title: 1999/243/CE: Decisión de la Comisión, de 16 de septiembre de 1998, relativa a un procedimiento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (asunto IV/35.134-Trans-Atlantic Conference Agreement) [notificada con el número C(1998) 2617] (Texto pertinente a los fines del EEE)

eurovoc_concepts:
carriage of goods
freight rate
maritime transport
provision of services
restriction on competition
transportation tariff

text: 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/1 (Actos cuya publicaci(cid:243)n no es una condici(cid:243)n para su aplicabilidad) II COMISI(cid:211)N DECISI(cid:211)N DE LA COMISI(cid:211)N de 16 de septiembre de 1998 relativa a un procedimiento de aplicaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 85 y 86 del Tratado CE (asunto IV/35. 134—Trans-Atlantic Conference Agreement) [notificada con el nu´ mero C(1998) 2617] (Los textos en lenguas alemana, danesa, inglesa y sueca son los u´ nicos aute´nticos) (Texto pertinente a los fines del EEE) (1999/243/CE) LA COMISI(cid:211)N DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Euro- peo, Visto el Acuerdo sobre el Espacio Econ(cid:243)mico Euro- peo, Visto el Reglamento no 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicaci(cid:243)n de los art(cid:237)- culos 85 y 86 del Tratado de la CE (1), cuya u´ ltima modificaci(cid:243)n la constituye el Acta de adhesi(cid:243)n de Aus- tria, de Finlandia y de Suecia, y, en particular, sus art(cid:237)- culos 3 y 15, modalidades de aplicaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 85 y 86 del Tratado a los transportes mar(cid:237)timos (3), modificado por el Acta de adhesi(cid:243)n de Austria, de Finlandia y de Suecia, y, en particular, sus art(cid:237)culos 11 y 19, Vista la Decisi(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n, de 24 de mayo de 1996, de iniciar un procedimiento en el presente asunto, Despue´s de haber dado a las empresas afectadas la posibilidad de dar a conocer su punto de vista acerca de los cargos formulados por la Comisi(cid:243)n y de presen- tar cualesquiera observaciones adicionales, de acuerdo con el art(cid:237)culo 19 de Reglamento no 17, el art(cid:237)culo 26 del Reglamento (CEE) no 1017/68 y el art(cid:237)culo 23 del Reglamento (CEE) no 4056/86, en combinaci(cid:243)n con no (CEE) los Reglamentos 1630/69 (5) y (CEE) no 4260/88 (6) de la Comisi(cid:243)n, 99/63/CEE (4), no Visto el Reglamento (CEE) no 1017/68 del Consejo, de 19 de julio de 1968, por el que se aplican las normas de la competencia a los sectores de los transportes por ferrocarril, por carretera y por v(cid:237)a navegable (2), cuya u´ ltima modificaci(cid:243)n la constituye el Acta de adhesi(cid:243)n de Austria, de Finlandia y de Suecia, y, en particular, sus art(cid:237)culos 11 y 22, Previa consulta con el Comite´ consultivo en materia de pra´ cticas restrictivas y posiciones dominantes, con el Comite´ consultivo en materia de pra´ cticas restricti- vas y posiciones dominantes en el sector del transporte y con el Comite´ consultivo en materia de pra´ cticas res- transporte trictivas y posiciones dominantes en el mar(cid:237)timo, Visto el Reglamento (CEE) no 4056/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, por el que se determinan las (1) DO 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) DO L 175 de 23. 7. 1968, p. 1. Considerando lo siguente (3) DO L 378 de 31. 12. 1986, p. 4. (4) DO 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (5) DO L 209 de 21. 8. 1969, p. 11. (6) DO L 376 de 31. 12. 1988, p. 1. L 95/2 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 HECHOS (4) I. SOLICITUD (1) El 5 de julio de 1994, los miembros del Trans- Atlantic Conference Agreement (TACA) citados a continuaci(cid:243)n (respecto a los cuales se facilitan ma´ s detalles en el anexo I) presentaron a la Comisi(cid:243)n, con arreglo al apartado 1 del art(cid:237)culo 12 del Reglamento (CEE) no 4056/86, una soli- citud de exenci(cid:243)n en virtud del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado de la CE y del apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE con respecto al Trans-Atlantic Conference Agreement TACA: A. P. Møller-Maersk Line (Maersk), Atlantic Container Line AB (ACL), Hapag-Lloyd AG (Hapag Lloyd), Nedlloyd Lijnen BV (Nedlloyd), P&O Containers Limited (P&O), Sea-Land Service, Inc. (Sea-Land), Mediterranean Shipping Co. (MSC), (5) (6) Orient Overseas Container Line (OOCL), (UK) Ltd (7) Polish Ocean Lines (POL), DSR/Senator Lines (DSR/Senator), Cho Yang Shipping Co. , Ltd (Cho Yang), Neptune Orient Lines Ltd (NOL), Nippon Yusen Kaisha (NYK), Transportaci(cid:243)n Mar(cid:237)tima Mexicana SA de CV (TMM), Tecomar SA de CV (Tecomar). Tecomar es una filial de TMM desde enero de 1994. En 1997, las empresas Nedlloyd Lijnen BV y P&O Containers Limited se fusionaron en la sociedad P&ONedlloyd. En ese mismo an˜ o, Hapag Lloyd AG transfiri(cid:243) sus actividades de transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea en contenedor a Hapag Lloyd Container Linie GmbH, y Hanjin Shipping Co Ltd (en lo sucesivo «Hanjin») adquiri(cid:243) el control de DSR/Senator. En virtud del apartado 8 del art(cid:237)culo 4 del Reglamento (CEE) no 4260/88, se inform(cid:243) a los miembros del TACA de que la Comisi(cid:243)n se pro- pon(cid:237)a asimismo analizar la solicitud de exenci(cid:243)n individual presentada con arreglo al Reglamento no 17 y al Reglamento (CEE) no 1017/68, puesto que algunas de las actividades notifica- das no pertenec(cid:237)an al a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del Reglamento (CEE) no 4056/86. (2) (3) El acuerdo TACA sustituy(cid:243) al Trans-Atlantic Agreement (TAA), un acuerdo inicialmente noti- ficado a la Comisi(cid:243)n el 28 de agosto de 1992. El 19 de octubre de 1994, la Comisi(cid:243)n adopt(cid:243) la Decisi(cid:243)n 94/980/CE (7) por la que se prohib(cid:237)a el TAA («Decisi(cid:243)n TAA»). La Decisi(cid:243)n TAA prohibi(cid:243) a las empresas destinatarias, inter alia, todas las actividades de fijaci(cid:243)n de precios que tuvieran un objeto o efecto ide´ntico o similar a las incluidas en el TAA. Todos los antiguos miembros del TAA forman parte del TACA. Hanjin se adhiri(cid:243) al TAA el 26 de agosto de 1994 y al TACA el 31 de agosto de 1994. Hyundai Merchant Marine Co. Ltd (en lo sucesivo «Hyundai») se uni(cid:243) al TACA el 31 de agosto de 1995. El 15 de diciembre de 1994, el Director General Adjunto de la Direcci(cid:243)n General de Competen- cia de la Comisi(cid:243)n escribi(cid:243) a los miembros del TACA informa´ ndoles de la valoraci(cid:243)n prelimi- nar, segu´ n la cual determinadas disposiciones del TACA no parec(cid:237)an cumplir los requisitos establecidos en el apartado 3 del art(cid:237)culo 85, e insta´ ndoles a presentar sus observaciones sobre dicha valoraci(cid:243)n preliminar. El 21 de junio de 1995 y el 1 de marzo de 1996, la Comisi(cid:243)n adopt(cid:243), respectivamente, un pliego de cargos y un pliego de cargos adicional dirigido a los miembros del TACA (a excepci(cid:243)n de Hyundai, que no formaba parte del TACA en la fecha de adopci(cid:243)n del primer pliego de cargos), notificando la intenci(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n de adoptar una decisi(cid:243)n por la que se eliminase cualquier tipo de inmunidad frente a la imposi- ci(cid:243)n de sanciones derivadas de la notificaci(cid:243)n del TACA con respecto al acuerdo entre sus miembros sobre fijaci(cid:243)n de precios para los ser- vicios de transporte terrestre prestados dentro del territorio de la Comunidad. El 26 de noviembre de 1996 (8) se adopt(cid:243) la Decisi(cid:243)n de retirar dicha inmunidad. (8) El 24 de mayo de 1996, la Comisi(cid:243)n adopt(cid:243) un pliego de cargos (9) destinado a los miembros del TACA en el que, entre otras cosas, comuni- caba su opini(cid:243)n de que el TACA se inclu(cid:237)a en el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de la prohibici(cid:243)n contem- plada en el apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tra- tado y de que dicho acuerdo conten(cid:237)a varios ele- mentos a los que no era aplicable el apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado. En el pliego de car- gos se establec(cid:237)a igualmente la intenci(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n de adoptar una decisi(cid:243)n declarando (7) DO L 376 de 31. 12. 1994, p. 1. (8) C(96) 3414 final. (9) El pliego de cargos se basaba en el art(cid:237)culo 3 del Regla- mento no 17, en el art(cid:237)culo 10 del Reglamento (CEE) no 1017/68 y en el art(cid:237)culo 10 del Reglamento (CEE) no 4056/86. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/3 que los miembros del TACA incumpl(cid:237)an el apar- tado 1 del art(cid:237)culo 85 y exigie´ndoles poner fin a aquellas pra´ cticas no incluidas en el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del apartado 3 del art(cid:237)culo 85. En el pliego de cargos la Comisi(cid:243)n tambie´n afirmaba que, en su opini(cid:243)n, los miembros del TACA hab(cid:237)an efectuado una explotaci(cid:243)n abusiva de su posici(cid:243)n dominante, infringiendo as(cid:237) el art(cid:237)culo 86 del Tratado. (9) El 11 de abril de 1997, la Comisi(cid:243)n adopt(cid:243) un pliego de cargos adicional en el que se declaraba que, a pesar de la notificaci(cid:243)n del sistema hub and spoke del TACA (ve´ase del considerando 47), la Comisi(cid:243)n segu(cid:237)a teniendo la intenci(cid:243)n de adoptar una decisi(cid:243)n que declarase que los miembros del TACA incumpl(cid:237)an el apartado 1 del art(cid:237)culo 85 y les exigiese poner fin a las pra´ cticas que el pliego de cargos de 24 de mayo de 1996 consideraba no pertenecientes al a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del apartado 3 del art(cid:237)culo incluida la pra´ ctica de los miembros del 85, TACA de fijar precios en los servicios de carrier haulage (transporte interior efectuado por el transportista) no incluidos en el a´ mbito del sis- tema radial (el denominado sistema «hub and spoke») del TACA y prestados dentro de la Comunidad. (13) (14) (10) Los miembros del TACA han presentado sus observaciones en 9 audiencias orales celebradas respectivamente el 6 de mayo de 1996 y el 25 de octubre de 1996. En el anexo II se esbozan los principales pasos del procedimiento relacio- nado con el TAA y el TACA. «En mi opini(cid:243)n, los cambios que pro- ponemos son de tal magnitud que deben reflejarse en un nuevo acuerdo en lugar de modificar uno antiguo. Siendo as(cid:237), creo que lo mejor ser(cid:237)a informar a la Comisi(cid:243)n de que las compan˜ (cid:237)as navieras esta´ n abandonando el antiguo TAA y notifi- car formalmente el nuevo acuerdo. » (Carta de 21 de junio de 1994. ) El TACA permite que sus miembros acuerden las tarifas, ca´ nones y otras condiciones de trans- porte aplicables dentro de su tarifa comu´ n, esto es, tarifas ocea´ nicas, segmentos terrestres de las tarifas u´ nicas y tarifas multimodales. La tarifa comu´ n contiene una matriz de precios para el transporte de mercanc(cid:237)as entre puntos determi- nados: se distinguen veintise´is clases diferentes de cargamentos y se especifica un flete para cada una de ellas. El TACA publica esta tarifa, ponie´ndola a la disposici(cid:243)n de todos los carga- dores. El TACA cubre las rutas mar(cid:237)timas en sentido oeste-este y este-oeste entre: i) por una parte, los puertos europeos situados en latitudes com- prendidas entre la de Bayona (Francia) y la del Cabo Norte (Noruega), con excepci(cid:243)n de los puertos no ba´ lticos de Rusia, los del Mediterra´ - neo y los de Espan˜ a y Portugal, y los puntos interiores y costeros de Europa accesibles a tra- ve´s de los puertos citados, exceptuados los pun- tos de Espan˜ a y Portugal; y ii) por otra parte, los puertos de los cuarenta y ocho Estados con- tiguos de Estados Unidos y el distrito federal de Columbia, y los puntos de Estados Unidos acce- sibles a trave´s de los puertos citados (en lo suce- sivo «el Mercado»). II. ACUERDO NOTIFICADO (11) En la notificaci(cid:243)n del TACA a la Comisi(cid:243)n, sus miembros alegaron que se trata de una confe- rencia mar(cid:237)tima cubierta por la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as para conferencias mar(cid:237)timas contem- plada en el Reglamento (CEE) no 4056/86. En otro caso, los miembros solicitaban una exen- ci(cid:243)n individual. Aunque el TACA hab(cid:237)a sido notificado a la Comisi(cid:243)n el 5 de julio de 1994, no entr(cid:243) en vigor hasta el 24 de octubre de 1994, la primera fecha en que pod(cid:237)a hacerlo sin infringir la legislaci(cid:243)n estadounidense. (12) Dos semanas antes de la notificaci(cid:243)n del TACA, lord Sterling of Plaistow (en su calidad de Presi- dente del TACA) escribi(cid:243) al sen˜ or Van Miert, miembro de la Comisi(cid:243)n responsable de compe- tencia, en los te´rminos siguientes: (15) Adema´ s del mayor nu´ mero de miembros, que han pasado de once a diecisiete compan˜ (cid:237)as navieras (descendiendo nuevamente a diecise´is con la fusi(cid:243)n de P&O y Nedlloyd), las diferen- cias ma´ s significativas entre el TAA y el TACA son, entre otras, las siguientes: a) b) los miembros del TACA han abandonado su complejo sistema de acuerdos de no utiliza- ci(cid:243)n de parte de la capacidad mar(cid:237)tima (pro- grama de gesti(cid:243)n de capacidades); los miembros del TACA han abandonado oficialmente las distintas categor(cid:237)as de adhe- si(cid:243)n al acuerdo y la estructura de doble tarifa que caracterizaban al TAA; c) los miembros del TACA han eliminado las detalladas disposiciones relativas al inter- cambio de slots en buques y de material; L 95/4 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 d) los miembros del TACA han modificado las normas relativas a la acci(cid:243)n indepen- diente (10); pendientes con respecto a otras tarifas ofi- ciales y otros cargamentos, el plazo de prea- viso es de diez d(cid:237)as; e) los miembros del TACA han modificado las normas en materia de contratos de servicios iniciativas unilaterales (11) para permitir referentes a contratos de servicios de TACA y a contratos de servicios individuales; f) los miembros del TACA han acordado retirarse de los acuerdos Gulfway y Euro- corde (12). (16) El TACA contiene las mismas disposiciones que el TAA con respecto a la fijaci(cid:243)n de precios de los servicios de transporte terrestre prestados dentro del territorio de la Comunidad. A. Versi(cid:243)n del TACA de julio de 1994 (17) Las disposiciones principales de la versi(cid:243)n del TACA de julio de 1994 eran las siguientes: a) acuerdo sobre las tarifas, ca´ nones y otras condiciones de transporte aplicables dentro su tarifa comu´ n, como son tarifas ocea´ nicas, segmentos terrestres de las tarifas u´ nicas y tarifas multimodales; b) derecho a desviarse de las tarifas ocea´ nicas oficiales y de las de los segmentos terrestres, emprendiendo acciones independientes (13) al te´rmino de un plazo de preaviso escrito de cinco d(cid:237)as. Para emprender acciones inde- (10) Es decir, la aplicaci(cid:243)n de una tarifa distinta a las tarifas oficiales. En virtud de la legislaci(cid:243)n estadounidense, los miembros de una conferencia que se ha beneficiado de una exenci(cid:243)n tienen obligatoriamente derecho a adoptar acciones independientes con respecto a la tarifa de la conferencia, lo que implica que cualquiera de ellos puede desviarse de dicha tarifa para una clase determinada de productos, siempre que advierta de ello al resto de los miembros. (11) El equivalente de las acciones independientes. (12) Los acuerdos Gulfway y Eurocorde consistieron en «con- versaciones» entabladas a partir de 1985 para debatir los precios y condiciones de transporte entre los miembros de las conferencias que operan en las rutas entre Estados Unidos y Europa del Norte y las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea presentes en esas rutas y no pertenecientes a la con- ferencia. (13) Ve´ase la nota 10. c) acuerdo sobre las tarifas de los contratos de servicios, las tarifas de los contratos de fide- lidad y los ca´ nones por servicios de trans- porte terrestre y otros servicios vinculados al transporte mar(cid:237)timo de cargamentos en el Mercado, como por ejemplo ca´ nones de manipulaci(cid:243)n en terminal, ca´ nones por ajus- tes de moneda y de combustible, ca´ nones por manejo/uso de equipamiento y otros recargos relacionados con la manipulaci(cid:243)n de contenedores en tierra, tales como recar- gos por detenci(cid:243)n y por demora; d) acuerdos sobre las tarifas y otras condicio- nes de los contratos de servicios (incluidos recargos por servicios adicionales a los de transporte mar(cid:237)timo) entre cargadores y uno o varios miembros del TACA, con arreglo al mecanismo siguiente: en del virtud acuerdo, i) previo acuerdo de un m(cid:237)nimo de la mayor(cid:237)a menos dos de los miembros que votan los miembros del TACA pueden celebrar contratos de servicios con cargadores que acepten un compromiso m(cid:237)nimo de cargamento de 100 TEU (twenty foot equivalent units) o de 100 000 d(cid:243)lares estadounidenses de ingresos netos por flete ocea´ nico de puerto a puerto; emprender una con ii) si uno de los miembros del TACA no desease participar en un determinado contrato de servicios, tiene la posibilidad acci(cid:243)n indepen- de diente (14) importe m(cid:237)nimo estipulado en el contrato de ser- siempre que la vicios ma´ s 100 TEU, acci(cid:243)n independiente tenga el mismo per(cid:237)odo de duraci(cid:243)n que el contrato de servicios, y; respecto al — si el volumen m(cid:237)nimo estipulado en el contrato de servicios es inferior a 1 000 TEU, la acci(cid:243)n independiente debe aplicarse a un ma´ ximo de 100 TEU, o (14) Es decir, aplicar unas tarifas distintas a las estipuladas en el contrato de servicios. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/5 (18) (19) — si dicho nivel m(cid:237)nimo es superior a la acci(cid:243)n independiente 1 000 TEU, debe aplicarse como ma´ ximo al 10 % de tal suma m(cid:237)nima, con un l(cid:237)mite ma´ ximo de 200 TEU; e) acuerdo sobre fijaci(cid:243)n de precios para las tarifas de los contratos de servicios multimo- dales, y para acciones independientes o iniciativas unilaterales con respecto a tales tarifas; f) la limitaci(cid:243)n de todos los contratos de servi- cios (excepto para determinadas mercanc(cid:237)as estacionales o que no pueden viajar en con- tenedor) a un per(cid:237)odo ma´ ximo de un an˜ o natural [letra a) del apartado 2 del art(cid:237)culo 14]. Ninguno de los miembros del TACA puede participar simulta´ neamente, en solita- rio o en combinaci(cid:243)n con otro miembro, en ma´ s de un contrato de servicios con un solo cargador respecto a un cargamento que se transporte en el Mercado [letra d) del apar- tado 2 del art(cid:237)culo 14]; g) prohibici(cid:243)n de incluir en los contratos de servicios cla´ usulas de reducci(cid:243)n de las tarifas a pagar en virtud de dichos contratos por referencia a condiciones acordadas con otros cargadores en otros acuerdos [letra b) del apartado 2 del art(cid:237)culo 14]. El TACA deno- mina este tipo de disposiciones «cla´ usulas de contingencia»; se volvera´ sobre ellas en los considerandos 489 y 490; h) la regulaci(cid:243)n de la capacidad disponible para el transporte de cargamentos tanto en sentido oeste-este como este-oeste del Mer- cado se regira´ por los principios siguientes: (20) i) los miembros del TACA revisara´ n conti- nuamente las condiciones de oferta y demanda del Mercado, y consultara´ n a tal efecto con los servicios de la Comi- si(cid:243)n y con los usuarios; ii) la capacidad agregada disponible sera´ del 125 % de la demanda prevista del transporte de cargamentos entre puertos y puntos del Mercado, con un ajuste tri- mestral. De esta capacidad agregada, el 85 % se asignara´ entre los miembros individuales del TACA, y el 15 % res- tante quedara´ sin asignar. La capacidad de los buques de los miembros del TACA que la demanda prevista no podra´ ofrecerse al mercado. el 125 % de supere En principio, el TACA es de duraci(cid:243)n indefinida (art(cid:237)culo 9). Los miembros pueden retirarse del acuerdo sin penalizaci(cid:243)n alguna, con un plazo de preaviso escrito de noventa d(cid:237)as (apartado 3 del art(cid:237)culo 7). La notificaci(cid:243)n se refer(cid:237)a adema´ s a otras veinti- cinco disposiciones del acuerdo que, en opini(cid:243)n de los miembros, pod(cid:237)an limitar su libertad de tomar decisiones comerciales independientes. Estas disposiciones se refieren, entre otras cosas, a: a) acuerdos relativos a importes, niveles o tasas de corretaje y retribuci(cid:243)n de los transitarios, incluidas las condiciones de pago de estas sumas y la designaci(cid:243)n de los corredores [punto 3 de la letra c) del apartado 1 del art(cid:237)culo 5]; b) precios m(cid:237)nimos y ma´ ximos pagaderos a los transportistas que operan por ferrocarril, por carretera, por aire o por v(cid:237)as navegables en el segmento terrestre europeo de servicios de transporte con tarifa u´ nica [punto 6 de la letra c) del apartado 1 del art(cid:237)culo5], y c) la capacidad de reunirse entre los miembros y con terceros, al objeto de negociar y cele- brar otros acuerdos, como por ejemplo acuerdos de intercambio de informaci(cid:243)n [le- tra f) del apartado 1 del art(cid:237)culo 5]. La versi(cid:243)n del TACA de julio de 1994 conten(cid:237)a igualmente detalladas disposiciones relativas al fletamiento de espacio slot e intercambio de material, aunque los miembros no las incluye- ron en su lista de disposiciones del acuerdo que pod(cid:237)an, en su opini(cid:243)n, incidir sobre su libertad comercial de tomar decisiones comerciales inde- pendientes. Dichas disposiciones permit(cid:237)an a los miembros informarse rec(cid:237)procamente de la nece- sidad o disponibilidad de capacidad de buques para fletamientos. Asimismo, se autorizaba a los miembros del TACA a fletar a otros miem- bros del TACA espacio o slots de transporte en un determinado trayecto, buques de enlace o buques relay utilizados para transportar carga- mentos incluidos en el a´ mbito del TACA (sec- ci(cid:243)n 3 del anexo B). (21) El art(cid:237)culo 10 del TACA dispone la creaci(cid:243)n de una «autoridad encargada de la aplicaci(cid:243)n»; los L 95/6 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 miembros acuerdan crear y financiar un (cid:243)rgano independiente de supervisi(cid:243)n de los deberes y obligaciones de los miembros en virtud del acuerdo. La funci(cid:243)n y competencia de la autori- dad encargada de la aplicaci(cid:243)n se definen en el anexo C del TACA (Rules Governing Self-Poli- cing). Segu´ n estas normas, la autoridad encar- gada de la aplicaci(cid:243)n puede, a iniciativa propia o previa denuncia, investigar cualquier supuesto incumplimiento de las condiciones del acuerdo. c) d) los miembros del TACA notificar(cid:237)an los pro- gramas comerciales y la modificaci(cid:243)n de tarifas con una antelaci(cid:243)n de tres meses (in- cluido el mes en curso) antes de su entrada en vigor; una desventaja los miembros del TACA revisar(cid:237)an, previa solicitud, las modificaciones tarifarias que competitiva implicasen importante para los cargadores individuales y, si tal revisi(cid:243)n no produjese resultados satisfactorios, el asunto se pondr(cid:237)a en manos de un grupo especial integrado por miem- bros del TACA y representantes de los carga- dores, que propondr(cid:237)a una soluci(cid:243)n; e) aquellos miembros del TACA que pertene- ciesen asimismo a los acuerdos Eurocorde o Gulfway se retirar(cid:237)an de los mismos; f) g) h) los miembros del TACA no intercambiar(cid:237)an informaci(cid:243)n confidencial con otros transpor- tistas activos en las rutas entre Europa y Canada´ y entre Europa y Estados Unidos v(cid:237)a la «Canadian Gateway», salvo para la racio- nalizaci(cid:243)n de sus servicios; los miembros del TACA presentar(cid:237)an a la Comisi(cid:243)n informes trimestrales sobre el fun- cionamiento del acuerdo; los miembros del TACA informar(cid:237)an a la Comisi(cid:243)n de cualesquiera contactos existen- tes entre los miembros del acuerdo y otros transportistas acerca de la fijaci(cid:243)n de precios o la regulaci(cid:243)n de la capacidad. B. Versi(cid:243)n del TACA de octubre de 1994 (24) (25) El 17 de octubre de 1994, los miembros del TACA notificaron a la Comisi(cid:243)n las modifica- ciones del TACA que a continuaci(cid:243)n se expo- nen. Se eliminaron las disposiciones detalladas relati- vas a la no utilizaci(cid:243)n de la capacidad. A pesar de la eliminaci(cid:243)n de estas disposiciones referen- tes al programa de regulaci(cid:243)n de la capacidad, el TACA sigue permitiendo la cooperaci(cid:243)n entre sus miembros al objeto de regular la capacidad de transporte que cada uno de ellos ofrece (apartado 3 del art(cid:237)culo 5). La notificaci(cid:243)n no da explicaci(cid:243)n alguna del procedimiento que seguira´ n los miembros del TACA para hacerlo. (22) La autoridad encargada de la aplicaci(cid:243)n tiene «acceso ilimitado […] a todos los documentos que puedan estar relacionados con actividades de un transportista en el Mercado» y esta´ auto- rizada para inspeccionar registros y locales, entrevistar y tomar declaraci(cid:243)n a las personas. La autoridad encargada de la aplicaci(cid:243)n esta´ igualmente autorizada a imponer sanciones de entre 100 000 y 150 000 d(cid:243)lares estadouniden- ses por incumplimiento del acuerdo y, en parti- cular, de los diversos acuerdos tarifarios. Ade- ma´ s, investigados no pueden denegar el acceso de la autoridad, so pena de una multa obligatoria de 75 000 d(cid:243)lares esta- dounidenses la primera vez, 150 000 la segunda y 250 000 cada vez que esta circunstancia se repita en un per(cid:237)odo de dos an˜ os. La reinciden- cia en cualquier incumplimiento esta´ penada con un ma´ ximo de 300 000 d(cid:243)lares estadouni- denses dentro del per(cid:237)odo de un an˜ o. Todos los importes as(cid:237) recaudados se distribuira´ n al resto de los miembros. los miembros (23) En la notificaci(cid:243)n de 5 de julio de 1994, los miembros del TACA propusieron igualmente a la Comisi(cid:243)n aceptar los compromisos que se exponen a continuaci(cid:243)n, si la Comisi(cid:243)n conce- d(cid:237)a al TACA una exenci(cid:243)n individual o lo decla- raba incluido en el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as aplicable a conferencias mar(cid:237)timas: a) b) los miembros del TACA presentar(cid:237)an a la Comisi(cid:243)n un informe provisional sobre la capacidad real y la demanda prevista, al objeto de racionalizar tales servicios de la manera ma´ s eficaz; los miembros del TACA celebrar(cid:237)an consul- tas con los servicios de la Comisi(cid:243)n y con los usuarios para evaluar las necesidades de estos u´ ltimos y, en particular, para efectuar previsiones de la demanda futura; 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/7 (26) (27) (28) (29) (30) Se elimin(cid:243) el punto 6 de la letra c) del apartado 1 del art(cid:237)culo 5, que contemplaba la celebraci(cid:243)n de acuerdos comunes con transportistas por ferrocarril, por carretera, por aire o por v(cid:237)as navegables para el segmento interior europeo de servicios de transporte multimodal y los precios ma´ ximos y m(cid:237)nimos pagaderos a estos transpor- tistas en concepto de dichos servicios de trans- porte. Se elimin(cid:243) la letra f) del apartado 1 del art(cid:237)culo 5, relativa a las actividades con otras personas, incluido el intercambio de informaci(cid:243)n, estad(cid:237)s- ticas y otros datos pertinentes acerca de los acuerdos interconferencias y acuerdos de tra- bajo exclusivos, preferentes o de cooperaci(cid:243)n con operadores de terminal mar(cid:237)tima o con common carriers que explotan o no buques pro- pios. Se redujo el per(cid:237)odo de preaviso necesario para adoptar acciones independientes en relaci(cid:243)n con las tarifas ocea´ nicas y terrestres [en virtud de la letra a) del apartado 1 del art(cid:237)culo 13], pasando de cinco a tres d(cid:237)as ha´ biles. Se redujo el volumen m(cid:237)nimo obligatorio para los contratos de servicios [mencionado en la letra b) del apartado 2 del art(cid:237)culo 14]. Se intro- dujo una nueva disposici(cid:243)n segu´ n la cual las acciones independientes deben ser acordadas con el cargador y transmitidas a la Secretar(cid:237)a del TACA para su notificaci(cid:243)n a la Federal Maritime Comission (FMC) como ma´ ximo quince d(cid:237)as despue´s de archivar el contrato ori- ginal y con la misma fecha del vencimiento. La f(cid:243)rmula que permit(cid:237)a a los miembros del TACA celebrar contratos de servicios (la mayo- r(cid:237)a menos dos) se sustituy(cid:243) por la aprobaci(cid:243)n de cualesquiera cinco miembros del acuerdo [le- tra b) del apartado 3 del art(cid:237)culo 14]. En el con- siderando 132 se describen los mecanismos de negociaci(cid:243)n de los contratos de servicios. C. Versi(cid:243)n del TACA de febrero de 1995 (31) El 3 de febrero de 1995, los miembros del TACA informaron a la Comisi(cid:243)n de que hab(cid:237)an celebrado un acuerdo conciliatorio condicional con la FMC. A cambio de que la FMC convi- niese en poner fin a varias investigaciones de supuestos incumplimientos de la US Shipping Act de 1984 por parte de los miembros del TACA, e´stos abandonar(cid:237)an su plan comercial de 1995, volver(cid:237)an a las tarifas de 1994 e introdu- en el acuerdo cir(cid:237)an varias modificaciones TACA. del acuerdo propuesto eran las siguientes: disposiciones principales Las a) eliminaci(cid:243)n de otros acuerdos entre navieras de l(cid:237)nea relacionados con el Mercado (in- cluidos Eurocorde y Gulfway); b) varias modificaciones te´cnicas en las disposi- ciones relativas a las acciones independien- tes, que impon(cid:237)an los requisitos siguientes: i) la Secretar(cid:237)a publicar(cid:237)a inmediatamente avisos de la existencia de una acci(cid:243)n independiente; ii) los miembros del TACA tendr(cid:237)an el dere- cho, pero no la obligaci(cid:243)n, de debatir sus acciones independientes con otros miembros con antelaci(cid:243)n; iii) cada una de las compan˜ (cid:237)as navieras otor- gar(cid:237)a aut(cid:243)nomamente la competencia para autorizar las acciones independien- tes; c) exlusi(cid:243)n del a´ mbito del TACA de los acuer- dos sobre el fletamiento de espacio (salvo los acuerdos ad hoc (15): se eliminaron los acuerdos de conexi(cid:243)n de transportistas (16); (15) Tras recibir las observaciones preliminares de la Comi- si(cid:243)n (ve´ase el considerando 6), los miembros del TACA escribieron a la Comisi(cid:243)n el 24 de enero de 1995, notifi- ca´ndole su propuesta de modificar el TACA al objeto de limitar su a´mbito a acuerdos ad hoc sobre fletamiento de espacio y slots. (16) Los acuerdos de conexi(cid:243)n de transportistas incluyen en los acuerdos para compartir buques (Vessel Sharing Agreements, VSA) disposiciones como la siguiente:«Un miembro puede utilizar el espacio puesto a su disposici(cid:243)n en virtud del presente acuerdo para ofrecer espacio (en virtud de otro acuerdo) a un common carrier ocea´ nico que no sea miembro […]. Un miembro puede poner a la disposici(cid:243)n de otro miembro (en virtud de otro acuerdo) el espacio ofrecido por un common carrier ocea´ nico que no sea miembro […]». Para ilustrar la aplicaci(cid:243)n de este tipo de disposiciones, consideremos los transportistas A, B y C, miembros del TACA; los transportistas A y B par- ticipan en VSA distintos. En virtud de la «autoridad de fletamiento de espacio de conexi(cid:243)n» (connective space chartering authority), el transportista A puede poner a la disposici(cid:243)n del transportista C espacio (que a su vez posee el transportista A en un buque del transportista B) sin que sea necesario que el transportista C sea miembro del VSA entre los transportistas A y B. L 95/8 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 d) fomento de una mayor participaci(cid:243)n del transportista en la negociaci(cid:243)n de contratos de servicios (si bien se mantuvieron los acuerdos de autorizaci(cid:243)n, y la Secretar(cid:237)a del TACA conserv(cid:243) la facultad de asistir a las negociaciones de contratos de servicios con los cargadores); eliminaci(cid:243)n de determinadas pra´ cticas los NVOCC (common carriers que no explotan buques propios); discriminatorias contra e) modificaciones en las pra´ cticas de determi- nados miembros del TACA con relaci(cid:243)n a recargos por acceso a dep(cid:243)sitos de contene- dores en tierra en Estados Unidos; f) nueva conversi(cid:243)n de los aumentos de precios de 1995 en las tarifas de 1994 (con un coste estimado para las compan˜ (cid:237)as navieras del TACA de 60 a 70 millones de d(cid:243)lares esta- dounidenses). (32) El 9 de marzo de 1995, los miembros del TACA informaron a la Comisi(cid:243)n de que la FMC les hab(cid:237)a impuesto adema´ s otra condici(cid:243)n. Tal con- dici(cid:243)n les exig(cid:237)a que modificasen el TACA para permitir que los miembros individuales del acuerdo celebrasen contratos de servicios en 1996 sin previa autorizaci(cid:243)n del resto de los miembros, siempre que tales contratos cumplie- sen las disposiciones del apartado 2 del art(cid:237)culo 14 del TACA. de las normas comunitarias de competencia a la fijaci(cid:243)n de precios del transporte terrestre por parte de la Comisi(cid:243)n. (34) Segu´ n los miembros del TACA: «[…] estas modificaciones tendra´ n supuesta- mente los efectos siguientes: 1) Mientras un miembro asuma plenamente la responsabilidad de todo el transporte de importaci(cid:243)n y exportaci(cid:243)n, los carga- dores que realmente hacen uso de las etapas de importaci(cid:243)n y exportaci(cid:243)n podra´ n ser diferentes. 2) Ahora que los cargamentos de importa- ci(cid:243)n pueden salir de, y los cargamentos de exportaci(cid:243)n llegar a, puertos diferen- tes, y ahora que el destino en tierra de las mercanc(cid:237)as importadas y el origen en tierra de exportadas las mercanc(cid:237)as puede ser diferente, sera´ n cada vez ma´ s los cargadores quienes consideren la posibilidad de utilizar una combinaci(cid:243)n de importaci(cid:243)n/exportaci(cid:243)n para atender sus necesidades de transporte terrestre. 3) Las combinaciones de importaci(cid:243)n/ex- portaci(cid:243)n eliminan la necesidad de reco- ger un contenedor vac(cid:237)o en un puerto y devolverlo al mismo puerto. Por consi- guiente, reducen el transporte de conte- nedores vac(cid:237)os, as(cid:237) como los costes de este tipo de combinaciones para los car- gadores» (18). D. Versi(cid:243)n del TACA de octubre de 1995 (33) En octubre de 1995, los miembros del TACA informaron a la Comisi(cid:243)n de un conjunto de modificaciones relativas a los «acuerdos de combinaciones de transporte terrestre de impor- taci(cid:243)n y exportaci(cid:243)n dentro de transportes terrestres efectuados tanto por el transportista como por el comerciante» que hab(cid:237)an entrado en vigor el 20 de julio de 1995. Tales modifica- ciones traducen las recomendaciones efectuadas por el Intra-Industry Intermodal Committee (IMC) sobre la conveniencia de tomar medidas para eliminar «cualquier normativa discrimina- toria en el transporte terrestre en la tarifa de la conferencia» (17). El IMC hab(cid:237)a sido creado por el sector de transportes de l(cid:237)nea para garantizar una reacci(cid:243)n coordinada frente a la aplicaci(cid:243)n (17) Ve´ase la carta de 28 de julio de 1995 dirigida a la Comi- si(cid:243)n por el Sen˜ or VL Bijvoets, Presidente del IMC y Pre- sidente Ejecutivo de Nedlloyd. E. Versi(cid:243)n del TACA de noviembre de 1995 (35) El 24 de noviembre de 1995, los miembros del TACA informaron a la Comisi(cid:243)n de la modifi- caci(cid:243)n de las letras a) y f) del apartado 2 del art(cid:237)culo 14 del TACA, relativas a los contratos de servicios: se prolongaba la duraci(cid:243)n ma´ xima de los contratos de servicios del TACA de uno a dos an˜ os (19) y se permit(cid:237)a limitar la variaci(cid:243)n del factor de ajuste monetario (currency adjus- tment factor, CAF) durante el plazo de validez de los contratos de servicios. (18) Ve´ase la carta de 3 de octubre de 1995 dirigida a la Comisi(cid:243)n por Lovell White Durrant (LWD), asesores jur(cid:237)dicos de los miembros del TACA. (19) Segu´ n el documento titulado «Contratos entre cargado- res y conferencias mar(cid:237)timas», estudio realizado por Brinkmanship Ltd para la Direcci(cid:243)n General de Trans- porte de la Comisi(cid:243)n en febrero de 1996, «S(cid:243)lo se firma- ron 17 contratos bianuales». 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/9 (36) El 29 de noviembre de 1995, los miembros del TACA notificaron a la Comisi(cid:243)n la creaci(cid:243)n del European Inland Equipment Interchange Arran- gement (EIEIA). (40) Cada uno de los informantes introduce: a) su nombre; En principio, el objetivo del EIEIA es mejorar la eficiencia con respecto al traslado de contenedo- res vac(cid:237)os en Europa fomentando intercambios de contenedores vac(cid:237)os entre sus miembros. El acuerdo establece un sistema de informaci(cid:243)n por ordenador que permite a todos los transpor- tistas del TACA introducir informaci(cid:243)n sobre el exceso o la escasez de contenedores en varios lugares europeos, de manera que otros transpor- tistas del TACA puedan acceder fa´ cilmente a estos datos para determinar si pueden utilizar los contenedores para un servicio concreto en ese lugar o cerca de e´l. Por ejemplo, en virtud del acuerdo, un transpor- tista del TACA que necesite un contenedor vac(cid:237)o en un puerto o en un punto del interior puede averiguar con este sistema de informaci(cid:243)n si otro transportista del TACA tiene o espera tener equipos vac(cid:237)os disponibles en un lugar o cerca de e´l. Del mismo modo, el acuerdo per- mite que un transportista con exceso presente o futuro de contenedores en un lugar determinado se ponga en contacto con un transportista que haya declarado tener necesidad de contenedores, para determinar si puede disponer de su mate- rial. (41) (42) (37) (38) (39) Este sistema comenz(cid:243) a funcionar el 1 de agosto de 1995, fecha en que se produjo la primera notificaci(cid:243)n de transportistas en virtud del acuerdo para la zona del Benelux; las notifica- ciones se extendieron a otros Estados miembros dentro del a´ mbito geogra´ fico del TACA en fechas hasta el 10 de octubre de varias 1995 (20). Los lugares clave son fundamental- mente puertos o ciudades (por ejemplo, Ambe- res o Par(cid:237)s), en los cuales se considera siempre incluida la regi(cid:243)n circundante y, en algunos casos, determinadas zonas (el Rin o el Ruhr). El acuerdo, al igual que el TACA, es de duraci(cid:243)n indefinida, si bien cualquier miembro del TACA puede retirarse en cualquier momento. (20) Francia: 29 de agosto de 1995; Alemania: 12 de septiem- bre de 1995; Reino Unido e Irlanda: 26 de septiembre de 1995; Austria, Italia, Dinamarca, Suecia y Finlandia: 10 de octubre de 1995. b) las semanas a las que se refiere la informa- ci(cid:243)n; c) el exceso o la escasez de cada tipo de mate- rial, por ejemplo si se trata de material esta´ ndar (contenedores dry van y altos) en los lugares clave, y d) los datos del responsable a quien los intere- sados pueden llamar para llegar a un acuerdo individual de intercambio de mate- rial. En las notificaciones se utilizan «s(cid:237)mbolos» establecidos. Los desequilibrios se comunican como: i) exceso importante [«++»] (el transpor- tista dispone de gran nu´ mero de contenedores en exceso); ii) exceso menos importante [«+»], o iii) escasez [«(cid:159)»]. Las notificaciones son quin- cenales y cada una de ellas incluye un resumen de las previsiones de existencias de material para las dos semanas siguientes. La notificaci(cid:243)n de operaciones realizadas en virtud del acuerdo se env(cid:237)a a la Secretar(cid:237)a del TACA cada cuatro semanas. Los solicitantes han acordado la documentaci(cid:243)n esta´ ndar que debe ser utilizada por los miem- bros que intercambien informaci(cid:243)n cuando no hayan negociado, o no vayan a hacerlo en el futuro, acuerdos bilaterales de intercambio. Esta documentaci(cid:243)n esta´ ndar consta de las condicio- nes del acuerdo de intercambio proforma («con- diciones proforma») y el acuerdo de intercam- bio («acuerdo abreviado»). El conjunto esta´ ndar de cla´ usulas recogido en las condiciones pro- forma se ocupa de aspectos tales como el man- tenimiento y el seguro de los contenedores, as(cid:237) como de la entrega y devoluci(cid:243)n de los mismos. El acuerdo abreviado incluye las condiciones proforma y an˜ ade los detalles concretos del intercambio en cuesti(cid:243)n. (43) Los solicitantes han acordado unos ca´ nones dia- rios orientativos para cada tipo de material, pero supuestamente tienen entera libertad para negociar otros niveles. En teor(cid:237)a, estos ca´ nones orientativos reflejan las tarifas vigentes en el mercado para intercambios ad hoc u ocasiona- les. L 95/10 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (44) Los miembros del TACA han declarado (21) que durante los primeros siete meses de funciona- miento del EIEIA se han intercambiado ma´ s de 3 600 contenedores, «reduciendo as(cid:237) el nu´ mero de traslados de contenedores en tierra, y aumen- tando la eficacia». Sin embargo, esta informa- ci(cid:243)n se ve matizada por la siguiente declaraci(cid:243)n de los miembros: ficios, ni de que´ forma se han transferido esos beneficios a los cargadores. Como se vera´ ma´ s adelante, los miembros del TACA no han apor- tado pruebas en apoyo de la conclusi(cid:243)n de que la fijaci(cid:243)n de los precios del transporte terrestre puede considerarse indispensable para el funcio- namiento del EIEIA. «Esta cifra representa el nu´ mero total de intercambios de contenedores en los que han participado los miembros del TACA. Ade- ma´ s de la autoridad competente prevista en el EIEIA, algunos de los encuestados son tambie´n miembros de otros acuerdos que contemplan una autoridad similar» (22). (45) En consecuencia, la cifra de 3 600 no se refiere a intercambios de contenedores que se hayan producido como resultado directo del EIEIA, sino a todos los intercambios entre miembros del TACA, incluidos los previstos en acuerdos bilaterales celebrados antes de que entrase en vigor dicho acuerdo. No se ha enviado a la Comisi(cid:243)n informaci(cid:243)n alguna acerca de las repercusiones pra´ cticas del EIEIA. En la audien- cia oral celebrada el 6 de mayo de 1996, el Consejo de los miembros del TACA declar(cid:243) que era imposible determinar que´ parte de los 3 600 intercambios de contenedores pod(cid:237)a atribuirse directamente al mismo (23). (46) As(cid:237), con respecto al EIEIA, los miembros del TACA no han ofrecido informaci(cid:243)n alguna sobre el nu´ mero de intercambios de contenedo- res vac(cid:237)os que se han derivado de e´l, ni sobre que´ miembros del TACA han participado en el intercambio de contenedores. Tampoco han especificado los ahorros de costes u otros bene- (21) Punto 3. 17 de la respuesta al pliego de cargos adicional. (22) Nota 3 del anexo VII de la respuesta al pliego de cargos adicional. (23) En cualquier caso, hay que sen˜ alar que la cifra de 3 600 intercambios en un per(cid:237)odo de siete meses equivale al intercambio de un contenedor diario por transportista. F. Versi(cid:243)n del TACA de enero de 1997 (47) (48) El 10 de enero de 1997, los miembros del TACA notificaron la aplicaci(cid:243)n a partir del 1 de enero de 1997 del sistema llamado «hub an spoke» de cooperaci(cid:243)n en tierra en tres centros de prueba, Fra´ ncfort del Main, Lyon y Mu´ nich. Segu´ n la notificaci(cid:243)n, es posible que los miem- bros del TACA ampl(cid:237)en el sistema a quince cen- tros nodales. Los miembros del TACA han argumentado que esta nueva cooperaci(cid:243)n, que viene a sumarse a las dema´ s modalidades ya existentes entre ellos, permite satisfacer las condiciones previstas en el apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE para la concesi(cid:243)n de una exenci(cid:243)n a la fijaci(cid:243)n colec- tiva de precios en todas sus actividades de trans- porte terrestre. (49) Con el sistema hub and spoke, el precio fijado por los miembros del TACA para el carrier hau- lage entre un puerto ocea´ nico y un destino en el interior se calcula partiendo de dos traslados terrestres: a) transporte terrestre entre el puerto ocea´ nico y el nudo interior («retapa troncal»), y b) transporte terrestre entre el nudo interior y el local del cargador («retapa local»). (50) Para 1997, se mantiene que las tarifas hub and spoke de la etapa troncal (denominadas «tarifas nodales ba´ sicas») han sido fijadas por los miem- bros del TACA en torno al coste medio de pres- taci(cid:243)n del servicio terrestre para los miembros del TACA. Las tarifas nodales ba´ sicas constan de cuatro elementos: 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/11 a) Gastos medios de transporte a plena carga (en un sentido) en que incurren los miem- bros del TACA c) Traslado de contenedores vac(cid:237)os/factor de desequilibrio tarifas que Supuestamente, los reflejan las miembros del TACA pagan a los operadores la etapa terrestres nacionales. Por ejemplo, si troncal entre un puerto alema´ n y Mu´ nich se realiza por tren, la tarifa aplicable recogera´ la tarifa media a la que los miembros del TACA adquieren el transporte terrestre al operador terrestre (en este caso, Transfracht); de forma similar, las tarifas entre La Haya y el centro nodal de Lyon incluira´ n las abonadas por los miembros del TACA a CNC, operador nacional de transporte ferroviario de Francia. Los miembros del TACA argumentan que la introducci(cid:243)n de tarifas unilaterales reducira´ sig- nificativamente los importes a pagar por carga- dores y transitarios por la devoluci(cid:243)n de los contenedores condiciones actuales, la tarifa terrestre consta de una tarifa por todo el trayecto, calculada sobre la base del 100 % del coste de transportar un contenedor lleno desde el puerto ocea´ nico al punto de des- tino, y del 85 % de tal suma para la devoluci(cid:243)n del contenedor vac(cid:237)o al puerto. ) (Con las vac(cid:237)os. b) Manipulaci(cid:243)n en tierra Supuestamente, este aspecto incluye los elemen- tos de coste siguientes: — entrega y recepci(cid:243)n del contenedor en la ter- minal, — inspecci(cid:243)n y notificaci(cid:243)n del estado de los contenedores, — introducci(cid:243)n/extracci(cid:243)n del contenedor en/ del cami(cid:243)n/barcaza/vag(cid:243)n, — traslado del contenedor desde/hasta un dep(cid:243)sito de contenedores, y — almacenamiento de contenedores vac(cid:237)os/car- gados. Supuestamente, se trata del coste medio que para los miembros del TACA supone trasladar contenedores vac(cid:237)os a los centros nodales para resolver desequilibrios de cargamentos. d) Administraci(cid:243)n Se trata de un canon fijo correspondiente a cos- tes administrativos tales como la tramitaci(cid:243)n de documentos y el despacho de aduana. (51) Con el sistema hub and spoke, la etapa troncal de un traslado de contenedores debe realizarse por ferrocarril o por v(cid:237)as navegables. La tarifa nodal ba´ sica se fija en el mismo nivel para todos los transportistas, independientemente de la direcci(cid:243)n de la terminal correspondiente y de la decisi(cid:243)n del transportista individual de efec- tuar esa etapa por tren o por barcaza. (52) Asimismo, si un cargador o transitario se decide por el carrier haulage para la etapa local, la tarifa aplicable corresponde al importe en tren/ carretera o barcaza/carretera que resulta de la combinaci(cid:243)n de la tarifa nodal ba´ sica y la tarifa de transporte por carretera entre el centro nodal y el local del cargador. Sin embargo, un carga- dor puede emplear el carrier haulage para la etapa troncal y el merchant haulage para la local. En tales casos, dicho cargador tendra´ acceso al dep(cid:243)sito interior previo pago de la tarifa nodal ba´ sica ma´ s un recargo por manipu- laci(cid:243)n. El cargador no tendra´ que pagar ma´ s recargos para cambiar al merchant haulage en la etapa local, siempre que el contenedor se recoja y se devuelva al mismo centro nodal. Un cargador que importe mercanc(cid:237)as de Estados Unidos podra´ recoger un contenedor cargado del centro nodal y posteriormente depositarlo vac(cid:237)o, y un cargador que exporte podra´ reco- gerlo del centro y devolverlo con carga. L 95/12 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 para terrestres los miembros (53) Aunque en la notificaci(cid:243)n se sen˜ ala que los miembros del TACA han fijado las tarifas noda- les ba´ sicas «en torno al coste medio de los servi- cios del TACA» (24), la informaci(cid:243)n proporcionada pos- teriormente por los mismos ha puesto de mani- fiesto que las tarifas de la etapa troncal no se basan en los costes medios de todos los miem- bros del TACA, sino u´ nicamente en los de siete de ellos. Adema´ s, de esta informaci(cid:243)n se deduce claramente que se ha tomado una cifra nominal para los costes de administraci(cid:243)n, y no una esti- maci(cid:243)n de los costes de administraci(cid:243)n reales. tarifas para Fra´ ncfort y En tanto que las Mu´ nich parecen aproximarse a la media de las siete compan˜ (cid:237)as navieras, de los datos suminis- trados por los miembros del TACA se desprende que las tarifas nodales ba´ sicas del centro nodal de Lyon desde los puertos del Benelux son un [secreto comercial] costes medios de las siete compan˜ (cid:237)as navieras en los que supuestamente se basan las tarifas, segu´ n el cuadro siguiente: superiores a los por v(cid:237)a navegable». Por tanto, el uso del sistema hub and spoke del TACA «contribuira´ a la reducci(cid:243)n del transporte por carretera», limi- tando as(cid:237) el exceso de tra´ fico y generando ven- tajas para el medio ambiente. (55) El 17 de febrero de 1997, la Comisi(cid:243)n envi(cid:243) a los miembros del TACA una solicitud de infor- maci(cid:243)n con arreglo al art(cid:237)culo 16 del Regla- mento (CEE) no 4056/86 y al art(cid:237)culo 19 del Reglamento (CEE) no 1017/68, pidiendo confir- maci(cid:243)n de que los centros nodales de Mu´ nich y Lyon pod(cid:237)an recibir entregas de contenedores por barcaza. Los miembros del TACA respon- dieron a la Comisi(cid:243)n el 10 de marzo de 1997, confirmando que ambos centros pod(cid:237)an recibir entregas de barcazas: «Los miembros del TACA confirman que tanto el centro nodal de Mu´ nich como el de Lyon pueden recibir entregas por ferrocarril o por barcaza. ». Cuadro 1 Comparaci(cid:243)n de las tarifas nodales de Lyon con los costes medios Lyon desde el Benelux 20 TEU (< 13 T) 20 TEU (> 13 T) 40 FEU (56) Adema´ s, los miembros del TACA afirmaron que «el sistema hub and spoke se aplica al trans- porte de contenedores por barcaza desde y hasta los centros de Mu´ nich y Lyon. Las tarifas noda- les ba´ sicas establecidas para ambos centros en el anexo V de la notificaci(cid:243)n de 10 de enero se aplican igualmente a traslados por barcaza. ». Coste medio (FRF) Tarifa nodal ba´ sica (FRF) [secreto comercial] 4 215 5 150 5 795 (57) Diferencia (FRF) [secreto comercial] Porcentaje [secreto comercial] Fuente: Miembros del TACA. El 12 de marzo de 1997, la Comisi(cid:243)n envi(cid:243) a los miembros del TACA otra solicitud de infor- maci(cid:243)n [igualmente con arreglo a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 16 del Reglamento (CEE) no 4056/86 y en el art(cid:237)culo 19 del Reglamento (CEE) no 1017/68] pidiendo ma´ s datos de los traslados por barcaza en Mu´ nich/Lyon. En res- puesta, los miembros del TACA escribieron a la Comisi(cid:243)n el 26 de marzo de 1997, afirmando que no existen servicios de barcazas activos entre los puertos de Europa del Norte y los cen- tros de Lyon o Mu´ nich. (54) En su solicitud de exenci(cid:243)n individual para el sistema hub and spoke, los miembros del TACA argumentan que los acuerdos notificados a la Comisi(cid:243)n contribuyen a mejorar los servicios de transporte, cumpliendo as(cid:237) uno de los requisitos para la concesi(cid:243)n de una exenci(cid:243)n individual a los acuerdos notificados. Segu´ n ellos, «con el sistema hub an spoke, la etapa troncal de un traslado de contenedor se realizara´ por tren o (24) Solicitud de exenci(cid:243)n en el punto 4. 10. (58) En una carta enviada a la Comisi(cid:243)n con fecha 14 de abril de 1997, los miembros del TACA declararon que, salvo acuerdo expl(cid:237)cito en sen- tido contrario, cuando ellos crean un centro nodal, se establece un u´ nico conjunto de tarifas para el transporte desde y hasta tal centro, apli- cables por igual al transporte por ferrocarril o por barcaza, sin especificar normalmente la modalidad que se utilizara´ en realidad. As(cid:237), el hecho de que las tarifas se apliquen igualmente a ferrocarril y a barcaza no implica necesaria- mente que ambas modalidades sean geogra´ fica- 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/13 mente determinantes para ese centro nodal en particular. Los miembros del TACA expon(cid:237)an asimismo que existen tramos de las v(cid:237)as navega- bles que conectan los centros de Mu´ nich y Lyon con los puertos de Europa del Norte que no son navegables para barcazas de contenedores. (59) Por u´ ltimo, las tarifas establecidas para la etapa troncal entre los puertos del Benelux y los cen- tros nodales de Fra´ ncfort del Main s(cid:243)lo se apli- can a los traslados por barcaza. III. MERCADO DE REFERENCIA (60) En su solicitud a la Comisi(cid:243)n, los miembros del TACA expon(cid:237)an que, en la pra´ ctica, deben hacer frente a la competencia externa de: a) otros operadores de servicios de l(cid:237)nea en contenedor en las rutas directas; b) operadores de servicios de l(cid:237)nea en contene- dor en rutas alternativas; c) otros operadores de servicios de l(cid:237)nea; d) empresas que explotan buques de l(cid:237)nea no regulares; e) operadores de transporte ae´reo. (61) En el asunto C-333/94: Tetra Pak contra Comi- si(cid:243)n (25), el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 14 de noviembre de 1996, declar(cid:243) que la estabilidad de la demanda de un producto deter- minado constituye la base ma´ s adecuada para definir un mercado de referencia, y que el hecho de que varios productos sean en cierta medida intercambiables no elimina la conclusi(cid:243)n de que tales productos pertenecen a mercados de pro- ducto distintos. mente por el transporte ae´reo (26). En el Atla´ n- tico Norte, el transporte ae´reo de mercanc(cid:237)as es hasta veinte veces ma´ s caro que el mar(cid:237)timo, y hasta nueve veces ma´ s ra´ pido. Estas cifras no incluyen los retrasos adicionales, con los consi- guientes costes por congesti(cid:243)n de los puertos, especialmente cuando se trata de la descarga de grandes buques, que puede prolongarse ocho d(cid:237)as ma´ s en ambos extremos del recorrido (27). (63) En su respuesta al pliego de cargos, los miem- bros del TACA abandonaron su argumento de que los servicios de transporte ae´reo son inter- cambiables por los de transporte mar(cid:237)timo. (64) (65) La Comisi(cid:243)n estima igualmente que, para la inmensa mayor(cid:237)a de las mercanc(cid:237)as y de los usuarios de transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea en contenedor, las otras modalidades de transporte mar(cid:237)timo, incluido el transporte de l(cid:237)nea con- vencional (carga fraccionada o Break-bulk), no suponen una alternativa aceptable a los servi- cios de transporte en contenedor en las rutas incluidas en el presente mercado geogra´ fico de referencia, y que tales servicios constituyen uno o ma´ s mercados independientes. Es obvio que muchos productos a granel pueden cargarse en contenedores y que, antes de que existieran e´stos, su transporte se efectuaba a granel de un modo u otro. En el caso presente, para determinar las condiciones de competencia del mercado de referencia es necesario conside- rar el efecto de intercambiabilidad entre el transporte en contenedor y el transporte a gra- nel: la intercambiabilidad entre el granel y el contenedor es irrelevante. A. El mercado de productos de referencia. Transporte mar(cid:237)timo (62) La Comisi(cid:243)n considera que el transporte ae´reo constituye un mercado distinto al del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea en contenedor, entre otras razones porque no se ha demostrado que una proporci(cid:243)n importante de las mercanc(cid:237)as trans- portadas en contenedores pueda optar fa´ cil- (25) Recopilaci(cid:243)n 1996, p. I-5951, apartados 13, 14 y 15. (66) todas las mercanc(cid:237)as pueden Pra´ cticamente transportarse en contenedores y, con el tiempo, es probable que sea muy elevada la proporci(cid:243)n de contenedores utilizada en la mayor parte de los mercados mar(cid:237)timos de los Estados miem- (26) Los buques portacontenedores transportan las mercan- c(cid:237)as en contenedores sellados, cuyos tipos ma´ s comunes son los TEU (twenty foot equivalent units) y FEU (forty foot equivalent units). (27) Ve´ase The Journal of Commerce, Shipping Review & Outlook de 6 de enero de 1997,p. 73C. Los tiempos de tra´ nsito en el Atla´ ntico Norte son habitualmente de dos o tres semanas para un servicio de l(cid:237)nea regular. L 95/14 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 bros. En mercados maduros, como los que hay entre Europa del Norte y Estados Unidos o entre Europa del Norte y el Lejano Oriente, la transici(cid:243)n al uso de contenedores esta´ ya ma´ s o menos terminada; quedan muy pocas mercan- c(cid:237)as que, pudie´ndose transportar en contenedo- res, se sigan transportando a granel. utilizando transportar varias modalidades (transporte multimodal). Por estas razones, una vez que un producto se ha pasado del granel a los contenedores, posiblemente en funci(cid:243)n de cada ruta, las diferencias en el servicio prestado determinan que, tras el per(cid:237)odo de transforma- ci(cid:243)n, la probabilidad de que el cargador retorne al transporte a granel sea muy pequen˜ a (29). (67) Adema´ s, una vez que una mercanc(cid:237)a se trans- porta regularmente en contenedores, es impro- bable que vuelva a transportarse a granel, ya que los cargadores se acostumbran a cargar con mayor frecuencia y en cantidades menores, aparte del hecho de que, una vez que el carga- mento se ha introducido en un contenedor, es ma´ s fa´ cil trasladarlo del puerto de entrega al destinatario u´ ltimo mediante el transporte mul- timodal. (71) (68) As(cid:237), a medida que aumenta el grado de utiliza- ci(cid:243)n de contenedores, los cargadores de mercan- c(cid:237)as que no los emplean recurren a ellos, pero el proceso no se invierte; una vez que los cargado- res se han acostumbrado al transporte en conte- nedores, no vuelven a la situaci(cid:243)n anterior. Estos ejemplos de intercambiabilidad en una sola direcci(cid:243)n no son raros. (69) Drewry (28) calcula, en una estimaci(cid:243)n prudente, que la cuota de uso de contenedores en el comercio mundial de cargamentos ha aumen- tado del 20,7 % en 1980 al 35,1 % en 1990, y al 41,6 % en 1994. Drewry preve´ que para el an˜ o 2000, este porcentaje se elevara´ al 53,8 %. La transici(cid:243)n del transporte a granel a los con- tenedores refleja, no solamente un cambio en la naturaleza de las mercanc(cid:237)as (esencialmente, de materias primas a productos manufacturados), sino tambie´n en las caracter(cid:237)sticas propias del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea en contenedor. En este contexto, no es importante que algunos productos sigan utilizando ambas modalidades; la cuesti(cid:243)n esencial para determinar la intercam- biabilidad de la demanda es si la elecci(cid:243)n de la modalidad se realiza en funci(cid:243)n de las caracte- r(cid:237)sticas de la misma. As(cid:237), el hecho de que algu- nos productos de acero sean transportados a granel y otros en contenedor no demuestra que ambas modalidades sean intercambiables, ya que no se tiene en cuenta la naturaleza (y el valor) diferente de los productos, ni los requisi- tos de entrega de los clientes. Lo mismo vale para los dema´ s productos cuya intercambiabili- dad entre el granel y los contenedores alegan los miembros del TACA. (72) El u´ nico ejemplo concreto ofrecido por los miembros del TACA ([secreto comercial]) resulta interesante ya que, como se expone en los considerandos 210 a 213, demuestra la capacidad de los miembros del TACA de aplicar discriminaci(cid:243)n de precios para alejar productos marginales de los transportistas a granel sin afectar a las tarifas de fletamiento en general. No existen pruebas de que los transportistas a granel puedan aplicar de forma similar precios distintos a clientes diferentes. (70) Entre sus caracter(cid:237)sticas se cuentan las siguien- tes: el transporte ma´ s reducido y ma´ s frecuente (como es el caso t(cid:237)pico del transporte con conte- nedores) genera menores gastos de inventario; la probabilidad de que las mercanc(cid:237)as en conte- nedor sufran aver(cid:237)as y hurtos es menor, y los cargamentos en contenedor son ma´ s fa´ ciles de (28) Drewry: Global Container Markets, Londres, 1996, pp. 38 a 48. (73) En lo que se refiere a los servicios de buques fri- gor(cid:237)ficos, los miembros del TACA sostienen que los contenedores frigor(cid:237)ficos son intercambiables con los servicios a granel en buques frigor(cid:237)ficos. (29) Esta intercambiabilidad unilateral no se limita al trans- porte mar(cid:237)timo: por ejemplo, aunque los refrescos no son sustituto de las aguas embotelladas, de ah(cid:237) no se deduce necesariamente que las aguas embotelladas no puedan sustituir a los refrescos; ve´ase la Decisi(cid:243)n 92/553/CEE de la Comisi(cid:243)n (asunto IV/M. 190 — Nestle´/Perrier) (DO L 356 de 5. 12. 1992, p. 1). 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/15 Aun admitiendo que tal sea el caso (30), por las razones ya expuestas ello no quiere decir que los servicios a granel en buques frigor(cid:237)ficos sean intercambiables con los servicios en contenedo- res frigor(cid:237)ficos. Aparte de las ventajas de los ser- vicios de l(cid:237)nea en contenedor, como por ejemplo menores volu´ menes y facilidad de paso a otras modalidades de transporte, en los contenedores frigor(cid:237)ficos pueden viajar una variedad mayor de productos que en los buques frigor(cid:237)ficos a granel. Entre tales productos figuran las pieles y los cueros, los productos farmace´uticos, los art(cid:237)- culos electr(cid:243)nicos y, debido a las temperaturas constantes y a la capacidad de controlar la maduraci(cid:243)n, las frutas. (77) En primer lugar, a pesar de que los miembros del TACA mantienen que todos los puertos del Mediterra´ neo son intercambiables por los puer- tos de Europa del Norte incluidos en el a´ mbito del TACA, no es cierto que exista la posibilidad — y no se han presentado pruebas en este sen- tido— de que los puertos del Mediterra´ neo al este de la latitud 20o o al sur de la longitud 36o (lo que incluye parte o la totalidad de Grecia, Turqu(cid:237)a, L(cid:237)bano, Israel, Chipre, Egipto, Libia, Tu´ nez, Argelia y Marruecos), salvo posible- mente Algeciras en Espan˜ a, puedan ser utiliza- dos por los cargadores de Europa del Norte como sustitutos de los puertos de Europa del Norte (o viceversa). (74) Por ello, aunque es posible que, en circunstan- cias excepcionales, pueda en alguna medida intercambiarse la carga fraccionada por el trans- porte en contenedor, en la inmensa mayor(cid:237)a de los casos no se ha demostrado que haya inter- cambiabilidad perenne de los contenedores a las cargas a granel. (75) Desde el punto de vista de la oferta, los miem- bros del TACA han aducido que los transportis- tas de carga fraccionada y a granel pueden transformar sus buques en un tiempo m(cid:237)nimo para entrar en el mercado de referencia, y deben por ello considerarse competidores potenciales. Adema´ s, han argumentado que existe un gran nu´ mero de operadores de l(cid:237)nea de grandes dimensiones que se proponen entrar en las rutas transatla´ nticas. Estos problemas de competencia potencial los miembros del TACA en apoyo de sus argumen- tos, como el Informe Dynamar) se tratan en los considerandos 278 a 282. (y las pruebas aportadas por B. El mercado geogra´ fico de referencia. Trans- porte mar(cid:237)timo (76) De forma similar, si bien para algunos cargado- res los puertos de Europa del Norte son inter- cambiables por algunos puertos mediterra´ neos, son pocos o ninguno los cargadores que opinan que estos u´ ltimos son intercambiables por los primeros. (30) Segu´ n Mats Jansson, Presidente de Unicool y Cool Carriers, «La capacidad de los buques frigor(cid:237)ficos para transportar contenedores sigue siendo limitada, y hasta ahora no ha sido excesivo el perjuicio que ello ocasiona a la demanda de buques frigor(cid:237)ficos especializados. ». (Fairplay, 3 de julio de 1997). (78) En segundo lugar, las pruebas de intercambiabi- lidad de puertos en Francia, Espan˜ a, Italia y Croacia no permiten extraer la conclusi(cid:243)n de que dichos puertos puedan intercambiarse lo bastante para considerarlos pertenecientes al mismo mercado que los de Europa del Norte. Los miembros del TACA han apartado las siguientes pruebas de la intercambiabilidad de los puertos del Mediterra´ neo por los de Europa del Norte para los cargadores: «[secreto comercial] desvi(cid:243) una parte consi- derable de su volumen a los puertos del Mediterra´ neo en 1994 y 1995. Aunque las compan˜ (cid:237)as navieras del TACA siguen trans- portando una parte del volumen total del cargador, transporta [secreto comercial] aproximadamente [secreto comercial] TEU al an˜ o a trave´s del Mediterra´ neo. » transporta «[secreto comercial] tambie´n unos [secreto comercial] TEU de carga a tra- ve´s de los puertos del Mediterra´ neo, tanto con transportistas del SEAC como con navieras independientes. Una parte de esa carga se transportaba antes a trave´s de Europa del Norte. Se entiende que los carga- mentos que salen de la planta de producci(cid:243)n de [secreto comercial] en [secreto comercial] siguen transporta´ ndose tanto a trave´s de los puertos de Europa del Norte como a trave´s de los puertos del Mediterra´ neo. » «[secreto comercial] ha desviado aproxima- damente [secreto comercial] TEU de carga de los servicios del TACA a los servicios del Mediterra´ neo explotados por Evergreen. ». L 95/16 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (79) (80) (81) (82) Partiendo de estas pruebas (la supuesta inter- cambiabilidad de unos 8 000 a 10 000 TEU), los miembros del TACA consideran que en el mercado global al que se aplica el TACA deben incluirse unos 48 000 TEU. Segu´ n los miembros del TACA, esta medida tendr(cid:237)a el efecto de aumentar el mercado global en un 2 %. Puesto que los cargamentos transportados por miem- bros del TACA en rutas externas al a´ mbito geo- gra´ fico de aplicaci(cid:243)n del TACA no se incluyen en la cuota de mercado del TACA, la cuota de los miembros del TACA en el mercado perti- nente se reducir(cid:237)a aproximadamente en un 1 %. La Comisi(cid:243)n opina que los datos presentados por los miembros del TACA son insuficientes para refutar las pruebas de que los puertos del Mediterra´ neo no son intercambiables por los de Europa del Norte. En primer lugar, la inconve- niencia de utilizar los puertos del Mediterra´ neo para cargamentos destinados a Norteame´rica se ve demostrada por el hecho de que los miem- bros del TACA que pertenecen tambie´n al VSA han dispuesto dos o tres viajes semanales de ida y vuelta entre Mila´ n y Rotterdam; sin embargo, los miembros del TACA no han aportado prue- bas de que cargador alguno haya enviado canti- dades sustanciales de mercanc(cid:237)as a los puertos del Mediterra´ neo desde los de Europa del Norte con destino u´ ltimo en Norteame´rica. En segundo lugar, no existen pruebas de que los cargamentos en cuesti(cid:243)n puedan haberse trans- portado a trave´s de los puertos de Europa del Norte. En tercer lugar, de los tres ejemplos pre- sentados por los miembros del TACA se deduce que, aparentemente, en dos de los tres casos los transportes en cuesti(cid:243)n se realizaron a trave´s del servicio mediterra´ neo de uno de los miembros del TACA. En este contexto, es importante observar que los puertos del Mediterra´ neo no parecen ser intercambiables por los de Europa del Norte, ni siquiera para servicios entre Europa y el Lejano Oriente, ya que en e´stos las ventajas geogra´ ficas de los puertos del Mediterra´ neo son mucho mayores que en el caso de los servicios transat- la´ nticos. As(cid:237), Drewry considera lo siguiente: «Atravesando el Mediterra´ neo, los buques que cubren las rutas entre Europa y el Lejano Oriente podr(cid:237)an acortar en ma´ s de dos semanas el trayecto de ida y vuelta, cuya duraci(cid:243)n media es de nueve semanas (un incremento del 22 % en la productivi- dad de los buques), pero es improbable que limitaciones esto suceda en un futuro pr(cid:243)ximo debido a las infraestructurales de los puertos meridionales y del sistema ferrovia- rio europeo» (31). (83) Por u´ ltimo, el efecto de la competencia marginal de otros medios de transporte para deter- minadas categor(cid:237)as de cargamentos puede ser limitado. Esta situaci(cid:243)n se produce porque las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea pueden identificar a los cargadores de tales mercanc(cid:237)as y porque la diferente estructura de precios en el transporte de l(cid:237)nea ofrece menores precios a estos cargado- res sin afectar a los precios en general (ve´anse los considerandos 203 a 213). C. Conclusiones con respecto al mercado de referencia del transporte mar(cid:237)timo (84) Por todas estas razones, la Comisi(cid:243)n considera que el mercado de servicios de transporte mar(cid:237)- timo al que se refiere el TACA es el mercado de los transportes mar(cid:237)timos de l(cid:237)nea en contene- dor entre Europa del Norte y Estados Unidos, a trave´s de las rutas mar(cid:237)timas entre los puertos del norte de Europa y los de Estados Unidos y Canada´ (32). D. Cuotas del mercado de referencia del trans- porte mar(cid:237)timo (85) En los cuadros 2 y 3 se exponen las cifras sobre las cuotas de mercado suministradas por los miembros del TACA. Estas cifras incluyen en el mercado de productos algunos productos a gra- nel y de transporte fraccionado que transitan por los puertos canadienses (la denominada «Canadian Gateway») e incluyen a Islandia y a Puerto Rico en el mercado geogra´ fico, produc- tos y pa(cid:237)ses que no pertenecen al a´ mbito del TACA. En consecuencia, las cifras que se pre- sentan subestiman la cuota de mercado del TACA, aunque probablemente este efecto no sea demasiado importante. El efecto de la com- petencia potencial se considera ma´ s adelante, en los considerandos 276 a 306. (31) Drewry, Global Container Markets, p. 76. (32) Este mercado se describe con ma´ s detalle en los conside- randos 25 a 70 de la Decisi(cid:243)n TAA: los miembros del TACA mencionan la Decisi(cid:243)n TAA en el punto 1. 4 de la solicitud de exenci(cid:243)n del EIEIA. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/17 Cuadro 2 Cuotas del mercado de cargamentos en contenedores (1994-1996) (Europa del Norte-Estados Unidos, incluida v(cid:237)a la «Canadian Gateway») 1994 (TEU) 1994 (%) 1995 (TEU) 1995 (%) 1996 (TEU) 1996 (%) TACA Directo Europa del Norte-Estados Unidos V(cid:237)a la «Canadian Gateway» Total TACA No TACA Directo Europa del Norte-Estados Unidos V(cid:237)a la «Canadian Gate- way» 1 317 785 1 358 983 1 342 684 57 455 90 607 86 406 1 375 240 60,65 1 449 590 61,55 1 429 090 59,83 574 776 25,35 643 675 27,34 638 194 26,72 317 339 14,00 261 536 11,11 321 067 13,45 Total 2 267 355 100 2 354 801 100 2 388 351 100 Fuente: PIERS/TACA. (86) Estas cifras pueden desglosarse en cuatro segmentos, en funci(cid:243)n de la costa en que se situ´ a el puerto de entrada en Estados Unidos: costa este, costa del Golfo y costa oeste de Estados Unidos y puertos de la costa este de Canada´ para cargamentos des- tinados al medio oeste de Estados Unidos («Canadian Gateway»). Cuadro 3 Cuota de mercado por segmento (1994–1996) 1994 1995 1996 (%) Europa del Norte-costa este de Estados Unidos Europa del Norte-costa del Golfo de Estados Unidos Europa del Norte-costa oeste de Estados Unidos Europa del Norte-Estados Unidos por la Canadian Gateway Fuente: PIERS. TACA Evergreen Lykes Otros TACA Evergreen Lykes Otros TACA Evergreen Lykes Otros TACA Evergreen Lykes Otros 71 13 5 12 59 0 18 23 72 14 0 14 15 0 0 85 69 14 5 12 56 0 19 24 68 15 0 17 26 0 0 74 69 13 5 12 61 3 17 18 68 15 0 17 21 0 0 79 L 95/18 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (87) La importancia relativa de cada uno de estos segmentos se pone de manifiesto en el gra´ fico siguiente: Gra´ fico Desglose del mercado por costas (1995) Europa del Norte-Canadian Gateway 15 % Europa del Norte- costa oeste 9 % Europa del Norte- costa del Golfo 13 % Europa del Norte-costa este 63 % (88) De los cuadros 2 y 3 del gra´ fico pueden extraerse las conclusiones siguientes: en 1994, 1995 y 1996, la cuota de mercado de los miem- bros del TACA fue aproximadamente del 60 %. En estos tres an˜ os, acapararon tambie´n cuotas de mercado superiores al 55 % en todos los seg- mentos del mercado en la ruta directa entre Europa del Norte y Estados Unidos, y aproxi- madamente una cuota del 70 % en el segmento entre Europa del Norte y la costa este de Esta- dos Unidos, un segmento que es ma´ s de cuatro veces mayor que el siguiente segmento del mer- cado. (90) El 13 de octubre de 1997, los miembros del TACA publicaron su plan comercial para 1998, segu´ n el cual se preve(cid:237)a un crecimiento en 1998 de «aproximadamente entre un 8 % y un 9 % en sentido este-oeste y entre un 3 % y un 4 % en sentido oeste-este». El plan an˜ ad(cid:237)a: «El creci- miento del mercado en 1997 ha absorbido la capacidad introducida por nuevos participantes, tanto en te´rminos de servicios directos en Esta- dos Unidos como de servicios transfronterizos a trave´s de Canada´. As(cid:237), el crecimiento conti- nuado en 1998 se traducira´ en un crecimiento real para los transportistas del TACA. ». E. El mercado de referencia del transporte terrestre (89) Segu´ n Drewry (33), la demanda de servicios de transporte mar(cid:237)timo entre los puertos de Europa del Norte los de Estados Unidos, Canada´ y Me´xico aument(cid:243) en ma´ s del 7 % entre 1993 y 1994, y en casi un 6 % entre 1994 y 1995. El 1 de octubre de 1997, el Journal of Commerce public(cid:243) que el mercado estaba «creciendo entre el 6 % y el 9 % al an˜ o». (33) Drewry, Global Container Markets, p. 88. (91) Los servicios de transporte terrestre contempla- dos a los efectos de la presente Decisi(cid:243)n son los servicios de transporte interior efectuados den- tro del territorio de la Comunidad que los car- gadores solicitan junto con otros servicios como parte de una operaci(cid:243)n de transporte multimo- dal para el traslado de cargamentos en contene- dores entre Europa del Norte y los Estados Uni- dos de Ame´rica. Estos servicios no forman parte del mercado de servicios de transporte mar(cid:237)timo 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/19 descrito antes, sino que constituyen un mercado diferente. V. TARIFA DEL TACA (92) (93) efectuado por (transporte y Estos servicios de transporte terrestre pueden prestarse de dos formas distintas: merchant hau- lage el terrestre comerciante) (transporte carrier haulage terrestre efectuado por el transportista). Si se trata de carrier haulage, el servicio es prestado por una de las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea pre- sentes en el mercado de servicios de transporte mar(cid:237)timo ya descrito. En 1995, los miembros del TACA prestaron servicios de carrier haulage territorio de la Comunidad para dentro del aproximadamente un 48 % de los cargamentos que transportaron entre Europa del Norte y Estados Unidos. IV. CONFERENCIAS DE TRANSPORTE MAR(cid:221)TIMO DE L(cid:221)NEA En general, las conferencias de transporte mar(cid:237)- timo de l(cid:237)nea son asociaciones de armadores con una Secretar(cid:237)a comu´ n. Los armadores fletes actu´ an conjuntamente para establecer comunes o uniformes, y para adoptar una pol(cid:237)- tica comu´ n de descuentos o bonificaciones que pueden ofrecerse a determinados cargadores. Dependiendo de la ruta, pueden compartir el cargamento entre ellos de varias formas, coordi- nar los plazos de navegaci(cid:243)n, agrupar los ingre- sos y adoptar medidas contra competidores no pertenecientes a la conferencia. Se ocupan asi- mismo de las solicitudes de adhesi(cid:243)n (34). (94) A diferencia de los consorcios de transportes de l(cid:237)nea, las conferencias no implican un funciona- miento comu´ n de los servicios de transporte de l(cid:237)nea. Dejando aparte la programaci(cid:243)n, todas las dema´ s cuestiones operativas quedan fuera del a´ mbito de la actividad de la conferencia. No es raro encontrarse con uno o ma´ s consorcios dentro de una conferencia mar(cid:237)tima. (95) Las Secretar(cid:237)as de las conferencias organizan las reuniones de sus miembros y vigilan las condi- ciones del mercado. Esto u´ ltimo se lleva a cabo cotejando las estad(cid:237)sticas sobre volu´ menes y precios suministradas por los miembros de la conferencia. En el caso del TACA, la Secretar(cid:237)a ha desempan˜ ado una funci(cid:243)n especialmente inter importante, alia, en la negociaci(cid:243)n de contratos de servicios y en la vigilancia del cumplimiento de las nor- mas del TACA por parte de sus miembros. interviniendo directamente, (34) En las rutas estadounidenses, las conferencias aceptan nuevos miembros sin que sea necesario el consentimiento de los antiguos; de ah(cid:237) que se llamen conferencias «abier- tas». (96) Al igual que ocurre con las tarifas de muchas otras conferencias, la tarifa del TACA consta de cinco partes, con tarifas diferentes para cada uno de los servicios siguientes: a) transporte terrestre hasta el puerto; b) manipulaci(cid:243)n de carga en el puerto (cambio de la modalidad de transporte terrestre a la de buque); c) transporte mar(cid:237)timo (de un puerto a otro); d) manipulaci(cid:243)n de carga en el puerto de des- tino (cambio de la modalidad de transporte en buque al terrestre); e) transporte terrestre desde el puerto de des- tino hasta el destino final. El primero y quinto de estos servicios se factu- ran al cargador en moneda local. Los servicios segundo, tercero y cuarto se cobran en d(cid:243)lares estadounidenses. Se establece asimismo un baremo para ca´ nones y recargos por los conceptos siguientes: servicios de contenedores, servicios de transitarios y des- pacho de aduana (Reino Unido/Irlanda), servi- cios CFS breakbulk, manipulaci(cid:243)n en terminal, cargamento en CFS/muelle, llenado/vaciado (de contenedores), entrega/descarga opcional (recar- gos adicionales); desviaci(cid:243)n de carga (tasas de administraci(cid:243)n), portes en puerto (algod(cid:243)n en contenedores), recargos por adelantado (gastos de cobro), equipo de aislamiento temporal (ca´ - nones de traslado), ca´ nones de traslado de liner bag o flexitank/flexibag, recargos por demora, ca´ nones de parada (cargamento consolidado), ca´ nones de recogida (ca´ nones consolidados), ca´ nones de muellaje y manipulaci(cid:243)n. (97) (98) (99) La tarifa del TACA se basa en la del TAA que se introdujo en 1993 en sustituci(cid:243)n de las tarifas anteriormente aplicadas por las conferencias en las rutas entre Europa del Norte y Estados Uni- dos. La Secretar(cid:237)a del TAA ha descrito la tarifa este-oeste que fue sustituida por la tarifa del TAA de la manera siguiente: «publicada en L 95/20 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 6 volu´ menes, tiene unas 2 500 pa´ ginas, incluye aproximadamente 10 000 partidas, tiene un gro- sor de unos 25 cent(cid:237)metros y pesa ma´ s de 12 kilogramos (35). Segu´ n los miembros del TACA, la tarifa actual del TACA abarca miles de pa´ gi- nas: por ello, cuando la Comisi(cid:243)n solicit(cid:243) una copia, los miembros del TACA optaron por entrega´ rsela en soporte electr(cid:243)nico. » VI. PRESTACI(cid:211)N DE SERVICIOS DE TRANSPORTE TERRESTRE POR PARTE DE LOS MIEMBROS DEL TACA (100) >La ampliaci(cid:243)n de las actividades de las compa- n˜ (cid:237)as mar(cid:237)timas de l(cid:237)nea al transporte terrestre se trat(cid:243) en los considerandos 12 a 29 de la Deci- si(cid:243)n 94/985/CE de la Comisi(cid:243)n (36) (IV/33. 218 — Far Eastern Freight Conference) (en lo suce- sivo «Decisi(cid:243)n FEFC»). Las observaciones all(cid:237) recogidas son igualmente va´ lidas para los miem- bros del TACA; de hecho, diez de los quince miembros del TACA pertenecen tambie´n a la Far Eastern Freight Conference (FEFC). (101) As(cid:237), aparte de la fijaci(cid:243)n comu´ n de precios y condiciones de carrier haulage, el TACA no organiza, ni directa ni indirectamente, activida- des de transporte terrestre. Las compan˜ (cid:237)as navieras que son miembros del TACA negocian las condiciones de adquisici(cid:243)n en transporte terrestre por separado. Hasta ahora, s(cid:243)lo algu- nas compan˜ (cid:237)as navieras del TACA han invertido en infraestructuras de transporte terrestre (como dep(cid:243)sitos) o equipamiento (como maquinaria de tracci(cid:243)n); el caso ma´ s notable es el de los dep(cid:243)- sitos interiores de P&O en el Reino Unido, y el de las empresas de transporte por carretera pro- piedad de diversos transportistas (como por ejemplo Nedlloyd y Maersk). (102) Como ya se ha expuesto, los miembros del TACA han establecido, y solicitado exenci(cid:243)n para dos acuerdos que les situ´ an en una posi- ci(cid:243)n diferente de la descrita en la Decisi(cid:243)n FEFC: el European Inland Equipement Inter- change Agreement y el sistema hub and spoke. de dicha conferencia acuerdan aplicar unas tari- fas fijas. Dichas tarifas constituyen en conjunto la tarifa de la conferencia, publicada y puesta a disposici(cid:243)n de todos los cargadores. La tarifa de la conferencia establece una serie de tarifas dife- rentes: tarifas ajustadas al tiempo/volumen, tarifas de contratos de fideli- dad. Asimismo, los miembros de la conferencia ofrecen ocasionalmente descuentos secretos sobre la tarifa de la conferencia para conseguir una mayor cuota de mercado en detrimento de otros miembros de la conferencia. tarifas esta´ ndar, (104) En virtud de la legislaci(cid:243)n estadounidense, el derecho que los miembros de una conferencia beneficiaria de exenci(cid:243)n tienen a tomar acciones independientes es obligatorio con respecto a las tarifas oficiales; en otros te´rminos, cualquier miembro de una conferencia tiene derecho a desviarse de la tarifa de la conferencia con res- pecto a una clase determinada de mercanc(cid:237)as, siempre que lo notifique a los dema´ s miembros de la conferencia. (105) Los acuerdos tarifarios incluyen no s(cid:243)lo el transporte de cargamentos aplicando las tarifas oficiales esta´ ndar, sino tambie´n los acuerdos de fidelidad y los acuerdos de tiempo/volumen, con arreglo a los cuales las mercanc(cid:237)as son transpor- tadas tambie´n aplicando unas tarifas oficiales, pero inferiores a las tarifas oficiales esta´ ndar. En virtud de estos acuerdos tarifarios, algunas condiciones de la relaci(cid:243)n vienen determinadas por la tarifa. VII. CONTRATOS DE SERVICIOS A. Diferencia entre tarifas y contratos (103) El rasgo ma´ s sobresaliente de los acuerdos de una conferencia consiste en que los miembros (35) Carta de 13 de octubre de 1992 del TAA al Consejo europeo de cargadores. (36) DO L 378 de 31. 12. 1994, p. 17. (106) Los transportistas que operan con arreglo a acuerdos tarifarios deben anunciarse pu´ blica- mente como common carriers. En resumen, un common carrier se mueve entre lugares prefija- dos, no diferencia entre clientes y acepta la obli- gaci(cid:243)n de transportar cualquier mercanc(cid:237)a que sea adecuada y para la que disponga de espacio. Son escasas las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea que esta´ n obligadas legalmente a actuar como com- mon carriers, lo que no es (cid:243)bice para que se 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/21 espere que lo hagan (37). La legislaci(cid:243)n estadou- nidense exige que, para poder beneficiarse de la inmunidad frente a la legislaci(cid:243)n antimonopolio de Estados Unidos, los miembros de una confe- rencia actu´ en como common carriers. (110) En la secci(cid:243)n 3(21) de la US Shipping Act de 1984 se ofrece la siguiente definici(cid:243)n de «con- trato de servicios»: (107) Existe una importante distinci(cid:243)n entre acuerdos tarifarios y acuerdos contractuales. Los acuer- dos contractuales no dependen de las condicio- nes establecidas en la tarifa, y sus miembros pueden negociar libremente las condiciones que estimen ma´ s convenientes. (108) La diferencia principal reside en que, en el caso de los acuerdos tarifarios, el precio no se nego- cia individualmente, sino que se establece en la tarifa. En el caso de transporte contractual (como, por ejemplo, un contrato de servicios), el precio no es el que aparece en la tarifa. Los miembros del TACA reconocieron esta distin- ci(cid:243)n en una carta a la Comisi(cid:243)n con fecha 10 de agosto de 1995, en la que se afirma que los miembros del TACA «utilizan el te´rmino “ta- rifa” para referirse al documento en que se publican las tarifas de la conferencia». B. Contratos de servicios en virtud de la legislaci(cid:243)n vigente en Estados Unidos (109) La US Shipping Act de 1984 autoriz(cid:243) expl(cid:237)cita- mente, por primera vez, una forma de trans- porte contractual para common carriers en las rutas de Estados Unidos: los contratos de servi- cios. Si bien no eran desconocidos en tales rutas antes de 1984, su desarrollo se hab(cid:237)a visto obs- taculizado por la incertidumbre jur(cid:237)dica en torno a la cuesti(cid:243)n de si eran o no discriminato- rios ante la legislaci(cid:243)n estadounidense. (37) Ve´ase UNCTAD, Sistema de la conferencia mar(cid:237)tima. TD/B/C4/62 1970, apartado 10. La diferencia entre transporte pu´ blico y transporte contractual es anterior a las conferencias de transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea. Puede encontrarse un ejemplo de esta distinci(cid:243)n en la UK Carriers Act de 1830 (11º Geo. IV. y 1º Gul. IV. ), ley que limita las obligaciones de los common carriers, entre cuyas disposiciones puede leerse lo siguiente: «Siempre a condici(cid:243)n de que nada de lo contenido en esta Ley se interprete o utilice para anular o afectar de alguna manera a un contrato especial celebrado entre dicho con- tratista de correo, el propietario de la diligencia, o el common carrier, y alguno de los miembros, para el trans- porte de bienes y mercanc(cid:237)as. ». «[…] un contrato entre un cargador y un common carrier ocea´ nico o una conferencia, en virtud del cual el cargador se compro- mete a transportar un determinado m(cid:237)nimo de cargamento en un per(cid:237)odo determinado, y el common carrier ocea´ nico o la conferen- cia se compromete a aplicar unas tarifas determinadas, as(cid:237) como a prestar un nivel de servicio determinado, tal como espacio ase- gurado, rotaci(cid:243)n de puertos o servicios similares; […]». tiempo de tra´ nsito, (111) Los contratos de servicios se introdujeron tras la prohibici(cid:243)n de celebrar «contratos de fideli- dad» colectivos dispuesta en la US Shipping Act (38). En el momento de la aplicaci(cid:243)n de la US Shipping Act de 1984, las tarifas de unas treinta y tres conferencias que serv(cid:237)an las rutas de Estados Unidos conten(cid:237)an tarifas de contra- tos de fidelidad. Estados Unidos consideraba excesivamente anticompetitivos los contratos de conferencias o los contratos de fidelidad colecti- vos, ya que pod(cid:237)an suponer una discriminaci(cid:243)n contra los pequen˜ os cargadores. Se consideraba igualmente que los contratos de servicios ser(cid:237)an a largo plazo beneficiosos para los intereses de las exportaciones comerciales de Estados Uni- dos, y servir(cid:237)an de contrapeso (junto con las acciones independientes) para garantizar que la inmunidad antimonopolio concedida a las con- ferencias no produjera una excesiva reducci(cid:243)n de la competencia de precios entre las compa- n˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea. (112) Con arreglo a la legislaci(cid:243)n de Estados Unidos, los cargadores pueden celebrar contratos de ser- vicios con transportistas individuales o con con- (38) En la secci(cid:243)n 3(14) de la US Shipping Act de 1984, se define «contrato de fidelidad» como «un contrato con un common carrier ocea´ nico o con una conferencia, excepto un contrato de servicios o un contrato basado en tarifas ajustadas al tiempo/volumen, gracias al cual el cargador obtiene tarifas reducidas por comprometer todo el cargamento o una determinada parte del mismo con ese transportista o esa conferencia. ». L 95/22 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 ferencias, que deben notificar a la FMC con cara´ cter confidencial. Deben remitir asimismo un resumen de las principales condiciones (39) de los contratos de servicios, que sera´ n publica- das por la FMC; las mismas condiciones deben ponerse al alcance de «todos los cargadores en situaci(cid:243)n similar». C. Acuerdos de fidelidad (113) El transporte de cargamentos en virtud del sis- tema de tarifas no excluye la celebraci(cid:243)n de un contrato adicional entre el cargador y el arma- dor con respecto a acuerdos de fidelidad. Por las razones expuestas, este tipo de contrato es completamente diferente a una relaci(cid:243)n pura- mente contractual como la establecida por un contrato de servicios. La definici(cid:243)n de «contrato de servicios» utilizada en la US Shipping Act (ve´ase el considerando 110) no se aplica a los contratos relativos a un porcentaje o una parte de la mercanc(cid:237)a del cargador. (114) A diferencia de los contratos de servicios, los acuerdos de fidelidad son mencionados expl(cid:237)ci- tamente en el Reglamento (CEE) no 4056/86; en el punto 2 de su art(cid:237)culo 5 se somete la exen- ci(cid:243)n por categor(cid:237)as a varios requisitos relativos a los acuerdos de fidelidad. El considerando 10 del Reglamento (CEE) no 4056/86 reza como sigue: «[considerando que] conviene no aceptar otros acuerdos de fidelidad que los que se ajusten a modalidades no unilateralmente restrictivas de la libertad de los usuarios y, por tanto, de la competencia en el sector del transporte, ello sin perjuicio del derecho de la conferencia a sancionar a aquellos de sus componentes que eludan de forma abusiva la obligaci(cid:243)n de fidelidad, que supone la contrapartida de las devoluciones, las reduc- ciones en los fletes o las comisiones que la conferencia les concede;» (115) Las disposiciones del Reglamento (CEE) no 4056/86 en materia de acuerdos de fidelidad (39) Entre las condiciones esenciales de un contrato de servi- cios se incluyen las siguientes: a) categor(cid:237)as de puertos o zonas geogra´ ficas de origen y destino; b) productos afec- tados; c) volumen m(cid:237)nimo; d) tarifa de transporte en un determinado trayecto; e) duraci(cid:243)n; f) compromiso de ser- vicio, y g) indemnizaci(cid:243)n por dan˜ os y perjuicios deriva- dos del incumplimiento del contrato, si los hubiere. deben analizarse a la luz del C(cid:243)digo de la UNCTAD (40). El Reglamento (CEE) no 954/79 del Consejo (41) permit(cid:237)a —pero no obligaba— a los Estados miembros ratificar el C(cid:243)digo, que entr(cid:243) en vigor el 6 de octubre de 1983, pero que no ha llegado a ser ratificado por Estados Unidos. La u´ nica forma de contrato entre carga- dores y conferencias reconocida por el C(cid:243)digo de la UNCTAD, en particular en su cap(cid:237)tulo III («Relaciones con cargadores»), es claramente el contrato de fidelidad, que se examina espec(cid:237)fica- mente en el art(cid:237)culo 7 del C(cid:243)digo. (116) Existen tres tipos de acuerdos de fidelidad: el sistema de bonificaci(cid:243)n diferida, el contrato de fidelidad y el contrato con doble tarifa. (117) Con el sistema de bonificaci(cid:243)n diferida, al car- gador que utiliza exclusivamente buques de compan˜ (cid:237)as navieras adheridas a la conferencia para el transporte de cargamentos entre los puertos cubiertos por la conferencia, se le apli- cara´ en principio la tarifa de fletamiento (cid:237)nte- gra, pero tendra´ derecho a recibir una bonifica- ci(cid:243)n diferida de un determinado porcentaje de sus pagos totales por fletamientos. La bonifica- ci(cid:243)n se calcula para un per(cid:237)odo determinado («per(cid:237)odo de transporte»), en general de tres a seis meses, pero se abona tras un per(cid:237)odo («pe- r(cid:237)odo de demora») de la misma duraci(cid:243)n una vez concluido el per(cid:237)odo de transporte, con la condici(cid:243)n de que el cargador haya ofrecido su apoyo exclusivo a las compan˜ (cid:237)as navieras de la conferencia durante ambos per(cid:237)odos. As(cid:237), la recompensa de la fidelidad en el pasado se somete a la condici(cid:243)n de fidelidad en el futuro. La bonificaci(cid:243)n no es un derecho legal del car- gador, ya que su pago no se estipula en un con- trato. (118) En virtud del contrato de fidelidad, los transpor- tistas ofrecen un descuento inmediato a aquellos cargadores que firmen un contrato comprome- tie´ndose a utilizar exclusivamente transportistas (40) Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre un C(cid:243)digo de conducta para las conferencias mar(cid:237)- timas, Documento final y anexos, Naciones Unidas, Ginebra, Doc. TD/Code/11/Rev 1, 9 de mayo de 1974. El considerando 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86 establece que: «[…] el Reglamento para la aplicaci(cid:243)n de las normas de competencia a los transportes mar(cid:237)timos previstas en el u´ ltimo considerando del Reglamento (CEE) no 954/79 habra´ de tener en cuenta la adopci(cid:243)n del C(cid:243)digo; en lo referente a las Conferencias sujetas al C(cid:243)digo de conducta, el Reglamento, tendra´ , en su caso, que completarlo o precisarlo. ». (41) DO L 121 de 17. 5. 1979, p. 1. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/23 de la conferencia. Un ejemplo de este sistema es el «contrato de carga general» de la Far Eastern Freight Conference (FEFC): a cambio de un 9,5 % de descuento sobre las tarifas oficiales de la conferencia, los cargadores que celebren un contrato de carga general se comprometen a «dar a los transportistas [de la conferencia] todo su apoyo», a «garantizar que todos los contratos de transporte de cargamento de la conferencia […] se celebran con transportistas [de a «abstenerse de participar directa o indirectamente en acuerdos relativos al transporte de cargamento de la conferencia con buques que no correspondan a transportistas [de la conferencia]». El «carga- mento de la conferencia» se define como carga- mentos incluidos en el a´ mbito geogra´ fico de la conferencia, excluido un reducido nu´ mero de mercanc(cid:237)as transportadas generalmente a gra- nel. conferencia]» y la (119) La tercera forma de acuerdos de fidelidad es el contrato con doble tarifa. Con este tipo de con- trato, se aplica (cid:237)ntegramente la tarifa de fleta- miento de la conferencia a los cargadores que no firmen un contrato de subordinaci(cid:243)n exclu- siva con las compan˜ (cid:237)as navieras de la conferen- cia, y una tarifa inferior a cargadores que s(cid:237) lo celebren. D. Tarifas ajustadas al tiempo/volumen que las tarifas de fidelidad, constituyen en la pra´ ctica descuentos sobre las tarifas esta´ ndar y su finalidad, constituyen en la pra´ ctica descuen- tos sobre las tarifas esta´ ndar y su finalidad es proteger la cuota de mercado total de la confe- rencia mediante la vinculaci(cid:243)n de los cargadores a los transportistas de la conferencia. (121) En virtud de la legislaci(cid:243)n estadounidense, la facultad de adoptar acciones independientes es obligatoria con respecto a las tarifas ajustadas al tiempo/volumen, ya que se trata de tarifas oficiales: en consecuencia, cualquier miembro de una conferencia tiene derecho a desviarse de la tarifa de la conferencia con respecto a un siempre que tipo particular de mercanc(cid:237)as, informe de ello al resto de los miembros de la conferencia. E. Los contratos de servicios en la pra´ ctica (122) En las rutas transatla´ nticas, es probable que aproximadamente del 50 % al 60 % de los car- gamentos se transporten en virtud de contratos de servicios (43), aunque las mercanc(cid:237)as ma´ s consolidadas (44) se transportan con arreglo a tarifas de la conferencia ajustadas al tiempo/ volumen (que se incluyen en la tarifa de la conferencia). La alta proporci(cid:243)n de contratos de servicios en las rutas transatla´ nticas se debe a la prohibici(cid:243)n de Estados Unidos del contrato de fidelidad, prohibici(cid:243)n que no existe en otras legislaciones en materia de competencia. (120) La tarifa de la conferencia incluye tarifas ajusta- das al tiempo/volumen, que son inferiores a las tarifas oficiales esta´ ndar dependiendo del volu- men del cargamento en un determinado per(cid:237)odo de tiempo. As(cid:237), se aplican tarifas diferentes a volu´ menes distintos de una mercanc(cid:237)a concreta comprometida para su transporte (42). Las tari- fas ajustadas al tiempo/volumen no contienen ningu´ n elemento adicional de servicio; al igual (42) Las tarifas publicadas son tarifas oficiales que dependen de la recepci(cid:243)n de un cierto volumen adicional de carga- mento o de unos ingresos adicionales de fletamiento en un per(cid:237)odo de tiempo especificado. (123) En las rutas transpac(cid:237)ficas desde el oeste de Estados Unidos hasta el Lejano Oriente, se han celebrado en los u´ ltimos tiempos muy pocos (43) Segu´ n una presentaci(cid:243)n realizada por el TACA ante varios cargadores el 6 de julio de 1995, en el primer tri- mestre de 1995 aproximadamente un 59,5 % de los transportes del TACA se efectuaron con contratos de ser- vicios, y un 40,5 % aplicando las tarifas oficiales. Segu´ n «Contracts between Shippers and Shipping Conferences», un estudio realizado para la Direcci(cid:243)n General de Trans- porte de la Comisi(cid:243)n por Brinkman-ship Ltd en febrero de 1996, «el TACA ha celebrado unos 450 contratos (en sentido este-oeste) para 1996, lo que representa casi el 65 % del transporte anual de la conferencia. ». (44) Es decir, paquetes consolidados por parte de transitarios en cargamentos de veinte (TEU) o cuarenta (FEU) pies. L 95/24 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 contratos de servicios, como resultado de la oposici(cid:243)n de las conferencias; en los pocos casos en que han existido, se refer(cid:237)an a cantidades muy grandes (45). En el sentido contrario pare- cen existir cientos de contratos de servicios. En las rutas entre Europa del Norte y el Lejano Oriente, donde no esta´ n prohibidos los acuerdos de fidelidad, no existen contratos de servicios similares a los celebrados en las rutas de Esta- dos Unidos. Los acuerdos se celebran bien con la FEFC (acuerdos de fidelidad), bien indivi- dualmente en funci(cid:243)n de descuentos por volu- men y sin intervenci(cid:243)n de la Secretar(cid:237)a de la FEFC. En estas rutas se pueden negociar tarifas «todo incluido» (es decir, tarifas que incluyen los recargos). (124) Como puede comprobarse a juzgar por el nu´ mero de notificaciones a la FMC, la populari- dad de los contratos de servicios experiment(cid:243) un intenso crecimiento tras su introducci(cid:243)n en 1984, y alcanz(cid:243) su punto a´ lgido en enero de 1986. Los cargadores celebraban contratos de servicios para obtener precios inferiores a las tarifas oficiales esta´ ndar. Los transportistas los ofrec(cid:237)an porque se trataba del mecanismo legal ma´ s cercano a los contratos de fidelidad, y su principal atractivo resid(cid:237)a en la posibilidad de vincular los cargadores a un transportista en particular o a una conferencia, aunque tambie´n ayudaban a las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea a planificar el futuro. (125) En 1986, la mayor(cid:237)a de los contratos de servicios no conllevaban la prestaci(cid:243)n de ningu´ n servicio adicional de los transportistas, y se utilizaban meramente para obtener unas tarifas inferiores a la tarifa esta´ ndar de la conferencia, puesto que los descuentos ad hoc sobre las tari- (45) Segu´ n Albert A. Pierce Jr, Director Ejecutivo del Trans- pacific Westbound Rate Agreement (de acuerdo con lo publicado en diciembre de 1994 en American Shipper), en octubre de 1994 el TWRA estaba negociando su ter- cer contrato de servicios, y hab(cid:237)a ofrecido un 2 % de descuento sobre las tarifas oficiales para un volumen m(cid:237)nimo de 5 000 FEU. En el nu´ mero del American Ship- per de octubre de 1995, se afirma que este contrato por un an˜ o exigi(cid:243) ocho meses de negociaciones y que el volu- men m(cid:237)nimo pactado finalmente fue de 9 100 FEU, para los que se garantiza el espacio. En el nu´ mero del Ameri- can Shipper de febrero de 1996 se public(cid:243) que en la pri- mera semana del an˜ o se hab(cid:237)an firmado veinte contratos ma´ s. Aparentemente, el nu´ mero de tales contratos de ser- vicios volvi(cid:243) a aumentar en 1997. fas de la conferencia estaban prohibidos en virtud de la US Shipping Act. Parece ser que algunos contratos de servicios abarcaban un volumen tan escaso como tres TEU, y que algu- nos cubr(cid:237)an per(cid:237)odos tan reducidos como siete d(cid:237)as. servicios (126) Para contrarrestar los efectos negativos de los contratos en los individuales de ingresos, las conferencias que serv(cid:237)an las rutas transpac(cid:237)ficas comenzaron a prohibirlos aproxi- madamente desde principios de 1986 (46). Ade- ma´ s, puesto que la adopci(cid:243)n de acciones inde- pendientes con respecto a contratos de servicios no es obligatoria en la legislaci(cid:243)n estadouni- dense, estas conferencias empezaron asimismo a prohibirlos en los contratos conjuntos de servi- cios. Las conferencias que operaban en las rutas transatla´ nticas no hab(cid:237)an permitido nunca abiertamente los contratos de servicios indivi- duales hasta su introducci(cid:243)n por parte de los miembros del TACA en 1996. F. Contratos de servicios del TACA (127) La Comisi(cid:243)n ha analizado unos 350 contratos conjuntos de servicios del TACA correspondien- tes a 1995. Pra´ cticamente ninguno de ellos con- individualmente tiene condiciones negociadas con respecto al servicio. Se limitan a establecer una tarifa oficial inferior a la tarifa oficial esta´ ndar en funci(cid:243)n del volumen. Los miembros del TACA han negado una de las conclusiones incluidas en el pliego de cargos de la Comisi(cid:243)n, segu´ n la cual muy pocos contratos de servicios de 1995 conten(cid:237)an servicios negociados indivi- dualmente, aduciendo que noventa y ocho con- tratos de servicios de 1995 conten(cid:237)an uno o varios de los cuarenta y ocho tipos distintos de servicios adicionales. (128) A juicio de la Comisi(cid:243)n, s(cid:243)lo diecise´is de las cuarenta y ocho cla´ usulas diferentes sen˜ aladas por los miembros del TACA puede decirse que se refieren a servicios y no a precios. De estas diecise´is, doce aparecen, respectivamente, en (46) La prohibici(cid:243)n del Trans-Pacific Westbound Rate Agree- ment (TWRA) y del Asia North America Eastbound Rate Agreement (ANERA), que entraba en vigor a partir del 1 de julio de 1986, provoc(cid:243) la retirada inmediata de Evergreen de ambos acuerdos. Ve´ase N. Shashikumar: «Service Contracts: a case study of unfulfilled promises», Marit. Pol. Mgmt, 1986, vol. 16, no 1, pp. 13–26. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/25 doce contratos, y en total se aplican s(cid:243)lo a siete cargadores: cuatro aparecieron u´ nicamente en el contrato con [secreto comercial], dos en el con- trato con [secreto comercial] y dos con [secreto comercial] (los contratos con [secreto comercial] conten(cid:237)an cada uno una sola cla´ usula de este tipo). De los otros cuatro tipos de cla´ usula, dos se refieren al merchant haulage, una a la «en- trega contra reembolso» y otra al almacena- miento en tra´ nsito. (129) El derecho por ley a acciones independientes con respecto a las tarifas ajustadas al tiempo/vo- lumen en virtud de la legislaci(cid:243)n estadounidense (concebido como medida en defensa de la com- petencia) explica probablemente por que´ las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea de las rutas trans- atla´ nticas han preferido ofrecer contratos de ser- vicios antes que tarifas ajustadas al tiempo/volu- men (47) La actitud de los miembros del TACA ante las acciones independientes queda patente en un documento informativo del TACA de 15 de febrero de 1996, en el que se califican de «recurso de u´ ltima instancia». (130) En su Informe de 1989 sobre la US Shipping Act, la FMC sen˜ ala lo siguiente: «La Ley de 1984 autoriza expresamente las tarifas ajustadas al tiempo/volumen, defi- nie´ndolas como tarifas que […] pueden variar segu´ n el volumen de carga ofertado durante un per(cid:237)odo de tiempo espec(cid:237)fico […]. Sin embargo, con la promulgaci(cid:243)n de (47) Ve´ase Paul S. Clyde y James D. Reitzes: The Effective- ness of Collusion under Antitrust Immunity — The Case of Liner Shipping Conferences, de Bureau of Economics Staff Report, Federal Trade Commission, diciembre de 1995: «Al contrario que las iniciativas independientes con relaci(cid:243)n a las tarifas oficiales normales, que deben ofrecer el “descuento” a todos los cargadores de esa mer- canc(cid:237)a en esa ruta, los contratos [de servicio] podr(cid:237)an redactarse de tal manera que permitieran realmente a los transportistas de la conferencia ofrecer un descuento “se- lectivo” a ese cargador (o a un pequen˜ o grupo de carga- dores en “situaci(cid:243)n similar”). Estas circunstancias hacen que, de haberse permitido iniciativas independientes con relaci(cid:243)n a los contratos de servicios, habr(cid:237)a aumentado el atractivo de las trampas y se habr(cid:237)a reducido la capa- cidad de la conferencia para detectar y castigar las tram- pas. ». las disposiciones sobre los contratos de ser- vicios y el amplio uso que se ha hecho poste- riormente de estos contratos, pocos han sido los transportistas y conferencias que se han aprovechado de las disposiciones sobre las tarifas ajustadas al tiempo/volumen. ». (131) La ausencia de acciones independientes con res- pecto a los contratos de servicios, junto con las normas del TACA sobre las condiciones de los contratos de servicios, entre ellas las que obli- gan a informar a los dema´ s miembros del TACA, significa una menor competencia de pre- cios entre los miembros del TACA que la que existir(cid:237)a si las compan˜ (cid:237)as navieras ofreciesen verdaderas tarifas ajustadas al tiempo/volumen y no tarifas ajustadas al tiempo/volumen disfra- zadas de contratos de servicios. (132) Hasta la introducci(cid:243)n de los contratos indivi- duales de servicios, todos los contratos de servi- cios entre un cargador y un miembro del TACA se ven(cid:237)an negociando en la Secretar(cid:237)a del TACA, en nombre y por cuenta de sus miembros. A continuaci(cid:243)n, los contratos de servicios negocia- dos por la Secretar(cid:237)a del TACA se someten al procedimiento de votaci(cid:243)n del TACA. Un miembro del TACA que no desee participar en ese contrato de servicios puede tomar una «ini- ciativa unilateral» con respecto a ese contrato de servicios. El a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de la «ini- ciativa unilateral» presenta numerosas limitacio- nes que probablemente desincentivan este tipo de iniciativas. (133) En primer lugar, la iniciativa unilateral debe contar con el acuerdo del cargador y ser notifi- cada a la Secretar(cid:237)a del TACA para su archivo (prestaci(cid:243)n a la FMC) como ma´ ximo quince d(cid:237)as despue´s de la notificaci(cid:243)n del contrato de servicios original. Este requisito sirve para limi- tar considerablemente la posibilidad de que los cargadores negocien con compan˜ (cid:237)as navieras que no deseen participar en contratos de servi- cios del TACA. Por otra parte, tambie´n implica que los cargadores no podra´ n beneficiarse de los cambios de las condiciones del mercado. (134) La segunda limitaci(cid:243)n importante en el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de las «iniciativas unilaterales» referentes a los contratos de servicios es que u´ nicamente podra´ n referirse a cargamentos que superen el m(cid:237)nimo acordado para su transporte L 95/26 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 en el contrato de servicios. Adema´ s, el miembro del TACA que tome una «iniciativa unilateral» no podra´ participar en el contrato de servicios. nes del cargador tendra´ n que transferirse a otros transportistas. Esta limitaci(cid:243)n puede verse acen- tuada por la probabilidad de que los miembros del TACA anticipen las necesidades anuales individuales como totales de los cargadores resultado de relaciones comerciales anteriores. (135) Todo ello tiene varias consecuencias. En primer lugar, los cargadores tratara´ n normalmente de obtener un contrato de servicios para el mayor volumen que, en su opini(cid:243)n, puedan requerir, ya que ello les permite beneficiarse de un des- cuento mayor sobre las tarifas oficiales (48). Puesto que la «iniciativa unilateral» s(cid:243)lo puede referirse a volu´ menes superiores a la cantidad m(cid:237)nima comprometida, un cargador sabe que si negocia una menor cantidad m(cid:237)nima compro- metida conseguira´ un descuento menor sobre la tarifa oficial, pero no sabra´ si podra´ lograr una tarifa inferior para el resto de sus necesidades mediante una «iniciativa unilateral». Por lo tanto, es poco probable que los cargadores con- sideren las «iniciativa unilaterales» lo bastante ventajosas para producir un efecto significativo de aumento de la competencia entre los miem- bros del TACA. (136) La segunda consecuencia de esta limitaci(cid:243)n es que hace poco atractiva la «iniciativa unilate- ral» para los transportistas, puesto que les impedir(cid:237)a transportar la cantidad m(cid:237)nima com- prometida y les obligar(cid:237)a a transportar las mer- canc(cid:237)as u´ nicamente a la tarifa convenida en la «iniciativa unilateral». Adema´ s, la «iniciativa unilateral» debe ser efectiva durante todo el per(cid:237)odo de validez del contrato de servicios. Por lo tanto, la «iniciativa unilateral» es un sistema inflexible en cuanto a los se refiere, y es poco probable que aumente signifi- cativamente la competencia entre los miembros del TACA. transportistas (138) La cuarta limitaci(cid:243)n importante se deriva del hecho de que la «iniciativa unilateral» tiene lugar en el contexto del contrato de servicios del TACA y, por tanto, no puede durar ma´ s que dicho contrato. (139) El 17 de noviembre de 1995, los miembros del TACA informaron a la Comisi(cid:243)n de que, a 10 de noviembre de 1995, «no se ha tomado ninguna iniciativa unilateral con respecto a los contratos de servicios del TACA en 1995» (49). (140) Es tambie´n importante sen˜ alar que, en virtud del TAA, los miembros que no pertenec(cid:237)an al Comite´ de contratos (50) eran libres de celebrar contratos individuales de servicios con tarifas negociadas directamente entre un cargador y la compan˜ (cid:237)a naviera. El TACA, tal como fue noti- ficado en julio de 1994, elimin(cid:243) esta posibili- dad, y todos sus miembros quedaron vinculados por las restricciones contenidas en el TACA con respecto a los contratos de servicios. (141) Como se indic(cid:243) en el considerando 32, el 9 de marzo de 1995 los miembros del TACA infor- maron a la Comisi(cid:243)n de que hab(cid:237)an modificado el TACA para permitir que sus miembros cele- brasen en 1996 contratos de servicios sin la autorizaci(cid:243)n previa de un m(cid:237)nimo de cinco miembros ma´ s del TACA, siempre que esos con- tratos cumplieran lo dispuesto en el apartado 2 del art(cid:237)culo 14 del TACA. (137) La tercera limitaci(cid:243)n importante consiste en que las cantidades que pueden transportarse con la «iniciativa unilateral» son demasiado reducidas para que tal iniciativa tenga una utilidad gene- ral. La cantidad transportada mediante el con- trato de servicios tendra´ que ser inferior a los requisitos generales, y el resto de las obligacio- (48) En los contratos de servicios, los descuentos sobre las tarifas de categor(cid:237)as suelen determinarse por referencia a bandas de cantidades m(cid:237)nimas comprometidas; por ejem- plo, 500-749 TEU puede atraer un descuento de, ponga- mos, 40 d(cid:243)lares estadounidenses por TEU. (142) En la respuesta al pliego de cargos, los miem- bros del TACA afirmaron que, al 28 de agosto de 1996, se hab(cid:237)an celebrado unos sesenta con- tratos individuales de servicios con miembros del TACA. Esos contratos no fueron sometidos a votaci(cid:243)n entre los miembros del TACA, aun- que s(cid:237) se les notificaron sus condiciones. (49) Ve´ase la carta de LWD a la Comisi(cid:243)n con fecha 17 de noviembre de 1995. (50) Cho Yang, MSC, DSR/Senator, POL, OOCL. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/27 (143) Estos sesenta contratos representan aproxima- damente un 3,2 % del transporte efectuado por los miembros del TACA en las rutas directas entre Estados Unidos y Europa del Norte en la primera mitad de 1996. Aproximadamente un 75 % de los volu´ menes transportados en virtud de estos contratos fueron realizados por seis transportistas (51), ninguno de los cuales perte- nec(cid:237)a a la conferencia ni tampoco al Comite´ de contratos del TAA. (144) Esto significa que los anteriores miembros del Comite´ de contratos del TAA se repartieron menos del 1 % (0,8 %) de los transportes tota- les del TACA en las rutas directas con contratos individuales de servicios, cifra que debe compa- rarse con el 59,4 % de transportes realizados con contratos de servicios del TACA. (145) Los representantes de los cargadores han adu- cido que, antes del TAA y del TACA, los contra- tos de servicios de las rutas transatla´ nticas se negociaban individualmente, e inclu(cid:237)an una variada gama de servicios diferentes. A conti- nuaci(cid:243)n se presentaban a la Secretar(cid:237)a de la conferencia para informaci(cid:243)n/aprobaci(cid:243)n y noti- ficaci(cid:243)n a la FMC. No hab(cid:237)a contacto directo entre la Secretar(cid:237)a y el cargador. (146) Desde que el TAA y el TACA empezaron a fun- cionar, la posibilidad de negociar contratos de servicios que incluyan servicios diferentes parece haber desaparecido. La funci(cid:243)n del TAA/Secre- tar(cid:237)a del TACA se ha ampliado considerable- mente y, segu´ n los cargadores, es el principal obsta´ culo para negociar contratos individual- mente. Se ha comunicado a la Comisi(cid:243)n que los representantes de ventas de las compan˜ (cid:237)as navieras declaran no estar autorizados, en vir- tud de las condiciones del TAA/TACA, a ofrecer otra cosa que no sea un contrato de servicios tipificado, es decir, un contrato reaccionado con el volumen, sin servicios adicionales. (147) Aunque las conferencias que prestan servicios en las rutas transatla´ nticas nunca han permitido abiertamente contratos individuales de servicios, los representantes de los cargadores han comu- nicado a la Comisi(cid:243)n que antes del TAA exis- t(cid:237)an contratos individuales de servicios que no se notificaban, as(cid:237) como contratos de servicios de la conferencia de cuyas condiciones no se informaba plenamente. Las normas del confe- rencia de cuyas condiciones no se informaba plenamente. Las normas del TAA/TACA en materia de contratos de servicios parecen haber puesto fin a este tipo de condiciones. Varios ejemplos de este tipo de condiciones que no se notificaban son: a) reembolsos en meta´ lico en cuentas separa- das, b) clasificaci(cid:243)n de cargamentos en una catego- r(cid:237)a de menor tarifa, c) ausencia de facturaci(cid:243)n para servicios como el transporte terrestre, d) ausencia de recargo para equipamientos especiales, e) tarifas inferiores con la misma compan˜ (cid:237)a naviera en una ruta diferente, f) ausencia de aplicaci(cid:243)n de cla´ usulas de indemnizaci(cid:243)n por dan˜ os y perjuicios deriva- dos del incumplimiento de un contrato de servicios. (148) En un documento informativo del TACA de 15 de febrero de 1996, se afirma que las «tarifas multimodales de factor u´ nico» y las «tarifas que incluyen el CSC, THC, CAF, etc. » son «los pila- res del TAA/TACA». Esta afirmaci(cid:243)n se deriva de la circunstancia de que con Neusara y Usanera (antecesor del TAA/TACA) pod(cid:237)an negociarse «todo incluido» (52). contratos servicios de (149) Adema´ s de imponer normas para la negociaci(cid:243)n de los contratos de servicios, el TACA ha impuestos una serie de «directrices» vinculantes (apartado 2 del art(cid:237)culo 14) con relaci(cid:243)n al con- tenido de los contratos de servicios y a las cir- cunstancias en las que pueden celebrarse tales contratos. Entre las restricciones sobre el conte- nido de los contratos de servicios se cuentan limitaciones de duraci(cid:243)n, prohibici(cid:243)n de cla´ usu- las de contingencia y contratos mu´ ltiples, obli- gaci(cid:243)n de no confidencialidad y acuerdo sobre el nivel de indemnizaci(cid:243)n por dan˜ os y perjuicios incumplimiento del que puedan derivarse del contrato. (51) Cho Yang, DSR/Senator, Hanjin, Hyundai, POL, Teco- mar/TMM. (52) Ve´ase por ejemplo SC 92-017. L 95/28 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (150) Tras la revisi(cid:243)n de los contratos de servicios de 1995 del TACA, se deduce que un gran nu´ mero de contratos de servicios con common carrier que no explotan buques propios (NVOCC) han sido celebrados u´ nicamente por miembros del TACA (53) que anteriormente eran miembros no estructurados del TAA (54) (ve´ase la nota 84). Estas compan˜ (cid:237)as navieras eran antes indepen- dientes, no pertenec(cid:237)an a ninguna conferencia y operaban en las rutas transatla´ nticas. TAA. La reducci(cid:243)n var(cid:237)a entre 50 y 100 d(cid:243)lares estadounidenses por FEU, aunque en al menos un caso se eleva a 150 d(cid:243)lares estadounidenses. Estas estructuras de doble tarifa se encuentran tambie´n en los contratos de servicios del TACA de 1996 y 1997. (153) Los miembros del TACA han ofrecido la siguiente explicaci(cid:243)n de la estructura de doble tarifa de los contratos de servicios: no estructurados estructurados (151) Los miembros del TACA han explicado que los anteriores miembros intencio- nadamente no compiten con los anteriores estos miembros cargamentos (55). Esta aseveraci(cid:243)n debe inter- pretarse partiendo del hecho de que, segu´ n «Contracts between Shippers an Shipping Con- ferences», un estudio realizado para la Direc- ci(cid:243)n General de Transporte de la Comisi(cid:243)n por Brinkman-ship Ltd en febrero de 1996, «en el Atla´ ntico Norte, se dice que casi el 23 % de toda la carga esta´ contratada por NVOCC». para (152) Por u´ ltimo, de la revisi(cid:243)n de los contratos de servicios de 1995 del TACA resulta igualmente evidente que muchos de ellos (aproximadamente un tercio) contienen una estructura de doble tarifa, por la cual los anteriores miembros «no estructurados» del TAA aplican tarifas inferio- res, dentro del mismo contrato de servicios, que los anteriores miembros «estructurados» del (53) Cho Yang, DSR/Senator, MSC, Hanjin, POL, Tecomar y TMM. (54) Ve´ase la Decisi(cid:243)n TAA, considerandos 135 y 136. (55) Ve´ase la (segunda) carta de LWD a la Comisi(cid:243)n, con fecha 3 de mayo de 1995: «No obstante, en lo que se refiere a las mercanc(cid:237)as transportadas en contenedores de carga llena (FCL), algunos miembros del TACA han deci- dido, como parte de su pol(cid:237)tica empresarial general, su planificaci(cid:243)n y su estrategia de ma´ rketing e inversi(cid:243)n, no mantener grandes equipos de ventas ni grandes redes de agencias para atraer a los cargadores de pequen˜ o y mediano taman˜ o, nume´ricamente muy superiores, que son propietarios de las mercanc(cid:237)as transportadas en FCL. Como consecuencia, esos transportistas tienden a utilizar y a depender en mayor medida del sector general de los NVOCC para conseguir y agregar volu´ menes significati- vos de mercanc(cid:237)as transportadas en FCL. Al contrario que esos miembros del TACA, otros han optado por mantener y soportar los costes fijos de un equipo de ven- tas interno ma´ s grande, un servicio de atenci(cid:243)n al cliente y una red de agencias. Estos transportistas tienen con mucha ma´ s frecuencia trato directo con los cargadores que son propietarios de las mercanc(cid:237)as transportadas en FCL y, por tanto, suelen considerar a los NVOCC com- petidores y rivales (puesto que tambie´n compiten por las mercanc(cid:237)as transportadas en FCL). » «A la vista de la Decisi(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n relativa al TAA, se han ofrecido contratos de servicios del TACA para 1995 a los car- gadores aplicando unas tarifas uniformes, es decir, tarifas que son aplicables por igual a todas las navieras participantes. Esto signi- fica que los miembros del TACA, tras recibir asesoramiento jur(cid:237)dico, acordaron que, para cumplir la Decisi(cid:243)n relativa al TAA en lo que se refiere a este punto, las ofertas de contratos de servicios no deb(cid:237)an incluir ni reflejar la estructura de doble tarifa, es decir, una diferencia predeterminada de tarifas. Por tanto, en las ofertas de contratos de servicios, al igual que en la lista oficial de tarifas, el precio fijado para una cierta mercanc(cid:237)a o un tipo de mercanc(cid:237)as es aplica- ble a todos los miembros del TACA (partici- pantes), puesto que el TACA no diferencia entre distintas clases de miembros. Durante la posterior negociaci(cid:243)n de algunas ofertas de contratos de servicios, el cargador solicit(cid:243) tarifas reducidas a ciertas navieras participantes por considerar que prestaban menores niveles de servicio. Todas estas peticiones se estudiaron caso por caso. Las condiciones finales negociadas con cada cargador se sometieron posteriormente a los procedimientos de votaci(cid:243)n de los contratos de servicios de la conferencia» (56). (154) No se ha presentado prueba alguna que res- palde la afirmaci(cid:243)n de que, en todos los casos, la iniciativa de un contrato de servicios con doble tarifa parti(cid:243) del cargador. Sea como fuere, es obvio que la estructura de doble tarifa fue (56) Ve´ase la (segunda) carta de LWD a la Comisi(cid:243)n, nota 55. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/29 autorizada colectivamente por los miembros del TACA. La solicitud de exenci(cid:243)n de 5 de julio de 1994 describe en su punto 4. 2. 2 el mecanismo de autorizaci(cid:243)n de tarifas de contratos de servi- cios. Sin embargo, ni en e´sta ni en ninguna otra parte de la notificaci(cid:243)n se menciona el hecho de que los miembros del TACA consideraban que su acuerdo les permit(cid:237)a celebrar contratos de servicios con estructura de doble tarifa. Esta importante circunstancia no se puso de mani- fiesto hasta que la Comisi(cid:243)n solicit(cid:243) oficial- mente copias de los contratos de servicios del TACA. (155) Como se expone en el considerando 296, los servicios la reserva de con contratos de NVOCC a los anteriores miembros no estruc- turados del TAA y la inclusi(cid:243)n sistema´ tica de precios de doble tarifa en los contratos de servi- cios en favor de los mismos tienen el efecto de ampliar la pertenencia al TACA a un nu´ mero de compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea mucho mayor de lo que ser(cid:237)a el caso en otras circunstancias. VIII. INTERMEDIARIOS QUE NO EXPLOTAN BUQUES PROPIOS (156) Los cargadores pueden adquirir servicios de transporte mar(cid:237)timo de tres maneras distintas: en primer lugar, pueden establecer contacto directamente con los transportistas; en segundo lugar, pueden utilizar los servicios de un com- mon carrier que no explota buques propios; por u´ ltimo, pueden dirigirse a un transitario. Los miembros del TACA consideran que «los servi- cios de transporte multimodal prestados por los miembros del TACA pueden sustituir a esos mismos servicios prestados por intermediarios que no explotan buques propios, es decir, transi- tarios y common carriers que no explotan buques propios» (57). (157) He aqu(cid:237) un argumento nuevo, que no aparec(cid:237)a en la solicitud de exenci(cid:243)n, en la que los miem- bros del TACA defin(cid:237)an el mercado de referen- cia de la manera siguiente: en contenedor en las rutas directas; b) ope- radores de servicios de transporte de l(cid:237)nea en contenedor en rutas alternativas; c) otros operadores de servicios de l(cid:237)nea; d) operado- res que no prestan servicios de l(cid:237)nea; e) ope- radores de transporte ae´reo; y f) posibles nuevos transportistas en las rutas transatla´ n- ticas. » (58). A. Operadores que no explotan buques propios (158) Debe distinguirse claramente entre dos clases diferentes de operadores que no explotan buques propios (NVO) en las rutas del Atla´ n- tico Norte. El primer tipo de NVO corresponde a operadores que, aunque no disponen de buques en esas rutas (adquiriendo los servicios a operadores reales, en general a largo plazo), cuentan con buques en otras rutas. Dentro de esta clase se encuentran miembros del TACA como Hanjin y Hyundai. El precio al que estos NVO adquieren servicios de transporte mar(cid:237)- timo a los miembros del TACA que s(cid:237) disponen de buques en el Atla´ ntico Norte no es fijado colectivamente por los miembros del TACA, sino de manera bilateral. Los miembros del TACA consideran que estos precios son secreto comercial y, por tanto, confidenciales para los miembros del acuerdo bilateral. (159) El segundo tipo de NVO activo en las rutas del Atla´ ntico Norte se compone de aquellos que no disponen de buques en ninguna ruta, como por ejemplo el grupo K(cid:252)hne & Nagel, Danzas, Schenker International y Panalpina Welttrans- port. Adema´ s de comprometerse a transportar mercanc(cid:237)as, estos NVO prestan tambie´n otros servicios de tra´ nsito, como documentaci(cid:243)n, des- pacho de aduana y almacenaje. Estos NVO soli- citan los servicios de transporte mar(cid:237)timo de los miembros del TACA del mismo modo que otros cargadores, bien aplicando las tarifas oficiales o (ma´ s habitualmente) a trave´s de un contrato de servicios del TACA. «Los solicitantes se enfrentan a competencia en el transporte de mercanc(cid:237)as en contene- dor entre Europa y Estados Unidos, tanto en sentido este-oeste como en sentido contrario. Dicha competencia procede de: a) otros ope- radores de servicios de transporte de l(cid:237)nea (160) Resulta evidente que ninguno de estos tipos de NVO compite con el transportista real en te´rmi- nos de calidad del servicio de transporte mar(cid:237)- timo. En lo que se refiere a la competencia de precios, el primer tipo de NVO (el que dispone de buques en otras rutas) puede competir en (57) Ve´ase la respuesta al pliego de cargos, punto 44. (58) Vease la solicitud de exenci(cid:243)n, punto 2. 5. L 95/30 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 precios, salvo que haya limitado voluntaria- mente tal capacidad al suscribir un acuerdo como el TACA y al renunciar a la competencia de precios. (161) El segundo tipo de NVO (el que no cuenta con buques en ninguna ruta) no compite en precios con los miembros del TACA. Si bien estos NVO pueden tener cierta capacidad adquisitiva y, por tanto, pueden ser capaces de conseguir precios menores en sus contratos de servicios (pero en ningu´ n caso por debajo de las tarifas oficiales) que otros cargadores, tales precios son fijados por los miembros del TACA. B. Transitarios (162) Los transitarios se dedican a organizar el trans- porte de mercanc(cid:237)as para otros clientes. Frente a las navieras de l(cid:237)nea, suelen actuar de dos maneras: en primer lugar, pueden desempen˜ ar ellos mismos la funci(cid:243)n de cargadores, compro- metie´ndose ante los consignadores o consignata- rios de las mercanc(cid:237)as a garantizar su entrega en el destino acordado. Las mercanc(cid:237)as en cuesti(cid:243)n pueden consistir en menos de la carga de un contenedor (less than a container load, LCL) o en varias cargas de contenedor; en ambos casos, el transitario trata con la compan˜ (cid:237)a naviera en calidad de principal, y no como agente. El tran- sitario cobra el margen que obtiene entre lo que paga al transportista por el transporte del conte- nedor y el precio que obtiene del consignador o del consignatario (junto con el pago por otros servicios). Los transitarios que actu´ an de esta manera pueden llegar a presentarse como commmon carriers que no explotan buques pro- pios (NVOCC) y publicar su lista de tarifas. (163) Alternativamente, el transitario puede desempe- n˜ ar el papel de agente frente al cargador. En este caso, su principal tarea sera´ organizar el transporte con un transportista y negociar las condiciones del mismo. Puede asimismo prestar otros servicios, como la preparaci(cid:243)n de docu- mentaci(cid:243)n y el despacho de aduanas. Lo ma´ s importante es que, al asumir esta funci(cid:243)n, el transitario actu´ a en calidad de agente, y no de principal, ante el cargador. Los transitarios que hacen de intermediarios organizando la presta- ci(cid:243)n de servicios de transporte frente a cargado- res de compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea suelen recibir de e´stas una comisi(cid:243)n de entre un 2,5 y un 5 % del coste de tales servicios (excluidos otros ca´ nones), adema´ s del pago de sus clientes carga- dores. (164) En virtud del punto 3 de la letra c) del apartado 1 del art(cid:237)culo 5 del TACA, los miembros del TACA acuerdan los importes, niveles o tarifas de corretaje y la remuneraci(cid:243)n del transitario, incluidas las condiciones de pago de tales mon- tantes y la designaci(cid:243)n de las personas que actuara´ n como corredores. Los miembros del TACA han alegado que la pra´ ctica de los miem- bros de una conferencia de fijar los porcentajes de comisi(cid:243)n pagados a los transitarios que actu´ an como agentes para los cargadores es tra- dicional, remonta´ ndose en algunas partes de la Comunidad a principios de siglo. Los miembros del TACA han afirmado que ningu´ n transpor- tista ocea´ nico del Reino Unido o Irlanda que opera en el sector del comercio exterior tiene por costumbre abonar comisi(cid:243)n o compensa- ci(cid:243)n alguna a los transitarios que prestan servi- cios en tales pa(cid:237)ses (59). C. Argumentos presentados por los NVO ante la Comisi(cid:243)n (165) Los transitarios, a trave´s de su asociaci(cid:243)n paneuropea Clecat, han declarado que son clientes de los miembros del TACA para servi- cios de transporte mar(cid:237)timo, y no competidores. Este hecho es reconocido por los miembros del TACA en su descripci(cid:243)n (60) de los NVO como «compradores grandes, poderosos y bien infor- mados de capacidad de transporte ocea´ nico». (166) Independientemente de los argumentos presenta- dos por el Clecat a la Comisi(cid:243)n, una asociaci(cid:243)n de empresas llamada Freight Forward Europe (FFE) remiti(cid:243) igualmente sus observaciones a la Comisi(cid:243)n. Los miembros de FFE son los nueve mayores transitarios de Europa y todos ellos pertenecen tambie´n a Clecat. (167) El 10 de julio de 1996, FFE envi(cid:243) a la Comisi(cid:243)n una carta en la que se expon(cid:237)a la postura de sus miembros ante el Trans Atlantic Conference Agreement; se declararon favorables a los acuer- dos de conferencia entre compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea y suscribieron los argumentos del TACA en torno a la fijaci(cid:243)n de precios terrestres. Los miembros del TACA se basaron en esta carta (61) para la respuesta al pliego de cargos enviada a la Comisi(cid:243)n el 6 de septiembre de 1996, y la incluyeron como anexo de la misma. (59) Ve´ase la respuesta al pliego de cargos, punto 332. (60) Ve´ase la respuesta al pliego de cargos, punto 49. (61) Ve´ase la respuesta al pliego de cargos, punto 305. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/31 (168) El 1 de agosto de 1996, los miembros del TACA introdujeron «un plan temporal de incen- tivos para common carriers que no exploten buques propios en sentido este-oeste de la ruta del Norte Europa a Estados Unidos». Con este plan, el TACA reduc(cid:237)a sus tarifas para los NVO en 75 d(cid:243)lares estadounidenses por TEU y 125 d(cid:243)lares estadounidenses por FEU. (169) El 9 de octubre de 1996, en respuesta a una solicitud formal de informaci(cid:243)n, el TACA sumi- nistr(cid:243) los detalles de los contactos y reuniones con FFE, incluida la informaci(cid:243)n que se expone a continuaci(cid:243)n. (170) El 12 de octubre de 1995, la Secretar(cid:237)a del TACA escribi(cid:243) a los miembros del TACA en relaci(cid:243)n con una reuni(cid:243)n celebrada entre el TACA y los miembros de FFE el 6 de octubre de 1995, en los te´rminos siguientes: «El FFE qued(cid:243) especialmente satisfecho de que se le con- sidere un cliente en sus relaciones comerciales con el TACA». Esta relaci(cid:243)n se refleja asimismo en una carta de 9 de octubre de 1995, enviada por Charles F. McCann, presidente de Cho Yang (Ame´rica) Inc, a los transitarios que asis- tieron a la reuni(cid:243)n del 6 de octubre de 1995, en la que se afirma que «la pol(cid:237)tica empresarial [de Cho Yang] se centra en la vital asociaci(cid:243)n con los miembros del TACA, y con otros operadores transitarios/consolidadores mundiales … Traba- jaremos esforzadamente por proteger sus intere- ses, que son tambie´n los de Cho Yang». (171) El 21 de junio de 1996, P&O emiti(cid:243) una circu- lar interna relativa a una reuni(cid:243)n clebrada entre el TACA y los miembros de FFE el 20 de junio de 1996: «FFE contribuira´ a la causa de la “estabili- zaci(cid:243)n”. No desean que los transportistas subvencionen el transporte terrestre con los ingresos mar(cid:237)timos. El FFE disparara´ las balas, pero el TACA tiene que fabricarlas. Por consiguiente, se ha decidido que J. Phea- sant [“asesor europeo especial” de los miem- bros del TACA] ayude a elaborar un “docu- mento de trabajo” en el que se demuestre claramente la necesidad que tienen los car- gadores ma´ s pequen˜ os de que se mantenga la estabilidad con el FFE. » (172) El 1 de julio de 1996, FFE escribi(cid:243) a John Phea- sant: «Querido John, con relaci(cid:243)n a la reuni(cid:243)n que celebramos el 3 de julio a las 8 de la man˜ ana en tu oficina, te adjunto un borrador de posici(cid:243)n como base para nuestro debate. Un saludo, Kurt Vandenberghe», adjuntando una versi(cid:243)n preliminar de la carta que despue´s se envi(cid:243) a la Comisi(cid:243)n el 10 de julio de 1996. La versi(cid:243)n final de la carta de FFE enviada a la Comisi(cid:243)n, cotejada con el borrador enviado al Sr. Pheasant pone de manifiesto diferencias importantes. Como era de esperar, tales diferen- cias se refieren a la introducci(cid:243)n de algunos argumentos clave aducidos por los miembros del TACA, ninguno de los cuales es aceptado por la Comisi(cid:243)n: «las conferencias no son incompatibles con unos fletes reducidos», «a pesar de que el tra´ fico transatla´ ntico ha pertenecido siempre al a´ mbito de la confe- rencia, las tarifas han seguido disminuyendo a lo largo del tiempo», «las conferencias no dificultan la innovaci(cid:243)n la inversi(cid:243)n en el desarrollo de nuevos ni servicios», «si los contratos de servicios fueran invisi- bles, los grandes cargadores obtendr(cid:237)an un beneficio desproporcionado a costa de los pequen˜ os cargadores», «es importante que las conferencias establez- can unas tarifas comunes para los contratos de servicios», «si existiera libre competencia en las tarifas u´ nicas o las tarifas terrestres, las compan˜ (cid:237)as navieras recurrir(cid:237)an a la subvenci(cid:243)n cruzada de sus tarifas terrestres reduciendo las tarifas mar(cid:237)timas hasta niveles insostenibles». (173) En octubre de 1996, como resultado del desa- cuerdo entre sus miembros con respecto a este apoyo a los miembros del TACA, FFE escribi(cid:243) a la Comisi(cid:243)n para retractarse de su carta. IX. COMPETENCIA ENTRE LOS MIEMBROS DEL TACA (174) El primer punto relativo a la competencia interna dentro del TACA se refiere a la legislaci(cid:243)n estadounidense. En virtud de la US Shipping Act de 1984, las conferencias que se benefician de una exenci(cid:243)n de la legislaci(cid:243)n antimonopolio de Estados Unidos esta´ n obliga- das a notificar pu´ blicamente sus tarifas a la Federal Maritime Commission y deben respetar las tarifas notificadas. L 95/32 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (175) No se permite que los transportistas concedan descuentos especiales o eximan de algu´ n recargo a los cargadores bajo ningu´ n concepto, indepen- dientemente de la conveniencia comercial o apa- rente necesidad en un caso part(cid:237)cular (62). Una consecuencia (e incluso objetivo) de la obliga- ci(cid:243)n de respetar las tarifas notificadas es que los miembros de una conferencia eximida en virtud de la legislaci(cid:243)n estadounidense no pueden dis- criminar en favor de los grandes cargadores. De esta forma, las diferencias en la capacidad adquisitiva de los grandes y pequen˜ os cargado- res se ve considerablemente reducida. (176) Cada una de las infracciones de este requisito puede sancionarse con multas de hasta 25 000 d(cid:243)lares estadounidenses. As(cid:237), la lucha contra el fraude en una importante parte de las activida- des del TACA es llevada a cabo por un organismo de control de Estados Unidos. Las actividades de vigilancia de la Federal Maritime Commission son responsabilidad de su Bureau of Enforcement, que cuenta con siete juristas y ocho investigadores para esta tarea. (177) