una red de ma´ ximo nivel, por lo que no tendr(cid:237)a ma´ s alternativa que convertirse en cliente de tra´ nsito de una de ellas. Para mantener su posi- ci(cid:243)n, las redes de ma´ ximo nivel no tienen ma´ s que establecer acuerdos igualitarios con otras redes de su rango. Con ello, pueden estar razo- nablemente seguras de que tendra´ n acceso a todas aquellas redes que se introduzcan en el mercado. (45) Aunque en los albores de Internet se celebraban con relativa libertad los acuerdos igualitarios, las redes ma´ s importantes son cada vez ma´ s cautas a la hora de ofrecer a las ma´ s pequen˜ as el acceso a los mismos de forma gratuita, dado que ello permite a los clientes de la red ma´ s pequen˜ a «navegar gratis». En consecuencia, es muy probable que se exija a los ISP ma´ s peque- n˜ os que pretendan interconectarse con otros de mayor envergadura, y especialmente si desean una conexi(cid:243)n directa con las redes de ma´ ximo nivel, que reu´ nan una serie de condiciones antes de que se considere la posibilidad de celebrar acuerdos igualitarios. Adema´ s, cabe la posibili- dad de que se rechacen las solicitudes de este tipo de acuerdos, en cuyo caso, por lo general, se invitara´ a los ISP en cuesti(cid:243)n a convertirse en clientes en lugar de pares. Es muy posible que opten por no convertirse en clientes directos de una red de ma´ ximo nivel, sino que se decanten por adquirir los servicios a un revendedor. La redes ma´ s dificultad que pequen˜ as a la hora de obtener acceso igualitario en las redes de ma´ ximo nivel implica que el nu´ mero de ISP que gozan de una posici(cid:243)n de redes de ma´ ximo nivel sea relativamente peque- n˜ o. En consequencia, el sector esta´ estructurado con una jerarqu(cid:237)a de ISP con redes cada vez mayores y ma´ s extendidas desde un punto de vista geogra´ fico que ofrecen tra´ nsito a otros ISP de menor taman˜ o y de alcance geogra´ fico ma´ s experimentan las reducido incapaces de prestar servicios de tra´ n- sito por s(cid:237) mismos. (46) Se deber(cid:237)a sen˜ alar que, aunque las redes de ma´ ximo nivel desempen˜ an una funci(cid:243)n ba´ sica de transporte, todas ellas tambie´n esta´ n integra- das verticalmente en cierta medida. Entre sus clientes se encuentran tanto usuarios finales como revendedores. Esta es la raz(cid:243)n de que la obtenci(cid:243)n de acceso a estas redes de ma´ ximo nivel sea importante para los ISP dependientes y ello no s(cid:243)lo como medio para lograr acceder a las oportunas redes dependientes, sino tambie´n para integrarse en la base directa de clientes de la red de ma´ ximo nivel. b) ISP con acuerdos igualitarios secundarios (47) Entre esos dos extremos que son, por un lado, los ISP de ma´ ximo nivel que s(cid:243)lo celebran acuerdos igualitarios y, por otro, los revendedo- res que s(cid:243)lo ofrecen tra´ nsito, existe una catego- r(cid:237)a intermedia de ISP que, aunque tienen algu- nos acuerdos igualitarios propios, e´stos pueden no tener el suficiente alcance como para que se basten por s(cid:237) solos para ofrecer la conectividad adecuada, por lo que la complementan adqui- riendo tra´ nsito, como m(cid:237)nimo, a otra red de ma´ ximo nivel. A estos ISP se les denomina aqu(cid:237) «ISP con acuerdos secundarios», porque ofrecen a los clientes una mezcla de tra´ nsito revendido y su propia conectividad basada en acuerdos igualitarios. Debido a la necesidad de adquirir tra´ nsito, los acuerdos igualitarios secundarios no pueden sino duplicar rutas a las que se podr(cid:237)a acceder en cualquier caso mediante la utilizaci(cid:243)n de servicios de tra´ n- sito ofrecidos por una red de ma´ ximo nivel. igualitarios igualitarios (48) Varias son las razones de que un ISP celebre acuerdos secundarios. Es posible que algunas conexiones se hagan por comodi- dad o para ahorrar costes. As(cid:237), por ejemplo, puede ser sensato que dos ISP adyacentes o que solapan sus actividades intercambien su tra´ fico directamente en lugar de enviarlo en calidad de tra´ nsito a lo largo de cientos o miles de kil(cid:243)me- tros atravesando varias redes. No obstante, puede suceder que el recurso a una intercone- xi(cid:243)n local directa no sea una soluci(cid:243)n tan buena como la de hacer uso del tra´ nsito. Tal puede ser el caso, por ejemplo, si una de las dos partes enlazadas no puede o no quiere realizar la inver- si(cid:243)n financiera que se necesita o mantener el enlace en condiciones adecuadas o fiables, o si determinados obsta´ culos de cara´ cter normativo o de otro tipo dificultan la obtenci(cid:243)n de infraes- tructuras f(cid:237)sicas o del permiso para interconec- L 116/10 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 tarse a un coste razonable o incluso a cualquier coste. Aunque aparentemente resulta il(cid:243)gico, es posible que, en tales casos, resulte ma´ s simple y barato enviar tra´ fico destinado a nivel local mediante un proveedor de tra´ nsito distante, a pesar del recorrido extra que ha de hacer. Esto es algo que sucede con gran parte del tra´ fico intraeuropeo de Internet, dado que un volumen importante del mismo transita actualmente por las redes de Estados Unidos. sucede si dos (49) Cabe la posibilidad de que otros acuerdos igua- litarios secundarios reflejen circunstancias hist(cid:243)- ricas que han cambiado en la actualidad. Algo as(cid:237) redes que anteriormente pose(cid:237)an taman˜ os comparables ahora muestran un desequilibrio notable, a pesar de lo cual mantienen conexiones igualitarias entre s(cid:237). El ana´ lisis de los datos recogidos en el transcurso de la investigaci(cid:243)n llevada a cabo por la Comi- si(cid:243)n sugiere que hay una serie de ISP con acuer- dos igualitarios secundarios que siguen teniendo acuerdos igualitarios con redes de ma´ ximo nivel, pero no parecen reunir los criterios te´cni- cos de red que e´stas exigen actualmente a las nuevas empresas que solicitan los acuerdos igualitarios. La reacci(cid:243)n pu´ blica hostil a la que se enfrent(cid:243) UUNet cuando en 1997 trat(cid:243) de dar por concluidos los acuerdos igualitarios con una serie de ISP con acuerdos secundarios sugiere que estas cuestiones no vienen determinadas exclusivamente por consideraciones econ(cid:243)micas. […] (*) Es posible que los ISP con acuerdos igualitarios secundarios estimen de utilidad la posesi(cid:243)n de acuerdos pu´ blicos igualitarios con algunas de las redes de ma´ ximo nivel como ins- trumento de comercializaci(cid:243)n, aun en el caso de que, por razones te´cnicas y econ(cid:243)micas, tengan que depender en gran parte del tra´ nsito para prestar un servicio con la celeridad, calidad y fiabilidad requeridas. (50) En su respuesta al pliego de cargos, las partes notificantes se mostraron en desacuerdo con esta visi(cid:243)n de Internet como estructura jera´ rqui- ca. Adujeron que Internet se concibi(cid:243) inicial- mente de forma no jerarquizada, con objeto de evitar las vulnerabilidades estrate´gicas que lle- van aparejadas las arquitecturas de red basadas en la conmutaci(cid:243)n centralizada y jera´ rquica y en estructuras divididas en diferentes niveles. No obstante, se sen˜ al(cid:243) que estos objetivos eran anteriores a la actual estructura comercial de Internet y, por otro lado, ni el funcionamiento actual de la red, ni su evoluci(cid:243)n futura reflejan necesariamente la filosof(cid:237)a que vertebraba el proyecto de investigaci(cid:243)n inicial. (*) Determinadas partes del presente acto han sido modifica- das para garantizar que no se divulgue informaci(cid:243)n confi- dencial; tales partes figuran entre corchetes y se indican con un asterisco. v) La econom(cid:237)a del tra´ nsito frente a la de los acuerdos igualitarios gratuitos (51) Aunque a veces se nos presentan los acuerdos igualitarios como soluci(cid:243)n gratuita (comparada con la de pago por tra´ nsito), ello no es total- mente cierto. Cada una de las partes en un acuerdo igualitario incurrira´ en los costes de capital que lleva aparejada la instalaci(cid:243)n de la conexi(cid:243)n, adema´ s de los costes de servicio y mantenimiento que implica mantener el enlace en funcionamiento. Que ello sea ma´ s caro o ma´ s barato que la adquisici(cid:243)n de tra´ nsito dependera´ de las circunstancias del ISP en cues- ti(cid:243)n y del precio a que se pueda obtener dicho tra´ nsito. (52) Una vez celebrado el acuerdo igualitario gratui- to, cada una de las partes deseara´ asegurarse de que no sale perjudicada por un desequilibrio en el flujo de tra´ fico a trave´s de la interfaz igualita- ria. Al contrario de lo que sucede en el caso de la telefon(cid:237)a pu´ blica conmutada tradicional con cara´ cter oneroso, en el que los desequilibrios del tra´ fico benefician desde un punto de vista financiero a la parte receptora del flujo neto, el tra´ fico recibido a trave´s de una interfaz igualita- ria representa un coste que se ha de contraponer a los ingresos por abonados. A corto plazo, no existe un incentivo econ(cid:243)mico para aceptar un desequilibrio neto de tra´ fico. La l(cid:243)gica de un acuerdo igualitario se basa en que los ISP cola- boran entre s(cid:237) a la hora de disponer de la carga de tra´ fico del otro. El hecho de que el tra´ fico de red genera costes en lugar de ingresos se eviden- cia en las diversas estrategias de gesti(cid:243)n de tra´ - fico aplicadas por las redes de mayor taman˜ o, ya que todas ellas tratan de minimizar el tiempo que pasa en su red el tra´ fico procedente de pares ma´ s pequen˜ os (o las respuestas al mismo). Las redes de mayor taman˜ o pueden disponer como condici(cid:243)n previa para el establecimiento de acuerdos redes ma´ s igualitarios que las pequen˜ as no se interconecten exclusivamente en uno sino en varios puntos, de tal forma que la ma´ s grande pueda llevar a cabo la pra´ ctica de la «patata caliente» o de salida ma´ s ra´ pida, segu´ n tra´ fico a la red ma´ s la cual se entrega el pequen˜ a en la distancia ma´ s corta posible. (53) A pesar de todo, los acuerdos igualitarios tam- bie´n tienen sus ventajas. En la medida en que puedan existir unos flujos de tra´ fico desequili- brados, ninguna de las partes se hace con un margen de la otra para la terminaci(cid:243)n de cual- quier excedente de flujos unidireccionales, pero ambas partes se evitan los costes de contabili- dad, facturaci(cid:243)n y cobro. Y aunque se ha de hacer frente a los costes de interconexi(cid:243)n, incluso la posesi(cid:243)n de un nu´ mero importante de 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/11 acuerdos igualitarios podr(cid:237)a resultar ma´ s barata que la adquisici(cid:243)n de tra´ nsito. B. DEFINICI(cid:211)N DEL MERCADO (54) Dado que los acuerdos igualitarios desequilibra- dos resultan mucho ma´ s beneficiosos para la ma´ s pequen˜ a de las dos redes, los ISP de mayor taman˜ o han tendido a hacerse ma´ s cautos en cuanto a la medida en que permiten a los pequen˜ os ISP navegar libremente utilizando de forma gratuita las redes de los ISP de mayor taman˜ o. El establecimiento de pol(cid:237)ticas igualita- rias por parte de los mayores ISP se ha erigido tambie´n como modo de mantener como clientes a los que pagan por el tra´ nsito, mediante la colocaci(cid:243)n de obsta´ culos que impidan su con- versi(cid:243)n por derecho propio en ISP de ma´ ximo nivel. Es preciso sen˜ alar que la declaraci(cid:243)n de una pol(cid:237)tica igualitaria no impide a los ISP tra- tar de la forma que consideren ma´ s oportuna las solicitudes que se les planteen, sin perjuicio de la pol(cid:237)tica sobre acuerdos igualitarios que se anuncie. (55) La adquisici(cid:243)n de tra´ nsito, sin embargo, tam- bie´n presenta sus ventajas, dado que evita los costes de capital de la construcci(cid:243)n de instala- ciones y los riesgos que lleva aparejados la negociaci(cid:243)n de acuerdos de interconexi(cid:243)n. Ade- ma´ s, es posible que tambie´n sea ma´ s sensato adquirir directamente tra´ nsito a una red de ma´ ximo nivel con las correspondientes garant(cid:237)as de calidad, velocidad y fiabilidad del servicio, en lugar de depender de unas anticuadas cone- xiones igualitarias secundarias. (56) La cuantificaci(cid:243)n de los costes relativos se ha revelado dif(cid:237)cil porque depende de las circuns- tancias espec(cid:237)ficas de cada caso. As(cid:237), por ejem- plo, es muy posible que los operadores telef(cid:243)ni- cos que posean una base relativamente amplia de fibra instalada consideren desproporcionado el coste de adquisici(cid:243)n de tra´ nsito en relaci(cid:243)n con lo que habr(cid:237)a costado enlazar con ISP de ma´ ximo nivel mediante acuerdos igualitarios. (57) Podr(cid:237)a dar la impresi(cid:243)n de que, en el caso de un ISP que tuviera que adquirir tra´ nsito, la solu- ci(cid:243)n ma´ s eficiente ser(cid:237)a utilizar todos los acuer- dos igualitarios secundarios que tenga a su alcance y pasar al proveedor de tra´ nsito s(cid:243)lo el tra´ fico que sea incapaz de enviar por sus pro- pias interfaces igualitarias. En teor(cid:237)a, ello le per- mitir(cid:237)a adquirir un volumen m(cid:237)nimo de tra´ nsito. En la pra´ ctica, si el ISP ha de hacer frente a unos costes relativamente elevados o inevitables en concepto del acuerdo de tra´ nsito basado en el transporte de informaci(cid:243)n te(cid:243)rico, que no los real, realizado a trave´s de la conexi(cid:243)n, acuerdos secundarios pueden no ofrecer ma´ s ventajas que la conexi(cid:243)n de tra´ n- sito, y su valor puede ser ma´ s simb(cid:243)lico que real. igualitarios 1. Mercados de producto i) Servicios de acceso del anfitri(cid:243)n al punto de presencia (58) El primer y u´ ltimo enlace en la cadena es la l(cid:237)nea entre los ordenadores anfitriones (host, o punto de acceso en el caso de una red privada) y el punto de presencia ma´ s cercano de su ISP. Como se ha mencionado anteriormente, esta conexi(cid:243)n se hace a trave´s de la red pu´ blica con- mutada o mediante una l(cid:237)nea privada dedicada. Esta conexi(cid:243)n no la facilita, por regla general, el ISP, aunque puede hacerlo, si as(cid:237) lo solicita el cliente. En el caso de acceso por l(cid:237)nea selectiva, el usuario dependera´ , por lo general, de los ser- vicios de un operador de telefon(cid:237)a pu´ blica local. Con el acceso dedicado, existe una gama de opciones, entre las que se incluye el autoabaste- cimiento, la obtenci(cid:243)n de una l(cid:237)nea alquilada de una compan˜ (cid:237)a telef(cid:243)nica u otro organismo pu´ blico preparado para ofrecer este tipo de ser- vicio, o quiza´ s del propio ISP. (59) Las condiciones de competencia a este nivel difieren ligeramente de las que existen a nivel de los ISP o en un nivel superior. En nada se dis- tinguen los servicios telef(cid:243)nicos locales que se podr(cid:237)an adquirir a efectos de Internet de los ser- vicios telef(cid:243)nicos que se podr(cid:237)an comprar para cualquier otra forma de telefon(cid:237)a de bucle local. El acceso dedicado no es ma´ s que la prestaci(cid:243)n de una conexi(cid:243)n de cable y las empresas que operan en el mercado para la prestaci(cid:243)n de este servicio podr(cid:237)an ser compan˜ (cid:237)as telef(cid:243)nicas, aun- que tambie´n cualquier otra empresa que pueda alquilar o desarrollar la capacidad necesaria. Ninguna de las empresas que respondieron a las investigaciones de la Comisi(cid:243)n sugiri(cid:243) que los mercados de referencia a este nivel se ver(cid:237)an afectados por la operaci(cid:243)n de concentraci(cid:243)n y no se sigui(cid:243) profundizando en la cuesti(cid:243)n. ii) Servicios de acceso a Internet (60) En un principio, las partes alegaron que otras formas de servicios de transmisi(cid:243)n de datos son igualmente sustituibles por los servicios de Inter- net. No parece que esta opini(cid:243)n sea correcta. Los clientes que adquieren un servicio de acceso a Internet lo hacen con vistas a que ello les per- mita ponerse en contacto con otros usuarios conectados a la red. Es muy posible que la pres- taci(cid:243)n de infraestructura de transmisi(cid:243)n de datos de usuario final a usuario final empleando otros protocolos de datos permita a los clientes L 116/12 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 conectarse con un nu´ mero reducido de clientes que empleen los mismos protocolos, pero no les ofrecera´ el acceso permanente y sin restricciones a la comunidad de usuarios de Internet, que es el principal objetivo que se persigue al contratar el servicio. Por consiguiente, en lo fundamental los servicios de Internet no ser(cid:237)an sustituibles por otras formas de servicios de transmisi(cid:243)n de datos. (61) El ISP facilita el acceso ba´ sico en forma de los equipos f(cid:237)sico y l(cid:243)gico, el asesoramiento, la con- figuraci(cid:243)n de red y los servicios de facturaci(cid:243)n que necesita el cliente para poder utilizar su acceso a Internet. iii) Conectividad de ma´ ximo nivel o universal a Internet (62) Los proveedores de estos servicios de acceso a Internet pueden estar integrados verticalmente en mayor o menor medida y pueden ser redes de ma´ ximo