title: 1999/243/CE: Décision de la Commission du 16 septembre 1998 relative à une procédure d'application des articles 85 et 86 du traité CE (Affaire IV/35.134 - Trans- Atlantic Conference Agreement) - (notifiée sous le numéro C(1998) 2617) - (Les textes en langues allemande, anglaise, danoise et suédoise sont les seuls faisant foi.) - (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

eurovoc_concepts:
carriage of goods
freight rate
maritime transport
provision of services
restriction on competition
transportation tariff

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text: 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/1 (Actes dont la publication n’est pas une condition de leur applicabilite´) II COMMISSION DE´ CISION DE LA COMMISSION du 16 septembre 1998 relative a` une proce´dure d’application des articles 85 et 86 du traite´ CE (Affaire IV/35. 134 — Trans-Atlantic Conference Agreement) (notifie´e sous le nume´ro C(1998) 2617) (Les textes en langues allemande, anglaise, danoise et sue´doise sont les seuls faisant foi. ) (Texte pre´sentant de l’inte´reˆt pour l’EEE) (1999/243/CE) LA COMMISSION DES COMMUNAUTE´ S EUROPE´ ENNES, vu le traite´ instituant la Communaute´ europe´enne, vu l’accord sur l’Espace e´conomique europe´en, tion des articles 85 et 86 du traite´ aux transports mari- times (3), modifie´ par l’acte d’adhe´sion de l’Autriche, de la Finlande et de la Sue`de, et notamment ses articles 11 et 19, vu la de´cision prise par la Commission, 1996, d’engager la proce´dure dans cette affaire, le 24 mai vu le re`glement no 17 du Conseil du 6 fe´vrier 1962, premier re`glement d’application des articles 85 et 86 du traite´ (1), modifie´ en dernier lieu par l’acte d’adhe´- sion de l’Autriche, de la Finlande et de la Sue`de, et notamment ses articles 3 et 15, vu le re`glement (CEE) no 1017/68 du Conseil du 19 juillet 1968 portant application des re`gles de concur- rence au secteur des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (2), modifie´ en dernier lieu par l’acte d’adhe´sion de l’Autriche, de la Finlande et de la Sue`de, et notamment ses articles 11 et 22, apre`s avoir donne´ aux entreprises concerne´es l’occa- sion der faire conna(cid:238)tre leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission et de pre´senter toutes autres observations e´ventuelles conforme´ment a` l’arti- cle 19 du re`glement no 17, a` l’article 26 du re`glement (CEE) no 1017/68 et a` l’article 23 du re`glement (CEE) no re`glements en 4056/86, no 99/63/CEE (4), (CEE) no 4260/88 (6) de la Commission, apre`s consultation du comite´ consultatif en matie`re d’ententes et de posi- tions dominantes, du comite´ consultatif en matie`re d’ententes et de positions dominantes dans le domaine des transports et du comite´ consultatif en matie`re d’en- tentes et de positions dominantes dans le domaine des transports maritimes, avec (CEE) no 1630/69 (5) et liaison les vu le re`glement (CEE) no 4056/86 du Conseil du 22 de´cembre 1986 de´terminant les modalite´s d’applica- (1) JO 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) JO L 175 du 23. 7. 1968, p. 1. conside´rant ce qui suit: (3) JO L 378 du 31. 12. 1986, p. 4. (4) JO L 127 du 20. 8. 1963, p. 2268/63. (5) JO L 209 du 21. 8. 1969, p. 11. (6) JO L 376 du 31. 12. 1988, p. 1. L 95/2 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 LES FAITS (4) (1) I. LA DEMANDE Le 5 juillet 1994, les parties e´nume´re´es ci-apre`s (pour plus de de´tails a` cet e´gard, il y a lieu de se re´fe´rer a` l’annexe I) ont adresse´ a` la Commis- sion, conforme´ment a` l’article 12, paragraphe 1, du re`glement (CEE) no 4056/86, une demande d’exemption en vertu de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ CE et de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord sur l’espace e´conomique europe´en (EEE) concernant le «Trans-Atlantic Conference Agreement» (accord de confe´rence transatlan- tique, ci-apre`s de´nomme´ TACA): A. P. Møller-Maersk Line (Maersk) Atlantic Container Line AB (ACL) Hapag-Lloyd AG (Hapag Lloyd) Nedlloyd Lijnen BV (Nedlloyd) P&O Containers Limited (P&O) Sea-Land Service, Inc (Sea-Land) Mediterranean Shipping Co. (MSC) Orient Overseas Container Line (OOCL) (UK) Ltd Polish Ocean Lines (POL) DSR/Senator Lines (DRS/Senator) Cho Yang Shipping Co. , Ltd (Cho Yang) Neptune Orient Lines Ltd (NOL) Nippon Yusen Kaisha (NYK) Transportaci(cid:243)n Mar(cid:237)tima Mexicana SA de CV (TMM) Tecomar SA de CV (Tecomar) Tecomar est une filiale de TMM depuis janvier 1994. En 1997, Nedlloyd Lijnen BV et P&O Containers Limited ont fusionne´ pour constituer P&O Nedlloyd. La meˆme anne´e, Hapag Lloyd AG a transfe´re´ ses activite´s dans le domaine des transports maritimes re´guliers par conteneur a` Hapag Lloyd Container Linie GmbH et Hanjin Shipping Co. Ltd (Hanjin) a pris le contr(cid:244)le de DSR/Senator. (CEE) no 4260/88, l’article 4, paragraphe 8, du Conforme´ment a` les parties au re`glement TACA ont e´te´ informe´es de ce que la Commis- la demande sion entendait aussi d’exemption individuelle en application du re`glement (CEE) no 1017/68, car certaines des activite´s notifie´es ne relevaient pas du champ d’application du re`glement (CEE) no 4056/86, et elles ont e´te´ invite´es a` pre´senter leurs obser- vations a` ce sujet. examiner (2) (3) la Commision a arreˆte´ le Trans-Atlantic Agree- Le TACA a remplace´ ment (TAA), accord qui avait e´te´ notifie´ a` la Commission le 28 ao(cid:223)t 1992. Le 19 octobre 1994, la de´cision 94/980/CE (7) interdisant le TAA («la de´cision TAA»). La de´cision TAA interdisait aux parties qui en e´taient destinataires de se livrer, entre autres, a` des pratiques de fixation des prix ayant un objet ou un effet identique ou similaire aux dispositions contenues dans l’accord TAA. Les anciennes parties au TAA sont toutes parties au TACA. Hanjin est devenue partie au TAA le 26 ao(cid:223)t 1994 et au TACA le 31 ao(cid:223)t 1994. Hyundai Merchant Marine Co. Ltd (Hyundai) a adhe´re´ au TACA le 31 ao(cid:223)t 1995. Le 15 de´cembre 1994, le directeur ge´ne´ral adjoint de la direction ge´ne´rale de la concur- rence de la Commission a e´crit aux parties au TACA pour les informer de l’appre´ciation pre´li- minaire selon laquelle certaines dispositions du TACA ne remplissaient apparemment pas les conditions pre´vues a` l’article 85, paragraphe 3, et pour les inviter a` pre´senter leurs observations a` ce sujet. Le 21 juin 1995 et le 1er mars 1996, la Commis- sion a adopte´ respectivement une communica- tion des griefs et une communication des griefs comple´mentaire qu’elle a adresse´es aux parties au TACA (a` l’exception de Hyundai, qui n’e´tait pas partie au TACA au moment de l’adoption de la premie`re communication des griefs) et qui pre´cisaient qu’elle envisageait d’adopter une de´cision retirant l’immunite´ a` l’e´gard des amen- des qui pouvait re´sulter de la notification du TACA pour ce qui concerne l’accord entre les parties portant sur la fixation des prix des servi- ces de transport terrestre assure´s sur le territoire de la Communaute´. Une de´cision dans ce sens a e´te´ arreˆte´e le 26 novembre 1997 (8). Le 24 mai 1996, la Commission a adopte´ une communication des griefs (9) qu’elle a adresse´e aux parties au TACA, dans laquelle elle de´cla- rait notamment conside´rer que le TACA tom- bait sous le coup de l’interdiction e´nonce´e a` l’ar- ticle 85, paragraphe 1, du traite´ et qu’un certain nombre d’e´le´ments contenus dans l’accord n’en- traient pas dans le champ d’application de l’arti- cle 85, paragraphe 3, du traite´. Dans sa commu- nication des griefs, la Commission pre´cisait qu’elle envisageait d’adopter une de´cision de´cla- (5) (6) (7) (8) (7) JO L 376 du 31. 12. 1994, p. 1. (8) C(96) 3414 final. (9) La communication des griefs se fondait sur l’article 3 du re`glement no 17, (CEE) no 1017/68 et l’article 10 du re`glement (CEE) no 4056/86. l’article 10 du re`glement 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/3 rant les parties au TACA en infraction a` l’article 85, paragraphe 1, du traite´ et exigeant qu’elles mettent fin aux pratiques qui n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 85, para- graphe 3. Il e´tait e´galement indique´ dans la communication des griefs que la Commission conside´rait que les parties au TACA avaient abuse´ de leur position dominante en infraction a` l’article 86 du traite´. (9) Le 11 avril 1997, la Commission a adopte´ une communication des griefs comple´mentaire, dans laquelle elle indiquait que malgre´ la notification du syste´me TACA de noyaux et lignes de col- lecte et de distribution (syste`me «hub and spokes») (voir conside´rant 47), la Commission toujours d’adopter une de´cision envisageait de´clarant les parties au TACA en infraction a` l’article 85, paragraphe 1, du traite´ et exigeant qu’elles mettent fin aux pratiques conside´re´es dans la communication des griefs du 24 mai 1996 comme ne relevant pas du champ d’appli- cation de l’article 85, paragraphe 3, y compris la pratique consistant a` fixer les prix des servi- ces d’acheminement par le transporteur mari- time assure´s sur le territoire de la Communaute´ lorsque ces services ne rele`vent pas du syste`me «hub and spokes» du TACA. (13) (14) (10) Les parties au TACA ont pre´sente´ leur point de vue lors d’auditions tenues le 6 mai 1996 et le 25 octobre 1996. L’annexe II contient une chro- nologie des principales e´tapes de la proce´dure dans les affaires TAA et TACA. «Il me semble que les changements que nous proposons sont si importants qu’ils de´bou- cheront sur un nouvel accord plut(cid:244)t que sur une modification de l’ancien. Dans ces conditions, je pense que la meil- leure fac¸on de proce´der consiste a` communi- la Commission l’abandon du TAA quer a` lui noti- par les compagnies maritimes et a` fier le nouvel accord. » (Lettre date´e du 21 juin 1994). Le TACA pre´voit que ses membres s’accordent sur les taux de fret, les taxes et les autres condi- tions de transport applicables dans le cadre de son tarif commun, y compris les taux de port a` port, les taux applicables aux segments terres- tres des services de bout en bout et les tarifs multimodaux. Le tarif commun contient une grille des prix pour le transport de fret entre des points de´finis: vingt-six cate´gories de marchan- dises sont pre´vues, un taux e´tant fixe´ pour cha- cune d’entre elles. Le tarif est publie´ par le TACA et est a` la disposition de tous les char- geurs. Le TACA couvre les lignes maritimes dans les sens ouest-est et est-ouest entre, d’une part, les ports d’Europe situe´s a` des latitudes comprises entre celle de Bayonne (France) et celle du Cap l’exception des ports russes Nord (Norve`ge) (a` non situe´s sur la Baltique, des ports de la Me´di- terrane´e et des ports de l’Espagne et du Portu- gal), ainsi que les points d’Europe desservis via ces ports (en dehors de l’Espagne et du Portu- gal) et, d’autre part, les ports des quarante-huit E´ tats contigus des E´ tats-Unis d’Ame´rique et du District de Columbia, ainsi que les points des E´ tats-Unis d’Ame´rique desservis via ces ports («le trafic»). II. L’ACCORD NOTIFIE´ (11) Dans leur notification du TACA a` la Commis- sion, les parties alle´guaient qu’il s’agissait d’une confe´rence maritime pouvant be´ne´ficier de l’exemption par cate´gorie applicable aux confe´- rences maritimes en vertu du re`glement (CEE) no 4056/86. A` de´faut, elles demandaient une exemption individuelle. Bien qu’il ait e´te´ notifie´ a` le TACA n’est entre´ en vigueur que le 24 octobre 1994, la loi ame´ricaine ne le permettant pas avant cette date. la Commission le 5 juillet 1994, (12) Deux semaines avant la notification du TACA, Lord Sterling de Plaistow, en sa qualite´ de pre´si- dent du TACA, a e´crit a` M. Van Miert, membre de la Commission responsable de la concur- rence, en ces termes: (15) Mise a` part l’augmentation du nombre des membres, qui est passe´ de onze a` dix-sept (puis a` seize avec la fusion de P&O et Nedlloyd), les principales diffe´rences entre le TAA et le TACA sont les suivantes: a) b) les parties au TACA ont renonce´ a` leurs arrangements complexes en matie`re de non- utilisation d’une partie de leurs capacite´s maritimes (programme de re´gulation des capacite´s); les parties au TACA ont renonce´ formelle- ment aux diffe´rentes cate´gories de membres et a` la structure tarifaire a` deux niveaux, qui caracte´risaient le TAA; c) les parties au TACA ont renonce´ aux dispo- sitions de´taille´es sur l’e´change de cellules et d’e´quipements; L 95/4 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 d) les parties au TACA ont modifie´ leurs re`gles en matie`re d’actions inde´pendantes (10); de pre´avis pour mener une action inde´pen- dante sur d’autres tarifs et charges est dix de jours; e) les parties au TACA ont modifie´ leurs re`gles relatives aux contrats de services de manie`re a` permettre les actions unilate´rales (11) a` l’e´gard des contrats de services TACA et la conclusion de contrats de services indivi- duels; f) les parties au TACA sont convenues de se retirer des accords de discussion Eurocorde et Gulfway (12). (16) Le TACA contient des dispositions identiques a` celles du TAA en matie`re de fixation des prix des services de transport terrestre assure´s sur le territoire de la Communaute´. A. Version de juillet 1994 du TACA c) un accord sur les taux des contrats de servi- ces, les taux des contrats de fide´lite´ et les taux et charges des services de transport ter- restre et autres services lie´s au transport maritime de fret sur le trafic; parmi ces char- ges, on peut citer a` titre d’exemples les frais de manutention au terminal, les coefficients d’ajustement mone´taire et surtaxes de sou- tage, les taxes de remise du mate´riel/rede- vances d’usage, ainsi que les autres frais lie´s a` l’utilisation de conteneurs a` terre, tels que les taxes d’immobilisation et droits de sta- tionnement; d) un accord sur les taux et autres conditions des contrats de services (y compris les char- ges pour les services fournis en plus des ser- vices de transport maritime) conclus entre les chargeurs et une ou plusieurs parties au TACA selon le me´canisme suivant: (17) La version de juillet 1994 du TACA contenait les principales dispositions ci-apre`s: i) a) un accord sur les taux de fret, les charges et autres conditions de transport applicables sur la base de son tarif commun, y compris les tarifs de port a` port, les tarifs applicables aux segments terrestres des services de bout en bout et les tarifs multimodaux; b) le droit de s’e´carter de tous les taux de fret applicables aux segments maritimes et ter- en menant une action inde´pen- restes dante (13) a` l’expiration d’un pre´avis de cinq jours ouvrables notifie´ par e´crit. La pe´riode le droit, pour (10) C’est-a` -dire l’application d’un taux diffe´rent de celui pre´vu par le tarif. Conforme´ment a` la le´gislation ame´ri- caine, les membres d’une confe´rence exempte´e, de mener une action inde´pendante est obliga- toire pour les taux, ce qui signifie que tout membre d’une confe´rence a le droit de s’e´carter du tarif fixe´ par la confe´rence pour une cate´gorie donne´e de marchandises a` condition d’en aviser les autres membres de la confe´- rence. (11) Soit l’e´quivalent des actions inde´pendantes. (12) Il s’agissait d’accords conclus en 1985 selon lesquels les membres des confe´rences ope´rant entre les E´ tats-Unis d’Ame´rique et l’Europe du Nord discutaient des prix et des conditions de transport avec les compagnies hors confe´rence pre´sentes sur ces meˆmes trafics. (13) Voir note 10. re`gles les membres du TACA peuvent, a` condi- tion d’obtenir l’accord de la majorite´ (moins deux voix) des parties votant selon les l’accord, conclure des contrats de services avec tout chargeur qui s’engage pour un volume de fret minimal de 100 EVP ou des recettes nettes de fret de port a` port de 100 000 dollars des E´ tats-Unis; fixe´es par ii) toute partie au TACA qui ne souhaite pas participer a` un contrat de services donne´ peut de´cider de mener une «action unilate´rale» (14) portant sur au moins 100 EVP en plus du volume minimal convenu dans ce contrat de services, pour autant que la dure´e de cette action unilate´rale soit celle du contrat de services, identique a` et que — si le volume minimal convenu dans le cadre du contrat de services ne de´passe pas 1 000 EVP, l’action uni- late´rale ne porte pas sur plus de 100 EVP (14) C’est-a` -dire d’appliquer un taux diffe´rent de celui pre´vu par le contrat de services. 9. 4. 1999 FR ou Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/5 — si le volume minimal convenu est supe´rieur a` 1 000 EVP, l’action unila- te´rale ne porte pas sur plus de 10 % de jusqu’a` volume minimal, concurrence de 200 EVP; ce e) un accord sur les taux des contrats de servi- ces intermodaux et sur les actions inde´pen- dantes ou unilate´rales a` l’e´gard de ces taux; f) g) la limitation de tous les contrats de services (autres que pour certaines marchandises sai- sonnie`res ou ne pouvant pas eˆtre transpor- te´es par conteneur) a` une pe´riode maximale d’une anne´e civile [article 14. 2 a)]. Aucune des parties au TACA ne peut participer, indi- viduellement ou conjointement avec une autre partie, a` plus d’un contrat de services a` la fois avec n’importe quel chargeur pour le fret a` transporter sur le trafic [article 14. 2 d)]; l’interdiction d’inse´rer dans les contrats de services toute clause pre´voyant une re´duc- tion du taux payable en vertu desdits contrats en se re´fe´rant aux conditions conve- nues avec d’autres chargeurs dans le cadre d’autres conventions [article 14. 2 b)]. Ces dispositions, qui sont appele´es «contingency clauses» (clauses le TACA, seront examine´es aux conside´rants 489 et 490; conditionnelles) par h) la re´gulation des capacite´s disponibles pour le transport de fret dans les secteurs ouest- est et est-ouest du trafic selon les principes suivants: (20) i) les parties au TACA e´valuent en perma- nence l’offre et la demande sur le trafic, en se concertant, pour ce faire, avec les services de la Commission et les utilisa- teurs des services de transports; ii) la capacite´ agre´ge´e a` fournir e´quivaut a` 125 % de la demande pre´vue de fret a` transporter entre les ports et les points du trafic, sous re´serve d’un ajustement trimestriel. Sur cette capacite´ agre´ge´e, 85 % sont re´partis entre les diffe´rentes les 15 % restants parties au TACA, n’e´tant pas attribue´s. La capacite´ des navires des parties au TACA qui de´passe 125 % de la demande pre´vue ne peut eˆtre offerte sur le marche´. (21) (18) (19) Le TACA est conclu pour une dure´e inde´termi- ne´e (article 9). Les parties peuvent se retirer sans pe´nalite´ moyennant remise d’un pre´avis e´crit de 90 jours (article 7. 3). La notification faisait e´galement e´tat de vingt- cinq autres dispositions de l’accord qui ris- quaient, aux yeux des parties, d’affecter leur liberte´ de de´cision sur le plan commercial. Il s’agissait de dispositions relatives: a) aux accords concernant les montants, les niveaux ou les taux des commissions de courtage et de re´tribution des transitaires, y compris les modalite´s de paiement de ces sommes et la de´signation des personnes pou- vant faire office de courtiers [article 5. 1 c) 3] b) aux prix minima et maxima a` payer aux transporteurs ferroviaires, ae´riens, routiers ou fluviaux pour le segment terrestre, en Europe, des services de transport de bout en bout [article 5. 1 c) 6] et c) a` la possibilite´ de rencontres entre parties et avec des tiers en vue de ne´gocier et de conclure d’autres accords, notamment des accords d’e´change d’informations [article 5. 1 f)]. La version de juillet 1994 du TACA contenait aussi des dispositions de´taille´es sur l’affre`tement d’espaces ou de slots et sur l’e´change d’e´quipe- ments, bien que les parties n’aient pas fait figu- rer ces dispositions sur la liste des clauses de l’accord qui risquaient, selon elles, d’affecter leur liberte´ de de´cision sur le plan commercial. Ces dispositions permettaient a` chacune des par- ties d’informer les autres de tout besoin ou de toute disponibilite´ de capacite´s de re´serve a` des fins d’affre`tement. Les parties au TACA e´taient e´galement autorise´es a` louer a` d’autres parties au TACA de l’espace ou des slots sur les navires assurant des services re´guliers ainsi que sur les navires de ravitaillement ou de transbordement utilise´s pour transporter du fret relevant de l’ac- cord TACA (annexe B, section 3). L’article 10 du TACA pre´voit d’une contr(cid:244)le autorite´ de l’instauration («Enforcement L 95/6 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 Authority»), les parties convenant a` cet e´gard d’instituer et de financer un organe inde´pendant charge´ de veiller au respect des droits et obliga- tions des parties a` l’accord. Le r(cid:244)le et le champ d’action de l’autorite´ de contr(cid:244)le sont de´finis a` l’annexe C du TACA («Re`gles re´gissant la disci- pline interne des confe´rences maritimes»). En vertu des ces re`gles, l’autorite´ de contr(cid:244)le peut, sur plainte ou d’office, mener des enqueˆtes sur toute infraction pre´sume´e aux dispositions de l’accord. (22) toute partie qui et L’autorite´ de contr(cid:244)le a «un acce`s illimite´. a` l’ensemble des documents lie´s aux activite´s d’un transporteur sur le trafic» et est autorise´e a` exa- miner les dossiers et les biens, a` interroger des personnes et a` recueillir leurs de´positions. Elle est aussi habilite´e a` infliger des amendes allant de 100 000 a` 150 000 dollars des E´ tats-Unis pour sanctionner toute infraction aux accords, en particulier les accords de fixation des prix. l’objet d’une De plus, enqueˆte l’acce`s refuse demande´ se voit infliger d’office une amende de 75 000 dollars des E´ tats-Unis pour le premier refus, 150 000 dollars des E´ tats-Unis pour le deuxie`me et 250 000 dollars des E´ tats-Unis pour chaque nouveau refus sur une pe´riode de deux ans. Pour toutes les infractions, les re´cidi- ves intervenant dans une pe´riode d’un an sont sanctionne´es par des amendes d’un montant maximal de 300 000 dollars des E´ tats-Unis. Les sommes collecte´es de la sorte sont redistribue´es aux autres parties. fait d’accorder qui (23) Dans leur notification du 5 juillet 1994, les par- ties au TACA ont e´galement propose´ de prendre devant la Commission les engagements ci-apre`s, qui prendraient effet si la Commission accordait au TACA l’exemption individuelle ou de´clarait que le TACA rele`ve de l’exemption par cate´go- rie en faveur des confe´rences maritimes. Les parties au TACA s’engageaient a` a) communiquer a` la Commission un rapport interme´diaire sur la capacite´ la demande pre´vue en vue de rationaliser les services de la manie`re la plus efficace possi- ble; re´elle et b) consulter les services de la Commission et les utilisateurs de transports, afin d’e´valuer les besoins de ces derniers et, en particulier, de pre´voir la demande future; c) notifier les plans d’exploitation et les modifi- cations de taux trois mois (y compris les mois en cours) avant leur entre´e en vigueur; d) examiner sur demande les modifications de taux qui de´savantagent gravement certains chargeurs du point de vue de la concurrence; si le chargeur le´se´ n’obtenait pas satisfaction apre`s cet examen, l’affaire pourrait eˆtre por- te´e devant une commission, compose´e de repre´sentants du TACA et des chargeurs, qui recommanderait une solution; e) se retirer de l’Eurocorde Discussion Agree- ment et/ou de l’accord Gulfway si elles en faisaient partie; f) ne pas e´changer d’informations commercia- les confidentielles avec d’autres transpor- teurs desservant le trafic Europe/Canada et Europe/E´ tats-Unis d’Ame´rique via les ports du Canada, sauf pour rationaliser leurs ser- vices; g) communiquer a` la Commission des rapports trimestriels sur l’exe´cution de l’accord; h) informer la Commission de tout contact transporteurs entre le TACA et d’autres ayant pour objet la fixation des prix ou la re´gulation des capacite´s. B. Version d’octobre 1994 du TACA (24) Le 17 octobre 1994, les parties au TACA ont notifie´ a` la Commission les modifications a` cet accord de´crites ci-apre`s. (25) Les dispositions de´taille´es concernant la non-uti- lisation de capacite´s e´taient supprime´es. Le TACA continuait ne´anmoins de pre´voir la possi- bilite´ pour les parties de coope´rer dans le but de re´guler la capacite´ de transport offerte par cha- cune d’entre elles (article 5. 3). La notification ne pre´cisait pas quelles mesures les parties au TACA entendaient prendre a` cet effet. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/7 (26) (27) (28) (29) L’article 5. 1 c) 6) pre´voyant des accords com- muns avec les transporteurs ferroviaires, ae´riens, routiers ou fluviaux pour le segment terrestre en Europe des services de transport multimodaux ainsi que les prix minima/maxima a` verser a` ces transporteurs pour ces services de transport e´tait supprime´. L’article 5. 1 f) concernant les activite´s mene´es avec des tiers, y compris l’e´change d’informa- tions, de statistiques et autres donne´es lie´es aux accords interconfe´renciels et aux arrangements pratiques exclusifs, pre´fe´rentiels ou coope´ratifs avec des ope´rateurs de terminaux marins ou des transporteurs exploitant ou non des navires e´tait supprime´. La pe´riode de pre´avis pour mener des actions inde´pendantes sur les taux des tarifs maritimes et des segments terrestres [conforme´ment a` l’ar- ticle 13. 1 a) e´tait ramene´e de cinq a` trois jours ouvrables. L’engagement portant sur un volume minimum pour les contrats de services [conforme´ment article 14. 2 b)] e´tait re´duit. Une nouvelle dispo- sition e´tait ajoute´e, selon laquelle l’action unila- te´rale devait faire l’objet d’un accord avec le chargeur, qui devait eˆtre de´pose´ au secre´tariat du TACA pour notification (a` la «Federal Mari- time Commission», FMC) dans les quinze jours suivant la notification du contrat initial et avoir la meˆme date d’expiration que celui-ci. (30) La formule permettant aux parties au TACA de conclure des contrats de services (a` une majorite´ moins deux voix) e´tait remplace´e par l’approba- tion de cinq des parties a` l’accord [article 14, paragraphe 3, lettre b)]. Les modalite´s de ne´go- ciation des contrats de services sont de´crites au conside´rant 132. C. Version de fe´vrier 1995 du TACA (31) les parties au TACA ont Le 3 fe´vrier 1995, informe´ la Commission qu’elles avaient passe´ un accord de re`glement conditionnel avec la FMC. En contrepartie de l’accord de la FMC de mettre fin a` plusieurs enqueˆtes sur des infrac- tions pre´sume´es au US Shipping Act de 1984 par les parties au TACA, ces dernie`res accep- taient de renoncer a` leur plan d’exploitation de 1995 de revenir aux taux de 1994 et d’apporter un certain nombre de modifications a` l’accord TACA. Les principales dispositions pre´vues par cet accord de re`glement e´taient les suivantes: a) l’annulation de plusieurs autres accords entre compagnies maritimes portant sur le trafic (y compris Eurocorde et Gulfway); b) un certain nombre de modifications techni- ques aux dispositions du TACA concernant les actions lesquelles inde´pendantes, par e´taient impose´es les obligations suivantes: i) le secre´tariat devait publier imme´diate- ment les de´clarations d’intention de pro- ce´der a` une action inde´pendante; ii) les parties au TACA devaient avoir le droit mais non l’obligation de discuter pre´alablement d’une action inde´pendante avec les autres parties; iii) chaque compagnie devait adopter sa pro- pre ligne de conduite pour de´terminer qui, au sein de l’organisation, est en droit d’autoriser les actions inde´pendan- tes; c) la conclusion d’accords d’affre`tement d’es- pace en dehors du champ d’application du TACA (autres que les accords ad hoc) (15): les accords de transport «de connexion» (16) e´taient annule´s; (15) Apre`s avoir rec¸u les observations pre´liminaires de la Commission (voir conside´rant 6), les parties au TACA la Commission le 24 janvier 1995 qu’elles ont e´crit a` envisageaient de limiter le champ d’application du TACA aux accords ad hoc d’affre`tement de cellules et d’espace. (16) Les accords de transport «de connexion» portent sur l’in- clusion dans les accords de partage de navires (accords VSA) de dispositions telles que celle-ci: «Une partie peut utiliser de l’espace mis a` sa disposition pour fournir (en vertu d’un autre accord) de l’espace a` un transporteur maritime qui n’est pas partie a` l’accord,. Une partie peut mettre a` la disposition d’une autre partie de l’espace fourni (en vertu d’un autre accord) par un transporteur maritime qui n’est pas partie a` titre d’exemple, le syste`me fonctionne comme suit: les trans- porteurs A, B et C sont parties au TACA et les transpor- teurs A et B participent a` diffe´rents VSA. En vertu de la «clause d’affre`tement d’espace par connexion», le trans- la disposition du porteur A peut mettre de l’espace a` transporteur C (espace qui est fourni au transporteur A sur un navire du transporteur B) sans que le transporteur C ne doive eˆtre partie au VSA entre les transporteurs A et B. l’accord,. » A` L 95/8 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 d) e) f) sur aux ne´gociations la promotion d’une participation accrue des transporteurs les contrats de services (mais les dispositions en matie`re d’approbation e´taient maintenues et le secre´tariat du TACA pouvait participer a` la ne´gociation des contrats de services avec les chargeurs); l’e´limination de certaines pra- tiques discriminatoires a` l’encontre des transporteurs maritimes non exploitants de navires; la modification des pratiques d’un certain nombre de parties au TACA en ce qui concerne les frais d’acce`s aux parcs de conteneurs situe´s sur le territoire des E´ tats- Unis d’Ame´rique; le retrait des hausses de prix de 1995 avec retour aux tarifs de 1994 (co(cid:223)t estime´ pour les compagnies du TACA: 60 a` 70 millions de dollars des E´ tats-Unis). (32) les parties au TACA ont Le 9 mars 1995, informe´ la Commission que la FMC leur avait impose´ une condition supple´mentaire, en vertu de laquelle elles devaient modifier leur accord de fac¸on a` permettre aux diffe´rents signataires de passer des contrats de services en 1996 sans avoir rec¸u l’approbation des autres parties, pour autant que ces contrats respectent les conditions de l’article 14, paragraphe 2, du TACA. l’application, par la Commission, des re`gles communautaires de concurrence a` la fixation des tarifs terrestres. (34) Selon les parties au TACA, «Les modifications introduites auraient les effets suivants: 1) Tant qu’une partie assume la responsabi- lite´ globale de la totalite´ de l’ope´ration d’importation/exportation, les chargeurs utilisant concre`tement ces services pour la partie importation et la partie expor- tation peuvent ne pas eˆtre les meˆmes. 2) A` partir du moment o(cid:156) la partie impor- tation et la partie exportation peuvent commencer et finir, respectivement, dans des ports diffe´rents, et que les points ter- restres de de´chargement de l’importation et de rechargement de l’exportation peu- vent ne pas eˆtre les meˆmes, les chargeurs seront plus nombreux a` estimer qu’une ope´ration combine´e d’importation/expor- tation pourrait re´pondre a` leurs besoins. 3) Ces combinaisons importation/exporta- tion e´vitent de devoir prendre un conte- neur vide dans un port pour l’y ramener ensuite. Elles re´duisent donc en meˆme temps les de´placements de conteneurs vides et les co(cid:223)ts incombant aux char- geurs. » (18). D. Version d’octobre 1995 du TACA E. Version de novembre 1995 du TACA (33) les parties au TACA ont En octobre 1995, informe´ la Commission d’une se´rie de modifica- tions concernant «les dispositions terrestres rela- tives aux ope´rations d’acheminement combine´es importation/exportation dans le cadre des syste`- mes d’acheminement terrestre par le transpor- teur et par le chargeur» entre´es en vigueur le 20 juillet 1995. Ces modifications les recommandations l’IMC (Intra-Industry Intermodal Committee) sur les mesures a` pren- dre pour «e´liminer des tarifs de la confe´rence toute disposition ou re´glementation discrimina- terrestre» (17). toire L’IMC avait e´te´ mis en place par les transpor- teurs maritimes pour coordonner leur re´action a` concernant transport refle`tent de le (17) Voir la lettre adresse´e par M. VL Bijvoets, pre´sident de la Commis- l’IMC et directeur ge´ne´ral de Nedlloyd, a` sion, en date du 28 juillet 1995. (35) lettres a) et f) du TACA concernant Le 24 novembre 1995, les parties au TACA ont informe´ la Commission que des modifications avaient e´te´ apporte´es a` l’article 14, paragraphe 2, les contrats de services. Ces modifications portaient la dure´e maximale d’un contrat de services TACA d’un a` deux ans (19) et pre´voyaient de limiter les variations des coefficients d’ajuste- ment mone´taire pendant la dure´e des contrats de services. (18) Voir la lettre adresse´e par Lovell White Durrant (conseil- lers juridiques des parties au TACA) a` la Commission, en date du 3 octobre 1995. (19) D’apre`s l’e´tude intitule´e «Contrats entre les chargeurs et les confe´rences maritimes» effectue´e pour le compte de la direction ge´ne´rale «Transports» de la Commission par la socie´te´ Brinkman-ship Ltd en fe´vrier 1996, «seuls 17 contrats d’une dure´e de deux ans ont e´te´ signe´s». (36) (37) (38) 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/9 Le 29 novembre 1995, les parties au TACA ont notifie´ a` la Commission l’adoption d’un accord intitule´ «European Inland Equipment Inter- change ci-apre`s de´nomme´ «accord sur les e´changes d’e´quipe- ment». Arrangement» (EIEIA), (40) Chaque partie indique: a) sa raison sociale; Selon elles, l’objectif de l’accord est d’ame´liorer la gestion des conteneurs vides en Europe en encourageant l’e´change de ces conteneurs entre les parties. L’accord pre´voit la mise en place d’un syste`me informatise´ dans lequel tout trans- porteur membre du TACA peut indiquer l’e´tat de son stock de conteneurs (exce´dentaire ou de´ficitaire) en divers endroits d’Europe et per- mettre ainsi aux autres membres de savoir rapi- dement s’ils peuvent utliser les conteneurs dis- ponibles pour re´pondre a` la demande d’un client donne´ a` l’endroit en question ou dans ses environs. Par exemple, l’accord permet a` un transporteur membre du TACA qui a besoin d’un conteneur vide dans un port ou a` un point inte´rieur donne´ de ve´rifier dans les informations stocke´s sur le syste`me si l’un quelconque des autres membres posse`de ou compte bient(cid:244)t avoir du mate´riel disponible a` cet endroit ou a` proximite´. Inverse- ment, il permet a` un transporteur dont le stock de conteneurs a` un endroit donne´ est exce´den- taire ou en passe de l’eˆtre de prendre contact avec un transporteur dont le stock est signale´ comme de´ficitaire pour lui demander s’il aurait l’usage du mate´riel en exce´dent. (41) (42) (39) Ce syste`me informatise´ est entre´ en service le 1er ao(cid:223)t 1995, avec un premier communique´ des- tine´ a` la re´gion du Benelux, avant de s’e´tendre aux E´ tats membres ge´ographiquement couverts par le TACA par e´tapes successives jusqu’au 10 octobre 1995 (20). Les principaux sites sont essentiellement des ports et des grandes villes (par exemple: Anvers ou Paris), chaque fois avec leurs environs, mais aussi dans certains cas des re´gions entie`res (par exemple le Rhin ou la Ruhr). Comme le TACA, cet accord sur les e´changes d’e´quipements est conclu pour une dure´e inde´termine´e, mais les parties peuvent se retirer a` tout moment. (20) 29 ao(cid:223)t 1995 — France, 12 septembre 1995 — Allema- gne, 26 octobre 1995 — Royaume-Uni, Irlande, 10 octo- bre 1995 — Autriche, Italie, Danemark, Sue`de, Finlande. b) les semaines sur lesquelles porte le commu- nique´; c) tout exce´dent ou de´ficit de chaque type d’e´quipement, a` savoir l’e´quipement stan- dard (conteneurs pour marchandises solides et conteneurs a` grand volume) sur les princi- paux sites; et d) les coordonne´es de la personne que les trans- porteurs inte´resse´s peuvent contacter pour ne´gocier un e´change d’e´quipement au cas par cas. important Les comptes rendus utilisent des codes normali- se´s: les de´se´quilibres sont signale´s, suivant le [«++»] cas, comme un exce´dent (lorsqu’un transporteur dispose d’un surplus important de conteneurs), exce´dent moyen [«+ »] ou de´ficit [«(cid:159)»]. Les rapports sont e´tablis tous les quinze jours et contiennent chaque fois des projections sur l’e´tat des stocks au cours des deux semaines suivantes. Les e´changes effective- ment re´alise´s dans le cadre de cet accord sont de´clare´s toutes les quatre semaines au secre´ta- riat du TACA. Les parties ont adopte´ des documents normali- se´s, qui peuvent eˆtre utilise´s par les transpor- lorsqu’ils s’e´changent du mate´riel teurs qui n’ont pas ne´gocie´ ou ne comptent pas ne´gocier de conditions bilate´rales spe´cifiques pour ces e´changes. Les documents en question consistent en un recueil de conditions standard applicables aux e´changes et un contrat d’e´change («Shortform Agreement»). Les conditions normalise´es le recueil traitent de questions telles que l’entretien et l’assurance des conteneurs ou encore leur livraison et contrat d’e´change reprend les conditions normalise´es du recueil et spe´cifie les modalite´s de l’e´change en question. («Pro-Forma Terms») re´expe´dition. Le figurant dans leur (43) Les parties se sont entendues, a` titre indicatif, sur des indemnite´s journalie`res pour chaque type d’e´quipement, mais seraient libres de ne´go- cier d’autres tarifs. Les indemnite´s fixe´es a` titre indicatif refle´teraient les taux normalement pra- tique´s sur le marche´ pour les e´changes ponctuels ou occasionnels. L 95/10 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (44) Les parties au TACA ont de´clare´ (21) que, pen- dant les sept premiers mois de fonctionnement de l’accord sur les e´changes d’e´quipements, plus de 3 600 conteneurs ont e´te´ e´change´s, «ce qui a eu pour effet de re´duire le nombre de mouve- ments terrestres de conteneurs et d’en accro(cid:238)tre l’efficacite´». Toutefois, les parties ont nuance´ ces informations par la de´claration suivante: sur la manie`re dont ces avantages ont e´te´ re´per- cute´s sur les chargeurs. Comme il est explique´ ci-apre`s, fourni les parties au TACA n’ont aucun e´le´ment de preuve pour e´tayer la conclu- sion selon laquelle la fixation des prix pour le transport terrestre serait indispensable au fonc- tionnement de l’accord sur les e´changes d’e´qui- pements. chiffre repre´sente le nombre total «Ce d’e´changes de conteneurs auxquels [les par- ties au TACA] ont proce´de´. Outre la clause pre´vue dans l’accord sur les e´changes d’e´qui- pements, certains des socie´te´s sont e´galement parties a` d’autres accords pre´voyant une clause similaire» (22). (45) Le chiffre de 3 600 e´changes de conteneurs ne correspond donc pas au nombre des e´changes re´sultant directement de l’accord sur les e´chan- ges d’e´quipements. En effet, il porte sur tous les e´changes entre les parties au TACA, y compris ceux effectue´s dans le cadre d’accords bilate´- raux conclus avant l’entre´e en vigueur de l’ac- cord sur les e´changes d’e´quipements. La Com- mission n’a rec¸u aucune information concernant les effets pratiques de cet accord. Lors de l’audi- tion du 6 mai 1996, le conseil des parties au TACA a de´clare´ qu’il e´tait impossible de chiffrer la proportion des 3 600 e´changes de conteneurs a` imputer directement a` l’accord sur les e´chan- ges d’e´quipements (23). (46) Les parties au TACA n’ont donc fourni aucune information concernant le nombre d’e´changes de conteneurs vides re´sultant de l’accord sur les e´changes d’e´quipements. Elles n’ont pas pre´cise´ non plus lesquelles d’entre elles ont participe´ a` ces e´changes. Elles n’ont fourni aucune indica- tion concernant les e´conomies de co(cid:223)ts et autres avantages en re´sultant, ni aucune information (21) Paragraphe 3. 17 de la re´ponse a` la communication des griefs comple´mentaire. (22) Voir la note 3 de l’annexe VIII de la re´ponse a` la com- munication des griefs comple´mentaire. (23) Quoi qu’il en soit, on peut noter que le chiffre de 3 600 e´changes sur une pe´riode de sept mois correspond a` un e´change par transporteur et par jour. F. Version de janvier 1997 du TACA (47) (48) Le 10 janvier 1997, les parties au TACA ont notifie´ la mise en œuvre a` titre expe´rimental, a` Francfort/Mayence, Lyon et Munich, a` partir du 1er janvier 1997, d’un syste`me de coope´ration pour le transport terrestre du type «hub and spoke». Selon la notification, les parties au TACA pourraient e´tendre le syte`me a` un maxi- mum de quinze plates-formes. Les parties au TACA ont fait valoir qu’avec cette nouvelle coope´ration, qui s’ajoute aux autres formes de´ja` e´tablies entre elles, les condi- l’article 85, paragraphe 3, du tions pre´vues a` traite´ pour l’obtention d’une exemption en faveur de la fixation collective des prix pour tous les services de transport terreste e´taient remplies. (49) Dans le cadre du syste`me «hub and spoke», le prix fixe´ par les parties au TACA pour l’achemi- nement entre un port maritime et une destina- tion inte´rieure est calcule´ sur la base de deux mouvements terrestres: a) l’acheminement entre le port maritime et la plate-forme inte´rieure (parcours principal ou «trunk leg» et b) l’acheminement entre la plate-forme inte´- rieure et les locaux du chargeur (parcours local ou «local leg»). (50) Pour 1997, les parties au TACA auraient fixe´ les taux applicables au parcours principal dans le cadre du tarif «hub and spoke» (taux dits «basic hub rates») a` un niveau correspondant au co(cid:223)t moyen auquel leur revient la fourniture du service terrestre ou a` un niveau proche de celui-ci. Les «basic hub rates» se composent de quatre e´le´ments: 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/11 a) Le co(cid:223)t moyen du transport en charge dans un sens supporte´ par les parties au TACA c) Positionnement a` vide/facteur de de´se´quili- bre Ce poste refle´terait les taux que doivent payer les parties au TACA a` l’ope´rateur terrestre national concerne´. Par exemple, lorsque le par- cours principal entre un port allemand et Munich est re´alise´ par fer, le tarif applicable refle´tera le taux moyen auquel le service d’ache- minement inte´rieur est achete´ par les parties au TACA a` l’ope´rateur inte´rieur concerne´, en l’oc- curence Transfracht; de meˆme, les taux facture´s entre Le Havre et la plate-forme de Lyon refle´- teront les taux paye´s par les membres du TACA a` la compagnie franc¸aise de transport de mar- chandises par chemin de fer, la CNC. Les par- ties soutiennent que l’introduction de taux sim- ples le montant a` payer par les chargeurs et les transitaires pour le repositionnement des conteneurs vides. (Dans le cadre du tarif existant, le taux terrestre est un taux aller-retour correspondant a` 100 % du co(cid:223)t du transport d’un conteneur plein du port maritime au point de destination, plus 85 % de ce montant pour couvrir le co(cid:223)t de reposition- nement du conteneur vide au port); re´duira conside´rablement b) Manutention terrestre Ce volet couvrirait les e´le´ments de co(cid:223)t sui- vants: Ce poste correspondrait au co(cid:223)t moyen pour les parties au TACA du positionnement de conte- neurs vides au plates-formes en cas de de´se´quili- bre des flux de fret. d) Administration Il s’agit d’une redevance forfaitaire destine´e a` couvrir les formalite´s administratives, telles que l’e´tablissement e´ventuel de documents doua- niers. (51) Dans le cadre du syste`me «hub and spoke», le parcours principal d’un mouvement de conte- neur doit s’effectuer par rail ou voie navigable inte´rieur. Le «basic hub rate» est fixe´ a` un niveau unique applicable a` tous les transpor- teurs, inde´pendamment de l’adresse du terminal de´signe´ et du choix du transporteur concerne´ d’exe´cuter ce parcours par fer ou par barge. — remise et re´ception du conteneur au termi- nal, (52) — inspection du conteneur et rapport sur l’e´tat du mate´riel, — chargement du conteneur par levage sur une remorque/une barge/un wagon de chemin de fer ou son de´chargement, — de´placement du conteneur vers/depuis l’aire de gerbage et — entreposage des conteneurs vides/pleins; Lorsque le chargeur ou le transitaire choisit de recourir aussi a` l’acheminement par le transpor- teur pour le parcours local, le tarif pre´voit un taux rail/route ou barge/route que combine le «basic hub rate» et le taux tarifaire pour le transport inte´rieur routier entre la plate-forme et les locaux du chargeur. Un chargeur peut tou- tefois recourir a` l’acheminement par le transpor- teur pour le parcours principal et passer a` l’acheminement par le chargeur pour le par- cours local. Ce chargeur aura alors acce`s au de´p(cid:244)t inte´rieur moyennant paiement du «basic hub rate» et de frais de manutention. Le char- geur qui opte pour cette formule ne doit payer aucun autre droit supple´mentaire, pour autant que le conteneur soit enleve´ et restitue´ a` la meˆme plate-forme. Le chargeur qui importe des marchandises des E´ tats-Unis d’Ame´rique pourra la plate-forme et enlever un conteneur plein a` restituer par la suite le conteneur vide et un chargeur qui exporte des marchandises pourra enlever un conteneur vide a` la plate-forme et le restituer plein. L 95/12 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (53) Bien qu’il soit alle´gue´ dans la notification que les «basic hub rates» ont e´te´ fixe´s par les parties au TACA «a` un niveau correspondant au co(cid:223)t moyen auquel leur revient la fourniture du ser- vice terrestre ou a` un niveau proche de celui- ci» (24), des informations fournies par la suite par les parties a` l’accord ont re´ve´le´ que les taux applicables au parcours principal avaient e´te´ calcule´s sur la base des co(cid:223)ts moyens supporte´s non pas par toutes les parties au TACA, mais seulement par sept d’entre elles. En outre, il res- sort clairement de ces informations que c’est un montant nominal et non une estimation des frais re´els qui a e´te´ retenu pour les co(cid:223)ts admi- nistratifs. Si les taux en vigueur pour Francfort et Munich semblent proches de la moyenne des sept compagnies, il ressort des informations fournies par les parties au TACA que, pour la plate-forme de Lyon via les ports du Benelux, les «basic hub rates» peuvent eˆtre supe´rieurs de [Secrets d’affaires] aux co(cid:223)ts moyens des sept compagnies sur la base desquels ils sont pre´ten- dument calcule´s. Tableau 1 Comparaison des «hub rates» applicables a` Lyon et des co(cid:223)ts moyens Lyon via Benelux 20’ (< 13T) 20’ (> 13T) 40’ Co(cid:223)t moyen (FRF) [secrets d’affaires] tue soit par rail soit par voie navigable inte´- rieure». Ainsi, l’utilisation du syste`me «hub and spoke» du TACA «contribuerait a` re´duire le transport routier», si bien qu’elle alle´gerait la circulation et aurait des effets be´ne´fiques sur l’environnement. (55) Le 17 fe´vrier 1997, la Commission a adresse´ aux parties TACA une demande de renseigne- ments en application des dispositions de l’article 16 du re`glement (CEE) no 4056/86 et de l’article (CEE) no 1017/68, dans 19 du re`glement laquelle elle demandait confirmation que les plates-formes de Munich et de Lyon pouvaient eˆtre desservies par barge porte-conteneurs. Le 10 mars 1997, les parties au TACA ont re´pondu la Commission en confirmant que les deux a` plates-formes pouvaient eˆtre desservies par rail ou par barge. «Les parties au TACA confirment que les plates-formes de Munich et de Lyon peuvent eˆtre desservies par rail ou par barge. » (56) En outre, les parties au TACA ont de´clare´ que «le syste`me “hub and spoke” est applicable au transport de conteneurs par barge a` destination et au de´part des plates-formes de Munich et de Lyon. Les “basic hub rates” indique´s pour les plates-formes de Munich et de Lyon a` l’annexe la notification du 10 janvier valent e´gale- 5 a` ment pour les transports par barge. » «basic hub rate» (FRF) 4 215 5 150 5 795 (57) Diffe´rence (FRF) [secrets d’affaires] (%) [secrets d’affaires] Source: parties au TACA. Le 12 mars 1997, la Commission a adresse´ aux parties au TACA une nouvelle demande de ren- seignements [e´galement en application des dis- positions de l’article 16 du re`glement (CEE) no 4056/86 et de l’article 19 du re`glement (CEE) no 1017/68] pour obtenir des pre´cisions sur les mouvements de barges a` Munich et a` Lyon. Dans leur re´ponse du 26 mars 1997, les parties au TACA ont de´clare´ qu’il n’existait pas de ser- vice de transport par barge entre les ports de l’Europe du Nord et les plates-formes de Lyon et Munich. la Commission contribuent a` (54) Dans leur demande d’exemption individuelle en faveur du syste`me «hub and spoke», les parties au TACA ont fait valoir que les accords notifie´s l’ame´lioration a` des services de transport et remplissent donc l’un des crite`res auxquels est subordonne´ l’oc- troi d’une exemption individuelle en faveur des accords notifie´s. Elles ont indique´ que «dans le cadre du syste`me “hub and spoke”, le parcours principal d’un mouvement de conteneur s’effec- (24) Demande d’exemption, point 4. 10. la Commission date´e du 14 (58) Dans une lettre a` avril 1997, les parties au TACA ont indique´ que, a` moins qu’il en soit expresse´ment convenu autrement, lorsqu’une plate-forme est e´tablie par les parties au TACA, une grille de taux uni- que sera applicable a` destination et au de´part de la plate-forme; ces taux seront e´galement appli- cables au transport par rail et par barge et le mode de transport a` utiliser ne sera ge´ne´rale- ment pas spe´cifie´. Ainsi, le fait que les taux sont e´galement applicables au transport par rail et par barge n’implique pas ne´cessairement que, 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/13 ge´ographiquement, les deux modes de transport soient envisageables pour la plate-forme concer- ne´e. Les parties au TACA ont e´galement expli- que´ que les barges porte-conteneurs ne pou- vaient emprunter certaines sections des voies navigables inte´rieures reliant les plates-formes de Munich et de Lyon aux ports de l’Europe du Nord. (59) Enfin, les taux fixe´s pour le parcours principal entre les ports du Benelux et la plate-forme de Francfort/Mayence ne valent que pour le trans- port par barge. III. LE MARCHE´ EN CAUSE maritimes aux transports ae´riens (26). Sur l’At- lantique Nord, le transport de fret par voie ae´rienne est jusqu’a` vingt fois plus co(cid:223)teux et jusqu’a` neuf fois plus rapide que le transport maritime. Ces chiffres ne tiennent pas compte des retards dus a` l’engorgement des ports ni des co(cid:223)t ces retards, qui affectent particulie`rement le de´char- gement des gros navires, peuvent aller jusqu’a` huit jours de part et d’autre (27). supple´mentaires qui en re´sultent; (63) Dans leur re´ponse a` la communication des griefs, les parties aux TACA n’ont pas maintenu leur argument selon lequel les services de trans- port ae´rien e´taient substituables aux services de transport maritime. (60) Dans la demande qu’ils ont adresse´e a` la Com- mission, les membres du TACA alle`guent qu’ils doivent faire face a` la concurrence externe effec- tive: (64) a) d’autres exploitants de services de ligne par conteneur sur les trafics directs; b) d’exploitants de services de ligne par conte- neur sur d’autres liaisons; c) d’autres exploitants de services re´guliers; d) d’exploitants hors lignes re´gulie`res; e) d’exploitants de service de transport ae´rien. (65) (61) Dans son arreˆt du 14 novembre 1996, dans l’af- faire C-333/94 P, Tetra Pak (25), la Cour de jus- tice des Communaute´s europe´ennes a estime´ que la stabilite´ de la demande pour un produit donne´ constitue un crite`re pertinent pour de´finir un marche´ en cause et que le fait que des pro- duits diffe´rents sont. , dans une mesure margi- de nale, conclure a` l’appartenance de ces produits a` des marche´s de produits distincts. interchangeables, n’empeˆche pas La Commission conside`re en outre que, pour la tre`s grande majorite´ des cate´gories de marchan- dises et des utilisateurs des services de transport maritime par conteneur, les autres formes de transport maritime — y compris le transport de ligne classique («break-bulk») — ne repre´sen- tent pas une solution de remplacement envisa- geable pour les services de transport par conte- neur sur les routes relevant du marche´ ge´ogra- phique en cause, et elle estime que ces services constituent un ou plusieurs marche´s a` part entie`re. Il est clair que de nombreuses marchandises en vrac peuvent eˆtre conteneurise´es et qu’avant l’ave`nement de la conteneurisation toutes les marchandises e´taient transporte´es en vrac d’une manie`re ou d’une autre. En l’espe`ce, pour de´ter- miner les conditions de la concurrence sur le marche´ en cause, il est ne´cessaire de prendre en conside´ration les possibilite´s de substituer le transport en vrac au transport en conteneur: la substitution du conteneur au vrac n’entre pas en ligne de compte. A. Le marche´ de produits en cause — Trans- ports maritimes (62) les La Commission estime que transports ae´riens constituent un marche´ distinct de celui des transports maritimes par conteneur, notam- ment parce qu’il n’a pas e´te´ e´tabli qu’une pro- portion importante du fret transporte´ par conte- neur pourrait facilement passer des transports (25) Recueil 1996, p. I-5951, points 13 a` 15 des motifs. (66) Presque toutes les marchandises peuvent eˆtre conteneurise´es et, avec le temps, il est probable que le degre´ de conteneurisation sur la plupart des marche´s maritimes o(cid:156) les E´ tats membres sont pre´sents sera tre`s e´leve´. Sur les marche´s (26) Les marchandises sont transporte´es sur des navires porte- conteneurs dans des caisses scelle´es, le plus souvent d’un e´quivalent vingt pieds (EVP) ou d’un e´quivalent quarante pieds (EQP). (27) Voir «The Journal of Commerce», «Shipping Review & Outlook» 6 janvier 1997, page 73C. La dure´e d’achemi- nement par l’Allemagne Nord est normalement de deux a` trois semaines pour un service re´gulier. L 95/14 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 arrive´s a` maturite´, comme les marche´s Europe du Nord/E´ tats-Unis d’Ame´rique ou Europe du Nord/Extreˆme-Orient, l’e´volution vers la conte- neurisation est quasiment acheve´e et il ne reste pour ainsi dire aucune marchandise susceptible d’eˆtre conteneurise´e que ne l’ait pas e´te´. ge´es ou vole´es et qu’elles se preˆtent mieux au transport multimodal. Pour ces raisons, une fois qu’une marchandises passe du vrac au conte- neur, ce qui peut se faire route par route, les dif- fe´rences observe´es dans la nature du service fourni font que, au terme de ce processus de transition, il est tre`s peu probable que le char- geur revienne au transport en vrac (29). (67) En outre, a` partir du moment o(cid:156) un type de marchandise est re´gulie`rement conteneurise´, il est quasiment exclu qu’il soit encore transporte´ sous une autre forme. Les raisons en sont que les chargeurs s’habituent a` expe´dier les mar- chandises en plus petites quantite´s mais plus fre´- quemment et prennent conscience du fait qu’une fois les marchandises charge´es dans un conte- neur, il est plus facile de les acheminer du port de livraison jusqu’au destinataire final par le transport multimodal. (68) Ainsi, a` mesure que le degre´ de conteneurisation augmente, les chargeurs de marchandises non services se tournent vers conteneurise´es conteneurise´s, mais une fois qu’ils se sont habi- tue´s au transport par conteneur, ils ne revien- nent pas aux expe´ditions non conteneurise´es. Les exemples d’une telle substituabilite´ a` sens unique ne sont pas rares. les (69) Drewry (28) estime, avec une certaine prudence, que la proportion conteneurise´e du fret ge´ne´ral transporte´ a` l’e´chelle mondiale est passe´e de 20,7 % en 1980 a` 35,1 % en 1990 et a` 41,6 % en 1994. Toujours selon Drewry, cette part atteindra 53,8 % d’ici, a` l’an 2000. Le passage du vrac au conteneur ne refle`te pas seulement une e´volution dans la nature des marchandises transporte´es (caracte´rise´e essentiellement par le remplacement des matie`res premie`res par des produits manufacture´s), mais aussi les caracte´- ristiques inhe´rentes aux transports maritimes re´guliers par conteneur. (71) Dans ce contexte, le fait que certaines marchan- dises voyagent encore selon les deux modes importe peu: la question essentielle pour e´tablir la substituabilite´ de la demande est de savoir si le choix du mode s’effectue sur la base des caracte´ristiques qui lui sont propres. Ainsi, le seul fait que certains produits side´rurgiques voyagent en vrac et d’autres en conteneur n’in- dique pas que les deux modes soient substitua- bles puisqu’il ne tient pas compte de la diversite´ de la nature (et de la valeur) des produits side´- rurgiques ni des exigences des clients en matie`re de livraison. Cela vaut aussi pour les autres pro- duits au sujet desquels les parties au TACA alle`- guent la substituabilite´ entre vrac et conteneurs. (72) Le seul exemple spe´cifique fourni par les parties au TACA ([secrets d’affaires]) est inte´ressant, car, comme il est explique´ aux conside´rants 210 a` 213, il prouve que les parties au TACA ont la possibilite´ de recourir a` la discrimination par les prix pour de´tourner des produits marginaux des transporteurs de vrac sans affecter les taux de fret en ge´ne´ral. Rien n’indique que les transpor- teurs de vrac soient eux aussi en mesure d’ope´- rer une discrimination entre clients. (70) Ces caracte´ristiques tiennent notamment au fait que des expe´ditions en moins grandes quantite´s, mais plus fre´quentes, comme c’est normalement le cas pour le transport par conteneur, re´duisent les frais de stockage, que les marchandises conteneurise´es risquent moins d’eˆtre endomma- (28) Drewry, «Global Container Markets», Londres, 1996, p. 38 a` 48. (73) Pour ce qui concerne les services frigorifiques, les parties au TACA font valoir que les conte- neurs re´frige´re´s sont substituables aux trans- ports frigorifiques en vrac. Pour autant qu’il en (29) Cette substituabilite´ a` sens unique ne se limite pas aux transports maritimes: par exemple, si les boissons rafra(cid:238)- chissantes sans alcool ne peuvent se substituer aux eaux embouteille´es, le contraire n’est pas ne´cessairement vrai — voir la de´cision 92/553/CEE de la Commission (IV/ M. 190–Nestle´ Perrier), JO L 356 du 5. 12. 1992, p. 1. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/15 soit ainsi (30), cela n’implique pas, pour les rai- sons indique´es plus haut, que les transports fri- gorifiques en vrac soient substituables aux transports frigorifiques en conteneur. Outre les avantages offerts par les services de ligne par conteneur, tels que les volumes re´duits et la rapidite´ de transfert vers d’autres modes de transport, davantage de produits se preˆtent au transport en conteneur re´frige´re´ qu’au transport frigorifique en vrac. Parmi ces produits figurent les fourrures et les peaux, les produits pharma- ceutiques, les produits e´lectroniques et, compte tenu des tempe´ratures constantes et de la possi- bilite´ de contr(cid:244)ler le m(cid:223)rissement, les fruits a` baie. (74) Dans ces conditions, si un certain degre´ de subs- titution entre le transport classique et le trans- port par conteneur n’est pas exclu dans des cir- constances e´te´ de´montre´ qu’il existait, dans la grande majorite´ des cas, une tendance durable a` la substitution du vrac au conteneur. exceptionnelles, il n’a pas sur (75) Du c(cid:244)te´ de l’offre, les parties au TACA ont fait valoir que les transporteurs de divers et de ne´o- vrac pourraient facilement convertir leurs navi- res pour entrer le marche´ concerne´ et devraient, de ce fait, eˆtre conside´re´s comme des concurrents potentiels. Elles ont e´galement fait valoir qu’un nombre important de tre`s grands exploitants de services re´guliers avaient l’inten- tion d’entrer dans le trafic transatlantique. Ces le proble`mes de concurrence potentielle (et document produit par les parties au TACA a` l’appui de leur point de vue — le rapport Dyna- mar) sont examine´s aux conside´rants 278 a` 282. B. Le marche´ ge´ographique en cause — Trans- ports maritimes (76) De meˆme, si certains chargeurs conside`rent que les ports de l’Europe du Nord sont substituables a` certains ports de la Me´diterrane´e, il en est peu, voire aucun, pour conside´rer que les ports de la Me´diterrane´e sont substituables a` ceux de l’Europe du Nord. (30) Selon Mats Jansson, pre´sident de Unicool and Cool Car- riers, «La capacite´ de conteneurs re´frige´re´s de´ploye´e est encore limite´e et, jusqu’a` pre´sent, l’incidence negative sur la demande de transport frigorifique spe´cialise´ est fai- ble. » (Fairplay du 3. 7. 1997). (77) (78) En premier lieu, alors que les parties au TACA soutiennent que tous les ports de la Me´diterra- ne´e sont substituables aux ports de l’Europe du Nord relevant de la couverture ge´ographique de l’accord, on ne peut raisonnablement envisager et il n’a pas e´te´ prouve´ que les ports me´diterra- ne´ens situe´s a` l’est du degre´ de latitude 20 ou au sud du degre´ de longitude 36 (ce qui englobe, en tout ou en partie, la Gre`ce, la Tur- quie, le Liban, Israe¨l, Chypre, l’E´ gypte, la Libye, la Tunisie, l’Alge´rie et le Maroc) puissent, a` l’exception possible d’Algeciras en Espagne, eˆtre utilise´s par des chargeurs e´tablis en Europe du Nord en remplacement des ports de cette re´gion (et inversement d’ailleurs). En second lieu, la preuve qu’il existe un phe´no- me`ne de substitution de ports situe´s en France, en Espagne, en Italie et en Croatie ne conduit la conclusion que les ports de ces pays pas a` sont tant est substituables, suffisamment qu’ils le soient, pour que l’on puisse en de´duire qu’ils font partie du meˆme marche´ que les ports de l’Europe du Nord. Les parties au TACA ont fourni la preuve suivante d’un phe´nome`ne de substitution, de la part des chargeurs, de ports de la Me´diterrane´e a` des ports de l’Europe du Nord: si «[secrets d’affaires] a transfe´re´ une part importante de son volume vers les ports me´diterrane´ens en 1994–1995. Alors que les compagnies membres du TACA continuent de transporter une part du volume total de ce expe´die encore environ [secrets d’affaires] EVP par an via la Me´diterrane´e. » [secrets d’affaires] chargeur, «[secrets d’affaires] expe´die aussi un volume de fret estime´ a` [secrets d’affaires] EVP via les ports de la Me´diterrane´e, en recourant aussi bien a` des transporteurs membres de la SEAC qu’a` des compagnies inde´pendantes. Une partie de ce fret e´tait expe´die´e aupara- vant via l’Europe du Nord. D’apre`s les infor- le fret provenant de mations disponibles, [secrets situe´e l’usine d’affaires] continue d’emprunter aussi bien les ports de l’Europe du Nord que ceux de la Me´diterrane´e. » [secrets d’affaires] «[secrets d’affaires] a fait passer environ [se- crets d’affaires] EVP de fret des services TACA aux services me´diterrane´ens exploite´s par Evergreen. » L 95/16 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (79) (80) Sur la base de cet e´le´ment (la pre´tendue subs- tituabilite´ de quelque 8 000 a` 10 000 EVP), les parties au TACA conside`rent qu’un volume d’environ 48 000 EVP devrait eˆtre inclus dans le marche´ global sur lequel elles ope`rent. Cela aura, selon elles, pour effet d’accro(cid:238)tre le mar- che´ total de 2 %. Comme elles n’incluent pas dans la part de marche´ du TACA le fret trans- porte´ par les parties a` l’accord sur des trafics ne relevant pas de la couverture ge´ographique de celui-ci, la part du marche´ en cause de´tenue par les parties aux TACA s’en trouverait re´duite d’environ 1 %. La Commission ne conside`re pas que les e´le´- ments avance´s par les parties au TACA l’empor- tent sur les preuves attestant que les ports de la substituables aux Me´diterrane´e ne sont pas ports de l’Europe du Nord. Premie`rement, le fait que les parties au TACA qui participent aussi a` des accords de type VSA exploitent deux ou trois services de navette ferroviaire aller-re- tour par semaine entre Milan et Rotterdam est la` pour de´montrer que les ports me´diterrane´ens ne suffisent pas a` assurer les expe´ditions vers l’Ame´rique du Nord: les parties au TACA n’ont fourni aucune preuve qu’un chargeur aurait achemine´ des quantite´s importantes de fret de l’Europe du Nord vers des ports de la Me´diter- rane´e avec comme destination finale l’Ame´rique du Nord. ductivite´ des navires), mais cela para(cid:238)t peu probable dans un avenir pre´visible, e´tant donne´ les limites, sur le plan des infrastruc- tures, des ports me´ridionaux et du re´seau ferroviaire europe´en» (31). (83) Enfin, pour certaines cate´gories de marchandi- ses, il est possible de limiter l’effet de la concur- rence marginale provenant des autres moyens de transport. Les compagnies maritimes de ligne sont, en effet, capables d’identifier les chargeurs de ces marchandises et peuvent, graˆ ce a` la struc- ture diffe´rencie´e des tarifs du transport de ligne, leur offrir des prix moins e´leve´s sans ne´cessaire- ment affecter le niveau ge´ne´ral des prix (voir conside´rants 203 a` 213). C. Conclusions quant au marche´ des transports maritimes en cause (84) Pour les raisons indique´es ci-dessus, la Commis- sion conside`re que le marche´ des services mariti- le TACA s’adresse est celui des mes auquel transports maritimes re´guliers par conteneur entre l’Europe du Nord et ceux des E´ tats-Unis et du Canada (32) (81) Deuxie`mement, rien ne prouve que les cargai- sons spe´cifiques en question auraient pu eˆtre expe´die´es via les ports de l’Europe du Nord. Troisie`mement, sur les trois exemples fournis par les parties au TACA, il semblerait que, dans deux cas, les expe´ditions en question ont e´te´ effectue´es en recourant au service me´diterrane´en de l’une des parties au TACA. (85) (82) Dans ce contexte, il a lieu de noter que les ports me´diterrane´ens ne semblent pas substituables aux ports de l’Europe du Nord, meˆme pour les services Europe Extreˆme-Orient, pour lesquels ils pre´sentent pourtant des avantages ge´ographi- ques beaucoup plus grands que pour les services transatlantiques. Ainsi, selon Drewry: D. Parts du marche´ des transports maritimes en cause Les chiffres fournis par les parties au TACA concernant leurs parts de marche´ figurent aux tableaux 2 et 3 ci-apre`s. Ces chiffres incluent dans le marche´ de produits une certaine quan- tite´ de marchandises en vrac et diverses passant par les ports canadiens («Canadian Gateway»), et ils englobent dans le marche´ ge´ographique l’Islande et Puerto Rico, alors que ces marchan- dises et ces pays ne sont pas couverts par le TACA: les chiffres fournis ci-dessous sous-esti- ment par conse´quent la part de marche´ du TACA, bien que ce ne soit probablement pas dans une mesure significative. L’incidence de la concurrence potentielle est examine´e aux consi- de´rants 276 a` 306. «En faisant demi-tour dans la Me´diterrane´e, les navires assurant la liaison Europe-Ex- treˆme-Orient pourraient gagner au moins deux semaines sur la dure´e du voyage aller- retour, qui est en moyenne de neuf semaines (soit une augmentation de 22 % de la pro- (31) Drewry, «Global Container Markets», p. 76. (32) Ce marche´ est de´crit plus en de´tail aux conside´rants 25 a` 70 de la de´cision TAA: les parties au TACA font re´fe´- rence a` la de´cision TAA au point 1. 4 de la demande d’exemption concernant l’accord sur les e´changes d’e´qui- pements. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/17 Tableau 2 Parts de marche´ pour le fret conteneurise´, 1994-1996 (Europe du Nord—E´ tat-Unis d’Ame´rique, y compris via les ports canadiens) 1994 EVP 1994 (%) 1995 EVP 1995 (%) 1996 EVP 1996 (%) 1 317 785 1 358 983 1 342 684 TACA Liaison directe Europe du Nord—E´ tat-Unis d’Ame´rique Via les ports canadiens 57 455 90 607 86 406 Total TACA Hors TACA Liaison directe Europe du Nord—E´ tat-Unis d’Ame´rique 1 375 240 60,65 1 449 590 61,55 1 429 090 59,83 574 776 25,35 643 675 27,34 638 194 26,72 Via les ports canadiens 317 339 14,00 261 536 11,11 321 067 13,45 Total 2 267 355 100 2 354 801 100 2 388 351 100 Source: PIERS/TACA. (86) Ces chiffres peuvent eˆtre re´partis en quatre segments distincts selon la c(cid:244)te sur laquelle le port d’entre´e nord-ame´ricain est situe´: on distingue ainsi les ports de la c(cid:244)te est, ceux du golfe du Mexique et ceux de la c(cid:244)te ouest des E´ tats-Unis d’Ame´ri- que et les ports de la c(cid:244)te est du Canada pour le fret a` destination du Midwest («Ca- nadian Gateway»). Tableau 3 Parts de marche´ par segment, 1994-1996 Europe du Nord—E´ tats-Unis d’Ame´rique TACA c(cid:244)te est Europe du Nord—E´ tats-Unis d’Ame´rique Evergreen Lykes Autres TACA c(cid:244)te du golfe du Mexique Evergreen Europe du Nord—E´ tats-Unis d’Ame´rique c(cid:244)te ouest Europe du Nord—E´ tats-Unis d’Ame´rique ports canadiens Source: PIERS. Lykes Autres TACA Evergreen Lykes Autres TACA Evergreen Lykes Autres 1994 71 1995 69 (%) 1996 69 13 5 12 59 0 18 23 72 14 0 14 15 0 0 85 14 5 12 56 0 19 24 68 15 0 17 26 0 0 74 13 5 12 61 3 17 18 68 15 0 17 21 0 0 79 L 95/18 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (87) Le graphique ci-dessous montre l’importance relative de chacun de ces segments. Ventilation du marché par côte, 1995 Europe du Nord—États-Unis d’Amérique via les ports canadiens 15 % Europe du Nord—États-Unis d’Amérique côte ouest 9 % Europe du Nord—États- Unis d’Amérique golfe du Mexique 13 % Europe du Nord—États-Unis d’Amérique côte est 63 % (88) On peut tirer les conclusions suivantes des tableaux 2 et 3 et du graphique ci-dessus. De 1994 a` 1996, la part de marche´ des parties au TACA s’est e´leve´e chaque anne´e a` 60 %. Au cours de ces trois anne´es, elles ont de´tenu des parts de marche´ supe´rieures a` 55 % sur chacun des segments du marche´ pour le trafic direct entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis, et leur part sur le segment Europe du Nord—C(cid:244)te est des E´ tats-Unis d’Ame´rique, segment quatre fois plus important que le deuxie`me en dimension, s’est maintenue a` environ 70 %. (90) Le 13 octobre 1997, les parties au TACA ont publie´ leur plan d’exploitation pour 1998: ce document pre´voit, pour 1998, une croissance «d’environ 8 a` 9 % dans le sens est-ouest et 3 a` 4 % dans le sens ouest-est». Le plan indique en outre que «la croissance enregistre´e sur le mar- che´ en 1997 a absorbe´ les capacite´s introduites par les nouveaux venus sur le trafic, que ce soit pour les liaisons directes avec les E´ tats-Unis d’Ame´rique ou pour les services passant par le Canada. La poursuite de la croissance en 1998 se traduira donc par une croissance re´elle pour les transporteurs TACA». (89) Selon Drewry (33), la demande de services de transport maritime entre les ports de l’Europe du Nord et les ports des E´ tats-Unis d’Ame´rique, du Canada et du Mexique a augmente´ de plus de 7 % entre 1993 et 1994 et de pre`s de 6 % entre 1994 et 1995. Le 1er octobre 1997, le «Journal of Commerce» a indique´ que le traffic «connaissait une augmentation annuelle de 6 a` 9 %». (33) Drewry, «Global Container Markets», p. 88. E. Le marche´ des transports terrestres en cause (91) Les services de transport terrestre que entrent en ligne de compte dans la pre´sente de´cision sont ceux qui sont fournis aux chargeurs sur le terri- toire de la Communaute´ en combinaison avec d’autres services, dans le cadre d’ope´rations de transport multimodal de fret par conteneur entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´- rique. Ces services ne font pas partie du marche´ 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/19 des transports maritimes de´crit plus haut: rele`vent d’un marche´ distinct. ils V. LE TARIF DU TACA (92) Ces services de transport terrestre peuvent eˆtre fournis de deux manie`res: l’acheminement par le chargeur («merchant haulage») et l’achemine- ment par le transporteur («carrier haulage»). Dans le cas de l’acheminement par le transpor- teur, ils sont fournis par l’une des compagnies maritimes pre´sentes sur le marche´ des services maritimes de´crit ci-dessus. En 1995, les parties au TACA ont fourni des services d’achemine- ment par le transporteur sur le territoire de la Communaute´ pour une part d’environ 48 % du fret qu’elles ont transporte´ entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique. IV. CONFE´ RENCES MARITIMES (93) En gros, on peut de´finir les confe´rences mariti- mes comme des associations d’armateurs be´ne´fi- ciant des services d’un secre´tariat. Leurs mem- bres se concertent pour fixer des taux de fret communs ou uniformes et pour s’entendre sur les rabais et les ristournes qui peuvent eˆtre offerts a` certains chargeurs. Selon le trafic, les confe´rences peuvent re´partir le fret entre leurs membres de diffe´rentes manie`res, coordonner les horaires des de´parts, mettre les recettes en commun et adopter d’un commun accord des mesures de lutte contre la concurrence des com- pagnies hors confe´rence. Elles statuent aussi sur les demandes d’adhe´sion (34). (94) Contrairement aux consortiums de compagnies maritimes de ligne, les confe´rences n’impliquent pas l’exploitation en commun d’un service de transport maritime re´gulier. Mis a` part les horaires, les aspects ope´rationnels ne rele`vent pas du champ d’activite´ de la confe´rence. Il n’est pas rare qu’un ou plusieurs consortiums ope`rent au sein d’une meˆme confe´rence. (95) Le secre´tariat de la confe´rence organise la re´u- nion des membres et surveille les conditions du trafic. Pour ce faire, il collationne les statisti- ques sur les volumes transporte´s et les prix qui lui sont fournies par les membres. Dans le cas du TACA, le secre´tariat de la confe´rence a vu son r(cid:244)le renforce´, puisqu’il a, entre autres, parti- cipe´ directement aux ne´gociations les contrats de services et qu’il a veille´ au respect par les parties des re`gles de la confe´rence. sur (34) Sur les trafics ame´ricains, les confe´rences sont dites «ou- vertes» car l’adhe´sion n’est pas subordonne´e au consente- ment des membres existants. (96) Comme c’est le cas pour de nombreux autres tarifs de confe´rence, le tarif du TACA comprend cinq parties indiquant des taux se´pare´s pour chacun des services suivants: a) transport terrestre jusqu’au port; b) manutention de la cargaison au port (trans- fert du moyen de transport terrestre vers le navire); c) transport maritime (transport d’un port a` l’autre); d) manutention de la cargaison au port de des- tination (transfert du navire vers le moyen de transport terrestre); e) transport terrestre du port de destination au lieu de la destination finale. (97) (98) Le premier et le cinquie`me de ces services sont facture´s au chargeur en monnaie locale. Le deuxie`me, le troisie`me et le quatrie`me sont fac- ture´s en dollars des E´ tats-Unis. Le tarif contient e´galement un bare`me pour les frais suivants: service conteneur, ope´rations de transit et de de´douanement (Royaume-Uni/Ir- lande), service CFS/divers, manutention au ter- minal, service CFS/appontement, empotage/de´- potage, livraison/de´chargement a` option, sup- ple´ments, de´viation de fret, frais administratifs, camionnage au port (coton en conteneurs), avances sur frais, droits de reprise, dispositif d’isolation temporaire, droits d’enle`vement, droits d’enle`vement des sacs ou «flexitanks/ flexibags» de la compagnie, frais de surestaries, frais d’arreˆt, marchandises de groupage, frais de ramassage, frais globaux, droits de quai et frais de manutention. (99) Le tarif du TACA se fonde sur celui du TAA, qui a e´te´ introduit en 1993. Le tarif du TAA a remplace´ les tarifs applique´s auparavant par les confe´rences sur les trafics Europe du Nord— E´ tats-Unis. Le tarif est-ouest qui a e´te´ remplace´ par le tarif TAA a e´te´ de´crit comme suit par le secre´tariat du TAA: «publie´ en six volumes, compte pre`s de 2 500 pages, couvre environ 10 000 positions tarifaires, repre´sente une e´pais- L 95/20 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 seur de 25 centime`tres et pe`se plus de 12 kilo- grammes. » (35) Selon les parties au TACA, le tarif du TACA en vigueur actuellement com- prend plusieurs milliers de pages, ce que fait que lorsque la Commission en a demande´ un exemplaire, elles ont pre´fe´re´ le fournir sous forme e´lectronique. VI. LA FOURNITURE DE SERVICES DE TRANS- PORT TERRESTRE PAR LES PARTIES AU TACA (100) L’extension des activite´s des compagnies mariti- mes de ligne au transport terrestre a e´te´ exami- ne´e aux conside´rants 12 a` 29 de la de´cision 94/985/CE de la Commission (36) [IV/33. 218 — Far Eastern Freight Conference (la de´cision FEFC). ] Les commentaires qui y sont faits valent e´galement pour les parties au TACA; dix des quinze membres du TACA sont, du reste, e´galement membres de la FEFC. (101) Ainsi, mis a` part la fixation collective des prix et des conditions d’acheminement par le trans- porteur, aucune activite´ de transport terrestre n’est directement ou indirectement organise´e par l’interme´diaire du TACA. Les compagnies membres du TACA ne´gocient individuellement les conditions auxquelles elles ache`tent le trans- port terrestre. Jusqu’a` pre´sent, seules certaines de ces compagnies ont investi dans de infra- structures (par exemple des de´p(cid:244)ts) ou des e´qui- pements (par exemple des tracteurs) destine´s au transport terrestre et en sont proprie´taires; on peut citer, a` cet e´gard, les de´p(cid:244)ts inte´rieurs de P & O au Royaume-Uni et les diffe´rentes socie´- te´s de transport routier appartenant a` des trans- porteurs (par exemple Nedlloyd, Maersk). (102) Comme il est explique´ plus haut, les parties au TACA ont mis en place deux syste`mes qui ren- dent leur situation diffe´rente de celle de´crite dans la de´cision FEFC et en faveur desquels ils ont demande´ une exemption: l’accord sur les e´changes d’e´quipements et le syste`me «hub and spoke». de la confe´rence appliquent des taux de fret uni- formes. Ces taux constituent le tarif de la confe´- rence, qui est publie´ et distribue´ a` tous les char- geurs. Le tarif de la confe´rence fixe plusieurs les taux taux diffe´rents: de´gressifs en fonction du volume et de la dure´e et les taux des contrats de fide´lite´. Il arrive que les membres de la confe´rence accordent en secret des rabais sur le tarif de la confe´rence pour gagner des parts de marche´ au de´triment des autres membres. les taux ordinaires, (104) Selon la le´gislation ame´ricaine, le droit des membres d’une confe´rence exempte´e de mener des actions inde´pendantes est obligatoire en ce qui concerne les taux: en d’autres termes, tout membre d’une confe´rence a le droit de s’e´carter du tarif fixe´ par la confe´rence pour une cate´go- rie donne´e de marchandises a` condition d’en aviser les autres membres de la confe´rence. (105) Les accords tarifaires couvrent non seulement les taux de fret normaux, mais aussi les accords de fide´lite´ et les accords pre´voyant des taux de´gressifs en fonction du volume et de la dure´e, en vertu desquels les marchandises voyagent aussi a` des taux tarifaires, mais qui sont infe´- rieurs au niveau normal. Dans le cadre des accords tarifaires, certaines conditions de la relation sont de´termine´es par le tarif. VII. CONTRATS DE SERVICES A. La diffe´rence entre les tarifs et les contrats (103) La caracte´ristique essentielle des accords de confe´rence consiste dans le fait que les membres (35) Lettre du TAA aux conseils des chargeurs europe´ens date´e du 13 octobre 1992. (36) JO L 378 du 31. 12. 1994, p. 17. tarifaires (106) Les transporteurs ope´rant dans le cadre d’ac- cords se pre´senter au sont cense´s public en tant que «common carriers» (trans- porteurs agre´e´s). En bref, un «common carrier» est un transporteur qui ope`re entre des endroits fixes, n’exerce aucune discrimination parmi les chargeurs qui font appel a` ses services et est tenu d’accepter de transporter toute marchan- dise qui lui est propose´e, pour autant qu’elle s’y preˆte et qu’il dispose de l’espace ne´cessaire. Peu de compagnies maritimes de ligne sont le´gale- ment tenues d’ope´rer en tant que «common car- riers», mais on s’attend ne´anmoins qu’elles en 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/21 aient le comportement (37). Dans le cadre de la le´gislation ame´ricaine, les membres d’une confe´- rence sont tenus d’ope´rer en tant que «common carriers» pour be´ne´ficier de l’immunite´ a` l’e´gard des dispositions antitrust. (110) L’article 3 (21) du US Shipping Act de 1984 de´finit le contract de services comme e´tant (107) Il convient d’ope´rer une distinction majeure entre accords tarifaires et accords contractuels. Les accords contractuels ne de´pendent pas des conditions du tarif et les parties sont libres de ne´gocier les conditions qu’elles jugent appro- prie´es. (108) La principale diffe´rence est que, dans le cas des accords tarifaires, le prix n’est pas un prix ne´go- cie´ cas par cas, mais celui du tarif. Dans le cas du transport sous contrat (par exemple un contrat de services), le prix ne provient pas du tarif. Les parties au TACA ont admis cette dis- tinction dans une lettre qu’elles ont adresse´e a` la Commission le 10 ao(cid:223)t 1995, o(cid:156) elles pre´ci- sent qu’elles «utilisent le terme “tarif” pour de´s- les taux de la igner le document dans lequel confe´rence sont publie´s». B. Contrats de services en droit ame´ricain (109) Le US Shipping Act de 1984 autorise spe´cifique- ment pour la premie`re fois une forme de trans- port sous contrat utilisable par les «common carriers» sur les trafics ame´ricains: les contrats de services. Bien qu’ils ne fussent pas inconnus aux E´ tats-Unis d’Ame´rique avant 1984, leur de´veloppement avait e´te´ entrave´ par l’inse´curite´ juridique quant a` la question de savoir s’ils avaient ou non, au regard de la le´gislation ame´- ricaine, un caracte`re discriminatoire ille´gal. «… un contrat conclu entre un chargeur et un transporteur maritime ou une confe´rence par lequel, d’une part, le chargeur s’engage a` faire transporter une quantite´ minimale de fret sur une pe´riode donne´e et, d’autre part, le transporteur maritime ou la confe´rence s’engage a` appliquer un certain taux ou une certaine grille de taux ainsi qu’a` fournir un certain niveau de service (espace re´serve´, de´lai de transit, rotation portuaire ou autres prestations similaires) …». (111) Les contrats de services ont e´te´ introduits a` la suite de l’interdiction des «contrats de fide´lite´» collectifs de´cre´te´e par le US Shipping Act (38). Au moment de l’adoption de ce texte, les tarifs de quelque trente-trois confe´rence exploitant les trafics ame´ricains contenaient des taux applica- bles aux contrats de fide´lite´. Les contrats de fide´lite´ collectifs ou de confe´rence ont e´te´ consi- de´re´s comme trop anticoncurrentiels par les E´ tats-Unis d’Ame´rique, car ils peuvent entra(cid:238)ner une discrimination pre´judiciable aux petits char- geurs. Le le´gislateur a e´galement conside´re´ que les contrats de services serviraient les inte´reˆts a` long terme du secteur d’exportation ame´ricain et constitueraient l’un des deux contrepoids (l’autre e´tant l’action inde´pendante) garantissant que l’immunite´ a` l’e´gard des dispositions anti- trust accorde´e aux confe´rences maritimes n’en- tra(cid:238)ne pas une re´duction excessive de la concur- rence par les prix entre compagnies maritimes re´gulie`res. (37) Voir Cnuced, «The liner conference system», TD/ B/C4/62 1970, point 10. La distinction entre «common carriage» (transport commun) et «contract carriage» (transport sous contrat) existait avant les confe´rences maritimes. On en trouve un exemple dans le UK Carriers Act de 1830 (11(cid:30) Geo. IV. &1(cid:30) Gul. IV. ), loi limitant la responsabilite´ des «common carriers», qui contient la disposition suivante: «Provided always, and be it further enacted, That nothing in this Act contained shall extend or be construed to annul or in anywise affect any special Contract between such Mail Contractor, Stage Coach Proprietor, or Common Carrier, and any other Parties, for the Conveyance of Goods and Merchandizes. » (112) En vertu de les contrats de services peuvent eˆtre conclus par les chargeurs avec des transporteurs individuels ou la le´gislation ame´ricaine, (38) L’article 3 (14) du US Shipping Act de 1984 de´finit le «contrat de fide´lite´» comme e´tant «… un contrat passe´ avec un transporteur maritime ou une confe´rence, autre qu’un contrat de services ou un contrat appliquant des taux de´gressifs en fonction du volume et de la dure´e, par lequel un chargeur obtient des taux re´duits en s’enga- geant a` faire transporter la totalite´ ou un pourcentage donne´ de son fret par ce transporteur ou cette confe´- rence. » L 95/22 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 avec des confe´rences. Ces contrats doivent eˆtre notifie´s a` titre confidentiel a` la FMC, a` laquelle doit aussi eˆtre remis un re´sume´ des conditions essentielles (39) de ces contrats. Ce re´sume´ est publie´ par la FMC et les meˆmes conditions doi- vent eˆtre offerts «a` tous les chargeurs se trou- vant dans une situation analogue». C. Accords de fide´lite´ (113) Le transport de fret dans le cadre du syste`me tarifaire n’exclut pas la conclusion entre le char- geur et l’armateur d’un contrat additionnel rela- tif a` des accords de fide´lite´. Ce type de contrat est, pour les raisons expose´es plus haut, d’une tout autre nature qu’une relation strictement contractuelle comme un contrat de services. La de´finition du contrat de services utilise´es par le US Shipping Act (voir conside´rant 110) ne s’e´tend pas aux contrats portant sur un pour- centage ou une part du fret d’un chargeur. (114) Contrairement aux contrats de services, les accords de fide´lite´ sont expresse´ment mention- ne´s dans les re`glement (CEE) no 4056/86, dont l’article 5, point 2, assortit l’exemption par cate´gorie d’un certain nombre d’obligation pre´- fide´lite´. Le cises (CEE) no dixie`me conside´rant du re`glement 4056/86 indique: en matie`re d’accords de «… qu’il convient e´galement de n’admettre des accords de fide´lite´ que selon des modali- te´s qui ne restreignent pas de manie`re unila- te´rale la liberte´ des usagers et donc la concurrence dans le secteur des transports maritimes, cela sans pre´judice du droit pour la confe´rence de sanctionner ceux d’entre eux qui e´luderaient abusivement l’obligation de fide´lite´ qui est la contrepartie de ristour- nes, taux de fret re´duits ou commissions qui leur sont accorde´s par la confe´rence …» (115) Les dispositions du re`glement (CEE) no 4056/86 concernant les accords de fide´lite´ doivent eˆtre (39) Les conditions essentielles d’un contrat de services com- prennent a) les secteurs portuaires ou les zones ge´ogra- phiques d’origine et de destination, b) le ou les produits concerne´s, c) le volume minimal, d) le taux applicable au transport proprement dit, e) la dure´e, f) les prestations garanties et g) le cas eche´ant, l’indemnite´ forfaitaire en cas d’inexe´cution. la lumie`re du code de la Cnu- conside´re´es a` (CEE) no 954/79 du ced (40). Le re`glement Conseil (41) permettait aux E´ tats membres, mais ne leur imposait pas l’obligation de ratifier le code, qui est finalement entre´ en vigueur le 6 octobre 1983, mais qui n’a jamais e´te´ ratifie´ par les E´ tats-Unis d’Ame´rique. Le code de la Cnu- ced, en particulier son chapitre III («Relations avec les chargeurs»), ne reconna(cid:238)t manifeste- ment aucune forme de contrat entre les char- geurs et les confe´rences autre que le contrat de fide´lite´, qui est traite´ spe´cifiquement a` l’article 7. (116) Il existe trois types d’accords de fide´lite´: le sys- te`me des rabais diffe´re´s, le contrat de fide´lite´ et le contrat a` double tarification. (117) Dans le cadre du syste`me des rabais diffe´re´s, un chargeur qui utilise exclusivement les navires des compagnies membres d’une confe´rence pour le transport de fret entre les ports desservis par la confe´rence paie au de´part le taux de fret plein, mais il a droit a` un rabais diffe´re´ corres- pondant a` un certain pourcentage du total des paiements effectue´s. Les rabais est calcule´ pour une pe´riode donne´e («shipment period»), nor- malement de trois a` six mois, mais il est paye´ au terme d’une pe´riode conse´cutive de la meˆme longueur («deferment period»), a` la condition que le chargeur ait re´serve´ ses expe´ditions a` la confe´rence pendant ces deux pe´riodes. La re´compense de la fide´lite´ du chargeur au cours de la pe´riode e´coule´e est donc subordonne´e a` la persistance ulte´rieure de ce comportement. Le chargeur n’a pas le´galement droit au rabais, puisque le paiement de celui-ci n’est pre´vu par aucune disposition contractuelle. (118) Dans le cadre du contrat de fide´lite´, le transpor- teur offre un rabais imme´diat au chargeur qui signe un contrat par lequel il s’engage a` re´server la totalite´ de ses envois aux compagnies mem- (40) Confe´rence des ple´nipotentiaires des Nations unies sur un code de conduite des confe´rences maritimes, «Actes finaux et annexes», Nations unies, Gene`ve, doc. TD/ Code/11/Rev 1, 9 mai 1974. Le troisie`me conside´rant du re`glement (CEE) no 4056/86 dit ceci: «… que le re`gle- ment d’application des re`gles de concurrence aux trans- ports maritimes, pre´vu par le dernier conside´rant du re`glement tenir compte de l’adoption du code; que, en ce qui concerne les confe´ren- ces relevant du code de conduite, le re`glement devrait comple´ter le code ou le pre´ciser». (CEE) no 954/79, devrait (41) JO L 121 du 17. 5. 1979, p. 1. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/23 bres de la confe´rence. Le «General Cargo Contract» de la Far Eastern Freight Conference (FEFC) en est un exemple: en contrepartie d’une re´duction de 9,5 % sur les taux tarifaires de la confe´rence, les chargeurs qui signent le «Gene- ral Cargo Contract» s’engagent «a` re´server la totalite´ de leurs envois aux transporteurs [mem- bres de la confe´rence]», a` «faire en sorte que tous les contrats de transport de fret relevant du champ d’activite´ de la confe´rence (“Conference Cargo”) … soient passe´s avec un ou plusieurs transporteurs [membres de la confe´rence]» et a` «s’abstenir de participer directement ou indirec- tement a` tout accord relatif au transport de fret relevant du champ d’activite´ de la confe´rence par tout navire qui ne serait pas exploite´ par l’un des transporteurs [membres de la confe´- rence]». Est conside´re´ comme fret relevant du champ d’activite´ de la confe´rence celui qui rele`ve de la couverture ge´ographique de celle-ci, a` l’exclusion d’un petit nombre de produits ge´ne´ralement transporte´s en vrac. les taux ordinaires destine´s a` prote´ger la part de marche´ globale de la confe´rence en liant les chargeurs aux transporteurs qui en sont mem- bres. la dure´e doit obligatoirement (121) Dans le cadre de la le´gislation ame´ricaine, la possibilite´ de mener des actions inde´pendantes sur les taux de´gressifs en fonction du volume et de exister, puisqu’il s’agit de taux tarifaires: en d’autres ter- mes, tout membre d’une confe´rence a le droit de s’e´carter du tarif fixe´ par la confe´rence pour une cate´gorie donne´e de marchandises a` condi- tion d’en aviser les autres membres de la confe´- rence. (119) La troisie`me forme d’accord de fide´lite´ est le contrat a` double tarification. Dans le cadre de ce type de contrat, les chargeurs qui ne passent pas avec les compagnies de la confe´rence un «exclusive patronage contract» (contrat de cliente`le exclusive) paient le taux normal, alors que ceux qui signent un tel contrat be´ne´ficient d’un taux re´duit. D. Taux de´gressifs en fonction du volume et de la dure´e E. Les contrats de services dans la pratique (122) Sur le trafic transatlantique, on estime qu’envi- ron 50 a` 60 % du fret est transporte´ dans le cadre de contrats de services (43), meˆme si la majeure partie des marchandises de grou- page (44) est transporte´e sur la base de taux de´gressifs en fonction du volume et de la dure´e (qui font partie du tarif de la confe´rence). Le pourcentage e´leve´ de contrats de services sur le trafic transatlantique est d(cid:223) au fait que les contrats de fide´lite´ sont interdits aux E´ tats-Unis d’Ame´rique, interdiction qui n’existe pas dans d’autres droits de la concurrence. (120) Les taux de´gressifs en fonction du volume et de la dure´e font partie du tarif de la confe´rence: infe´rieurs aux taux ordinaires, ils sont calcule´s en fonction du volume de fret propose´ sur une pe´riode donne´e. Pour une marchandise donne´e, les taux diffe`rent donc en fonction des volumes que le chargeur s’engage a` faire transporter (42). Ces taux n’impliquent pas de prestations supple´- mentaires. Ils constituent en fait, tout comme les taux des contrats de fide´lite´, des rabais sur (42) Taux publie´ au tarif, dont l’application est surbordonne´e a` la re´ception d’un volume global de´termine´ de fret ou d’un montant global de recettes de fret sur une pe´riode donne´e. (123) Sur le trafic transpacifique, sens est-ouest, entre les E´ tats-Unis d’Ame´rique et l’Extreˆme-Orient, tre`s peu de contrats de services avaient e´te´ conclus jusqu’a` une date re´cente, car la confe´- (43) Selon une pre´sentation faite par le TACA a` certains char- geurs le 6 juillet 1995, au premier trimestre de 1995, 59,5 % des transports effectue´s par le TACA l’ont e´te´ dans le cadre de contrats de services et 40,5 % aux taux tarifaires. D’apre`s l’e´tude «Contrats entre les chargeurs et les confe´rences maritimes» re´alise´e pour le compte de la direction ge´ne´rale des transports de la Commission par Brinkman-ship Ltd en fe´vrier 1996, «le TACA a signe´ quelque 450 contrats (est-ouest) pour l’anne´e 1996, repre´sentant pre`s de 65 % du fret annuel de la confe´- rence». (44) C’est-a` -dire des envois groupe´s par les transitaires en chargements par conteneurs de vingt ou quarante pieds. L 95/24 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 rence s’y opposait, mais ceux qui existaient por- taient sur des quantite´s tre`s importantes (45). Dans le sens inverse, il y a apparemment plu- sieurs centaines de contrats de services. Sur le trafic Europe du Nord — Extreˆme-Orient, o(cid:156) les accords de fide´lite´ ne sont pas interdits, il n’existe pas de contrats de services semblables a` ceux que trafic ame´ricain. Les accords sont soit passe´s avec la FEFC sur la base d’un accord de fide´lite, soit ne´gocie´s indivi- duellement, sur la base d’une re´duction en fonc- tion du volume, sans l’intervention du secre´ta- riat de la FEFC. Il est possible de ne´gocier des taux «tout compris» (c’est-a` -dire des prix qui incluent de´ja` tous les supple´ments e´ventuels) sur ce trafic. conna(cid:238)t le (124) Comme le montre le nombre de dossiers notifie´s a` la FMC, la popularite´ des contrats de services a augmente´ d’une manie`re spectaculaire apre`s leur introduction en 1984 pour atteindre un sommet en janvier 1986. Les chargeurs pas- saient des contrats de services pour obtenir un prix infe´rieur aux taux normaux du tarif. Si les transporteurs les proposaient, c’est parce qu’ils constituaient la meilleure solution de remplace- ment des contrats de fide´lite´ devenus ille´gaux; leur principal inte´reˆt re´side dans la possiblite´ de lier les chargeurs a` un transporteur ou a` une confe´rence donne´s, bien qu’ils soient e´galement utiles aux compagnies maritimes pour planifier leurs activite´s. (125) En 1986, de nombreux contrats de services n’exigeaient gue`re de prestations supple´mentai- res de la part des transporteurs: les chargeurs y recouraient simplement pour obtenir un taux infe´rieur au tarif normal de la confe´rence, e´tant (45) D’apre`s Albert A. Pierce Jr, administrateur du Transpaci- fic Westbound Rate Agreement (TWRA) (cite´ dans la revue American Shipper de de´cembre 1994), en octobre 1994, le TWRA e´tait en train de ne´gocier son troisie`me contrat de services et avait offert un rabais de 2 % sur le tarif normal a` condition que l’autre partie s’engage a` faire transporter un volume minimal de 5 000 EWP. L’e´dition d’octobre 1995 d’American Shipper pre´cisait que ce contrat d’un an avait ne´cessite´ environ huit mois de ne´gociations et que le volume minimal finalement convenu e´tait de 9 100 EQP, pour lequel de l’espace e´tait garanti. Dans l’e´dition de fe´vrier 1996 de ce meˆme maga- zine, on pouvait lire que, durant la premie`re semaine de 1996, vingt autres contrats avaient e´te´ signe´s. Il semble- rait que le nombre de ces contrats de services ait encore augmente´ en 1997. donne´ que le US Shipping Act interdisait l’octroi de rabais ad hoc sur le tarif de la confe´rence. Il semblerait que certains contrats de services ne couvraient pas plus de trois EVP en volume et sept jours en dure´e. (126) Pour contenir les effets ne´gatifs qu’ils avaient sur les recettes, les confe´rences desservant le tra- fic transpacifique ont commence´ a` interdire les contrats de services individuels a` partir du de´but de l’anne´e 1986 (46). De plus, comme le droit de mener des actions inde´pendantes sur les contrats de services n’est pas impe´ratif en droit ame´ri- cain, ces confe´rences ont aussi commence´ a` interdire toute action inde´pendante sur les contrats de services communs. Les confe´rences ope´rant sur le trafic transatlantique n’avaient jamais autorise´ ouvertement les contrats de ser- vices individuels jusqu’a` leur introduction par les parties au TACA en 1996. F. Les contrats de services TACA (127) La Commission a examine´ environ trois cent cinquante contrats de services communs TACA relatifs a` l’anne´e 1995. Presque aucun de ces contrats ne contient de conditions ne´gocie´es sur une base individuelle concernant les services. Ils se limitent a` fixer un taux infe´rieur au tarif nor- mal en fonction du volume transporte´. Les par- ties au TACA ont conteste´ la conclusion tire´e par la Commission dans la communication des griefs selon laquelle tre`s peu des contrats de ser- vices de 1995 contiennent des services ne´gocie´s individuellement, en faisant valoir que quatre- vingt-dix-huit de ces contrats contenaient un ou plusieurs des quarante-huit diffe´rents types de services supple´mentaires. (128) Selon la Commission, seules seize des quarante- huit clauses diffe´rentes recense´es par les parties pouvaient eˆtre conside´re´es comme se rapportant aux services et non au prix. Sur ces seize clau- ses, douze n’apparaissaient que dans un contrat (46) L’interdiction de passer des contrats de services indivi- duels impose´e par le TWRA et par l’Asia North America Eastbound Rate Agreement (ANERA) a` partir du 1er juil- let 1986 a entra(cid:238)ne´ le retrait imme´diat d’Evergreen de ces deux accords. Voir, a` cet e´gard, l’e´tude intitule´e «Service Contracts: a case study of unfulfilled promises», N. Shas- hikumar, Marit. Pol. Mgmt, 1986, vol. 16 no 1, 13-26. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/25 chacune et ne concernaient en tout que sept chargeurs: quatre n’apparaissent que dans le contrat [secrets d’affaires], deux dans le contrat [secrets d’affaires] et deux dans le contrat [se- crets d’affaires]. Les contrats [secrets d’affaires] ne contenaient tous qu’une clause de ce type. Sur les quatre autres types de clause, deux concernaient l’acheminement par le chargeur, un, la livraison contre remboursement et le der- nier, l’entreposage en transit. tions concernant les contrats de services et l’utilisation a` grande e´chelle de ce type de contrat qui s’est en suivie, peu de transpor- teurs et de confe´rences ont eu recours aux dispositions concernant les taux de´gressifs en fonction du volume et de la dure´e. » encourager (129) Le droit, obligatoire selon la le´gislation ame´ri- caine, de mener des actions inde´pendantes sur les taux de´gressifs en fonction du volume et de la dure´e (mesure destine´e a` la concurrence) explique probablement le fait que les compagnies maritimes desservant le trafic transatlantique des contrats de services plut(cid:244)t que des taux de´gres- sifs en fonction du volume et de la dure´e (47). L’attitude des parties au TACA a` l’e´gard des actions inde´pendantes ressort d’une note d’ins- truction du TACA date´e du 15 fe´vrier 1996, o(cid:156) elle est de´crite comme un «instrument utilisable en dernier ressort». proposer pre´fe´re´ ont (130) Dans son rapport de 1989 sur le US Shipping la Federal Maritime Commission faisait Act, l’observation suivante: «La loi de 1984 autorise expresse´ment les taux de´gressifs en fonction du volume et de la dure´e, qu’elle de´finit comme des taux “… pouvant varier en fonction du volume de fret propose´ sur une pe´riode donne´e …”. Toutefois, avec la promulgation des disposi- (47) Voir, a` cet e´gard, «The Effectiveness of Collusion under Antitrust Immunity —The Case of Liner Shipping Confe- rences», Paul S. Clyde et James D. Reitzes, Bureau of Economics Staff Report, Federal Trade Commission, de´cembre 1995: «A l’inverse d’une action inde´pendante sur les taux re´guliers o(cid:156) le rabais doit eˆtre propose´ a` tous les chargeurs de ce produit sur cette route, les contrats [de services] pouvaient eˆtre re´dige´s d’une fac¸on qui permettait effectivement au transporteur de la confe´- rence d’offrir un rabais “se´lectif” a` ce chargeur (ou a` un petit groupe de chargeurs “se trouvant dans une situation analogue”). Dans ces circonstances, le fait d’autoriser les actions inde´pendantes sur les contrats de services pour- rait avoir incite´ davantage a` la confe´rence de de´tecter et de sanctionner ces cas de triche- rie. » la tricherie et empeˆche´ (131) L’absence d’actions sur inde´pendantes les contrats de services et les re`gles du TACA relati- ves aux conditions de ce type de contrats, y compris l’obligation de les divulguer aux autres membres, signifient que la concurrence par les prix entre les parties au TACA est moindre que ce ne serait le cas si les compagnies offraient de ve´ritables taux de´gressifs en fonction du volume et de la dure´e plut(cid:244)t que ces meˆmes taux de´gui- se´s en contrats de services. (132) Jusqu’a` l’introduction des contrats de services individuels, tous les contrats de services entre les parties au TACA e´taient un chargeur et ne´gocie´s pour le compte de celles-ci par le secre´- tariat du TACA. Les contrats de services ne´go- cie´s par le secre´tariat du TACA sont ensuite soumis au vote des parties. Tout membre qui ne souhaite pas participer a` un contrat de services conclu dans ces conditions peut mener, a` cet e´gard, une «action unilate´rale». Le champ d’ap- plication de l’«action unilate´rale» est soumis a` un certain nombre de limitations importantes susceptibles de de´courager le recours a` ce type d’action. (133) Premie`rement, l’action unilate´rale doit faire l’objet d’un accord avec le chargeur et eˆtre de´pose´e au secre´tariat du TACA pour notifica- tion (a` la FMC) dans les quinze jours suivant la notification du contrat de services initial. Ce «cre´neau» est conc¸u de manie`re a` limiter sensi- blement la possiblite´ des chargeurs de ne´gocier avec des compagnies maritimes qui ne souhai- tent pas participer aux contrats de services TACA. Cette proce´dure a aussi pour effet de priver les chargeurs de la possibilite´ de profiter de l’e´volution des conditons du marche´. (134) La deuxie`me limitation importante du champ d’application des «actions unilate´rales» sur les contrats de services tient au fait que ce type d’action ne peut porter que sur du fret venant L 95/26 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 s’ajouter au volume minimal convenu dans le cadre du contrat de services. De plus, le membre du TACA qui s’engage dans une «action unilate´- rale» n’est plus autorise´ a` participer au contrat de services. besoins doit eˆtre re´parti entre plusieurs autres transporteurs. Cette limitation peut eˆtre aggra- ve´e par le fait que les parties au TACA sont probablement a` meˆme d’anticiper les besoins annuels globaux des diffe´rents chargeurs sur la base de leurs relations commerciales passe´es. (135) Les conse´quences de cette limitation sont dou- bles. Les chargeurs essaient, en principe, d’obte- nir un contrat de services portant sur le plus gros volume possible dont ils estiment avoir besoin, puisque cela leur permet d’obtenir un rabais plus important sur le tarif normal (48). E´ tant donne´ que l’«action unilate´rale» ne peut porter que sur les volumes qui de´passent la quantite´ minimale pre´vue, le chargeur sait que, s’il ne´gocie une petite quantite´ minimale, il obtiendra un rabais moindre sur le tarif, sans avoir la certitude d’obtenir un taux moins e´leve´ pour couvrir le reste de ses besoins dans le cadre d’une «action unilate´rale». Il est donc peu pro- bable que les chargeurs trouvent l’«action unila- te´rale» suffisamment avantageuse pour qu’elle se traduise par une augmentation sensible de la concurrence entre les parties au TACA. (136) La deuxie`me conse´quence de cette limitation re´side dans le fait qu’elle rend l’«action unilate´- rale» ininte´ressante aux yeux des transporteurs, puisqu’ils ne peuvent plus transporter aucune partie du volume minimal et sont oblige´s de transporter les marchandises exclusivement au taux convenu dans le cadre de l’«action unilate´- rale». De plus, l’«action unilate´rale» doit obli- gatoirement porter sur toute la dure´e du contrat de services. Le syste`me de l’«action unilate´rale» manque donc de souplesse du point de vue des transporteurs et a peu de chances d’encourager la concurrence de manie`re significative entre les membres du TACA. (138) La quatrie`me limitation importante est lie´e au fait que l’«action unilate´rale» intervient dans le contexte du contrat de services TACA et ne peut donc porter sur une dure´e supe´rieure a` celle dudit contrat. (139) Le 17 novembre 1995, les parties au TACA ont la date du 10 la Commission que’a` informe´ novembre 1995, action unilate´rale aucune n’avait e´te´ mene´e sur des contrats de services TACA en 1995 (49). (140) Il est important de noter, par ailleurs, qu’aux termes du TAA les parties qui n’e´taient pas membres du comite´ des contrats (50) e´taient libres de signer des contrats de services indivi- duels a` des taux ne´gocie´s directement entre le chargeur et la compagnie maritime. Dans la ver- sion du TACA notifie´e en juillet 1994, cette possibilite´ avait disparu et toutes les parties e´taient lie´es par les restrictions impose´es par l’accord en matie`re de contrats de services. (141) Comme il est indique´ au conside´rant 32, le 9 mars 1995, les parties au TACA ont informe´ la Commission qu’elles avaient modifie´ le TACA de fac¸on a` permettre aux diffe´rents signataires de l’accord de passer des contrats de services en 1996 sans avoir rec¸u l’approbation d’au moins cinq autres parties a` l’accord, pour autant que ces contrats respectent les conditions de l’article 14, paragraphe 2, du TACA. (137) La troisie`me limitation importante tient au fait que les quantite´s qui peuvent eˆtre transporte´es dans le cadre d’une «action unilate´rale» sont trop faibles pour rendre cette action re´ellement utile. Le volume a` transporter dans le cadre du contrat de services doit eˆtre infe´rieur aux besoins totaux du chargeur, et le reste de ses (48) Dans les contrats de services, les rabais consentis sur les diffe´rents taux par cate´gorie du tarif sont ge´ne´ralement de´termine´s par rapport a` des tranches de volume mini- mal ne´gocie´; ainsi, 500 a` 749 EVP peuvent donner lieu a` un rabais de, par exemple, 40 dollars des E´ tats-Unis par EVP. (142) Dans leur re´ponse a` la communication des griefs, les parties au TACA ont indique´ que, au 28 ao(cid:223)t 1996, une soixantaine de contrats de services individuels avaient e´te´ conclus avec des parties a` l’accord. Ces contrats n’avaient pas e´te´ soumis au vote des parties au TACA, bien que leurs conditions aient e´te´ porte´es a` la connais- sance de celles-ci. (49) Lettre adresse´e par Lovell White Durrant a` la Commis- sion en date du 17 novembre 1995. (50) Cho Yang, MSC, DSR/Senator, POL, OOCL. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/27 (143) Ces soixante contrats repre´sentaient 3,2 % du fret des parties au TACA sur le trafic direct E´ tats-Unis d’Ame´rique—Europe du Nord au cours des deux premiers trimestres de 1996. Quelque 75 % des volumes transporte´s en vertu de ces contrats six transpor- teurs (51), qui ope´raient tous hors confe´rence dans le passe´ et dont aucun n’e´tait membre du comite´ des contrats du TAA. l’ont e´te´ par Les re`gles TAA/TACA en matie`re de contrats de services ont apparemment mis fin au recours a` de telles clauses. Au nombre de ces clauses non notifie´es figuraient notamment les suivantes: a) restitutions en espe`ces sur des comptes se´pa- re´s; (144) Cela signifie que les anciens membres du comite´ des contrats du TAA n’assuraient au total que moins de 1 % (0,8 %) du fret total du TACA sur le trafic direct dans le cadre de contrats de services individuels, chiffre qu’il convient de comparer aux 59,4 % du fret transporte´s dans le cadre de contrats de services TACA. sur (145) Les repre´sentants des chargeurs ont fait valoir que, avant le TAA et le TACA, les contrats de services le trafic transatlantique e´taient ne´gocie´s sur une base individuelle et incluaient une tre`s grande varie´te´ de services diffe´rents. Ils e´taient ensuite soumis au secre´tariat de la confe´- rence pour information/approbation et notifica- tion a` la FMC. Il n’y avait pas de contact direct entre le secre´tariat et le chargeur. (146) Lorsque le TAA et le TACA sont entre´s en vigueur, la possibilite´ de ne´gocier des contrats de services comprenant diffe´rents services a apparemment disparu. Le r(cid:244)le du secre´tariat du renforce´ TAA/TACA a e´te´ et se´rieusement constitue, au dire des chargeurs, le principal obstacle a` la signature de contrats ne´gocie´s sur une base individuelle. Il a e´te´ rapporte´ a` la Commission que les repre´sentants commerciaux des compagnies maritimes pre´tendent que les clauses du TAA/TACA ne les autorisent pas a` offrir autre chose qu’un contrat de services stan- dard, a` savoir un contrat de´pendant du volume sans services supple´mentaires. (147) Bien que les confe´rences couvrant le trafic trans- atlantique n’aient jamais ouvertement autorise´ la conclusion de contrats de services individuels, les repre´sentants des chargeurs ont signale´ a` la Commission que, avant le TAA, il existait des contrats de services individuels non notifie´s, de meˆme que des contrats de services de confe´rence dont les clauses n’e´taient pas toutes notifie´es. b) classification du fret dans une cate´gorie o(cid:156) le taux est infe´rieur; c) absence de facturation pour des services tels que le transport terrestre; d) gratuite´ des e´quipements spe´ciaux; e) taux infe´rieurs pour les services de la meˆme compagnie sur un trafic diffe´rent; f) non-application des clauses d’indemnite´ for- faitaire en cas d’inexe´cution partielle d’un contrat de services. (148) Dans une note d’instruction du TACA date´e du 15 fe´vrier 1996, il est indique´ que les «taux intermodaux forfaitaires (“single factor”)» et les «taux tout compris — CSC, THC, CAF, etc. » sont les «pierres angulaires du TAA/TACA». Cela trouve confirmation dans le fait que les contrats de services passe´s avec Neusara et Usa- nera (pre´de´cesseurs du TAA/TACA) pouvaient eˆtre ne´gocies sur la base d’un taux tout com- pris (52). concernant (149) Outre les re`gles applicables en matie`re de ne´go- ciation des contrats de services, le TACA impose aussi un certain nombre de «lignes directrices» contraignantes le (article 14. 2) contenu des contrats de services et les circons- tances dans lesquelles il peuvent eˆtre conclus. Les restrictions impose´es en ce qui concerne le incluent, services contenu des notamment, des limitations quant a` la dure´e, l’interdiction des clauses conditionnelles et des contrats multiples, des impe´ratifs de non-confi- dentialite´ et un accord quant au niveau des indemnite´s forfaitaires en cas d’inexe´cution du contrat. contrats de (51) Cho Yang, DSR/Senator, Hanjin, Hyundai, POL, Teco- mar/TMM. (52) Voir, par exemple, SC92-017. L 95/28 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (150) Il ressort d’une analyse des contrats de services TACA relatifs a` l’anne´e 1995 qu’un tre`s grand nombre des contrats de services passe´s avec des transporteurs maritimes non exploitants de navires (NVOCC) n’ont e´te´ conclus que par les parties au TACA (53) qui e´taient auparavant des membres non structure´s du TAA (54) (note 84). Ces compagnies maritimes e´taient les anciennes compagnies inde´pendantes ope´rant hors confe´- rence sur le trafic transatlantique. «structure´s» du TAA. Cette re´duction oscille ge´ne´ralement entre 50 et 100 dollars des E´ tats- Unis par EQP, mais atteint 150 dollars des E´ tats-Unis dans un cas au moins. Cette double tarification se retrouve dans les contrats de ser- vices TACA relatifs a` 1996 et 1997. (153) Les parties au TACA ont explique´ comme suit l’existence d’une grille a` deux niveaux dans les contrats de services: (151) Les parties au TACA ont explique´ que les anciens membres structure´s s’abstiennent de´libe´- re´ment de faire concurrence aux anciens mem- bres non structure´s pour ce type de fret (55). Il faut conside´rer cela a` la lumie`re du fait que, selon l’e´tude «Contrats entre les chargeurs et les confe´rences maritimes», re´alise´e pour le compte de la direction ge´ne´rale des transports de la Commission par Brinkman-ship Ltd en fe´vrier 1996, «sur l’Atlantique Nord, environ 23 % de l’ensemble du fret serait re´serve´ par des trans- porteurs maritimes non exploitants de navires». (152) Enfin, une e´tude des contrats de services TACA relatifs a` l’anne´e 1995 fait aussi appara(cid:238)tre qu’un grand nombre de ces contrats (environ un tiers) contiennent une grille de taux a` deux niveaux en vertu de laquelle les anciens mem- bres «non structure´s» du TAA appliquent, dans le cadre d’un meˆme contrat de services, des taux moins e´leve´s que les anciens membres (53) Cho Yang, DSR/Senator, MSC, Hanjin, POL, Tecomar et TMM. (54) Voir de´cision TAA, conside´rants 135 et 136. (55) Voir la (deuxie`me) lettre adresse´e par Lovell White Dur- rant a` la Commission en date du 3 mai 1995: «En ce qui concerne le fret transporte´ par conteneur complet (fret FCL), certains membres du TACA ont toutefois choisi, dans le cadre de leur politique globale d’entreprise, de leur planification ainsi que de leur strate´gie de commer- cialisation et d’investissement, de ne pas conserver de gros effectifs de vente et/ou des re´seaux d’agences e´ten- dus pour obtenir du fret du nombre relativement e´leve´ de petits et moyens chargeurs proprie´taires de fret FCL. Par conse´quent, de tels transporteurs tendent a` avoir davan- tage recours aux transporteurs maritimes non exploitants de navires pour obtenir et grouper des volumes impor- tants de fret FCL. D’autres membres du TACA ont, en revanche, choisi de conserver de gros effectifs de vente, un service important a` la cliente`le ainsi que des re´seaux d’agences e´tendus et d’en supporter les co(cid:223)ts fixes. Ces transporteurs ont davantage tendance a` traiter directe- ment avec les chargeurs proprie´taires de fret FCL et ont, de`s lors, tendance a` conside´rer les transporteurs mariti- mes non exploitants de navires comme des transporteurs concurrents et rivaux (puisque eux aussi essaient d’obte- nir du fret FCL aupre`s de ces chargeurs). » «A la lumie`re de la de´cision TAA de la Commission, des offres de contrats de servi- ces TACA pour l’anne´e 1995 ont e´te´ faites a` des candidats chargeurs a` des taux unifor- mes, c’est-a` -dire a` des taux applicables de la meˆme manie`re a` toutes les compagnies mari- times participantes. Suivant en cela les conseils juridiques qui leur ont e´te´ donne´s et en vue de se conformer a` la de´cision TAA sur ce point, les parties au TACA sont convenus que les offres de contrats de servi- ces ne devaient pas inclure ou refle´ter une grille a` deux niveaux, en d’autres termes une e´chelle de taux pre´de´termine´e. Ainsi, pour les offres de contrats de services, comme pour le tarif, un taux pour un produit de´ter- mine´ ou une cate´gorie de´termine´e de pro- duits s’applique a` toutes les parties (partici- pant) au TACA, ce qui est logique puisque le TACA ne comprend qu’une seule cate´go- rie de membres. Par la suite, lors de la ne´gociation d’un cer- tain nombre d’offres de contrats de services, les candidats chargeurs ont demande´ des taux infe´rieurs pour certaines compagnies participantes en fonction de la perception qu’ils avaient des diffe´rents niveaux de servi- ces offerts. Chaque demande de ce type a e´te´ examine´e par les compagnies cas par cas. Les conditions de´finitives ne´gocie´es avec chaque chargeur ont ensuite e´te´ mises aux voix selon la proce´dure applicable aux contrats de services de la confe´rence. » (56). (154) Aucune preuve n’a e´te´ fournie pour e´tayer l’af- firmation selon laquelle, dans chaque cas, l’ini- tiative d’un contrat de services a` deux niveaux de taux provenait du chargeur partie au contrat. En tout e´tat de cause, il est clair que cette grille (56) Voir la (deuxie`me) lettre adresse´e par Lovell White Dur- rant a` la Commission, pre´cite´e (note 55). 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/29 a` deux niveaux a e´te´ adopte´e d’un commun accord par les membres du TACA. Le me´ca- nisme d’accord sur les taux des contrats de ser- vices est de´crit au point 4. 2. 2 de la demande d’exemption date´e du 5 juillet 1994. Toutefois, ni a` cet endroit ni ailleurs dans le dossier de notification, il n’est fait mention du fait que les parties au TACA conside´raient que leur accord les autorisait a` conclure des contrats de services contenant une grille a` deux niveaux. Ce fait hautement significatif n’a e´te´ mis en lumie`re qu’une fois que la Commission a formellement demande´ que des copies de contrats de services TACA lui soient communique´es. (155) Comme il est explique au conside´rant 256, le fait de re´server les contrats de services NVOCC aux anciens membres non structure´s du TAA et d’inclure syste´matiquement une grille a` deux niveaux dans les contrats de services au be´ne´fice de ces meˆmes compagnies a pour effet d’e´largir la participation au TACA a` un nombre beau- coup plus important de compagnies maritimes que ce ne serait normalement le cas. VIII. INTERME´ DIAIRES NON EXPLOITANTS DE NAVIRES (156) Pour se procurer des services de transport mari- time, les chargeurs ont trois possibilite´s: la pre- mie`re consiste a` prendre directement contact avec les transporteurs, la deuxie`me a` recourir aux services d’un transporteur non exploitant de navires et la troisie`me a` faire appel a` un transitaire. Les parties au TACA conside`rent que «la fourniture de services de transport mul- timodal par les parties au TACA et la fourniture de tels interme´diaires non exploitants de navires, a` savoir les transitaires et les transporteurs non exploitants de navires, peuvent se substituer l’une a` l’autre» (57). services par les (157) Il s’agit la` d’un argument nouveau, qui n’appa- ra(cid:238)t pas dans la demande d’exemption, o(cid:156) les parties au TACA ont de´fini le marche´ en cause de la manie`re suivante: neur sur d’autres liaisons; c) d’autres exploi- tants de services re´guliers; d) d’exploitants hors lignes re´gulie`res; e) d’exploitants de ser- vices de transport ae´rien et f) de nouveaux “cross-entrants”) venus potentiels sur le trafic transatlantique. » (58). (“entrants” et A. Non-exploitants de navires (158) Il convient de distinguer deux types diffe´rents de non-exploitants de navires sur le trafic trans- atlantique nord. Le premier est celui qui n’ex- ploite pas de navire sur le trafic en question (et qui fait appel, pour re´pondre a` ses besoins, a` des exploitants re´els, en traitant ge´ne´ralement a` long terme), mais qui exploite des navires sur d’autres trafics. Des parties au TACA, dont Hanjin et Hyundai, appartiennent a` cette cate´- gorie. Les prix auxquels ces non-exploitants de navires ache`tent les services de transport mari- time aux parties au TACA qui exploitent effecti- vement des navires sur l’Atlantique Nord ne sont pas fixe´s collectivement par les parties au TACA, mais ils sont e´tablis sur une base bilate´- rale. Le niveau de ces prix est conside´re´ par les parties au TACA comme un secret d’affaires, dont seules ont connaissance les parties a` l’ac- cord bilate´ral. (159) Le second type de non-exploitant de navire sur le trafic de l’Atlantique Nord est celui qui n’ex- ploite de navire nulle part. Le groupe K(cid:252)hne & Nagel, Danzas, Schenker International et Panal- pina Welttransport en sont des exemples. En plus d’assurer l’expe´dition des marchandises, ces ope´rateurs fournissent aussi d’autres services dans le secteur du transit, tels que l’e´tablisse- ment de documents, le de´douanement et l’entre- posage. Ces non-exploitants de navires acquie`- rent leurs services de transport maritime aupre`s des parties au TACA de la meˆme manie`re que les autres chargeurs, soit aux taux pre´vus par le tarif soit (plus fre´quemment) sur la base d’un contrat de services TACA. «Les parties sont confronte´es, pour le trans- port de fret conteneurisable entre l’Europe et les E´ tats-Unis d’Ame´rique dans les sec- teurs est-ouest et ouest-est, a` la concurrence venant: a) d’autres exploitants de services de ligne par conteneur sur le trafic direct; b) d’exploitants de services de ligne par conte- (160) De toute e´vidence, aucun des deux types de non-exploitants de navires n’est en concurrence avec le transporteur effectif pour ce qui est de la qualite´ du service de transport maritime fourni. En ce qui concerne la concurrence par les prix, les non-exploitants de navires appartenant a` la premie`re cate´gorie (c’est-a` -dire ceux qui exploi- tent des navires sur d’autres trafics) sont en mesure de s’y livrer, pour autant qu’ils n’aient (57) Voir re´ponse a` la communication des griefs, point 44. (58) Voir demande d’exemption, point 2. 5. L 95/30 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 pas volontairement restreint cette liberte´ en devenant partie a` un accord tel que le TACA et en acceptant de ne pas pratiquer la concurrence par les prix. (161) Les non-exploitants de navires appartenant a` la deuxie`me cate´gorie (c’est-a` -dire ceux qui n’ex- ploitent de navire nulle part) ne livrent absolu- ment aucune concurrence par les prix aux par- ties au TACA. Si ce type de non-exploitant de navires peut disposer d’une certaine puissance d’achat et donc obtenir des prix pour les contrats de services (mais non des tarifs) infe´- rieurs a` ceux paye´s par d’autres chargeurs, ces prix sont ne´anmoins fixe´s par les parties au TACA. B. Transitaires (162) Les transitaires se chargent d’organiser le trans- port de marchandises pour le compte de tiers. Ils choisissent ge´ne´ralement entre deux types de relation possibles avec les compagnies maritimes re´gulie`res. Tout d’abord, ils peuvent agir eux- meˆmes en tant que chargeur, en s’engageant aupre`s de l’expe´diteur ou du destinataire des marchandises a` assurer la livraison de celles-ci au lieu de destination convenu. Les marchandi- ses en question peuvent repre´senter moins d’un conteneur complet ou plusieurs conteneurs com- plets: dans un cas comme dans l’autre, le transi- taire traite avec la compagnie maritime en tant que commettant et non en tant qu’agent. Le transitaire est re´mune´re´, en l’occurrence, par la marge qu’il perc¸oit entre le montant qu’il paie au transporteur pour le transport du conteneur et le prix qu’il obtient de l’expe´diteur ou du destinataire (auquel s’ajoute l’e´ventuelle re´mu- ne´ration de tout autre service rendu). Les transi- taires ope´rant de cette fac¸on peuvent meˆme se pre´senter comme des transporteurs maritimes non exploitants de navires (NVOCC) et publier un tarif. (163) Le transitaire peut aussi jouer le r(cid:244)le d’agent pour un chargeur. Dans ce cas, sa taˆ che consiste principalement a` organiser le transport des mar- chandises par un transporteur et a` ne´gocier les conditions auxquelles le transport sera effectue´. Il peut aussi rendre d’autres services, tels que l’e´tablissement des documents et le de´douane- ment. L’aspect essentiel est que, lorsqu’il ope`re en cette qualite´, le transitaire agit en tant qu’agent du chargeur et non en tant que com- mettant. Les transitaires qui jouent le r(cid:244)le d’in- terme´diaire pour assurer la fourniture, par les compagnies maritimes, de services de transport maritime aux chargeurs rec¸oivent ge´ne´ralement de la compagnie maritime une commission cor- respondant a` environ 2,5 a` 5 % du co(cid:223)t de ces l’exclusion des frais annexes), qui services (a` vient s’ajouter a` verse´e par les chargeurs. la re´mune´ration qui leur est (164) En vertu de l’article 5. 1 c) 3 du TACA, les par- ties au TACA s’accordent sur les montants, les niveaux ou les taux des commissions de cour- tage et de re´tribution des transitaires, y compris les modalite´s de paiement de ces sommes et la de´signation des personnes pouvant servir de courtiers. Les parties au TACA ont fait valoir que la pratique consistant, pour les membres de la confe´rence, a` fixer le niveau des commissions verse´es aux transitaires agissant en qualite´ d’agents des chargeurs est e´tablie de longue date et que, dans certaines parties de la Commu- naute´, elle remonte au de´but du sie`cle. Les par- ties au TACA ont de´clare´ qu’aucun transporteur maritime desservant les secteurs d’exportation britannique et irlandais n’avait coutume de payer une commission ou une indemnite´ aux transitaires au des Royaume-Uni et en Irlande (59). fournissant services C. Arguments pre´sente´s a` la Commission par les non-exploitants de navires (165) Les transitaires, par l’interme´diaire de leur asso- ciation professionnelle paneurope´enne Clecat, ont de´clare´ eˆtre clients, et non concurrents, des parties au TACA pour les services de transport maritime. C’est un fait que reconnaissent les parties au TACA lorsqu’elles de´crivent les non- exploitants de navires comme «de gros ache- teurs, puissants et bien informe´s, de capacite´s de transport maritime» (60). (166) Inde´pendamment du Clecat, une association professionnelle FreightForward de´nomme´e Europe (FFE) a, elle aussi, pre´sente´ des argu- ments a` la Commission. Les membres de FFE sont les neuf plus grands transitaires d’Europe, qui sont tous e´galement membres du Clecat. (167) Le 10 juillet 1996, FFE a adresse´ a` la Commis- sion une lettre exposant la position de ses mem- l’e´gard du TACA, dans laquelle ils se bres a` de´claraient favorables aux accords de confe´- rence entre compagnie maritime et soutenaient les arguments du TACA concernant la fixation des tarifs terrestres. Les parties au TACA ont fait re´fe´rence a` cette lettre dans la re´ponse a` la communication des griefs (61) envoye´e a` la Commission le 6 septembre 1996 et l’ont jointe en annexe a` cette re´ponse. (59) Voir re´ponse a` la communication des griefs, point 332. (60) Voir re´ponse a` la communication des griefs, point 49. (61) Voir re´ponse a` la communication des griefs, point 305. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/31 (168) Le 1er ao(cid:223)t 1996, les parties au TACA ont mis en œuvre un «plan d’incitation temporaire pour les transporteurs non-exploitants de navires sur le trafic entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique dans le sens est-ouest». Ce plan pre´- voyait une re´duction des taux applicables aux non-exploitants de navires de 75 dollars des E´ tats-Unis par EVP et de 125 dollars des E´ tats- Unis par EQP. (169) Le 9 octobre 1996, en re´ponse a` une demande formelle de les parties au TACA ont fourni notamment les pre´cisions sui- vantes concernant les contacts et les re´unions qu’elles avaient eus avec FFE. renseignements, (170) Le 12 octobre 1995, le secre´tariat du TACA a e´crit en ces termes aux parties a` l’accord au sujet d’une re´union ayant eu lieu le 6 octobre 1995 entre le TACA et les membres de FFE: «Les membres de FFE e´taient particulie`rement satisfaits d’eˆtre conside´re´s comme clients dans leurs relations commerciales avec le TACA». La nature de ces relations se refle`te e´galement dans une lettre date´e du 9 octobre 1995, envoye´e par Charles F. McCann, pre´sident de Cho Yang (America) Inc. , aux transitaires qui ont assiste´ a` la re´union du 6 octobre 1995, dans laquelle il est indique´ que «la politique d’entreprise [de Cho Yang] est centre´e sur l’association vitale avec vous transitaires/groupeurs mondiaux … Nous nous emploierons a` prote´ger vos inte´reˆts, qui sont aussi ceux de Cho Yang. » et d’autres (171) Le 21 juin 1996, P&O a diffuse´ une note interne concernant une re´union qui a eu lieu entre TACA et les membres de FFE le 20 juin 1996: «FFE soutiendra la cause de la “stabilisa- tion”. Ses membres ne souhaitent pas que les transporteurs subventionnent l’achemine- ment terrestre a` l’aide des recettes provenant du transport maritime. FFE fera feu, mais c’est au TACA de fournir les munitions. En conse´quence, il a e´te´ convenu que J. Phea- sant [conseiller spe´cial pour l’Europe des parties au TACA] aidera a` l’e´laboration d’un “document de tavail” bien argumente´ qui mentionne la ne´cessite´ de stabilite´ pour les petits chargeurs autant que pour FFE. » (172) Le 1er juillet 1996, FFE a e´crit a` John Pheasant en ces termes: «Cher John, veuillez trouver ci- joint, en vue de notre re´union du 3 juillet a` 8 heures dans vos bureaux, un projet de position pouvant servir de base a` nos discussions. Since`- res salutations, Kurt Vandenberghe», en joi- gnant en annexe un projet de la lettre qui a e´te´ envoye´e a` la Commission le 10 juillet 1996. A` la lecture de la version de´finitive de la lettre de la Commission et du projet FFE envoye´e a` adresse´ a` M. Pheasant, des diffe´rences conside´- rables apparaissent. Comme on peut s’y atten- dre, elles tiennent a` l’introduction d’un certain nombre d’arguments cle´s avance´s par les parties au TACA et dont aucun n’est accepte´ par la Commission. «les confe´rences ne sont pas incompatibles avec des taux de fret re´duits», «bien que le trafic transatlantique ait tou- jours connu un environnement de confe´- rence, les taux n’ont cesse´ du diminuer au fil du temps», «les confe´rences ne freinent ni l’innovation ni l’investissement dans le de´veloppement de nouveaux services», «si les contrats de services e´taient invisibles, les gros chargeurs obtiendraient des avanta- ges disproportionne´s au de´triment des petits …», «il est important pour les confe´rences de fixer des taux communs pour les contrats de services», «si la libre concurrence e´tait de rigueur pour les taux forfaitaires ou les tarifs terrestres, les subventionne- raient leurs tarifs terrestres en abaissant les taux maritimes a` des niveaux ruineux». compagnies maritimes (173) En octobre 1996, a` la suite d’un de´saccord parmi ses membres au sujet du soutien ainsi apporte´ aux parties au TACA, FFE a e´crit a` la Commission pour retirer la lettre. IX. CONCURRENCE ENTRE LES PARTIES AU TACA (174) En ce qui concerne la concurrence au sein du TACA, le premier point a` examiner se rapporte a` la le´gislation ame´ricaine. En application de l’US Shipping Act 1984, les confe´rences exemp- te´es de la le´gislation antitrust ame´ricaine sont tenues de notifier officiellement leurs tarifs a` la «Federal Maritime Commission» et d’adhe´rer a` ces taux de´clare´s. L 95/32 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (175) Les transporteurs ne peuvent accorder aucun rabais spe´cial ni exone´rer un chargeur d’aucune taxe pour quelque raison que ce soit, et cela en de´pit du caracte`re commercialement opportun ou de la ne´cessite´ apparente d’un tel geste dans une situation donne´e (62). L’obligation d’adhe´rer aux tarifs de´clare´s a notamment pour conse´- quence (voire pour objectif) que les membres d’une confe´rence exempte´e en application de la le´gislation ame´ricaine ne peuvent exercer de dis- crimination en faveur des gros chargeurs. La diffe´rence de puissance d’achat entre gros et petits chargeurs s’en trouve conside´rablement re´duite. (176) Toute infraction a` cette re`gle est punissable d’une amende civile d’un montant maximal de 25 000 dollars des E´ tats-Unis. C’est donc une autorite´ ame´ricaine de re´glementation qui se charge de lutter contre les irre´gularite´s pour une part substantielle des activite´s du TACA. Les activite´s de contr(cid:244)le et de re´pression de la «Fe- deral Maritime Commission» sont exerce´es par son «Bureau of Enforcement», qui emploie sept juristes et huit enqueˆteurs pour accomplir cette taˆ che. (177) Le respect des re`gles du TACA est aussi assure´ a` l’aide des nombreuses mesures disciplinaires de´crites aux conside´rants 21 et 22. Ce dispositif consiste aussi bien dans le paiement de garanties substantielles et d’amendes en cas de de´passe- ment des quotas, que dans la de´signation d’un organe inde´pendant appele´ a` jouer le r(cid:244)le d’au- torite´ de contr(cid:244)le («Enforcement Authority») ayant «un acce`s total et illimite´ … a` tous les documents pouvant concerner les activite´s d’un transporteur sur le trafic». (178) L’organe ainsi de´signe´ inde´pendant est de´nomme´ «The Adherence Group bv». Parmi les taˆ ches qui lui sont de´volues figure celle d’ex- pliquer aux parties au TACA les re`gles com- plexes de l’accord. On en trouve un exemple dans une lettre adresse´e par The Adherence Group bv a` Hanjin en date du 28 avril 1995, dans indique´ qu’«il n’existe AUCUNE possibilite´ [en application des re`gles du TACA] d’appliquer un taux SC [contrat de services] conjointement avec un tarif terrestre IA [action inde´pendante]. » laquelle il est (179) Les parties au TACA ont aussi adopte´ des mesu- res leur permettant de se pre´senter sur le marche´ comme une entite´ unique et de re´duire ainsi la pression exerce´e par les clients pour obtenir des (62) Section 18 du rapport sur le US Shipping Act 1984, Federal Maritime Commission, septembre 1989, p. 544. re´ductions de prix. Le r(cid:244)le du secre´tariat du TACA et la publication de plans d’exploitation annuels ont e´te´ particulie`rement importants a` cet e´gard (voir annexe 3). Le secre´tariat du TACA assume des fonctions administratives et financie`res tre`s e´tendues. Il est habilite´ a` remplir la fonction d’agent des membres du TACA en passant des contrats de transport en leur nom, et a le droit d’assister a` la ne´gociation des contrats de services entre les chargeurs et tout membre du TACA. (180) L’esprit de coope´ration qui re`gne au sein du TACA est mis en e´vidence par une lettre adres- se´e par POL a` Hanjin le 28 de´cembre 1995 au sujet des contrats de services avec les transpor- teurs maritimes non exploitants de navires (NCOCC), dans laquelle il est dit ceci: « … toutes relatives aux les questions NVOCC sont tre`s de´licates et sensibles. Elles ne peuvent eˆtre traite´es convenablement qu’en parfaite harmonie au sein du TACA, collectivement, sans aucun individualisme, car toute de´marche inde´pendante risque de de´truire totalement cette partie du marche´, qui a e´te´ si soigneusement construite par le groupe au fil des anne´es … Nous vous invi- tons par conse´quent a` re´gler ce proble`me avec POL dans toute concurrence mutuelle au sein du TACA … (soulignement ajoute´). » le souci d’e´viter A. Autres accords restrictifs affectant le trafic transatlantique (181) En dehors du TACA, il est ne´cessaire de prendre en conside´ration les autres facteurs susceptibles de re´duire la pression concurrentielle. (182) Un grand nombre de parties au TACA n’exploi- tent pas leurs propres navires sur le trafic entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique: P&O, Nedlloyd, OOCL, NYK, NOL, POL, Hanjin, Hyundai. Ces compagnies utilisent par conse´quent de l’espace sur les navires exploite´s par d’autres membres du TACA. En outre, meˆme les parties au TACA qui exploitent des navires sur le trafic entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique utilisent de l’espace sur les navires d’autres parties. Aucune des par- ties au TACA n’utilise d’espace sur les navires exploite´s par des compagnies maritimes qui ne sont pas partie a` l’accord. (183) Les parties au TACA ont e´te´ invite´es par la Commission a` lui fournir des pre´cisions sur tous les autres accords, en vigueur ou pre´vus, qui portent sur le trafic transatlantique et auxquels 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/33 elles participent, que ce soit ou non sous les aus- pices (au sens le plus large) du TACA. Elles ont re´pondu a` cette demande en transmettant a` la Commission les renseignements figurant a` l’an- nexe IV. Les parties au TACA ont exclu des informations renseignement concernant les accords auxquels elles participent mais qui ne rele`vent pas de la couverture ge´o- graphique du TACA (63). fournies tout (184) Ces accords semblent eˆtre exclusivement des accords d’affre`tement d’espace et de calendrier, en vertu desquels les parties au TACA s’enga- gent a` coope´rer en vue de s’attribuer mutuelle- ment de l’espace sur leurs navires. (185) Il ressort des informations figurant a` l’annexe IV que les compagnies maritimes ope´rant sur le trafic transatlantique se sont rassemble´es en trois grands groupements comme suit: a) P&O, Nedlloyd, Sea-Land, Maersk, OOCL («les accords de type VSA et les accords connexes»); b) Hapag-Lloyd, MSC, TMM, Tecomar, Hyun- dai, NYK, NOL, POL («les accords ACL/ Hapag Lloyd et autres»); c) Cho Yang, DSR/Senator, Hanjin («l’accord Hanjin/Tricon»). (186) Le premier aspect de ces accords qu’il convient de relever est qu’ils ne concernent pas le TACA en tant que tel, mais diffe´rents groupements de compagnies maritimes agissant inde´pendam- ment du TACA et de son secre´tariat. Le deuxie`me aspect re´side dans le fait que le pre- mier et le troisie`me groupements agissent dans le cadre d’une inte´gration beaucoup plus pous- se´e que le deuxie`me. (187) Le VSA est un consortium de compagnies mari- times de ligne e´tabli en mars 1988 par Sea- Land, P&O et Nedlloyd, qui ope`re sur les tra- fics entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis les d’Ame´rique et entre la Me´diterrane´e et E´ tats-Unis d’Ame´rique. Les parties au VSA exploitent conjointement neuf navires, dont Sea- Land est proprie´taire et armateur. Les parties au VSA sont collectivement partie aux autres accords avec OOCL et Maersk. En vertu de ces accords, OOCL obtient chaque semaine des par- ties au VSA des emplacements repre´sentant une capacite´ de 1 450 EVP dans chaque sens et de Maersk une capacite´ de 400 EVP. Les parties au VSA se fournissent mutuellement des emplace- ments repre´sentant une capacite´ de 180 EVP par semaine (64). Pour les besoins du VSA, Sea- Land a consenti des investissements conside´ra- bles dans l’achat de navires et P&O et Nedlloyd ont contribue´ a` leur financement. En outre, P&O, Nedlloyd et OOCL ont accepte´ de retirer leurs navires et d’utiliser ceux de Sea-Land. (188) Dans le cadre des accords ACL/Hapag Lloyd et autres, cinq services de transport maritime re´gu- lier (A-Service, PAX Service, GUMEX Service, North Atlantic Service et South Atlantic Service) fournis entre l’Europe du sont actuellement Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique. L’un d’entre eux est fourni par ACL, deux par MSC, un par Hapag Lloyd, NOL et NYK et un par Hapag Lloyd et TMM/Tecomar. Le tableau 4 ci-des- sous pre´cise quelles compagnies exploitent les diffe´rents services et lesquelles affre`tent de l’es- pace sur ces services. (63) Ainsi, les parties au TACA ont passe´ sous silence des accords qui influencent les conditions du trafic entre l’Europe et le Canada et entre la Me´diterrane´e et les E´ tats-Unis d’Ame´rique. (64) Une description de´taille´e du VSA et des accords connexes a e´te´ publie´e au JO C 185 du 18. 6. 1997, p. 4. Dans le contexte de leur demande d’exemption individuelle en faveur du VSA, les parties a` cet accord ont pris, envers la Commission, l’engagement de ne pas mettre en applica- tion dans la zone ge´ographique couverte par le traite´ CE les dispositions relatives a` la fixation des taux de fret inte´rieurs et maritimes, aux discussions et aux accords concernant la re´mune´ration des transitaires et les clauses constitutives communes des contrats de services. L 95/34 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 Tableau 4 Accords de partage de navires et d’affre`tement d’emplacements ACL, Hapag Lloyd, TMM/Tecomar, MSC, NOL, NYK, Hyundai, POL A-Service PAX Service GUMEX Service NAS Service SAS Service ACL Exploitant Affre´teur Affre´teur Affre´teur Affre´teur Hapag Lloyd Affre´teur Exploitant Exploitant TMM/Tec MSC NOL NYK Hyundai Exploitant Exploitant Exploitant Exploitant Exploitant Affre´teur Affre´teur POL Affre´teur Affre´teur Affre´teur (189) Dans le cadre de l’accord Tricon, DSR/Senator et Cho Yang fournissent conjointement des ser- vices internationaux de transport maritime re´gu- lier sur trois trafics au de´part et a` destination de la Communaute´, a` savoir: a) trafic Europe du Nord—E´ tats-Unis le d’Ame´rique («Trafic de l’atlantique Nord»); b) le trafic Europe du Nord/Extreˆme-Orient et c) le trafic Asie/Me´diterrane´e/Ame´rique (trafic «AMA»). (190) Le trafic Europe du Nord/E´ tats-Unis d’Ame´ri- que/Extreˆme-Orient est exploite´ en «tour du monde», une flotte de navires ope´rant dans le sens ouest-est et l’autre dans le sens est-ouest. A` l’heure actuelle, DSR/Senator et Cho Yang exploitent onze navires dans le sens ouest-est et onze dans le sens est-ouest sur leur service «tour du monde» et treize navires au total sur leur ser- vice AMA. DSR/Senator et Cho Yang coope`rent avec Hanjin sur le trafic de l’Atlantique Nord depuis le 1er janvier 1995, conforme´ment a` l’ac- cord Hanjin/Tricon. En vertu de cet accord, Hanjin affre`te des emplacements sur le service de l’Atlantique Nord de Tricon. Le 25 fe´vrier 1997, Hanjin a acquis une participation majori- taire dans DSR/Senator. (191) Outre les accords de´crits plus haut concernant les trafics Europe du Nord/E´ tats-Unis d’Ame´ri- que, certaines des parties au TACA sont e´gale- ment partie a` des accords portant sur les trafics Europe du Nord/Canada et Me´diterrane´e/E´ tats- Unis d’Ame´rique. Ainsi, OOCL et DSR/Senator sont toutes deux parties aux accords avec Canada Maritime (voir a` cet e´gard les conside´- rants 265 a` 273) concernant des services exploi- te´s entre des ports situe´s en Europe, d’une part, et au Canada, d’autre part. Hapag Lloyd affre`te de l’espace sur le service exploite´ par Canada Maritime/OOCL entre Montre´al et l’Europe du Nord. (192) Les accords conclus par ces groupements ne contiennent pas de dispositions contraignantes en matie`re de tarification; ils favorisent toute- fois la coordination et le respect d’une certaine discipline entre les parties. C’est ainsi que, en 1995, les parties aux accords de type VSA n’ont mene´ en tout que quatre-vingt-douze actions inde´pendantes sur le trafic Europe du Nord/ E´ tats-Unis d’Ame´rique. Sur le trafic transpacifi- que, o(cid:156) le VSA n’est pas applicable, les parties a` cet accord (autres que P&O, qui n’exploitait pas a` l’e´poque de service transpacifique) ont mene´ la meˆme anne´e 4 880 actions inde´pendan- tes. La US Federal Maritime Commission a de´clare´ publiquement qu’aucune action inde´pen- dante importante sur les taux n’avait e´te´ mene´e sur le trafic Europe du Nord/E´ tats-Unis d’Ame´- rique en 1994. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/35 (193) L’effet de ces accords a donc e´te´ de restreindre la concurrence a` l’inte´rieur du TACA, en parti- culier en re´duisant le nombre d’actions inde´pen- dantes. En outre, dans la pre´sente affaire, la combinaison des deux types d’accords restrictifs (confe´rences et consortiums) entre les parties (y compris l’accord VSA concernant le maintien de clauses essientielles communes) est de nature a` restreindre toute concurrence autre que par les prix entre les parties au TACA. (194) La cause en est l’utilisation conside´rable d’es- pace sur les navires des autres membres du TACA, qui fait que chaque membre est nette- ment moins encourage´ a` concurrencer les autres sur le plan de la rapidite´ de la traverse´e et de la se´curite´ du fret et est moins a` meˆme de le faire. En fait, le «produit» offert par chaque transpor- teur ne se distingue plus des autres. Cet effet est renforce´ par le fait que sept des parties au TACA n’exploitent pas leurs propres navires sur le trafic Europe du Nord/E´ tats-Unis d’Ame´ri- que. L’identite´ du proprie´taire du navire sur lequel les marchandies sont transporte´es n’est pas un secret pour le chargeur puisque le nom du navire (65) appara(cid:238)t non seulement sur le calendrier des de´parts de chaque transporteur mais aussi sur le connaissement. (195) On peut tirer deux conclusions de cette analyse: en premier lieu, les effets be´ne´fiques et autres des accords de partage des navires et d’e´change d’emplacements ne de´pendent pas du TACA, mais d’accords passe´s entre les compagnies maritimes elles-meˆmes. Leurs avantages e´ven- tuels ne peuvent eˆtre impute´s au TACA. Toute- fois, meˆme si on pouvait les mettre a` son actif, les restrictions de concurrence qu’entra(cid:238)ne le TACA ne sont pas indispensables a` la re´alisa- tion des objectifs vise´s par les accords de par- tage de navires et d’e´change d’emplacements. (196) En second lieu, que chaque cate´gorie d’accords puisse ou non be´ne´ficier d’une exemption, leur impact global sur les restrictions de concurrence de´coulant du TACA proprement dit doit eˆtre pris en conside´ration pour de´terminer si le TACA lui-meˆme peut be´ne´ficier d’une exemp- tion individuelle. L’effet la concurrence entre les parties au TACA est particulie`rement important. sur (65) Le proprie´taire d’un navire de ligne est ge´ne´ralement facilement identifiable a` partir du nom du navire en rai- son de la pratique consistant a` choisir des noms qui incluent le nom du proprie´taire ou d’a` utres moyens d’identifier celui-ci: p. ex. Atlantic Conveyor (ACL), Nep- tune Jade (NOL), MSC Pamela (MSC) etc. (197) D’autres autorite´s de contr(cid:244)le que la Commis- sion ont exprime´ leurs pre´occupations quant a` l’effet que peuvent avoir ces types d’accords (ge´- ne´ralement connus sous le nom de VSA ou accords de partage de navires). Ainsi, Karen Gregory, e´conomiste a` la US Federal Maritime Commission, a de´clare´ sous serment ce qui suit: il affectent aussi «Si les VSA peuvent eˆtre un moyen de ge´rer les capacite´s, les horaires et la fre´quence des services, la concurrence entre transporteurs. La coordination des ser- vices et des investissements ne´cessite une cer- taine dose de coope´ration. La coordination inhe´rente aux VSA favorise la solidarite´ entre transporteurs, laquelle diminue a` son tour la concurrence par les prix entre mem- bres de la confe´rence … Dans un article trai- tant d’un VSA re´cemment conclu sur le tra- fic transpacifique, un responsable de la Mit- sui OSK Lines a fait le commentaire suivant: “Il reste encore un grand nombre d’actions inde´pendantes, mais nous espe´rons que ce type d’accord va arranger les choses”» (66). (198) Selon la Commission, le commentaire du repre´- sentant de Mitsui OSK Lines visait a` sugge´rer que les consortiums tels que les accords de par- tage de navires ont pour effet de re´duire le nom- bre d’actions inde´pendantes engage´es par leurs membres. B. Preuves de concurrence interne a) Donne´es concernant les prix les actions inde´pendantes, (199) Les parties au TACA alle`guent que les restric- tions de la concurrence interne ont e´te´ sensible- ment re´duites par rapport au TAA. Elles font valoir que les contrats de services, les actions unilate´rales por- tant sur les contrats de services, les taux de´gres- sifs en fonction du volume et de la dure´e et les actions inde´pendantes sur ces taux sont autant de preuves de l’existence d’une concurrence interne ou exte´rieure. Elles soutiennent aussi eˆtre en concurrence sur d’autres terrains, en par- ticulier en ce qui concerne le service offert. (66) De´claration sous serment faite par Karen V. Gregory, enqueˆte no 21: «Activite´s du TAA et de ses membres», 20 octobre 1994. L 95/36 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (200) Les parties au TACA font valoir, en outre, que le fait que certaines marchandises voyagent aux prix des contrats de services et que d’autres be´ne´ficient de re´ductions par rapport aux taux normaux prouve «qu’il existe une concurrence significative par les prix entre les parties au TACA» (67). Elles soutiennent encore que, «en l’absence de pressions concurrentielles au sein de la confe´rence, les parties au TACA ne seraient pas incite´es a` transporter le fret a` d’au- tres prix que les taux par cate´gorie du tarif TACA» (68). ici par (201) On peut s’interroger sur la nature le l’argument e´conomique invoque´ les parties au TACA. Quoi qu’il en soit, la Commission ne retient pas comme preuve de concurrence le fait que des prix diffe´rents sont facture´s a` des char- geurs diffe´rents. Le simple fait que d’autres prix que ceux du tarif sont pratique´s ne prouve pas plus l’existence d’une concurrence qu’il n’en prouve l’absence. (202) En outre, le fait que certains clients n’acceptent pas ou ne soient pas en mesure de payer le prix vise´ par un cartel n’est pas la preuve d’une concurrence interne mais peut eˆtre celle que le prix vise´ est trop e´leve´ pour maximiser le profit. Un cartel ne pouvant recourir a` la discrimina- tion entre clients abaisserait alors les prix du cartel a` un niveau permettant de maximiser le profit. Toutefois, comme on le verra plus loin, les parties au TACA sont en mesure de prati- quer la discrimination entre clients. Discrimination par les prix (203) La premie`re observation a` faire est que la strate´- gie de fixation des prix du TACA a pour objec- tif de maximiser le profit: tel est l’objectif pre- mier de toute strate´gie de fixation des prix et pour l’atteindre, la me´thode consiste a` s’appro- prier la plus-value perc¸ue par le consommateur («consumer surplus») et a` la convertir en profit supple´mentaire pour l’entreprise. La tarification est un moyen de parvenir a` cette fin et non la fin en soi. que´s diffe`rent d’un chargeur a` l’autre et ces variations ne refle`tent pas toujours les diffe´ren- ces de co(cid:223)t. Les autres me´canismes de fixation des prix, tels que les rabais sur le tarif normal et les prix des contrats de services ne sont qu’un raffinement d’un syste`me de fixation des prix de´ja` complexe. (205) Fondamentalement, le syste`me de tarification discriminatoire du TACA suppose qu’a` des char- geurs diffe´rents correspondent des e´lasticite´s- prix diffe´rentes de la demande — les parties au TACA visent a` facturer ce que chaque chargeur est en mesure de supporter. Chaque prix est fixe´ de manie`re a` ce que son e´cart en pourcentage par rapport au co(cid:223)t marginal soit inversement proportionnel a` l’e´lasticite´-prix de la demande de l’article. (206) La discrimination par les prix est profitable car elle permet a` l’entreprise d’accro(cid:238)tre son revenu sans augmenter ses co(cid:223)ts. Il en existe trois prin- cipales cate´gories, dont chacune correspond a` un degre´. La discrimination du premier degre´ consiste a` faire payer a` un client un prix donne´ pour un article ou un service donne´ et un prix diffe´rent pour les articles ou services achete´s par la suite. (207) La discrimination par les prix du second degre´ consiste a` fixer les prix en fonction de la quan- tite´ achete´e. Cette forme de discrimination est pratique´e par les parties au TACA sous la forme de taux de´gressifs en fonction du volume et de la dure´e et de contrats de services. (208) La troisie`me forme de discrimination par les prix, celle du troisie`me degre´, est qualitative- ment diffe´rente des deux premie`res. Elle existe de`s lors qu’une entreprise re´partit ses clients en fixe un prix diffe´rent plusieurs cate´gories et pour chaque cate´gorie. Le tarif maritime du TACA e´tablit deux mille quatre-vingts cate´go- ries diffe´rentes de clients. Ces cate´gories sont divise´es selon les crite`res expose´s ci-apre`s. (204) Pour mieux saisir ce point, il faut comprendre que le tarif est la concre´tisation d’une politique de fixation des prix fonde´e sur la discrimination entre clients. En d’autres termes, les prix appli- (67) Voir re´ponse a` la communication des griefs, point 223. (68) Voir re´ponse a` la communication des griefs, point 131. (209) Un nume´ro de code est attribue´ a` chaque mar- chandise transporte´e dans le cadre du TACA. Ainsi, les produits laitiers figurent dans l’index des marchandises sous le nume´ro de code 0400. De meˆme, les tissus portent le nume´ro de code 6000 et les armes a` feu le 9300. Le me´canisme 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/37 de tarification de base du TACA consiste a` faire entrer chacune de ces marchandises dans l’une des vingt-six cate´gories pour lesquelles un prix de base est e´tabli par les parties. (210) Cette troisie`me forme de discrimination par les prix permet aussi aux parties au TACA de dis- criminer entre les chargeurs en adaptant le code attribue´ aux marchandises d’un chargeur donne´. Par exemple, le code normal pour le papier bible («Biblious Paper») est le 4803: la cate´gorie tarifaire pour le transport de ce type de mar- chandise du golfe du Mexique au continent est 14. De meˆme, le code normal pour la couver- ture kraft («Kraft Linerboard») est le 4808 et la cate´gorie pour le meˆme trajet est aussi 14. Pour- tant, dans le contrat de service 96-EC3 ([secrets d’affaires]), le papier bible et la couverture kraft portent tous deux le nume´ro de code 4804, pour lequel la cate´gorie applicable pour un voyage du golfe du Mexique au continent est la 8. Sur la base du tarif de 1998, un tel ajuste- ment du code revient a` appliquer un prix par EQP de 1 535 dollars des E´ tats-Unis au lieu de 1 985 dollars des E´ tats-Unis, soit une diffe´rence de pre`s de 25 %. (211) La raison d’eˆtre de ces ajustements appara(cid:238)t dans une note du secre´tariat du TACA aux par- ties date´e du 12 octobre 1995: «Il a e´galement e´te´ souligne´ que l’on avait eu recours aux ajus- tements de cate´gorie tarifaire de manie`re se´lec- tive les anne´es pre´ce´dentes pour maintenir un climat commercial e´quilibre´» (mise en e´vidence ajoute´e). (212) La troisie`me forme de discrimination par les prix est aussi facilement reconnaissable dans les actions inde´pendantes qui sont parfois mene´es par les parties au TACA et sont limite´es dans le temps (par exemple, trente jours), en volume et en nombre de ports couverts. Il s’agit en fait de strate´gies de fixation des prix ponctuelles des- tine´es a` obtenir des lots de marchandises spe´cifi- ques d’un chargeur donne´, qui constituent l’e´quivalent d’un achat sur le marche´ spot. Cette discrimination peut avoir pour objectif d’e´viter transporte´es par que les marchandises soient une compagnie hors confe´rence ou, sur certains trafics, comme fret non conteneurise´. peut eˆtre range´e dans des cate´gories diffe´rentes selon qu’elle est transporte´e dans le sens ouest- est ou dans le sens est-ouest. Ensuite, la cate´go- rie dans laquelle une marchandise est range´e dif- fe`re selon son origine et sa destination. Les mar- chandises expe´die´es d’Europe se re´partissent en cinq cate´gories: continent, Royaume-Uni, Dane- mark, Sue`de/Norve`ge/Finlande, Pologne. Les marchandises transporte´es a` partir des E´ tats- Unis d’Ame´rique se divisent en seize cate´gories: Nord vers continent, Sud vers continent, Golfe vers continent, Pacifique vers continent, etc. Actions inde´pendantes (214) Dans la mesure o(cid:156) les actions inde´pendantes peuvent eˆtre conside´re´es comme une preuve de concurrence, un certain nombre de commentai- res s’imposent. (215) Premie`rement, une action inde´pendante peut porter sur une pe´riode tre`s courte. Elle est alors comparable a` une offre de prix sur le marche´ spot, o(cid:156), faute d’avoir la certitude qu’une capa- cite´ est disponible pour transporter ses mar- chandises, le client se voit offrir un prix moins e´leve´. Il s’agit d’une autre forme de discrimina- tion par les prix, qui pourrait eˆtre compare´e aux prix «stand-by» offerts par la plupart des compagnies ae´riennes. (216) Deuxie`mement, il est prouve´ que des actions inde´pendantes a` court terme peuvent servir de solution provisoire pendant la ne´gociation des contrats de services (69). (217) Troisie`mement, il est clair que de nombreuses actions inde´pendantes mene´es par les parties au la concur- TACA ne le sont pas en re´action a` rence interne mais sont des re´ponses le´gitimes a` la concurrence exte´rieure. Ainsi, cinq compa- gnies ont mene´ une action inde´pendante en 1996 pour le transport de cacahue`tes dans le sens est-ouest. Les cacahue`tes, en raison des toxines mortelles qu’elles produisent dans cer- taines circonstances, repre´sentatives du type de produits qui doivent voyager en vrac ou sont (213) Toutefois, la cate´gorie dans laquelle la marchan- dise est range´e (et donc le prix de base applica- ble) n’est pas fixe. D’abord, une marchandise (69) Par exemple, le 29 de´cembre 1994, Hanjin a e´crit au se´cre´tariat du TACA en ces termes: «Celle-ci [l’action inde´pendante] est mene´e jusqu’a` la conclusion du contrat de services». L 95/38 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 en conteneurs ventile´s ou a` taux d’humidite´ re´glable. Comme ce type de conteneurs n’est devenu disponible que re´cemment, les cacahue`- tes semblent faire partie des produits vise´s plus haut (voir conside´rants 66 a` 71), qui sont en voie de conteneurisation mais pour le transport desquels il subsiste une concurrence re´siduelle des transporteurs de vrac. (219) Il existe aussi d’autres produits pour lesquels le recours intensif aux actions inde´pendantes par les parties au TACA porte a` penser que ces actions e´taient destine´es a` faire face a` la concur- rence exte´rieure plut(cid:244)t qu’interne. Ainsi, en 1996, huit parties au TACA ont mene´ une action inde´pendante pour le transport de papier dans le sens est-ouest a` partir du Royaume-Uni et neuf pour le transport de pains croustillants dans la meˆme sens, a` partir du continent et de la Sue`de. (218) Parmi les produits qui sont comparables aux cacahue`tes en ce qu’ils ne´cessitent une ventila- tion et e´voluent vers le transport par conteneur, on peut aussi citer le cafe´. En 1996, quatorze parties au TACA ont mene´ une action inde´pen- dante conjointe pour le transport d’est en ouest de cafe´ vert de´cafe´ine´ a` partir de l’Europe conti- nentale. (220) Enfin, pour illustrer l’importance du recours aux actions inde´pendantes par les parties au TACA, le tableau 5 fournit des chiffres compa- ratifs relatifs aux actions inde´pendantes mene´es par les parties au TACA qui sont aussi membres du Asia North America Eastbound Rate Agree- ment et du Transpacific Westbound Rate Agree- ment. Actions inde´pendantes comparaison entre les secteurs transatlantique et transpacifique Tableau 5 Transatlantique Transpacifique 1994 1995 1996 1994 1995 1996 Sea-Land Maersk Nedlloyd (1) P&O (2) OOCL Hapag Lloyd NOL NYK 14 7 5 7 13 10 6 1 17 9 13 19 34 25 19 0 61 45 44 66 78 64 10 8 684 1 177 1 460 1 702 0 0 189 0 1 429 1 536 502 145 1 080 1 812 3 514 575 891 1 091 671 541 827 14 990 1 340 1 372 (1) Nedlloyd a adhe´re´ au ANERA et au TWRA en 1995. (2) P&O a adhe´re´ au ANERA en avril 1996. (221) Comme le montrent ces chiffres, meˆme si l’on tient compte du fait que le trafic transpacifique est plus important que le trafic transatlantique, le nombre d’actions inde´pendantes mene´es sur le trafic de l’Europe du Nord par les parties au TACA qui sont aussi membres des confe´rences transpacifiques insigni- fiant. comparativement est (222) Dans leur re´ponse a` la communication des griefs, les parties au TACA ont fait valoir que «Quoi qu’il en soit, une analyse de l’importance des actions inde´pendantes sur les taux au sein d’une confe´rence doit tenir compte non seule- ment du nombre d’actions individuelles sur les taux mais aussi du volume total de fret trans- porte´ a` ces taux …». Cette de´claration contredit 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/39 cate´goriquement les vues exprime´es par le secre´- tariat du TACA dans une note d’instruction date´e du 15 fe´vrier 1996, selon laquelle «le pro- ble`me ne tient pas tant au nombre d’actions inde´pendantes et/ou de contrats de services indi- viduels ni a` la couverture en EVP, mais plut(cid:244)t a` la couverture, a` la structure et aux segments de marche´ vise´s en termes de marchandises». Les parties au TACA n’ont avance´ aucun argument axe´ sur la couverture, la structure ou les seg- ments de marche´ vise´s en termes de marchandi- ses. (226) Les conditions ne´cessaires pour obtenir cet effet sont remplies facilement dans le cas des contrats de services. En premier lieu, il existe une asyme´- trie des capacite´s entre l’ope´rateur e´tabli et les nouveaux venus potentiels et une e´chelle de pro- duction minimale est ne´cessaire. En second lieu, les contrats de services TACA contiennent des clauses d’indemnite´ forfaitaire en cas d’inexe´cu- tion partielle du contrat par le chargeur. Le niveau des indemnite´s forfaitaires a e´te´ fixe´ par les parties au TACA a` 250 dollars des E´ tats- Unis par EVP, soit un montant supe´rieur a` ce que le chargeur peut espe´rer gagner en rompant le contrat pour faire appel a` un nouveau venu. b) Autres preuves de concurrence interne La fre´quence des contrats de services (223) Les parties au TACA ont fait valoir que le fait qu’un grand nombre de leurs clients ont conclu des contrats de services prouve l’existence d’une concurrence interne puisque ces contrats pre´- voient un prix qui est infe´rieur au taux normal pour les meˆmes marchandises (bien qu’il ne puisse trop s’e´carter du taux de´gressif en fonc- tion du volume et de la dure´e pre´vu au tarif pour les marchandises en question). (224) A` la diffe´rence des possibilite´s qui existent pour les actions inde´pendantes et les contrats de ser- vices individuels, il est clair qu’il n’y a pas de concurrence interne par les prix entre les mem- bres du TACA qui sont parties a` un contrat de services commun. En outre, du point de vue du transporteur, la conclusion de contrats de servi- ces avec les chargeurs comporte des avantages conside´rables qui compensent le fait que le prix du contrat de services est infe´rieur au taux du tarif. En premier lieu, les contrats de services sont ge´ne´ralement conclus pour un ou deux ans. E´ tant donne´ la fre´quence des contrats de servi- ces sur le trafic transatlantique (environ 60 % du total du fret transporte´ par le TACA l’a e´te´ dans le cadre de contrats de services), ce sys- te`me a` relativement long terme aide les compa- gnies maritimes a` planifier leurs besoins de capacite´ et leur garantit un renvenu stable. (225) Le second principal avantage du contrat de ser- vices du point de vue du transporteur tient au fait que, bien qu’il ne soit pas aussi efficace que le contrat de fide´lite´ (ou exclusif) comme bar- rie`re a` l’entre´e, il constitue ne´anmoins un excel- lent moyen de dissuader les concurrents poten- tiels (70). (70) Voir le rapport interme´diaire de la Cnuced sur les prati- ques commerciales restrictives, New York 1971 et «Ex- cluding Capacity-Constrained Entrants through Exclusive Dealing: Theory and an Application to Ocean Shipping», Jong-Say Yong, The Journal of Industrial Economics, juin 1996. (227) Ainsi, les clauses d’indemnite´ forfaitaire en cas d’inexe´cution partielle e´quivalant, pour le client, au co(cid:223)t lie´ au changement de fournisseur, dont il est universellement reconnu qu’il constitue une barrie`re a` l’entre´e. Les chargeurs qui ache`- tent les services dans le cadre du tarif e´chappent a` ce type de co(cid:223)t, bien qu’ils puissent avoir a` suppporter des frais d’e´tude du marche´. (228) En conse´quence, il appara(cid:238)t que, loin de consti- tuer la preuve d’une concurrence interne effec- tive, l’existence de contrats de services cadre parfaitement avec la politique de maximisation du profit propre a` une entreprise ayant un pou- voir de marche´. (229) Une lettre e´crite par Hanjin au TACA le 19 ao(cid:223)t 1994, dans la perspective de son entre´e sur le trafic transatlantique, te´moigne de l’inte´reˆt que pre´sente pour un nouveau venu le fait d’eˆtre partie a` des contrats de service: «Pour nous pre´- parer a` notre activite´ commerciale, nous souhai- terions avoir acce`s a` tous les documents et sta- tistiques du TACA (tarif, contrats de services, escales, chargements et re´sultats)». (230) Dans le compte rendu d’une re´union des diri- geants du TACA («TACA PWSC meeting no 95/8»), on peut lire que le directeur ge´ne´ral a rapporte´ que «Hyundai a cherche´ a` adhe´rer a` des contrats de services pour 1995 auxquels trois membres ou plus participent actuellement pour le secteur ouest-est, trois ou plus pour le secteur est-ouest et trois ou plus sur la base de contrats de communs ouest-est/est- ouest, et ce aux niveaux de taux applicables a` la services L 95/40 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 majorite´ des membres dans ce type de contrats. A` cet e´gard, il a confirme´ que le ne´cessaire e´tait fait pour notifier cette adjonction, qui prendra effet au moment des premiers voyages trans- atlantiques de Hyundai, aux chargeurs qui sont partie aux contrats de services». Passage d’un transporteur a` l’autre (231) Le tableau 26 de la re´ponse a` la communication des griefs est de´crit comme e´tant une «compa- raison de la part du fret des diffe´rents chargeurs transporte´e par le principal transporteur TACA en 1994 et au premier trimestre de 1996». Il est cense´ prouver que les parties au TACA se font concurrence pour le fret a` transporter dans le cadre de contrats de services TACA. Il vise a` de´montrer, en particulier, que meˆme lorsqu’un chargeur donne´ a conclu un contrat de services TACA, il ne fait pas appel au meˆme transpor- teur ou aux meˆmes transporteurs tous les ans mais «re´partit son fret entre les transporteurs participants sur la base de son appre´ciation commerciale fonde´e sur l’e´valuation des offres concurrentes des diffe´rents transporteurs» (71). (232) Dans le cadre d’un contrat de services TACA, il n’est pas question de concurrence par les prix une fois que le contrat a e´te´ conclu: le prix a e´te´ convenu au pre´alable. Il subsiste une possibilite´ de concurrence sur la qualite´ du service, dont les principales caracte´ristiques sont, pour une ope´ration de transport maritime, la fiabilite´ du service et la commodite´ des horaires. Lorsqu’un transporteur est partie a` un accord tel que le VSA, ces formes de concurrence sont exclues car les parties a` de tels accords partagent les navires et ope`rent selon un calendrier commun. (233) Pour de´montrer l’existence d’une concurrence inte´rieure, il serait par conse´quent ne´cessaire de montrer que des chargeurs ont transfe´re´ leur fret d’un groupement de transporteurs a` l’autre et pas simplement a` l’inte´rieur d’un meˆme grou- pement. L’annexe V indique que «meˆme si l’on prend pour base les chargeurs se´lectionne´s par les parties au TACA» les parts de´tenues par les groupements de transporteurs sont reste´es tre`s stables et, sauf dans quelques cas, les transferts qui ont e´te´ ope´re´s ne l’ont pas e´te´ d’un groupe- ment a` l’autre. (71) Voir re´ponse a` la communication des griefs, point 155. Fluctuations des parts de marche´ (234) Dans la re´ponse des parties a` la communication des griefs, il est dit, au point 222: «Il ressort du tableau 37 que les parts de marche´ respectives des parties au TACA ont subi des variations conside´rables. Ces fluctuations indiquent claire- ment l’existence d’une concurrence entre les par- ties au TACA. » (235) Toutefois, les chiffres fournis par les parties au TACA au tableau 37 («% d’augmentation/de diminution: du maximum au minimum pour la pe´riode») ne donnent pas une image exacte des fluctuations des parts de fret respectives des par- ties au TACA. (236) Par exemple, les parties au TACA soutiennent que la part de NOL a varie´ de 33,3 % pendant la pe´riode de re´fe´rence. Pour replacer ce chiffre il convient de noter que dans son contexte, NOL a transporte´ 935 conteneurs en 1994, 1 169 en 1995 et 217 au premier trimestre de 1996. E´ tant donne´ que les parties au TACA ont transporte´ en tout sur le trafic direct plus de 1,3 million de conteneurs aussi bien en 1994 qu’en 1995, le fait que NOL a transporte´ 234 conte- neurs de plus en 1995 qu’en 1994 n’a aucune signification. Il ne constitue certainement pas une preuve incontestable de concurrence entre les parties au TACA. (237) En outre, le releve´ des variations trimestrielles ne tient pas compte du fait que le transport maritime de ligne e´tant une activite´ tire´e par la demande, chaque compagnie est sujette aux fluctuations de la demande de sa propre clien- te`le, qui re´sultent des variations saisonnie`res et autres de la demande des produits des chargeurs concerne´s. Ainsi, il est possible qu’un chargeur donne´, qui a une pre´fe´rence pour un transpor- teur en particulier, ait des besoins de transport beaucoup plus importants pendant certains tri- mestres. On observe, par exemple, de telles variations de la demande pour les boissons en l’ap- e´te´ et pour les biens de consommation a` proche de Noe¨l. (238) Les fluctuations annuelles globales des parts de marche´ respectives des parties au TACA don- nent une image exacte de la situation. Ces infor- mations sont fournies dans le tableau 6. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/41 Tableau 6 Transports TACA sur le trafic direct: parts respectives des parties (1994-1996) (%) Transporteur 1994 1995 1996 ACL DSR/Cho Yang Hanjin Hapag Lloyd Maersk MSC Nedlloyd NOL NYK OOCL P&O POL Sea-Land TMM Tecomar 7 11 0 13 12 7 6 0 2 7 11 6 17 1 1 6 10 1 13 12 8 6 0 1 7 10 6 17 1 0 6 10 1 12 12 8 7 0 1 8 10 5 18 1 1 Source: Annexe 5 de la re´ponse a` la communication des griefs et PIERS. Note: Hyundai et les transports effectue´s par ce transporteur sont exclus car celui-ci n’e´tait pas pre´sent sur le trafic transatlantique en 1994. (239) L’attitude du TACA a` l’e´gard des fluctuations des parts de marche´ transpara(cid:238)t dans une note d’instruction date´e du 15 fe´vrier 1996, dans laquelle le secre´tariat du TACA recommande au pre´sident d’ «encourager et d’amener tous les transporteurs un moyen de permettre a` Hanjin de se forger une part de marche´ compatible avec sa capacite´ en slots sur le trafic sans provoquer une re´action en cha(cid:238)ne ne´gative». Quoi qu’il en soit, il ressort du tableau 6 que les parts de marche´ des parties au TACA sont reste´es remarquablement stables. collectivement trouver a` Concurrence par la qualite´ (240) Dans la re´ponse du TAA (date´e du 17 mars 1995) aux questions souleve´es en application de l’article 85 dans la communication des griefs date´e du 10 de´cembre, les parties au TAA ont de´clare´ ceci: «3. 10. Chaque partie au TAA ope`re en tant qu’entite´ commerciale se´pare´e: elle est dote´e d’une organisation commerciale et d’une renomme´e sur le marche´ qui lui sont propres. 3. 11. L’annexe 6 contient des exemples d’an- nonces publie´es dans la presse spe´ciali- se´e pour chacune des parties au TAA. Ces annonces montrent que chaque par- tie au TAA se pre´sente sur le marche´ comme une entite´ commerciale distincte et que les parties au TAA sont aussi en concurrence, entre elles et avec d’autres, sur le plan de la qualite´, c’est-a` -dire la nature et l’e´ventail des services offerts aux chargeurs, notamment en termes de fre´quence et de fiabilite´ du service, les ports desservis, les temps de transit, le L 95/42 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 intermodal, transport les e´quipements spe´cialise´s, l’entretien et l’e´tat des conte- neurs, les documents, le service-cliente`le, etc. » (241) Ces alle´gations ont disparu de la re´ponse a` la communication des griefs concernant le TACA (voir chapitre 6: «Concurrence autre que par les prix»). Les parties au TACA cherchent, en revanche, a` cre´er une confusion entre deux questions distinctes. La premie`re consiste a` savoir si les parties au TACA se font concur- rence en jouant sur la qualite´ des services qu’el- les fournissent aux taux du tarif. La seconde est celle de savoir si, dans le cadre des contrats de services TACA, certains e´le´ments du service font l’objet de ne´gociations individuelles. (242) Comme il a e´te´ explique´ au conside´rant 127, peu de contrats de services TACA contiennent des dispositions personnalise´es concernant le type de service offert. Dans le cadre des accords tarifaires, ce type de dispositions est tout a` fait exclu. Ce n’est pas pour autant que les parties au TACA ne cherchent pas a` diffe´rencier leurs produits par le biais d’annonces publicitaires dans la presse ou en fournissant des informa- tions concernant leurs horaires sur Internet. X. CONCURRENCE EXTERNE (243) Les membres du TACA conside`rent qu’ils doi- la concurrence externe re´elle vent faire face a` d’autres exploitants de services de ligne par conteneur sur le trafic direct et d’exploitants de services de ligne par conteneur sur d’autres iti- ne´raires. La question de la concurrence du transport en vrac et frigorifique et du transport ae´rien a e´te´ examine´e aux conside´rants 66 a` 75. A. Autres exploitants de services de ligne par conteneur sur le trafic direct (244) Les parties au TACA soutiennent qu’elles sont confronte´es a` cinq grands concurrents sur le tra- fic transatlantique direct: Evergreen (10,2 %), Lykes (5,7 %), Atlantic Cargo Service (3,2 %), Independent Container Line (2,7 %) et Carol Line (1,0 %) (les parenthe`ses contiennent les parts de marche´ en 1995). La Commission de´crit ci-apre`s la position concurrentielle de ces diffe´rents transporteurs. Outre ces foyers de concurrence, plusieurs nouveaux ope´rateurs sont entre´s sur le trafic transatlantique en 1998 (Mitsui OSK, APL), sans cependant introduire la moindre nouvelle capacite´. Toutefois, sur un plan ge´ne´ral, il convient d’abord d’examiner si chacun d’eux dispose d’une capacite´ suffisante pour accro(cid:238)tre sensiblement sa part de marche´ au de´triment des parties au TACA. (245) Le tableau 7 ci-dessous fournit une comparaison des capacite´s sur le trafic direct Europe du Nord/E´ tats-Unis d’Ame´rique au milieu de l’e´te´ 1995 (72). Tableau 7 Capacités au milieu de l’été 1995 — Trafic direct ouest-est est-ouest 80 % 70 % 60 % 50 % 40 % 30 % 20 % 10 % 0 % TACA Evergreen Lykes ACS/Star ICL Autres (72) Drewry, «Global Container Markets», p. 85. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/43 (246) L’importance des contraintes auxquelles les concurrents directs du TACA sont confronte´s en matie`re de capacite´s tient au fait que, pour soustraire des volumes importants aux parties au TACA, ils devraient introduire de nouvelles capacite´s. Le co(cid:223)t de l’introduction de nouvelles capacite´s est examine´ plus en de´tail aux conside´- rants 288 a` 299. Evergreen (247) Le tableau 8 ci-dessous indique la part de marche´ d’Evergreen sur le trafic direct Europe du Nord/E´ tats-Unis d’Ame´rique en 1993, 1994, 1995 et au premier trimestre de 1996. Ces chiffres re´ve`lent une part globale du trafic direct de 11 % pour le sens ouest-est et de 14 % pour le sens est-ouest en 1995. Tableau 8 Evergreen: part du trafic direct (1993-1996) 1993 1994 1995 1996 Europe du Nord-c(cid:244)te est E´ tats-Unis d’Ame´rique Europe du Nord-golfe du Mexique Europe du Nord-c(cid:244)te ouest E´ tats-Unis d’Ame´rique C(cid:244)te est E´ tats-Unis d’Ame´rique-Europe du Nord Golfe du Mexique-Eu- rope du Nord C(cid:244)te ouest E´ tats-Unis d’Ame´rique-Europe du Nord Source: PIERS. 15 0 21 12 0 13 12 0 12 14 0 16 14 1 16 14 2 15 (%) 13 2 15 14 4 15 (248) Au cours de trois anne´es de 1993 a` 1995, les membres du TACA de´tenaient plus de 70 % des capacite´s disponibles sur le trafic direct Europe du Nord/E´ tats-Unis d’Ame´rique (respectivement 76 %, 74 % et 75 %). (73). Pendant la meˆme pe´riode, Evergreen de´tenait une part des capaci- te´s de 8 % dans le sens ouest-est et de 12 % dans le sens est-ouest, la diffe´rence s’expliquant par le fait qu’Evergreen exploite un service «tour du monde» en utilisant des navires de taille diffe´rente selon le sens. (249) Quoi qu’il en soit, l’impossibilite´ de stocker les capacite´s et le de´lai ne´cessaire pour introduire de nouvelles capacite´s sur le marche´ signifient que, en l’absence de surcapacite´s importantes, (73) Source: «Lloyd’s Shipping Economist». les compagnies inde´pendantes comme Evergreen auront davantage tendance a` suivre les augmen- tations de prix du leader du marche´ qu’a` essayer de gagner des parts de marche´ au de´tri- ment de celui-ci. Dans le cas d’Evergreen, la preuve en est apporte´e par le fait que cette com- pagnie a annonce´ des hausses de prix identiques a` celles du TACA pour 1996 (74). (74) Le 1er de´cembre 1995, Evergreen a annonce´ des majora- tions de prix sur son trafic transatlantique, sens ouest-est vers l’Europe, de 110 dollars des E´ tats-Unis par conte- neur de vingt pieds et de 140 dollars des E´ tats-Unis par conteneur de 40 pieds a` compter du 1er janvier 1996. Ces chiffres sont a` comparer au plan d’exploitation du TACA pour 1996 qui figure a` l’annexe III. L 95/44 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (250) Le fait qu’Evergreen, la plus grande des compa- gnies maritimes inde´pendantes, e´tait partie a` l’Eurocorde Discussion Agreement (EDA) et est membre de la Southern Europe America Confe- rence (SEAC) indique que la communaute´ d’in- te´reˆts re´sultant de ces re´seaux limite l’e´tendue re´elle de cette concurrence. Evergreen est actuel- lement partie Stabilisation Agreement et elle e´tait partie au Europe Asia ce que celui-ci Trades Agreement prenne fin en septembre 1997. Le TransPacific le Europe Asia Stabilisation Agreement Trades Agreement e´taient tous les deux des accords de non-utilisation des capacite´s. au TransPacific jusqu’ a` et (251) En outre, la pression concurrentielle exerce´e par Evergreen est limite´e par le fait que, e´tant donne´ les taux actuellement e´leve´s d’utilisation des capacite´s sur le trafic transatlantique, cette com- pagnie n’aurait d’autre solution, pour tenter d’accro(cid:238)tre sa part de marche´, que la mise en service de nouveaux navires. Lykes (252) Le deuxie`me ope´rateur important hors TACA est Lykes, socie´te´ qui a demande´ le be´ne´fice d’un re`glement judiciaire conforme´ment a` la loi ame´ricaine le 11 octobre 1995. Cette situation serait due aux effets conjugue´s d’une mauvaise gestion et du fait que ses recettes e´taient libel- le´es en dollars des E´ tats-Unis, alors que ses emprunts l’e´taient en yens japonais. Ce dernier facteurs s’est re´ve´le´ dommageable en raison des importants changements de parite´s intervenus entre ces deux monnaies. Ces circonstances ris- quent fort d’entraver la liberte´ commerciale de Lykes sur le marche´ en cause. Lykes a e´te´ acquise re´cemment par Canada Maritime. Atlantic Cargo Service (253) Atlantic Cargo Service (Atlanticargo) exploite un service hebdomadaire entre l’Europe du Nord et le golfe du Mexique. Contrairement aux autres concurrents directs des parties au TACA, Atlanticargo exploite des navires qui transportent essentiellement des produits en vrac mais aussi un nombre limite´ de conteneurs. La capacite´ des exploitants de ce type de navires de faire concurrence aux exploitants de porte- conteneurs inte´graux est examine´e aux conside´- rants 300 a` 306. Independent Container Line (254) (ICL) Independent Container Line exploite actuellement quatre navires, qui sont tous affec- te´s a` un service hebdomadaire a` jour fixe entre Anvers et les ports ame´ricains de Chester et Richmond. En passant, en avril 1995, d’un ser- intervalle de neuf jours assure´ par trois vice a` navires a` la formule actuelle, ICL a porte´ sa capacite´ totale annualise´e d’environ 80 000 EVP a` environ 110 000 EVP. (255) La part de marche´ d’ICL e´tait de 2,5 % en 1994 et de 2,7 % en 1995. Selon Drewry, la compagnie de´tenait 2,6 % des capacite´s disponi- bles en 1994 et 3,1 % en 1995. Sur la base de la capacite´ dont elle dispose, sa part de marche´ potentielle maximale en 1995 aurait e´te´ de 4,3 %, meˆme en supposant que la part de sa capacite´ inutilisable pour cause de transport de conteneurs vides ait e´te´ nulle. (256) Pour de´passer ce niveau relativement faible de part de marche´, ICL devrait introduire de nou- velles capacite´s. Compte tenu de la ne´cessite´ d’offrir aux chargeurs un service hebdomadaire a` jour fixe, cela supposerait l’introduction de quatre navires de meˆme taille. Comme ICL ne posse`de pas d’autre navire que ceux qu’elle exploite actuellement sur le service d’Anvers a` Chester et Richmond, ces capacite´s devraient eˆtre achete´es ou affre´te´es. La premie`re anne´e, les frais fixes affe´rents a` l’e´tablissement d’un nouveau service de ce type seraient de l’ordre de 20 a` 30 millions de dollars des E´ tats-Unis. (257) En outre, il existe des raisons de penser que le trafic entre Anvers et les ports de Chester et Richmond ne serait pas suffisant pour absorber une flotte de navires supple´mentaire. Les deux ports ame´ricains sont conside´re´s comme des «niches» et ICL repre´sente actuellement une forte proportion de leur trafic par conteneur. (258) En conse´quence, e´tant donne´ que ICL manque de capacite´s disponibles et qu’une augmentation progressive des capacite´s est difficilement envi- sageable, et compte tenu de la ne´cessite´ de des- servir de nouveaux ports, on peut raisonnable- ment tenir pour peu probable que cette compa- gnie adopte une strate´gie de fixation des prix agressive a` l’e´gard des parties au TACA. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/45 Carol Line (259) Les parties au TACA soutiennent (75) que Carol Line est l’un des principaux ope´rateurs hors- TACA sur le trafic transatlantique direct. Selon Piers, en 1995, Carol Line a transporte´ 2,8 % de fret conteneurise´ de l’Europe du Nord a` la c(cid:244)te est des E´ tats-Unis d’Ame´rique et elle n’e´tait pre´sente sur aucun autre trafic Europe du Nord/ E´ tats-Unis d’Ame´rique (pas meˆme le trafic de la c(cid:244)te est des E´ tats-Unis d’Ame´rique a` l’Europe du Nord). (260) Les parties au TACA ont omis de mentionner que Carol Line est en fait un consortium, de´nomme´ «New Caribbean Service» depuis 1993 et qui ope`re entre l’Europe du Nord et des ports des Cara(cid:239)bes et de la c(cid:244)te est de l’Ame´ri- que latine. L’une de ses escales est Ponce a` Puerto Rico: Puerto Rico est un E´ tat libre asso- cie´ aux E´ tats-Unis d’Ame´rique, dont le chef d’E´ tat est le pre´sident des E´ tats-Unis d’Ame´ri- que. (76). (261) Les parties au TACA omettent e´galement de signaler que deux d’entre elles, Hapag Lloyd et P&O Nedlloyd de´tiennent une part de 43 % des activite´s du New Caribbean Service. Les membres du New Caribbean Service sont e´gale- ment parties aux deux accords de fixation des prix en vigueur dans les zones ge´ographiques couvertes par le consortium. Ces deux accords sont l’Association of West Indies Trans-Atlantic Steam Ship Lines (WITASS) et le New Carib- bean Service Rate Agreement (NCSRA). Ce der- nier a pour objectif de satisfaire a` l’exigence de l’US Shipping Act de 1984 selon laquelle, pour be´ne´ficier de l’exemption de la le´gislation anti- trust, les accords de fixation des prix dans le secteur du transport maritime de ligne doivent eˆtre limite´s aux marchandises entrant aux E´ tats- Unis d’Ame´rique ou quittant ce pays par un port national. (75) Voir re´ponse a` la communication des griefs, point 31. (76) La raison pour laquelle les chiffres concernant Puerto Rico sont inclus dans ceux relatifs a` la c(cid:244)te est des E´ tats- Unis d’Ame´rique peut tenir au fait que Puerto Rico rele`ve, avec le Massachusetts, du Seventh District Circuit de la US Federal Court. (262) Ainsi, dans la mesure o(cid:156) Puerto Rico peut eˆtre conside´re´ comme faisant partie du marche´ en cause, (77), la Commission n’estime pas que Carol Line (ou plus exactement le «New Carib- bean Service») puisse eˆtre conside´re´e comme exerc¸ant une pression concurrentielle significa- tive sur les parties au TACA. En effet, ses deux membres les plus importants sont tous deux membres du TACA et le New Caribbean Service est lui-meˆme soumis a` deux accords de fixation des prix. Cosco/K Line/Yangming (263) Cosco est entre´ sur le trafic E´ tats-Unis d’Ame´ri- que/Europe du Nord le 16 fe´vrier 1997, dans le cadre d’accords de consortium avec K Line and Yangming, qui e´taient tous deux e´galement nou- veaux venus sur ce trafic. Dans le cadre de ces accords, Cosco fournit deux navires et les autres compagnies chacune un pour offrir un service hebdomadaire a` jour fixe. Cosco ge`re ainsi 900 EVP par semaine dans chaque sens et les deux autres compagnies 450 EVP chacune (78). (264) Sur la base des capacite´s exploite´es sur le trafic a` la mi-1995, cette nouvelle capacite´ aurait donne´ a` Cosco une part de 2,8 % dans le sens ouest-est et de 2,7 % dans le sens est-ouest sur le trafic direct et des parts de respectivement 2,3 % et 2,2 % si l’on inclut le trafic passant par le Canada. Les autres compagnies auraient eu exactement la moitie´ de ces parts chacune. B. Exploitants de services de ligne par conte- neur sur d’autres itine´raires Canada (265) Le fret provenant du Mid-West ou destine´ a` cette re´gion des E´ tats-Unis d’Ame´rique peut (77) La Commission n’a pas fait valoir, dans le cadre de la proce´dure administrative qui a conduit a` l’adoption de la pre´sente de´cision, que Puerto Rico ne relevait pas, en l’espe`ce, du marche´ ge´ographique en cause, car les par- ties au TACA n’ont invoque´ cet argument qu’au stade de la re´ponse a` la communication des griefs. Cette question ne semble pas soulever de proble`mes importants en l’es- pe`ce, mais il est possible qu’a` l’occasion d’une autre affaire, qui concernerait par exemple les services de transport maritime re´gulier dans la mer des Cara(cid:239)bes, il soit ne´cessaire d’approfondir la question de savoir si Puerto Rico appartient ou non au meˆme marche´ ge´ogra- phique que la partie continentale des E´ tats-Unis d’Ame´ri- que. (78) Voir «Economic Analysis of China Ocean Shipping Co. 1994-1997», Bureau of Economics and Agreement Ana- lysis, Federal Maritime Commission, Juin 1997. L 95/46 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 voyager vers l’Europe du Nord ou en venir en passant soit par les ports ame´ricains, soit par les ports canadiens (principalement Montre´al et Halifax), ce second itine´raire e´tant connu sous le nom de «Canadian Gateway». Le fret transi- tant par le Canadian Gateway est exclu du champ d’application des exemptions de la le´gis- aussi bien aux E´ tats-Unis lation antitrust d’Ame´rique qu’au Canada (bien que dans le cadre du droit communautaire, il soit traite´ de la meˆme manie`re que le fret direct). Les trans- porteurs n’e´tant par conse´quent pas le´galement autorise´s a` fixer les prix du transport maritime terrestre de ce fret, ou de l’acheminement celui-ci est exclu du champ d’activite´ des confe´- rences canadiennes. (266) Pour certains chargeurs, la Canadian Gateway peut eˆtre substituable aux ports de la c(cid:244)te est des E´ tats-Unis d’Ame´rique. L’effet de la concur- rence potentielle repre´sente´e par la Canadian Gateway est cependant limite´ par le fait que OOCL, Hapag Lloyd, ACL et POL (toutes par- ties au TACA) sont membres des confe´rences canadiennes. CAST et CanMar (qui font partie du meˆme groupe de compagnies) sont les seules qui ne soient pas membres du TACA et CanMar s’est constitue´e en entreprise commune avec OOCL sur ce trafic (79). Hapag Lloyd affre`te de l’espace a` OOCL et CanMar sur leur service SLCS. (267) Maersk, un autre membre du TACA, exploite aussi des routes empruntant la Canadian Gate- way, mais n’est pas membre des confe´rences canadiennes. En septembre 1997, Maersk et Sea-Land on lance´ un service spe´cialise´ Europe du Nord/Canada a` l’aide de trois navires affre´- te´s de relativement petite dimension. (268) Les autorite´s canadiennes responsables de la concurrence se sont pre´occupe´es des conditions de la concurrence sur le trafic Europe du Nord/ Canada. On trouvera ci-dessous un extrait de l’avis de requeˆte de´pose´ en date du 19 de´cembre 1996 aupre`s du Tribunal canadien de la concur- l’acquisition de Cast par rence concernant Canadian Pacific: (79) Voir communique´ de presse de la Commission IP/96/400 du 8 mai 1996 annonc¸ant la de´cision de la Commission de ne pas s’opposer a` une exemption en faveur du St. Lawrence Coordinated Service (SLCS), accord de consor- tium portant sur l’exploitation en commun d’un service par CanMar et OOCL entre Montre´al et les ports de l’Europe du Nord. «Conclusion (129) Le directeur [des enqueˆtes et recher- ches au Bureau canadien de la concur- rence] estime que la concentration [en- tre CP et Cast] empeˆchera ou re´duira, ou est susceptible d’empeˆcher ou de re´duire, la concurrence de fac¸on subs- tantielle sur le marche´ des services de transport par conteneur non re´frige´re´ entre l’Ontario et le Que´bec, d’une part, et l’Europe du Nord continentale et le Royaume-Uni, d’autre part. Eu e´gard aux caracte´ristiques restreintes du service et compte tenu des frais de conversion, les services de transport en vrac et classique (break-bulk) ne sont pas des substituts acceptables des services de transport par conteneur. (130) Le directeur estime que la concentra- tion confe`re une puissance de marche´ a` Canada Maritime en lui assurant une part de marche´ d’environ 63 % tre`s sur un marche´ qui e´tait de´ja` concentre´ et peu ouvert. La concentra- tion a pour effet de porter la part de marche´ du SLCS a` pre`s de 85 %. L’existence du SLCS ame´liore la capa- cite´ de Canada Maritime d’exercer la puissance de marche´ que lui confe`re l’ope´ration. » (269) Les services d’Hapag Lloyd, d’ACL et de POL ne sont pas des services se´pare´s puisqu’ils font escale a` Halifax comme premier ou dernier port d’escale lorsqu’ils desservent les ports de la c(cid:244)te est des E´ tats-Unis d’Ame´rique. Les meˆmes slots sont donc utilise´s pour les expe´ditions directes et celles transitant par les ports canadiens. La Commission conside`re qu’il est irre´aliste de croire qu’une meˆme compagnie se fera concur- rence pour vendre le meˆme slot en fonction de la voie d’acheminement terrestre des marchandi- ses. S’il n’est pas exclu qu’une certaine concur- rence puisse exister, elle est sans doute res- treinte, car certaines des parties au TACA ont e´galement une influence importante sur les conditions de la concurrence sur le trafic entre l’Europe du Nord et le Canada. (270) Meˆme si les services e´taient distincts, cela ne prouverait pas qu’ils sont en concurrence dans des conditions normales de marche´. Le fait qu’une compagnie donne´e peut facturer un prix 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/47 diffe´rent pour un transport de fret, par exemple entre Birmingham et Chicago, selon que le fret transite ou non par le Canadian Gateway ne prouve pas qu’il existe une concurrence entre ces deux services, le transporteur pouvant tre`s bien avoir d’autres raisons d’appliquer des niveaux de prix diffe´rents. Ce qui importe, c’est l’e´lasticite´-prix croise´e entre les deux services et non le niveau des prix. Les parties au TACA n’ont fourni aucun e´le´ment attestant le degre´ d’e´lasticite´-prix croise´e entre les deux itine´rai- res. (271) Les extraits reproduits ci-apre`s de la correspon- dance (mise en e´vidence ajoute´e) adresse´e par le secre´tariat des confe´rences canadiennes a` des membres du Joint Inland Committee (le «co- mite´») de ces meˆmes confe´rences te´moigne de l’influence du TACA sur les activite´s des confe´- rences correspondance de´montre e´galement que les membres des confe´- rences canadiennes sont parfaitement informe´s des pratiques des parties au TACA en matie`re de fixation des prix. Lorsqu’il est question d’un «trafic adjacent», il s’agit sans aucun doute du TACA. canadiennes. Cette «19/5/93 Suite a` notre fax d’hier, une com- pagnie a demande´ que les DIC/ l’ordre du DOC soient ajoute´s a` jour de la re´union du 25 mai [1993] comme suit: Demande de DIC/DOC — Coatbridge sugge`re que l’on examine la demande de surtaxes/supple´ments en liaison avec les DIC/DOC ex Coatbridge lors de la prochaine re´union du comite´. HL [Hapag Lloyd] pro- pose de n’appliquer les surtaxes/ supple´ments qu’aux grilles origi- nales et d’exempter les DIC/DOC de tout supple´ment, ce qui serait conforme aux proce´dures du TAA. Veuillez ajouter ce point a` examen l’ordre du jour pour approfondi. 7/6/93 Par une majorite´ de quatre contre un, le comite´ a de´cide´ qu’a` l’ins- tar d’un trafic adjacent, la sur- taxe de risque de 10 % devrait eˆtre applicable uniquement au taux de base et non au taux “tout compris”, y compris des DIC/ DOC de 120 CAD/20’ et 175 CAD/40’. respectivement 9/5/94 7/11/95 Le comite´ est convenu, a` l’instar d’un trafic adjacent, que toutes les mentions des terminaux a` bar- ges devraient eˆtre supprime´es du tarif et que lorsque plusieurs taux sont fournis pour un code postal donne´, le taux le plus bas dispo- nible devrait eˆtre inscrit au tarif. Suite a` nos fax du 31 octobre et du 3 novembre, nous avons maintenant obtenu les taux re´vi- se´s, qui figurent au second projet de la page 23-6 ci-joint. Ils ont e´te´ ve´rifie´s avec les compagnies ope´rant sur un trafic adjacent et sont maintenant conformes a` leur tarif. 26/2/96 Alors que le comite´ s’aligne en principe sur les taux applique´s sur un autre trafic, dans le cas compagnies ont pre´sent, estime´ que s’il devait en eˆtre ainsi elles subiraient des pertes consi- de´rables. trois 26/2/96 la France], Il appara(cid:238)t que sur un trafic adja- cent, il a e´te´ convenu de proce´der a` une augmentation ge´ne´rale de 2 % des tarifs actuels [pour la liaison avec sous re´serve de´finitif d’un la date de mise en concernant œuvre. Nous sugge´rons donc que nos la taux augmentent dans meˆme proportion, sous re´serve de l’accord du comite´ et, ulte´rieure- ment, des proprie´taires. accord 29/2/96 Nous nous re´fe´rons a` notre mes- sage e´lectronique du 26: la pro- position d’augmenter les taux de 2 % a e´te´ de´cline´e par les pro- prie´taires hier. Cela fait suite a` une mesure similaire sur un trafic adjacent. » (272) Enfin, il convient de noter qu’en octobre 1995, la Continental Canadian Westbound Freight Conference et la Canadian North Atlantic West- L 95/48 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 bound Freight Conference (80) ont annonce´ pour 1996 des hausses de prix identiques a` celles annonce´es par les parties au TACA (voir annexe III). (273) Pour toutes les raison expose´es ci-dessus, la Commission conside`re que la part de marche´ des parties au TACA pour les services fournis via le Canadian Gateway doit eˆtre agre´ge´e a` celle qu’elles de´tiennent pour les services directs et non traite´e comme si elle revenait a` un concurrent. Me´diterrane´e (274) Pour les raisons expose´es aux conside´rants 76 a` 83, la Commission ne conside`re pas que les ser- vices me´diterrane´ens rele`vent du marche´ en cause. XI. CONCLUSIONS QUANT A` LA SITUATION DE LA CONCURRENCE EFFECTIVE SUR LE TRAFIC TRANSATLANTIQUE (275) Le fait que les parts de marche´ des membres du TACA sont reste´es stables en 1994, 1995 et 1996 en de´pit de l’augmentation re´gulie`re, bien que modeste, des prix montre que la concur- rence externe effective est limite´e. Cette stabilite´ ne peut avoir pour explication que les taux seraient toujours bas, puisque des nouveaux venus sont entre´s sur le trafic transatlantique, en particulier en tant que membres du TAA/ TACA. En outre, la stabilite´ relative de la part de marche´ globale des membres du TACA, mal- gre´ l’augmentation du nombre de parties a` l’ac- cord, s’explique par le fait que, a` l’exception de TMM et de Tecomar, les nouveaux membres du TACA sont des nouveaux venus sur le trafic, o(cid:156) ils n’avaient pas encore de cliente`le. Elle s’expli- que aussi par le fait que ces nouveaux venus sont entre´s sur le marche´ sans y amener de capacite´s. (80) Membres: ACL, Canada Maritime/Cast, Hapag Lloyd, OOCL et POL. Ces tarifs ne couvrent pas le fret transi- tant par le Canadian Gateway. Les augmentations de prix suivantes ont e´te´ annonce´es avec effet au 1er janvier 1996: «Tous les taux de fret des tarifs seront augmente´s de 110 dollars des E´ tats-Unis par conteneur de 20 pieds et de 160 dollars des E´ tats-Unis par conteneur de 40 pieds pour le fret ge´ne´ral et la prime pre´vue au tarif pour les e´quipements spe´cialise´s (conteneurs a` toit ouvert et conteneurs plate-forme) sera porte´e a` 400 dollars des E´ tats-Unis par 20 pieds et 500 dollars des E´ tats-Unis par 40 pieds». XII. CONCURRENCE POTENTIELLE: AUTRES EXPLOITANTS DE SERVICES RE´ GULIERS (276) Les membres du TACA alle`guent que la concur- rence potentielle est un facteur important sur le trafic transatlantique. Cette concurrence pro- viendrait, d’une part, des transporteurs de´ja` actifs sur ce trafic, qui peuvent, sans grosses de´penses ni difficulte´s techniques, augmenter le nombre de conteneurs qu’ils transportent et, d’autre part, de la pe´ne´tration d’ope´rateurs de conteneurs pas encore pre´sents sur le trafic transatlantique. (277) Avant d’examiner tour a` tour ces deux sources de concurrence, il convient de se pencher, a` titre pre´liminaire, sur le rapport d’export produit par les parties au TACA comme e´le´ment d’appre´cia- tion. A. Rapport Dynamar (278) E´ tant donne´ le cre´dit accorde´ par les parties au TACA a` un rapport joint a` la re´ponse a` la com- munication des griefs, la Commission leur a adresse´, le 18 septembre 1997, une demande formelle de renseignements ainsi libelle´e: Un rapport e´tabli par Dynamar et date´ du 30 ao(cid:223)t 1996 est joint, en annexe 10, a` la re´ponse. Veuillez nous communiquer toutes les instructions qui ont e´te´ donne´es a` Dyna- mar par ou pour le compte des parties au TACA aux fins de l’e´laboration de ce rap- port. Dans la mesure o(cid:156) l’on peut trouver de telles instructions dans de la correspondance ou d’autres documents concernant l’e´labora- tion par Dynamar de rapports ante´rieurs, veuillez e´galement nous communiquer des copies de ces documents. (279) En re´ponse a` cette demande, les parties au TACA ont invoque´ le «legal professional privi- le`ge» couvrant «des instructions donne´es a` un te´moin expert par ou pour le compte d’une par- tie a` une proce´dure administrative ou judi- ciaire». Cet argument a e´te´ re´ite´re´ lors de l’audi- tion orale tenue le 6 mai 1996. (280) Selon la Commission, il n’est pas e´tabli que, dans le cadre du droit communautaire, le «legal professional privilege» s’attache a` d’autres rap- ports que ceux e´labore´s dans le cadre de la rela- tion client/avocat. Meˆme si de tels rapports be´ne´ficiaient de la protection confe´re´e par la doctrine du privile`ge, la Commission ne saurait 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/49 admettre que celui-ci s’applique a` des instruc- tions donne´es au te´moin lorsque le de´fendeur fait fond sur un rapport e´tabli par cet expert. (281) Dans ce contexte, la Commission note que sa propre pratique a` cet e´gard a e´te´ clarifie´e re´cem- ment. (284) concurrence pour une partie substantielle des en cause;» transport maritime services de Il est ge´ne´ralement admis (voir conside´rant 365) que sur un trafic majeur comme l’Atlantique Nord, le fait de ne pouvoir offrir un service heb- domadaire, de pre´fe´rence a` jour fixe, constitue un handicap concurrentiel e´norme pour un transporteur. (285) Les services hebdomadaires sont devenus un e´le´- ment essentiel de la cha(cid:238)ne d’approvisionnement qui va du fabricant au consommateur final. Des intervalles plus longs entre les services peuvent accro(cid:238)tre les co(cid:223)ts supporte´s par les chargeurs, notamment parce qu’ils obligent les ope´rateurs a` tenir des stocks plus importants aux deux extre´mite´s de la cha(cid:238)ne. Ce surco(cid:223)t peut eˆtre encore plus e´leve´ dans le cas de produits pe´ris- sables. Il en re´sulte non seulement un ralentisse- ment de la cha(cid:238)ne de l’offre, ce qui entra(cid:238)ne des retards de paiement des produits fabrique´s, mais aussi des co(cid:223)ts de stockage et, dans certains cas, une perte de valeur des marchandises due au retard de livraison. sans devoir ve´rifier (286) La raison pour laquelle le service hebdomadaire a` jour fixe est pre´fe´re´ a` un service a` intervalle de dix, douze ou meˆme quatre jours est qu’il permet aux chargeurs de planifier plus aise´ment si un leurs expe´ditions navire sera disponible au moment voulu. Ce phe´nome`ne est bien connu des fournisseurs et des clients des services de transport re´guliers. De meˆme, les passagers, en particulier ceux qui voyagent pour affaires, attendent des compa- gnies ae´riennes qu’elles assurent un service quo- tidien, voire d’heure en heure; les usagers des chemins de fer et les passagers des transbor- deurs attendent un service qui ne soit pas seule- ment re´gulier mais aussi pre´visible, ce qui impli- que que les horaires soient assez simples a` com- prendre et a` me´moriser. C. Co(cid:223)t d’augmentation des capacite´s Remarque particulie`re concernant les e´tudes Il convient de souligner que les e´tudes com- mande´es dans le cadre d’une proce´dure ou d’un dossier spe´cifique, qu’elles soient utili- se´es directement ou indirectement dans la proce´dure, doivent eˆtre rendues accessibles, quelle que soit intrinse`que de la valeur l’e´tude. Dans ce cas, il y a lieu de donner acce`s non seulement au re´sultat de l’e´tude (rapports, statistiques, etc. ) mais aussi a` la correspondance de la Commission avec le contractant, ainsi qu’au cahier des charges et a` la me´thodologie de l’e´tude. En revan- che, la correspondance relative aux aspects financiers de l’e´tude et aux re´fe´rences du contractant est garde´e confidentielle dans l’inte´reˆt de celui-ci (81). (282) Du point de vue de la Commission, l’extension de l’acce`s a` ces informations comple´mentaires a pour but de permettre a` toutes les parties d’ap- pre´cier la fiabilite´ des conclusions tire´es par l’expert et, en l’absence de ces informations comple´mentaires, il est difficile d’appre´cier la force probante d’un rapport quel qu’il soit. En l’espe`ce, les parties au TACA n’ont pas cherche´ a` expliquer leur refus de fournir les informa- tions demande´es et, dans ces conditions, on peut raisonnablement en infe´rer que les conclu- sions du rapport ont e´te´ oriente´es par les ins- tructions donne´es a` l’expert. B. Mobilite´ des flottes (283) Le re`glement (CEE) no 4056/86 souligne tout particulie`rement l’importance de la concurrence potentielle pour contenir le pouvoir de marche´ des confe´rences maritimes: «[conside´rant] que la mobilite´ des flottes, qui caracte´rise la structure de l’offre dans le secteur des services de transports maritimes, exerce une pression concurrentielle perma- lesquelles n’ont nente sur les confe´rences, normalement pas la possibilite´ d’e´liminer la (81) Communication de la Commission relative aux re`gles de proce´dure interne pour le traitement des demandes d’ac- ce`s au dossier dans les cas d’application des articles 85 et 86 du traite´, des articles 65 et 66 du traite´ CECA et du re`glement (CEE) no 4064/89 du Conseil (JO C 23 du 23. 1. 1997, p. 3). (287) D’une manie`re ge´ne´rale, les caracte´ristiques du trafic transatlantique re´duisent sensiblement les probabilite´s d’une concurrence potentielle. Le trafic transatlantique est tre`s dense et ne´cessite des services re´guliers a` grande capacite´. Les compagnies maritimes doivent disposer d’un nombre suffisant de navires modernes de grande L 95/50 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 taille et doivent assurer un service hebdoma- daire faisant escale dans un nombre suffisant de ports. On estime que le co(cid:223)t par slot serait de 30 a` 40 % moins e´leve´ sur un navire de 4 000 EVP que sur un navire de 2 500 EVP. que depuis les de´buts du TAA l’a fait en adhe´- rant au TAA/TACA (83). Version I (28/8/92) – 11 compagnies (288) Pour pouvoir assurer un service hebdomadaire a` jour fixe faisant escale dans trois ou quatre ports de l’Europe du Nord et de meˆme aux E´ tats-Unis d’Ame´rique, il faut disposer d’une flotte de cinq navires de vitesse et de capacite´ similaires ainsi que d’un stock de conteneurs d’une capacite´ triple de celle de la flotte. Le co(cid:223)t de l’introduction d’un tel service serait de l’ordre de 500 millions de dollars des E´ tats-Unis auxquels il faut ajouter les frais a` terre de ges- tion et d’administration. D. Pe´ne´tration de porte-conteneurs (289) Les observations ge´ne´rales de la Commission sur la mobilite´ des flottes et sur la contestabilite´ des marche´s des transports maritimes re´guliers sont pre´sente´es aux conside´rants 350 a` 357. On peut ne´anmoins de´montrer que, dans le cas du la concurrence potentielle repre´sente´e TACA, par la mobilite´ des flottes n’a gue`re de chances d’eˆtre effective. (290) Cette situation est due, en premier lieu, au fait que presque toutes les grandes compagnies maritimes sont de´ja` pre´sentes sur les trafics transatlantiques (des pre´cisions concernant cel- les qui ne le sont pas sont fournies ci-apre`s) et, en second lieu, au fait que l’entre´e de petits armateurs est peu probable. «L’e´poque o(cid:156) des entrepreneurs ambitieux et opportunistes lanc¸aient re´gulie`rement des services transatlantiques a` petite e´chelle, ge´ne´ralement avec des capacite´s affre´te´es de moins de 1 000 EVP, est depuis longtemps re´volue: l’implacable logique e´conomique du marche´ a ane´anti cette volonte´ d’entrepren- dre. » (82) (291) En outre, la chronologie des adhe´sions au TACA montre que, l’introduction du service Cosco/KLine/Yangming en 1997 (voir conside´rant 263), chaque concurrent potentiel important qui est entre´ sur le trafic transatlanti- jusqu’a` (82) Drewry, «Global Container Markets», p. 87. ACL Hapag Lloyd P&O Nedlloyd Sealand Maersk MSC OOCL POL DSR/Senator Cho Yang Version II (12/3/93) – 12 compagnies NYK Version III (31/3/93) – 13 compagnies NOL Version IV (7/4/93) – 15 compagnies TMM Tecomar Version V (26/8/94) – 16 compagnies Hanjin Version VI (31/8/95) – 17 compagnies Hyundai (292) Le 30 janvier 1996, Olav Rakkenes, pre´sident du TACA (qui est e´galement pre´sident de ACL) a e´crit a` Hanjin en ces termes: (83) TMM et Tecomar avaient e´te´ pre´sentes sur le trafic transatlantique, mais n’avaient pas e´te´ membres de la confe´rence et, quoi qu’il en soit, les conteneurs pleins qu’elles ont transporte´s par exemple au cours du deuxie`me trimestre de 1995 repre´sentent respectivement moins de 1 % et de 2 % de l’ensemble du fret du TACA. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/51 «Comme je l’ai dit a` chaque compagnie qui cherchait a` entrer sur le marche´, venez me voir et discuter avec moi et nous ferons tout ce qui est en notre pouvoir pour vous aider a` parvenir a` vos fins. » 151). Pour ce qui est des tarifs a` deux niveaux et de l’e´limination de la concurrence, les effets sont en gros les meˆmes que ceux qui sont de´crits dans la de´cision TAA aux conside´rants 341, 342 et 343 (84). (293) Il est particulie`rement significatif qu’aucun des quatre transporteurs asiatiques entre´s sur le tra- fic entre 1992 et 1996 (NYK, NOL, Hanjin et Hyundai) ne l’a fait en qualite´ de transporteur inde´pendant venant concurrencer les parties au TACA. En outre, diffe´rents accords passe´s avec les parties au TACA ont permis a` chacun de ces transporteurs de s’introduire et de s’e´tablir sur le marche´ sans devoir faire face a` la concurrence a` laquelle on s’attendrait normalement dans de telles circonstances. Cela indique que l’entre´e sur le trafic transatlantique peut eˆtre relative- ment facile si elle s’effectue avec l’accord des parties au TACA. (294) Hanjin et Hyundai, en particulier, ont pu pe´ne´- trer sur le marche´ en affre´tant de l’espace sans devoir investir dans des navires pour les besoins de ce trafic. Les membres du TAA/TACA avaient fait valoir que ces transporteurs e´taient des concurrents potentiels importants du TAA/ TACA: en re´alite´, le TAA a pu faire en sorte que ces transporteurs n’entrent pas sur le trafic transatlantique en tant que compagnies inde´pen- dantes, mais en tant que membres du TACA. (295) La Commission ne pre´tend pas qu’entrer dans un trafic de´termine´ sur la base d’accords d’affre`- tement de slots sans introduire un tonnage effec- tif soit ne´cessairement une pratique anticoncur- rentielle. La question qui se pose ici est de savoir si les avantages d’une telle coope´ration s’accompagnent de modifications de la structure concurrentielle du marche´, telles que l’e´limina- tion de la concurrence potentielle. (296) Cette capacite´ d’absorber les concurrents poten- tiels est due en partie a` la pratique du TACA qui consiste a` offrir aux chargeurs des contrats de services contenant une grille de prix a` deux niveaux et au fait que la majorite´ des membres du TACA ne se font pas concurrence pas pour participer a` des contrats de services avec les transporteurs maritimes non exploitants de (voir conside´rants 150 et navires (NVOCC) (297) Deux transporteurs re´guliers importants sont entre´s re´cemment sur le trafic transatlantique mais sans devenir partie au TACA: American President Lines Ltd (APL) et Mitsui OSK Lines Ltd (Mitsui). Tous deux sont cependant lie´s a` des transporteurs du TACA sur d’autres trafics. (298) APL et Mitsui sont de´ja` partenaires d’OOCL sur le trafic transpacifique (85). APL est membre du Transpacific Westbound Rate Agreement, de la Trans-Pacific Conference of Japan, du Asia North America Eastbound Rate Agreement et du TransPacific Stabilization Agreement. APL et (84) Voir note 7. Les conside´rants 341, 342 et 343 de la de´ci- sion 94/980/CE (JO L 376 du 31. 12. 1994, p. 1) se lisent comme suit: «(341) Le vrai but de l’instauration de taux diffe´rencie´s dans un cas comme la TAA est d’inte´grer dans l’accord des inde´pendants qui, sans cette faculte´ de sous-coter qui leur est reconnue par rapport aux anciens membres des confe´rences, resteraient outsiders et continueraient a` la confe´rence notamment sur les prix. L’avantage corre´latif pour les anciens membres de la confe´- rence est de limiter l’activite´ et donc la concur- rence des outsiders. Un syste`me de ce type aboutit a` re´duire de manie`re substantielle la concurrence effective des outsiders dont l’existence constitue la l’exemption de groupe principale sauvegarde a` octroye´e aux confe´rences maritimes. concurrencer (342) Ce but, qui re´ve`le la ve´ritable nature du TAA, res- sort clairement de divers points de´ja` mentionne´s pre´ce´demment dans la pre´sente de´cision. Il est renvoye´ a` ce sujet aux conside´rants 117 et sui- vants qui de´crivent l’histoire re´cente du trafic, au document de synthe`se d’une re´union entre tous les membres du TAA qui s’est tenue a` Gene`ve le 13 janvier 1992 (voir note 70) et finalement au dis- cours du pre´sident de Senator Lines, un membre du TAA, prononce´ peu avant l’entre´e en vigueur de l’accord. (343) Ce type d’accord cherche a` faire passer pour une confe´rence ce qui est en fait un accord avec des inde´pendants qui souhaitent conserver la flexibi- lite´ des prix. Il ne s’agit pas la` d’une ve´ritable confe´rence maritime mais d’un accord entre une confe´rence (c’est-a` -dire entre “les membres struc- ture´s” qui participent aux comite´s des taux et des contrats) et des inde´pendants (membres non struc- ture´s) (voir conside´rants 133 a` 144). Ce type d’ac- cords ne be´ne´ficie pas de l’exemption de groupe accorde´e aux confe´rences traditionnelles. » (85) Accord FMC no 203-011468. APL/MOL/OOCL Asia-Pa- cific Alliance Agreement (A-Pac). L 95/52 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 Mitsui OSK sont tous deux membres de la Far Eastern Freight Conference, confe´rence ope´rant sur les trafics Europe du Nord/Extreˆme-Orient, a` laquelle appartiennent e´galement les parties au TACA suivantes: DSR, Hapag Lloyd, Maersk, NOL, NYK, OOCL, P&O Nedlloyd et Sea-Land. (299) Enfin, comme il est explique´ aux conside´rants 355 et 356, le co(cid:223)t d’un retrait du trafic trans- atlantique — avec les re´percussions dommagea- bles qui en de´coulent pour la re´putation de l’in- te´resse´ et sa position concurrentielle sur d’autres trafics, ainsi que les maigres perspectives qu’il a de revenir un jour sur ce trafic — diminue l’in- citation a` y entrer. que les caracte´ristiques et les performances des navires qui ne sont pas des porte-conteneurs inte´graux diffe`rent sensiblement de celles des porte-conteneurs inte´graux: «Il est tout a` clair, et presque implicitement contenu dans la terminologie, que la capa- cite´ d’un porte-conteneurs cellulaire est plus efficace et plus productive que l’espace non cellulaire pour le transport de marchandises unitarise´es [c’est-a` -dire conteneurise´es] et donc plus importante sur le plan de l’e´quili- bre entre l’offre et la demande. Chaque slot d’un navire cellulaire fournit en un an une plus grande capacite´ de transport de conte- neurs qu’un slot d’un navire non cellulaire, e´tant donne´ que le navire cellulaire E. Concurrence de navires autres que des porte- conteneurs — passe moins de temps au port, (300) Les parties au TACA ont fait valoir qu’elles e´taient confronte´es a` la concurrence potentielle des exploitants de navires autres que des porte- conteneurs, qui pouvaient transformer ces navi- res pour transporter des conteneurs ou accro(cid:238)tre le nombre de conteneurs transporte´s. Leur conclusion est que les exploitants de navires autres que les porte-conteneurs sur le marche´ en cause sont en mesure d’accro(cid:238)tre imme´diatement leur capacite´ de charge de quelque 200 000 EVP, ce qui e´quivaut a` environ 15 % de la capa- cite´ des parties au TACA. A` l’appui de cette alle´gation, les parties au TACA n’invoquent que le rapport Dynamar, dont la force probante est examine´e aux conside´rants 278 a` 282. (301) En principe, tout navire peut transporter des conteneurs et les chiffres relatifs aux parts de marche´ des parties au TACA fournis aux consi- de´rants 85 et 86 incluent les conteneurs trans- porte´s par des navires qui ne sont pas des porte- conteneurs inte´graux. L’effet de la concurrence potentielle d’exploitants de navires qui ne sont pas des porte-conteneurs inte´graux ne pourrait eˆtre substantiel que si les deux conditions sui- vantes e´taient remplies. Il devrait eˆtre de´montre´, premie`rement, que les fournisseurs de ces servi- ces pourraient les parties au concurrencer TACA sur un pied d’e´galite´ dans des conditions normales de rentabilite´ et, deuxie`mement, que les clients conside`rent le transport par un navire qui n’est pas un porte-conteneurs inte´gral comme interchangeable, sur le plan fonctionnel, avec le transport par porte-conteneur inte´gral. — a ge´ne´ralement une vitesse de croisie`re beaucoup plus e´leve´e, — est exploite´ liers (86). selon des horaires re´gu- Alors que la productivite´ d’un roulier peut eˆtre e´gale ou supe´rieure a` 80 % de celle d’un navire cellulaire, un porte-conteneurs mixte ou un porte-conteneurs vraquier sera nettement moins performant en raison a` la fois de la vitesse et de la dure´e de manuten- tion de la cargaison au port. Globalement, on peut raisonnablement estimer les ratios de productivite´ relatifs des capacite´s cellulai- res et non cellulaires a` 2:1» (87). (303) Outre les caracte´ristiques de performance, un certain nombre de caracte´ristiques techniques jouent aussi contre la conversion au niveau de l’offre. La premie`re tient au fait que, pour trans- porter des conteneurs sur des navires qui ne sont pas spe´cifiquement conc¸us comme des porte-conteneurs, certaines de´penses supple´men- taires sont ne´cessaires. Ces co(cid:223)ts sont a` la fois non re´currents, dans la mesure o(cid:156) ils sont lie´s a` l’achat des cha(cid:238)nes et accessoires (co(cid:223)t s’e´levant, selon Dynamar, a` quelque 150 e´cus par cellule) et variables, le co(cid:223)t de la main-d’ œuvre e´tant plus e´leve´ pour le chargement des conteneurs (302) Pour examiner si le premier de ces crite`res cumulatifs est rempli, il est essentiel de noter (86) Drewry, “Global Container Markets”, p. 69. (87) Drewry, «Global Container Markets», p. 71. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/53 sur un navire non porte-conteneurs que sur un porte-conteneurs. Il faut aussi tenir compte des co(cid:223)ts portuaires supple´mentaires qu’implique le transport de conteneurs sur ce type de navire en raison de la dure´e plus longue du chargement et donc du se´jour au port. (306) Les autres diffe´rences, du point de vue de la cliente`le, sont l’absence de de´parts hebdomadai- res re´guliers et le fait que, dans de nombreux cas, les navires qui ne sont pas de porte-conte- neurs inte´graux utilisent des terminaux portuai- res ou des postes d’accostage diffe´rents de ceux utilise´s par les porte-conteneurs inte´graux, avec pour conse´quence des pertes d’efficience dans les ope´rations de transport multimodal. (304) La seconde raison pour laquelle la capacite´ potentielle des navires qui ne sont pas des porte- conteneurs inte´graux est moins grande que le soutiennent les parties au TACA tient au fait que les exploitants de ces navires ne de´tiennent pas les meˆmes parcs de conteneurs que les exploitants de porte-conteneurs inte´graux. Les parties au TACA de´tiennent normalement cha- cune trois conteneurs par cellule exploite´e. De nombreux exploitants de services classiques ne posse`dent aucun conteneur. Ce facteur est parti- culie`rement important e´tant donne´ que «le stock mondial de conteneurs a rarement e´te´ suf- fisant, et il ne l’a certainement pas e´te´ depuis au moins dix ans, pour permettre l’utilisation de toute la capacite´ porte-conteneurs nominale de la flotte non cellulaire» (88). A` cela s’ajoute que les exploitants de navires qui ne sont pas des porte-conteneurs inte´graux ne posse`dent ge´nera- lement pas les meˆmes installations a` terre que les exploitants de porte-conteneurs inte´graux. (305) En ce qui concerne la cliente`le, la Commission ne peut admettre que la grande majorite´ des clients des parties au TACA conside´reraient le transport par navire vraquier ou transporteur de ne´o-vrac comme e´tant substituable au transport par porte-conteneurs est de´montre´ par l’extrait suivant d’une publicite´ pour ACL datant de janvier 1997: inte´gral. Ce fait «Si votre transporteur actuel vous dit que votre cargaison sera installe´e en toute se´cu- rite´ sur le pont, n’en croyez rien. La cargai- son peut vraiment en voir de toutes les cou- leurs pendant sa traverse´e de l’Atlantique Nord … Le fret conteneurise´ d’ACL est aussi place´ en toute se´curite´ dans des glissie`- res cellulaires de conception unique, contrai- rement aux conteneurs de certains transpor- teurs, qui sont simplement arrime´s. » (88) Drewry, «Global Container Markets», p. 70. XIII. FLUCTUATIONS DES PRIX A. Revenus et prix moyens (307) Dans la re´ponse a` la communication des griefs, les parties au TACA ont fait valoir que, contrai- rement aux indications fournies par les associa- tions europe´ennes de chargeurs et auxquelles il est fait re´fe´rence dans la communication des griefs, «pour de nombreux chargeurs, les taux des contrats de services de 1996 sont infe´rieurs a` ceux de 1994». Les parties au TACA ont e´ga- lement alle´gue dans la re´ponse a` la communica- tion des griefs que «les taux par cate´gorie du tarif ont e´te´ re´duits en ao(cid:223)t 1996». (308) Pour appre´cier ces alle´gations et les mettre en perspective, la Commission a examine´ le revenu moyen par EVP des parties au TACA (dans leur ensemble et individuellement), ainsi que l’e´volu- tion des prix figurant dans un certain nombre de contrats de service. Tous les chiffres fournis ci-dessous sont des chiffres re´els, qui n’ont pas e´te´ ajuste´s pour tenir compte de l’inflation. (309) Avant d’examiner ces donne´es, il convient de faire un certain nombre d’observations ge´ne´rales concernant l’e´volution des prix des services de transport maritime re´gulier fournis par les par- ties au TACA. La premie`re de ces observations est que, en raison principalement de la com- plexite´ de la structure tarifaire discriminatoire du TACA, il est tre`s difficile de suivre l’e´volu- tion des prix pour chaque marchandise. En exa- minant les revenus moyens, on ne tient par conse´quent pas compte du fait que l’assortiment de marchandises est d’une importance fonda- mentale pour le re´sultat final. (310) Deuxie`mement, les revenus moyens ne tiennent pas compte de la forte disparite´ des degre´s d’uti- lisation des capacite´s entre les parties au TACA. Ainsi, un revenu moyen d’un niveau donne´ pourrait eˆtre tre`s avantageux pour une compa- gnie mais pas pour une autre. L 95/54 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (311) Troisie`mement, il importe d’avoir a` l’esprit que les conditions commerciales diffe´raient forte- ment entre les trois principaux trafics mondiaux ces dernie`res anne´es. Sur les trafics transpacifi- que et Europe du Nord/Extreˆme-Orient, la pres- sion sur les taux a e´te´ tre`s forte. Dans le «Jour- nal of Commerce» du 18 octobre 1996, on peut lire ceci: «L’Atlantique est le seul grand trafic a` ne pas avoir connu de ve´ritable guerre des prix cette anne´e. Alors que sur les trafics Pacifi- que et Europe-Asie les prix ont diminue´ sen- siblement le trafic Atlantique, les taux de fret sont reste´s relati- vement stables. » l’anne´e dernie`re, sur (312) Selon Drewry (89) «Le transatlantique e´tait le parent pauvre des grands trafics au de´but des anne´es 1990, prive´ d’une croissance e´leve´e du fait de sa plus grande maturite´ et de son incapacite´ a` acce´der au magique “Asian x-factor”. En 1992, les transporteurs ont de´clare´ sur cette route des pertes agre´ge´es de 400 millions de dollars des E´ tats-Unis (rentabilite´ commer- ciale estime´e a` – 22 %), mais depuis lors, les efforts conjugue´s des transporteurs au sein du TAA/TACA ont conduit a` un redresse- ment spectaculaire et en 1996, le trafic devrait ge´ne´rer un exce´dent agre´ge´ de 350 millions de dollars des E´ tats-Unis, repre´sen- tant une marge tre`s confortable de 10,1 % (+ 9,1 % en 1995), ce qui en fera le trafic le plus rentable des marche´s est-ouest. Il est possible que le TAA et le TACA aient occa- sionne´ beaucoup de mauvaise publicite´ aux transporteurs, sans parler des frais de justice, mais e´tant donne´ l’ampleur du redressement il ne fait aucun doute que ce du marche´, n’e´tait pas trop cher paye´. Les perspectives de rentabilite´ pour le reste de la de´cennie semblent tout a` fait satisfaisantes pour les transporteurs (mise a` part l’inse´curite´ re´gle- mentaire), le risque d’instabilite´ des taux ou des tre`s re´duit. » apparemment volumes e´tant (313) Quatrie`mement, il est significatif que, entre mars 1993 et ao(cid:223)t 1995, quatre des plus puis- santes compagnies maritimes mondiales (NYK, NOL, Hanjin et Hyundai) sont entre´es sur le trafic Europe du Nord/E´ tats-Unis d’Ame´rique (89) Drewry, «Global Container Markets», p. 8. sans que cela n’ait apparemment eu d’effet ne´gatif sur les prix. (314) Enfin, avant d’examiner les augmentations re´el- les des prix, il convient de rappeler que le 9 mars 1995, les parties au TACA sont convenues avec l’US Federal Maritime Commission de ramener les taux du tarif et des contrats de ser- vices pour le reste de l’anne´e aux niveaux en vigueur au 31 de´cembre 1994. Ce recul des taux a pour conse´quence que l’augmentation globale des prix des services fournis par les par- ties au TACA dans le contexte du TAA et du TACA est infe´rieure a` ce qu’elle aurait e´te´ en l’absence d’intervention re´glementaire des auto- rite´s ame´ricaines. (315) Le co(cid:223)t du recul des taux pour les compagnies membres du TACA et e´te´ estime´ par la FMC a` environ 60-70 millions de dollars des E´ tats- Unis. En ce qui concerne les diffe´rents char- geurs, les parties au TACA ont de´clare´ dans leur re´ponse a` la communication des griefs que la remise a` niveau des prix s’e´tait traduite par l’an- nulation, a` compter de la date du re`glement (et donc sans qu’il y ait d’effet pour les dix premie`- res semaines de 1995), d’augmentations des ordres de grandeur suivants: A` partir de la France Fer et acier Produits chimiques non dangereux Papier A` partir de l’Allemagne Pie`ces de rechange automobiles E´ quipements e´lec- triques automobiles Ordinateurs, pie`ces E´ quipements e´lec- triques, me´dicaux Pie`ces de machines A` partir des Pays-Bas A` partir du Danemark Viande Produits laitiers Produits laitiers (conteneur pour mar- chandises solides) Produits laitiers (conteneur frigorifi- que) Biscuits Meubles (%) 23 7 17 12 12 13 10 11 14 7 11 3 11 11 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/55 A` partir du Royaume- Uni Produits chimiques non dangereux Boissons A` partir de la Belgique Produits chimiques non dangereux Produits chimiques dangereux (%) 6 4 10 9 (316) Les parties au TACA ont refuse´ de fournir a` la Commission les prix de port a` port au motif que cela e´tait difficilement faisable. En conse´- quence, le tableau 9 suivant indique le revenu moyen par EVP pour les parties au TACA dans leur ensemble au cours de la pe´riode de 1992 a` 1996. Tableau 9 Revenu moyen par EVP, 1992-1986 Taux ouest-est Taux est-ouest / P V E D S U 1 800 1 700 1 600 1 500 1 400 1 300 1 200 1 100 1 000 2 9 9 1 3 9 9 1 4 9 9 1 5 9 9 1 6 9 9 1 (317) Il ressort du tableau 9 que le revenu moyen par EVP dans le sens ouest-est a aug- mente´ d’environ 7 % en 1994 par rapport a` 1993. En 1995, le revenu moyen par EVP dans les sens est-ouest a augmente´ d’environ 11 % par rapport a` 1994 et il aurait augmente´ davantage encore si les parties au TACA n’avaient pas e´te´ force´es par la Federal Maritime Commission de ramener leurs taux de 1995 aux niveaux de 1994. Malgre´ ces augmentations de prix, les parties au TACA ont augmente´ le volume total de leur fret sur le marche´ en cause de 5,4 % en 1995 par rapport a` 1994. (318) En moyenne, les parties au TACA ont augmente´ leur revenu par EVP (c’est-a` -dire le prix moyen paye´ par les chargeurs pour le transport maritime d’un EVP) de 8 % dans le sens ouest-est et de 18 % dans le sens est-ouest entre 1992 et 1996. Ce chif- fre moyen masque cependant le fait que, en cours de cette pe´riode, comme on peut le voir au tableau 10, nombre des parties au TACA ont pu faire mieux que la moyenne. L 95/56 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 Tabel 10 Revenu moyen par EVP, 1996 Ouest-est Est-ouest A B C D E F G H I J K L M 1992 = 100 155 145 135 125 115 105 95 85 e n n e y o M (319) Le tableau 10 doit eˆtre lu en liaison avec le tableau 6 (Fluctuations des parts de marche´), car il de´montre que plusieurs parties au TACA revenus ont pu accro(cid:238)tre sensiblement moyen par EVP sans que leur part de marche´ n’en souffre. Inversement, un certain nombre de parties au TACA ont vu baisser leur revenu moyen par EVP, sans que cela n’ait d’effet favo- rable sur leur part de marche´. leur de´faut, un contrat de 1993 et un contrat de 1996. Tous les contrats disponibles pour 1992 et pour lesquels il existait un contrat compara- ble pour 1996 et environ 40 % des contrats dis- ponibles pour 1993 re´pondant au meˆme crite`re ont e´te´ examine´s. Dans l’e´tude des contrats de 1993, la limite a e´te´ de´termine´e par l’ordre chronologique dans lequel ils apparaissaient par rapport a` la liste des contrats de 1996; l’e´tude s’est ainsi acheve´e a` un point correspondant a` environ 40 % de la liste des contrats retenus. B. Analyse statistique de l’e´volution des prix pour le parcours maritime et le parcours ter- restre dans la Communaute´ des contrats de services TAA/TACA de 1992 a` 1997 Me´thodologie (320) Une liste de contrats de services de 1996 com- portant des prix pour des parcours terrestres sur le territoire de la Communaute´ a e´te´ e´tablie. Sur la base de cette liste, une e´tude des contrats des autres anne´es a e´te´ re´alise´e afin de se´lectionner un groupe de contrats pouvant servir de base a` l’analyse. Pour entrer dans le champ de l’ana- lyse, un jeu de contrats entre un chargeur donne´ et les confe´rences maritimes devait comprendre au moins un contract de 1992 et un contract de 1996 re´pondant aux crite`res pre´vus ou, a` la Communaute´ devaient (321) Le crite`re de se´lection des contrats couverts par l’e´tude e´tait le suivant: des taux maritimes est- ouest non tarifaires et des taux terrestres appli- cables dans eˆtre offerts se´pare´ment pour au moins une marchan- dise ou un groupe de marchandises identiques et pour au moins un itine´raire identique dans le contrat de chaque anne´e. Seuls les taux est-ouest ont e´te´ analyse´s de manie`re a` concentrer l’e´tude sur les effets des pratiques des parties au TACA sur les exportateurs europe´ens. Lorsque plus de deux itine´raires terrestres dans la Communaute´ apparaissaient dans tous les contrats entre le chargeur concerne´ et la confe´rence, deux itine´- raires ont e´te´ choisis au hasard et les monnaies dans lesquelles les taux e´taient libelle´s ont e´te´ laisse´es inchange´es pour autant que la meˆme monnaie ait e´te´ utilise´e chaque anne´e pour cha- que itine´raire. Les monnaies n’ont pas e´te´ converties pour e´viter les distorsions dues aux 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/57 fluctuations des taux de change. Toutes les mar- chandises et tous les itine´raires apparaissant dans les contrats de 1992/1993 et dans ceux de 1996 ont e´te´ examine´s pour tous les types et toutes les dimensions de conteneurs conside´re´s; ainsi, les gros contrats (par exemple [secrets d’affaires]), pouvaient contenir jusqu’a` 144 prix diffe´rents par an et totaliser 576 prix pour l’en- semble de la pe´riode couverte par l’e´tude. (322) Les prix ne comprenaient pas, sauf indication contraire, les frais annexes tels que supple´ments arbitraires, coefficients d’ajustement mone´taire, participation temporaire aux frais de carburant, frais de service par conteneur, frais de manuten- tion au terminal, etc. (323) Alors que l’e´tude touchait a` sa fin, les contrats la de service de 1997 ont e´te´ communique´s a` Commission. Tous les prix qui re´pondaient aux crite`res de´finis plus haut ont e´te´ ajoute´s aux chiffres tire´s des contrats utilise´s. Analyse (324) La conclusion la plus e´vidente que l’on peut tirer de l’e´tude est que les augmentations de prix de 1993 a` 1996 pour les parcours mariti- mes ont e´te´ supe´rieures de 10,4 points de pour- centage a` celles enregistre´es pour les parcours la Communaute´. Comme le terrestres dans montre le tableau 11, les prix des parcours maritimes ont augmente´ globalement de 15,5 % de 1993 a` 1996, contre une augmentation de 5,1 % pour les parcours terrestres dans la Com- munaute´. Sans la forte augmentation des taux terrestres paye´s par [secrets d’affaires] (24,3 %), cette hausse serait encore plus faible (2,1 %). Comme la pe´riode de 1993 a` 1996 est celle qui offre le plus grand nombre de contrats, de mar- chandises et d’itine´raires a` analyser, les donne´es concernant cette pe´riode peuvent eˆtre conside´- re´es comme les plus repre´sentatives que l’on puisse tirer de l’e´tude. Si des re´ductions de taux ont e´te´ enregistre´es pour les parcours terrestres au cours de cette pe´riode, pour le parcours maritime on ne constate, en revanche, que des augmentations, dont les plus faibles e´taient de l’ordre de 7 %. Le tableau 11 se fonde sur les informations figurant a` l’annexe VI. E´ volution globale des prix des contrats de services pour la pe´riode 1992-1997 Tableau 11 (%) Pe´riode 1993/4-1995 maritime 1993/4-1995 terrestre CE 1992-1996 maritime 1992-1996 terrestre CE 1993-1996 maritime 1993-1996 terrestre CE 1992-1997 maritime 1992-1997 terrestre CE 1993-1997 maritime 1993-1997 terrestre CE E´ volution globale 10,9 2,5 33,1 58,2 15,5 5,1 29,9 22,8 8 (cid:159) 4,0 (325) Cette conclusion vient e´tayer le point de vue de la Commission selon lequel le service maritime offert par les parties au TACA est la partie de leur champ d’activite´ o(cid:156) elles exercent la plus forte domination et sont le moins soumises a` la pression concurrentielle. Inversement, l’achemi- nement terrestre est un marche´ o(cid:156) les parties au TACA sont soumises a` une pression concurren- tielle plus forte. (326) Pour la pe´riode contractuelle de 1992 a` 1996, l’e´ventail de contrats a` analyser e´tait beaucoup plus restreint, seuls trois contrats e´tant disponi- bles. Deux d’entre eux e´taient ante´rieurs au TAA (il s’agissait de contrats de la confe´rence Neusara) et les hausses des prix des parcours tant maritimes que terrestres entre ces contrats de 1992 et les contrats de la pe´riode TAA/ TACA refle`tent les fortes augmentations des taux que les parties au TAA/TACA ont e´te´ en mesure d’exiger. Les contrats [secrets d’affaires] et [secrets d’affaires] font respectivement appa- ra(cid:238)tre des augmentations des taux de 133,6 % et de 36 % pour les parcours terrestres entre 1992 et 1996. Le contrat [secrets d’affaires] re´ve`le e´galement une augmentation de 64,2 % du taux maritime au cours de la meˆme pe´riode. Le troisie`me contrat de 1992, qui a e´te´ conclu apre`s la cre´ation du TAA, fait appara(cid:238)tre des augmentations des taux beaucoup plus mode´- re´es entre 1992 et 1996, mais les taux terrestres ont, en l’occurrence, augmente´ plus que les taux maritimes (respectivement 5 et 2 %). (327) Si l’on prend en conside´ration l’e´ventail res- traint de chiffres provenant des contrats de L 95/58 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 1997, le tableau est le´ge`rement diffe´rent. En ce qui concerne les parcours terrestres, les taux globaux ont diminue´ ou sont reste´s stables entre 1993 et 1997. L’exception est le contrat [secrets d’affaires], o(cid:156) l’on observe une faible augmenta- tion de 4 % entre 1996 et 1997, ce qui porte a` 40 % l’augmentation cumule´e des taux de ce contrat entre 1992 et 1997. Globalement, les taux des parcours terrestres ont cependant dimi- nue´ de 4 % entre 1993 et 1997. Si la pe´riode se´lectionne´e est 1992-1997, on constate en revanche des augmentations sensibles sur toute la ligne, du fait du passage de la pe´riode ante´- rieure a` la pe´riode poste´rieure au TAA. Pour les parcours maritimes, on observe une augmenta- tion globale de 8 % entre 1993 et 1997, bien que pour quatre contrats, les taux globaux aient diminue´ une fois inclus les prix de 1997. (328) On peut tirer de cette analyse les conclusions suivantes. Des augmentations substantielles des taux maritimes ont e´te´ enregistre´es entre 1993 et 1996 sur les traverse´es est-ouest. Au cours de la meˆme pe´riode, les hausses des taux applica- bles aux parcours terrestres dans la Commu- naute´ ont e´te´ infe´rieures de dix points de pour- centage, ce qui tend a` indiquer une moindre puissance de marche´ sur ces parcours. Lorsque des prix de 1992 provenant de contrats ante´- rieurs au TAA sont inclus, les augmentations sont sensiblement plus importantes aussi bien pour les parcours maritimes que pour les par- cours terrestres, ce qui tend a` de´montrer que la cre´ation du TAA/TACA a permis aux parties d’imposer des hausses de taux substantielles sur les deux parcours. Lorsque les prix de 1997 sont inclus, les hausses globales des taux mariti- mes sont moins importantes que pour la pe´riode de 1993 a` 1996 et les taux applicables aux par- cours terrestres sont meˆme globalement en dimi- nution. De meˆme, les augmentations sont moins importantes entre 1992 et 1997 qu’entre 1992 et 1996. Cela permet de penser que pour la pe´riode contractuelle 1997, les parties au TACA ont adopte´ une attitude plus re´serve´e en matie`re de hausse des taux. XIV. NOTION DE STABILITE´ (329) Une confe´rence maritime contribue a` assurer la stabilite´ des trafics qu’elle couvre en fixant un tarif uniforme servant de point de re´fe´rence au marche´. Les prix fixe´s de la sorte ont des chan- ces de rester inchange´s plus longtemps que s’ils e´taient fixe´s individuellement par les compa- gnies maritimes. Cette limitation des fluctua- tions de prix qui se produiraient sur un marche´ normalement concurrentiel peut eˆtre profitable aux chargeurs, car elle re´duit les incertitudes quant aux conditions commerciales futures (90). (330) La stabilite´ des taux pre´vue par le re`glement (CEE) no 4056/86 a pour effet indirect de garantir aux chargeurs des services fiables. Les services de ligne sont par nature re´guliers, en ce sens qu’ils reposent sur un horaire re´gulier. Par services fiables, il faut entendre des services de qualite´ raisonnable dans le cadre desquels les marchandises confie´es par les chargeurs ne subissent aucun dommage et dont le prix reste identique, quels que soient le jour et la compa- gnie choisis pour le transport du fret. En matie`re de transports, la fiabilite´ tient au main- tien dans la dure´e d’un service re´gulier qui garantisse aux chargeurs des prestations adap- te´es a` leurs besoins. (331) Pour ces raisons, les clients des membres des confe´rences maritimes sont conside´re´s comme obtenant une part e´quitable du profit qui re´sulte des restrictions de concurrence imputables a` ces ententes. En conse´quence, pour autant que les membres de la confe´rence restent soumis a` une concurrence effective, les accords de fixation commune des taux conclus entre eux be´ne´ficient d’une exemption par cate´gorie. (332) Une the`se souvent de´fendue par les compagnies maritimes de ligne pre´sentes sur les grands axes les membres du mondiaux (y compris par TACA, notamment dans leur demande d’exemp- tion) est toutefois que le marche´ des transports maritimes re´guliers diffe`re tellement de tous les autres marche´s de biens et de services qu’il doit e´chapper aux re´gles normales de concurrence applicables a` ces autres marche´s. Selon elles, la notion de stabilite´ impliquerait en effet que toute compagnie maritime ope´rant sur un trafic donne´ devrait avoir l’assurance d’un rendement de son capital suffisant pour que ses proprie´tai- res ne soient pas tente´s d’investir ce capital ail- leurs. (90) Voir l’expose´ des motifs [COM(81) 423 final] de la pro- position de la Commission de 1981 concernant un re`gle- ment (CEE) du Conseil de´terminant les modalite´s d’ap- plication des articles 85 et 86 du traite´ aux transports maritimes (JO C 282 du 5. 11. 1981, p. 4). 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/59 (333) Leur principal argument est le suivant: le sec- teur des transports maritimes de ligne ayant des co(cid:223)ts fixes e´leve´s, mais e´vitables, l’existence d’une capacite´ de re´serve provoque une concur- rence a` court terme par les prix a` des niveaux proches du co(cid:223)t marginal; il en re´sulte un retrait de capacite´s, les exploitants n’ayant d’autre choix que de transfe´rer leurs navires vers des trafics plus rentables sous peine d’eˆtre accule´s a` la faillite. En the´orie (91), cela pourrait conduire a` une pe´nurie de capacite´s qui provoquerait une forte augmentation des prix susceptible d’attirer de nouvelles capacite´s et de nouveaux ope´ra- teurs sur le marche´. Les capacite´s gonfleraient alors jusqu’a` atteindre un niveau de re´serve ade´- quat (le niveau indispensable pour fournir des services fiables) et le cycle recommencerait. che´ vont encore plus loin. Ils pre´tendent que la fixation des prix en commun doit s’e´tendre aux segments terrestres des services de transport multimodaux, les compagnies faute de quoi pourraient, en facturant moins que le co(cid:223)t du transport terrestre, pratiquer des taux infe´rieurs au tarif de la confe´rence maritime. Cela impli- que que les mesures de restriction de la concur- rence soient e´tendues a` tout service fourni ne serait-ce que par un seul membre de la confe´- rence, de crainte que les membres ne soient ten- te´s de priver d’effet leur accord de fixation com- mune des prix maritimes en se faisant concu- rence par d’autres moyens. (334) Ces fluctuations potentiellement importantes des prix et des capacite´s disponibles seraient l’expression d’un dysfonctionnement du marche´, celui-ci e´tant instable. Pour intrinse`quement rompre ce cycle, il serait indispensable de s’en tenir a` une stricte discipline des prix sur le mar- che´, de manie`re a` empeˆcher les compagnies maritimes d’offrir des services a` des prix que les tenants de cette the`se conside`rent comme trop bas (concurrence ruineuse). C’est, a` leur avis, ce que reconna(cid:238)t le re`glement (CEE) no 4056/86, lorsqu’il exempte certaines pratiques de fixation des prix des confe´rences maritimes. (337) Cette analyse illustre les arguments invoque´s dans de nombreuses affaires de concurrence par les membres d’une entente cherchant a` e´tablir une distinction entre concurrence «loyale» et concurrence «ruineuse» (92). En fait, la plupart des facteurs invoque´s a` l’appui de la the`se selon laquelle le marche´ des transports maritimes de ligne n’est pas e´quilibre´ ne sont pas propres a` ce secteur. L’existence de capacite´s de re´serve est un trait commun a` la plupart des secteurs a` forte intensite´ de capital, o(cid:156) les co(cid:223)ts irre´cupe´- rables sont importants, alors que les co(cid:223)ts de faibles. production variables marginaux sont Dans certains cas, il est tentant de baisser les prix pour accro(cid:238)tre le chiffre d’affaires en aug- mentant le volume. (335) De plus, selon eux, une simple fixation des prix n’est pas suffisante; des mesures supple´mentai- res telles que des accords de non-utilisation des capacite´s sont ne´cessaires pour limiter le volume des marchandises que chaque compagnie est autorise´e a` transporter, de manie`re a` e´viter que les compagnies ne soient tente´es de transporter des marchandises supple´mentaires a` un prix proche du co(cid:223)t marginal. De telles mesures, ajoutent-ils, ne donneraient pas aux confe´rences le pouvoir de majorer les prix a` volonte´, car des prix supe´rieurs a` ceux pratique´s dans une situa- tion concurrentielle normale attireraient sur le marche´ des concurrents potentiels. (336) Les partisans de la the`se d’un de´se´quilibre conduisant a` une instabilite´ intrinse`que du mar- (91) Les parties au TACA (ni aucune autre compagnie mari- time) n’ont fourni aucun exemple de pe´nurie de capacite´s re´sultant du retrait de navires d’un trafic. tre`s (338) Les arguments invoque´s par les de´fenseurs de la the`se de l’instabilite´ intrinse`que reposent sur deux the´ories controverse´es que Pir- rong (93), Sjostrom et Davies (94), en particulier, ont cherche´ a` appliquer aux transports mariti- mes: la the´orie du noyau et celle des marche´s contestables. Les hypothe`ses indispensables a` l’application de ces mode`les the´oriques (pre´- sence de co(cid:223)ts fixes mais e´vitables, impossibi- (92) Voir, par exemple, l’arreˆt du Tribunal de premie`re ins- tance du 21 fe´vrier 1995 dans l’affaire T-29/92: SPO contre´ Commission, Rec. 1995, p. II-289, point 294 des motifs, o(cid:156) le Tribunal a estime´ que l’on ne pouvait pas distinguer la concurrence normale de la concurrence rui- neuse. Le pourvoi a e´te´ rejete´ comme e´tant manifeste- ment irrecevable par ordonnance de la Cour du 25 mars 1996 (Affaire C-137/95 P, Rec. 1996, p. I-1611). (93) Dr Pirrong, «Core Theory and Liner Shipping Markets» (Journal of Law and Economics 1992, note de bas de page, p. 11). (94) «Competition, Contestability and the Liner Shipping Industry», p. 310. L 95/60 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 lite´ d’aligner les capacite´s sur la demande et l’attitude suicidaire des armateurs lors de la fixation de leurs prix) semblent irre´alistes aux yeux de la plupart des commentateurs. Il n’est donc gue`re surprenant que les travaux des e´co- nomistes qui appliquent ces mode`les the´oriques he´te´rodoxes n’aient pas e´te´ accepte´s par la plu- part des analystes des transports maritimes (95). A. The´orie du noyau et the´orie des marche´s contestables (339) Selon la the´orie du noyau, le maintien d’une capacite´ de re´serve permettant d’assurer un ser- vice re´gulier et fiable en de´pit des fluctuations de la demande pourrait amener les armateurs a` oublier la raison d’eˆtre de cette capacite´ de re´serve (qui devrait normalement rester inutili- se´e sauf en situation d’augmentation exception- nelle de la demande a` prix constants, par exem- ple une demande saisonnie`re), de sorte qu’ils de´cideraient d’abaisser leurs prix de fac¸on a` pouvoir utiliser cette capacite´ de re´serve en atti- rant des clients supple´mentaires. Une telle stra- te´gie commerciale vise a` maximiser l’utilisation des navires. (340) Cette de´cision d’abaisser les taux ame`nerait d’autres armateurs a` se livrer a` une guerre des prix aboutissant a` des niveaux de prix tre`s bas, proches du co(cid:223)t variable marginal, puisque les armateurs ne seraient pas capables d’adapter rapidement leurs capacite´s a` la demande. C’est ainsi que s’enclencherait la spirale des fluctua- tions excessives des prix et de la qualite´ du ser- vice de´crite plus haut, qui serait a` l’origine de l’instabilite´ intrinse`que du secteur. (341) Sans approfondir la question de savoir si la the´orie du noyau est plus qu’une the´orie abs- traite, il ne fait aucun doute que les hypothe`ses qui la sous-tendent sont inapplicables au secteur des transports maritimes re´guliers. (342) En premier lieu, la notion de capacite´ de re´seve correspond au proble`me de l’indivisibilite´ des facteurs de production dans le secteur des trans- ports re´guliers (96). Ainsi, du point de vue de la (95) Voir par exemple l’article «The Development of Liner Shipping Conferences» de Jankowski paru dans «Inter- national Journal of Transport Economics» en 1989; Jans- son et Schneerson dans leur ouvrage «Liner Shipping Economics» publie´ en 1987; l’analyse de la Federal Trade Commission «An Analysis of the Maritime Industry and the Effects of the 1984 Shipping Act» publie´e en novem- bre 1989 ou encore l’analyse du ministe`re ame´ricain de la justice «Analysis of the Impact of the Shipping Act of 1984» de mars 1990 et la confe´rence donne´e par le pro- fesseur S. Gilman a` Tarporley en fe´vrier 1994. (96) Voir par exemple Jansson et Schneerson, chapitre 10. 2 «Common Costs and Indivisibility». compagnie maritime, les co(cid:223)ts lie´s a` la capacite´ des navires sont des co(cid:223)ts communs a` l’ensem- ble du fret transporte´ et ils ne sont pas imputa- bles par expe´dition. Ils ne sont donc pas inclus dans le calcul d’un taux de fret donne´ et ce sont les co(cid:223)ts directs de manutention qui constituent le plancher de tarification. L’opinion selon laquelle les co(cid:223)ts lie´s a` la capacite´ ne sont pas imputables pose encore d’autres difficulte´s si l’on tient compte de la discrimination par les prix entre marchandises, qui fait que le prix a` payer pour le meˆme service peut eˆtre cinq fois plus e´leve´ pour une marchandise que pour une autre. (343) Toutefois, comme le font observer Jansson et Schneerson, il existe un proble`me ge´ne´ral des marche´s de transport a` chargement partage´, qu’il s’agisse de passagers ou de fret: lorsque le chargement partage´ porte sur de faibles quanti- te´s (par exemple un seul conteneur sur un cargo de ligne) un proble`me d’indivisibilite´ peut se poser, qui conduit a` la conclusion que le co(cid:223)t lie´ a` la capacite´ ne devrait pas eˆtre inclus dans le co(cid:223)t marginal. Si tant est que ce proble`me se soit jamais pose´, il est clair qu’il existe mainte- nant des moyens d’en minimiser les effets ne´ga- tifs sur la rentabilite´ et qu’ils sont bien connus du secteur des transports maritimes de ligne. Les prix marginaux raisonnables sont ge´ne´rale- ment de´finis en appliquant les principes d’opti- misation du revenu global (Yield management) bien connus dans le domaine de la fixation des tarifs ae´riens. Aujourd’hui, les principales com- pagnies maritimes recourent a` ces principes de fixation des prix marginaux pour pre´venir toute pollution de leurs taux normaux par les ventes marginales (97). (97) Voir l’article intitule´ «Sea-Land’s Computer Wars» dans «Containerisation International», ao(cid:223)t 1995 et l’article intitule´ «Market Share Isn’t Everything» dans «American Shipper», juillet 1995; voir aussi le rapport Drewry de 1991, pp. 104-106. Par exemple, dans l’article paru dans «American Shipper», on peut lire, a` propos d’Atlantic Container Line: «the company developed a contribution model which works off equipment flows. The model ser- ves as a cargo-acceptance guideline. As a result sales staff is much more aware these days of the overall value of a business prospect. » Voir aussi «The Liner Industry: Structural Changes and Future Outlook», revue trimes- trielle de la Industrial Bank of Japan (1995 IV): «There has been a fundamental shift from the profit manage- ment system by ship or route to management by cargo unit. The profit for each cargo unit yields the net contri- bution of each container per voyage. The introduction of unit management has resulted in one container having the same meaning that one ship had in the past. » (page 43). 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/61 (344) Le rapport Drewry de 1991 (98) soulignait que des prix fixe´s au niveau du co(cid:223)t variable margi- nal seraient de l’ordre de 20 a` 400 dollars des E´ tats-Unis par conteneur de 40 pieds (suivant que l’armateur est proprie´taire ou locataire de l’e´quipement), ce qui est bien au-dessous de tous les taux enregistre´s a` l’e´poque. L’analyse faite dans le rapport Drewry montre l’absurdite´ de l’ide´e avance´e par les de´fenseurs de la the´orie de la concurrence ruineuse qui veut que certains taux occasionnels consentis sur des chargements marginaux (a` un niveau proche du co(cid:223)t variable marginal) auraient pour effet de contaminer l’ensemble des taux. Comme toutes les autres entreprises, les compagnies maritimes se rendent bien compte qu’il est impossible de rentabiliser leurs ope´rations en offrant des taux en moyenne infe´rieurs au co(cid:223)t total moyen. sur (347) En troisie`me lieu, la the´orie du noyau sugge`re que le retrait de capacite´s entra(cid:238)ne une baisse de la qualite´ du service (fre´quence et capacite´), puis une hausse des prix propre a` attirer de le marche´. Cette nouveaux concurrents hypothe`se part du principe que les services et les capacite´s exploite´s par les compagnies pre´sentes sur le marche´ sont de´finis de manie`re rigide, sans possibilite´ d’adaptation a` la demande. Cette hypothe`se correspond a` une vision errone´e de la stabilite´ des services, selon laquelle la sta- bilite´ des transports reviendrait a` prote´ger tous les services en place et exigerait une protection contre toute forme de concurrence, celle-ci e´tant conside´re´e comme ruineuse. Cette hypothe`se ne refle`te pas les caracte´ristiques des principales routes maritimes. (345) En deuxie`me lieu, l’hypothe`se de la fluctuation des capacite´s est essentielle a` l’application de la the´orie du noyau. Elle n’est cependant pas com- patible avec l’existence de gros investissements irre´cupe´rables consentis par les compagnies investissements, par exemple maritimes. Les dans des navires porte-conteneurs spe´cifiques pour chaque service et des installations portuai- res et terminales, ainsi que dans les re´seaux la commerciaux et administratifs ne´cessaires a` constitution d’une cliente`le suffisante, impli- quent ne´cessairement des pertes si la compagnie de´cide brusquement d’abandonner une ligne. Comme l’abandon d’une ligne intervient ge´ne´ra- lement en pe´riode difficile, la compagnie doit s’attendre a` devoir revendre ses actifs a` des prix extreˆmement bas. (346) La de´baˆ cle de US Line en 1986 fournit en remarquable exemple de co(cid:223)ts irre´cupe´rables consentis dans des navires. Selon les estima- tions, une part d’environ 40 a` 50 % de la valeur re´siduelle des investissements n’a, en l’occur- rence, pas e´te´ re´cupe´re´e (99). Les investissements importants que les compagnies en jeu sont si maritimes n’ont pas inte´reˆt a` se retirer du mar- che´ au premier de´rapage des prix. Par conse´- quent, les concurrents potentiels doivent aussi s’attendre a` une re´action commerciale vigou- reuse de la part des compagnies de´ja` pre´sentes sur le marche´ en cas de modification de la struc- ture concurrentielle du trafic. L’ampleur des co(cid:223)ts irre´cupe´rables limite donc le risque d’en- tre´es/sorties e´clair qu’implique la the´orie du noyau. the´orique satisfaisant, (348) Pour les raisons invoque´es ci-dessus, la Commis- sion ne peut admettre l’ide´e selon laquelle la the´orie du noyau serait applicable a` l’e´tude du secteur des transports maritimes de ligne. De plus, outre le fait que la the´orie du noyau n’of- fre pas un cadre il convient de noter que les spe´cialistes de cette the´orie ne sont pas en mesure de proposer des solutions concre`tes. Selon Pirrong (100), «D’au- tres syste`mes peuvent aussi corriger les proble`- mes de noyau vide, a` savoir les monopoles, les contrats a` long terme et l’inte´gration verticale. » Comme il e´te´ souligne´ au conside´rant 122, envi- ron 60 % des activite´s du TACA s’accomplis- sent dans le cadre de contrats de service conclus pour des pe´riodes pouvant aller jusqu’a` deux ans. (349) En conse´quence, une strate´gie commerciale reposant sur une diffe´renciation de la qualite´ du service en fonction du client et sur la conclusion de contrats de services individuels permet de intrinse`- re´soudre tout proble`me d’«instabilite´ que» du secteur. Comme ces strate´gies commer- ciales sont bien connues des compagnies mariti- mes, il faut en conclure que la the´orie du noyau, meˆme si elle e´tait applicable, ne saurait justifier les ententes. (350) Les armateurs invoquent aussi la the´orie du marche´ contestable pour soutenir que l’existence d’une concurrence potentielle garantit des servi- ces efficaces a` des prix concurrentiels. La menace de l’entre´e soudaine de concurrents sou- mettrait les compagnies pre´sentes sur le marche´ a` certaines contraintes d’efficacite´. L’applicabi- (98) Pages 105 et 106 du rapport. (99) Voir notamment Gilman, Tarporley 1994. (100) Voir note 93. L 95/62 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 lite´ de cette the´orie aux compagnies maritimes est toutefois conteste´e par de nombreux e´cono- mistes (101). plupart des spe´cialistes et par les armateurs eux- meˆmes (102). Les observations de Davies concer- nant les entre´es et sorties sur le trafic Europe- Canada viennent davantage e´tayer l’ide´e de la flexibilite´ dans le rede´ploiement des navires que celle d’une re´elle contestabilite´ du marche´: (351) Outre l’existence d’importants co(cid:223)ts irre´cupe´ra- bles limitant les possibilite´s d’entre´e rentable sur le marche´, il convient de noter qu’une condition d’applicabilite´ de la the´orie du marche´ contesta- ble est qu’il ne doit pas ne´cessairement y avoir d’entre´e ou de sortie, la menace d’une concur- rence potentielle e´tant suffisante. Selon cette the´orie, ce n’est que si la concurrence potentielle n’exerce pas de ve´ritable pression concurren- tielle que les prix risquent d’eˆtre e´leve´s ou l’of- fre inefficiente au point d’attirer de nouveaux venus espe´rant tirer profit de cette inefficacite´. (352) Jankowski a souligne´ qu’un nombre e´leve´ de cas d’alle´es et venues sur le marche´, qui ne sont ge´ne´ralement pas rentables et me`nent a` la fail- lite, indiquait au contraire le manque de contes- tabilite´ du marche´. Dans son e´tude de 1986, Davies a soutenu que le trafic de ligne entre l’Europe et le Canada e´tait contestable en raison pre´cise´ment du nombre d’entre´es enregistre´es, mais il n’a pas analyse´ la rentabilite´ de ces mou- vements. Ses conclusions quant a` la contestabi- lite´ du marche´ sont donc discutables. (353) A` cela s’ajoute que la majorite´ sinon la totalite´ des entre´es et sorties dont parle Davies e´taient dues a` des de´cisions de rede´ploiement de navires de la part de compagnies pre´sentes sur des tra- fics voisins. Aucune analyse de ces rede´ploie- ments n’a e´te´ faite pour de´terminer s’il s’agissait en fait d’entre´es-sorties e´clair. «Toutes les analyses susmentionne´es relati- ves aux entre´es et sorties ont e´te´ faites sur la base de la cre´ation ou de la disparition des services et non des compagnies. Le de´place- ment des navires par une socie´te´ d’un trafic vers un autre implique ne´cessairement le retrait d’un service et l’introduction d’un autre (facteur qui influencera en soi l’envi- ronnement concurrentiel propre a` chaque trafic), mais ne modifie pas obligatoirement le nombre de compagnies pre´sentes sur le marche´ en ge´ne´ral. Le tableau 4 montre la rotation des compagnies assurant les services de ligne sur le trafic canadien, mais la` aussi les meˆmes proble`mes se posent: une compa- gnie nouvelle au Canada peut ne pas l’eˆtre pour le reste du monde et une sortie du Canada peut ne pas signifier la disparition pure et simple de cette compagnie, mais son de´placement vers une route non canadienne. C’est ainsi que sur les quarante-neuf sorties mentionne´es au tableau 4, six seulement sont dues a` la faillite comple`te de la compa- gnie concerne´e: six autres sont dues a` une prise de contr(cid:244)le ou a` une fusion, les sorties restantes e´tant lie´es a` un de´placement de ser- vices (Abbott e. a. , 1984). De meˆme, la pres- que totalite´ des soixante socie´te´s entre´es sur le trafic canadien pendant cette pe´riode n’e´taient en fait pas de nouvelles socie´te´s, mais des socie´te´s e´trange`res qui proce´daient a` un rede´ploiement de leurs capacite´s, sans doute en raison des possibilite´s de be´ne´fices qu’elles avaient de´tecte´es» (103). (355) Le professeur Gilman a e´galement critique´ l’ide´e de la contestabilite´ et celle d’une instabilite´ intrinse`que sur les principaux axes mondiaux dans fe´vrier suivants 1994): (Tarporley, termes les (354) Le concept de mobilite´ et de flexibilite´ dans le positionnement des navires est accepte´ par la «Il n’est toutefois pas ne´cessaire de disposer de preuves concre`tes de pertes dans des cas bien pre´cis pour critiquer le principe de fai- (101) Voir notamment Jankowski: «Notes and Comments: Competition, Contestability and the Liner Shipping Industry», Journal of Transport Economics and Policy, mai 1989, ou, du meˆme auteur: «The Development of Liner Shipping Conferences», International Journal of Transport Economics, octobre 1989, et le Pr S. Gilman, Tarporley, fe´vrier 1994. (102) Voir notamment le rapport de la Federal Trade Com- mission de novembre 1989, p. 20; Jansson et Schneer- son, chap. 10. 2, ainsi que l’article «Sea-Land’s Compu- ter Wars», publie´ dans «Containerisation International», ao(cid:223)t 1995. (103) Voir note 94. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/63 bles co(cid:223)ts irre´cupe´rables. Tout revient en fait a` une question de structure du secteur concerne´, e´tant donne´ que c’est cela qui de´termine les relations entre les marche´s. trois Les principaux trafics comprennent grands marche´s: l’Atlantique, le Pacifique et la liaison Europe - Extreˆme-Orient. La dis- ponibilite´ de capacite´s pour entrer sur un de ces marche´s et le niveau des co(cid:223)ts irre´cupe´- rables en cas de sortie de´pendent clairement des conditions qui pre´valent sur les deux autres. Si les trois routes e´taient plus ou moins en e´quilibre, il serait tout simplement impossible de disposer de la capacite´ voulue pour le remplacement total et instantane´ des ope´rateurs en place sur n’importe lequel de ces marche´s. De`s que les navires commence- raient a` quitter les deux autres, les prix grimperaient — plus ou moins fort en fonc- tion de l’e´lasticite´ de la demande — et le processus se gripperait rapidement. Ainsi, meˆme en l’absence de barrie`res a` l’entre´e et a` la sortie, le marche´ ne pourrait eˆtre enleve´ aux ope´rateurs en place au point de les sup- planter totalement. co(cid:223)terait, Des entre´es massives par la construction de nouveaux navires seraient tout aussi impos- sibles. Remplacer tous les navires sur l’axe Europe - Extreˆme-Orient par exemple, plus de 10 milliards de dollars des E´ tats-Unis. De plus, meˆme dans l’hypothe`se la plus optimiste, cinq ans s’e´couleraient entre la de´cision de construire ces navires et leur entre´e en service. Les prix des navires grimperaient (ce qui signifie que les nou- veaux venus potentiels ne pourraient pas obtenir leurs navires au prix paye´ par les ope´rateurs en place) et toute tentative de construction a` cette e´chelle provoquerait un de´se´quilibre majeur dans le secteur maritime au niveau mondial. La concentration de la proprie´te´ des grands navires porte-conteneurs affecte aussi les possibilite´s d’entre´e. La flotte mondiale est domine´e par une vingtaine de tre`s gros sur transporteurs dont beaucoup ope`rent deux des grands axes, voire sur les trois, de sorte qu’ils comptent comme ope´rateurs en place. Ces deux dernie`res de´cennies, la ten- dance a e´te´ a` la concentration et bon nom- bre d’observateurs s’attendent a` ce que cette tendance se poursuive au cours des dix pro- chaines anne´es. Toute nouvelle entre´e dans cette grande confre´rie risque d’eˆtre assez limite´e et le cercle de nouveaux venus poten- tiels fort restreint. En ce qui concerne les sorties, les possibilite´s d’un rede´ploiement meˆme limite´ des navires de´pendent des conditions du marche´ dans le secteur vise´. En admettant qu’un des trois les deux grands axes soit en surtonnage, autres marche´s e´tant fermes, il sera possible de rede´ployer certains navires. Si tous les axes souffrent au contraire des effets d’une re´cession mondiale, les possibilite´s seront assez limite´es. Le fait est que, dans la mesure o(cid:156) les marche´s subissent un meˆme type d’in- fluences, la sortie sera relativement aise´e (pour un nombre mode´re´ de navires) quand les marche´s sont fermes, mais beaucoup plus difficile quand ils sont faibles. Il sera donc relativement facile de sortir quand cette sor- tie ne pre´sente gue`re d’inte´reˆt. Un rede´ploie- ment a` tre`s grande e´chelle serait toutefois impossible et la capacite´ exce´dentaire serait voue´e au de´sarmement. L’analyse faite ci-dessus montre clairement qu’un certain nombre d’hypothe`ses implici- tes concernant la structure et la performance d’un ensemble de marche´s apparente´s sous- tendent l’ide´e d’un marche´ unique s’inscri- vant dans cet ensemble o(cid:156) les co(cid:223)ts fixes ne sont pas irre´cupe´rables. La premie`re est que ce marche´ unique est de taille re´duite par rapport a` la taille globale du secteur concerne´, la deuxie`me est que l’ensemble des marche´s fonctionne de manie`re rentable et la troisie`me que la structure de la proprie´te´ est suffisamment diversifie´e pour qu’il existe un groupe de nouveaux venus potentiels. Ce n’est qu’a` ces conditions qu’une capacite´ suffisante pour remplacer celle des ope´ra- teurs en place pourrait eˆtre facilement et rapidement trouve´e et aise´ment re´absorbe´e au cas ou ces derniers de´cideraient de ripos- ge´ographique ter. Pour important par rapport a` la taille globale du secteur, comme le sont les trois grands axes maritimes, on ne peut gue`re envisager que le niveau des co(cid:223)ts irre´cupe´rables soit faible, chaque marche´ L 95/64 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 sauf pour de modestes incursions sur le tra- fic. Pour en revenir a` la re´alite´ actuelle, des incursions meˆme modestes sur un marche´ dont il n’est pas facile de sortir risquent de de´cha(cid:238)ner une concurrence fe´roce, en parti- culier parce que les capacite´s de transport sont un produit pe´rissable. Dans certains cas, y compris celui du secteur des transports, la mobilite´ physique du capi- tal est directement lie´e a` la mobilite´ e´cono- mique, mais cela ne garantit pas un faible niveau de co(cid:223)ts irre´cupe´rables. Dans d’au- tres cas, la production est transportable et le capital peut tre`s bien rester en un seul endroit. Une entreprise de fabrication e´tablie sur un site unique, mais ayant une strate´gie diversifie´e qui lui permet de couvrir tout un e´ventail de marche´s mondiaux pourrait tre`s facilement re´orienter sa production (et par conse´quent le de´ploiement d’une bonne par- tie de son capital fixe) d’un marche´ vers un autre sans bouger d’un pouce. » (356) Meˆme cette analyse de la contestabilite´ sous- estime l’importance de la distinction entre la mobilite´ des navires et la contestabilite´ des mar- che´s. En effet, les compagnies maritimes qui offrent des services de transport multimodal doivent consentir des investissements a` terre dans des domaines tels que la gestion et la com- mercialisation. Ces actifs sont beaucoup moins mobiles que les navires, si tant est qu’ils le soient. En tout e´tat de cause, les co(cid:223)ts irre´cupe´- rables de transfert ou de cessation de ces fonc- tions de gestion et de commercialisation peuvent eˆtre conside´rables. (357) Proce´der a` une analyse e´conomique des trans- ports maritimes de ligne, c’est donc aborder un terrain d’e´tude complexe. Le pre´sent examen la conclusion que les accords entre aboutit a` taux compagnies maritimes (confe´rences) ou de capacite´s (consortiums) ou encore au sein d’ententes qui restreignent encore davantage la concurrence, en particulier celles qui conjuguent fixation des taux et gestion des capacite´s, ne peuvent pas eˆtre analyse´s exclusi- vement et de manie`re simpliste sur la base de la the´orie du noyau ou de celle des marche´s contestables. en matie`re de B. La question de la concurrence ruineuse (358) Les e´le´ments d’appre´ciation de caracte`re e´cono- mique fournis par les anciens membres du TAA dans leur demande d’annulation de la de´cision TAA comprennent une annexe o(cid:156) le professeur Yarrow fait la synthe`se des diffe´rentes notions de «concurrence ruineuse» qui apparaissent dans la the´orie de l’instabilite´ (annexe 16 de la re´plique). Le professeur Yarrow distingue deux types de concurrence ruineuse: le type A qui peut exister dans les secteurs pre´sentant certai- nes caracte´ristiques, dont des co(cid:223)ts marginaux tre`s infe´rieurs aux co(cid:223)ts moyens, des capacite´s exce´dentaires ou inutilise´es et la pre´sence de co(cid:223)ts irre´cupe´rables; le type B qui peut exister en l’absence d’e´quilibre concurrentiel, dans des situations telles que celles de´crites par les the´o- ries du noyau ou du marche´ contestable. (359) L’examen qui pre´ce`de a montre´ que les condi- tions requises pour qu’il puisse eˆtre question de concurrence ruineuse du type B ne sont pas re´u- nies, notamment en raison de l’existence de co(cid:223)ts irre´cupe´rables et de l’absence d’entre´es- sorties e´clair rentables. En ce qui concerne la concurrence ruineuse de type A, le professeur Yarrow admet qu’elle n’exige pas de mesures particulie`res en matie`re d’application des re`gles de concurrence, notamment pour les raisons sui- vantes: «La plupart des e´conomistes spe´cialise´s dans le domaine de la politique de la concurrence, au nombre desquels je me range, ne conside`- toutefois pas ce re´sultat comme un rent argument suffisant en soi pour justifier une de´rogation aux dispositions ge´ne´rales du droit de la concurrence en faveur des accords de prix. La principale raison en est que si les socie´te´s sont susceptibles de subir des pertes comptables prolonge´es, les clients profitent pour leur part de prix peu e´leve´s. De plus, e´tant donne´ que les co(cid:223)ts fixes sont irre´cupe´rables, les consommateurs profitent plus que les socie´te´s ne souffrent: il est e´co- nomiquement rentable que les prix soient infe´rieurs aux co(cid:223)ts moyens dans des situa- tions de capacite´ exce´dentaire. » (360) Il est par conse´quent impossible de diffe´rencier cette situation de concurrence «ruineuse» d’une situation de concurrence normale. Par ailleurs, les the`ses de l’instabilite´ intrinse`que laissent de´libe´re´ment de c(cid:244)te´ certaines caracte´ristiques qui viennent les de´mentir. Ainsi, la possibilite´ de rede´ployer les navires sur les grands axes mon- diaux de´crite par le professeur Gilman permet a` l’offre de s’adapter aux fluctuations importantes de la demande afin d’e´viter le maintien prolonge´ 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/65 de capacite´s exce´dentaires et d’arriver ainsi a` un e´quilibre entre l’offre et la demande. Dans le rapport de 1989 de la Federal Trade Commis- sion, M. Reitzes re´sume la situation en ces ter- mes: des taux et donc les inte´reˆts des utilisateurs sont mis en pe´ril. E. Benathan et A. Walters ont tire´ les conclusions suivantes de leur premie`re e´tude sur la coope´ration dans le secteur des transports maritimes de ligne: «Les marche´s de l’armement au long cours ne pre´sentent pas les co(cid:223)ts irre´cupe´rables e´leve´s propres au marche´ (par opposition aux investissements irre´cupe´rables propres a` la socie´te´) qui sont une condition cle´ pour que l’on puisse parler de concurrence rui- neuse (il existe du reste peu de preuves e´tayant la the`se selon laquelle les marche´s des transports maritimes sont des monopoles naturels vulne´rables a` toute entre´e, aussi limite´e et inefficace soit-elle). Aucune des e´tudes empiriques consacre´es a` ce secteur n’a e´te´ pousse´e a` un niveau de de´tail suffi- sant pour donner une bonne ide´e du sujet. On trouvera une illustration de la manie`re dont ce proble`me peut eˆtre aborde´ chez Evans et Heckmann (1984). Les navires constituent un capital mobile qui peut, dans certaines circonstances, eˆtre transfe´re´ de marche´s ge´ographiques peu rentables vers des marche´s ge´ographiques qui le sont davantage en re´action a` des fluctuations de la demande. Le rapport de la FMC note que les transporteurs actifs sur certains marche´s re´gionaux peuvent facilement modifier leurs sce´narios d’escale si les conditions du mar- che´ changent (rapport de la FMC, p. 165). De plus, les transporteurs et les chargeurs peuvent ne´gocier des contrats a` long terme pour re´duire autant que possible les risques lie´s a` l’incertitude des conditions de l’offre et de la demande (bien que la the´orie du noyau mette l’accent sur les “co(cid:223)ts e´vita- bles” plut(cid:244)t que sur les co(cid:223)ts irre´cupe´rables, la diffe´rence n’est pas importante en l’es- pe`ce). Du fait que les navires sont un capital mobile et qu’il est possible de passer des contrats a` transporteurs maritimes ont toute latitude de de´cider s’ils exploitent ou non leurs navires et o(cid:156) ils comptent les exploiter. C’est pourquoi il est vraisemblable qu’ils exploiteront leurs navi- res sur les routes moins encombre´es par des capacite´s exce´dentaires, ce qui rend impro- bable l’apparition d’une concurrence rui- neuse. » long terme, les (361) La mise en e´quilibre de l’offre et de la demande par le jeu des forces du marche´ garantit la prise en compte des inte´reˆts des utilisateurs dans la de´termination du niveau des services et le main- tien de la stabilite´ des taux. Si, en revanche, des ententes viennent rigidifier l’offre des services de transport, l’efficacite´ des prestations, la stabilite´ «La mise en commun des ressources, telle qu’elle se pratique, par exemple, dans le sec- teur des transports maritimes, est toutefois ge´ne´ralement conside´re´e comme la forme d’entente la plus anticoncurrentielle. Nos conclusions vont dans le meˆme sens pour ce qui est de la fixation de prix compe´titifs. E´ tant donne´ qu’il s’agit d’une formule plus flexible que les syste`mes de quotas, la mise en commun des recettes devrait apporter une plus grande stabilite´ aux ententes. En effet, elle permet a` l’entente dans son ensem- ble d’exploiter les possibilite´s de be´ne´fices de manie`re plus comple`te et plus continue. Elle permet donc d’e´viter les crises perturba- trices que risque d’occasionner le syste`me plus rigide des quotas. Si, par ailleurs, une entente est autorise´e (comme c’est le cas des ententes maritimes dans la plupart des pays martimes), la mise en commun permet une meilleure re´partition du trafic au sein de l’entente. Elle permet l’expansion d’entrepri- ses a` faibles co(cid:223)ts et efficaces au sein de l’entente au de´triment des socie´te´s ineffica- ces. Elle devrait donc eˆtre moins pre´judicia- ble au progre`s technique du trafic de ligne que de simples re´gimes de quotas» (104). (362) Par conse´quent, lorsque l’adaptation de l’offre de services et des taux a` la demande est empeˆ- che´e par la conclusion d’ententes, en particulier sous la forme d’accords de stabilisation impli- quant un gel de l’utilisation des capacite´s et l’imposition d’une discipline tarifaire artificielle, l’efficacite´ des services et par la stabilite´ et conse´quent sont les menace´s. Dans ces circonstances, l’offre de capacite´s peut eˆtre re´duite artificiellement par un gel partiel des capacite´s pouvant conduire a` de fortes hausses des taux ou a` tout le moins au maintien d’un niveau de taux artificiel qui ne favorise pas l’e´limination des services moins inte´reˆts des utilisateurs (104) «Revenue Pooling and Cartel», p. 173. Voir ausi «The Economics of Ocean Freight Rates», Bennathan & Wal- ters, 1969, Praeger. L 95/66 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 surcapacite´s efficients et d’e´ventuelles (c’est- a` -dire des capacite´s qui de´passent un niveau rai- sonnable de capacite´ de re´serve ne´cessaire pour fournir un service adapte´ aux besoins des utili- sateurs). (363) En ce qui concerne les «accords de stabilisa- tion» comportant un gel partiel des capacite´s, le rapport Drewry de 1991 faisait les remarques suivantes (p. 69): «Une utilisation infe´rieure a` l’utilisation optimale n’est pas en soi synonyme de faible rentabilite´ pour autant que les taux soient maintenus a` des niveaux raisonnables et que les co(cid:223)ts soient comprime´s. En effet, le caracte`re structurellement ine´vitable du sur- tonnage dans un trafic ouvert et concurren- tiel produira presque a` coup s(cid:223)r une insuffi- sance de la demande se situant entre 15 et 35 %. Il est clair qu’il est plus probable d’ar- river a` un niveau de rentabilite´ acceptable si ce taux est plus proche de 15 % que de 35 %, mais pour autant qu’une forme d’or- ganisation du secteur (qu’il s’agisse d’une confe´rence ou d’un accord de stabilisation) se charge de la re´gulation des capacite´s et/ou des taux, le marche´ peut eˆtre manipule´ a` tout niveau raisonnable d’insuffisance de la demande. » (364) Le principal risque lie´ aux ententes restrictives re´side dans le fait que la concurrence entre transporteurs est limite´e a` la seule qualite´ des services. Les compagnies pre´sentes sur le trafic se trouvent alors engage´es dans une compe´tition qui les contraint a` exploiter de plus en plus de navires ayant des capacite´s de plus en plus gran- des (effet Averch-Johnson). Le proble`me du gas- pillage induit par la situation de monopole a e´te´ e´tudie´ par Scherer and Ross (105): «Les accords de fixation des prix, la forma- tion de collusions oligopolistiques tacites et la tarification monopolistique peuvent aussi stimuler l’accumulation ste´rile de capacite´s exce´dentaires. Il existe quatre principaux me´canismes. Premie`rement, le fait d’offrir de grandes capacite´s de re´serve confe`re un autre type concurrentiel hors prix: par d’avantage (105) Sherer and Ross, Industrial Market Structure and Eco- nomic Performance, 1990, Houghton Mifflin, p. 674. les exemple, les usagers des transports ae´riens utilisent services des compagnies qui offrent le plus de vols et de sie`ges disponi- bles au dernier moment, ou les acheteurs industriels favorisent les fournisseurs capa- bles de re´pondre a` leurs besoins sur des mar- che´s gris anormalement e´troits. Deuxie`me- ment, si l’entente comporte un syste`me de contingentement des ventes en proportion des capacite´s, comme c’e´tait le cas dans le cadre du syste`me de la demande de pe´trole brut en vigueur aux E´ tats-Unis d’Ame´rique jusqu’au de´but des anne´es 70, l’investissement dans des capaci- te´s exce´dentaires pour obtenir un contingent plus e´leve´ est encourage´. Troisie`mement, des capacite´s exce´dentaires peuvent eˆtre mainte- nues pour renforcer la cre´dibilite´ de l’effet de dissuasion exerce´ par un groupe monopo- listique sur les candidats a` l’entre´e. Quatrie`- mement, la fixation monopolistique des prix prote`ge la survie de capacite´s dans des sec- teurs en de´clin. re´partition de Il existe des raisons de penser que la relation entre le pouvoir monopolistique et certaines de ces tendances est non line´aire. Ainsi, les ententes maritimes qui ont paracheve´ leur monopole en contr(cid:244)lant l’acce`s, l’investisse- ment et les horaires e´taient moins enclines au maintien co(cid:223)teux de capacite´s exce´den- taires ou au “surtonnage” que les ententes “ouvertes” moins structure´es qui desservent les lignes ame´ricaines. » (365) Pour illustrer ce phe´nome`ne, le rapport Drewry de 1991 retrace de la manie`re suivante l’e´volu- tion du trafic transatlantique dans les anne´es 80 (p. 120): les compagnies membres d’une «Toutes confe´rence offrent leurs diffe´rents services sur une base hebdomadaire, fre´quence qu’as- surent e´galement toutes les grandes compa- gnies inde´pendantes, seuls quelques-uns des petits ope´rateurs offrant une moindre qualite´ de service. En 1987, la moitie´ des quarante- six services distincts fonctionnaient selon une fre´quence hebdomadaire: il y a donc eu une avance´e conside´rable dans la qualite´ du service ge´ne´ralement offert. Il en re´sulte qu’il est de plus en plus difficile aux services moins fre´quents de se faire accepter par le marche´. » 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/67 (366) Un tel accroissement des capacite´s, qui s’accom- pagne logiquement d’une baisse des taux, ne peut continuer sans que ceux-ci soient releve´s pour compenser l’augmentation des co(cid:223)ts de production. L’offre s’e´loigne alors de plus en plus du point d’e´quilibre et les utilisateurs paient cette course a` la qualite´ du service par des taux qui sont plus e´leve´s qu’ils ne le souhai- teraient. Le cycle se poursuit jusqu’au moment o(cid:156) il est impossible de re´sister aux forces du marche´. Le retour a` la re´alite´ commerciale du trafic provoque alors un ajustement brutal des taux qui peut amener certains transporteurs a` se l’offre de retirer du marche´ et affecter ainsi capacite´s. Ce cycle est manifestement une source d’instabilite´ pour le marche´. Il ne s’agit pas, cependant, d’un proble`me d’instabilite´ inhe´rente ou de noyau vide, mais simplement de la conse´- quence de la perturbation des conditions norma- les du marche´ imputable au fait que l’entente maritime abuse de sa puissance de marche´ (106). (367) De plus, les solutions propose´es dans le re`gle- ment (CEE) no 4056/86 pour instaurer la stabi- lite´ reconnue par ce re`glement, a` savoir la stabi- lite´ des taux, ne sont pas et n’ont jamais e´te´ des- tine´es a` re´soudre les proble`mes provoque´s par des de´cisions d’investissement de´raisonnables des compagnies maritimes. C. Fixation des tarifs terrestres en Europe (368) Les parties au TACA ont affirme´ dans leur demande d’exemption que «la possibilite´ qu’ont les compagnies maritimes de convenir de taux intermodaux forfaitaires contribue a` l’effet sta- bilisateur de l’accord, e´tant donne´ que les par- cours terrestres et maritimes sont des services comple´mentaires et qu’un accord limite´ au par- cours maritime ne pourrait avoir un effet stabili- sateur suffisant. » (369) En l’absence d’instabilite´ et de toute menace de concurrence ruineuse, il n’est manifestement pas ne´cessaire d’e´tendre les pratiques de fixation des prix. Aucune the´orie e´conomique ne justifie en particulier d’e´tendre le syste`me de tarification maritime aux segments terrestres. (106) Voir aussi Jansson et Schneerson dans «Liner Shipping Economics», chapitre 10. 2 et annexe A. (370) La discussion qui pre´ce`de sur l’inapplicabilite´ aux transports maritimes de ligne des the´ories du noyau et de la contestabilite´ tend a` montrer l’improbabilite´ d’une de´stabilisation des tarifs maritimes par une concurrence sur les tarifs multimodaux forfaitaires. Les conside´rants 131 a` 137 de la de´cision FEFC donnent une descrip- tion de´taille´e du risque de de´stabilisation des tarifs maritimes des confe´rences qui re´sulterait d’une concurrence normale sur le segment ter- restre. (371) De plus, cette de´stabilisation the´orique par une sous-facturation du segment terrestre n’est gue`re probable en Europe. Les partisans de cette the`se prennent souvent en exemple la baisse des taux multimodaux entre l’Europe et les E´ tats-Unis d’Ame´rique en 1983. Or, un glissement des taux de porte a` porte par rapport aux tarifs mariti- mes d’une confe´rence doit faire l’objet d’un exa- men approfondi pour que l’on puisse en tirer des conclusions. (372) Premie`rement, une simple comparaison des taux facture´s par certaines compagnies inde´pendantes avec les tarifs fixe´s par une confe´rence ne peut remplacer une analyse en bonne et due forme des conditions du marche´ a` l’e´poque. On peut avancer que les taux de la confe´rence ont peut- eˆtre e´te´ fixe´s a` des niveaux tellement e´leve´s qu’ils n’e´taient gue`re repre´sentatifs et n’e´taient meˆme pas respecte´s par les membres de la confe´rence. Le glissement des prix ne serait alors qu’un retour aux conditions normales du marche´ et non le reflet d’une instabilite´ intrinse`- que du secteur. (373) De plus, on peut faire valoir que cette pe´riode a vu l’arrive´e de nouveaux concurrents qui cher- chaient a` obtenir des parts de marche´ en prati- quant des taux infe´rieurs a` ceux de la confe´- rence (l’US Line est entre´e sur le marche´ atlan- tique en 1982). Par conse´quent, c’est la dure´e et l’e´tendue du bradage des prix (et non son inten- site´) qu’il faut prendre en conside´ration. Des fluctuations cycliques de la demande, conju- gue´es a` la mise en œuvre de capacite´s exce´den- taires, peuvent aussi expliquer une chute bru- tale, mais bre`ve, des taux inde´pendants. Un cer- tain nombre de conditions de marche´ normales et certaines strate´gies spe´cifiques des transpor- teurs peuvent aussi expliquer une baisse des taux inde´pendants par rapport aux tarifs de la confe´rence sans pour autant e´tayer la the`se de l’instabilite´ intrinse`que. L 95/68 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (374) Deuxie`mement, les anne´es 1978 a` 1984 ont e´te´ une pe´riode de grands changements pour les transports maritimes aux E´ tats-Unis d’Ame´ri- que; en effet, la de´re´glementation du secteur fer- roviaire, intervenue entre la fin des anne´es 1970 et 1981, a e´te´ suivie par l’essor du transport de conteneurs par rail. Le rapport Drewry 1991 retrace cette e´volution dans les termes suivants (p. 68): «L’introduction en 1984 des trains porte- conteneurs a` deux niveaux en Ame´rique du Nord a provoque´, pour une partie impor- tante du trafic mondial par conteneur, un recul radical des capacite´s maritimes au pro- fit des capacite´s de ferroutage. Les concepts de miniponts terrestres e´taient bien ancre´s aux E´ tats-Unis avant meˆme l’introduction de la technologie de ces trains a` deux niveaux (APL, par exemple, avait avandonne´ son ser- vice de transport “exclusivement par eau” entre l’Asie et la c(cid:244)te est de l’Ame´rique du Nord de`s 1978), mais le bond quantitatif en efficacite´ et en service qu’a constitue´ l’intro- duction de ces trains sur le marche´ des conteneurs a totalement bouleverse´ les para- inter- me`tres modaux et “esclusivement par eau”. Ces dix dernie`res anne´es, aucune autre perce´e dans le domaine des terrestres n’a modifie´ aussi fondamentalement la relation entre l’offre de slots et le volume du fret pour une partie importante du trafic mon- dial par conteneur, bien que l’augmentation des transbordements ait engendre´ un besoin d’espace supple´mentaire sur les navires pour transporter le meˆme volume. Dans le meˆme temps cette e´volution en faveur des services de transbordement se traduit ge´ne´ralement par une utilisation plus intensive des navires de haute-mer, de sorte qu’on peut conside´rer que ces deux facteurs s’annulent mutuelle- ment. » e´conomiques des transports syste`mes (375) Pour des raisons historiques, ge´ographiques et institutionnelles, la situation est cependant tre`s diffe´rente en Europe. Comme le rapport Drewry de 1991 le pre´cise: nettement plus limite´s en Europe que sur les c(cid:244)tes est et ouest d’Ame´rique du Nord, il y a moins de possibilite´s de concurrence sur les taux des services d’acheminement terres- tre et donc moins de risque qu’un transpor- teur inde´pendant offre un taux de transport tre`s diffe´rent. Du fait que les supple´ments pour le segment terrestre sont facture´s se´pa- re´ment, la transparence des taux est nette- ment meilleure que dans le syste`me commer- cial ame´ricain o(cid:156) les tarifs forfaitaires de bout en bout ont tendance a` occulter les co(cid:223)ts et n’offrent pas la meˆme protection contre l’e´rosion. » (p. 95). «On s’est perdu en conjectures sur les possi- bilite´s d’un pont terrestre en Europe, notam- ment pour l’acheminement massif de fret en provenance et a` destination de l’Europe du Nord via les ports me´diterrane´ens, mais des barrie`res physiques et politiques non ne´gli- geables viennent contrecarrer ces projets, en de´pit de la strate´gie franc¸aise de cre´ation d’un re´seau ferroviaire a` grande vitesse qui pourrait acce´le´rer le processus. Les Alpes constituent un obstacle incontournable aux mouvements massifs de marchandises par rail entre le nord et le sud de l’Europe et les conditions ge´ographiques et de´mographiques qui caracte´risent l’Europe empeˆchent le sys- te`me e´conomique des trains a` deux niveaux adopte´ aux E´ tats-Unis de jouer le moindre r(cid:244)le. Les ports me´diterrane´ens — en particu- lier ceux d’Italie — ont aussi pose´ des pro- ble`mes dans le passe´, ce qui leur a valu une re´putation internationale peu enviable. Le proble`me majeur est toutefois que la gestion nationale et donc fragmente´e des chemins de fer europe´ens rend extreˆmement difficile l’inte´gration de syste`mes individuels et dis- parates en un tout cohe´rent a` l’e´chelle qui serait ne´cessaire pour permettre d’acheminer de la sorte des volumes importants de conte- neurs entre l’Europe et l’Extreˆme-Orient. » (p. 162) (107). «En Europe, la pratique normale des confe´- rences en trafic intermodal consiste a` appli- quer des taux par zone (e´tablis sur la base d’un tarif fixe´ pour les transports terrestres) au fret de port a` port. Historiquement, ces taux ont e´te´ fixe´s tout juste au-dessous du co(cid:223)t de revient pour inciter les clients a` opter pour les services d’acheminement, tout en re´duisant toute subvention au minimum. E´ tant donne´ que les choix portuaires sont (376) En raison des caracte´ristiques du secteur ferro- viaire et de la configuration ge´ographique diffe´- rentes de l’Europe et des E´ tats-Unis, il est improbable que l’Europe connaisse une e´volu- (107) Voir aussi «Europe’s Great Divide», American Shipper, de´cembre 1995. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/69 tion des transports terrestres de conteneurs com- parable a` celle des E´ tats-Unis d’Ame´rique. (377) Pour toutes ces raisons, la re´pe´tition soudaine d’une forte baisse des taux multimodaux par rapport aux tarifs maritimes de la confe´rence, semblable a` celle de 1983 (pendant laquelle les taux sont reste´s largement au-dessus du niveau des co(cid:223)ts variables marginaux), n’est pas cre´di- ble. (380) Ces accords ont pour objet ou pour effet de res- treindre le jeu de la concurrence dans le marche´ commun. Ils permettent, en particulier, aux membres du TACA de restreindre entre eux la les concurrence en ce qui concerne les tarifs, taux de fret et les conditions ge´ne´rales de trans- port. Ces accords rele`vent du champ d’applica- tion de l’article 85, paragraphe 1, du traite´ CE et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE d’une manie`re ge´ne´rale, et plus particulie`rement de l’article 85, paragraphe 1, point a), et de l’ar- ticle 53, paragraphe 1, point a). APPRE´ CIATION JURIDIQUE XV. APPRE´ CIATION PRE´ LIMINAIRE AU REGARD DE L’ARTICLE 85, PARAGRAPHE 1 A. Restrictions, entraves ou distorsions affec- tant la concurrence (378) Les parties au TACA sont des compagnies mari- times qui sont des entreprises au sens de l’article 85, paragraphe 1, du traite´ CE et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE (108). (379) Le TACA comprend les e´le´ments suivants ayant pour objet ou pour effet d’empeˆcher, de restrein- dre ou de fausser le jeu de la concurrence au sens de l’article 85, paragraphe 1, du traite´ CE et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE: a) l’accord de prix entre les parties portant sur le transport maritime; b) l’accord de prix entre les parties portant sur la fourniture aux chargeurs de services de transport terrestre sur le territoire de la Communaute´ en combinaison avec d’autres services dans le cadre d’ope´rations de trans- port multimodal de fret par conteneur («ser- vices d’acheminement par le transporteur») entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique; c) l’accord entre les parties portant sur les conditions auxquelles elles peuvent passer des contrats de services avec les chargeurs et d) l’accord entre les parties portant sur la fixa- tion de plafonds de re´mune´ration des transi- taires. (108) En vertu de l’article 56 de l’accord sur l’Espace e´cono- mique europe´en, la Commission est l’organe compe´tent en l’espe`ce. (381) Il n’est pas ne´cessaire d’attendre les effets concrets d’un accord de`s lors qu’il appara(cid:238)t que cet accord a pour objet d’empeˆcher, de restrein- dre ou de fausser la concurrence (109). Les mem- bres du TACA ne contestent pas le fait que les quatre accords mentionne´s ci-dessus visent a` restreindre la concurrence entre eux a` l’inte´rieur du marche´ commun. (382) Dans les parties la pre´sente affaire, la restriction de concurrence entre les parties au TACA peut eˆtre importante en raison du tre`s grand nombre de conteneurs concerne´s et des parts de marche´ substantielles de´tenues par (voir conside´rants 85 et 86). Le caracte`re sensible des restrictions de la concurrence que l’accord de fixation des prix des services d’acheminement terrestre devait provoquer est illustre´ par le fait que, en 1995, les membres du TACA ont aussi assure´, sur le territoire de la Communaute´, l’acheminement terrestre d’environ 48 % du fret qu’ils ont transporte´ entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique. (383) Pour appre´cier le caracte`re sensible des effets sur la concurrence, il faut aussi avoir a` l’esprit que les membres du TACA participent en tout a` une quarantaine d’autres confe´rences maritimes qui desservent des ports situe´s dans la Commu- naute´ et qui fixent aussi les prix du transport maritime et des services d’acheminement terres- tre. Au nombre de ces confe´rences figurent notamment la Far Eastern Freight Conference, (109) Voir l’arreˆt de la Cour de justice du 13 juillet 1966 dans les affaires jointes 56 et 58/64, Consten et Grundig contre Commission, Rec. 1966, p. 299, 342; voir aussi la de´cision 84/405/CEE de la Commission (IV/30. 350, Zinc Producer Group) (JO L 220 du 17. 8. 1984, p. 27), conside´rant 71: «Enfin, pour que l’article 85, para- graphe 1, soit applicable, il suffit que les restrictions de la concurrence aient e´te´ voulues; il n’est pas ne´cessaire que l’objectif vise´ ait e´te´ entie`rement ou partiellement atteint ni donc que la restriction de la concurrence ait e´te´ effective. » L 95/70 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 la Southern Europe America Conference (110), la Europe/Australia Conference, la Mediterranean- Canadian East Coast Conference, la Continental Canadian Westbound Freight Conference et la Canadian North Atlantic Westbound Freight Conference. (384) Il est difficile de dire a` ce stade si l’accord sur les e´changes d’e´quipements («European Inland Equipment Interchange Agreement») affecte sensiblement la concurrence. L’applicabilite´ de l’article 85, paragraphe 1, du traite´ CE et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE a` cet accord n’est donc pas aborde´e dans la pre´sente de´cision. (385) Le re`glement (CEE) no 4056/86 est le re`glement de proce´dure applicable aux accords qui rele`- vent de l’article 85, paragraphe 1, et qui concer- nent les services de transport maritime. Le re`gle- ment (CEE) no 1017/68 est le re`glement de pro- ce´dure applicable aux accords qui rele`vent de l’article 85, paragraphe 1, et qui concernent les services de transport terrestre. Quand un accord concerne a` la fois les transports maritimes et les transports terrestres, ces deux re`glements de proce´dure sont applicables. Le re`glement no 17 est le re`glement de proce´dure applicable aux accords qui rele`vent de l’article 85, paragraphe 1, et qui ne concernent pas les services de trans- port. B. Effet sur le commerce entre E´ tats membres — Article 85 prise en conside´ration pour appre´cier l’effet de l’accord restrictif sur le commerce entre E´ tats membres (112). (387) Lorsque l’on examine si les restrictions de concurrence de´crites au conside´rant 379 peu- vent affecter les e´changes entre E´ tats membres, il convient de souligner que les marche´s en cause directement affecte´s sont ceux des services de transport et des services interme´diaires et non celui de l’exportation de marchandises a` destination de pays tiers (113). (388) La Commission conside`re que les accords entre les membres du TACA qui consistent a` fixer les prix des services de transport maritime et des services d’acheminement terrestre, a` imposer des conditions restreignant la liberte´ des membres de passer des contrats de services et a` fixer des plafonds de re´mune´ration des transitaires sont de nature a` affecter sensiblement et sont suscep- tibles d’avoir affecte´ sensiblement le commerce entre E´ tats membres des diverses fac¸ons de´crites ci-apre`s. (389) Le TACA concerne des compagnies maritimes ope´rant dans plusieurs E´ tats membres et il res- treint la concurrence entre ces compagnies en ce qui concerne le prix auquel chacune d’entre elles propose ses services de transport, dont cer- tains portent sur des segments terrestres, cer- tains sont assure´s dans le cadre d’un contrat de fournis par l’inter- services et certains sont me´diaire d’un transitaire. L’e´limination ou la re´duction de la concurrence par les prix entre ces compagnies pour la fourniture de services de transport est de nature a` re´duire fortement les avantages qui reviendraient normalement aux plus efficaces ou aux plus compe´titives d’entre elles. (386) Le crite`re de l’effet sur le commerce entre E´ tats membres est rempli de`s lors qu’il appara(cid:238)t de fac¸on suffisamment certaine, sur la base d’un ensemble de facteurs juridiques ou empiriques objectifs, que l’accord ou la pratique concerte´e en question peut avoir une influence, directe ou indirecte, effective ou potentielle, sur la struc- ture des e´changes de biens ou de services entre les E´ tats membres (111). En conse´quence, il suffit de prouver que le comportement en question peut avoir un tel effet. Puisqu’un effet potentiel suffit, l’e´volution future des e´changes peut eˆtre (110) Plusieurs des parties au TACA (Sea-Land, Maersk et P & ONedlloyd) se sont retire´es re´cemment de la Sou- thern Europe America Conference et ont constitue´ la United States Southern Europe Conference. (111) Voir l’arreˆt Grundig/Consten pre´cite´ (note 109), p. 341. (390) L’e´limination ou la re´duction de la concurrence par les prix entre les membres du TACA affecte le nombre d’ope´rations de transport que chaque compagnie effectuerait normalement en l’ab- sence d’un tel accord. Cette restriction de la concurrence entre armateurs ope´rant dans plu- sieurs E´ tats membres a donc pour re´sultat d’in- fluencer et de fausser les e´changes commerciaux (112) Voir l’arreˆt SPO pre´cite´ (note 92), Rec. 1995, p. II-289, point 235 des motifs. (113) Voir l’arreˆt du Tribunal de premie`re instance du 8. 10. 1996 dans les affaires jointes T-24/93, T-25/93, T-26/93 et T-28/93, CEWAL, Compagnie maritime belge de transports SA et Compagnie maritime belge SA, Dafra-Lines A/S, Deutsche Afrika-Linien GmbH & Co. et Nedlloyd Lijnen BV contre Commission, Rec. 1996, p. II-1201, point 205 des motifs. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/71 de services de transport a` l’inte´rieur de la Com- munaute´ (c’est-a` -dire les e´changes transfronta- liers dans la Communaute`), qui se pre´sente- raient diffe´remment en l’absence de cet accord. (391) Cette alte´ration du jeu normal de la concurrence en vertu duquel les entreprises les plus efficaces accroissent leur part de marche´ risque aussi de fausser la concurrence entre les ports des diffe´- rents E´ tats membres, en gonflant ou en re´dui- sant artificiellement le volume de marchandises en transit (114) et les parts de marche´ des com- pagnies maritimes ope´rant a` partir de ces ports. (392) L’effet sur la fourniture des services de transport maritime et d’acheminement terrestre de´crit aux conside´rants 386 a` 391 risque aussi d’avoir des services re´percussions annexes au transport maritime et a` l’achemine- ment, tels que les services portuaires et de manutention. L’effet sur ces services tiendra sur- la modification du flux des services de tout a` transport entre E´ tats membres. la prestation de sur (393) La Commission estime par conse´quent que l’ac- cord en question affecte les e´changes entre E´ tats membres en ce qui concerne la fourniture des services de transport proprement dits et des ser- vices annexes. Cet effet peut eˆtre sensible en rai- son du tre`s grand nombre de conteneurs concer- ne´s. La valeur des services en cause se chiffre a` quelque 2 milliards d’e´cus. (394) Des accords comme ceux qu’ont conclus les les prix des membres du TACA concernant transports maritimes et de l’acheminement ter- restre ainsi que les conditions auxquelles les contrats de services sont propose´s et les condi- tions de re´mune´ration des transitaires, qui ont un effet sur le co(cid:223)t d’exportation des marchan- dises produites dans la Communaute´, sont sus- ceptibles d’affecter le commerce intracommu- nautaire de ces marchandises. Cet effet provient du fait que les producteurs risquent de se tour- ner vers d’autres marche´s, pour lesquels les co(cid:223)ts de transport sont moins e´leve´s. Ces autres marche´s incluent aussi bien le marche´ national (114) Voir le sixie`me conside´rant du re`glement (CEE) no 4056/86 de´crivant l’effet que peuvent avoir sur les ports de la Communaute´ les pratiques restrictives en matie`re de transport maritime international. Voir aussi l’arreˆt CEWAL pre´cite´ (note 113), point 202 des motifs. du producteur que les marche´s d’autres E´ tats membres de la Communaute´ (115). (395) L’accord de fixation de plafonds de re´mune´ra- tion des transitaires (conjugue´ aux autres res- trictions applicables aux interme´diaires) est sus- ceptible d’affecter les e´changes entre E´ tats mem- bres de deux fac¸ons. Premie`rement, en affectant la concurrence entre les parties au TACA elles- meˆmes, il peut affecter le volume des marchan- dises que chacune d’elles transporte (ou se charge de faire transporter) par-dela` les frontie`- res inte´rieures de la Communaute´. Deuxie`me- ment, il risque de fausser la position concurren- tielle des transitaires e´tablis dans diffe´rents E´ tats membres et d’affecter le volume des services qu’ils fournissent. Il peut en re´sulter des de´via- tions des courants d’e´changes entre les ports de la Communaute´. (396) La Commission conside`re par conse´quent que les accords entre les parties au TACA consistant a` fixer les prix des services de transport mari- time et des services d’acheminement, a` imposer des conditions restreignant la liberte´ des parties au TACA de passer des contrats de services et a` fixer des plafonds de re´mune´ration des transitai- res ont un effet sur les e´changes de marchandi- ses et de services entre E´ tats membres. XVI. ARTICLE 3 DU RE` GLEMENT (CEE) No 4056/86: LA PORTE´ E DE L’EXEMPTION PAR CATE´ GORIE (397) L’article 3 du re`glement (CEE) no 4056/86 exempte les membres des confe´rences maritimes de l’interdiction e´dicte´e par l’article 85, para- graphe 1, pour les accords portant sur la fixa- tion de taux de fret uniformes ou communs et sur toute autre condition relative a` la fourniture re´guliers de transport maritime. de services L’exemption s’e´tend a` un nombre limite´ d’au- tres pratiques maritimes auxquelles peuvent recourir les membres d’une confe´rence maritime en plus de la fixation des prix et des conditions (115) Arreˆt de la Cour de justice du 3 de´cembre 1987 dans l’affaire 136/86, BNIC/Aubert, Rec. 1987, p. 4789, point 18 des motifs. De meˆme, dans son arreˆt du 2 fe´vrier 1988 dans les affaires jointes 67, 68 et 70/85, Kwekerij Gebroeders Van der Koog et autres/Commis- sion (Gas naturel I), Rec. 1988, p. 219, points 57, 58 et 59 des motifs, la Cour statuant en vertu de l’article 92 a de´clare´ que le tarif pre´fe´rentiel (– 5,5 %) accorde´ aux horticulteurs ne´erlandais pour leur consommation de gaz naturel affectait les e´changes entre E´ tats membres en raison non seulement de l’importance des co(cid:223)ts e´ner- ge´tiques (25 %-30 % du prix de vente), mais aussi de la part de marche´ (65 %) et des exportations (91 %) des entreprises be´ne´ficiant de cette aide d’E´ tat. L 95/72 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 du transport maritime. Les raisons pour lesquel- les l’exemption est accorde´e prennent en compte les avantages pour les chargeurs, tels que de´crits dans (CEE) no 4056/86, et notamment le fait que les confe´- rences ont des effets stabilisateurs de nature a` garantir des services fiables aux chargeurs. conside´rants du re`glement les Conside´rant qu’il est opportun de pre´voir une exemption de groupe en faveur des confe´rences maritimes; que ces confe´rences exercent un r(cid:244)le stabilisateur de nature a` garantir des services fiables aux chargeurs; qu’elles contribuent ge´ne´- ralement a` assurer une offre de services de transport maritime re´guliers, suffisants et effica- ces et cela en prenant en conside´ration les inte´- reˆts des usagers dans une mesure e´quitable; que ces re´sultats ne peuvent eˆtre obtenus sans la coope´ration que les compagnies maritimes de´ve- loppent au sein desdites confe´rences en matie`re de tarifs et, le cas e´che´ant, d’offre de capacite´ transporter, ou de re´partition des tonnages a` voire des recettes; que, les confe´rences restent soumises a` une concurrence effective de la part tant des services re´guliers hors confe´rence que, dans certains cas, de servi- ces de tramp et d’autres modes de transport; que la mobilite´ des flottes, qui caracte´rise la structure de l’offre dans le secteur des services de transports maritimes, exerce une pression concurrentielle permanente sur les confe´rences, lesquelles n’ont normalement pas la possibilite´ d’e´liminer la concurrence pour une partie subs- tantielle des services de transport maritime en cause. le plus souvent, (398) Les pratiques qui ne sont pas expresse´ment mentionne´es a` l’article 3 ne be´ne´ficient pas de l’exemption par cate´gorie qui y est pre´vue (116). En outre, le fait que les confe´rences maritimes sont, conside´re´es comme apportant certains avantages, qui justi- d’une manie`re ge´ne´rale, (116) Voir les arreˆts de la Cour de justice du 24 octobre 1995 dans l’affaire C-70/93, BMW/ALD, Rec. 1995, p. I-3439, point 28 des motifs, et dans l’affaire C-266/93, Bundeskartellamt contre Volkswagen et VAG, Rec. 1995, p. I-3477, point 33 des motifs «… que, compte tenu du principe ge´ne´ral d’interdiction des ententes anti- concurrentielles e´dicte´ a` l’article 85, paragraphe 1, du traite´, les dispositions a` caracte`re de´rogatoire inse´re´es dans un re`glement d’exemption par cate´gorie ne sau- raient faire l’objet d’une interpre´tation extensive et ne peuvent eˆtre interpre´te´es de fac¸on a` e´tendre les effets du re`glement au-dela` de ce qui est ne´cessaire a` la protection des inte´reˆts qu’elles visent a` garantir». fient l’octroi des exemptions pre´vues par le re`glement, ne saurait signifier que toute atteinte la concurrence qui est le fait de confe´rences a` l’interdiction de principe maritimes e´chappe a` l’article 85, paragraphe 1, du a` e´dicte´e traite (117). (399) Sans pre´judice de l’examen de la question de savoir si d’autres aspects du TACA sont exclus du champ d’application de l’exemption par cate´gorie pre´vue a` l’article 3 du re`glement (CEE) no 4056/86, la Commission conside`re que les e´le´ments suivants du TACA ne sont pas cou- verts par ladite exemption: a) l’accord de prix entre les parties au TACA portant sur la fourniture aux chargeurs de services de transport terrestre sur le terri- toire de la Communaute´ en combinaison avec d’autres services dans le cadre d’ope´ra- tions de transport multimodal de fret par conteneur («services d’acheminement par le transporteur» entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique; b) l’accord entre les parties au TACA portant sur les conditions auxquelles elles peuvent passer des contrats de services avec les char- geurs; c) l’accord entre les parties au TACA portant sur la fixation de plafonds de re´mune´ration des transitaires, et d) (pour autant qu’il rele`ve de l’article 85, paragraphe 1, du traite´) l’accord entre les parties aux TACA concernant l’e´change d’e´quipements. XVII. FIXATION DES TARIFS TERRESTRES ET E´ CHANGES D’E´ QUIPEMENTS (400) Pour les raisons susmentionne´es, la Commission estime que l’accord de fixation des prix entre les parties au TACA portant sur la fourniture aux chargeurs de services de transport terrestre sur le territoire de la Communaute´ en combinai- son avec d’autres services dans le cadre d’ope´ra- tions de transport multimodal de fret par conte- neur entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique ne rele`ve pas du champ d’applica- tion de l’exemption par cate´gorie pre´vue a` l’ar- ticle 3 du re`glement (CEE) no 4056/86. (117) Voir l’arreˆt CEWAL pre´cite´ (note 113), point 50 des motifs. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/73 (401) La Commission a examine´ a` diverses reprises la question des accords de fixation des prix pour la fourniture de services d’acheminement par le transporteur. Elle a pre´sente´ un rapport au Conseil concernant l’application des re`gles de concurrence de la Communaute´ au transport maritime (118), qui portait essentiellement sur cette question, et a adopte´ deux de´cisions dans lesquelles services la fixation des prix des d’acheminement a e´te´ examine´e et interdite: la de´cision TAA et la de´cision FEFC. services teur (121). d’acheminement par le transpor- (405) Dans ce contexte, du conside´rant il convient de souligner le onzie`me (CEE) re`glement no 4056/86, ainsi que le fait qu’au cours de la proce´dure de consultation qui a conduit a` l’adoption dudit re`glement, le Parlement euro- pe´en avait propose´ d’ajouter a` l’article 3 de la proposition de re`glement de la Commission les termes suivants: (402) Les raisons pour lesquelles l’accord TAA fixant les taux applicables aux services d’achemine- ment par le transporteur n’entre pas dans le champ d’application de l’article 3 du re`glement (CEE) no 4056/86 ont e´te´ expose´es aux conside´- rants 371 a` 378 de la de´cision TAA. Ce raison- nement s’applique mutatis mutandis a` l’accord TACA de fixation des taux des services d’ache- minement par le transporteur, dont les termes sont identiques a` ceux de l’accord TAA corres- pondant. «L’exemption pre´cite´e porte e´galement sur le transport “intermodal” (c’est-a` -dire le transport maritime incluant le transport ante´rieur et poste´rieur);» (122). (406) Cette proposition d’amendement n’a pas e´te´ adopte´e par le Conseil, ce qui montre bien que ce dernier n’entendait pas que les accords de fixation des prix des services de transport terres- tre soient couverts par l’exemption par cate´gorie (CEE) no pre´vue a` l’article 3 du re`glement 4056/86. (403) En outre, la Cour de Justice a examine´ le champ d’application du re`glement (CEE) no 4055/86 du Conseil (119) dans l’affaire Spediporto (120), o(cid:156) elle a conclu que: (407) «[…] Le re`glement (CEE) no 4055/86 du Conseil du 22 de´cembre 1986 […] ne s’ap- plique pas aux transports par route de mar- chandises de´barque´es du navire. » (404) La Commission conside`re que l’arreˆt de la Cour de justice dans l’affaire Spediporto confirme l’avis de la Commission, de´ja` exprime´ dans les de´cisions TAA et FEFC, selon lequel le champ d’application de l’exemption par cate´gorie ne peut pas eˆtre plus e´tendu que le champ d’appli- cation du re`glement proprement dit. Si le re`gle- ment (CEE) no 4056/86, de meˆme que le re`gle- ment (CEE) no 4055/86, ne s’applique pas aux transports par route de marchandises de´bar- que´es du navire ou embarque´es sur celui-ci, le champ d’application de l’exemption par cate´go- rie ne peut pas couvrir la fixation des prix des (118) SEC(94) 933 final, adopte´ par la Commission le 8 juin 1994. (119) JO L 378 du 31. 12. 1986, p. 1. (120) Arreˆt de la Cour de justice du 5 octobre 1995 dans l’af- faire C-96/94, Centro Servizi Spediporto/Spedizioni Marittima del Golfo Srl, Rec. 1995, p. I-2883, point 92. Il importe de souligner que le fait que la fixa- tion des prix des services d’acheminement par le transporteur ou des services multimodaux ne rele`ve pas du champ d’application de l’article 3 du re`glement (CEE) no 4056/86 n’empeˆche nul- lement les diffe´rents membres du TACA d’offrir individuellement des taux de bout en bout pour les services multimodaux puisque cette pratique n’entra(cid:238)ne aucune restriction de la concurrence. (408) La Commission conside`re par conse´quent que l’accord de prix entre les parties au TACA por- tant sur la fourniture aux chargeurs de services de transport terrestre sur le territoire de la Communaute´ en combinaison avec d’autres ser- vices dans le cadre d’ope´rations de transport multimodal de fret par conteneur entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique n’entre pas dans le champ d’application de l’exemption par cate´gorie en faveur des confe´rences mariti- mes pre´vue a` l’article 3 du re`glement (CEE) no 4056/86. (121) La Cour de justice n’a pas admis l’argument invoque´ par le Royaume-Uni en qualite´ de partie intervenante selon lequel l’effet utile du re`glement (CEE) no 4055/86 serait compromis si, compte tenu de la pre´dominance des services multimodaux dans le trafic international, on devait conside´rer que le re`glement ne s’applique pas du tout aux services de transport multimodaux. (122) Voir les amendements du Parlement europe´en a` la pro- position de re`glement du Conseil de´terminant les moda- lite´s d’application des articles 85 et 86 du traite´ aux transports maritimes (JO C 255 du 3. 10. 1986, p. 176). L 95/74 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 XVIII. POSSIBILITE´ D’UNE EXEMPTION INDIVI- DUELLE buait a` promouvoir le progre`s technique ou e´co- nomique en matie`re de fourniture des services de transport terrestre ou multimodal. A. Fixation des tarifs terrestres (409) Dans la de´cision TAA comme dans la de´cision FEFC, la Commission a examine´ si la fixation des prix pour le segment terrestre d’une ope´ra- tion de transport multimodal remplissait les l’article 85, paragraphe 3 conditions pre´vues a` [qui figurent e´galement a` l’article 5 du re`gle- ment (CEE) no 1017/68]. Dans les deux affaires, elle est arrive´e a` la conclusion que les accords concerne´s ne remplissaient pas les conditions d’octroi d’une exemption individuelle. Les dis- positions du TACA relatives a` la fixation des prix des services d’acheminement par le trans- porteur sont identiques a` celles du TAA et en substance identiques a` celles qu’applique la FEFC. (410) Il n’est pas de´montre´ que l’application d’un prix fixe´ collectivement pour la fourniture de servi- ces d’acheminement par le transporteur contri- bue a` ame´liorer la qualite´ des services de trans- port terrestre. De plus, bien que le prix de l’acheminement le cadre du TACA, chacun des membres ne´gocie individuel- lement avec les transporteurs terrestres. Les la qualite´ du service ame´liorations apporte´es a` pour re´pondre a` la demande des chargeurs ne re´sultent pas des pratiques de tarification, mais des ne´gociations mene´es a` titre individuel entre les chargeurs et les compagnies maritimes. fixe´ dans soit (411) Les membres du TACA n’ont pas apporte´ la preuve que le marche´ des services d’achemine- ment par le transporteur se caracte´risait par de fortes fluctuations de l’offre et de la demande dans le temps. Meˆme s’il en e´tait ainsi, il n’a pas e´te´ de´montre´ que la tarification collective, par les membres du TACA, de services de trans- port terrestre contribuerait a` la continuite´ et a` la stabilite´ de ce marche´. (412) Les membres du TACA n’ont pas prouve´ que la tarification des services d’acheminement par le transporteur a entra(cid:238)ne´ ou peut entra(cid:238)ner une augmentation de la productivite´ des entreprises concerne´es pour la fourniture de services de transport terrestre ou multimodal. Ils n’ont pas de´montre´ non plus que cette tarification contri- (413) Pour ce qui est des fournisseurs effectifs des ser- vices de transport terrestre, la fixation de prix par le TACA n’a aucun effet direct sur les servi- ces qu’ils fournissent ou sur la fac¸on dont ils les fournissent, puisqu’ils vendent leurs services aux membres du TACA aux prix du marche´ et non au prix fixe´ par la confe´rence. Pour leur part, les membres du TACA n’exercent ge´ne´ralement pas d’activite´s d’acheminement terrestre, si bien que l’accord fixant les tarifs de ces services n’a pas d’incidence directe sur les services qu’ils fournissent effectivement eux-meˆmes. La fixa- tion des prix des services d’acheminement ne contribue donc pas a` ame´liorer la productivite´ ou a` promouvoir le progre`s technique ou e´cono- mique dans ce domaine. (414) Selon la Commission, dans la mesure o(cid:156) il concerne la tarification du transport terrestre, le TACA ne prend pas suffisamment en conside´ra- tion les inte´reˆts des utilisateurs. La fixation col- lective pure et simple, par les membres du TACA, des prix des services d’acheminement par le transporteur ne tient pas assez compte des inte´reˆts des chargeurs et autres utilisateurs des services de transport; l’accord sert unique- ment a` maintenir les prix a` un niveau supe´rieur a` celui qu’ils atteindraient normalement, ce qui est directement contraire aux inte´reˆts des utilisa- teurs. (415) Dans la de´cision FEFC, la Commission a de´clare´ au conside´rant 141: «… que le de´veloppement du transport mul- timodal peut eˆtre un moyen d’ame´liorer les services de transport, mais que ce n’est pas le cas de la tarification collective des services de “carrier haulage”. De plus, les utilisateurs des services de transport ne profitent pas dans une mesure e´quitable de cette fixation des prix et les restrictions de concurrence ne sont pas indispensables. En conclusion, les conditions de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ et de l’article 5 du re`glement (CEE) no 1017/68 ne sont pas satisfaites. » 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/75 (416) Les lesquelles raisons pour la Commission estime que la fixation de tarifs terrestres n’est pas indispensable au maintien de la stabilite´ des tarifs maritimes apporte´e par les confe´rences maritimes sont expose´es aux conside´rants 127 a` 137 de la de´cision FEFC, dont le contenu est re´sume´ ci-apre`s. a) Selon la Commission, une confe´rence mari- time permet d’assurer la stabilite´ des trafics qu’elle couvre en fixant un tarif uniforme servant de point de re´fe´rence au marche´. Les prix fixe´s de la sorte ont des chances de res- ter inchange´s plus longtemps que s’ils e´taient fixe´s individuellement par les compagnies maritimes. Cette limitation des fluctuations de prix qui se produiraient sur un marche´ normalement concurrentiel peut eˆtre profita- ble aux chargeurs, car elle diminue les incer- titudes quant aux conditions commerciales futures. b) Il n’a pas e´te´ prouve´ que la tarification des services d’acheminement par le transporteur est indispensable pour pre´server le r(cid:244)le sta- bilisateur des confe´rences. Il n’a pas e´te´ de´montre´, en particulier, que la fixation des prix de l’acheminement par le transporteur est essentielle pour maintenir la discipline des taux sur le parcours maritime, dont de´coule la stabilite´ en question, ni qu’il n’existe aucune fac¸on moins restrictive de le faire. c) Dans ce contexte, il convient de rappeler que des confe´rences telles que la FEFC ne font pas exception a` la re`gle ge´ne´rale selon laquelle tous les cartels sont expose´s a` la «tricherie» ou a` l’application secre`te de rabais lorsque les membres du cartel dispo- sent de capacite´s de re´serve. Il n’est donc pas ne´cessaire d’imposer une discipline abso- lue pour maintenir la stabilite´ que procure le syste`me des confe´rences, et qui consiste dans la disponibilite´ de services fiables a` des prix qui ne sont pas sujets a` de fortes fluctuations a` court l’octroi de rabais a` des fins concurrentielles n’affecte le re`glement pas (CEE) no 4056/86, car il n’a pas e´te´ prouve´ qu’il entra(cid:238)ne l’absence de services fiables ou de prix stables pendant un laps de temps. la stabilite´ pre´vue par terme. En particulier, avance´e par les membres du TACA sont expo- se´es aux conside´rants 329 a` 377. Les raisons invoque´es par la Commission dans la de´cision FEFC pour rejeter l’argument selon lequel la fixation du prix des services d’acheminement par le transporteur est essentielle pour pre´server la stabilite´ apporte´e par la fixation, par les confe´rences, des prix des services de transport maritime valent e´galement, selon les conclusions de la Commission, pour le TACA. (418) Dans ce contexte, il est inte´ressant de relever qu’il «n’existe aucun accord sur les taux de fret entre les compagnies membres de la confe´rence canadienne empruntant la “Canadian Gateway” pour le transport intermodal de fret ame´ricain» e´tant donne´ que «tout accord sur les taux appli- cables au transport intermodal de fret ame´ricain entre ope´rateurs la “Canadian Gateway” ne be´ne´ficierait pas […] de l’immu- nite´ a` l’e´gard des dispositions antitrust en appli- cation de la le´gislation ame´ricaine» (123). Un accord de fixation des prix du transport terres- tre n’est donc de toute e´vidence pas indispensa- la fourniture de services multimodaux ble a` empruntant la «Canadian Gateway». empruntant (419) Il convient en outre de se reporter au rapport de la Commission au Conseil concernant le trans- port maritime (rapport qui traite de l’applica- tion des re`gles de concurrence a` ce secteur), qui, tout en admettant le risque que l’interdiction de la fixation des prix terrestres puisse de´stabiliser la partie maritime des services fournis par les confe´rences, contient aussi le passage suivant: «Le seul fait que les armateurs offrent des services de porte a` porte ou qu’ils souhaitent fixer les prix des services de porte a` porte afin d’empeˆcher la pratique des re´ductions de prix pour les parties terrestres du trajet ne constitue pas en soi une raison suffisante pour justifier une exemption [pour la fixa- tion des prix des services de transports mul- timodaux]. » (420) Comme l’indique ce rapport, les membres des confe´rences maritimes sous-traitent ge´ne´rale- ment la partie terrestre des ope´rations de trans- port multimodal a` des transporteurs qui se char- gent de l’acheminement. Les diffe´rentes compa- (417) Les raisons pour lesquelles la Commission n’ac- cepte pas la de´finition de la notion de stabilite´ (123) Voir re´ponse a` la communication des griefs, point 11. L 95/76 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 gnies organisent le transport terrestre pour le compte des chargeurs sans faire intervenir la confe´rence, sauf pour la fixation du prix, o(cid:156) elles s’en remettent au tarif des transports ter- restres de la confe´rence. B. Le «European Inland Interchange Arrange- ment» (421) Le r(cid:244)le des confe´rences en matie`re de transport terrestre diffe`re par conse´quent de celui qu’elles jouent dans le domaine du transport maritime. Alors que les confe´rences interviennent dans l’organisation des services de transport maritime fournis par leurs membres, elles ne jouent aucun r(cid:244)le dans l’organisation des services de transport terrestre qu’ils fournissent: elles se bornent a` en fixer les prix. (422) Dans son rapport au Conseil, la Commission a souligne´ que la fixation des prix des services multimodaux n’ame´liorait pas en soi la qualite´ des services rendus ni ne permettait de re´duire les co(cid:223)ts. Or, une exemption individuelle ne peut se justifier que lorsque la coope´ration entre compagnies maritimes permet d’ame´liorer les services et de re´duire les co(cid:223)ts. De plus, la fixa- tion des prix doit eˆtre indispensable pour attein- dre ces objectifs. (423) L’analyse par la Commission de l’applicabilite´ de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ CE et de l’article 5 du re`glement (CEE) no 1017/68 aux accords de fixation des prix des services d’ache- minement par le transporteur qui est pre´sente´e ci-dessus vaut aussi mutatis mutandis pour ce qui est de l’applicabilite´ de l’article 53, para- graphe 3, de l’accord EEE. (424) Pour les raisons susmentionne´es, la Commission conside`re que l’accord de prix entre les parties au TACA portant sur les services de transport terrestre fournis aux chargeurs sur le territoire de la Communaute´ en combinaison avec d’au- tres services dans le cadre d’ope´rations de trans- port multimodal de fret par conteneur entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique n’ame´liore pas la qualite´ de ces services de transport, ne re´serve pas aux chargeurs une par- tie e´quitable du profit qui en re´sulte et com- porte des restrictions de la concurrence qui ne sont pas il appara(cid:238)t que les conditions d’application de l’ar- ticle 85, paragraphe 3, du traite´ CE, de l’article 5 du re`glement (CEE) no 1017/68 et de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE ne sont pas remplies. indispensables. En conse´quence, (425) Les parties au TACA soutiennent que l’accord («European Interchange Arrangement», sur Inland Equipment de´crit aux conside´rants 36 a` 46), e´changes d’e´quipements les «dans la mesure o(cid:156) il ne pourrait pas eˆtre couvert par l’exemption par cate´gorie, rem- plit les conditions d’octroi d’une exemption individuelle en vertu de l’article 85, para- graphe 3, et justifie par ailleurs l’octroi l’European Intermodal d’une exemption a` Authority (instance compe´tente en matie`re de fixation des tarifs terrestres) en vertu de l’article 85, paragraphe 3». (426) Comme il a de´ja` e´te´ souligne´, il est difficile de l’accord sur les e´changes dire a` ce stade si d’e´quipements affecte sensiblement la concur- rence. L’applicabilite´ a` cet acccord de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ CE et de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE n’est donc pas examine´e dans la pre´sente de´cision. (427) La pre´sente de´cision traite ne´anmoins le second des deux arguments avance´s par les parties au TACA au sujet de l’accord sur les e´changes d’e´quipements: si cet accord justifie l’octroi d’une exemption indivi- duelle en faveur de l’accord entre les parties au TACA portant sur la fixation des prix des servi- ces d’acheminement par le transporteur. la question de savoir (428) Les parties au TACA alle`guent que l’accord sur les tarifs multimodaux est une partie inte´grante et ne´cessaire du «cadre» dans lequel elles coo- pe`rent toutes sur le segment terrestre. La coope´- ration entre les dix-sept membres du TACA en vue de promouvoir et de faciliter les e´changes ces de conteneurs vides permet d’effectuer e´changes a` une e´chelle qui ne pourrait eˆtre atteinte en l’absence d’une telle coope´ration. Le nombre de transporteurs concerne´s accro(cid:238)t les possibilite´s d’e´changes et les incitations a` y par- ticiper: lorsque le marche´ ge´ographique est plus vaste, les possibilite´s augmentent et les chances d’arriver a` une ade´quation entre les transpor- teurs ayant un de´ficit et ceux ayant un exce´dent de conteneurs a` un endroit donne´ s’ame´liorent. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/77 (429) Selon la Commission, l’introduction d’une forme limite´e d’e´change d’informations sur la localisation des conteneurs vides ne saurait remettre en question son analyse quant aux pos- sibilite´s d’exemption de l’accord de fixation des prix des services d’acheminement par le trans- porteur. L’accord se limite a` pre´voir l’e´change d’informations sur la position des conteneurs vides, les entreprises a` mettre ceux-ci a` la disposition des autres. En soi, il ne contribue pas directement a` faire des e´conomies ou a` re´duire le nombre de de´placements de conteneurs vides, et les parties n’ont pas montre´ les dans quelle mesure il pourrait e´changes bilate´raux de conteneurs qui devraient en re´sulter. sans obliger faciliter (430) La Commission ne conside`re pas, en particulier, que la fixation des prix des services d’achemine- ment par le transporteur soit indispensable pour obtenir les avantages lie´s a` l’accord sur les e´changes d’e´quipements ou y contribue en quoi que ce soit. Elle n’estime donc pas que cet accord justifie l’exemption de cette tarifica- tion (124). (431) Il n’y aucune raison de penser que la fixation des tarifs terrestres soit lie´e de quelque fac¸on que ce soit au nouveau syste`me d’e´change de conteneurs. Il s’ensuit que la fixation des prix pour les segments terrestres n’est pas indispensa- ble aux accords notifie´s, dont le but est l’e´change d’informations sur la localisation des conteneurs vides. Concre`tement, l’absence de tout lien entre l’accord sur les e´changes d’e´qui- pements et la fixation des tarifs terrestres est de´montre´e par le fait que les parties peuvent soit convenir bilate´ralement des tarifs applica- bles aux e´changes d’e´quipements, soit appliquer les indemnite´s journalie`res pre´vues par le TACA (voir conside´rant 43). Quoi qu’il en soit, toute compagnie soucieuse de re´duire a` la fois ses co(cid:223)ts et les dommages cause´s a` l’environnement peut y voir des raisons suffisantes de participer a` un tel accord. (432) Il n’est pas s(cid:223)r que toutes les parties au TACA participent effectivement au nouveau syste`me, bien que celui-ci ne consiste qu’en un e´change d’informations. A` la diffe´rence de propositions concre`tes sur la cre´ation de facilite´s communes, personne n’est ici en mesure de juger si le nou- veau syste`me aura un impact re´el. Rien ne garantit que les compagnies se serviront des informations ni que leurs homologues mettront les conteneurs vides a` leur disposition si elles essaient de le faire. (433) Le seul argument invoque´ par les parties a` l’ap- pui du caracte`re indispensable de la fixation des prix est que «l’accord sur les tarifs multimo- daux est une partie inte´grante et ne´cessaire du “cadre” de la coope´ration entre toutes les par- ties». Cet argument n’est absolument pas fonde´. Les parties n’ont pas essaye´ de de´montrer que la fixation des prix en commun e´tait indispensable a` l’accord sur les e´changes d’e´quipements ou a` l’obtention d’avantages pouvant re´sulter de cet accord. (434) Ces conclusions quant a` la nature du nouveau syste`me sont largement confirme´es par les com- mentaires formule´s par Olav K. Rakkenes, pre´- sident du TACA et de l’ACL dans l’e´dition d’oc- tobre 1995 de «American Shipper»: «C’est a` chaque compagnie d’en de´cider». (435) Il est aussi inte´ressant de relever les commentai- res de G(cid:252)nther Casjens, membre du conseil d’administration de Hapag-Lloyd (l’une des par- ties au TACA), dont le «Journal of Commerce» du 6 de´cembre 1995 rapporte qu’il a de´crit l’ac- cord sur les e´changes d’e´quipements comme «un arrangement de pacotille, un tout petit pas dans la bonne direction». (124) Pour un examen ge´ne´ral de cette question, voir les para- graphes 61 a` 67 du «Rapport interme´diaire du groupe multimodal» pre´sente´ au commissaire Van Miert le 6 fe´vrier 1996 par un groupe d’experts inde´pendants charge´ d’examiner certains aspects de la fixation collec- tive des tarifs terrestres par les compagnies maritimes. (436) La Commission ne conside`re pas, par conse´- quent, que l’accord sur les e´changes d’e´quipe- ments justifie l’octroi d’une exemption indivi- duelle en faveur de l’accord entre les parties au TACA sur la fixation des prix des services d’acheminement par le transporteur. L 95/78 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 C. Le syste`me «Hub and Spoke» (437) Dans le cadre des dispositions du TACA en matie`re d’acheminement terrestre telles qu’elles sont comple´te´es par le syste`me de noyaux et de lignes de collecte et de distribution (syste`me «hub and spoke»), les parties au TACA conti- nueront de fixer les prix de tous les services de transport terrestre relevant de l’acheminement par le transporteur. Ces services comprennent: a) le transport par rail ou par barge entre le port et les trois plateformes; b) le transport routier entre la plateforme et les locaux du chargeur et c) toutes les ope´rations d’acheminement par le transporteur qui ne consistent pas dans un transport par rail ou par barge a` destination ou en provenance des trois plateformes (125). (438) La pre´sente de´cision ne traite pas des me´rites du syste`me «hub and spoke» proprement dit (tel que de´crit aux conside´rants 47 a` 59), ni de la question de savoir si la fixation des taux appli- cables au parcours principal dans le cadre du tarif «hub and spoke» (taux dits «basic hub rates») et du prix du transport routier entre la plateforme et les locaux du chargeur est indis- pensable pour obtenir les be´ne´fices pouvant de´couler de la mise en œuvre de ce syste`me. (439) Les parties au TACA conside`rent cependant non seulement que l’introduction du syste`me «hub and spoke» rapporte des be´ne´fices substantiels, mais aussi que la fixation collective des prix pour toutes les activite´s de transport terrestre (figurant dans le tarif terrestre du TACA), est indispensable a` la re´alisation de ces be´ne´fices. Elles font valoir que les re´ductions de prix applique´es dans le cadre du syste`me «hub and spoke» sont indispensables pour que ce syste`me puisse faire concurrence au transport routier et que ce re´sultat ne pourrait eˆtre obtenu sans la coope´ration et la transparence en matie`re de fixation des prix terrestres qui re´sultent de l’ac- cord des parties au TACA concernant la fixa- tion des taux terrestres pour tous les services d’acheminement par le transporteur qu’elles fournissent dans le cadre du TACA. (440) Les parties au TACA ont explique´ la fac¸on dont on pourrait, en the´orie, de´velopper le syste`me «hub and spoke» pour couvrir un nombre important de mouvements terrestres de conte- neurs maritimes en France et en Allemagne. Elles n’ont cependant fourni aucun e´le´ment prouvant qu’un grand nombre de conteneurs sont passe´s de l’acheminement routier au trans- port par rail ou par barge du fait du syste`me «hub and spoke», ni qu’il existe des plans concrets visant a` e´tendre la couverture de ce syste`me. Elles n’ont fourni aucune preuve a` l’ap- pui de leur argument selon lequel elles ne parti- ciperaient ou ne pourraient participer au sys- te`me «hub and spoke» qu’a` condition d’eˆtre aussi autorise´es a` fixer les prix des ope´rations de transport terrestre qu’elles effectuent en dehors dudit syste`me. En conse´quence, la Com- mission conside`re que rien ne permet de conclure que la mise en œuvre du syste`me «hub and spoke» justifie l’octroi d’une exemption en faveur de la pratique ge´ne´ralise´e qui consiste, pour les parties au TACA, a` fixer les prix de toutes leurs activite´s de transport terrestre (126). (441) Enfin, s’il est vrai que l’existence de certaines dispositions du TACA discriminatoires a` l’e´gard terrestre par le chargeur de l’acheminement (voir conside´rant 33) diminuerait se´rieusement les chances du TACA d’obtenir le be´ne´fice d’une exemption individuelle, on ne peut affirmer pour autant que leur suppression, totale ou par- tielle, rendrait les autres restrictions de concur- rence mentionne´es dans la pre´sente de´cision moins inacceptables. XIX. CONTRATS DE SERVICES — APPLICATION DE L’ARTICLE 85, PARAGRAPHE 1 (442) Jusqu’en 1996, les parties au TACA avaient pour re`gle de ne pas permettre les contrats de services individuels (contrats passe´s entre un chargeur et un seul transporteur). En outre, tous les contrats de services communs (contrats de services entre un chargeur et certains ou l’en- semble des membres d’une confe´rence) e´taient soumis au contr(cid:244)le et a` l’approbation de l’en- semble des parties au TACA (voir conside´rant 30). En de´pit des modifications apporte´es aux re`gles du TACA, tous les contrats de services conclus par les parties a` l’accord (qu’ils soient communs ou individuels) restent soumis aux re`gles en vigueur au sein du TACA, qui de´termi- (125) Il convient de noter que, comme il est indique´ plus haut, les syste`mes «hub and spoke» ne couvrent pas les trans- ports par rail entre les ports du Benelux et la plateforme de Francfort/Mayence. (126) Ce point de vue rejoint celui exprime´ dans le rapport final du groupe multimodal, qui a e´te´ soumis au com- missaire Van Miert le 18 novembre 1997. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/79 nent les conditions auxquelles ces contrats peu- vent eˆtre conclus et en re´gissent le contenu [voir conside´rant 17, points f) et g), conside´rants 29, 31, point d) et conside´rants 32 et 35]. (443) Les contrats de services individuels auxquels seul un transporteur est partie et pour lesquels les parties peuvent ne´gocier les conditions libre- ment ne rele`vent pas, en principe, du champ d’application de l’article 85, paragraphe 1. Les contrats de services communs auxquels deux transporteurs ou plus sont parties peuvent res- treindre la concurrence, notamment s’il existe, entre ces transporteurs, un accord expre`s ou implicite par lequel ceux-ci s’engagent a` ne pas conclure de contrat de services a` titre individuel avec le chargeur concerne´. On peut conclure a` l’existence d’un tel accord lorsque l’analyse des comportements montre que les transporteurs en question passent syste´matiquement ou fre´quem- ment des contrats de services conjointement avec d’autres alors qu’ils seraient en mesure de requis fournir conforme´ment aux conditions du contrat. Il serait utile, aux fins de cette e´valuation, de prendre en conside´ration les autres accords de coope´ration existant sur les trafics en question, tels que les accords d’affre`tement d’espace et de partage de navires, afin de de´terminer si le transporteur concerne´ e´tait capable de fournir les services en question. Cela vaut aussi seul lorsqu’un transporteur est partie a` un contrat de services mais ne transporte aucun fret en vertu de ce contrat. individuellement services les de Sur services individuels. (444) Comme il est indique´ aux conside´rants 142, 143 et 144, en 1996, les anciens membres du comite´ des contrats du TAA n’assuraient au total que moins de 1 % (0,8 %) du fret total du TACA sur le trafic direct dans le cadre de contrats les quarante-six contrats de services individuels conclus au cours du premier semestre de 1996, Sea-Land en a conclu un, de meˆme que Maersk et NYK, Nedlloyd en a conclu deux et P & O cinq: trente-six ont e´te´ conclus avec des compa- gnies qui n’e´taient pas des anciens membres du comite´ des contrats. En outre, comme il est indi- que´ aux conside´rants 181 a` 188, les parties au TACA ont conclu un grand nombre d’accords de partage de navires et d’affre`tement de slots sur le trafic Europe du Nord/E´ tats-Unis d’Ame´- rique et sont par conse´quent en mesure de four- nir a` titre individuel une gamme extreˆmement large de services maritimes. (445) Les contrats de services communs du type conclu par les membres du TACA rele`vent de l’article 85, paragraphe 1, du traite´ et de l’arti- cle 53, paragraphe 1, de l’accord EEE, puisqu’ils ont pour objet ou pour effet de re´duire la concurrence sur les prix et sur d’au- tres conditions entre concurrents fournissant le meˆme service et non d’offrir un nouveau service aux chargeurs. Les membres du TACA n’ont pas prouve´ que les contrats de services com- muns confe´raient aux chargeurs des avantages supple´mentaires par rapport aux services que les compagnies pourraient leur offrir a` titre indivi- duel. (446) Lorsque le service a` fournir pourrait aussi bien l’eˆtre par une compagnie maritime a` titre indivi- duel, en l’absence des contrats de services com- muns les transporteurs pourraient offrir des avantages supple´mentaires tels qu’une franchise plus longue, un cre´dit plus important et une documentation gratuite ou des rabais sur les ser- trafics (127). Les vices contrats de services communs sont donc suscep- tibles de contribuer a` e´liminer toute concurrence autre que par les prix. sur d’autres fournis (447) L’accord entre les parties au TACA visant a` res- treindre les conditions auxquelles les contrats de services individuels peuvent eˆtre conclus rele`ve aussi de l’article 85, paragraphe 1, du traite´ et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE, puisqu’il a pour objet ou pour effet de restrein- dre la concurrence sur les prix et sur d’autres conditions. (448) Aux fins de la pre´sente analyse, la Commission ne conside`re pas qu’il soit ne´cessaire de faire la distinction entre les lignes directrices contrai- gnantes (c’est-a` -dire celles auxquelles les parties conviennent d’adhe´rer) et celles qui ne le sont pas. Le simple fait que dans certains cas, certai- nes des parties au TACA puissent ne pas suivre les lignes directrices n’empeˆche pas les autres de pre´voir, avec un degre´ de certitude raisonnable, la politique ge´ne´ralement suivie (128). En outre, la Commission approuve l’analyse faite par le ministe`re des transports des E´ tats-Unis d’Ame´ri- (127) «D’une manie`re ge´ne´rale, tout e´le´ment d’une offre qui a une valeur e´conomique aux yeux du consommateur ris- que fort d’influencer ce dernier lorsqu’il doit choisir entre des offres concurrentes et donc de permettre a` un fournisseur, en modifiant ses conditions, de se tailler un avantage sur ses concurrents», Butterworths Competi- tion Law, volume II, p. 849. (128) Arreˆt du Tribunal de premie`re instance du 22 octobre 1997 dans les affaires jointes T-213/95 et T-18/96, SCK & FNK/Commission, Recueil 1997, p. II-1739, point 164 des motifs. L 95/80 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 que, selon laquelle «il est probable que ces lignes directrices ne serviront pas a` offrir des taux re´duits ou a` procurer d’autres avantages aux chargeurs mais qu’elles seront, au contraire, les utilise´es comme moyen de contrecarrer actions inde´pendantes des membres de la confe´- rence» (129). XX. CONTRATS DE SERVICES COMMUNS — APPLICATION DE L’ARTICLE 85, PARAGRAPHE 3 (449) L’exemption par cate´gorie s’appliquant aux confe´rences maritimes conforme´ment au re`gle- ment (CEE) no 4056/86 n’autorise pas: a) les contrats de services communs; b) l’interdiction des contrats de services indivi- duels et les restrictions, contraignantes ou non, qui frappent le contenu de ces contrats; c) l’interdiction des actions inde´pendantes sur les contrats de services communs. (450) Dans le cadre de l’exemption par cate´gorie, les membres d’une confe´rence exempte´e peuvent offrir des accords de fide´lite´ ou des taux de´gres- sifs en fonction du volume et de la dure´e (ou d’autres taux lie´s au volume), pour autant que ces taux soient propose´s a` tous les chargeurs sur une base uniforme (130). Les tarifs des confe´ren- ces pre´voient ge´ne´ralement ce type de taux. Toute compagnie membre d’une confe´rence be´ne´ficiant d’une exemption par cate´gorie qui offre a` titre individuel des services sensiblement diffe´rents de ceux qui sont normalement fournis aux chargeurs payant les taux du tarif de la confe´rence peut facturer des prix diffe´rents. A. Les contrats de services communs et le champ d’application de l’exemption par cate´gorie (451) Les parties au TACA ont fait valoir que les contrats de services du type de ceux qu’elles (129) Lettre de Mme Nancy E. McFadden (conseiller ge´ne´ral, ministe`re des transports des E´ tats-Unis d’Ame´rique) au se´nateur John McCain (pre´sident de la commission se´natoriale du commerce, des sciences et des transports) en date du 8 octobre 1997. (130) La pre´sente de´cision ne traite pas de l’application e´ven- tuelle de l’article 86 a` ces accords lorsqu’ils verrouillent le marche´ de fac¸on sensible. fait mention dans concluent font partie des pratiques traditionnel- les des confe´rences et que, bien qu’il n’en soit pas (CEE) no 4056/86, ils devraient eˆtre conside´re´s comme implicitement exempte´s en vertu dudit re`gle- ment. le re`glement (452) Logiquement, une telle infe´rence ne serait possi- ble qu’en admettant l’une des trois hypothe`ses suivantes. Premie`rement, ces contrats pourraient faire partie du tarif commun ou uniforme et donc relever du champ d’application de l’article 3 du re`glement (CEE) no 4056/86. Deuxie`me- ment, ils pourraient eˆtre assimile´s aux accords de fide´lite´ et donc relever de l’article 5 du re`gle- (CEE) no 4056/86. Troisie`mement, on ment pourrait conside´rer qu’il e´tait dans l’intention du le´gislateur de faire be´ne´ficier les contrats de services du type de ceux conclus par les parties au TACA de l’exemption par cate´gorie, puisque s’il en e´tait autrement, l’effet utile de la directive en aurait paˆ ti. (453) Aucune de ces hypothe`ses ne correspond a` la re´alite´. Les prix des contrats de services ne cor- respondent pas aux taux tarifaires, mais ils refle`tent une forme d’accord entre chargeurs et transporteurs tout a` fait diffe´rente de ceux conclus sur la base des tarifs des confe´rences. Pour ces raisons et d’autres, les contrats de ser- vices sont diffe´rents des accords de fide´lite´. L’in- tention du le´gislateur n’e´tait pas d’inclure les contrats de services dans le champ d’application de l’exemption par cate´gorie. a) Les contrats de services TACA contiennent- ils des taux communs ou uniformes? (454) En re´ponse a` la question de savoir si les contrats de services communs conduisent ou non a` l’ap- plication de taux «communs ou uniformes», les membres du TACA ont soutenu que ces contrats contenaient un «certain tarif ou une certaine grille» et relevaient a` ce titre de l’exemption par cate´gorie. Cette re´ponse est de´veloppe´e dans une lettre adresse´ a` la Commission en date du 3 mai 1995: «Premie`rement, les dispositions de l’article 3 [du re`glement (CEE) no 4056/86] couvrent les accords entre membres d’une confe´rence taux: ayant pour objet aucune distinction n’est faite entre taux du tarif, taux du contrat de fide´lite´, taux du contrat de services et taux de´gressifs en fonction de la dure´e et du volume. Deuxie`- la fixation des 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/81 mement, dans la mesure o(cid:156) les taux du contrat de services diffe`rent des taux corres- pondants du tarif, la proce´dure du contrat de services est applicable a` tous les membres du TACA de la meˆme manie`re que la proce´- dure de l’action inde´pendante leur est appli- cable: en d’autres termes, l’application des taux du contrat de services est compatible avec la notion de “commun ou uniforme” telle que la Commission l’interpre`te dans sa de´cision TAA. » (455) Cette interpre´tation n’est pas une interpre´tation raisonnable pour les motifs e´nonce´s au conside´- rant 349 de la de´cision TAA. serait exempte´, «Le raisonnement du TAA signifierait en fait que tout accord sur les prix entre des com- pagnies maritimes sous re´serve qu’il soit e´tabli “en commun” (ce qui est une caracte´ristique e´vidente de tout accord de tout type) et que ces compagnies l’intitulent “accord de confe´rence maritime”. Une telle interpre´tation e´quivaudrait a` trai- ter l’article 3 du re`glement (CEE) no 4056/86 comme une de´rogation automatique de l’ar- ticle 85, paragraphe 1 pour tout type d’ac- cord qui pre´voit une certaine concertation sur les prix dans le transport maritime. Le meˆme crite`re qui permet d’appliquer l’article 85, paragraphe 1, permettrait aussi automa- tiquement d’appliquer l’article 3 du re`gle- ment. Une telle interpre´tation est impossible puisqu’elle rendrait l’article 3 incompatible avec l’article 85, paragraphe 3, qui ne pre´- voit d’exemption que dans des circonstances bien de´finies qui n’existeraient pas dans les circonstances envisage´es. » (456) Le fait qu’ils contiennent un prix fixe´ d’un com- mun accord par deux membres d’une confe´- rence maritime ou davantage ne suffit pas a` faire entrer les contrats de services dans le champ d’application de l’exemption par cate´go- rie. Pour qu’il y ait tarif commun ou uniforme, un prix de confe´rence doit eˆtre commun ou uni- forme non seulement d’une compagnie a` l’autre mais aussi a` l’e´gard de tous les chargeurs expe´- diant la meˆme marchandise. Les termes «com- mun ou uniforme» excluent non seulement toute possibilite´ d’application d’une grille de prix a` deux ou plusieurs niveaux selon le trans- porteur, mais aussi la cate´gorisation des char- geurs. (457) Si toutes les marchandises appartenant a` la meˆme cate´gorie et re´pondant a` la meˆme descrip- tion sont transporte´es au meˆme taux dans le cadre du tarif (131), dans les contrats de services, le taux ne fait pas partie du tarif normal publie´, mais est de´termine´ quasiment au cas par cas sur la base d’une ne´gociation entre le fournisseur et le client. Il en re´sulte que les chargeurs faisant transporter des marchandises re´pondant a` la meˆme description ne paient pas ne´cessairement tous le meˆme taux de contrat de services. Les taux des contrats de services divergent des taux du tarif, mais pas de manie`re uniforme. En re´sume´, bien que chaque membre du TACA fac- ture sans doute le meˆme taux a` un chargeur donne´, diffe´rents chargeurs (faisant transporter la meˆme cate´gorie de marchandises) paient des taux diffe´rents et non pas des «taux de fret uni- formes ou communs». (458) L’article 3 du re`glement (CEE) no 4056/86 exige que, dans le cadre du tarif, toutes les marchan- dises appartenant a` la meˆme cate´gorie soient transporte´es au meˆme taux. Ce n’est pas possi- ble dans le cadre des contrats de services, parce que, en the´orie, le prix est le re´sultat de ne´go- ciations individuelles avec le chargeur. Le consi- de´rant 326 de la de´cision TAA pre´cise: «L’emploi par l’article 1er, paragraphe 3, point b), du re`glement (CEE) no 4056/86 des termes “des taux de fret uniformes ou com- indiquer que les taux pre´vus muns” vise a` dans le tarif doivent eˆtre identiques entre tous les membres d’une confe´rence pour un meˆme produit;» (mise en e´vidence ajoute´e). (459) Comme il ressort des conside´rants 120 et 121, les taux de´gressifs en fonction du volume et de la dure´e font partie du tarif et sont communs ou uniformes. (460) Outre le fait que les contrats de services contiennent des prix qui ne proviennent pas du tarif et qui ne sont ni communs ni uniformes, il convient de rappeler qu’une part importante des contrats de services des parties au TACA contiennent une grille a` deux niveaux en vertu de laquelle les transporteurs qui e´taient aupara- vant des membres «non structure´s» du TAA appliquent des taux sensiblement moins e´leve´s que les anciens membres «structure´s» du TAA. (131) Voir la de´cision TAA, conside´rants 322 et 323. L 95/82 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 entre (461) Contrairement a` ce que soutiennent les parties au TACA, transporteurs les accords concernant les prix a` facturer pour le transport sous contrat ne peuvent eˆtre assimile´s a` la les membres d’une confe´rence faculte´ qu’ont maritime exempte´e de mener des actions inde´- pendantes. L’action inde´pendante est le droit dont dispose tout membre d’une confe´rence de s’e´carter exceptionnellement du tarif. Les autres informe´s de ces actions, mais membres sont celles-ci ne font l’objet d’aucun accord entre eux. Il n’existe, en particulier, aucun accord pre´- voyant l’application d’un taux diffe´rent de celui du tarif. (462) Les contrats de services ne font donc pas partie du tarif et ils ne sont ni communs ni uniformes. Ils ne rele`vent par conse´quent pas du champ d’application de l’article 3 du re`glement (CEE) no 4056/86. b) Les contrats de services TACA sont-ils assi- milables a` des accords de fide´lite´? les contrats de couvrent pas (463) Le re`glement (CEE) no 4056/86 traite explicite- ment des accords de fide´lite´, notamment a` son article 5, paragraphe 2, qui pre´voit des garanties de´taille´es pour les chargeurs. Ces dispositions services, ne puisqu’il n’y est pas fait explicitement mention de ces contrats et que ceux-ci ne pre´voient pas une obligation de fide´lite´ (au sens d’«exclusi- vite´») de la part du chargeur. Les accords de fide´lite´ pre´voient qu’une part ou un pourcentage du fret d’un chargeur doit eˆtre transporte´ par la confe´rence: ils sont expresse´ment exclus de la de´finition des contrats de services donne´e par la le´gislation ame´ricaine. En outre, il n’est pas rai- sonnable de conside´rer que les contrats de servi- ces sont couverts par l’article 3 du re`glement (CEE) no 4056/86 en l’absence de garanties e´quivalentes a` s’appliquent aux contrats de fide´lite´. celles qui c) Quelle e´tait l’intention du le´gislateur? (464) Les contrats de services communs du type conclu par les membres du TACA ne font pas partie des pratiques traditionnelles des confe´ren- ces qui ont be´ne´fie´ d’une exemption par cate´go- rie, puisqu’ils n’ont e´te´ introduits qu’apre`s l’en- tre´e en vigueur de l’US Shipping Act de 1984. Il en re´sulte aussi que les restrictions apporte´es a` l’existence ou au contenu des contrats de servi- ces individuels ne be´ne´ficient pas de l’exemption par cate´gorie et que les parties doivent prouver que ces dispositions remplissent les conditions pre´vues a` l’article 85, paragraphe 3, du traite´ et a` l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE pour pouvoir be´ne´ficier d’une exemption indivi- duelle. (465) Les parties au TACA ont fait valoir que les contrats du type de ceux qu’elles concluent avec les chargeurs «existent depuis les origines des confe´rences maritimes». Les e´le´ments d’appre´- ciation qu’elles ont fournis (paragraphes 250 a` 302 de la re´ponse a` la communication des griefs) ne confirment pas ce point de vue. (466) D’une manie`re ge´ne´rale, les parties au TACA ont cherche´ a` cre´er une confusion entre les notions distinctes d’accord de fide´lite´ et de le type transport sous contrat en assimilant d’accord contractuel qu’elles au contrat pre´voyant un rabais en contrepartie de la fide´lite´ au tarif de la confe´rence. Pour les rai- sons expose´es ci-dessus aux conside´rants 107 et 108, il convient de faire clairement la distinc- tion entre accords tarifaires et transport sous contrat. Presque tous les exemples cite´s par les parties au TACA a` l’appui de leur argumenta- tion se rapportent a` des accords de fide´lite´. concluent supplante´ entie`rement (467) Ce n’est pas pour autant que les accords tarifai- res ont les accords contractuels. Bien que le transport sous contrat ait quasiment disparu pour le fret transporte´ par les navires de ligne du fait de l’introduction du syste`me de confe´rence et de l’omnipre´sence des accords tarifaires, certaines cargaisons peu- toujours eˆtre transporte´es sur une base vent contractuelle. Ces se distinguent cargaisons ge´ne´ralement du fret transporte´ par les navires de ligne par leur taille: ainsi, des services minis- te´riels ont pu expe´dier du fret vers les colonies sur une base contractuelle, des office d’exporta- tion en situation de monopole concluent encore des accords contractuels pour le transport de leurs marchandises et des marchandises des- tine´es a` des chantiers peuvent eˆtre transporte´es sur une base contractuelle. (468) Cela tient probablement au fait que, contraire- ment au fret transporte´ par les navires de ligne, ces marchandises ne sont pas expe´die´es en peti- tes quantite´s a` intervalles re´guliers. Il s’agit de marchandises qui pourraient eˆtre transporte´es en vrac et que les services de ligne attirent en offrant des prix spe´ciaux. Il s’agit d’un nouvel exemple non seulement de discrimination par les prix, mais aussi de substituabilite´ a` sens uni- 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/83 que telle qu’elle est e´voque´e aux conside´rants 66 a` 71. B. Possibilite´ d’une exemption individuelle (469) Une alle´gation particulie`re des parties au TACA appelle certains e´claircissements. Les parties au TACA ont cite´ un aide-me´moire envoye´ a` la sous-commission «Marine marchande» du Se´nat des E´ tats-Unis d’Ame´rique par plusieurs gouver- nements en 1981, a` l’appui du point de vue selon lequel «onze des quinze E´ tats membres sont suffisamment convaincus de la ne´cessite´ de pre´server les contrats de confe´rence pour avoir e´crit au gouvernement des E´ tats-Unis d’Ame´ri- que ces contrats» (132). Cela est sans incidence en l’es- pe`ce et, en outre, l’argument avance´ par les par- ties au TACA rend compte de manie`re inexacte de ce qui faisait l’objet de l’aide-me´moire en question. exprimer soutien pour leur a` le conclus pour (470) L’aide-me´moire parle d’«accords de services communs». Les parties au TACA soutiennent que cette expression de´signe les contrats de confe´rence transport d’un volume spe´cifique de fret. En fait, il ressort clai- rement aussi bien de l’aide-me´moire proprement dit que de la litte´rature que, dans ce contexte, l’expression «accords de services communs» concerne la fourniture de services communs tels que ceux que pourrait offrir un consortium de compagnies maritimes de ligne. Comme l’a explique´ Daniel Marx: «les accords de services communs […] sont des accords conclus entre des compagnies maritimes inde´pendantes en vue de fournir un service re´gulier; il peut aussi s’agir d’ac- cords conclus entre des armateurs pour assu- rer l’exploitation de leurs navires en service re´gulier par un agent d’exploitation» (133). (471) De tels accords n’ont rien a` voir avec le type de contrats de services conclus par les parties au TACA. Il est vrai, par ailleurs, que les E´ tats membres ont reconnu l’importance de la fourni- ture de services en commun et que, en 1995, la (CE) Commission a no 870/95 (134) pre´voyant une exemption par cate´gorie en faveur de ce type d’arrangement. re`glement adopte´ le (132) Voir re´ponse a` la communication des griefs, point 293. (133) Daniel Marx, Junior, «International Shipping Cartels: A Study of Industrial Self-Regulation by Shipping Confe- rences» (Princeton University Press). (134) JO L 89 du 21. 4. 1995, p. 7. (135) L’article 9 du re`glement (CE) no 870/95 de la Commis- sion (l’exemption par cate´gorie des consortiums) montre l’attitude positive de la Commission a` l’e´gard des accords de services, mais n’admet pas que la fixation des prix soit ne´cessaire pour en retirer les avantages. (472) On peut conside´rer que les contrats de services offrent des avantages aux chargeurs pour deux raisons principales (135). Premie`rement, l’ame´lio- ration de la qualite´ de la cha(cid:238)ne d’approvision- nement qui va du fabricant au consommateur final est un facteur essentiel du renforcement de la compe´titivite´ du secteur concerne´. Les indus- triels de la Communaute´ ont souvent attire´ l’at- tention sur le fait qu’ils avaient besoin de servi- ces spe´cifiques adapte´s a` titre d’exemple (136), on peut citer les prestations sui- vantes: leurs besoins. A` a) pre´avis pour l’arrive´e et l’enle`vement des conteneurs; b) traitement des marchandises dangereuses; c) respect de la norme ISO 9002 (gestion de la qualite´); d) livraison «juste a` temps» garantie; e) fourniture d’e´quipements spe´ciaux. (473) Deuxie`mement, e´tant donne´ que le prix ne´gocie´ est fixe´ d’avance et ne subit aucune fluctuation pendant une pe´riode pre´de´termine´e pouvant couvrir plusieurs anne´es, les contrats de services peuvent contribuer a` la stabilite´ des prix, si tel est le souhait du chargeur. Ce type de stabilite´ est a` double tranchant: elle est favorable aux transporteurs lorsque les taux chutent (demande peu soutenue et capacite´s exce´dentaires) et aux (136) Voir aussi «Contratcs between Shippers and Shipping Conferences», Brinkman-ship Ltd, fe´vrier 1996, p. 25. L 95/84 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 chargeurs lorsque les taux grimpent (demande soutenue et capacite´s tre`s limite´es) (137). (474) Les contrats de services contribuent aussi a` re´duire les co(cid:223)ts d’e´tude du marche´: le chargeur la recherche d’un n’a pas besoin de partir a` espace disponible sur un marche´ sature´ ni le transporteur de se mettre en queˆte de clients. Ce syste`me aide aussi bien le chargeur que le trans- porteur a` planifier leurs activite´s. Il devrait e´ga- lement contribuer a` re´duire les formalite´s admi- nistratives. (475) Les contrats de services peuvent aussi proposer des prix «tout compris», ce qui re´duit les incer- titudes quant aux supple´ments qui seront factu- re´s. Les supple´ments restent l’un des principaux sujets de re´clamation des chargeurs, mais les l’inverse des inde´pendants, cher- confe´rences, a` chent en ge´ne´ral a` les exclure du champ des contrats de services. (476) Le 30 avril 1997, John Clancey, pre´sident- directeur ge´ne´ral de Sea-Land, a explique´ l’importance de ces contrats: « A` l’avenir, les usagers exigeront une cha(cid:238)ne de transport continue et intelligente — une cha(cid:238)ne de transport qui produise une valeur re´elle, que ce soit sous forme de re´duction du co(cid:223)t ou d’ame´lioration de la strate´gie ou les deux. A` les chargeurs l’heure actuelle, mondiaux sont confronte´s a` une concur- rence plus vive ainsi qu’a` un degre´ plus e´leve´ de complexite´ de leur activite´. L’industrie intermodale doit trouver les moyens d’aider nos clients a` accro(cid:238)tre leur efficience et leur productivite´» (138). a) Interdiction des contrats de services indivi- duels (477) Bien que les parties au TACA n’interdisent plus les contrats de services individuels, il est utile d’examiner la question de savoir si ce type d’ac- la fois en cord est susceptible d’exemption, a` raison du comportement des parties dans le passe´ et dans l’e´ventualite´ o(cid:156) elles convien- draient a` nouveau de ne pas offrir ce type de contrats. (478) Dans sa de´cision TAA (conside´rant 410), la Commission a conside´re´ que l’une des raisons pour lesquelles le TAA ne remplissait pas les (137) Voir aussi «Contracts between Shippers and Shipping Conferences», Brinkman-ship Ltd, fe´vrier 1996, p. 26. (138) Communique´ de presse de Sea-Land. conditions de l’article 85, paragraphe 3, est qu’en interdisant la ne´gociation commerciale directe et individuelle entre les membres structu- re´s de l’accord et les chargeurs et en obligeant les clients a` discuter des prix du transport avec le secre´tariat du TAA, qu’il s’agisse d’anciens membres de la confe´rence ou d’anciens inde´pen- dants, le TAA limitait les possibilite´s de coope´- ration directe ou de partenariat a` moyen ou a` long terme entre fournisseurs et clients. (479) Au point 6. 3. 3 de leur demande d’exemption, les parties au TACA affirment: «Toute re´duction supple´mentaire du niveau de contr(cid:244)le de la tarification des contrats de services mettrait les compagnies maritimes dans l’impossibilite´ d’e´viter que les taux ne s’effondrent jusqu’au niveau des co(cid:223)ts mar- ginaux, ce qui saperait la rentabilite´ et, a` long terme, le service». (480) Bien que les parties au TACA aient alle´gue´ que les accords notifie´s constituaient le strict mini- mum en la matie`re, le TACA a e´te´ modifie´ depuis lors pour atte´nuer l’effet restrictif des dispositions relatives aux contrats de services. Aucune de´claration selon laquelle ces nouveaux accords constitueraient le strict minimum n’a e´te´ faite. (481) Contrairement aux alle´gations faites dans la demande d’exemption, il convient de noter que, dans le cadre de leur accord de re`glement des diffe´rends avec la US Federal Maritime Com- mission, les parties au TACA ont accepte´ de supprimer l’interdiction des contrats de services individuels a` partir de 1996. Les parties au TACA n’ont pas prouve´ que cette «re´duction du niveau de contr(cid:244)le de la tarification des contrats de services» volontairement consentie ait mis les compagnies maritimes dans l’impossibilite´ d’e´vi- ter que les taux ne s’effondrent. (482) Il y a lieu de noter aussi que les parties au TACA ne soutiennent apparemment pas qu’en l’absence de restrictions graves de la concur- rence, les prix des contrats de services s’effon- dreraient jusqu’au niveau des co(cid:223)ts marginaux. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/85 Bien que les prix de ces contrats risquent de chuter (139), rien ne prouve que les contrats de services seraient re´gulie`rement offerts a` des prix correspondant au co(cid:223)t marginal ou proches de celui-ci. De plus, la Commission re´fute cate´gori- quement l’argument selon lequel les taux du tarif risqueraient de s’effondrer jusqu’au co(cid:223)t marginal et surtout que ce phe´nome`ne pourrait re´sulter de la suppression de l’interdiction des contrats de services individuels. (483) Dans ce contexte, il importe de noter qu’aussi opportuniste que puisse eˆtre le comportement d’une compagnie maritime cherchant a` recueillir terme, aucune explication un profit a` court rationnelle ne peut justifier qu’elle conclue avec un chargeur un accord a` long terme a` des prix qui ne lui seraient en rien profitables. (484) L’importance des contrats de service n’est pas conteste´e. Ils sont au centre de la relation com- merciale entre les chargeurs qui ont besoin de services re´guliers et les armateurs qui les four- nissent. L’interdiction des contrats de services individuels en vigueur au sein du TACA avant 1996 ne remplissait pas les conditions de l’arti- cle 85, paragraphe 3, pour les raisons suivantes: a) elle ne permettait pas aux diffe´rents trans- porteurs de tirer parti des circonstances qui leur e´taient propres, par exemple de se servir des contrats de services pour re´duire leurs frais de repositionnement; b) elle risquait d’entraver le de´veloppement de long terme entre relations commerciales a` chargeurs et transporteurs individuels; c) elle risquait de ramener le niveau du service assure´ a` celui fourni par le membre le moins performant de la confe´rence; (139) Voir a` cet e´gard «The Effectiveness of Collusion under Antitrust Immunity — The Case of Liner Shipping Conferences», Paul S Clyde et James D Reitzes, Bureau of Economics Staff Report, Federal Trade Commission, de´cembre 1995: «Nous constatons que le niveau des taux de fret est nettement infe´rieur sur les axes o(cid:156) les membres de la confe´rence sont libres de ne´gocier des contrats de services avec les chargeurs». d) elle risquait d’empeˆcher le de´veloppement de nouveaux services de transport «a` valeur ajoute´e»; e) elle risquait d’entraver la ne´gociation de clauses contractuelles particulie`res pouvant eˆtre favorables aux chargeurs — par exem- ple la ne´gociation de plafonds de responsa- les marchandises bilite´ plus e´leve´s pour endommage´es ou les indemnite´s forfaitaires; f) elle empeˆchait la ne´gociation de contrats de services globaux (140). (485) Contrairement aux alle´gations avance´es par les demande du TACA dans membres d’exemption, l’interdiction des contrats de servi- ces individuels n’e´tait pas indispensable, comme le montre du reste clairement le fait que les membres du TACA ont accepte´ de supprimer cette restriction de concurrence sur ordre de la FMC (voir conside´rant 32). leur des (486) Pour les raisons expose´es ci-dessus, la Commis- sion conside`re que l’interdiction des contrats de services individuels n’a contribue´ ni a` ame´liorer la productivite´ compagnies maritimes concerne´es ni a` promouvoir le progre`s techni- que ou e´conomique. En outre, elle n’a pas re´serve´ aux chargeurs une part e´quitable des avantages qui en sont re´sulte´s et, en tout e´tat de cause, il a e´te´ prouve´ qu’elle n’e´tait pas indis- pensable. En conse´quence, la Commission ne conside`re pas que la de´cision prise d’un com- mun accord par les parties au TACA de ne pas conclure de contrats de services individuels rem- plissait l’article 85, paragraphe 3. les conditions pre´vues a` b) Autres restrictions frappant les contrats de services (487) Les diffe´rentes restrictions frappant le contenu des contrats de services (restrictions en matie`re de dure´e, interdiction de pre´voir des clauses conditionnelles et des contrats multiples, impe´- ratifs de non-confidentialite´, accord sur le niveau des indemnite´s forfaitaire) sont destine´es a` restreindre la concurrence entre les membres du TACA et ne peuvent, elles non plus, be´ne´fi- cier d’une exemption individuelle. (140) Cet effet est particulie`rement important pour les char- geurs «de pointe»: volumes e´leve´s (1 000 EVP ou plus par an), couverture mondiale (les trois principaux trafics plus d’autres) et services a` valeur ajoute´e (entreposage, e´tiquetage, etc. ). L 95/86 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (488) Pour les raisons expose´es ci-apre`s, la Commis- sion conside`re que les conditions pre´vues a` l’ar- ticle 85, paragraphe 3, ne sont pas remplies. En outre, les parties au TACA n’ont avance´ aucun argument susceptible de justifier l’exemption de ces restrictions. Les clauses conditionnelles («contingency clau- ses») (489) Les clauses conditionnelles [voir conside´rant 17, point g)] peuvent procurer des avantages consi- de´rables aux chargeurs. Le rapport ACCOS (141) d’avril 1992, partant d’une analyse de David Butz, a conclu que: «Si les chargeurs sont preˆts a` payer pour obtenir la garantie d’un taux maximal, l’in- sertion d’une clause dite “anglaise” (“meet- or-release”) ou d’une clause du “client le plus favorise´” peut accro(cid:238)tre les recettes et le volume de fret. » Butz lui-meˆme a conclu que de telles disposi- tions profitent effectivement aux producteurs et aux chargeurs les plus faibles et a notamment de´clare´ que: les clauses du chargeur le plus «En fait, favorise´ servent de syste`me d’indexation des prix flexible et efficace en garantissant que les termes du contrat du chargeur A avec le transporteur B s’ajustent aux changements des conditions du marche´ qui se refle`tent ensuite dans les taux du tarif. » (490) Comme il est indique´ plus haut, les parties au TACA n’ont avance´ aucun argument indiquant en quoi l’interdiction des clauses conditionnelles remplirait les conditions d’application de l’arti- cle 85, paragraphe 3. La Commission conside`re que ces clauses sont susceptibles de profiter a` certains chargeurs et que les chargeurs ne tire- ront aucun be´ne´fice de leur interdiction. En conse´quence, la Commission conside`re que l’in- terdiction des clauses conditionnelles ne remplit l’article 85, para- pas les conditions pre´vues a` graphe 3. Interdiction des contrats d’une dure´e supe´rieure a` un an (491) L’interdiction des contrats de services d’une dure´e supe´rieure a` un an (porte´e depuis a` deux ans et ensuite a` trois ans) constitue incontesta- blement une restriction de concurrence et sem- ble aller a` l’encontre de la stabilite´ des prix. Les parties au TACA ont soutenu que l’interdiction des contrats de services d’une dure´e supe´rieure permettrait «des gains d’efficience sur le plan administratif», faute desquels certains chargeurs subiraient un «handicap concurrentiel» (142), mais sans fournir aucune pre´cision sur ce que repre´senteraient ces be´ne´fices et sur la fac¸on dont une part e´quitable en serait re´serve´e aux chargeurs. (492) Aucune explication suffisante n’a e´te´ avance´e pour de´montrer que cette interdiction remplis- sait les conditions d’exemption et la Commis- sion ne discerne aucun profit pour les usagers, ni a fortiori de part e´quitable du profit revenant aux utilisateurs. La Commission en conclut que l’interdiction des contrats de services d’une dure´e supe´rieure a` un an ou plus ne remplit pas les conditions pre´vues a` l’article 85, paragraphe 3, du traite´ et a` l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE. Interdiction des contrats multiples (493) Les parties au TACA sont convenues de ne pas conclure plus d’un contrat a` la fois avec un meˆme chargeur, ce qui a pour effet qu’une par- tie au TACA qui est partie a` un contrat de servi- ces commun ne peut conclure de contrat indivi- duel et inversement. Il n’a e´te´ fourni a` la Com- mission aucune raison valable pour justifier qu’une compagnie ne soit pas libre de passer un contrat individuel pour une quantite´ minimale donne´e tout en participant a` un contrat com- mun pour une autre quantite´ minimale (dans la mesure o(cid:156) la conclusion de ce contrat commun est conforme au droit communautaire). (494) Il est probable que l’interdiction des contrats multiples a pour effet de favoriser la conclusion de contrats de services TACA en empeˆchant les compagnies de passer des contrats de services individuels. Ce n’est toutefois pas une raison suffisante pour restreindre la concurrence d’une manie`re aussi substantielle. Les contrats de ser- vices extreˆmement importants pour les chargeurs et la Commission individuels peuvent eˆtre (141) «US Advisory Commission on Conferences in Ocean (142) Voir la (premie`re) lettre adresse´e par Lovell White Dur- Shipping». rant a` la Commission en date du 3 mai 1995. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/87 conside`re qu’on ne devrait pas empeˆcher les compagnies maritimes de passer de tels contrats. En conse´quence, elle estime que cette restriction impose´e aux contrats de services ne remplit pas les conditions pre´vues a` l’article 85, paragraphe 3, du traite´ et a` l’article 53, paragraphe 3, de l’acccord EEE. Indemnite´s forfaitaires indemnite´s forfaitaires pre´vues par (495) Les parties au TACA s’accordent sur le niveau des les contrats de services qu’elles passent et ont tente´ de justifier cet accord en se re´fe´rant au droit ame´ricain (143). De l’avis de la Commission, le droit ame´ricain n’exige pas que les contrats de services contiennent des clauses d’indemnite´s forfaitaires (144) et spe´cifie encore moins a` quel niveau elles doivent, le cas e´che´ant, eˆtre fixe´es. En l’absence de toute justification, la Commis- sion conclut que l’accord portant sur le montant des indemnite´s forfaitaires a` inclure dans les contrats de services ne remplit pas les conditions pre´vues a` l’article 85, paragraphe 3, du traite´ et a` l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE. possibles d’ame´liorer cette cha(cid:238)ne consiste a` dis- cuter directement de leurs besoins de transports avec les armateurs. Les re´sultats de ces ne´gocia- tions devraient rester confidentiels a` moins que les deux parties n’en de´cident autrement. Il est normal que le chargeur cherche a` acque´rir un avantage sur ses concurrents en ame´liorant sa cha(cid:238)ne d’approvisionnement. Quant a` l’arma- teur, il est e´galement normal qu’il tire un profit de l’investissement que repre´sente le temps et l’e´nergie consacre´s a` fournir un service sur mesure a` un client. (498) En conse´quence, la Commission ne conside`re pas que la pratique consistant a` divulguer l’exis- tence d’un contrat de services individuel ou, a fortiori, les conditions de ce contrat a` des com- pagnies qui ne sont pas parties au contrat rem- plisse les conditions de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ et de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE. (499) Cette analyse recueille apparemment le soutien d’au moins deux parties au TACA, Maersk et Sea-Land. Le 3 avril 1997, Maersk a e´crit a` la sous-commission et marine marchande» du Se´nat des E´ tats-Unis d’Ame´rique pour affirmer clairement son sou- tien au droit «Transports terrestres Confidentialite´ des contrats de services (496) Les parties au TACA exigent actuellement que les conditions de tout contrat de services passe´ par l’une d’elles soient divulgue´es aux autres membres et mettent ces informations a` la dispo- siton des transporteurs qui adhe`rent au TACA (voir conside´rant 229). (497) La Commission conside`re que la cha(cid:238)ne d’ap- au provisionnement qui consommateur est au cœur de la compe´titivite´ industrielle. Pour les chargeurs, l’une des fac¸ons va du fabricant (143) Voir la (premie`re) lettre adresse´e par Lovell White Dur- rant a` la Commission en date du 3 mai 1995: «Cette disposition relative aux indemnite´s forfaitaires transpose une prescription du droit ame´ricain selon laquelle les engagements minimaux en termes de volume et de valeur de fret doivent eˆtre appre´ciables (voir re`glement de la FMC, paragraphe 46, 514. 17 d) vii) qui dispose: “la clause obligatoire no 7 pre´voit des indemnite´s forfai- taires en cas d’inexe´cution du contrat”). » (144) Voir l’article 3, paragraphe 21, de l’US Shipping Act de 1984 «[…] le contrat peut aussi contenir des clauses en cas d’inexe´cution par l’une ou l’autre partie» et l’article 8, lettre c), «les conditions essentielles du contrat com- prennent […] les indemnite´s forfaitaires a` verser en cas d’inexe´cution, le cas e´che´ant» (mise en e´vidence ajou- te´e). chargeurs «des transporteurs de et des conclure des contrats de services a` titre indi- viduel et de les garder secrets». Maersk ajoutait: «Il est particulie`rement important, dans le contexte de notre partenariat mondial avec Sea-Land, que Maersk et Sea-Land puissent conclure des contrats confidentiels communs avec nos principaux chargeurs. » Interdiction des actions inde´pendantes sur les contrats de services (500) Les parties au TACA interdisent acutellement les actions inde´pendantes sur les contrats de ser- vices, mais elles n’ont pas explique´ en quoi cette interdiction remplissait les conditions d’exemp- tion. Il convient de noter, a` cet e´gard, que les actions inde´pendantes sur les contrats de servi- ces e´taient autorise´es par les confe´rences dans le passe´ (voir conside´rant 126). L 95/88 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (501) E´ tant donne´ l’existence d’actions inde´pendantes sur les taux du tarif (meˆme dans la mesure limi- te´e o(cid:156) elles sont exerce´es par les parties au TACA), l’interdiction des actions inde´pendantes sur les contrats de services n’appara(cid:238)t pas indis- pensable, en particulier si l’on tient compte du fait que, dans le passe´, certaines confe´rences ope´rant sur des trafics ame´ricains les ont autori- se´es. En outre, cette interdiction ne procure aucun avantage aux consommateurs. En conse´- quence, la Commission ne conside`re pas que cette interdiction remplisse les conditions de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ et de l’arti- cle 53, paragraphe 3, de l’accord EEE. Conclusion (502) Pour les raisons expose´es plus haut, la Commis- sion conside`re que le fait d’imposer des restric- tions aux contrats de services passe´s par les par- ties au TACA ne contribue ni a` ame´liorer la productivite´ des compagnies maritimes concer- ne´es ni a` promouvoir le progre`s technique ou e´conomique. En outre, les chargeurs ne retirent pas une part e´quitable du profit qui re´sulte de ces restrictions et, en tout e´tat de cause, il n’a pas e´te´ prouve´ que celles-ci e´taient indispensa- bles. En conse´quence, la Commission estime que l’accord des parties au TACA ayant pour restrictions quant au objet d’imposer des contenu des services qu’elles concluent ne remplit pas les conditions de l’arti- cle 85, paragraphe 3, du traite´ et de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE. contrats de XXI. CONTRATS DE SERVICES ET FIXATION DES TARIFS TERRESTRES (503) La fixation des prix des services d’achemine- ment terrestre fournis en vertu d’un contrat de services est exclue du champ d’application de l’exemption par cate´gorie pre´vue en faveur des confe´rences maritimes par le re`glement (CEE) no 4056/86 pour les meˆmes raisons que la fixa- tion des tarifs terrestres. XXII. RE´ MUNE´ RATION DES TRANSITAIRES A. L’application de l’article 85, paragraphe 1, du traite´ a` l’accord ayant pour objet de fixer le niveau des commissions des transitaires (505) Les parties au TACA s’entendent sur les mon- tants, les niveaux ou les taux des commissions de courtage et de re´tribution des transitaires, sur les modalite´s de paiement de ces sommes et sur la de´signation des personnes pouvant faire fonction de courtiers (voir conside´rant 19). Cet accord empeˆche, restreint ou fausse le jeu de la concurrence non seulement entre les parties au TACA, mais aussi entre les transitaires et autres interme´diaires. Il rele`ve par conse´quent de l’arti- cle 85, paragraphe 1, du traite´ et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE. Les parties au TACA admettent, au point 326 de la re´ponse a` la communication des griefs, qu’un accord visant a` appliquer un plafond aux commissions payables aux transitaires a pour effet de re´duire la concurrence pour la fourniture de services de transport maritime par les parties a` cet accord. (506) Il va de soi que la question de la re´mune´ration des transitaires (en particulier l’accord des par- ties au TACA consistant a` fixer les taux de com- mission maximaux) se limite au second des deux r(cid:244)les que peut jouer le transitaire et qui sont examine´s aux conside´rants 158 a` 164, a` savoir lorsqu’il intervient comme agent et non comme commettant. (507) En principe, les services fournis par de tels inter- me´diaires ne sont pas des services de transport, de sorte qu’un accord consistant a` fixer le prix a` payer pour ces services rele`ve du champ d’ap- plication du re`glement no 17. (Pour ceux de ces services qui ne rele`vent pas du champ d’applica- tion du re`glement no 17, mais de celui de l’un des re`glements relatifs aux transports, la Com- mission s’est conforme´e, lors de l’adoption de la pre´sente de´cision, a` toutes les re`gles de proce´- dure de´coulant des re`glements applicables en la matie`re. L’analyse faite en application des re`gle- ments concernant les transports est, en tout e´tat de cause, identique a` celle qui se fait en applica- tion du re`glement no 17. ) (504) Enfin, la fixation des prix des services d’achemi- nement terrestre fournis en vertu d’un contrat de services ne saurait be´ne´ficier d’une exemp- tion individuelle pour les meˆmes raisons que celle des tarifs terrestres. (508) Les raisons pour lesquelles l’accord consistant a` fixer des plafonds de re´mune´ration des transitai- res risque de re´pondre au crite`re de l’effet sur le commerce entre E´ tats membres sont examine´es au conside´rant 395. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/89 B. L’application de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ a` l’accord ayant pour objet de fixer le niveau des commissions des transitaires a) L’application de l’exemption par cate´gorie (509) L’article 3 du re`glement (CEE) no 4056/86 concerne la fixation des prix et des conditions du transport, c’est-a` -dire des conditions aux- quelles les services de transport maritime sont vendus aux chargeurs. Il ne s’applique pas expli- citement — et aucun argument n’a e´te´ avance´ a` l’appui de la the`se selon laquelle il s’applique- rait implicitement — a` un accord fixant les conditions de re´tribution des inter- me´diaires fournis par les transitaires ou autres interme´diaires aux membres d’une confe´rence. services (510) La fixation de plafonds de re´mune´ration des transitaires est susceptible d’e´liminer la concur- rence que pourraient se livrer les parties au TACA pour obtenir la cliente`le de ces inter- me´diaires en offrant des commissions plus e´le- ve´es. Son effet sur la concurrence risque d’eˆtre particulie`rement important dans les pays o(cid:156) la proportion d’affaires o(cid:156) les interme´diaires inter- viennent est e´leve´e. Cet accord re´duit aussi la concurrence entre interme´diaires, ceux-ci e´tant moins incite´s a` fournir un meilleur service que leurs concurrents. On ne peut pas conside´rer qu’une couverte par restriction soit l’exemption par cate´gorie ni qu’elle constitue un accord technique au sens de l’article 3 du re`gle- ment (CEE) no 1017/68. telle (511) Si l’accord fixant des plafonds de re´mune´ration des transitaires est destine´ a` avoir un effet sur les prix en re´duisant ou en e´liminant la concur- rence, on ne peut conside´rer qu’il a comme objectif la fixation des taux et conditions du transport. S’il en e´tait autrement, et que le fait qu’un accord a un effet sur les prix impliquait que cet accord a pour objectif la fixation de ces taux, il en re´sulterait que tout accord entre les parties au TACA relevant du champ d’applica- tion de l’article 85, paragraphe 1, du traite´ rele`- verait automatiquement de celui de l’exemption par cate´gorie. Une telle interpre´tation serait en totale contradiction avec le principe ge´ne´ral selon lequel le champ d’application des exemp- tions par cate´gorie doit faire l’objet d’une inter- pre´tation restrictive. b) Possibilite´ d’une exemption individuelle (512) Les parties au TACA n’ont avance´ aucun argu- ment pour justifier la fixation de plafonds de le re´mune´ration des transitaires. Elles ont simple- ment fait observer que les confe´rences ope´rant trafic Europe du Nord - E´ tats-Unis sur d’Ame´rique fixent «des niveaux de commissions l’exclu- payables aux transitaires europe´ens [a` sion des transitaire britanniques et irlandais] pour les ope´rations est-ouest» depuis le de´but des anne´es 70. Elles ont e´galement fait valoir que d’autres confe´rences, non spe´cifie´es, fixent ce type de prix depuis le de´but du sie`cle. (513) La Commission conside`re que cette pratique est destine´e et de nature a` restreindre la concur- rence entre les parties au TACA. Des effets ne´gatifs peuvent donc s’exercer sur la concur- rence au niveau de la demande des services four- nis par les transitaires aux parties au TACA. Ainsi, les consommateurs risquent d’eˆtre prive´s du profit qui re´sulterait de la concurrence entre les parties au TACA. (514) Cette pratique peut aussi empeˆcher la concur- rence entre les transitaires et de´courager toute ame´lioration de la qualite´ des services fournis par ceux-ci, en les incitant a` se concentrer sur le volume, et non sur la qualite´ des prestations. La concurrence peut donc aussi eˆtre affecte´e du c(cid:244)te de l’offre. (515) La Commission ne conside`re pas que la suppres- sion du plafond applicable aux commissions des transitaires (de meˆme que celle des autres res- trictions de´crites plus haut) entra(cid:238)nerait une hausse ge´ne´rale des prix propre a` justifier l’exis- tence de cette restriction de concurrence. Il s’agit, en tout e´tat de cause, d’un argument qui pourrait eˆtre avance´ pour tout accord de fixa- tion des prix du c(cid:244)te´ de la demande. Pour obte- nir une re´partition optimale du profit, les prix devraient refle´ter la valeur e´conomique re´elle des produits et services telle qu’elle est de´termi- ne´e par chaque acheteur. (516) Si le co(cid:223)t des services des transitaires augmen- tait trop brusquement aux yeux des chargeurs, ceux-ci changeraient sans doute tre`s vite de tac- tique et traiteraient directement avec le trans- le transitaire est perc¸u porteur. Toutefois, si comme pouvant apporter une plus-value subs- tantielle, il n’y a aucune raison que cela ne se refle`te pas dans un niveau de prix plus e´leve´. Les transitaires se trouvent, a` cet e´gard, dans la L 95/90 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 si meˆme situation que de nombreux autres inter- me´diaires: le recours a` un interme´diaire devient trop co(cid:223)teux, le client cherchera d’au- tres canaux de distribution, tels que l’achat direct au fournisseur. (517) Ces e´le´ments prouvent que l’accord consistant a` fixer des plafonds de re´mune´ration des transitai- res n’ame´liore ni la production ni la distribution des services en question. Il ne profite pas non plus aux consommateurs. Enfin, le fait qu’au- cune commission n’est paye´e par les parties au TACA aux transitaires britanniques et irlandais tend a` confirmer qu’un accord consistant a` fixer des taux maximaux de commission n’est pas indispensable. (518) En conse´quence, la Commission ne conside`re pas que l’accord par lequel les parties au TACA s’entendent sur les montants, les niveaux ou les taux des commissions de courtage et de re´tribu- tion des transitaires, les modalite´s de paiement de ces sommes et la de´signation des personnes pouvant assurer la fonction de courtier rem- plisse des conditions pre´vues a` l’article 85, para- graphe 3, du traite´ et a` l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE. XXIII. APPRE´ CIATION AU REGARD DE L’ARTI- CLE 86 A. Le marche´ en cause (519) Le marche´ des transports maritimes en cause est de´crit aux conside´rants 60 a` 75. Le marche´ ge´o- graphique correspond a` la zone o(cid:156) les services de transport maritime de´finis plus haut sont commercialise´s, a` savoir, en l’espe`ce, les zones d’attraction des ports de l’Europe du Nord. Ce marche´ ge´ographique correspond au champ d’application du tarif terrestre du TACA et il repre´sente une partie substantielle du marche´ commun. B. Position dominante collective (520) La premie`re question qui se pose est celle de savoir si les membres du TACA sont en mesure de de´tenir ensemble une position dominante et la deuxie`me, s’ils exercent une position domi- nante collective sur le marche´ ge´ographique en cause pour la fourniture des services de trans- port maritime concerne´s. a) Liens e´conomiques (521) Selon la jurisprudence, l’article 86 peut s’appli- quer a` des situations o(cid:156) plusieurs entreprises inde´pendantes de´tiennent ensemble une position dominante sur le marche´ en cause pour autant que ces entreprises soient unies par des liens e´conomiques (145). Dans l’affaire Societa` Italiana Vetro (146), le Tribunal de premie`re instance a explicitement pris les confe´rences maritimes comme exemples d’accords entre entite´s e´cono- miques inde´pendantes permettant la formation de liens e´conomiques graˆ ce auxquels lesdites entite´s de´tiennent ensemble une position domi- nante par rapport aux autres ope´rateurs sur le marche´, en s’appuyant a` cet e´gard sur le libelle´ de l’article 8 du re`glement (CEE) no 4056/86. l’affaire Ce principe a e´te´ CEWAL, dans laquelle il a e´te´ applique´ spe´cifi- quement aux confe´rences maritimes (147). confirme´ dans (522) retenu le crite`re propose´ par Il convient, toutefois, de noter que le Tribunal n’a pas le Royaume-Uni en qualite´ de partie intervenante, selon lequel il est ne´cessaire de constater l’exis- tence entre les entreprises de liens institutionnels analogues a` ceux qui existent entre socie´te` me`re et filiale (148). Le Tribunal n’a donc pas admis que les entreprises doivent agir sur le marche´ en cause comme une seule entite´ e´conomique pour de´tenir une position dominante collective. Il est donc clair que le maintien d’une certaine concurrence entre les parties n’exclut pas l’exis- tence d’une position dominante collective. (523) Dans l’affaire CEWAL, le Tribunal a examine´ les liens e´conomiques entre les membres de la confe´rence CEWAL qui justifiaient la conclusion selon laquelle la position des parties sur le mar- che´ devait eˆtre e´value´e d’un point de vue collec- tif (149). Le Tribunal a explicitement mentionne´ le fait que la confe´rence e´tait le cadre de divers comite´s auxquels ses membres appartenaient, tels que le Za(cid:239)re Pool Committee et le Special Fighting Committee. (524) Le Tribunal e´galement mentionne´ la volonte´ d’e´tablir et d’appliquer des taux de fret unifor- mes et d’autres conditions de transport commu- nes et donc de se pre´senter sur le marche´ (145) Voir l’arreˆt de la Cour de justice du 27 avril 1994 dans l’affaire C-393/92, Gemeente Almelo et autres contre Enerjiebedrijf ljsselmij NV, Recueil 1994, p. I-1477, points 42 et 43 des motifs. Voir aussi les conclusions de l’avocat ge´ne´ral M. Darmon, point 117. (146) Voir l’arreˆt du Tribunal de premie`re instance du 10 mars 1992 dans les affaires jointes T-68/89, T-77/89 et T-78/89, SIV et autres contre Commission, «Verre plat», Recueil 1992, p. II-1403, points 357 a` 359 des motifs. (147) Voir l’arreˆt CEWAL, pre´cite´ (note 113), point 64 des motifs. (148) Voir l’arreˆt «Verre plat», pre´cite´ (note 145), point 343 des motifs. (149) Voir l’arreˆt CEWAL, precite´ (note 113), point 65 des motifs. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/91 comme une seule et meˆme entite´. Enfin, le Tri- bunal a aussi observe´ que les pratiques repro- che´es aux membres de CEWAL traduisaient la volonte´ d’adopter ensemble une meˆme ligne d’action sur le marche´ pour re´agir unilate´rale- ment a` une e´volution, juge´e menac¸ante, de la situation concurrentielle du marche´ sur lequel ils ope´raient. Ces pratiques constituaient les e´le´- ments d’une strate´gie globale au service de laquelle les membres de CEWAL ont uni leurs forces. (525) La Commission estime que les membres du TACA de´tiennent une position dominante col- lective du fait qu’il existe entre eux un nombre conside´rable de liens e´conomiques qui ont sensi- blement re´duit leur capacite´ d’agir de manie`re autonome. (526) Le premier de ces liens est le tarif. Comme il est indique´ au conside´rant 174, non seulement les parties au TACA conviennent d’adhe´rer a` un tarif, mais elles sont tenues de le faire en vertu de la le´gislation ame´ricaine: le non-respect du tarif peut entra(cid:238)ner des amendes d’un montant maximal de 25 000 de dollars des E´ tats-Unis par violation. (527) L’adhe´sion aux re`gles du TACA est aussi assu- re´e par les nombreuses mesures d’exe´cution de´crites aux conside´rants 21 et 22. Ces mesures constituent l’arsenal disciplinaire le plus com- plet que la Commission ait jamais rencontre´ dans le secteur des transports maritimes de ligne. Elles vont du paiement de garanties subs- tantielles et d’amendes en cas de de´passement la de´signation d’un organe inde´- des quotas a` pendant appele´ a` jouer le r(cid:244)le d’autorite´ de contr(cid:244)le («Enforcement Authority») ayant «un acce`s total et illimite´ […] a` tous les documents pouvant concerner les activite´s d’un transpor- teur sur le trafic». (528) Ces restrictions de la capacite´ des membres du TACA d’agir les uns des inde´pendamment autres ont pour objet d’e´liminer dans une large mesure la concurrence par les prix entre eux. Les parties au TACA ont aussi adopte´ des mesu- res leur permettant de se pre´senter sur le marche´ comme une seule et meˆme entite´ et de re´duire ainsi la pression exerce´e par les clients pour obtenir des re´ductions de prix. Le r(cid:244)le du secre´- tariat du TACA et la publication de plans d’ex- ploitation annuels sont particulie`rement impor- tants a` cet e´gard. (529) Le secre´tariat du TACA assume des fonctions administratives e´tendues. Habilite´ a` remplir le r(cid:244)le d’agent des membres financie`res tre`s et du TACA en passant des contrats de transport en leur nom, il peut assister a` la ne´gociation des contrats de services entre les chargeurs et les membres. Le secre´tariat du TACA publie des communique´s de presse pour le compte des par- ties. (530) Chaque anne´e, les parties au TACA publient un «plan d’exploitation», dont des exemples figu- rent a` l’annexe III. Ces documents prouvent que les membres du TACA apparaissent aux char- geurs comme ayant une strate´gie commerciale commune sur le marche´ (150). (531) Les liens e´conomiques entre les parties au TACA sont renforce´s par ceux qui unissent cer- taines d’entre elles dans le cadre de divers consortiums et qui sont de´crits aux conside´rants 180 a` 191. Les membres du TACA sont donc unis par des liens e´conomiques tre`s e´troits, de sorte qu’ils sont en mesure d’exercer une posi- tion dominante collective. b) Position dominante (532) L’e´le´ment central d’une position dominante est le pouvoir de faire obstacle a` une concurrence effective. La formulation la plus connue de ce pouvoir, qui s’applique e´galement a` la notion de position dominante collective, est celle que l’on trouve dans l’affaire des vitamines (151): (150) Voir arreˆt de la Cour de justice du 6 mars 1974 dans les affaires jointes 6/73 et 7/73, Commercial Solvents, Recueil 1974, p. 223: «Apre`s tout, le consommateur ne s’inte´resse qu’aux produits finis et c’est le pre´judice cause´ au consommateur, qu’il soit direct ou indirect, que vise l’article 86 […]», conclusions de l’avocat ge´ne´- ral J. P. Warner, p. 270. (151) Arreˆt de la Cour de justice du 13 fe´vrier 1979 dans l’af- faire 85/76, Hoffman-La Roche contre Commission, Recueil 1979, p. 461, points 38 et 39 des motifs. Voir aussi arreˆt du 8 juin 1971 dans l’affaire 78/70, Deutsche Grammophon contre Metro, Recueil 1971, p. 487, point 17 des motifs, «la possibilite´ de faire obstacle a` une concurrence effective sur une partie importante du marche´ a` prendre en conside´ration, compte tenu notam- ment de l’existence e´ventuelle de producteurs e´coulant des produits similaires et de leur position sur le mar- che´», et arreˆt du 9 novembre 1983 dans l’affaire 322/81, NV Nederlandse Banden-Industrie Michelin NV contre Commission, Recueil 1983, p. 3461, point 48 des motifs, «la constatation d’une position dominante pour un produit n’exige pas l’absence totale de concur- rence d’autres produits partiellement interchangeables, de`s lors que cette concurrence ne met pas en cause le les pouvoir de l’entreprise d’influencer notablement conditions dans lesquelles cette concurrence se de´velop- pera et, en tout cas, de se comporter dans une large mesure sans devoir en tenir compte et sans pour autant que cette attitude lui porte pre´judice». L 95/92 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 «[…] une position de puissance e´conomique de´tenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marche´ en cause en lui donnant la possibilite´ de comporte- ments inde´pendants dans une mesure appre´- ciable vis-a` -vis de ses concurrents, de ses clients, et, finalement, des consommateurs. tarifs soit nettement plus re´duite que celle des valeurs des marchandises, les prix peuvent aller du simple au quintuple. En d’autres termes, alors que le co(cid:223)t du transport d’un conteneur n’a pratiquement rien a` voir avec le type de marchandises transporte´es, les taux de fret sont jusqu’a` cinq fois plus e´leve´s pour les produits de forte valeur que pour ceux de faible valeur (154). ou de monopole la diffe´rence d’une Une telle position, a` situation quasi- de monopole, n’exclut pas l’existence d’une cer- taine concurrence, mais met la firme qui en be´ne´ficie en mesure sinon de de´cider, tout au moins d’influencer notablement les condi- tions dans lesquelles cette concurrence se de´veloppera et, en tout cas, de se comporter dans une large mesure sans devoir en tenir compte et sans pour autant que cette atti- tude lui porte pre´judice. » (533) Comme il est indique´ aux conside´rants 85 a` 88, les parties au TACA de´tenaient une part de mar- che´ d’environ 60 % en 1994, 1995 et 1996. Sur le segment le plus important du marche´, leur part e´tait d’environ 70 % au cours de la meˆme pe´riode. Cette part de marche´ doit aussi eˆtre appre´cie´e dans le contexte de l’accroissement de la demande sur le marche´. Une part de marche´ aussi importante induit une forte pre´somption de position dominante (152). La pre´sente de´ci- sion n’examine pas la question de savoir si les parties au TACA ont maintenu leur position dominante en 1997. En tout e´tat de cause, si le maintien de parts de marche´ peut eˆtre re´ve´lateur du maintien d’une position dominante, la re´duc- tion de parts de marche´ encore tre`s importantes ne peut constituer, en elle-meˆme, la preuve de l’absence de position dominante (153). Il s’ensuit, en principe, que l’on ne peut voir dans le fait qu’une entreprise n’occupe pas au moment pre´- sent une position dominante la preuve que cela n’a jamais e´te´ le cas. (534) Cette pre´somption se trouve confirme´e, entre autres, par le fait que les membres du TACA ont re´ussi a` maintenir une grille de prix discri- minatoire. Le tarif du TACA pour les services de transport maritime comporte des taux qui varient d’un produit a` l’autre en fonction de la valeur du produit. Bien que la fourchette des (152) Arreˆt de la Cour de justice du 3 juillet 1991 dans l’af- faire C-62/86, Akzo Chemie BV, Recueil 1991, p. I-3359, point 60 des motifs, o(cid:156) la Cour a estime´ que «des parts (de marche´) extreˆmement importantes consti- tuent par elles-meˆmes, et sauf circonstances exception- nelles, la preuve de l’existence d’une position domi- nante». (153) Voir arreˆt CEWAL, pre´cite´ (note 113), point 77 des motifs. (535) Ce syste`me de tarification diffe´rencie´e, dont le but est de maximiser les recettes, ne se retrouve normalement que dans des situations o(cid:156) une ou plusieurs entreprises jouissent d’une importante puissance de marche´. Sur des marche´s des trans- ports qui ne seraient pas caracte´rise´s par une concentration significative de puissance de mar- il est probable que le prix du transport che´, serait fixe´ en fonction du type de service offert et non des marchandises transporte´es, sur la base des co(cid:223)ts effectifs et selon le jeu des forces du marche´ (155). (536) Un autre exemple de la discrimination impose´e par le TACA au niveau des conditions de trans- port est celui du coefficient d’ajustement mone´- taire (caf): il s’agit d’un supple´ment impose´ par les parties au TACA et qui est destine´ a` com- penser les fluctuations des taux de change. En 1997, le TACA a facture´ un caf de 38 % pour les chargements a` destination et en provenance des ports situe´s entre Hambourg et Le Havre, de 16 % pour les chargements a` destination et en provenance des ports scandinaves et de 6 % pour les chargements a` destination et en prove- nance des ports britanniques. Dans la mesure o(cid:156) ces diffe´rences de caf ne peuvent pas eˆtre jus- tifie´es e´conomiquement, elles constituent un indice de plus de la tarification discriminatoire due a` la puissance de marche´ (156). (154) Il convient d’e´tablir ici une comparaison avec le tarif terrestre o(cid:156) les taux ne sont pas fixe´s par produit et ne varient pas en fonction de la valeur des marchandises se trouvant dans le conteneur, meˆmes s’il peut y avoir quel- ques variations suivant que le conteneur est un EVP ou un EQP. Dans sa de´cision TAA, la Commission a reconnu que les parties au TAA n’avaient pas e´limine´ la concurrence en ce qui concerne le transport terrestre de conteneurs. (155) La discrimination de prix est reconnue comme un des indicateurs directs les plus fre´quemment cite´s de la puis- sance de marche´, notamment quand l’absence de diffe´- rences de co(cid:223)ts est flagrante. Voir, par exemple, B. Hawk, E´ tats-Unis, «Common Market and Internatio- nal Antitrust», paru en 1990, p. 790. Voir aussi F. M. Scherer et David Ross, «Industrial Market Structure and Economic Performance», chapitre 13 (Houghton Mif- flin, 1990). (156) La pre´sente de´cision n’aborde pas la question de savoir si l’accord entre les parties au TACA concernant les caf remplit les conditions pre´vues a` l’article 4 du re´glement (CEE) no 4056/86. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/93 (537) La Commission a demande´ a` plusieurs reprises aux membres du TACA de justifier les diffe´ren- ces actuelles entre les niveaux de caf au regard non seulement des variations des parite´s des monnaies europe´ennes par rapport au dollar des E´ tats-Unis, mais aussi des re´percussions de ces fluctuations sur les co(cid:223)ts effectivement suppor- te´s. Par exemple, dans le cas de marchandises transporte´es a` Rotterdam, les membres du TACA ont e´te´ invi- te´s a` montrer comment les co(cid:223)ts supporte´s en florins ne´erlandais avaient augmente´ par rap- port aux taux de fret au point de justifier un supple´ment de 38 % au titre du caf. Aucune explication n’a e´te´ fournie. de New York par mer (538) Le dernier e´le´ment venant de´montrer la position dominante du TACA consiste dans les possibili- te´s limite´es qu’ont ses clients de se tourner vers d’autes fournisseurs, ce qui en fait un partenaire clients commercial oblige´, meˆme pour me´contents. Comme la Cour l’a de´clare´ dans l’affaire United Brands (157), une part de marche´ doit aussi s’e´valuer en fonction de la force et du nombre des concurrents en pre´sence. les (539) Pour les trois anne´es allant de 1993 a` 1995, les membres du TACA de´tenaient plus de 70 % de la capacite´ disponible sur le trafic direct Europe du Nord/E´ tats-Unis d’Ame´rique (respective- ment, 76, 74 et 75 %). Dans le meˆme temps, leur plus gros concurrent, Evergreen, en de´tenait 11 % (158). La capacite´ des autres principaux concurrents est examine´e aux conside´rants 244 a` 264. Il n’y a aucune raison de penser que ces chiffres aient e´te´ sensiblement diffe´rents en 1996. (541) Cette concentration permet au TACA d’exercer une influence disproportionne´e sur les syste`mes de tarification de ses concurrents, lesquels seront tre`s probablement enclins a` suivre les augmentations de prix. Le leadership du TACA en matie`re de prix risque aussi d’eˆtre renforce´ par le fait que cet accord, qui est l’un des plus restrictifs qui soient entre compagnies maritimes dans le monde, a acquis une re´putation de lea- der en matie`re de prix sur le marche´. (542) Cette situation est encore renforce´e par le fait que les grilles tarifaires et les structures des taux en vigueur sur ce marche´ sont complique´es et se sont de´veloppe´es sur une longue pe´riode. Les compagnies inde´pendantes fixent leurs taux en fonction du tarif du TACA et sont donc des sui- veurs en la matie`re. Le TACA et ses membres peuvent ainsi agir en toute inde´pendance par rapport a` leurs concurrents et a` leurs clients. (543) La capacite´ des parties au TACA d’imposer des augmentations de prix re´gulie`res, quoique modestes, au cours de la pe´riode de allant 1994 a` 1996, par contraste avec les deux autres grands trafics (voir conside´rants 311 et 312), de´montre qu’elles ont e´te´ en mesure de mainte- nir ou d’augmenter les prix. Cela a e´te´ possible du fait de l’e´limination de la concurrence effec- tive. Il n’est pas prouve´ que les services en ques- tion n’aient pas e´te´ rentables depuis la mise en œuvre du TACA: quoi qu’il en soit, il est clair qu’un manque de rentabilite´ n’est pas un facteur de´terminant lorsqu’il s’agit d’e´tablir l’existence d’une position dominante (159). (540) La possibilite´ de se tourner vers des transpor- teurs non membres du TACA doit aussi eˆtre examine´e en tenant compte de l’importance que reveˆtent les contrats de services pour les char- geurs (voir conside´rant 122). Il est peu probable que les chargeurs qui ont besoin de services de transport maritime re´guliers sur une pe´riode d’un an ou plus et qui trouvent, pour cette rai- son, que les contrats de services sont inte´res- sants s’adressent aux petits transporteurs pour couvrir une partie de leurs besoins, car cela re´duirait la quantite´ minimale qu’ils s’engagent a` faire transporter dans le cadre du contrat de services TACA et, donc, le rabais qui leur est consenti. (544) Rien ne prouve qu’Evergreen souhaite renoncer a` son r(cid:244)le de suiveur en matie`re de prix (consi- de´rant 249) ni qu’elle dispose d’une re´serve de capacite´ suffisante pour le faire si elle le voulait. Dans la re´ponse a` la communication des griefs, les parties au TACA ont fourni un tableau contenant des exemples de marchandises qui sont passe´es de l’une ou plusieurs des parties au TACA a` Evergeen. Il ressort de l’examen des exemples choisis par les parties au TACA que, dans de nombreux cas, transfe´re´ a` Evergreen ne repre´sentait qu’une part, parfois infime, des besoins du chargeur concerne´. le fret (157) Affaire 27/76, United Brands, Recueil 1978, p. 207. (158) Source: «Lloyd’s Shipping Economist». (159) Arreˆt United Brands, pre´cite´ (note 157), points 125 a` 128 des motifs. L 95/94 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 (545) Un autre facteur important consiste dans les barrie`res a` l’entre´e conside´rables qui existent sur ce trafic. Elles tiennent, notamment, a` l’obli- gation commerciale d’exploiter des services re´guliers, ce qui implique de de´ployer un nom- bre appre´ciable de navires et d’acque´rir un parc important L’investissement conteneurs. ne´cessaire a` cet effet, qui peut varier entre 400 millions et 2 milliards de dollars des E´ tats-Unis, constitue une barrie`re conside´rable a` l’entre´e. de (546) Il faut aussi tenir compte de la possibilite´ que des concurrents effectifs accroissent leurs capa- cite´s ou que des concurrents potentiels entrent sur le trafic. La contestabilite´ du trafic trans- atlantique pour des concurrents potentiels a e´te´ examine´e plus haut. L’accroissement des capaci- te´s d’un concurrent effectif du TACA se preˆte a` la meˆme analyse, e´tant donne´ qui’il implique des co(cid:223)ts fixes importants dont certains sont irre´cupe´rables. (547) Les navires de´ploye´s sur ces routes sont tre`s spe´- cialise´s. Comme il s’agit d’un des principaux axes commerciaux, indispensable d’y il est de´ployer des navires d’un niveau de perfor- mance relativement e´leve´, spe´cialise´s dans le transport de conteneurs. Certains de´veloppe- ments e´conomiques, tels que le syste`me de livraison «juste a` temps» et la baisse du prix du carburant, ont accru l’importance que reveˆt la rapidite´ du service offert. Comme de nombreux navires ne peuvent pas re´pondre a` ces exigences, le degre´ de mobilite´ des flottes s’en trouve sensi- blement re´duit, ce qui constitue e´galement une barrie`re a` l’entre´e. (548) Enfin, du fait que le TACA est leader en matie`re de prix, il est peu probable qu’un concurrent quel qu’il soit se risque a` de´stabiliser le marche´ en livrant au TACA une concurrence agressive par les prix. (549) Eu e´gard a` ce qui pre´ce`de, la Commission consi- de`re que les membres du TACA ont de´tenu une position dominante collective au sens de l’ar- ticle 86 du traite´ sur le trafic transatlantique direct entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique au cours de chacune des anne´es 1994, 1995 et 1996. La pre´sente de´cision n’exa- mine pas la question de savoir si cette position dominante a e´te´ maintenue en 1997. C. Abus de position dominante (550) En principe, le fait que certaines des pratiques du TACA peuvent actuellement eˆtre autorise´es en vertu d’une exemption par cate´gorie n’empeˆ- che pas l’article 86 du traite´ d’eˆtre applica- ble (160). La Commission conside`re que les membres du TACA ont abuse´ de leur position dominante collective en concluant un accord imposant des restrictions a` l’acce`s aux contrats de services et a` leur contenu et en modifiant la structure concurrentielle du marche´ de manie`re a` renforcer la position dominante du TACA. a) Imposition abusive de restrictions a` l’acce`s aux contrats de services (551) L’importance des contrats de services pour les chargeurs est examine´e en de´tail aux conside´- rants 122 a` 126 ainsi qu’aux conside´rants 472 a` 476. Les parties au TACA ont conclu entre elles un accord visant a` imposer un certain nombre de restrictions au contenu des contrats de servi- ces; dans le passe´, elles s’interdisaient e´galement de passer des contrats de services individuels. L’imposition de ces restrictions avait notam- ment pour objectif d’empeˆcher la concurrence par les prix (voir conside´rant 479). On en trouve une description de´taille´e aux conside´- rants 487 a` 502. (552) Dans le cadre d’un accord de re`glement des dif- fe´rends avec l’US Federal Maritime Commis- sion, les parties au TACA ont accepte´, en 1995, de supprimer l’interdiction des contrats de servi- ces individuels, de sorte que les chargeurs pou- vaient ne´gocier directement avec les transpor- teurs pour les contrats de services couvrant les expe´ditions effectue´es en 1996. Toutefois, meˆme ces contrats de services individuels n’e´taient pas ne´gocie´s librement, car les parties au TACA e´taient convenues d’en restreindre le contenu et de s’en divulguer mutuellement les conditions. (553) Le refus de fournir peut reveˆtir plusieurs formes: il peut s’agir d’un refus de fournir pur et simple, d’un refus de fournir autrement qu’a` des condi- tions dont le fournisseur sait qu’elles sont inac- ceptables (refus implicite) ou d’un refus de four- nir autrement qu’a` des conditions non e´quita- bles. Respecter un accord visant a` restreindre le contenu des contrats de services revient a` refu- (160) De´cision 88/501/CEE de la Commission (IV/31. 043 — Tetra Pak I) (JO L 272 du 4. 10. 1988, p. 27), conside´- rants 41 a` 43, confirme´e par l’arreˆt du Tribunal de pre- mie`re instance du 10 juillet 1990 dans l’affaire T-51/89, Tetra Pak contre Commission, Recueil 1990, p. II-309, points 25, 29 et 30 des motifs. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/95 ser de fournir des services en vertu de contrats de services si ce n’est conforme´ment aux termes dudit accord et rele`ve de la troisie`me des trois formes de refus de fournir de´finies ci-dessus. imposer des res- Respecter un accord visant a` trictions a` l’acce`s aux contrats de services et a` leur contenu limite aussi la fourniture de pro- duits de transport. Un tel comportement rele`ve par conse´quent du champ d’application de l’article 86 du traite´, et en particulier de l’arti- cle 86, points a) et b), lorsque le fournisseur en cause de´tient une position dominante. (554) Les parties au TACA ont refuse´ de fournir aux chargeurs des services de transport maritime et terrestre dans le cadre d’un contrat de services si ce n’est a` certaines conditions qu’elles ont fixe´es collectivement. Ce refus couvrait les contrats de services communs pour les anne´es 1994, 1995 et 1996 et les contrats de services individuels pour l’anne´e 1996. Les parties au TACA ont e´galement refuse´ en 1995 de fournir tout service de transport sur une base indivi- duelle et donc de fournir cette anne´e-la` des ser- vices personnalise´s, selon les capacite´s propres a` les chaque transporteur. Ce refus aurait prive´ chargeurs de tout service supple´mentaire que les parties au TACA pouvaient eˆtre en mesure de fournir a` titre individuel. (555) La Commission conside`re que l’accord imposant des restrictions a` l’acce`s aux contrats de services communs et individuels et a` leur contenu et le refus qui s’en est suivi en 1994, 1995 et 1996 de fournir des services de transport dans le cadre de contrats de services si ce n’est sur la base de certaines conditions fixe´es collective- ment par les parties au TACA constituaient un abus de la position dominante du TACA. (556) La Commission conside`re que cet abus tient, en particulier, aux conditions impose´es par les par- ties au TACA (et en l’absence desquelles elles refusaient de fournir des services de transport dans le cadre de contrats de services en 1994, 1995 et 1996) en ce qui concerne les clauses conditionnelles, la dure´e des contrats de servi- ces, l’interdiction des contrats multiples et le niveau des indemnite´s forfaitaires. des contrats de services individuels en 1995 est un abus particulie`rement grave, compte tenu de l’empressement des parties au TACA a` les auto- riser en 1996. En outre, les arguments avance´s par les parties au TACA dans la demande d’exemption n’e´taient manifestement pas cor- rects (voir conside´rant 479). (voir concerne´s (558) Ces abus peuvent avoir eu un effet sensible compte tenu du tre`s grand nombre de conte- neurs conside´rant 85), de l’importance des parts de marche´ de´tenues par les membres du TACA et du fait que pre`s de 60 % du fret transporte´ par conteneur par les membres du TACA entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique l’est dans le cadre de contrats de services. b) Modification abusive de la structure concur- rentielle du marche´ (559) Dans l’affaire Continental Can, la Cour a estime´ que le simple fait que la concurrence sur le mar- che´ en cause ait e´te´ substantiellement entrave´e par une entreprise dominante constituait un abus, quels que soient les moyens ou les proce´- l’affaire de´s utilise´s a` CEWAL, le Tribunal de premie`re instance a estime´ que l’article 86 couvre tout comporte- ment d’une entreprise en position dominante qui est de nature a` faire obstacle au maintien ou au de´veloppement du degre´ de concurrence sur un marche´ o(cid:156), a` la suite pre´cise´ment de la pre´- sence de cette entreprise, la concurrence est de´ja` affaiblie (162). cet effet (161). Dans (560) L’arreˆt de la Cour dans l’affaire Continental Can vient confirmer la the`se selon laquelle l’e´li- mination de la concurrence potentielle peut constituer un abus de position dominante. L’e´li- mination de la concurrence potentielle peut, dans certaines ciconstances, avoir un impact e´conomique plus fort que l’e´limination de la concurrence effective. Tel peut eˆtre le cas, par exemple, lorsque le concurrent effectif est faible, alors que le concurrent potentiel est en mesure d’entrer sur le marche´ sans difficulte´s majeures (557) La Commission conside`re que l’interdiction des contrats de services individuels en 1995 et le refus qui s’en est suivi cette meˆme anne´e de fournir a` titre individuel tout service de trans- port dans le cadre d’un contrat de services a e´galement constitue´ un abus de la position dominante du TACA. L’interdiction de passer (161) Arreˆt de la Cour de justice du 21 fe´vrier 1973 dans l’af- faire 6/72: Europemballage Corporation et Continental Can Company Inc. contre Commission, Recueil 1973, p. 215. Voir aussi son arreˆt du 11 avril 1989 dans l’af- faire 66/86; Ahmed Saeed, Recueil 1989, p. 803, conclusions de l’avocat ge´ne´ral Lenz. (162) Voir arreˆts Cewal pre´cite´ (note 113), point 106, et Tetra Pak pre´cite´ (note 160), point 114 des motifs. L 95/96 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 et qu’il a la force et les ressources ne´cessaires pour exercer une pression concurrentielle sensi- ble. Il n’est pas ne´cessaire que l’e´limination de la concurrence potentielle ait abouti a` une situa- tion de monopole. concurrent potentiel souhaitait entrer sur le marche´, il ne le fasse qu’apre`s eˆtre devenu partie au TACA. Cette disposition [l’article 86] e´nume`re un certain nombre de pratiques abusives qu’elle interdit. Il s’agit d’une e´nume´ration a` titre d’exemple qui n’e´puise pas les modes d’ex- ploitation abusive de position dominante interdits par le traite´. Ainsi qu’il ressort des points c) et d) de l’article 86, paragraphe 2, cette disposition ne vise pas seulement les pratiques susceptibles de causer un pre´judice imme´diat aux consommateurs, mais e´gale- leur causent pre´judice en ment celles qui portant atteinte a` une structure de concur- rence effective, telle que mentionne´e a` l’arti- cle 3, point f), du traite´. Est de`s lors suscep- tible de constituer un abus le fait, par une entreprise en position dominante, de renfor- cer cette position au point que le degre´ le domination ainsi atteint entraverait substan- tiellement la concurrence, c’est-a` -dire ne laisserait subsister que des entreprises de´pen- dantes, dans leur comportement, de l’entre- prise dominante (163). (561) Il ressort clairement des conside´rants du re`gle- ment (CEE) no 4056/86 que l’existence de servi- ces concurrents hors confe´rence, et en particu- lier d’une concurrence potentielle sous la forme de compagnies maritimes de ligne qui ne sont pas actuellement pre´sentes sur un trafic donne´ mais sont capables d’y entrer, est l’un des princi- paux facteurs justifiant l’octroi de l’exemption par cate´gorie. Dans ce contexte, il importe de prendre en conside´raton la de´claration du pre´si- dent du TACA cite´e au conside´rant 292. «Comme je l’ai dit a` chaque compagnie qui cherchait a` entrer sur le marche´, venez me voir et discuter avec moi et nous ferons tout ce qui est en notre pouvoir pour vous aider a` parvenir a` vos fins. » (562) Il est clair, cependant, que l’intention des parties au TACA n’e´tait pas d’aider les concurrents potentiels a` entrer sur le marche´ pour subir, de leur part, des pressions concurrentielles. Com- mercialement, une telle strate´gie n’aurait eu aucun sens. L’intention des parties au TACA e´tait, au contraire, de faire en sorte que si un (163) Voir arreˆt Continental Can pre´cite´ (note 161), point 26 des motifs. (563) Dans leur re´ponse a` la communication des griefs dans l’affaire TAA (date´e du 17 mars 1994), les parties au TAA ont spe´cifiquement de´signe´ Han- jin et Hyundai comme armateurs inde´pendants exerc¸ant une «pression concurrentielle sensible» sur les parties au TAA, car menac¸ant d’entrer sur le trafic couvert par celui-ci. Il appara(cid:238)t cependant que les parties au TACA ont pris des mesures pour aider ces concurrents potentiels a` s’introduire avec succe`s sur le marche´ en tant que parties au TACA. Cela ressort du fait que, dans la perspective de son entre´e sur le trafic et avant de devenir partie au TACA, Hanjin a demande´ a` prendre connaissance de «tous les documents et statistiques pertinents e´manant du TACA (tarif, contrats de services, escales, char- gements et performances) […]» (voir conside´- rant 229). La communication d’informations de cette nature, dont beaucoup constituent des secrets d’affaires d’une valeur conside´rable (identite´ des clients, marchandises, prix, types de transport) et ne sont pas ne´cessaires a` une compagnie maritime pour devenir membre d’une confe´rence maritime exerc¸ant des activite´s qui rele`vent du champ d’application de l’exemp- tion par cate´gorie, aurait e´te´ un moyen d’incita- tion puissant pour amener Hanijin a` s’introduire sur le trafic transatlantique en tant que partie au TACA et non en tant que transporteur inde´- pendant. imme´diat a` l’entre´e. L’acce`s (564) De meˆme, comme il ressort du conside´rant 230, lorsque Hyundai est entre´e sur le trafic trans- atlantique en tant que partie au TACA, elle est devenue partie aux contrats de services TACA auxquels elle souhaitait adhe´rer, et cela avec effet a` son premier de´part sur le trafic. Comme il est explique´ plus haut, l’existence de nom- breux contrats de services peut constituer une barrie`re a` ces contrats aurait e´te´ une incitation puissante pour amener Hyundai a` entrer sur le trafic trans- atlantique en tant que partie au TACA. Enfin, la de´claration du secre´tariat du TACA cite´e au conside´rant 239 concernant Hanjin de´montre une volonte´ collective de «permettre a` Hanjin de se forger une part de marche´ compatible avec sa capacite´ en slots sur le trafic […]». L’existence d’une telle volonte´ de la part des autres parties au TACA aurait conside´rablement re´duit les risques commerciaux inhe´rents a` l’en- tre´e sur un nouveau marche´ et aurait de ce fait e´te´ un facteur d’incitation pour amener Hanjin a` entrer sur le trafic transatlantique en tant que partie au TACA. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/97 (565) Au nombre des mesures prises par les parties au TACA pour amener les concurrents potentiels a` entrer sur le marche´ en tant que parties au TACA figurent la conclusion d’un grand nom- bre de contrats de services a` double tarification et le fait que les anciens membres structure´s du TAA s’abstenaient de concourir pour certains contrats de services avec les transporteurs mari- times non exploitants de navires (NVOCC). Comme la Commission l’a constate´ dans l’af- faire TAA (voir conside´rant 296 et note 84), la grille de prix a` deux niveaux avait pour objet et pour effet de limiter la concurrence des arma- la teurs inde´pendants en les faisant adhe´rer a` confe´rence. A la suite de l’interdiction du TAA en 1994, les parties au TACA ont renonce´ a` leur tarif a` deux niveaux, mais elles ont ne´an- moins continue´ a` offrir des contrats de services pre´voyant des prix plus e´leve´s pour les anciens membres de la confe´rence et des prix plus bas pour les anciens transporteurs inde´pendants et les nouveaux venus. En outre, les anciens mem- bres de la confe´rence ont en fait re´serve´ certai- nes cargaisons aux anciens transporteurs inde´- pendants et aux nouveaux venus en s’abstenant de concourir pour en assurer le transport. Ce comportement aurait eu pour effet d’inciter les concurrents potentiels qui souhaitaient entrer sur le marche´ a` le faire en tant que parties au TACA. les amener (566) Chacun de ces actes aurait e´te´ une mesure d’in- citation destine´e a` concurrents potentiels a` entrer sur le trafic transatlantique non pas en tant que transporteurs inde´pendants mais en tant que parties au TACA. Dans la mesure o(cid:156) l’existence d’une concurrence poten- tielle peut avoir restreint la puissance de marche´ du TACA (the´orie des marche´s contestables), l’e´limination de cette source de concurrence aurait eu un double effet: l’e´limination de la concurrence potentielle et l’e´limination par anti- cipation de la concurrence re´elle. La Commis- sion estime que ce comportement, qui n’a pas e´te´ re´vele´ dans la demande d’exemption, a nui a` la structure concurrentielle du marche´ et a constitue´ un abus de la position dominante col- lective des parties au TACA en 1994, 1995 et 1996. (567) La Commission conside`re que le but poursuivi par les membres du TACA e´tait d’e´liminer la concurrence par les prix en portant atteinte a` la structure du marche´ et en limitant l’offre de ser- Il convient de remarquer vices de transport. dans ce contexte qu’il incombe a` toute entre- prise occupant une position dominante «une responsabilite´ particulie`re de ne pas porter atteinte par son comportement a` une concur- rence effective et non fausse´e» (164). (164) Voir arreˆt Nederlandsche Banden-Industrie pre´cite´ (note 151), point 57 des motifs. D. Effet sur le commerce entre E´ tats membres — Article 86 (568) En ce qui concerne l’effet sur le commerce entre E´ tats membres, pour que l’article 86 du traite´ soit applicable, il est a` la fois ne´cessaire et suffi- sant, selon la jurisprudence communautaire, que le comportement abusif soit susceptible d’affec- ter le commerce entre E´ tats membres. Il n’est donc pas ne´cessaire d’e´tablir que le comporte- ment en cause a effectivement affecte´ ce com- merce. Cette condition d’application est re´pute´e remplie de`s lors que les e´changes intracommu- nautaires ont e´te´ affecte´s au moins potentielle- ment de fac¸on significative (165). Toute modifi- cation de la structure concurrentielle d’un mar- che´ est particulie`rement susceptible d’affecter les e´changes entre E´ tats membres (166). (569) Il convient de noter que le sixie`me conside´rant du re`glement (CEE) no 4056/86 pre´cise que le commerce entre E´ tats membres risque d’eˆtre affecte´ «lorsque ces […] pratiques abusives concernent des transports maritimes internatio- naux […] au de´part ou a` destination de ports de la Communaute´» et que «de telles […] prati- ques abusives sont susceptibles d’influencer la concurrence, d’une part, entre les ports des dif- fe´rents E´ tats membres en modifiant leurs zones d’attraction respectives et, d’autre part, entre les activite´s se situant dans ces zones d’attraction et de perturber les courants d’e´change a` l’inte´rieur du marche´ commun. » (570) Les pratiques abusives susmentionne´es sont sus- le commerce entre E´ tats ceptibles d’affecter membres pour les meˆmes raisons que celles qui sont e´nonce´es plus haut en ce qui concerne l’ar- ticle 85, paragraphe 1, du traite´. (571) Le TACA regroupe des compagnies maritimes actives dans plusieurs E´ tats membres. Le refus de fournir tout service de transport dans le cadre de contrats de services ou le fait de ne les fournir qu’a` certaines conditions fixe´es collecti- vement sont de nature a` re´duire fortement les avantages qui reviendraient aux plus performan- tes de ces compagnies. La modification abusive de la structure concurrentielle du marche´, qui (165) Arreˆt de la Cour de justice du 23 avril 1991 dans l’af- faire C-41/90: H(cid:246)fner et Elser contre Macrotron, Recueil 1991, p. I-1979, points 32 et 33 des motifs. Arreˆt du Tribunal de premie`re instance du 1er avril 1993 dans l’affaire T-65/89; BPB Industries et British Gypsum/contre Commission, Recueil 1993, p. II-389. (166) Arreˆt de la Cour de justice du 4 mai 1988 dans l’affaire 30/87: Bodson/contre Pompes fune`bres des re´gions libe´- re´es, Recueil 1988, p. 2479, point 24 des motifs. L 95/98 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 aboutit a` potentielle, risque d’avoir le meˆme effet. la neutralisation de la concurrence E. Conclusion quant a` l’applicabilite´ de l’article 86 (572) Le refus de fournir tout service de transport dans le cadre de contrats de services ou le fait de ne les fournir qu’a` certaines conditions fixe´es collectivement et la modification abusive de la structure concurrentielle du marche´ affectent le nombre d’ope´rations de transport qu’effectue- rait normalement chaque compagnie en l’ab- sence d’un tel accord. Cette distorsion de la concurrence entre armateurs ope´rant dans plu- sieurs E´ tats membres a donc pour effet d’in- fluencer et de fausser le commerce des services de transport a` l’inte´rieur de la Communaute´, un commerce qui se pre´senterait diffe´remment en l’absence de l’imposition abusive de restrictions a` l’acce`s aux contrats de services. (573) Cette alte´ration du sche´ma concurrentiel normal o(cid:156) les entreprises les plus performantes accrois- sent leur part de marche´ risque aussi de fausser la concurrence entre les ports des diffe´rents E´ tats membres, en augmentant ou en re´duisant artificiellement le volume de marchandises en transit (167) et les parts de marche´ des compa- gnies maritimes ope´rant a` partir de ces ports. (576) La Commission conside`re que les membres du TACA ont abuse´ de leur position dominante collective en imposant des restrictions a` l’acce`s aux contrats de services et a` leur contenu et en modifiant la structure concurrentielle du marche´ de manie`re a` renforcer la position dominante du TACA et qu’elles ont de ce fait enfreint l’article 86 du traite´. La pre´sente de´cision concerne cer- taines mesures prises par les parties au TACA visant a` inciter des concurrents potentiels a` entrer sur le marche´ en tant que membres du TACA. Elle ne traite ni ne pre´juge donc de la capacite´ des confe´rences maritimes dont les acti- vite´s rele`vent de l’exemption de groupe de l’arti- cle 3 du re`glement (CEE) no 4056/86 a` admettre de nouveaux membres sur les meˆmes bases que les anciens pas plus que de la capacite´ des mem- bres de telles confe´rences maritimes a` e´changer les informations ne´cessaires pour des activite´s relevant de cette exemption de groupe. XXIV. RE´ SILIATION DES CONTRATS (574) L’effet sur l’offre des services fournis dans le cadre des contrats de services et la modification abusive de la structure concurrentielle du mar- che´ de´crite dans les conside´rants pre´ce´dents ris- services sur que aussi de peser annexes, c’est-a` -dire les services portuaires et de manutention. L’effet sur ce type de services tien- dra surtout a` la modification du flux des servi- ces de transport entre E´ tats membres. l’offre des (577) En vertu de l’article 5 de la de´cision TAA, les membres du TAA e´taient «tenus d’informer […] les clients avec lesquels ils ont conclu des contrats de services ou d’autres contrats dans le cadre du TAA qu’ils peuvent, s’ils le souhaitent, rene´gocier les clauses de ces contrats ou les re´si- lier imme´diatement». La Commission conside`re qu’il y a lieu d’imposer une obligation similaire aux parties au TACA pour les raisons expose´es ci-dessous. (575) La Commission conside`re donc que l’imposition abusive de restrictions a` l’acce`s aux contrats de services et la modification abusive de la struc- ture concurrentielle du marche´ affectent les entre E´ tats membres e´changes en ce qui concerne l’offre des services annexes aux servi- ces fournis dans le cadre des contrats de servi- ces. Cet effet peut eˆtre sensible en raison du tre`s grand nombre de conteneurs concerne´s. (167) Voir le sixie`me conside´rant du re`glement (CEE) no 4056/86 de´crivant l’effet que peuvent avoir sur les ports de la Communaute´ les pratiques restrictives en matie`re de transport maritime international. (578) Cette disposition se fonde principalement sur le principe e´vident selon lequel une partie ne sau- rait tirer profit des infractions qu’elle a commi- ses, ni conserver les fruits de comportements ille´gaux. Une de´cision est arreˆte´e pour mettre comple`tement et de´finitivement fin a` l’infraction concerne´e. (579) Cela implique non seulement qu’il soit mis fin aux accords ille´gaux entre les parties, mais aussi les aux «effets restrictifs» que comportent 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/99 contrats conclus avec des tiers sur la base de ces accords (168). Ces contrats perpe´tuent les effets restrictifs, car ils sont fixe´s dans des conditions de concurrence fausse´e. Pour e´liminer lesdits effets restrictifs, il faut donner aux consomma- teurs un «droit de re´ajustement» (169). (580) Dans le cas du TACA, les parties ont signe´ des contrats de services communs qui risquent d’eˆtre encore en vigueur apre`s la date de la pre´- sente de´cision et qui spe´cifient des prix dont la fixation a e´te´ de´clare´e ille´gale par la de´cision. Bien que les contrats de services ne soient pas eux-meˆmes nuls de plein droit en vertu de l’ar- ils doivent ticle 85, paragraphe 2, du traite´, ne´anmoins «eˆtre appre´cie´s ensemble et dans le contexte de l’ope´ration globalement conside´- re´e» (170). (581) Les de´cisions de la Commission sont adopte´es en vue d’assurer le respect du droit de la concur- rence communautaire, et les contrats en ques- tion auraient e´te´ conclus a` des conditions tre`s diffe´rentes si l’infraction n’avait pas eu lieu. Ces contrats ne peuvent par conse´quent rester en vigueur, bien que cela ne signifie pas qu’ils tom- bent sous le coup de l’article 85, paragraphe 1, du traite´, «de par leurs liens avec les contrats horizontaux restrictifs de concurrence» (171). (168) Voir la de´cision 93/50/CEE de la Commission (IV/32. 745, Astra) (JO L 20 du 28. 1. 1993, p. 23) consi- de´rants 32 et 33, concernant une entreprise commune entre BT et SES. Les restrictions vis-a` -vis des tiers ont consiste´ dans l’exclusion d’autres fournisseurs (poten- tiels) de liaisons montantes; de plus, le choix des consommateurs e´tait limite´, puisque les consommateurs britanniques e´taient oblige´s d’accepter le service de liai- son montante offert par BT s’ils voulaient retransmettre leurs programmes par le satellite Astra. Les contrats avec les tiers ont e´te´ signe´s a` une e´poque o(cid:156) les tiers n’avaient pas le choix de conclure des contrats se´pare´s pour deux services diffe´rents. Les termes de ces contrats ont e´te´ de´termine´s par BT et SES «dans le contexte de leurs accords relatifs a` l’entreprise commune». (169) Voir de´cision Astra pre´cite´e (note 168), conside´rant 33. (170) Voir de´cision 93/252/CEE de la Commission (IV/33. 440 et IV/33. 486, Gillette) (JO L 116 du 12. 5. 1993, p. 21) conside´rant 34. Gillette avait pris une participation dans le capital d’Eemland, la socie´te´ qui a rachete´ les activite´s europe´ennes et ame´ricaines de Wilkinson Sword. Gil- lette a achete´ les activite´s de cette entreprise dans le reste du monde. Les accords qui pre´sentent un inte´reˆt pour la pre´sente affaire e´taient un accord de vente hors CEE, un accord de proprie´te´ intellectuelle et un accord de fourniture. Dans sa de´cision, la Commission a exige´ que Gillette ce`de sa participation dans le capital d’Eem- land et re´troce`de a` Eemland les activite´s de Wilkinson Sword. (171) Voir de´cision Astra pre´cite´e (note 167), conside´rant 33. (582) En conse´quence, les chargeurs doivent se voir offrir la possibilite´ de rene´gocier ou de re´silier tout contrat de services commun. Toute rene´go- ciation aboutira a` un nouveau contrat fixant de la nouvelles conditions qui prendront effet a` date de signature. Ce n’est pas a` la Commission de de´cider du contenu de ces nouveaux contrats: celui-ci doit faire l’objet d’une nouvelle ne´gocia- tion entre les chargeurs et les parties. La pre´- sente de´cision n’impose pas aux chargeurs l’obligation de rene´gocier leurs contrats de ser- vices communs, pas plus qu’elle n’impose de de´lai pour l’e´ventuelle rene´gociation de ces contrats. XXV. AMENDES A. Dispositions servant de base pour infliger des amendes (583) En vertu de l’article 19, paragraphe 2, du re`gle- ment (CEE) no 4056/86, la Commission peut infliger aux entreprises des amendes d’un mon- tant de 1 000 e´cus au moins et de 1 million d’e´cus au plus, ce dernier montant pouvant eˆtre porte´ a` 10 % du chiffre d’affaires re´alise´ au cours de l’exercice social pre´ce´dent par chacune l’infraction, des entreprises ayant participe´ a` lorsque, de propos de´libe´re´ ou par ne´gligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l’article 86 du traite´ (172). Pour fixer le mon- tant de l’amende, la Commission prend en conside´ration la gravite´ et la dure´e de l’infrac- tion. Les amendes inflige´es par la pre´sente de´ci- sion le sont en application de l’article 19, para- graphe 2, du re`glement (CEE) no 4056/86. Tou- tefois, dans la mesure o(cid:156) l’abus de position dominante en matie`re de contrats de services rele`ve aussi du re`glement (CEE) no 1017/68, les- dites amendes sont e´galement inflige´es en appli- cation de l’article 22 de ce re`glement. (584) Les amendes pre´vues a` l’article 19, paragraphe 2, point a), du re`glement (CEE) no 4056/86 ne peuvent pas eˆtre inflige´es pour des infractions a` l’article 85, paragraphe 1, du traite´ poste´rieures a` la notification a` la Commission et ante´rieures a` la de´cision par laquelle celle-ci accorde ou refuse l’application de l’article 85, paragraphe 3, du traite´, pour autant qu’elles restent dans les (172) Comme la Cour de justice l’a dit pour droit (voir arreˆt du 7 juin 1983 dans les affaires jointes 100 a` 103/80; Musique diffusion franc¸aise contre Commission, Recueil 1983, p. 1825), ce pourcentage porte sur le chiffre d’affaires total de l’entreprise. Voir aussi l’arreˆt du Tri- bunal de premie`re instance du 12 de´cembre 1991 dans l’affaire T-30/89; Hilti contre Commission, Recueil 1991, II-1439, point 131. L 95/100 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 limites des actes de´crits dans la notification. Il n’y a pas d’immunite´ possible en ce qui concerne les amendes inflige´es pour des infra- ctions a` l’article 86. De plus, eu e´gard au fait que la communication des griefs de la Commis- sion dans l’affaire TAA mentionnait explicite- ment la possibilite´ d’infliger des amendes pour l’article 86 (y compris les infrac- infraction a` tions a` l’article 86 portant sur les contrats de services), il n’y a aucune raison de penser que les membres du TACA n’e´taient pas informe´s de cette possibilite´, meˆme si la Commission, dans cette affaire, n’a pas adopte´ une de´cision consta- tant que les parties au TAA avaient commis une infraction aux dispositions de l’article 86. (589) port de fret conteneurise´ et comportant un e´le´- ment maritime relevant de la couverture ge´ogra- phique du TACA). sensiblement Il est impossible d’estimer avec pre´cision dans quelle mesure ce chiffre aurait e´te´ moins e´leve´ en l’absence des infractions, mais il est clair que les restrictions frappant les contrats de services contribuent la hausse des prix (175). En outre, il convient aussi de tenir compte du fait que les parties au TACA ont pris des mesures de nature a` amener les concurrents potentiels a` entrer sur le marche´ en tant que parties au TACA et donc a` re´duire encore la concurrence par les prix sur le marche´. a` (585) L’abus d’une position dominante n’est suscep- tible d’aucune exemption, quelle qu’elle soit: un tel abus est purement et simplement interdit par le traite´ (173). De plus, l’abus de position domi- nante constitue un crite`re objectif: les intentions et les interpre´tations des parties sont sans objet pour la constatation d’une infraction a` l’article 86 du traite´. (586) En l’espe`ce, la Commission conside`re que les membres du TACA ont abuse´ de leur position dominante collective en imposant des restric- tions a` l’acce`s aux contrats de services et a` leur contenu et en modifiant la structure concurren- tielle du marche´ de manie`re a` renforcer la posi- tion dominante du TACA. (587) La pre´sente de´cision n’inflige des amendes que pour les infractions a` l’article 86 du traite´. Elle n’inflige pas d’amendes pour la fixation des tarifs terrestres, conforme´ment a` la de´claration faite par la Commission dans la de´cision TACA l’immunite´ (174), selon laquelle la concernant Commission n’entendait pas prendre de de´cision sur la question d’infliger ou non des amendes jusqu’a` ce que la Cour de justice ou le Tribunal de premie`re instance se soient prononce´s sur la (CEE) no porte´e de l’article 3 du re`glement 4056/86. B. Incidence des infractions (588) En 1996 (dernie`re anne´e au cours de laquelle ont eu lieu les infractions a` la valeur des services directement affecte´s par les pratiques en question e´tait de l’ordre de 3,2 mil- liards d’e´cus (chiffre d’affaires total relatif aux services de transport ayant pour objet le trans- l’article 86), (173) Voir arreˆt Ahmed Saeed pre´cite´ (note 161), point 32 des motifs. (174) De´cision de la Commission du 26 novembre 1996, C(95) 3414 final. (590) Dans ce contexte, il est utile de relever trois autres e´le´ments: a) en premier lieu, le trafic transatlantique est apparu relativement immunise´ contre les for- ces concurrentielles qui, sur les autres princi- paux trafics (transpacifique et Europe-Asie), agissent en faveur de la baisse des prix, ce qui de´montre l’effet anticoncurrentiel du TACA (176); b) deuxie`mement, depuis la mise en place du les membres de la confe´rence TAA/TACA, seraient passe´s d’une perte annuelle agre´ge´e de 400 millions de dollars des E´ tats-Unis en 1992 (anne´e d’introduction du TAA) a` un be´ne´fice annuel agre´ge´ de 350 millions en 1976 (177); c) enfin, la US Federal Maritime Commission a calcule´ que les augmentations des prix impo- se´es par les parties au TACA en 1995 e´taient de l’ordre de 70 a` 80 millions de dollars des E´ tats-Unis; ces augmentations ont e´te´ annu- le´es par la suite sous l’effet de pressions exerce´es par la US Federal Maritime Com- mission (voir conside´rant 31). (175) Voir «The Effectiveness of Collusion under Antitrust Immunity — The Case of Liner Shipping Conferences», Paul S. Clyde et James D. Reitzes, Bureau of Economics Staff Report, Federal Trade Commission, de´cembre 1995: «nous constatons que le niveau des taux de fret est sensiblement moins e´leve´ sur les routes o(cid:156) les mem- bres des confe´rences sont libres de ne´gocier des contrats de services [individuels] avec les chargeurs». (176) Le 18 octobre 1996, «The Journal of Commerce» faisait le commentaire suivant: «L’Atlantique est le seul grand trafic o(cid:156) la guerre des prix n’ait pas fait rage cette anne´e. Alors que les prix ont chute´ fortement sur les tra- fics Pacifique et Europe-Asie l’anne´e dernie`re, les taux de fret sur l’Atlantique sont reste´s relativement stables. » (177) Drewry, Global Container Markets, Londres 1996, p. 8. 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/101 C. Contrats de services (591) La Commission conside`re que, d’une fac¸on ge´ne´rale, les pratiques visant a` limiter la concur- rence par les prix reveˆtent une gravite´ cer- taine (178). L’abus de position dominante en matie`re de contrats de services visait a` e´lever le niveau ge´ne´ral des prix en re´duisant de fac¸on substantielle le choix offert aux chargeurs. Cette infraction a consiste´ a` refuser purement et sim- plement de traiter ou a` n’accepter de le faire qu’a` certaines conditions. (592) La Commission conside`re qu’il s’agit, en l’oc- currence, d’une infraction grave. La dure´e des infractions portant sur les contrats de services s’e´tend sur une partie de l’anne´e 1994 et sur l’ensemble des anne´es 1995 et 1996. D. Alte´ration de la structure du marche´ (593) Les mesures prises par les parties au TACA pour e´liminer la concurrence et porter ainsi atteinte a` la structure du marche´ sont e´galement des restrictions de concurrence d’une gravite´ indiscutable. Les tentatives d’e´limination de la concurrence potentielle doivent eˆtre conside´re´es comme une restriction tre`s grave de la concur- rence, en particulier dans le secteur des trans- ports maritimes de ligne o(cid:156) l’existence d’une concurrence potentielle est l’une des principales justifications de l’exemption par cate´gorie. Eu e´gard au fait qu’il s’agit d’un marche´ sur lequel fortement res- la concurrence avait de´ja` e´te´ treinte, cette infraction doit eˆtre conside´re´e comme tre`s grave. (594) La dure´e de cette infraction couvre e´galement une partie de l’anne´e 1994 et l’ensemble des anne´es 1995 et 1996. E. Calcul des amendes (595) Pour tenir compte de la capacite´ effective des entreprises concerne´es a` cre´er un dommage important et de la ne´cessite´ de faire en sorte que le montant de l’amende ait un caracte`re suffi- samment dissuasif, la Commission conside`re qu’il convient, vu les diffe´rences de taille consi- de´rables qui existent entre les parties au TACA, d’infliger des amendes plus e´leve´es aux plus grandes d’entre elles. C’est pourquoi elle a divise´ les parties en quatre groupes en fonction de leur taille et tenu compte de cette cate´gorisa- tion pour de´terminer la gravite´ des infractions. (178) De´cision 94/210/CE de la Commission (HOV SVZ/ MCN) (JO L 104 du 23. 4. 1994, p. 34) conside´rant 259. (596) Le tableau 12 indique les quatre groupes ainsi constitue´s et la taille relative de chacune des parties au TACA en 1996 (dernie`re anne´e o(cid:156) ont e´te´ commises les infractions a` l’article 86 du traite´) par rapport a` Maersk, la plus importante des parties. La comparaison se fonde sur le chif- fre d’affaires affe´rent aux services de transport ayant pour objet le transport de fret conteneu- rise´ et comportant un e´le´ment maritime. Le chiffre d’affaires affe´rent au transport maritime de ligne a` l’e´chelle mondiale est une base appro- prie´e pour comparer la taille relative des entre- prises, car il permet a` la Commission d’appre´- cier les ressources et l’importance re´elles des entreprises concerne´es. Tableau 12 Taille des entreprises a` prendre en conside´ration pour de´terminer la capacite´ a` cre´er un dommage et l’effica- cite´ du caracte`re dissuasif des amendes Entreprises Grands transporteurs Maersk Transporteurs moyens a` grands Transporteurs petits a` moyens Sea-Land P&O OOCL NYK Nedlloyd Hanjin Hapag Lloyd Hyundai DSR/Senator NOL MSC Cho Yang Petits transporteurs TMM/Tecomar ACL POL 1,00 0,89 0,50 0,44 0,41 0,39 0,33 0,32 0,31 0,24 0,22 0,21 0,18 0,12 0,06 0,06 (597) Chacune des infractions ayant dure´ de deux a` trois ans, le montant des amendes inflige´es doit eˆtre augmente´ de 25 %. (598) Le tableau 13 pre´sente le calcul du niveau des amendes compte tenu des e´le´ments de´finis ci- dessus. La colonne 1 indique les amendes de base pour les deux infractions, qui sont calcu- le´es en fonction de la nature et de la gravite´ de ces infractions. La colonne 2 indique l’amende supple´mentaire inflige´e a` chaque socie´te´ pour tenir compte de la dure´e des infractions. La colonne 3 indique le montant final. L 95/102 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 Tableau 13 F. Circonstances aggravantes et atte´nuantes Calcul des amendes conforme´ment aux lignes directrices (en millions d’e´cus) Colonne 1a Colonne 1b Colonne 2 Colonne 3 Maersk Sea-Land P&O OOCL NYK Nedlloyd Hanjin Hapag Lloyd Hyundai DSR/Senator NOL MSC Cho Yang TMM/Tecomar ACL POL 2 2 1,5 1,5 1,5 1,5 1,5 1,5 1,5 1 1 1 1 0,5 0,5 0,5 20 20 15 15 15 15 15 15 15 10 10 10 10 5 5 5 5,50 5,50 4,13 4,13 4,13 4,13 4,13 4,13 2,06 2,75 2,75 2,75 2,75 1,38 1,38 1,38 27,50 27,50 20,63 20,63 20,63 20,63 20,63 20,63 18,56 13,75 13,75 13,75 13,75 6,88 6,88 6,88 (599) La fusion entre P & O et Nedlloyd intervenue en 1997 et l’acquisition de DSR/Senator par Hanjin n’entrent pas en ligne de compte pour le calcul des amendes e´tant donne´ que les infrac- tions ont eu lieu avant ces e´ve´nements, meˆme si dans le premier cas, o(cid:156) les compagnies n’exis- le commandement a` tent plus juridiquement payer doit eˆtre adresse´ a` leur successeur dans l’affaire, P & O Nedloyd container Line Ltd. En revanche, il convient de prendre en conside´ra- tion le fait que Hyundai a adhe´re´ au TACA au cours de l’anne´e 1995 et qu’elle n’a donc pas participe´ aux infractions pendant une pe´riode l’amende aussi inflige´e a` Hyundai doit eˆtre ajuste´e en conse´- quence. Il faut e´galement tenir compte du fait que Tecomar est une filiale de TMM depuis jan- vier 1994, ces deux transporteurs devant eˆtre conside´re´s comme une seule entreprise aux fins de l’imposition des amendes. longue que les autres parties: (600) Les amendes indique´es dans la colonne 3 du tableau 13 n’exce`dent en aucun cas 10 % du chiffre d’affaires du groupe de socie´te´s dont chaque entreprise fait partie. (601) Le but poursuivi par les membres du TACA e´tait d’e´liminer la concurrence par les prix en portant atteinte a` la structure du marche´ et en limitant l’offre de produits de transport. Ils ne pouvaient donc ignorer que leurs pratiques avaient pour objet de restreindre la concurrence. En fait, la Commission a appris des parties au TACA qu’il leur avait e´te´ conseille´, du point de vue juridique, de ne pas inclure de grilles de prix a` deux niveaux dans les contrats de service, puisque ce type de tarification avait e´te´ expres- se´ment interdit pas la de´cision TAA. (602) D’autre part, les parties au TACA peuvent faire valoir (bien qu’elles ne l’aient pas fait en re´alite´) qu’elles avaient des doutes quant au champ d’application de l’exemption par cate´gorie et l’abri des amendes qu’elles se conside´raient a` puisqu’elles avaient notifie´ en matie`re de contrats de services. re`gles leurs (603) Les parties au TACA savent depuis au moins le 10 de´cembre 1993 que la Commission a consi- de´re´ que les parties au TAA occupaient une position dominante et qu’elle se proposait d’in- fliger a` ces dernie`res des amendes notamment pour abus de position dominante en matie`re de contrats de services. Elles savent depuis octobre 1994 que la Commission conside´rait que l’inter- diction des contrats de services individuels e´tait une restriction de concurence grave (conside´rant 410 de la de´cision TAA). (604) Dans ce contexte, il convient aussi de rappeler que le directeur ge´ne´ral adjoint de la direction ge´ne´rale de la concurrence de la Commission a e´crit aux parties au TACA le 15 de´cembre 1994 en exprimant clairement le point de vue selon lequel les re`gles du TACA relatives aux contrats de services ne relevaient pas du champ d’appli- cation de l’exemption par cate´gorie en faveur des confe´rences maritimes. En ce qui concerne l’incertitude quant a` l’immunite´, toutes les par- ties au TACA avaient suffisamment acce`s au conseil juridique pour ne pas ignorer la possibi- lite´ que des amendes soient inflige´es pour infrac- tion a` l’article 86 du traite´ nonobstant la notifi- cation du TACA ni, en particulier, le point de vue de la Commission selon lequel la notifica- l’e´gard tion ne saurait confe´rer l’immunite´ a` d’amendes pour infraction a` l’article 86. raison justifiant qu’elle (605) Enfin, aucune des parties au TACA n’a avance´ conside´re´e de comme ayant agi en tant que suiveur plut(cid:244)t qu’en tant que meneur. De meˆme, aucune d’en- tre elles n’a fourni d’e´le´ment attestant que l’une des autres parties aurait joue´ le r(cid:244)le de meneur. soit 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/103 En conse´quence, rien ne justifie qu’une distinc- tion soit faite entre les parties au TACA pour ce qui est de leur participation aux infractions, si ce n’est selon les crite`res de´crits plus haut. (606) A` la lumie`re de ces facteurs, il n’est pas ne´ces- saire d’ajuster le niveau des amendes pour tenir compte de circonstances aggravantes ou atte´- nuantes. XXVI. CONCLUSIONS (607) Les e´le´ments suivants du TACA tombent sous le coup de l’interdiction e´dicte´e a` l’article 85, paragraphe 1, du traite´, et a` l’article 53, para- graphe 1, de l’accord EEE, a` l’e´gard des accords entre entreprises qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre E´ tats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empeˆcher, de restrein- dre ou de fausser le jeu de la concurrence a` l’in- te´rieur du marche´ commun: a) l’accord portant sur la fixation des prix des services d’acheminement terrestre fournis aux chargeurs sur le territoire de la Commu- naute´ europe´enne en combinaison avec d’au- tres services dans le cadre d’ope´rations de transport multimodal de fret par conteneur entre l’Europe du Nord et les E´ tats-Unis d’Ame´rique; b) l’accord entre les parties au TACA portant sur les conditions auxquelles elles peuvent passer des contrats de services avec les char- geurs (610) D’un point de vue e´conomique, eu e´gard au fait que la majorite´ des entreprises europe´ennes qui exportent vers les E´ tats-Unis d’Ame´rique sont ou risquent d’eˆtre affecte´es par ces abus, la Commission conside`re que ces infractions sont graves et qu’il y a lieu d’infliger des amendes. (611) La Commission a suivi, aux fins de l’adoption de la pre´sente de´cision, les proce´dures pre´vues par les re`glements (CEE) no 4056/86 et (CEE) no 1017/68 et, pour ce qui concerne l’accord consistant a` fixer des plafonds de re´mune´ration des transitaires, au re`glement no 17 du Conseil, A ARREˆ TE´ LA PRE´ SENTE DE´ CISION: Article premier Les entreprises dont la liste figure a` l’annexe I ont enfreint les dispositions de l’article 85 paragraphe 1, du traite´, de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE et de l’article 2 du re`glement (CEE) no 1017/68 en s’entendant sur les prix des services d’achemine- ment terrestre fournis aux chargeurs sur le territoire de la Communaute´ en combinaison avec d’autres services dans le cadre d’ope´rations de transport multimodal de fret par conteneur entre l’Europe du Nord et les E´ tats- Unis d’Ame´rique. Les conditions d’application de l’ar- ticle 85, paragraphe 3, du traite´, de l’article 53, para- graphe 3, de l’accord EEE et de l’article 5 du re`gle- ment (CEE) no 1017/68 ne sont pas remplies. et Article 2 c) l’accord portant sur la fixation des mon- tants, des niveaux ou des taux des commis- sions de courtage et de re´mune´ration des transitaires, les modalite´s de paiement de ces sommes et la de´signation des personnes pou- vant remplir la fonction de courtiers. (608) Aucun de ces accords ne remplit les conditions pre´vues a` l’article 85, paragraphe 3, du traite´ et a` l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE. (609) La Commission estime par ailleurs que les mem- bres du TACA ont abuse´ de leur position domi- nante collective: a) en imposant des restrictions a` l’acce`s aux contrats de services et a` leur contenu et b) en modifiant la structure concurrentielle du marche´ de manie`re a` renforcer la position dominante du TACA. l’annexe I ont Les entreprises dont la liste figure a` enfreint les dispositions de l’article 85, paragraphe 1, du traite´ et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE en s’entendant sur les montants, les niveaux ou les taux des commissions de courtage et de re´tribution des transitaires, les modalite´s de paiement de ces som- mes et la de´signation des personnes pouvant assurer la fonction de courtier. Les conditions d’application de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ et de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE ne sont pas remplies. Article 3 Les entreprises dont la liste figure a` l’annexe I ont enfreint les dispositions de l’article 85, paragraphe 1, du traite´ et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE en s’entendant sur les conditions auxquelles elles peuvent passer des contrats de services avec les char- geurs. Les conditions d’application de l’article 85, paragraphe 3, du traite´ et de l’article 53, paragraphe 3, de l’accord EEE ne sont pas remplies. L 95/104 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 Article 4 Les entreprises dont la liste figure a` l’annexe I sont tenues de mettre fin imme´diatement aux infractions vise´es aux articles 1er, 2 et 3 et de s’abstenir a` l’avenir de tout accord ou pratique concerte´e ayant un objet ou un effet identique ou similaire aux accords vise´s aux articles 1er, 2 et 3. Article 5 Les entreprises dont la liste figure a` l’annexe I ont enfreint les dispositions de l’article 86 du traite´ et de l’article 54 de l’accord EEE en modifiant la structure concurrentielle du marche´ de manie`re a` renforcer la position dominante du «Trans-Atlantic Conference Agreement» (TACA). Article 6 Les entreprises dont la liste figure a` l’annexe I ont enfreint les dispositions de l’article 86 du traite´ et de l’article 54 de l’accord EEE en imposant des restric- tions a` leur contenu. l’acce`s aux contrats de services et a` Article 7 Les entreprises dont la liste figure a` l’annexe I sont tenues de mettre fin imme´diatement aux infractions vise´es aux articles 5 et 6 et de s’abstenir a` l’avenir de tout acte ayant un objet ou un effet identique ou simi- laire auxdites infractions. Article 8 Les amendes suivantes sont inflige´es pour les infrac- tions aux dispositions de l’article 86 du traite´ et de l’article 54 de l’accord EEE vise´es aux articles 5 et 6: A. P. Møller-Maersk Line 27 500 000 e´cus Atlantic Container Line AB 6 880 000 e´cus Hapag Lloyd Container Line GmbH P&O Nedlloyd Container Line Limited Sea-Land Service, Inc. 20 630 000 e´cus 41 260 000 e´cus 27 500 000 e´cus Mediterranean Shipping Co. 13 750 000 e´cus Orient Overseas Container Line (UK) Ltd Polish Ocean Lines DSR/Senator Lines 20 630 000 e´cus 6 880 000 e´cus 13 750 000 e´cus Cho Yang Shipping Co. , Ltd 13 750 000 e´cus Neptune Orient Lines Ltd 13 750 000 e´cus Nippon Yusen Kaisha 20 630 000 e´cus Transportaci(cid:243)n Mar(cid:237)tima Mexi- cana SA de CV/Tecomar SA de CV 6 880 000 e´cus Hanjin Shipping Co. Ltd 20 630 000 e´cus Hyundai Merchant Marine Co. Ltd 18 560 000 e´cus Article 9 Les entreprises dont la liste figure a` l’annexe I sont tenues d’informer, dans un de´lai de deux mois a` comp- ter de la date de la notification de la pre´sente de´cision, les clients avec lesquels elles ont conclu des contrats de services communs qu’ils ont le droit de rene´gocier les conditions de ces contrats ou de re´silier ceux-ci imme´- diatement. Article 10 Les amendes pre´vues a` l’article 8 sont payables en e´cus, dans un de´lai de trois mois a` compter de la date de notification de la pre´sente de´cision, au compte bancaire de la Commission europe´enne: no 310-0933000-43, Banque Bruxelles Lambert, Agence europe´enne, Rond-Point Schuman 5, B-1040 Bruxelles. A` l’expiration de ce de´lai, des inte´reˆts sont automati- quement dus au taux pratique´ par la Banque centrale europe´enne sur ses ope´rations en e´cus au premier jour ouvrable du mois au cours duquel la pre´sente de´cision a e´te´ arreˆte´e, majore´ de 3,5 points de pourcentage, soit 7,5 %. Article 11 Les entreprises dont la liste figure a` destinataires de la pre´sente de´cision. l’annexe I sont La pre´sente de´cision forme titre exe´cutoire, conforme´- ment a` l’article 192 du traite´. Fait a` Bruxelles, le 16 septembre 1998. Par la Commission Karel VAN MIERT Membre de la Commission 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/105 ANNEXE I Liste des parties au TACA Sea-Land Service, Inc. 6000 Carnegie Blvd Charlotte NC 28209 USA A. P. Møller-Maersk Line 50 Esplanaden DK-1098 Copenhague K Atlantic Container Line AB Sydatlanten Skandiahamnen S-403 36 Gothenburg Hanjin Shipping Co Ltd 51 Sogong-Dong Chung-Ku, Se´oul Core´e Hapag-Lloyd Container Linie GmbH Ballindamm 25 D-20095 Hamburg P & O Nedlloyd Container Line Ltd Beagle House Braham Street Londres E1 8EP United Kingdom Mediterranean Shipping Co. 40, avenue Euge`ne Pittard CH-1206 Gene`ve Orient Overseas Container Line (UK) Ltd 15th Floor, City Tower 40 Basinghall Street Londres EC2V 5DE United Kingdom Polish Ocean Lines 10 Lutego 24 Gdynia 81–364 Pologne DSR/Senator Lines Martinistrasse 62–66 D-28195 Breˆme Cho Yang Shipping Co. , Ltd Cheong-Ahm Bldg 85-3 Seosomun-Dong Chung-Ku Se´oul Core´e Neptune Orient Lines Ltd 456 Alexandra Road No 06-00 NOL Building Singapore 119962 Re´publique de Singapour Nippon Yusen Kaisha Yusen Building 3-2 Marunouchi 2-Chome Chiyoda-Ku Tokyo Japon Transportaci(cid:243)n Mar(cid:237)tima Mexicana SA de CV Av de la Cuspide No 4755 Col Parques del Pedregal Deleg Tlalpan 14010 Mexico DF Mexique Tecomar SA de CV Benjamin Franklin 232 11800 Mexico DF Mexique Hyundai Merchant Marine Co. Ltd 4-10th Floor Mukyo Hyundai Building 96, Mukyo Dong Chung-Ku, Se´oul Core´e L 95/106 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 ANNEXE II CHRONOLOGIE TAA/TACA 1992 28. 8. 1992 TAA — Notification 1993 10. 12. 1993 TAA — Notification des griefs quant au fond 1994 11. 4. 1994 TAA — Audition orale 5. 7. 1994 TACA — Notification 30. 9. 1994 TAA — Comite´ consultatif 19. 10. 1994 TAA — De´cision 1995 21. 6. 1995 Communication des griefs concernant la leve´e de l’immunite´ des parties au TACA en ce qui concerne la fixation des taux terrestres dans la Communaute´ 29. 11. 1995 Notification du European Inland Equipment Interchange Arrangement (EIEIA) 1996 1. 3. 1996 Communication des griefs supple´mentaire relative a` la leve´e de l’immunite´ d’amendes des parties au TACA en ce qui concerne la fixation des taux terrestres, traitant les questions souleve´es par la notification de l’EIEIA 6. 5. 1996 TACA — Audition orale 24. 5. 1996 TACA — Communication des griefs quant au fond 25. 10. 1996 TACA — Audition orale 28. 11. 1996 De´cision de la Commission levant l’immunite´ des parties au TACA en ce qui concerne la fixation des taux terrestres dans la Communaute´ 1997 10. 1. 1997 Notification du syste`me terrestes hub and spoke 11. 4. 1997 TACA — Communication des griefs supple´mentaire quant au fond traitant les questions souleve´es par la notification du syste`me hub and spoke 1998 26. 5. 1998 TACA — Comite´ consultatif 15. 6. 1998 TACA — Deuxie`me comite´ consultatif 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/107 ANNEXE III Plans d’exploitation du TACA pour 1995 et 1996 (Extraits) «PLAN D’EXPLOITATION TAA 1995 EST-OUEST TARIF — Aucune modification structurelle n’a e´te´ envisage´e. Augmentation pre´vues: 40(cid:57) USD 160 Cate´gories 1-26 (Conteneurs pour vrac sec et a` tempe´rature contr(cid:244)le´e) Taux hors cate´gories Les taux 20(cid:57) se situeront a` niveau e´gal a` 80 % des taux 40(cid:57) apre`s application de l’augmentation de 1995. CONTRATS DE SERVICES Nos propositions de contrats de services pour les engagements portant sur les volumes minimaux inchange´s ou accrus se divisent en deux; la premie`re partie s’aligne sur le programme de 1994, avec des augmentations de: volume minimal 200-499 EVP 500-1 499 EVP 1 500 + EVP 20(cid:57)(cid:32) USD 130 115 100 40(cid:57) USD 160 140 120 » «PLAN D’EXPLOITATION TAA 1995 OUEST-EST TARIF — Aucune modification structurelle n’a e´te´ envisage´e. Augmentations pre´vues: 20(cid:57)(cid:32) 40(cid:57) Cate´gories 1-17 Cate´gories 18 et au-dela` Conteneurs a` tempe´ratures contr(cid:244)le´es Taux hors cate´gories USD 80 USD 100 ze´ro 120 80(A) 150 100(A) (A) — Exception: pas d’augmentation lorsque le taux actuel correspond ou est supe´rieur au niveau e´quivalant a` la cate´gorie 18 actuelle, par c(cid:244)te. CONTRATS DE SERVICES Nos propositions de contrats de services pour les engagements portant sur des volumes minimaux inchange´s ou accrus se divisent en deux; la premie`re partie s’aligne sur le programme de 1994, avec des augmentations de: Volume minimal 200-499 EVP 500-1 499 EVP 1 500 + EVP 20(cid:57)(cid:32) USD 130 100 80 40(cid:57) USD 160 120 100 …» L 95/108 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 «RE´ SUME´ DU PLAN D’EXPLOITATION 1996 1. TARIF — Ouest-est et est-ouest: par conteneur de 20 pieds — 110 USD par conteneur de 40 pieds — 140 USD Supple´ment pour citerne chauffe´e — 250 USD par citerne, ouest-est et est-ouest (tarif et contrats de services), pour couvrir le branchement a` bord et au terminal. Est-ouest uniquement: a) Diffe´rentiel Pacifique Nord-Ouest (tarifs et contrats de services) A` ajuster: de a` 20(cid:57) — 250 USD caf 20(cid:57) — 450 USD caf 40(cid:57) — 350 USD applicable 40(cid:57) — 450 USD non applicable b) Supple´ment pour e´quipements spe´ciaux (tarifs et contrats de service) A` ajuster: de 20(cid:57) — 200 USD a` 20(cid:57) — 450 USD 40(cid:57) — 300 USD 40(cid:57) — 550 USD Aucune autre modification n’est envisage´e. 2. CONTRATS DE SERVICES — Renouvele´s a` un niveau correspondant ou supe´rieur a` celui des engagements minimaux existants: Ouest-est et est-ouest: par 20 pieds — 110 USD par 40 pieds — 140 USD sous re´serve de re´ductions ne´gocie´es cas par cas. 3. CONTRATS DE SERVICES — Nouveaux ou portant sur des engagements minimaux re´duits: a) Est-ouest MOC Re´ductions sur le tarif 1996 20(cid:57)(cid:32) USD 40(cid:57) USD Conteneurs pour vrac sec: jusqu’a` 199 EVP Cate´gories 1-3 25 40 4+ 200 a` 499 EVP 500 a` 1 499 EVP 1 500 + EVP Tempe´rature contr(cid:244)le´e: 40 55 75 30 50 50 70 90 De´classement d’une cate´gorie, sauf re´duction pour cate´gorie 22: 80 USD/20(cid:57) 100 USD/40(cid:57) b) Ouest-est Tarif moins une cate´gorie (sauf cate´gorie 1 — pas de re´duction) …» 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/109 ANNEXE IV Liste des accords en vigueur ou envisage´s qui concernent le trafic transatlantique et auxquels les parties au TACA participent (au 8 de´cembre 1995) Parties Intitule´ de l’accord (et, au besoin, description succincte) Date de a) premie`re entre´e en vigueur et b) adjonctions/retraits de parties Atlantic Container Line, Hapag-Lloyd ACL/H-L Reciprocal Space Charter and Sailing Agreement (pre´ce´dem- ment ACL/GCL/CGMIH-L Reci- procal Space Charter and Sailing Agreement) a) 19. 7. 1986 b) Retrait 16. 9. 1991 de GCL, CGM: Atlantic Container Line, Mediterranean Shipping Company, Polish Ocean Lines MPA Space Charter and Sailing Agreement (pre´ce´demment MSC/ POL Space Charter and Sailing Agreement) a) 9. 7. 1993 b) Adjonction d’ACL: 22. 1. 1995 Hyundai Merchant Marine Co. , Mediterranean Shipping Company Hapag Lloyd, Atlantic Container Line Hyundai/MSC Agreement (accord d’affre`tement de cellules) a) 21. 10. 1995 North American Pacific Coast/Eu- rope Space Charter and Sailing Agreement re´unissant Compagnie ge´ne´rale maritime, Hapag-Lloyd Aktiengesellschaft et Atlantic Container Line AB (re´unissant pre´- ce´demment Compagnie ge´ne´rale maritime, Hapag Lloyd Aktienge- sellschaft et Incotrans BV) a) 15. 11. 1985 b) Substitution d’ACL a` Inco- trans: 30. 3. 1990 Annule´ Hapag Lloyd, Nippon Yusen Kaisha, Neptune Orient Lines Nippon Yusen Kaisha, Hapag Lloyd, AG, and Neptune Orient Lines, Ltd. Far East/United States/ North Europe Space Charter and Sailing Agreement a) 22. 2. 1993 Hapag Lloyd Transportaci(cid:243)n Mar(cid:237)tima Mexicana TMM/H-L Space Charter and Sai- ling Agreement a) 24. 12. 1992 Hapag Lloyd, Nippon Yusen Kaisha, Neptune Orient Lines, P&O Containers Ltd HL/NYK/NOL and P&O Far East/ U. S. Pacific and Atlantic Coasts/ North Europe Discussion Agree- ment (donne aux parties le pouvoir de discuter de la coope´ration future sur divers trafics, y compris le trafic transatlantique; au stade actuel, aucune information n’est disponible sur la coope´ration envi- sage´e sur le trafic transatlantique) Accord de discussion: a) 27. 7. 1995 L 95/110 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 Parties Intitule´ de l’accord (et, au besoin, description succincte) Date de a) premie`re entre´e en vigueur et b) adjonctions/retraits de parties Hapag Lloyd, Nedlloyd Lijnen P&O Containers Ltd North Europe/North American Pacific Coast Space Charter and Sailing Agreement a) 6. 10. 1988 b) Substitution d’ACL a` Inco- trans: 30. 3. 1990; Retrait de CGM, ACL et Sea-Land: 31. 5. 1995 P&O Containers Ltd, Nedlloyd Lijnen, Sea-Land Service P&O Containers/Nedlloyd/Sea- Land Agreement (pre´ce´demment Trans Freight Lines/Nedlloyd/Sea- Land Agreement) (accord de coope´ration) a) 28. 3. 1988 b) Substitution de P&OCL a` TFL: 14. 6. 1990 P&O Containers Ltd, Nedlloyd Lijnen, Sea-Land Service, Orient Overseas Container Line (UK) Ltd Space Charter and Sailing Agree- ment Between Orient Overseas Container Line (UK) Ltd and Sea- Land Service, Inc. , P&O Contai- ners Ltd, Nedlloyd Lijnen BV; e´ga- lement connu sous le nom de «VSAO Agreement» a) 1. 2. 1993 P&O Containers Ltd, Nedlloyd Lijnen, Sea-Land Service, AP Møller-Maersk a) 1. 2. 1993 Space Charter and Sailing Agree- ment Between AP Møller-Maersk Line and P&O Containers Limited, Sea-Land Service, Inc. , Nedlloyd Lijnen BV; e´galement connu sous le nom de «VSA/Maersk Agree- ment» P&O Containers Ltd, Nedlloyd Lijnen, Sea-Land Service, AP Møller-Maersk, Orient Overseas Container Line (UK) Ltd Cooperative Working Agreement Among Orient Overseas Container Line (UK) Ltd, AP Møller-Maersk Line and Sea-Land Service, Inc. , P&O Containers, Ltd, Nedlloyd Lijnen BV; e´galement connu sous le nom de «Maersk, OOCL, VSA Agreement» a) 1. 2. 1993 P&O Containers Ltd, Nedlloyd Lijnen, Sea-Land Service, AP Møller-Maersk a) 8. 9. 1995 Slot Exchange and rationalization Agreement Between AP, Møller- Maersk Line and Sea-Land Service, Inc. , P&O Containers Limited, Nedlloyd Lijnen, BV; e´galement connu sous le nom de «Maersk/ VSA Slot Exchange Agreement» P&O Containers Ltd, Nedlloyd Lijnen, Sea-Land Service, Compagnie Ge´ne´rale Maritime Space Charter Agreement Between Compagnie ge´ne´rale maritime and Sea-Land Service, Inc. , P&O Containers Ltd and Nedlloyd Lij- nen BV; e´galement connu sous le nom de «CGM Agreement» a) 5. 1. 1991 Date d’expiration: 4. 1. 1996 P&O Containers Ltd, Sea-Land Service, AP Møller-Maersk Maersk/P&O Containers/Sea-Land Agreement (accord de coope´ration) a) 11. 10. 1990 9. 4. 1999 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes L 95/111 Parties Intitule´ de l’accord (et, au besoin, description succincte) Date de a) premie`re entre´e en vigueur et b) adjonctions/retraits de parties Cho Yang Shipping Co, DSR-Senator Lines Tricontinental Service Agreement (accord d’affre`tement d’espace/de cellules, de coordination des de´parts et de coope´ration) a) 10. 12. 1990 b) Substitution de DSR-Senator Lines a` DSR et Senator Linie: 22. 10. 1994 Cho Yang Shipping Co, DSR-Senator Lines, Hanjin Shipping Co. Hanjin/Tricon Agreement (accord d’affre`tement de cellules) a) 5. 12. 1994 «Notes Aux fins de la pre´sente re´ponse a` la demande de renseignements de la Commission concernant “tous les autres accords, […], qui concernent le trafic transatlantique et auxquels les parties au TACA partici- pent” […] les parties au TACA ont interpre´te´ la notion de “trafic transatlantique” comme synonyme de la couverture ge´ographique des services maritimes entre les ports d’Europe du Nord et des E´ tats- Unis d’Ame´rique; ainsi, un accord de coope´ration entre deux parties au TACA ou plus concernant, par exemple, l’acheminement terrestre par chemin de fer en Europe ne figure pas dans la liste vise´e ci-dessus. La liste fournie ci-dessus ne fait pas e´tat des accords bilate´raux d’e´change d’e´quipements entre parties au TACA. Le syste`me d’e´change d’e´quipements entre les parties au TACA fait l’objet de la notification comple´mentaire du TACA European Inland Equipment Interchange Arrangement faite a` la Commis- sion le 29 novembre 1995. Enfin, la liste ne reprend pas non plus les accords qui ne se rapportent pas spe´cifiquement au trafic transatlantique, tels que le International Council of Containership Operators (ICCO) et le Intra-Indus- try Multi-Modal Committee (IMC), dont sont membres plusieurs parties au TACA, ni les accords rela- tifs aux ope´rations au terminal. » (Lettre de Lovell White Durrant a` la Commission date´e du 8 de´cem- bre 1995. ) L 95/112 FR Journal officiel des Communaute´s europe´ennes 9. 4. 1999 ANNEXE V Passages d’un groupe de transporteurs a` l’autre [Secrets d’affaires] ANNEXE VI [Secrets d’affaires]