nivel por derecho propio, ISP con acuerdos igualitarios secundarios o revendedo- res. A la hora de definir el mercado, se trata de discernir si todos los ISP compiten entre s(cid:237) para prestar servicios de conectividad o si existen mercados diferentes y ma´ s reducidos dentro del sector. (63) En la pra´ ctica, ningu´ n ISP puede permitirse aumentar paulatinamente su oferta de conectivi- dad, dado que sus clientes esperara´ n inmediata- mente que sea capaz de emitir y recibir mensajes a y desde cualquier punto de Internet. Ya se han esbozado las enormes limitaciones que tendr(cid:237)a tratar de lograrlo mediante acuerdos igualitarios bilaterales (inversi(cid:243)n de capital en backhaul, negociaci(cid:243)n de cientos de acuerdos de interco- nexi(cid:243)n espec(cid:237)ficos y riesgo de fracaso de dichas negociaciones, etc. ). Por consiguiente, la conec- tividad ha de obtenerse de alguien que pueda llegar directa o indirectamente a todos los rinco- nes de Internet, garantizando unos niveles ade- cuados de calidad, velocidad y fiabilidad. ma´ s pequen˜ o sea el ISP mayores probabilidades tendra´ de depender totalmente, o al menos en gran medida, del tra´ nsito, y cuanto mayor sea, ma´ s probabilidades tendra´ de depender de cone- xiones internas o acuerdos igualitarios. Por con- siguiente, el contenido del producto ofrecido por cualquier ISP dependera´ de factores tales como el taman˜ o de la red del ISP y el cara´ cter espec(cid:237)fico de las relaciones que mantiene con otras redes. Tambie´n cabe la posibilidad de que las ofertas se diferencien en te´rminos de calidad, dado que una red que env(cid:237)e mensajes de una forma que exija la presencia de muchos hops no podra´ ofrecer el mismo nivel de calidad que otra red capaz de remitir los mensajes con muy pocos hops. En principio, las ofertas de una red pueden ser un sustituto del servicio ofrecido por otra, siempre que ambas redes puedan ofrecer unos niveles de servicio equivalentes. No obs- tante, es posible que no puedan sustituirse entre s(cid:237) dos redes que ofrezcan niveles de servicio muy diferentes. (65) Las u´ nicas organizaciones capaces de ofrecer por s(cid:237) solas una conectividad completa a Inter- net (en lo sucesivo, «conectividad Internet uni- versal» o «de ma´ ximo nivel») son los ISP de ma´ ximo nivel. Si bien es posible que los ISP igualitarios secundarios puedan ofrecer una parte de su conectividad sobre una base iguali- taria (descrita como «conectividad de segundo rango»), sin embargo, la han de completar con tra´ nsito adquirido. Los revendedores s(cid:243)lo pue- den ofrecer conectividad revendida, a pesar de que, dependiendo de a quie´n se la compran, podr(cid:237)a ser una mezcla de conectividad de primer y segundo rango. (66) Los productos ofrecidos por las redes ISP de ma´ ximo nivel se diferencian entre s(cid:237) en que la conectividad se presta en su totalidad mediante acuerdos igualitarios de ma´ ximo nivel o interna- mente. Si las redes de ma´ ximo nivel se encuen- tran en su propio mercado, se ha de demostrar que ni los ISP igualitarios secundarios, ni los revendedores son capaces de entorpecer de modo significativo el comportamiento de aque´- llas y evitar que actu´ en con independencia. (64) El servicio de conectividad ofrecido por cada ISP es u´ nico, en el sentido de que ningu´ n otro ISP ofrece un producto ide´ntico. Cada uno ofrece una mezcla de acceso directo a sus pro- pios clientes conectados directamente y a clien- tes de redes subordinadas, por una parte, e interconexi(cid:243)n con otras redes de ISP, sus clientes y redes subordinadas, por otra. Es posible que las interconexiones impliquen tra´ nsito o acuer- dos igualitarios. En te´rminos generales, cuanto (67) Si las redes de ma´ ximo nivel incrementasen el precio de sus servicios en un 5 %, por ejemplo, la base de coste de los revendedores aumentar(cid:237)a, en principio, en un porcentaje ide´ntico y este incremento tendr(cid:237)a que repercutirse al cliente. Por consiguiente, los revendedores puros no pueden constituir un obsta´ culo de competencia sobre los precios fijados por la red de ma´ ximo nivel. 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/13 (68) La posici(cid:243)n de los ISP igualitarios secundarios difiere bastante de la anterior. A diferencia de lo que sucede con los revendedores puros, no esta´ n totalmente cautivos de los precios fijados por las redes de ma´ ximo nivel, dado que mantienen diversos acuerdos igualitarios, con otros ISP de igual rango o con algunas (no todas) redes de ma´ ximo nivel; esto puede ofrecer una cierta posibilidad de sustituci(cid:243)n, pues les permite tener acceso a algunos sitios sin tener que transitar por las redes de los ISP de ma´ ximo nivel, aun- que existira´ n carencias en su cobertura. As(cid:237), por ejemplo, si existieran cinco redes de ma´ ximo nivel de ide´ntico taman˜ o, un par secundario con acuerdos igualitarios con cuatro de esas redes esta´ en mejores condiciones de constituir un obsta´ culo que un ISP que s(cid:243)lo tenga conexiones igualitarias con una de las cinco. En ningu´ n caso, sin embargo, puede la conectividad de segundo rango ofrecida por un ISP igualitario secundario prestar un servicio que sea un susti- tutivo perfecto de la conectividad de primer rango ofrecida por la red de ma´ ximo nivel. (69) Los ISP igualitarios secundarios que deseen ofrecer la plena conectividad no podra´ n evitar seguir adquiriendo tra´ nsito a las redes de ma´ ximo nivel, por lo que su base de costes seguira´ estando cautiva en la medida en que este´n obligados a seguir hacie´ndolo. No hay pruebas de que los clientes fuesen a aceptar un servicio de acceso limitado en lugar de un servi- cio completo, y es poco probable que un incre- mento de, por ejemplo, entre el 5 y el 10 % bas- tase para fomentar la sustituci(cid:243)n. Aplicando la prueba hipote´tica del monopolio, si las redes de ma´ ximo nivel actuasen como una sola entidad, ninguna ser(cid:237)a capaz de prestar un servicio susti- tutivo adecuado en respuesta a los aumentos de precios. Si todos los ISP de ma´ ximo nivel incre- mentaran sus tarifas de interconexi(cid:243)n de tra´ n- sito en un 5 %, por ejemplo, los ISP no inclui- dos en este grupo podr(cid:237)an seguir constituyendo un obsta´ culo a la competencia en la medida en que fuesen capaces de utilizar sus acuerdos igua- litarios con algunas de las redes de ma´ ximo nivel para evitar el impacto del incremento en las tarifas de tra´ nsito. No obstante, si se enfren- tasen a un desaf(cid:237)o de este tipo a su estrategia de aumento de precios, las redes de ma´ ximo nivel podr(cid:237)an reaccionar percibiendo una tasa por cada interconexi(cid:243)n, independientemente de que se la considere igualitaria o de tra´ nsito. De ser as(cid:237), el desigual poder de negociaci(cid:243)n de los ISP igualitarios secundarios no les permitir(cid:237)a ofrecer una respuesta competitiva efectiva. (70) As(cid:237) pues, se ha de decir, resumiendo, que el mer- cado de referencia en el que operan las partes que se fusionan es el de prestaci(cid:243)n de conectivi- dad universal o de ma´ ximo nivel, como ya se ha explicado anteriormente. iv) Evoluci(cid:243)n de la definici(cid:243)n del mercado (71) Es posible que el concepto de red de ma´ ximo nivel no sea representativo de la realidad econ(cid:243)- mica actual, en la medida en que algunos de los operadores capaces en apariencia de funcionar como redes de ma´ ximo nivel pagan, de hecho, por algunos o todos de sus acuerdos igualita- rios. Otros pueden beneficiarse de acuerdos igualitarios que no se celebrar(cid:237)an en la actuali- dad, por lo que puede ponerse en tela de juicio su rango de redes de ma´ ximo nivel. Como con- secuencia de ello, es posible que el nu´ mero de empresas capaces realmente de ofrecer obsta´ cu- los a la competencia sea menor que lo que podr(cid:237)a implicar el concepto de redes de ma´ ximo nivel. sustancialmente. Las (72) En los u´ ltimos cinco an˜ os se ha producido un incremento sustancial de los niveles de tra´ fico en Internet. Se han hecho necesarias importan- tes mejoras de la capacidad, no tanto para lograr ventajas competitivas, sino simplemente para mantener una calidad aceptable de servicio en te´rminos de velocidad y fiabilidad frente a un uso creciente y la consiguiente congesti(cid:243)n. El problema no es s(cid:243)lo el de los nuevos usuarios, sino tambie´n el de nuevas aplicaciones tales como la transmisi(cid:243)n de v(cid:237)deo, que necesitan un gran ancho de banda. En un per(cid:237)odo muy corto de tiempo la capacidad de los cables ma´ s gran- des de las redes de mayor taman˜ o ha aumen- tado de ma´ ximo nivel que en su momento se hicieron mediante cables T1 con una capacidad, o velo- (1 544 000 bits por cidad, de 1,544 Mbps segundo) se hacen ahora a trave´s de DS3 o T3 (equivalente a 45 Mbps) y la mayor(cid:237)a de los grandes ejes troncales contara´ n en breve con de OC-3 conexiones (155 Mbps) e incluso de OC-12 (622 Mbps). Aquellas redes que no han evolucionado en te´r- minos de desarrollo te´cnico y capacidad se han quedado atra´ s. Aun en el caso de que estas redes estancadas hubieran sido capaces en su momento de ofrecer conectividad de primer rango con arreglo a los niveles de entonces, es posible que ya no puedan hacerlo en la actua- lidad. velocidades conexiones con L 116/14 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 (73) Es muy probable que, hasta hace relativamente poco tiempo, la posesi(cid:243)n de, por ejemplo, acuer- dos igualitarios en NAP (puntos de acceso a la red) con todos los dema´ s ISP que tuviesen una presencia razonable en tales NAP garantizase al ISP en cuesti(cid:243)n el nivel de red de ma´ ximo nivel. No obstante, habida cuenta de que ha aumen- tado la congesti(cid:243)n en los NAP, resulta cada vez ma´ s habitual que los mayores proveedores comiencen a celebrar sus acuerdos igualitarios privados en otros puntos alejados de los NAP. Mientras que los mayores proveedores siguen manteniendo acuerdos igualitarios en los NAP, el hecho de que tambie´n opten por celebrar acuerdos igualitarios entre s(cid:237) no significa que eso vaya a influir en la definici(cid:243)n del mercado. No obstante, si las redes ma´ s grandes no acep- tasen celebrar acuerdos igualitarios privados y gratuitos en los ISP ma´ s pequen˜ os que en la actualidad s(cid:243)lo tienen acuerdos igualitarios en los NAP, ya no ser(cid:237)an capaces de seguir actuando como redes de ma´ ximo nivel y ya no quedar(cid:237)an incluidas en la definici(cid:243)n del merca- do. Debido a que este proceso se encuentra en sus fases iniciales, la definici(cid:243)n de mercado que aqu(cid:237) se adopte no se restringira´ con el fin de adelantarse a estas previsiones. Sin embargo, se deber(cid:237)a tener presente que la probabilidad de que esto suceda constituye un factor importante a la hora de analizar el poder de mercado de las partes. v) Respuesta de las partes (74) En sus respuestas al pliego de cargos y durante la audiencia, las partes cuestionaron que Inter- net tuviera una estructura jerarquizada. Por otra parte, sostuvieron que cualquier ISP podr(cid:237)a neu- tralizar un incremento de precios aplicado por la hipote´tica posici(cid:243)n monopol(cid:237)stica formada por el conjunto de redes de ma´ ximo nivel des- viando el tra´ fico mediante acuerdos igualitarios secundarios y ampliando el alcance de los mis- mos, en caso necesario. Por consiguiente, segu´ n las partes, cualquier ISP puede interconectarse con cualquier otro ISP, con lo que no tendr(cid:237)an que recurrir a las redes de ma´ ximo nivel para completar su conectividad. (75) Como sen˜ alaron terceros interesados, resulta muy improbable que esta iniciativa vaya a hacer que el aumento de precios no sea rentable. Los una hipote´tica igualitarias clientes de ISP que busquen una conectividad (cid:243)ptima o «universal» a Internet mediante la adquisici(cid:243)n de tra´ nsito a las redes de ma´ ximo nivel no podr(cid:237)an eludir el incremento de precios posici(cid:243)n monopol(cid:237)stica de mediante la compra de tra´ nsito a otras fuentes, dado que no existir(cid:237)an. Tratar de eludir el incre- mento de precios mediante el establecimiento de redes de conexiones secundarias (algo que, en s(cid:237) mismo, constituir(cid:237)a un requisito previo para cualquiera de los ISP de segundo rango que ofrezcan tra´ nsito) resultar(cid:237)a pra´ ctica- mente imposible e implicar(cid:237)a costes de trans- acci(cid:243)n considerables, debido a la necesidad de instalar capacidad de circuitos a los puntos igualitarios privados o a las infraestructuras pu´ blicas de conmutaci(cid:243)n. El informe de los pro- pios expertos de las partes, que lleva por t(cid:237)tulo impacto de la «Competencia en Internet: el fusi(cid:243)n MCI/WorldCom», al debatir la opci(cid:243)n de los acuerdos igualitarios en oposici(cid:243)n a la de tra´ nsito, reconoce en el cap(cid:237)tulo 3. 1 que: «(…) cabe la posibilidad de que sea demasiado cos- toso mantener un nu´ mero elevado de intercone- xiones igualitarias directas. Es posible que una red pequen˜ a desee disponer de un nu´ mero redu- cido de tales interconexiones directas y obtener conectividad universal a Internet mediante la compra de tra´ nsito a otra red cualquiera». Incluso en el caso de los ISP de mayor taman˜ o que no sean proveedores de ma´ ximo nivel, estas conexiones no ser(cid:237)an rentables para los niveles de tra´ fico que se manejan, porque se tendr(cid:237)a que establecer un elevado nu´ mero de enlaces, probablemente ma´ s de los que cualquier ISP podr(cid:237)a gestionar de manera eficiente. Adema´ s, cada uno de los distintos ISP con los que se ten- dr(cid:237)a que establecer conexiones, es decir, los ISP que no fuesen redes de ma´ ximo nivel, s(cid:243)lo ges- tionar(cid:237)an una proporci(cid:243)n muy pequen˜ a del tra´ - fico total de Internet (uno de los terceros intere- sados estim(cid:243) que ninguno de los ISP que no per- teneciera al grupo de redes de ma´ ximo nivel controlar(cid:237)a ma´ s del 2 % del tra´ fico), y los costes a que deber(cid:237)a hacer frente cualquier ISP por ins- talar los enlaces de capacidad necesarios ser(cid:237)an superiores al coste del incremento de entre el 5 y el 10 % de tra´ nsito de la hipote´tica posici(cid:243)n monopol(cid:237)stica. Tambie´n se sen˜ al(cid:243) que el esta- blecimiento de estos enlaces implicar(cid:237)a la coor- dinaci(cid:243)n de un gran nu´ mero de operadores, dar(cid:237)a origen a problemas de cara´ cter tecnol(cid:243)- gico y llevar(cid:237)a much(cid:237)simo tiempo. (76) Por otra parte, independientemente de la efica- cia que demuestre un ISP a la hora de crear una red de conexiones igualitarias secundarias, no podra´ alcanzar a los clientes de la hipote´tica posici(cid:243)n monopol(cid:237)stica que gocen de conexi(cid:243)n directa. El tener acceso a estos clientes cons- tituye un elemento ba´ sico para lograr la conecti- vidad universal a Internet. Todo intento de esta- 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/15 blecer una conectividad alternativa basada en una red de enlaces igualitarios secundarios que no incluyese a las redes de la hipote´tica posici(cid:243)n monopol(cid:237)stica no podr(cid:237)a ofrecer conectividad universal a Internet, ni ser un sustituto econ(cid:243)- mico de la conectividad que prestan las redes de ma´ ximo nivel ya existentes. (77) Las propias partes parecen reconocer este hecho, puesto que tambie´n alegan que, aun en el caso de que los acuerdos igualitarios s(cid:243)lo fue- sen un sustituto parcial, la utilizaci(cid:243)n de cone- xiones igualitarias secundarias disminuir(cid:237)a la dependencia de cualquier ISP del tra´ nsito ofre- cido por la hipote´tica posici(cid:243)n monopol(cid:237)stica, lo que le permitir(cid:237)a eludir las consecuencias del incremento de precios de entre el 5 y el 10 %. No obstante, se sen˜ al(cid:243) la posibilidad de que la hipote´tica posici(cid:243)n monopol(cid:237)stica estableciese unas tarifas de tra´ nsito que no fuesen sensibles al uso (siempre que no lo hagan ya), con lo que se reducir(cid:237)a el incentivo que para los ISP repre- senta la posibilidad de desviar el tra´ fico de los proveedores de ma´ ximo nivel y se neutralizar(cid:237)a la eficacia de los acuerdos igualitarios, incluso como sustituto parcial y muy limitado. 2. Mercados geogra´ ficos de referencia i) Servicios a empresas y viajeros (78) En dos de los mercados determinados inicial- mente por las partes (los de servicios a empresas y a viajeros), las cuotas de mercado conjuntas de las partes no habr(cid:237)an sido suficientes como para plantear problemas de competencia, ya se determinaran los mercados a nivel nacional o a cualquier nivel ma´ s amplio. En consecuencia, no es necesario debatir la cuesti(cid:243)n de la defini- ci(cid:243)n del mercado geogra´ fico con relaci(cid:243)n a estos dos mercados. ii) Servicios de transporte tra´ nsito ofrecen capacidad de direccionamiento v(cid:237)a sate´lite o por cable a trave´s de terceros pa(cid:237)- ses. Por u´ ltimo, el acceso a los servicios nodales (hubbing) es una alternativa a la conclusi(cid:243)n de un nu´ mero indefinido de acuerdos bilaterales con cada uno de los transportistas. Para los ser- vicios de transporte, los mercados pertinentes a los efectos de evaluar la presente concentraci(cid:243)n son los de Europa y Estados Unidos, al otro lado del Atla´ ntico. iii) Servicios de Internet (80) La amplitud geogra´ fica de los distintos merca- dos de servicios de Internet depende de que´ nivel se analiza. La conexi(cid:243)n f(cid:237)sica del usuario final con el ISP, ya sea mediante acceso por l(cid:237)nea selectiva o dedicada, s(cid:243)lo la puede prestar local un proveedor que opere a este a nivel nivel, y en cualquier caso no forma parte, por lo general, del servicio ofrecido por el ISP. Esta conexi(cid:243)n la puede facilitar una compan˜ (cid:237)a telef(cid:243)- nica local o indudablemente cualquier otro pro- veedor de esta infraestructura de cable. Por con- siguiente, a este nivel los mercados geogra´ ficos son regionales o nacionales, dependiendo del alcance de la red de cable del proveedor. No obstante, habida cuenta de que las partes no gozan de una posici(cid:243)n fuerte en Europa por lo que se refiere a la prestaci(cid:243)n de estos servicios de bucle local, puede quedar abierta la cuesti(cid:243)n de la definici(cid:243)n de estos mercados geogra´ ficos precisos. (81) En posible que los ISP que compiten en la pres- taci(cid:243)n de servicios de acceso a Internet a los usuarios finales este´n operando en mercados fundamentalmente regionales, es decir, subna- cionales, o nacionales. Algunos ISP pueden ser pequen˜ as organizaciones establecidas a nivel las empresas de mayor local. Sin embargo, taman˜ o que sean usuarios finales pueden diri- girse a un ISP extranjero, por lo que los ISP que tiendan a negociar con este tipo de clientes pue- den comercializar sus servicios a nivel interna- cional. (79) En la Decisi(cid:243)n Unisource, la Comisi(cid:243)n afirm(cid:243) que, por su propia naturaleza, tanto la demanda como la oferta de servicios de transporte son al menos regionales transfronterizas. La proximi- dad geogra´ fica entre el cliente y el prestador de capacidad de tra´ nsito conmutado apenas si afecta al tra´ nsito conmutado que los transpor- tistas usan, bien como alternativa a la explota- ci(cid:243)n de las propias l(cid:237)neas internacionales, bien para hacer frente al tra´ fico de punta en dichas los servicios dedicados de l(cid:237)neas. Asimismo, (82) El cara´ cter internacional de Internet se hace ma´ s evidente con los mayores ISP, que a menudo operan a nivel nacional o internacional. Aunque las redes de ma´ ximo nivel que han sur- gido hasta ahora poseen sus centros de activi- dad en Estados Unidos, son los u´ nicos provee- dores que pueden ofrecer tra´ nsito a todos los rincones de Internet. Esto contrasta con la tele- fon(cid:237)a vocal convencional, en la que los operado- res han tendido desde siempre a concentrar sus L 116/16 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 actividades en un territorio espec(cid:237)fico y a retransmitir el tra´ fico que ha de atravesar dicho territorio. Las condiciones en las que puede ope- rar un ISP de cualquier parte del mundo depende de los te´rminos en que pueda obtener el tra´ nsito directa o indirectamente de estos pro- veedores. Por ejemplo, UUNet posee filiales a nivel minorista en muchos pa(cid:237)ses europeos. Cualquier incremento de los precios de acceso a las redes de ma´ ximo nivel afectar(cid:237)a a los consu- midores de todo el mundo. As(cid:237) pues, en la reali- dad existe un mercado mundial. (83) En su respuesta al pliego de cargos, las partes alegaron que la definici(cid:243)n de mercado geogra´ - fico no era correcta, porque los ISP no estaban obligados a obtener su conectividad de una de las redes de ma´ ximo nivel. No obstante, la defi- nici(cid:243)n de mercado de las partes estaba estrecha- mente relacionada con su punto de vista sobre la definici(cid:243)n de mercado de productos y no se ajusta a la definici(cid:243)n de este concepto expuesta a los efectos de la presente Decisi(cid:243)n. C. EVALUACI(cid:211)N DE LA COMPETENCIA 1. Servicios de transporte (84) La situaci(cid:243)n en los servicios de transporte se puede analizar en te´rminos de capacidad euro- pea y transatla´ ntica. (85) En Europa, la mayor parte de la capacidad, un 95 % segu´ n las estimaciones de las partes, esta´ en manos de los operadores telef(cid:243)nicos tradicio- nales. Aunque WorldCom ha estado constru- yendo redes interurbanas, MCI, sin embargo, no posee una presencia sustancial como titular de capacidad a este lado del Atla´ ntico. Por lo tanto, la operaci(cid:243)n propuesta no plantea proble- mas de competencia a este respecto. (86) En cuanto a capacidad transatla´ ntica, la infor- maci(cid:243)n facilitada por las partes sugiere que podr(cid:237)an tener una cuota conjunta de capacidad te(cid:243)rica en el lado de Estados Unidos del 23 %, lo que les convierte en el segundo poseedor de capacidad por detra´ s de AT&T (29 %). La situaci(cid:243)n de control de la capacidad se vera´ alterada cuando sean operativos (lo que esta´ previsto para mediados de 1998) nuevos cables transatla´ nticos como Gemini (en el que parti- cipa WorldCom), dado que en ese momento se producira´ un aumento te(cid:243)rico de la proporci(cid:243)n de capacidad disponible en manos de World- Com. No obstante, se esta´ n elaborando planes para el tendido de nuevos cables y, a medida que estos proyectos se vayan haciendo realidad, es probable que se vea erosionada ra´ pidamente cualquier ventaja de que pueda gozar temporal- mente WorldCom por la posesi(cid:243)n de capacidad en su nuevo cable. 2. Servicios de acceso a Internet (87) Las partes alegaron que exist(cid:237)a una competencia sustancial a nivel minorista de ISP y que los obsta´ culos de entrada eran escasos. Esta afirma- ci(cid:243)n no fue cuestionada por los terceros intere- sados que respondieron a las solicitudes de informaci(cid:243)n presentadas por la Comisi(cid:243)n. No obstante, se resen˜ (cid:243) que los ISP que compet(cid:237)an frente al sector descendente de proveedores inte- grados verticalmente eran ba´ sicamente revende- dores de conectividad facilitada por los provee- dores situados ma´ s arriba en la cadena de sumi- nistro. Por consiguiente, el ana´ lisis se centr(cid:243) en los mercados ascendentes. 3. Conectividad de ma´ ximo nivel o universal a Internet (88) Cuando se les solicit(cid:243) informaci(cid:243)n sobre sus actividades en el sector de Internet, las estima- ciones iniciales de las partes acerca de su cuota de mercado se basaron en el argumento de que cualquier ISP que posea su propia infraestruc- tura de cable constitu(cid:237)a un proveedor de red troncal y que, puesto que la mayor(cid:237)a de los ISP contaban con su propia infraestructura, pod(cid:237)an ser considerados como proveedores de red tron- cal. Las partes estimaron que en 1997 el taman˜ o del mercado, sobre la base de una extrapolaci(cid:243)n de cifras estimadas para el mer- cado de Estados Unidos en 1996 que figuraban en el informe Frost & Sullivan, ser(cid:237)a de aproxi- madamente 4 700 millones de d(cid:243)lares estadou- nidenses, y que, partiendo de esta base, sus ingresos procedentes de servicios ba´ sicos de acceso a Internet (sin contar los servicios de valor an˜ adido) no habr(cid:237)an excedido del 20 % aproximadamente del mercado total. (89) A la Comisi(cid:243)n la resulta dif(cid:237)cil aceptar esta defi- nici(cid:243)n de mercado o este me´todo de ca´ lculo de la cuota de mercado. Una definici(cid:243)n que identi- fica a ISP con proveedor de red troncal parece demasiado amplia, puesto que no distingue 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/17 entre un pequen˜ o revendedor a nivel local que opera con clientes locales y las grandes redes multinacionales de ma´ ximo nivel. Las partes alegaron que resultaba imposible calcular las cuotas de mercado de otra manera que no fuese el me´todo por ellas utilizado, debido a la au- sencia de datos publicados y a los problemas que conlleva la definici(cid:243)n de proveedor de red troncal. (90) Se sen˜ al(cid:243), sin embargo, que, a pesar de las difi- cultades de definici(cid:243)n alegadas, una serie de analistas hab(cid:237)an tratado de llevar a cabo estu- dios de mercado utilizando la informaci(cid:243)n y las mejores estimaciones que pudieron conseguir. Partiendo de esta base, la posici(cid:243)n de mercado de las partes notificantes era bastante ma´ s fuerte de lo que se hab(cid:237)a desprendido de las propias estimaciones de las partes y suger(cid:237)a que e´stas podr(cid:237)an estar en condiciones de controlar una proporci(cid:243)n considerable de Internet. Aunque basadas en diferentes me´todos de ca´ lculo, todas estas estimaciones apuntaban a la conclusi(cid:243)n de que la combinaci(cid:243)n de las redes de las partes fusionadas crear(cid:237)a una u´ nica entidad con una enorme cuota de mercado. reducir(cid:237)a concentraci(cid:243)n propuesta (91) En las investigaciones de la Comisi(cid:243)n sobre clientes y competidores, se manifestaron una serie de inquietudes. As(cid:237), por ejemplo, una empresa que adquiri(cid:243) conectividad a una de las partes fusionadas afirm(cid:243) que «(…) la operaci(cid:243)n de este nu´ mero [es decir, el de proveedores de servicios alternativos y fiables] a tres. Sin unas fuentes alternativas de suministro fiables, clientes como [nombre de la empresa en cuesti(cid:243)n] podr(cid:237)an pasar a depender totalmente de unos cuantos proveedores, con la consiguiente pe´rdida de calidad en el servicio (…) y una pesi(cid:243)n al alza de los precios». Otra empresa que opera en la prestaci(cid:243)n de servicios de Internet afirm(cid:243) que la fusi(cid:243)n «podr(cid:237)a crear un entorno indeseable para la prestaci(cid:243)n del servicio de Internet en el mer- cado comu´ n en el que las entidades fusionadas dispondra´ n de posici(cid:243)n dominante». Una ter- cera empresa indic(cid:243) que «la combinaci(cid:243)n de dos de los l(cid:237)deres mundiales en las redes tronca- les de Internet crea un transportista dominante que modificara´ de modo significativo la compe- tencia en la estructura troncal de Internet. Jun- tas las empresas controlara´ n hasta el 55 % del tra´ fico troncal de Internet». 1998, Sprint Corporation estim(cid:243) que, sobre la base de datos de estudios recopilados por la revista Boardwatch, la combinaci(cid:243)n de World- Com y MCI dispondra´ de aproximadamente el 55 % de todas las conexiones tras la concentra- ci(cid:243)n. El informe del Maloff Group de octubre de 1997 estimaba que la entidad fusionada dis- pondr(cid:237)a del 68 % de los ingresos de Internet conectando las redes troncales de WorldCom y MCI. Las alegaciones de Bell Atlantic ante la FCC cifraron en un 60 % las cuotas de mercado de las partes fusionadas sobre la base de infor- mes aparecidos en la prensa y calcularon que las cuotas combinadas alcanzar(cid:237)an un 58 % sobre la base de las rutas de los clientes que emplean tablas de direccionamiento. En sus ale- gaciones ante la FCC, el grupo GTE estim(cid:243) en un 47 % la cuota de mercado conjunta de las partes fusionadas, basa´ ndose en el ancho de banda total, tal como informa la revista Board- watch. Todas estas estimaciones contrastaban enormemente con las de las partes, que, basa´ n- dose en los ingresos, cifraban en el 20 % su cuota de mercado conjunta. (93) En su respuesta al pliego de cargos, las partes exlicaron que el [30-40 %] (*) de los 400 sitios de la Malla Mundial ma´ s visitados estaban conectados a MCI y el [40-50 %] (*) a World- Com. Del [30-40 %] (*) conectado a MCI, el [5-10 %] (*) lo esta´ en re´gimen de exclusividad con esta compan˜ (cid:237)a y otro [0-10 %] (*) utiliza tanto MCI como WorldCom, pero ninguna otra. De modo similar, del [40-50 %] (*) conec- tado a WorldCom, el [5-15 %] (*) lo hacen con cara´ cter exclusivo y un [0-10 %] (*) s(cid:243)lo utili- zan MCI y WorldCom. Esto implica que el [15-25 %] (*) de los 400 sitios de la Malla ma´ s solicitados estara´ n conectados exclusivamente a la compan˜ (cid:237)a fusionada. Suponiendo que todos los dema´ s sitios de la Malla este´n conectados con al menos tres de los ISP de ma´ ximo nivel, WorldCom/MCI tendr(cid:237)an una cuota de este sec- tor que rondar(cid:237)a el [35-45 %] (*). (94) Por u´ ltimo, el director gerente de WorldCom afirm(cid:243) que «disponer de una gran red es un enorme obsta´ culo de entrada para los competi- dores» (9). (95) El hecho de que los ISP no este´n obligados a comunicar sus datos y la ausencia de unas nor- mas uniformes a la hora de comunicar los datos (92) En sus alegaciones ante la Comisi(cid:243)n Federal de Comunicaciones (FCC), de 13 de marzo de (9) The Washington Post, 29 de septiembre de 1997. L 116/18 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 sobre que se obtienen implica que no se cuente con una estimaci(cid:243)n fiable y pu´ blicamente disponible del taman˜ o del sector de Internet en su conjunto o de cualquier subsector pertinente. Tambie´n cua´ les exist(cid:237)an opiniones divergentes deber(cid:237)an ser las unidades adecuadas para deter- minar la cuota y el poder de mercado. Las observaciones presentadas a la Comisi(cid:243)n suge- r(cid:237)an que dentro del sector no hab(cid:237)a unanimidad en relaci(cid:243)n con la unidad de medida que se pre- fiere, aunque todos coincid(cid:237)an en que se podr(cid:237)a obtener una visi(cid:243)n razonable de la situaci(cid:243)n uti- lizando varios (cid:237)ndices. Adema´ s, una serie de analistas estimaron que la combinaci(cid:243)n de ingresos y flujo de tra´ fico ser(cid:237)a la que ma´ s se acercar(cid:237)a a la realidad. (96) En consecuencia, la Comisi(cid:243)n llev(cid:243) a cabo sus propias investigaciones con el fin de hacer aco- pio de datos que pudiesen determinar con mayor precisi(cid:243)n el taman˜ o y la cuota de mer- cado, y especialmente la cuota de las partes fusionadas. i) Posibles me´todos para calcular la cuota de mercado (97) Adema´ s de los datos correspondientes a ingresos y flujo de tra´ fico, analizados en mayor profun- didad ma´ s adelante, la Comisi(cid:243)n tambie´n reco- gi(cid:243) datos (cid:237)ndices de sobre otros posibles medida, tales como la capacidad conjunta de enlaces de interconexi(cid:243)n, el nu´ mero de direccio- nes disponibles, el de puntos de presencia y el ancho de banda real utilizado para el intercam- bio de tra´ fico, y analiz(cid:243) si se pod(cid:237)an extraer algunas conclusiones razonables de estas varia- bles. (98) Es muy probable que el taman˜ o de los enlaces de capacidad instalados (de los clientes a los ISP y de e´stos a los puntos igualitarios pu´ blicos y privados) de´ idea del potencial de una red en te´rminos de rendimiento y tambie´n de taman˜ o, pertiendo siempre del principio de que no se adquirir(cid:237)a ni se instalar(cid:237)a capacidad si no se esperase razonablemente poder usarla. Aunque la Comisi(cid:243)n sigue esperando algunas respuestas a sus cuestionarios, las cifras disponibles sobre las conexiones conjuntas totales de capacidad, es decir, las conexiones entre la red y sus clien- tes, y con pares, ya sean pu´ blicos o privados, y proveedores de tra´ fico vinieron a confirmar que las partes fusionadas dispondr(cid:237)an de […] (*) de la cuota de mercado de las redes de ma´ ximo nivel. (99) En cuanto a los espacios de direcciones, se puso de relieve la posibilidad de que nuevas redes o clientes hicieran un mayor uso de mecanismos destinados a limitar el nu´ mero de entradas de ruta y direcciones anunciadas y que lo u´ nico que podr(cid:237)a significar la existencia de un mayor nu´ mero de direcciones anunciadas era una red relativamente obsoleta. Adema´ s, no estaba claro hasta que´ punto las empresas estaban presen- tando nu´ meros de direcciones y entradas de rutas sobre la base de lo que pod(cid:237)an alcanzar como consecuencia de su conectividad global (es decir, incluido lo que pod(cid:237)an alcanzar mediante tra´ nsito). En te´rminos generales, se puso de relieve que la mayor(cid:237)a de las redes se consideraban capaces de lograr un 100 % de conectividad por un medio u otro y que el nu´ mero de direcciones anunciadas no daba una idea precisa del taman˜ o o la fuerza de una red. (100) En cuanto al nu´ mero de abonados, uno de los problemas que se planteaban era la dificultad de determinar el nu´ mero preciso de usuarios. As(cid:237), por ejemplo, cab(cid:237)a la posibilidad de que una red que tuviese una gran proporci(cid:243)n de empresas entre sus abonados s(cid:243)lo tuviese regis- trados a unos pocos abonados individuales, aunque cada empresa podr(cid:237)a tener su propia red interna privada con muchos usuarios conecta- dos. Como consecuencia de ello, era poco pro- bable que las cifras de abonados ofreciesen un reflejo muy preciso de la fuerza de una red. Pro- blemas similares de definici(cid:243)n se plantearon al tratar de utilizar datos basados en el nu´ mero de sitios de la Malla (los diferentes sitios de la Malla podr(cid:237)an tener una importancia muy variable que no se reflejar(cid:237)a en una simple cuenta). En consecuencia, la Comisi(cid:243)n no trat(cid:243) de utilizar los datos para extraer conclusiones. (101) En cuanto a los POP (puntos de presencia), se sugiri(cid:243) que, al menos en principio, podr(cid:237)a exis- tir una correlaci(cid:243)n entre el taman˜ o de la red y el nu´ mero de POP, dado que un proveedor de red troncal desplegar(cid:237)a un POP cuando dispu- siese de una masa cr(cid:237)tica de clientes con los que comunicarse. Un competidor estim(cid:243), por ejem- plo, que la entidad fusionada contar(cid:237)a aproxi- madamente con el 48 % de los puntos de pre- sencia totales de Estados Unidos. No obstante, algunos analistas consideraban que contabilizar el nu´ mero de puntos de presencia era uno de los 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/19 me´todos menos fiables de determinar el taman˜ o de una red, dado que parece que las cifras dependen en gran medida de la arquitectura del sistema y no del taman˜ o de la red. Por otra par- te, aunque es posible que el nu´ mero de puntos de presencia equivalga al de abonados en una regi(cid:243)n determinada, cabe la posibilidad de que esta u´ ltima cifra no sea en s(cid:237) misma una indica- ci(cid:243)n adecuada del taman˜ o de la red (por ejem- plo, una red podr(cid:237)a tener un nu´ mero elevad(cid:237)- simo de abonados con un uso muy escaso y muchos POP, mientras que otra podr(cid:237)a disponer de un nu´ mero comparativamente reducido de abonados con uso ma´ s elevado y un nu´ mero reducido de POP). ii) Identificaci(cid:243)n de las redes de ma´ ximo nivel (102) Muchos de los consultados en el transcurso de las indagaciones de la Comisi(cid:243)n sen˜ alaron a los mismos cuatro ISP (el grupo WorldCom, MCI, Sprint y el grupo GTE/BBN, los «cuatro gran- des») como los que gozaban de una posici(cid:243)n mucho ma´ s fuerte que el resto de competidores. Sin embargo, el ana´ lisis de los datos que reflejan los ingresos procedentes de la prestaci(cid:243)n de acceso a Internet y los de los flujos de tra´ fico (analizados con mayor detalle ma´ s adelante) no suger(cid:237)a la existencia de una l(cid:237)nea divisoria muy clara entre los miembros ma´ s pequen˜ os del grupo de los cuatro y el ISP que les sigue en importancia, aunque en la categor(cid:237)a siguiente. En consecuencia, la Comisi(cid:243)n analiz(cid:243) los acuer- dos igualitarios celebrados entre los principales operadores con objeto de determinar cua´ les pod(cid:237)an ser considerados proveedores de ma´ xi- mo nivel. Lo que se buscaba era un conjunto de acuerdos igualitarios que pudiesen dotar al titu- lar de un 100 % de conectividad a lo largo y ancho de Internet. El ana´ lisis se vio dificultado por el hecho de que no exist(cid:237)a una lista fija y cerrada de NAP en los que los ISP tuviesen que establecer acuerdos igualitarios para lograr una cobertura generalizada. Por consiguiente, cabe la posibilidad de que cada uno de los ISP posea su propio conjunto espec(cid:237)fico de acuerdos igua- litarios, y, a pesar de ello, sea capaz de estable- cer una conectividad completa con la totalidad de Internet. Otra dificultad se deb(cid:237)a a que se observ(cid:243) que muchos de los ISP cuyo conjunto de acuerdos igualitarios suger(cid:237)a que eran capa- ces de operar como redes de ma´ ximo nivel eran compradores de tra´ nsito y no quedaba claro si este tra´ nsito les resultaba imprescindible (como consecuencia, por ejemplo, de que las conexio- nes igualitarias, aunque de alcance global sobre el papel, no resultaban adecuadas en la pra´ ctica) o simplemente conveniente. (103) As(cid:237) pues, el enfoque de la Comisi(cid:243)n part(cid:237)a de la proposici(cid:243)n de que toda red de ma´ ximo nivel tendr(cid:237)a necesariamente que establecer acuerdos igualitarios al menos con los cuatro grandes, capaces de ofrecer interconectividad universal sin necesidad de recurrir al tra´ nsito. En caso de que un ISP no logre establecer acuerdos igualita- rios con estas cuatro redes, como m(cid:237)nimo, ten- dr(cid:237)a una laguna considerable en su cobertura de Internet en su conjunto. Es posible que el nu´ mero de operadores con verdadero rango de redes de ma´ ximo nivel sea realmente inferior al conjunto de los que establecen acuerdos iguali- tarios con las cuatro, dada la posibilidad de que cada par adicional, aunque le liguen acuerdos igualitarios con las cuatro originales, no tenga acuerdos con todos y cada uno de los pares que esta´ n vinculados a las cuatro grandes. En ese sentido, gozan de la capacidad completa para cubrir la totalidad de Internet. No obstante, a efectos de la evaluaci(cid:243)n, se parti(cid:243) de la hip(cid:243)tesis de que cualquiera que tuviese conexiones iguali- tarias con las cuatro grandes ser(cid:237)a considerado un par aconsejable por cualquiera que dispu- siese de las mismas conexiones. Se deber(cid:237)a sen˜ a- lar que los datos disponibles no confirmaban si estos ISP se encontraban conectados directa- mente entre s(cid:237). Se puede alegar que el hecho de no disponer de esta gama completa de interco- nexiones entre los ISP y entre e´stos y las cuatro grandes los descartar(cid:237)a como ISP de ma´ ximo nivel. A efectos del presente ana´ lisis, se parti(cid:243) de la hip(cid:243)tesis, sin embargo, de que estas cone- xiones igualitarias ya exist(cid:237)an, o se pod(cid:237)an llevar a cabo con gran rapidez, si, por algu´ n motivo, aun no existieran. Esta hip(cid:243)tesis juega en favor de las partes al ampliar el a´ mbito de operadores del mercado. iii) Estimaciones del taman˜ o y la cuota de mer- cado partiendo de las cifras de ingresos (104) Con arreglo a lo anteriormente expuesto, se incluir(cid:237)an en la definici(cid:243)n de red de ma´ ximo nivel un total de diecise´is ISP. (Se podr(cid:237)an incluir otros tres ISP muy pequen˜ os que, aunque no tienen acuerdos igualitarios con la filial prin- cipal de WorldCom para Internet, UUNet, los mantienen con otras filiales ma´ s pequen˜ as. En cualquier caso, las repercusiones son m(cid:237)nimas. ) Dado que, por lo que se refiere al taman˜ o total del mercado, la informaci(cid:243)n de que se dispon(cid:237)a no era exhaustiva, las estimaciones tuvieron que realizarse en relaci(cid:243)n con el volumen de nego- cios de tres empresas del grupo. Se calcul(cid:243) que los ingresos de cada una de las empresas ascen- d(cid:237)an a 30 millones de d(cid:243)lares estadounidenses, lo que se consider(cid:243) una estimaci(cid:243)n bastante inflada de sus ingresos reales. Partiendo de estos ca´ lculos, la magnitud total del mercado en 1997 se situ(cid:243) en torno a los 2 300 millones de d(cid:243)lares L 116/20 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 estadounidenses. La cuota de WorldCom podr(cid:237)a ser del [35-45 %] (*) y la de MCI, cercana al [5-15 %] (*), con lo que la cuota conjunta del del [45-55 %] (*) del mercado. Su dos competidores ma´ s cercanos tendr(cid:237)an una cuota de mercado conjunta inferior al [15-25 %] (*). alrededor situarse podr(cid:237)a grupo (105) Aunque las partes subrayaron repetidamente su convencimiento de que el volumen de negocios eran el u´ nico indicador fiable de la cuota de mercado en este a´ mbito, muchos otros competi- dores sen˜ alaron los posibles riesgos que conlle- vaba la confianza excesiva y exclusiva en este tipo de datos. A pesar de que, siempre que fue posible, la Comisi(cid:243)n utiliz(cid:243) cifras basadas en los ingresos procedentes del acceso ba´ sico a Internet, las empresas de que se trata no tienen obligaciones por lo que respecta a normas de notificaci(cid:243)n o incluso de comunicaci(cid:243)n de datos. En consecuencia, fue necesario tratar las cifras con cautela. (106) Aquellas empresas que este´n conectadas de forma igualitaria con hasta tres de los provee- dores principales no pueden arrogarse el dere- cho de ser consideradas redes de ma´ ximo nivel, dado que el hecho de no disponer de conexi(cid:243)n igualitaria con una de las cuatro indica una carencia sustancial en su capacidad para prestar conectividad a Internet. No obstante, a efectos de llevar a cabo un ana´ lisis de sensibilidad, se realizaron estimaciones de las cuotas de mer- cado con el fin de ver si la suma de estos opera- dores causar(cid:237)a una alteraci(cid:243)n sustancial de estas cifras. Partiendo de esta base (que, se ha de sub- rayar, es demasiado conservadora) se segu(cid:237)an registrando unas cuotas de mercado conjuntas de las partes notificantes superiores al 40 % en te´rminos de volumen de negocios. Se analiz(cid:243) si se podr(cid:237)a ampliar aun ma´ s la definici(cid:243)n de red de ma´ ximo nivel con el fin de que abarcara a las empresas que tuviesen conexiones igualita- rias con s(cid:243)lo dos de las cuatro grandes redes. las Sin embargo, se pens(cid:243) que, en ese caso, carencias en la cobertura eran de tal magnitud que el ISP de que se tratase no pod(cid:237)a ser consi- derado de forma realista red de ma´ ximo nivel partiendo de una hip(cid:243)tesis razonable. iv) Flujo de tra´ fico (108) No se dispone directamente de estad(cid:237)sticas sobre los volu´ menes generales de tra´ fico envia- dos o recibidos por los ISP. La Comisi(cid:243)n tuvo que adoptar un enfoque «de abajo a arriba» con el fin de calcular las cuotas de mercado basa´ ndose en el tra´ fico. Este me´todo exige que se identifiquen los participantes en el mercado y se sumen sus respectivas mediciones del tra´ fico que fluye por sus redes, para conocer el taman˜ o del mercado. No obstante, no se pudo demos- trar de modo fehaciente que los operadores del mercado hicieran de forma plenamente conse- cuente las mediciones del flujo de tra´ fico, por lo que fue preciso establecer un modo alternativo de ca´ lculo de las cuotas de mercado en funci(cid:243)n del flujo de tra´ fico. (109) El flujo de tra´ fico total de cualquier ISP abarca el tra´ fico intercambiado con otros ISP identifi- cados y su tra´ fico interno (es decir, el tra´ fico entre clientes conmutado a trave´s de su red). Las cuotas de mercado se pueden calcular utili- zando proporciones de tra´ fico, sin que sea nece- sario conocer exactamente el flujo de tra´ fico de Internet. Para ello se ha de seguir el siguiente me´todo: la proporci(cid:243)n de la cuota de mercado de la red A en relaci(cid:243)n con la de la red B es igual a la proporci(cid:243)n del tra´ fico total que fluye a trave´s de la red A en relaci(cid:243)n con el que lo hace por la red B. Si ambos te´rminos de esta proporci(cid:243)n se dividen por el tra´ fico total inter- cambiado entre las redes A y B, se desprende que la proporci(cid:243)n de la cuota de mercado de la red A en relaci(cid:243)n con la de la red B es igual a la proporci(cid:243)n de la cuota relativa de la red A en el tra´ fico total que fluye a trave´s de la red B en relaci(cid:243)n con la cuota relativa de la red B en el tra´ fico total que fluye por la red troncal A. Por consiguiente, se pueden calcular las cuotas de mercado sobre la base de las cuotas relativas de cada red en relaci(cid:243)n con el tra´ fico total que fluye por cada una de ellas. Con ello se evita que el ca´ lculo de la cuota de mercado resulte sesgado por las posibles diferencias en los me´to- dos de medici(cid:243)n. Con arreglo a todo ello, las cuotas de mercado respectivas del grupo World- Com y de MCI se situ´ an en la proporci(cid:243)n […] (*). (107) Algunos analistas sugirieron que el flujo de tra´ - fico constitu(cid:237)a, en s(cid:237) mismo, una medida ma´ s adecuada que el volumen de negocios, aunque algunos sen˜ alaron la posibilidad de que las cifras se vieran afectadas por oleadas repenti- nas, como por ejemplo, un intere´s a corto plazo en un sito de la Malla determinado. (110) Si se aplica esta metodolog(cid:237)a a un mercado que abarque a GTE, MCI, Sprint y el grupo World- Com, sus respectivas cuotas de mercado situa- r(cid:237)an al grupo WorldCom con el [50-60 %] (*) del mismo, mientras que MCI se har(cid:237)a con un [15-25 %] (*) adicional, lo que elevar(cid:237)a el total al [75-85 %] (*). 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/21 (111) S(cid:243)lo un reducido nu´ mero de las redes de mayor taman˜ o facilitaron datos completos sobre el flujo de tra´ fico. No se pudo hacer un ca´ lculo definitivo de las cuotas de mercado, porque s(cid:243)lo el grupo WorldCom facilit(cid:243) un desglose indivi- dual del tra´ fico para pares privados. No obstan- te, se conoce el tra´ fico total enviado y recibido por las cuatro grandes a otros ISP que mantie- nen acuerdos igualitarios con ellas. A efectos de este ca´ lculo, se consider(cid:243) que el universo de los ISP estaba compuesto por todos aquellos que mantienen acuerdos igualitarios al menos con una de las cuatro redes de mayor taman˜ o. Es e´sta una hip(cid:243)tesis generosa porque el ana´ lisis del mercado de referencia sugiere que e´ste no puede abarcar a ma´ s de las diecise´is redes de ma´ ximo nivel que mantienen conexiones iguali- tarias con las cuatro de mayor taman˜ o, sino que, al contrario, sera´ , casi a ciencia cierta, menor. (112) Para calcular la cuota de mercado de las otras doce redes fue necesario partir de ciertas hip(cid:243)te- sis. La principal consist(cid:237)a en que el tra´ fico que fluye por una red determinada era un reflejo de los taman˜ os de las redes a las que se encontraba conectado. As(cid:237) pues, si la red A env(cid:237)a el 10 % a la red B y un 20 % a la C, se presume que la red B tiene la mitad de taman˜ o que la red C. Parece razonable partir de esta base en el caso de las redes ma´ s grandes, puesto que poseen una proporci(cid:243)n tan elevada del tra´ fico total de Internet que fluye por ellas que pueden conside- rarse representativas del tra´ fico de Internet en su conjunto. Si se aplica lo anterior al grupo WorldCom y MCI, el […] (*) del tra´ fico del pri- mero se intercambi(cid:243) con el segundo, y con las doce redes restantes se intercambi(cid:243) el […] (*). Por consiguiente, la relaci(cid:243)n entre el taman˜ o de la red de MCI y el de las doce redes restantes deber(cid:237)a ser de […] (*). (113) Partiendo de estos supuestos, la cuota de mer- cado del grupo WorldCom se situar(cid:237)a en el [30-40 %] (*), a la que MCI an˜ adir(cid:237)a un [10-20 %] (*) en un mercado en el que ningu´ n competidor posee ma´ s de un [5-15 %] (*). En consecuencia, la cuota de mercado conjunta de MCI del el [42-52 %] (*). […] (*). grupo WorldCom ser(cid:237)a y v) Conclusiones sobre el ca´ lculo de la cuota de mercado (114) El me´todo de ca´ lculo debatido anteriormente para determinar el taman˜ o y la cuota de mer- cado basado en ingresos y flujos de tra´ fico se ha elaborado partiendo de una base conservadora, de forma que fuese lo ma´ s generoso posible con las partes, dentro de lo razonable. Por ello, es probable que las cuotas de mercado sean ma´ s elevadas en la realidad. Sin embargo, aun par- tiendo de esta base, no hay duda de que la enti- dad fusionada controlara´ ma´ s del 50 % del mer- cado, aunque e´ste se defina con la ma´ xima amplitud. La red conjunta sera´ […] (*) ma´ s grande que su competidor ma´ s cercano (Sprint), tanto en ingresos como en flujo de tra´ fico, teniendo en cuenta que el siguiente competidor, el grupo GTE, tiene aproximadamente la mitad del taman˜ o de Sprint. vi) Respuesta de las partes (115) Las partes adujeron que los imperativos de con- fidencialidad comercial que imponen los compe- tidores sobre la informaci(cid:243)n que facilitan a la Comisi(cid:243)n les impidieron determinar quie´nes eran los otros doce que operaban en el mercado y, en consecuencia, si las cifras de cuota de mer- cado pod(cid:237)an verse afectadas, de an˜ adirse otros operadores. Como ya se ha sen˜ alado, el enfoque anal(cid:237)tico se caracterizaba por su conservadu- rismo y hab(cid:237)a sido disen˜ ado para dar a las par- tes el beneficio de la duda, en caso de que la hubiera, por lo que se refiere a que´ redes podr(cid:237)an ser consideradas de ma´ ximo nivel. A prop(cid:243)sito de esta cuesti(cid:243)n, uno de los partici- pantes en la audiencia, Sprint, adopt(cid:243) un punto de vista ma´ s restrictivo sobre la definici(cid:243)n del mercado y puso en tela de juicio que alguna de las doce redes pudiera tener acceso a un gran nu´ mero de puntos geogra´ ficamente dispersos o poseer o alquilar infraestructuras de alta veloci- dad, por lo que ser(cid:237)a posible que los competido- res no la considerasen capaz de ajustarse a la definici(cid:243)n que Sprint da de proveedor de ma´ ximo nivel de servicios troncales. Otro com- petidor, GTE, sen˜ al(cid:243) que, si se incluyese el tra´ - fico adicional, no variar(cid:237)a la relaci(cid:243)n de taman˜ o entre las redes troncales de mayor taman˜ o y que, segu´ n sus ca´ lculos, si se incluyeran cin- cuenta compan˜ (cid:237)as en la definici(cid:243)n de mercado de referencia, la cuota de MCI/WorldCom s(cid:243)lo disminuir(cid:237)a en cinco puntos porcentuales. Estas observaciones corroboraban la opini(cid:243)n de que la identidad de las diecise´is redes no revest(cid:237)a una importancia capital. (116) Adema´ s, las partes se opusieron al me´todo empleado por la Comisi(cid:243)n para calcular el tra´ - fico y en particular cuestionaron las dos hip(cid:243)te- sis que estimaban eran subyacentes a esta meto- dolog(cid:237)a. Se refer(cid:237)an, en concreto, al supuesto de que el tra´ fico se encontraba distribuido de forma uniforme […] (*) y de que no existe una diversi(cid:243)n significativa del tra´ fico causada por la interconexi(cid:243)n entre redes por debajo del rango de las redes de ma´ ximo nivel. Por otra parte, las partes sostuvieron que cab(cid:237)a la posibilidad de que los datos de tra´ fico facilitados a la Comi- si(cid:243)n no se basasen en te´rminos comparables, con lo que era posible que se hubiera exagerado la cuota de mercado conjunta de las partes. La Comisi(cid:243)n, por su parte, no acepta necesaria- L 116/22 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 mente que las hip(cid:243)tesis sugeridas estuviesen impl(cid:237)citas en el me´todo de ca´ lculo, ni que´ importancia tendr(cid:237)an, en caso de que s(cid:237) lo estu- viesen. Por otra parte, esta instituci(cid:243)n observa que, a lo largo de todo el procedimiento, las partes hab(cid:237)an alegado que los ingresos cons- titu(cid:237)an el u´ nico me´todo de cuantificaci(cid:243)n ade- cuado, que se hab(cid:237)a consultado a todas las par- tes interesadas acerca de la forma de las solici- tudes de datos pertinentes, con objeto de que, en la medida de lo posible, fuesen comparables las cifras facilitadas, y que, aunque cuestiona- ban la metodolog(cid:237)a de la Comisi(cid:243)n, las partes no dispon(cid:237)an de una alternativa que proponer. 4. Repercusi(cid:243)n de la concentraci(cid:243)n en la com- petencia (117) La combinaci(cid:243)n de las redes troncales de Inter- net de WorldCom y MCI crear(cid:237)a una red de tal taman˜ o que la entidad fusionada podr(cid:237)a actuar en gran medida con independencia de sus com- petidores y clientes. La concentraci(cid:243)n repercu- tira´ en los consumidores europeos tanto como la filial ma´ s en cualesquiera otros. UUNet, importante de WorldCom, ya posee un gran taman˜ o en relaci(cid:243)n con sus competidores. El hecho de que se encuentra muy cerca de alcan- zar una posici(cid:243)n dominante se puede inferir de la decisi(cid:243)n que adopt(cid:243) a principios de 1997 de tratar de interrumpir unilateralmente las cone- xiones igualitarias que manten(cid:237)a con algunos de sus pares (intento que fracas(cid:243) en u´ ltimo te´rmi- no). Desde ese momento, WorldCom ya ha logrado un mayor poder de mercado gracias a la adquisici(cid:243)n de ANS y CNS. Como conse- cuencia de la uni(cid:243)n con MCI, hay poco margen para dudar de que lograr(cid:237)a la masa cr(cid:237)tica nece- saria para actuar con independencia de sus com- petidores. (118) La fuerza y el taman˜ o de las redes de MCI WorldCom le permitira´ n utilizar varias estrata- gemas para reforzar su posici(cid:243)n de mercado. Algo que podr(cid:237)a llevar a cabo de las dos formas siguientes: incrementando los costes de los riva- les y fijando precios de forma selectiva con objeto de atraer clientes de otras redes competi- doras. (119) MCI WorldCom podr(cid:237)a controlar la entrada al mercado denegando toda nueva solicitud de acuerdos igualitarios, limitando o amenazando con limitar tales acuerdos y/o sustituye´ndolos por interconexi(cid:243)n de pago. Es evidente que todo ISP que pretenda obtener conectividad con todas las redes de ma´ ximo nivel necesitar(cid:237)a la autorizaci(cid:243)n de MCI WorldCom. Sin embargo, aunque exista en el mercado un grupo del taman˜ o de WorldCom, en la actualidad son las fuerzas de la competencia las que constrin˜ en la capacidad de un operador tradicional para denegar solicitudes de conexi(cid:243)n igualitaria a un candidato que reu´ na las cualificaciones adecua- das. Cualquier operador tradicional que denie- gue la conexi(cid:243)n igualitaria a este tipo de candi- datos no puede suponer que el futuro par le va a adquirir tra´ nsito a cambio. El ISP al que se deniegue su solicitud podr(cid:237)a pasar a ser cliente de una red competidora, con lo que causar(cid:237)a una pe´rdida de ingresos al operador tradicional inicial y la mejora de la posici(cid:243)n de un competi- dor. Por otra parte, las redes competidoras podr(cid:237)an conceder conexiones igualitarias al ISP defraudado, en cuyo caso es posible que el ISP que las hubiera denegado viera que gana tanto como pierde, si continu´ a con su estrategia de denegaci(cid:243)n de conectividad. Si, a pesar de todo, la operaci(cid:243)n de concentraci(cid:243)n sigue adelante, MCI WorldCom no tendra´ por que´ temer las consecuencias sobre la competencia de una deci- si(cid:243)n de denegaci(cid:243)n de conexiones igualitarias, debido a su gran poder de negociaci(cid:243)n. Si a un operador se le denegase el acceso a MCI World- Com, se le obligar(cid:237)a a adquirir tra´ nsito, aunque no necesariamente a la entidad fusionada, para poder entrar en la red MCI WorldCom, con lo que estar(cid:237)a en desventaja de costes en relaci(cid:243)n con la mitad de su tra´ fico aproximadamente. igualitarias (120) MCI WorldCom podr(cid:237)a actuar con independen- cia de sus competidores, incrementando sus cos- tes y disminuyendo la calidad de los servicios que presta. Los competidores que mantengan relaciones con MCI WorldCom habra´ n de saber que su capacidad para seguir operando en el mercado dependera´ de que sean capaces de seguir ofreciendo a sus clientes conectividad a la red MCI WorldCom. Si, por la raz(cid:243)n que sea, empeorase la calidad o el coste de la conexi(cid:243)n a la red MCI WorldCom, ser(cid:237)a muy probable que los clientes de esas redes de los competidores se pasasen a MCI WorldCom y que los nuevos clientes se vieran disuadidos de acudir a otra red que no sea la de MCI World- Com. Los competidores tendr(cid:237)an que vivir con esta amenaza y comportarse para evitar que la empresa les desconecte o les degrade la cone- xi(cid:243)n. Todo ello podr(cid:237)a llegar incluso e permitir, por ejemplo, que MCI WorldCom influya a la hora de decidir a quie´n deber(cid:237)an conceder tra´ n- sito sus competidores y en que´ condiciones. Es as(cid:237) como MCI WorldCom tendr(cid:237)a un control efectivo del mercado. (121) Si un competidor desease establecer conexiones igualitarias (o seguir mantenie´ndolas), MCI WorldCom podr(cid:237)a controlar la calidad del servi- cio que ofrece mediante las decisiones que adop- tase sobre la gesti(cid:243)n del enlace. MCI WorldCom podr(cid:237)a degradar la oferta de los competidores y decidir, por ejemplo, que no mejora la capaci- 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/23 dad en los puntos privados de conexi(cid:243)n iguali- taria y, aunque esta pra´ ctica disminuir(cid:237)a la cali- dad del servicio tanto para MCI WorldCom como para el competidor en cuesti(cid:243)n, e´ste sal- dr(cid:237)a ma´ s perjudicado, dado que sus clientes per- der(cid:237)an ma´ s conectividad de Internet que los clientes de MCI WorldCom. En proporci(cid:243)n, el porcentaje de tra´ fico afectado por esta estrate- gia ser(cid:237)a mayor en el caso de la red ma´ s peque- n˜ a. Se deber(cid:237)a an˜ adir que es muy posible que aumenten las posibilidades de que MCI World- Com aplique esta estrategia, se eligen uno a uno a los clientes y competidores ma´ s de´biles, en lugar de tratar de hacerse con el resto del mer- cado de una vez. (122) El crecimiento del tra´ fico de Internet ha sido de tal calibre que MCI WorldCom podr(cid:237)a llevar a cabo esta estrategia sin tener que realizar un esfuerzo consciente: simplemente le bastar(cid:237)a con centrarse en el desarrollo de su propia red en lugar de mejorar los enlaces con los competido- res. Marcando unas diferencias tan acusadas de calidad entre la empresa fusionada y sus compe- tidores, estara´ en buenas condiciones de persua- dir a cualquier posible cliente del servicio de Internet de que haga caso omiso de las ofertas de sus rivales. A medida que crece el taman˜ o de la red MCI WorldCom, sera´ cada vez mayor su poder para situar a sus competidores en desven- taja. (123) A medida que crezca, MCI WorldCom estara´ en condiciones de ir cercenando la independencia de los operadores tradicionales y lo hara´ modifi- cando la naturaleza de los acuerdos de interco- nexi(cid:243)n que mantiene con ellos (o simplemente amenazando con hacerlo), con el fin de obligar- les a pagar por el acceso a su red (ya sea mediante conexiones igualitarias o tra´ nsito de pago) sin ofrecer un trato similar en sentido inverso. En la medida en que los competidores no tengan ma´ s opci(cid:243)n que aceptar esta modifi- caci(cid:243)n de las condiciones, MCI WorldCom se hara´ con el control de una parte importante de los costes de sus rivales, con lo que estara´ en condiciones de influir en la calidad de su oferta de servicios. La entidad fusionada podr(cid:237)a influir en su posici(cid:243)n de costes fijando tarifas para las conexiones igualitarias o el tra´ nsito de pago destinadas a evitar que los llamados competido- res puedan ofrecer precios que compitan con los fijados por la propia MCI WorldCom. (124) MCI WorldCom tambie´n podr(cid:237)a actuar inde- pendientemente de sus clientes, es decir, de los ISP que revenden conectividad a Internet a los consumidores finales, y las empresas o los parti- culares que adquieren acceso exclusivo o selec- tivo a Internet. Estos clientes dependen en u´ ltimo te´rmino de la prestaci(cid:243)n de conectividad que les ofrecen las redes de ma´ ximo nivel. No tendra´ n ma´ s opci(cid:243)n que conectarse directa o indirectamente al prestador dominante de estos servicios, dado que s(cid:243)lo este proveedor de servi- cios puede garantizar un acceso fiable a todos los rincones de Internet. Dado que MCI World- Com ya opera en este mercado, podr(cid:237)a tratar de reforzar su posici(cid:243)n en e´l con el fin de hacerse con una posici(cid:243)n dominante en la parte descen- dente del mismo. Podr(cid:237)a hacerlo por la incapaci- dad de otras redes de ma´ ximo nivel para ofrecer una verdadera resistencia de competencia y debido a la influencia y el control que ejerce sobre la base de costes de los revendedores que operan en el tramo descendente del mercado. i) Adquisici(cid:243)n de tra´ nsito a ma´ s de un provee- dor como alternativa (125) En respuesta a estos argumentos, las partes ale- garon que la capacidad para sacar provecho de una posici(cid:243)n dominante en la fase descendente del mercado estaba limitada por el hecho de que muchos ISP y los clientes ma´ s fuertes, tales como los propietarios de sitios de la Malla, recurr(cid:237)an al «multi-homing», es decir, adquir(cid:237)an tra´ nsito a ma´ s de un proveedor y podr(cid:237)an cam- biar de uno a otro, en caso de que uno de ellos tratase de abusar de una posici(cid:243)n de privilegio en el mercado. Algunos de los participantes en la audiencia se mostraron en desacuerdo con esta alegaci(cid:243)n, ya que en ella se ignoraba el hecho de que muchos de los clientes que han recurrido a esta f(cid:243)rmula han adquirido tra´ nsito a MCI y WorldCom y no, por ejemplo, a una de las partes que se fusionan y un tercero. As(cid:237) pues, para este grupo, la concentraci(cid:243)n elimina- r(cid:237)a la libertad de elecci(cid:243)n de que gozan actual- mente. Tambie´n se adujo que esta f(cid:243)rmula no era ni simple, al requerir la presencia de un pro- tocolo espec(cid:237)fico conocido con el nombre de BGP4, ni barata, dado que implicaba contar con dos conexiones de tra´ nsito, mientras los competidores pod(cid:237)an estar pagando una sola. En cualquier caso, cualquier red dominante pod(cid:237)a impedir el multi-homing mediante diver- sas ta´ cticas entre las que se encontrar(cid:237)an las siguientes: negarse a tratar con este tipo de clientes, degradarles la conexi(cid:243)n o negarse a ofrecer el protocolo BGP4, o simplemente ofre- L 116/24 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 cer descuentos por volumen que favorecer(cid:237)an a aquellos clientes con una u´ nica conexi(cid:243)n y un mayor uso. (126) Como consecuencia de las caracter(cid:237)sticas espec(cid:237)- ficas de la competencia entre redes y de la exis- tencia de factores externos a las mismas que contribuyen a que sea ma´ s rentable para los clientes gozar de acceso a la red de mayor tama- n˜ o, la posici(cid:243)n de MCI WorldCom apenas encontrara´ resistencia una vez que logre una posici(cid:243)n dominante. Cuanto ma´ s crezca su red, menor sera´ su necesidad de interconectarse con competidores y mayor sera´ la necesidad de e´stos de interconectarse con la entidad fusionada. Adema´ s, cuanto mayor se haga la red, mayor su capacidad de controlar un elemento sera´ importante de los costes de cualquier empresa que se introduzca en el mercado. Esto lo puede conseguir denegando a estas empresas la posibi- lidad de establecer conexiones igualitarias, insis- tiendo en que se mantengan como clientes y paguen una cantidad acorde con todos los servi- cios que deseen ofrecer. En consecuencia, la operaci(cid:243)n de concentraci(cid:243)n ocasionar(cid:237)a au´ n mayores obsta´ culos de entrada en el mercado. Se podr(cid:237)a alegar, sin duda, que, como conse- cuencia de la concentraci(cid:243)n, el grupo MCI WorldCom podr(cid:237)a convertirse, inmediatamente o en un plazo relativamente corto, en un instru- mento esencial al que todos los dema´ s ISP se vera´ n obligados a interconectarse (directa o indirectamente) para poder ofrecer un servicio fiable de acceso a Internet. servicios ser(cid:237)a inferior, porque los mensajes han de pasar por ma´ s hops hasta llegar a la red ma´ s grande. Por otra parte, cualquier medida que se adopte para robar clientes no pasar(cid:237)a desaperci- bida para MCI WorldCom, que podr(cid:237)a hacer que esta iniciativa fuese poco atractiva para sus actuales clientes, amenazando con degradar (o no mejorar) las conexiones igualitarias con el nuevo proveedor o nuevos proveedores de servi- cios de sus antiguos clientes o relegando a las redes competidoras al rango de par de pago o cliente de MCI WorldCom. (128) Se podr(cid:237)a alegar la posibilidad de que MCI WorldCom tenga que hacer frente a una res- puesta concertada de las redes competidoras capaz de evitar que ejerza su poder de mercado. La probabilidad de que esto suceda es escasa. MCI WorldCom puede llevar a cabo una estra- tegia depredadora de forma progresiva, por la que ir(cid:237)a desafiando a las dema´ s redes competi- doras, empezando por las ma´ s pequen˜ as y de´bi- les. Es posible que un ataque a otro competidor reporte beneficios a corto plazo a alguna red competidora, en la medida en que pueden espe- rar hacerse con algunos (pero no todos proba- blemente) de los clientes de tra´ nsito que han abandonado la red objeto del ataque. Por otro lado, tambie´n podr(cid:237)an llegar a la conclusi(cid:243)n de que les resulta ma´ s provechoso no adoptar un comportamiento que les pueda acarrear represalias. ii) Ausencia de obsta´ culos de competencia iii) Competidores potenciales (127) Tambie´n se ha de tener en cuenta la primera reacci(cid:243)n de los competidores, tanto reales como potenciales, frente al mayor poder de mercado de la mayor de las redes, que podr(cid:237)a ser la de atraer ma´ s tra´ fico. Esto es algo que podr(cid:237)an hacer tratando de espantar los clientes de la entidad fusionada o mejorando su capacidad con la esperanza de ofrecer un servicio te´cnica- mente superior. La dificultad de persuadir a los clientes de MCI WorldCom para que se vayan reside en que e´stos ya esta´ n vinculados a la red de mayor taman˜ o, en la que gozan de un acceso muy directo a la clientela directa de la red. Si se fueran a otra red, s(cid:243)lo podr(cid:237)an tener acceso a los clientes directos de MCI WorldCom de forma indirecta, como por ejemplo, mediante sus nuevos acuerdos igualitarios de proveedor de tra´ nsito, y ser(cid:237)a ma´ s pequen˜ o el nu´ mero de clientes al que podr(cid:237)an tener acceso en su nueva red. Adema´ s, la calidad general de su oferta de (129) Por lo que se refiere a los competidores poten- ciales, aumentara´ n au´ n ma´ s los obsta´ culos que habra´ de salvar cualquiera que trate de introdu- cirse en calidad de red de ma´ ximo nivel. Ade- ma´ s de los costes de construcci(cid:243)n de la red a que ha de hacer frente quien desee introducirse directamente como ISP de ma´ ximo nivel, es casi seguro que los operadores tradicionales denega- ra´ n las conexiones igualitarias al aspirante ale- gando una inadecuada base de clientes y, en consecuencia, de tra´ fico. En cuanto a los ISP que deseen pasar de comprador de tra´ nsito a ISP de ma´ ximo nivel, aunque hay competencia entre las redes de ma´ ximo nivel, existen algunas limitaciones sobre hasta que´ punto una red determinada puede denegar conexiones igualita- rias a otra que posee el taman˜ o suficiente para ser un competidor potencial. No puede partir de la base de que recibira´ ingresos de tra´ nsito de un solicitante al que ha denegado la conexi(cid:243)n 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/25 igualitaria. Al denegar esta solicitud, corre el riesgo de aumentar el poder de una red compe- tidora a la que el solicitante adquiere tra´ nsito o de descubrir que es la u´ nica de las redes de ma´ ximo nivel que no esta´ en condiciones de conceder acceso igualitario y puede constatar que la nueva red puede ejercer, a su vez, una estrategia de desconexi(cid:243)n. No obstante, una vez que una red pasa a ser muy poderosa, puede evitar que los competidores potenciales logren el rango de red de ma´ ximo nivel garantizando que las tarifas a las que presta tra´ nsito sean lo suficientemente elevadas como para evitar que la empresa que desea introducirse logre una cuota de mercado suficiente. Por otro lado, tam- bie´n puede evitar que sus competidores conce- dan derechos igualitarios amenaza´ ndolos con la posibilidad de desconexi(cid:243)n o degradaci(cid:243)n. (130) Se ha sugerido la posibilidad de que surjan nue- vos competidores de ma´ ximo nivel, por ejem- plo, con la conjunci(cid:243)n de fuerzas de ISP de Europa. No obstante, estos ISP tendr(cid:237)an las mis- mas dificultades que cualquier otro nuevo com- petidor, dado que no podr(cid:237)an prescindir de la conectividad obtenida de los ISP de ma´ ximo nivel ya existentes. Adema´ s, es probable que los ISP de ma´ ximo nivel este´n tratando de atraer, por su parte, a nuevos clientes. En este sentido, los operadores tradicionales gozan de una ven- taja sustancial al llevar la delantera. Por consi- guiente, es muy probable que los obsta´ culos a que han de hacer frente los ISP europeos que traten de hacerse un hueco como red de ma´ ximo nivel sean los mismos, en te´rminos generales, que ha de resolver cualquier ISP, inde- pendientemente de su situaci(cid:243)n geogra´ fica. (131) Es muy probable que la concentraci(cid:243)n genere un efecto de bola de nieve, puesto que MCI WorldCom estar(cid:237)a mejor colocada que ninguno de sus competidores para hacerse con el creci- miento futuro mediante nuevos clientes, debido a los atractivos que para todo nuevo cliente tiene la conexi(cid:243)n directa con la red ma´ s grande y al cara´ cter poco atractivo de las ofertas de los competidores como consecuencia de la amenaza de desconexi(cid:243)n o degradaci(cid:243)n de la conexi(cid:243)n igualitaria bajo la que han de vivir constante- mente los competidores de MCI WorldCom. Como consecuencia de ello, la concentraci(cid:243)n podr(cid:237)a dar a MCI WorldCom la oportunidad de ampliar au´ n ma´ s su cuota de mercado. iv) Reacci(cid:243)n de los clientes (132) Por lo que se refiere a la reacci(cid:243)n de los clien- tes, e´stos podr(cid:237)an tratar de contrarrestar esta estrategia volvie´ndose hacia las redes restantes para servir de contrapeso al poder de la entidad fusionada. En principio, podr(cid:237)an considerar que e´sta es la respuesta l(cid:243)gica al poder de mercado que actualmente ejerce MCI WorldCom. Sin embargo, a menos que los clientes puedan actuar de forma unitaria (y no hay nada que evidencie que la clientela este´ lo suficientemente concentrada para hacerlo posible), ningu´ n cliente por s(cid:237) solo querra´ correr el riesgo de marcharse para obtener un servicio posible- mente inferior, sin tener la garant(cid:237)a de que un nu´ mero suficiente de otros clientes dara´ n el mismo paso. Es poco probable que piensen que vale la pena correr el riesgo. (133) En su respuesta al pliego de cargos y posterior- las partes notificantes mente en la audiencia, hicieron hincapie´ en el ra´ pido crecimiento de Internet como factor que limita la capacidad de los operadores ya existentes para ejercer una posici(cid:243)n dominante. No obstante, la introduc- ci(cid:243)n en el mercado, por ejemplo, de un gran nu´ mero de ISP revendedores minoristas, que, sin embargo, han de seguir dependiendo de una red ya existente de ma´ ximo nivel para disponer de conectividad (cid:243)ptima o universal a Internet, no podra´ entorpecer el comportamiento competi- tivo de las partes ma´ s de lo que lo restringe cualquiera de los revendedores ya existentes. (134) En la audiencia, uno de los participantes subray(cid:243) la necesidad de evitar el error de supo- ner que el crecimiento podr(cid:237)a contrarrestar la posici(cid:243)n dominante en el mercado. Es evidente que son los operadores consolidados, y no los recie´n llegados, quienes estara´ n en mejores con- diciones de hacerse con el mercado que surja del crecimiento futuro. A modo de ejemplo, las partes sen˜ alaron la aparici(cid:243)n de nuevos compe- tidores que estaban inmersos en un ambicioso proceso de tendido de redes de fibra, lo que les permit(cid:237)a ofrecer una alternativa competitiva. No obstante, introducirse en el mercado en cali- dad de ISP de ma´ ximo nivel no s(cid:243)lo requiere contar con infraestructuras f(cid:237)sicas, sino tambie´n con una clientela, un flujo de tra´ fico y, en con- secuencia, acceso a una interconexi(cid:243)n igualita- ria. Si una red dominante se niega a ofrecer conexiones igualitarias, podr(cid:237)a evitar en la pra´ c- tica que un nuevo operador se convirtiese en red de ma´ ximo nivel […] (*). L 116/26 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 (135) De lo anteriormente expuesto se deduce que, si no se modifica, la operaci(cid:243)n de concentraci(cid:243)n notificada conducir(cid:237)a a la creaci(cid:243)n de una posi- ci(cid:243)n dominante en el mercado de la prestaci(cid:243)n de conectividad de ma´ ximo nivel o universal a Internet. VII. COMPROMISOS OFRECIDOS POR LAS PARTES (136) Con el fin de tratar de resolver las cuestiones planteadas por la Comisi(cid:243)n a prop(cid:243)sito de las repercusiones que la concentraci(cid:243)n propuesta podr(cid:237)a tener sobre la competencia, las partes han ofrecido los compromisos siguientes (en lo sucesivo denominados «los compromisos»): «Con objeto de lograr que se autorice la opera- ci(cid:243)n de concentraci(cid:243)n, las partes notificantes han acordado desprenderse de la totalidad de la divisi(cid:243)n de Internet de MCI y, en consecuencia, han aceptado los compromisos siguientes: I. Renuncia a la divisi(cid:243)n de Internet de MCI 1. MCI se desprendera´ de su divisi(cid:243)n de Inter- net y de los servicios relativos al acceso a la red pu´ blica interconectada de redes conocida con el nombre de “Internet”, as(cid:237) como de determinados servicios afines (en conjunto, la divisi(cid:243)n iMCI) como entidad de explotaci(cid:243)n. La divisi(cid:243)n iMCI, que se transferira´ en su totalidad a un u´ nico com- prador (“el comprador”), abarca: a) b) c) la divisi(cid:243)n iMCI de acceso mayorista exclusivo a Internet a nivel mundial [es decir, acceso exclusivo a Internet ven- dido a proveedores de servicios de Inter- net (ISP) que ofrecen acceso a Internet a otros]; la divisi(cid:243)n iMCI de acceso minorista (es decir, acceso exclusivo a Internet exclusivo a Internet vendido a usuarios finales); i) la divisi(cid:243)n iMCI de acceso selectivo a Internet para los consumidores y/o ii) su divisi(cid:243)n de acceso selectivo a Internet para empresas y (si se transfieren una o las dos divisiones de acceso selectivo a Internet) servidores de correo electr(cid:243)- nico para clientes de acceso selectivo de iMCI (a menos que el comprador opte por no adquirir ninguna de estas divi- siones); d) los servicios anfitriones de red de iMCI; e) los servicios de difusi(cid:243)n real de red de iMCI; y f) los servicios gestionados de cortafuegos de iMCI, No se incluira´ n los servicios siguientes, que no forman parte de la divisi(cid:243)n iMCI: i) la red privada de investigaci(cid:243)n vBNS, ii) el proyecto de investigaci(cid:243)n y construcci(cid:243)n de la red Internet II para el Gobierno de Esta- dos Unidos, y iii) servicios de datos de red privada virtual, incluidas extranets e intra- nets. 2. La divisi(cid:243)n iMCI se transferira´ a una filial separada propiedad al 100 % de MCI (NewCo) antes de ser cedida al Comprador. NewCo sera´ una empresa independiente con el 100 % del tra´ fico de Internet y el 100 % de los ingresos de Internet de la Divisi(cid:243)n iMCI: a) los direccionadores la totalidad de MCI, servidores, conmutadores ATM, m(cid:243)dems, puertos y dema´ s equipos, as(cid:237) como la infraestructura de red af(cid:237)n de Internet necesaria para el funciona- miento de la divisi(cid:243)n iMCI se trans- ferira´ a NewCo, incluidos sin limitaci(cid:243)n alguna las direcciones IP (Internet Pro- tocol) afines, los nu´ meros de sistema aut(cid:243)nomos y los esquemas de numera- ci(cid:243)n para operaciones de red. Entre otros activos se incluyen los componen- tes de conectividad afines, como son los soportes para el equipo vendido y los cables que conectan a estos elementos, las listas de clientes y los datos hist(cid:243)ri- cos de la totalidad de la clientela. Se transferira´ n al comprador todos los servidores de nombres de dominio y autenticaci(cid:243)n para el acceso exclusivo y selectivo a Internet, los servidores de noticias de la red, los servidores de red troncal multimedia (Mbone), los servi- dores de control de rendimiento ISICS, los servidores anfitriones de red y los servidores destinados a la explotaci(cid:243)n de la red de difusi(cid:243)n real, los servidores 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/27 para la red selectiva de iMCI y los equi- pos afines de pruebas de ingenier(cid:237)a; contratos de MCI b) sin perjuicio de lo que figura a conti- nuaci(cid:243)n, se asignara´ n a NewCo todos los con clientes mayoristas y minoristas para la presta- ci(cid:243)n de acceso a Internet y todos los contratos de servicios anfitriones de red de Internet y de servicios gestionados de cortafuegos de MCI, de la forma siguiente: 1) MCI cedera´ el […] (*) de los contratos transferibles de servicios selectivos y de anfitriones de red de Internet y de servicios gestionados de cortafuegos una vez que se celebre la concentraci(cid:243)n; y 2) tambie´n se cedera´ n en ese momento todos los dema´ s con- tratos que se pueden transferir sin la autorizaci(cid:243)n del cliente. Por lo que res- pecta a los contratos que no se pueden ceder sin la autorizaci(cid:243)n del cliente: i) MCI y WorldCom hara´ n todo lo posible para lograr la autorizaci(cid:243)n del cliente ([…]) (*) y que todos estos transfieran al se comprador […] (*); contratos ii) en cualquier caso, MCI y World- Com adoptara´ n todas las medidas necesarias para garantizar que los contratos de iMCI que representen el […] (*) de los ingresos conjuntos de acceso minorista exclusivo y de anfitriones de red y el […] (*) de los dema´ s ingresos de la divisi(cid:243)n iMCI en el momento en que se celebre la concentraci(cid:243)n se transfieren al com- prador […] (*); y iii) en cuanto a los contratos para los que, a pesar de los mejores oficios de MCI y WorldCom, no se pueda lograr la autorizaci(cid:243)n del cliente, MCI/WorldCom seguira´ siendo la parte contratante, si bien el […] (*) del tra´ fico de Internet seguira´ en manos de la red transferida de iMCI durante la vigencia del contrato, y transferira´ al comprador el MCI […] (*) de los ingresos de Internet percibidos en el marco del dicho contrato; iv) MCI y WorldCom pactara´ n con el comprador que e´ste este´ facultado para designar a un auditor indepen- diente, con cargo a MCI World- Com, que fiscalice los documentos y expedientes pertinentes de MCI y WorldCom que este´n relacionados con la observancia de lo dispuesto en la presente letra b) del punto 2; c) el comprador se beneficiara´ del uso de los derechos de propiedad intelectual necesarios para la explotaci(cid:243)n de la divisi(cid:243)n transferida (con excepci(cid:243)n del equipo l(cid:243)gico de seguridad), as(cid:237) como de todos los dema´ s permisos/autoriza- ciones transferibles de que dispone MCI y que son necesarios para la divisi(cid:243)n iMCI. MCI prestara´ servicios de seguri- dad al comprador durante un per(cid:237)odo acordado entre la propia empresa y el comprador. 3. MCI transferira´ al comprador todos los acuerdos igualitarios vigentes, incluido el con WorldCom. WorldCom celebrado acepta no rescindir este acuerdo igualitario durante un per(cid:237)odo de cinco an˜ os a partir de la fecha en que se celebre la concentra- ci(cid:243)n (salvo en el caso de incumplimiento significativo no subsanable). El acuerdo igualitario celebrado entre MCI/WorldCom y el comprador establecera´ las actuales obligaciones mutuas con el fin de mantener una interconexi(cid:243)n eficiente y de gran cali- dad entre las redes, incluidas, aunque sin circunscribirse a ellas, las mejoras de ancho de banda, las nuevas conexiones y los nue- vos puntos de interconexi(cid:243)n que sean razo- nablemente necesarios […] (*). 4. Salvo en el caso de los clientes de Internet de WorldCom a la fecha en que tenga lugar la concentraci(cid:243)n, a la hora de prestar servi- cios exclusivos de acceso a Internet, MCI/ WorldCom no solicitara´ o celebrara´ contra- tos con: a) clientes mayoristas de acceso exclusivo a Internet (ISP) durante un per(cid:237)odo del al menos veinticuatro meses despue´s de la fecha de celebraci(cid:243)n; b) clientes minoristas de acceso exclusivo a Internet cuyos contratos se transfieren al comprador, durante un per(cid:237)odo de al menos dieciocho meses posterior a la fecha de celebraci(cid:243)n; c) clientes minoristas de acceso exclusivo a Internet cuyos contratos no se transfie- ren al comprador, durante un per(cid:237)odo de al menos dieciocho meses posterior a la fecha de celebraci(cid:243)n, o hasta despue´s L 116/28 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 de la extinci(cid:243)n de tales contratos, de ambas fechas la posterior. MCI negociara´ de buena fe con el compra- dor un acuerdo por el que se proh(cid:237)ba la competencia con relaci(cid:243)n a los servicios anfitriones de red y los servicios gestiona- dos de cortafuegos. MCI y WorldCom acordara´ n no adoptar medida alguna que de´ pie a la transferencia a WorldCom de la divisi(cid:243)n de servicios de Internet de iMCI, o que haga que esta divisi(cid:243)n se dirija a ma´ s de un proveedor para la adquisici(cid:243)n de tra´ nsito en redes de WorldCom, ma´ s alla´ de la pra´ ctica habitual en el sector, con anterioridad a la fecha de celebraci(cid:243)n de la concentraci(cid:243)n. 5. Formando parte de la transacci(cid:243)n: a) MCI transferira´ a NewCo todos los empleados que sean necesarios para la gesti(cid:243)n de la divisi(cid:243)n iMCI que se transfiere. MCI y el comprador se pon- dra´ n de acuerdo sobre los empleados que se transferira´ n a la divisi(cid:243)n iMCI y MCI facilitara´ al comprador una lista de los empleados clasificados por fun- ci(cid:243)n que este´n relacionados con dicha divisi(cid:243)n. Entre los empleados transferi- dos se encuentran ingenieros, personal de apoyo encargado de la explotaci(cid:243)n, as(cid:237) como personal de ventas, mercado- tecnia y apoyo; b) MCI y WorldCom acuerdan no proce- der a la contrataci(cid:243)n de los empleados transferidos al comprador durante un per(cid:237)odo de […] (*) con posterioridad a la fecha de celebraci(cid:243)n de la concentra- ci(cid:243)n y no recurrir a los empleados transferidos al comprador durante un per(cid:237)odo de […] (*), con posterioridad a la fecha de celebraci(cid:243)n de la concentra- ci(cid:243)n; c) MCI tomara´ todas las dema´ s medidas de apoyo que sean necesarias para satis- facer las obligaciones contractuales que incumben a la divisi(cid:243)n iMCI y, adema´ s lograr de adaptarse a su crecimiento, que se beneficie, en la medida de lo posible, de los actuales acuerdos y com- promisos de mantenimiento de MCI; d) MCI acepta que, hasta la fecha de cele- braci(cid:243)n de la concentraci(cid:243)n, la divisi(cid:243)n iMCI sea gestionada de la forma habi- tual que aconseja la pra´ ctica anterior, incluidos, sin l(cid:237)mites, la solicitaci(cid:243)n y el mantenimiento razonables, desde un punto de vista comercial, de los clientes de servicios de Internet y el desarrollo de las redes troncales; e) MCI autorizara´ al comprador para que designe los activos troncales adquiridos o la divisi(cid:243)n adquirida con las expresio- nes “la anterior red troncal de internet MCI” o “la anterior divisi(cid:243)n iMCI” (sus aspectos espec(cid:237)ficos se negociara´ n con el comprador) durante un per(cid:237)odo de […] (*); y f) MCI celebrara´ acuerdos contractuales con el fin de prestar 1) servicios ba´ sicos de transmisi(cid:243)n para la divisi(cid:243)n de Inter- net que se transfiere y 2) l(cid:237)neas privadas internacionales para los contratos que se transfieren. II. Calendario 6. La venta esta´ supeditada y se pretende lle- var a te´rmino con anterioridad a la celebra- ci(cid:243)n de la concentraci(cid:243)n entre MCI y WorldCom, o al mismo tiempo que ella. Las condiciones de la venta esta´ n sujetas a todas las autorizaciones reglamentarias que sean necesarias y la identidad del compra- dor esta´ supeditada a la autorizaci(cid:243)n del Ministerio de Justicia de Estados Unidos y de la Comisi(cid:243)n de las Comunidades Euro- peas. III. Venta de la divisi(cid:243)n iMCI por parte del comprador 7. […] (*). IV. Acuerdos de apoyo 8. A elecci(cid:243)n del comprador, MCI y el com- prador celebrara´ n los siguientes acuerdos de apoyo con el fin de llevar a efecto la transacci(cid:243)n. Cada uno de estos contratos estara´ destinado a cubrir un per(cid:237)odo transi- torio […] (*) y un per(cid:237)odo de seguimiento ([…]) (*). ([…]) (*): a) un acuerdo marco de servicios, en el que se establezcan las tarifas a las que MCI prestara´ servicios al comprador en concepto de ayuda a la divisi(cid:243)n iMCI que se transfiere. El acuerdo marco de servicios constara´ de: i) un acuerdo de colocaci(cid:243)n, que gozara´ de vigencia hasta […] (*), segu´ n el cual MCI facilitara´ en sus sedes el espacio suficiente para la explotaci(cid:243)n de los activos que se transfieren al comprador, 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/29 ii) un acuerdo de servicios de red, que gozara´ de vigencia hasta […] (*), en aplicaci(cid:243)n del cual el comprador puede obtener de MCI la capacidad de transporte suficiente para ser usada en la prestaci(cid:243)n de servicios de Internet, y iii) acuerdos de acceso local, hasta […] (*), por los que el comprador obtendra´ acceso local a las redes troncales de Internet; b) otros con una contratos, vigencia ma´ xima de hasta […] (*), que sirven de apoyo a los servicios de mantenimiento, explotaci(cid:243)n y aprovisionamiento y la gesti(cid:243)n de la red de clientes de la divi- si(cid:243)n iMCI. Los pormenores de estos acuerdos se negociara´ n entre las partes. 9. Las disposiciones de estos compromisos incluyen la protecci(cid:243)n m(cid:237)nima que MCI/ WorldCom concedera´ al comprador. V. Ejecuci(cid:243)n 10. En cualquier momento despue´s de que transcurra un plazo de […] (*) desde la la aprobaci(cid:243)n de la presente Decisi(cid:243)n, Comisi(cid:243)n estara´ facultada para exigir a las partes notificantes que designen a un fidei- comisario con arreglo a lo dispuesto en el apartado 11 que ejerza las funciones esta- blecidas ma´ s adelante en los puntos 13 y 14. el en contemplados 11. a) Si la Comisi(cid:243)n decide ejercer los pode- anterior res punto 10, solicitara´ a las partes que le propongan, en el plazo de siete d(cid:237)as a partir de que e´stas reciban la notifica- ci(cid:243)n de dicha solicitud, los nombres de al menos dos organismos, que no ten- gan vinculaci(cid:243)n alguna con ninguna de las partes, y cua´ l de los dos estiman adecuado para ser designado en calidad de fideicomisario. b) La Comisi(cid:243)n dispondra´ de la facultad de autorizar o rechazar uno o los dos nombres propuestos. Si s(cid:243)lo se autori- zase uno de ellos, las partes designara´ n fideicomisario al organismo en cuesti(cid:243)n. Si se autoriza ma´ s de un nombre, las partes podra´ n elegir al fideicomisario de entre los nombres aprobados. c) En caso de que se rechacen todos los nombres presentados, las partes presen- tara´ n los nombres de al menos otros dos organismos de este tipo (“los nue- vos nombres”) en el plazo de siete d(cid:237)as a partir de que se les haya informado de ello. En caso de que la Comisi(cid:243)n s(cid:243)lo autorice un nombre ma´ s, las partes designara´ n fideicomisaro al organismo en cuesti(cid:243)n. Si se autorizara ma´ s de otro nombre, las partes podra´ n elegir al fideicomisario de entre los nombres aprobados. d) Si la Comisi(cid:243)n rechazase todos los nue- vos nombres, esta instituci(cid:243)n debera´ nombrar a un fideicomisario para que sea designado por las partes. 12. Tan pronto como la Comisi(cid:243)n haya dado su aprobaci(cid:243)n a uno o ma´ s de los nombres presentados, o haya designado a un fideico- misario, las partes debera´ n designar al fideicomisario de que se trate en el plazo de los siete d(cid:237)as siguientes. 13. El mandato del fideicomisario abarcara´ las funciones siguientes: a) llevar a cabo el seguimiento del mante- nimiento de la viabilidad y el valor de mercado de los activos y actividades comerciales de las partes que se han de vender en aplicaci(cid:243)n de los compromi- sos y de que los activos y actividades de que se trata se explotan de forma inde- pendiente, sin trato de favor alguno, acorde el momento en que se lleve a te´rmino la venta al comprador; con su situaci(cid:243)n, hasta b) supervisar que las partes cumplen de forma satisfactoria las obligaciones que les incumben en aplicaci(cid:243)n de estos compromisos. En particular, el fideico- misario debera´ : i) supervisar y asesorar a la Comisi(cid:243)n en relaci(cid:243)n con la idoneidad del procedimiento empleado para selec- cionar al comprador y por lo que se refiere al proceso de negociaci(cid:243)n, ii) supervisar y asesorar a la Comisi(cid:243)n sobre si los acuerdos con el compra- dor la regulara´ n adecuadamente venta de los activos y actividades como se comerciales pertinentes establece en los compromisos; c) facilitar informes por escrito (“los infor- mes del fideicomisario”) a la Comisi(cid:243)n en relaci(cid:243)n con el cumplimiento del mandato del fideicomisario, mencio- nando todos aquellos pormenores en los que no haya sido capaz de cumplir su L 116/30 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 mandato. Estos informes se presentara´ n con una periodicidad mensual a partir del mes siguiente a la fecha en que fuese designado, o en cualquier otro momento o per(cid:237)odo de tiempo que la Comisi(cid:243)n determine. 14. En cualquier momento del plazo para el que se haya sido designado al fideicomisa- rio, la Comisi(cid:243)n podra´ solicitar a e´ste, si considerarse que no se esta´ n cumpliendo adecuadamente los compromisos, que lleve a cabo las funciones adicionales siguientes (“la solicitud”), y se considerara´ prorro- gado en consecuencia su mandato. En caso de conflicto con las funciones iniciales, el fideicomisario debera´ dar prioridad al cum- plimiento de estas funciones adicionales: a) garantizar que todos los activos y las actividades comerciales que se han de ceder en aplicaci(cid:243)n de los compromisos se gestionen sin trato de favor alguno, de forma coherente con su posici(cid:243)n; b) garantizar la cesi(cid:243)n en buenas condicio- nes de todos los activos y actividades comerciales pertinentes; c) en los informes del fideicomisario, o en cualquier caso en un plazo no superior a un mes desde que se le haya notifi- cado la solicitud, presentar a la Comi- si(cid:243)n una propuesta en relaci(cid:243)n con el me´todo y calendario propuesto por el fideicomisario de para acuerdo con los compromisos, de los activos y actividades comerciales perti- nentes. Tan pronto como sea razonable- mente posible, la Comisi(cid:243)n aprobara´ la propuesta o indicara´ las modificaciones que puedan ser necesarias; cesi(cid:243)n, la d) en los informes del fideicomisario, o tan pronto como se entablen negociaciones con compradores potenciales, facilitar a la Comisi(cid:243)n informaci(cid:243)n suficiente para que pueda determinar la idoneidad de los compradores en cuesti(cid:243)n; e) f) suspender las negociaciones con cual- quier comprador potencial o cursar ins- trucciones a las partes para que suspen- dan las negociaciones, si la Comisi(cid:243)n estimase que se estaban llevando a cabo con un comprador inadecuado; en el plazo de […] (*) (o en cualquier otra fecha fijada por la Comisi(cid:243)n) de que se haya notificado la solicitud, remitir a la Comisi(cid:243)n para que de´ su aprobaci(cid:243)n un acuerdo relativo a la venta a un comprador adecuado de la totalidad de la divisi(cid:243)n iMCI; este acuerdo debera´ ser incondicional, tanto para el comprador como para el vende- dor, e irrevocable, salvo por lo que res- pecta a las autorizaciones que ha de dar la Comisi(cid:243)n, y cualesquiera autorizacio- nes que hayan de otorgar el Ministerio de Justicia o la Comisi(cid:243)n Federal de Comunicaciones de Estados Unidos de Ame´rica. Nada de lo dispuesto en este punto 14 podra´ culminar en la cesi(cid:243)n de los activos y actividades comerciales que se han de ceder de conformidad con los compromisos hasta inmediatamente antes de que se celebre la concentraci(cid:243)n entre las partes notificantes o de forma simulta´ nea a tal celebraci(cid:243)n. 15. Las partes se comprometen a facilitar al fideicomisario toda la ayuda e informaci(cid:243)n, incluidas copias de todos los documentos relevantes, que solicite en el ejercicio de su mandato, y a abonarle una remuneraci(cid:243)n razonable por sus servicios. 16. En el supuesto de que MCI y WorldCom anunciasen el abandono irrevocable de su concentraci(cid:243)n propuesta, considerara´ cumplido el mandato o mandatos del fidei- comisario, por lo que dara´ por concluida su tarea. se 17. La Comisi(cid:243)n hara´ todo lo que este´ en su mano para informar a las partes notifican- tes, tan pronto como sea razonablemente posible, de la idoneidad de cualquier com- prador propuesto. A la hora de determinar la idoneidad del comprador o compradores propuestos, la Comisi(cid:243)n tendra´ en cuenta si el comprador potencial de que se trate i) goza de la posici(cid:243)n y los recursos necesa- rios para ser propietario de la divisi(cid:243)n iMCI y gestionarla a largo plazo como competidor viable y significativo de las par- tes, ii) es independiente de las partes, iii) no tiene conexiones comerciales significativas ni relevantes con ellas y iv) cuenta con, o resulta razonable que pueda lograr, todas las autorizaciones necesarias para la com- pra emitidas por las autoridades pertinentes de competencia y los dema´ s organismos reguladores de la Comunidad Europea y de fuera de ella. ». VIII. EVALUACI(cid:211)N DE LOS COMPROMISOS (137) A la hora de evaluar la pertinencia de los com- promisos, la Comisi(cid:243)n parti(cid:243) de la premisa de que, si se tuviera que ofrecer la cesi(cid:243)n como 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/31 soluci(cid:243)n, dada la fuerza de WorldCom en el mercado, ser(cid:237)a necesario garantizar la venta de todas o casi todas las actividades duplicadas de Internet en manos de las partes que se fusionan. Adema´ s, habida cuenta del nivel de concentra- ci(cid:243)n en este mercado, se pensaba que, en la medida de lo posible, se deber(cid:237)a mantener como una sola unidad la divisi(cid:243)n cedida y, en conse- cuencia, como competidor potencial, y se debe- r(cid:237)a ceder a un comprador capaz de sustituir en el mercado al operador saliente. (138) La propuesta inicial de venta presentada por las partes, que inclu(cid:237)a la selecci(cid:243)n de un comprador determinado antes de que la Comisi(cid:243)n adoptase una decisi(cid:243)n definitiva sobre la notificaci(cid:243)n, hab(cid:237)a sido objeto de pruebas de mercado y se hab(cid:237)an empleado los resultados en negociacio- nes posteriores con las partes para lograr una soluci(cid:243)n ma´ s afinada, lo que se refleja en los compromisos. A. RESULTADOS DE LAS PRUEBAS DE MERCADO (139) En te´rminos generales, quienes respondieron a las pruebas de mercado expresaron dos tipos de opiniones. Un grupo de ellos estim(cid:243) que la ven- ta, fuera cual fuera su magnitud, no bastar(cid:237)a para resolver los problemas de Internet, ya que e´stos s(cid:243)lo tendr(cid:237)an soluci(cid:243)n regulando la inter- conexi(cid:243)n. El otro grupo consider(cid:243) que era posi- ble llegar a una soluci(cid:243)n mediante la cesi(cid:243)n, si bien tend(cid:237)a a mostrarse a favor de una venta en la que participase UUNet, filial de WorldCom, y, en general, era esce´ptico por lo que respecta al margen para llevar a cabo la separaci(cid:243)n de las actividades de Internet de MCI de sus activi- dades de telecomunicaciones en general. Algu- nos cre(cid:237)an que, de ser viable, la venta de todas las redes de Internet de MCI podr(cid:237)a resolver los problemas de competencia. I. Reglamentaci(cid:243)n (140) La Comisi(cid:243)n no se pronunci(cid:243) sobre si ser(cid:237)a necesaria esta reglamentaci(cid:243)n a largo plazo, pero sen˜ al(cid:243) que los problemas de competencia que plantea la operaci(cid:243)n de concentraci(cid:243)n noti- ficada s(cid:243)lo podr(cid:237)an resolverse mediante una modificaci(cid:243)n propuesta por las partes, y que, por lo tanto, la reglamentaci(cid:243)n de Internet no resolv(cid:237)a nada en el contexto de la presente noti- ficaci(cid:243)n. 2. Cuestiones te´cnicas (141) Las objeciones relativas a la separaci(cid:243)n de las actividades de Internet del resto de las activida- des de telecomunicaciones de MCI se refer(cid:237)an tanto a cuestiones te´cnicas como comerciales y de mercadotecnia. En el caso de MCI, la misma infraestructura f(cid:237)sica de cable sirve tanto para el tra´ fico de telecomunicaciones como el de Inter- net y la mayor parte del tra´ fico que soporta la red no es el de Internet. Se advirti(cid:243) a la Comi- si(cid:243)n de que, habida cuenta de que la proporci(cid:243)n de la capacidad total que se dedicaba al trans- porte del tra´ fico de Internet era relativamente pequen˜ a, no ser(cid:237)a posible separar una red f(cid:237)sica de cable distinta s(cid:243)lo para el tra´ fico de Internet. Por consiguiente, segu´ n la soluci(cid:243)n propuesta por las partes, se ofrecer(cid:237)a al comprador el arrendamiento de infraestructuras de cable, junto con los correspondientes derechos de acceso y localizaci(cid:243)n conjunta, para que pueda gestionar una red virtual empleando como soporte la red f(cid:237)sica de MCI. (142) Se reconoci(cid:243), sin embargo, que cab(cid:237)a la posibili- dad de que este acuerdo de dependencia no fuese una soluci(cid:243)n a largo plazo. Se sen˜ al(cid:243) que otros ISP de ma´ ximo nivel tend(cid:237)an a ser «pro- pietarios de infraestructura», en lugar de alqui- lar las redes f(cid:237)sicas. Aquellos ISP que tengan que alquilar de forma permanente las infraes- tructuras a sus competidores dependen de ellos. As(cid:237) pues, para que un comprador reu´ na los requisitos pertinentes ha de estar en condiciones de trasladar su tra´ fico de forma ma´ s o menos inmediata a una red alternativa ya existente o de crear su propia red en un plazo razonable para despue´s trasladar a ella su tra´ fico. Por ello, el tipo de comprador que mejor se adapta a estas necesidades ser(cid:237)a el propietario de su pro- pia infraestructura o el que sea capaz de hacerse con ella, por lo que podr(cid:237)a ser, por ejemplo, una compan˜ (cid:237)a telef(cid:243)nica con una infraestructura f(cid:237)sica ya existente, aunque sin una clientela de Internet, o quiza´ s un operador de Internet que, aunque no funcione como ISP de ma´ ximo nivel, podr(cid:237)a hacerlo, de contar con la clientela ade- cuada. Por consiguiente, si bien la identidad del comprador ser(cid:237)a importante, tambie´n se deber(cid:237)a sen˜ alar que la necesidad de desarrollar una red f(cid:237)sica parece constituir un obsta´ culo de entrada ma´ s pequen˜ o que la necesidad de hacerse con una clientela amplia. 3. Cuestiones comerciales y de mercadotecnia (143) El segundo problema, planteado inicialmente por las partes y posteriormente por algunos ter- L 116/32 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 ceros interesados que respondieron a las prue- bas de mercado, resid(cid:237)a en la dif(cid:237)cultad, tanto en te´rminos comerciales como de mercadotec- nia, de que MCI separase la prestaci(cid:243)n de servi- cios de telecomunicaciones de la de servicios de Internet, dado que ambos se ofrec(cid:237)an a la clien- tela en un u´ nico paquete, independientemente de que en te´rminos jur(cid:237)dicos se hubiesen plas- mado en contratos distintos. Algunos de los que respondieron a las pruebas de mercado percibie- ron un panorama distinto, en el sentido de que, al menos en el grupo de clientes consultado, la mayor(cid:237)a no parec(cid:237)a haber tenido problema alguno para adquirir los servicios de Internet y los telef(cid:243)nicos de proveedores distintos. En un ana´ lisis ma´ s detallado, se puso de relieve que, aun el caso de que los clientes adquiriesen tanto los servicios telef(cid:243)nicos como los de Internet del mismo proveedor, a menudo tales servicios se reg(cid:237)an por contratos distintos y separables. (144) A la luz de lo anteriormente expuesto, la Comi- si(cid:243)n lleg(cid:243) a la conclusi(cid:243)n de que, si se lleva a cabo adecuadamente, la venta de la divisi(cid:243)n de Internet de MCI podr(cid:237)a resolver los problemas de competencia que este caso plantea. B. LA DIVISI(cid:211)N QUE SE HA DE CEDER (145) La soluci(cid:243)n que proponen las partes implica la incorporaci(cid:243)n de todas las actividades que se han de ceder (conocidas en su conjunto como «la divisi(cid:243)n iMCI») en una filial separada de propiedad al 100 %, NewCo, que se ha de ven- der a un u´ nico comprador como una sola enti- dad. […] (*). (147) Una parte importante de la oferta de servicios que presta un ISP de ma´ ximo nivel sera´ la capa- cidad para mantener interconexi(cid:243)n igualitaria con otros proveedores en una situaci(cid:243)n similar. El compromiso dar(cid:237)a al comprador la garant(cid:237)a de interconexi(cid:243)n igualitaria durante cinco an˜ os […] (*). Aunque los compromisos no pueden garantizar que el comprador vaya a poder man- tener la interconexi(cid:243)n igualitaria con otras redes de ma´ ximo nivel, el hecho de que e´sta este´ garantizada con la que seguira´ siendo, a pesar de la venta, la red de mayor taman˜ o, y el tra´ fico que generara´ el comprador debera´ n dotar a e´ste de los medios para seguir prestando conectivi- dad universal. (148) Por lo que respecta a los arrendamientos, los derechos de acceso y localizaci(cid:243)n conjunta, se ofrecera´ n […] (*) plazos […] (*), tras el cual MCI WorldCom prestar(cid:237)a servicio […] (*) pla- zos durante un nuevo plazo de […] (*), si fuese necesario. Habida cuenta de que ser(cid:237)a deseable que, llegado el momento, el comprador se con- viertiese en propietario de su propia infraestruc- tura, se ha de tener en cuenta si estas innovacio- nes cuentan con el tiempo necesario para que el tra´ fico pueda pasar a la nueva red. Las estima- ciones que los terceros interesados han hecho del tiempo que ser(cid:237)a necesario para esta opera- ci(cid:243)n oscilaban entre las que hablaban de poqu(cid:237)- simo tiempo, para el comprador que ya dis- ponga de sus propias instalaciones, y aquellos otros que mencionaban plazos de […] (*), si el comprador ten(cid:237)a que desarrollar su red desde cero. El […] (*) per(cid:237)odo […] (*) debera´ bastar para permitir la transferenia de toda la activi- dad pertinente a la red alternativa y que e´sta opere con plena independencia de MCI. A la luz de estas consideraciones, se estima que los compromisos son satisfactorios a este respecto. 1. Activos de red y otros activos afines 2. La plantilla (146) En los compromisos figuran los activos y dere- chos de propiedad que se han de ceder. El com- prador de NewCo se har(cid:237)a con la titularidad plena de determinados activos tangibles e intan- gibles necesarios para construir una red de Internet (direccionadores, servidores, conmuta- dores, m(cid:243)dems, puertos, infraestructura de red af(cid:237)n, espacio de direcciones, nombres de domi- nio, etc. ). Si bien el comprador no adquirir(cid:237)a la red f(cid:237)sica subyacente de MCI (por las razones antes expuestas), se le otorgar(cid:237)an, sin embargo, derechos de arrendamiento y derechos contrac- tuales afines para que pueda utilizar el equipo correspondiente (derechos de acceso, colocaliza- ci(cid:243)n, etc. ) con el fin de gestionar una red virtual sobre el soporte de la infraestructura f(cid:237)sica de MCI. (149) Los resultados de la prueba de mercado sugirie- ron que una explotaci(cid:243)n de Internet de la mag- nitud de las actividades de Internet de MCI podr(cid:237)a hacer necesaria la presencia de varios cientos de empleados. Las partes han sen˜ alado a la Comisi(cid:243)n que se necesitar(cid:237)an unos 800 empleados para gestionar las actividades de Internet de MCI y que los pondr(cid:237)an a disposi- ci(cid:243)n del comprador, en caso de que e´ste los necesitase. No obstante, el nu´ mero de emplea- dos depender(cid:237)a en gran medida de la identidad del comprador y de su grado de participaci(cid:243)n en el mismo tipo de actividades de Internet que desarrolla MCI. Por esta raz(cid:243)n, los compromi- sos dejar(cid:237)an que el nu´ mero de empleados que se ha de transferir sea una cuesti(cid:243)n que se negocie entre el vendedor y el comprador. 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/33 3. Disposiciones de prohibici(cid:243)n de solicitaci(cid:243)n y de competencia (150) Los compromisos constan de disposiciones por las que se proh(cid:237)be la solicitaci(cid:243)n y la celebra- ci(cid:243)n de contratos […] (*). 4. La clientela (151) La clientela puede clasificarse con arreglo a las tres categor(cid:237)as siguientes: clientes ISP (revende- dores), clientes de acceso exclusivo (usuarios finales) y consumidores de acceso selectivo (de l(cid:237)nea telef(cid:243)nica). Dentro de esta u´ ltima catego- r(cid:237)a se incluyen clientes individuales y empresas. i) Clientes ISP (152) Los compromisos abarcan la cesi(cid:243)n de […] (*) clientes ISP. No se plantean cuestiones espec(cid:237)fi- cas en relaci(cid:243)n con la transferencia de este grupo de clientes, como no sea sen˜ alar que se trata del grupo ma´ s vola´ til por su disposici(cid:243)n a acudir a proveedores alternativos, si no se satis- facen adecuadamente sus necesidades. Se prohi- bir(cid:237)a a MCI WorldCom celebrar contratos con esta categor(cid:237)a de clientes durante un per(cid:237)odo de dos an˜ os, por lo que no podr(cid:237)an atraerlos aun- que decidiesen no quedarse con el nuevo pro- veedor. Con ello se evitar(cid:237)a que la concentraci(cid:243)n lleve al fortalecimiento del poder de mercado con relaci(cid:243)n a este grupo de clientes. ii) Clientes de acceso exclusivo (153) Los compromisos implicar(cid:237)an la transferencia de […] (*) clientes de esta categor(cid:237)a a NewCo. Para la mayor(cid:237)a de estos clientes no hay ningu´ n obsta´ culo jur(cid:237)dico que impida su transferencia. No obstante, existe una pequen˜ a categor(cid:237)a de clientes con contratos denominados «no trans- feribles». Se trata de contratos que incluyen la prohibici(cid:243)n de transferencia, ya sea incondicio- nal o en funci(cid:243)n de la voluntad del cliente. Aquellos contratos en los que la prohibici(cid:243)n sea condicional pueden constar tambie´n de una cla´ usula adicional segu´ n la cual no se podra´ denegar sin motivo la autorizaci(cid:243)n de trans- ferencia. […] (*). ma´ s grandes e importantes, eso no se ajusta necesariamente a la realidad. Que se haya incluido o no este tipo de cla´ usula depende, en primer te´rmino, de que el cliente en cuesti(cid:243)n lo haya solicitado. Aquellos clientes que cuentan con el poder de negociaci(cid:243)n suficiente para lograr la inclusi(cid:243)n de este tipo de cla´ usulas no son necesariamente grandes compradores de ser- vicios de Internet, sino, por ejemplo, grandes compradores de servicios de telecomunicaciones de MCI, que, sin embargo, s(cid:243)lo adquieren una proporci(cid:243)n relativamente pequen˜ a de servicios de Internet. […] (*). (155) Los compromisos preve´n la posibilidad de que resulte imposible persuadir a determinados clientes. Las partes estiman que la obligaci(cid:243)n de independiente- transferir a todos los clientes, mente de la existencia de estas cla´ usulas, podr(cid:237)a otorgar a los pocos clientes restantes un poder de negociaci(cid:243)n demasiado grande, por lo que se refiere a su capacidad para presentar exigencias desorbitadas a cambio de acceder a la trans- ferencia. Tal ser(cid:237)a especialmente el caso si los clientes en cuesti(cid:243)n pudiesen utilizar sus adqui- siciones de servicios distintos de los de Internet las como poder negociador. En consecuencia, partes han propuesto la conveniencia de que se les exija que transfieran contratos […] (*) del total de ingresos en concepto de acceso exclu- sivo y de que se les de´ un margen de maniobra de […] (*). Esta cifra de […] (*) de los ingresos en concepto de acceso exclusivo se convierte en aproximadamente […] (*) del total de ingresos de Internet de MCI. […] (*). El […] (*) porcen- taje de clientes no transferidos representa el l(cid:237)mite ma´ ximo, mientras que el porcentaje res- tante podr(cid:237)a ser inferior. (156) En los casos en los que no se puedan transferir los contratos, las partes se han comprometido, en cualquier caso, a incluir el tra´ fico en la red del comprador y a abonar a e´ste el […] (*) de los ingresos obtenidos por este concepto. Por consiguiente, el comprador se har(cid:237)a cargo del elemento ascendente/de transporte del tra´ fico, mientras que la interfaz minorista con el cliente seguir(cid:237)a a cargo de MCI WorldCom. Una vez que expiren los contratos en cuesti(cid:243)n, las prohi- biciones de solicitaci(cid:243)n y competencia impedi- r(cid:237)an a las empresas en cuesti(cid:243)n recurrir a otras empresas distintas de las partes fusionadas para obtener servicios ISP. As(cid:237) pues, el poder de mer- cado residual que la retenci(cid:243)n de los elementos minoristas de esta categor(cid:237)a de contratos da a MCI WorldCom es reducido, por lo que no se considera que sea capaz de producir un incre- mento significativo del poder de mercado. (154) Si bien ser(cid:237)a de esperar que s(cid:243)lo tuvieran cla´ u- sulas de prohibici(cid:243)n de transferencia los clientes (157) La precauci(cid:243)n ma´ s importante que se ha de adoptar consiste en que se garantice que los L 116/34 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 4. 5. 1999 clientes transferidos no vuelven a migrar a MCI WorldCom, ya que ello reforzar(cid:237)a su poder de mercado. La cla´ usula de prohibici(cid:243)n de la com- petencia desempen˜ ara´ su funci(cid:243)n al efecto, en el sentido de que, aun en el supuesto de que los clientes transferidos opten por permanecer con NewCo (decisi(cid:243)n que se vera´ influida por la capacidad de esta empresa para mantener su posici(cid:243)n en el mercado), las disposiciones de prohibici(cid:243)n de la competencia impedir(cid:237)an que MCI WorldCom solicitase o celebrase contratos con ellos por un per(cid:237)odo m(cid:237)nimo de dieciocho meses por lo que respecta al acceso exclusivo (o dos an˜ os en cuanto a los ISP). Por consiguiente, en la medida en que, en el per(cid:237)odo en el que se proh(cid:237)be la competencia, los clientes de NewCo podr(cid:237)an buscar otra empresa una vez que expi- ren sus contratos, la demanda de los servicios en cuesti(cid:243)n seguir(cid:237)a dirigie´ndose hacia los com- petidores de MCI WorldCom, en lugar de orien- tarse hacia la propia empresa fusionada. iii) Acceso selectivo minorista (158) Las partes han propuesto poner a disposici(cid:243)n del comprador clientes de acceso selectivo mino- rista, si bien los compromisos no le obligan a aceptarlos. En esta categor(cid:237)a de acceso selectivo minorista se incluyen tanto las empresas sin acceso exclusivo como las personas f(cid:237)sicas. Segu´ n las partes, este grupo de consumidores representa menos del […] (*) de los ingresos de la divisi(cid:243)n de MCI y s(cid:243)lo el […] (*) del tra´ fico […] (*). (159) Dado que estos clientes s(cid:243)lo representan el […] (*) del flujo de tra´ fico de MCI y, por su naturaleza, no son proveedores de contenido, dejar que MCI WorldCom los retenga no debe- r(cid:237)a representar riesgo alguno de que se incre- mente significativamente su poder de mercado. Dicho esto, cabe la posibilidad de que estos consumidores ganen en importancia en el futu- ro, especialmente si la evoluci(cid:243)n tecnol(cid:243)gica hace que Internet empiece a transportar, en volu´ menes considerables desde un punto de vista comercial, tra´ fico que actualmente se transporta mediante los circuitos tradicionales de telefon(cid:237)a vocal. Si as(cid:237) fuese, se podr(cid:237)a prever un incremento de la rentabilidad obtenida con la prestaci(cid:243)n de estos servicios de Internet a los clientes individuales, comparada con la presta- ci(cid:243)n de servicios tradicionales de telefon(cid:237)a. (160) Por consiguiente, los compromisos proponen que se ofrezca a esta clientela formando parte del paquete de venta al comprador, aunque se deje a su discreci(cid:243)n decidir si los toma o no. (161) En el peor de los supuestos, es posible que, en te´rminos de ingresos, el 5 % de los clientes de acceso exclusivo regresen a MCI WorldCom cuando se les permita, mientras que los clientes selectivos permanecer(cid:237)an en la contabilidad de MCI WorldCom, lo que seguir(cid:237)a siendo cohe- rente con la eliminaci(cid:243)n efectiva de los proble- mas de competencia presentados por la opera- ci(cid:243)n de concentraci(cid:243)n. 5. Servicios de valor an˜ adido (162) Algunos de los que respondieron a las pruebas de mercado sugirieron que una divisi(cid:243)n de acceso a Internet no pod(cid:237)a funcionar de modo eficiente como tal a menos que contase con la capacidad para ofrecer determinados servicios espec(cid:237)ficos de valor an˜ adido o que el proveedor de tales servicios pudiese influir en la elecci(cid:243)n del proveedor de acceso a Internet, y que se deber(cid:237)an ceder todos estos servicios. Se trata de los servicios anfitriones de red, gestionados de cortafuegos, de intranet y extranet. Las partes accedieron a incluir entre los activos que se han de ceder los servicios anfitriones de red y los servicios gestionados de cortafuegos, si bien adujeron que las intranets y extranets no forma- ban parte de la red pu´ blica de Internet y su tra´ - fico no contribu(cid:237)a al poder de mercado en la Internet pu´ blica. Por otra parte, a pesar de que el ISP que presta la conexi(cid:243)n de acceso a la Internet pu´ blica puede facilitar los servicios de valor an˜ adido mencionados habitualmente en este contexto, no tiene por que´ ser as(cid:237) necesaria- mente. Varios ISP pueden prestar los distintos servicios al mismo cliente y empresas que no operan como ISP pueden prestar servicios de valor an˜ adido. (163) En cuanto a la necesidad de incluir las intranets o extranets, la primera dificultad que se plan- teaba era la definici(cid:243)n. Se sugiri(cid:243) la posibilidad de que las intranets se distinguieran de las redes privadas virtuales en general por el hecho de estar gestionadas mediante el Protocolo TCP/IP. No obstante, se revel(cid:243) que algunas redes virtua- les (VPN) que emplean este protocolo podr(cid:237)an estar basadas en X. 25, retransmisi(cid:243)n de tramas o ATM y que cab(cid:237)a la posibilidad de que el pro- tocolo TCP/IP no fuese el u´ nico utilizado en la VPN subyacente o incluso que el componente de Internet de la VPN fuese muy pequen˜ o. Tam- bie´n se constat(cid:243) que, por lo general, las intra- nets o extranets eran menos complejas que una red pu´ blica de Internet y, en principio, ma´ s fa´ ci- les de usar, al no ser necesarios los conocimien- 4. 5. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 116/35 tos espec(cid:237)ficos requeridos para Internet en gene- ral. No estaba claro si la oferta de intranet o extranet pod(cid:237)a constituir una salida para la oferta de servicios de Internet. De la impresi(cid:243)n de que ello se da con menos frecuencia en el caso de servicios anfitriones de red y servicios gestionados de cortafuegos, dado que e´stos son necesarios para las redes dotadas de una cone- xi(cid:243)n pu´ blica a Internet. C. EJECUCI(cid:211)N (164) Ha tenido lugar un Canje de Notas entre el Director General de la Direcci(cid:243)n General de la Competencia y el Fiscal General adjunto encar- gado del Servicio de Defensa de la Competencia en el Ministerio de Justicia de Estados Unidos, de conformidad con el art(cid:237)culo IV del Acuerdo entre las Comunidades Europeas y el Gobierno de Estados Unidos de Ame´rica relativo a la apli- caci(cid:243)n de sus normas de competencia (10), por el que la Comisi(cid:243)n solicit(cid:243) la cooperaci(cid:243)n del Ministerio de Justicia estadounidense en rela- ci(cid:243)n con los compromisos que se ofrecieron tanto a la Comisi(cid:243)n como al Ministerio. Este Ministerio confirm(cid:243) su intenci(cid:243)n de adoptar todas la medidas necesarias y oportunas para evaluar, y si considera que son suficentes, exigir la ejecuci(cid:243)n efectiva de estos compromisos. IX. CONCLUSI(cid:211)N (165) La operaci(cid:243)n de concentraci(cid:243)n notificada entre MCI y WorldCom deber(cid:237)a ser declarada compa- tible con el mercado comu´ n y el funcionamiento del Acuerdo sobre el EEE, siempre que se pro- duzca la plena observancia de los compromisos ofrecidos por las partes notificantes a la Comi- si(cid:243)n, contemplados en la secci(cid:243)n VII de la pre- sente Decisi(cid:243)n, HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISI(cid:211)N: Art(cid:237)culo 1 Se declara compatible con el mercado comu´ n y con el funcionamiento del Acuerdo sobre el EEE la operaci(cid:243)n Inc y de concentraci(cid:243)n notificada por WorldCom, MCI Communications Corporation el 20 de noviem- bre de 1997, relativa a la plena fusi(cid:243)n entre las partes notificantes, siempre que tenga lugar la plena obser- vancia de los compromisos ofrecidos por las partes en la notificantes a la Comisi(cid:243)n, secci(cid:243)n VII de la presente Decisi(cid:243)n. contemplados Art(cid:237)culo 2 Los destinatarios de la presente Decisi(cid:243)n sera´ n: WorldCom Inc. 515 East Amite Street Jackson Mississippi 39201-2702 Estados Unidos de Ame´rica MCI Communications Corporation 1801 Pennsylvania Avenue, NW Washington DC 20006-3060 Estados Unidos de Ame´rica Hecho en Bruselas, el 8 de julio de 1998. Por la Comisi(cid:243)n Karel VAN MIERT Miembro de la Comisi(cid:243)n (10) DO L 95 de 27. 4. 1995, p. 47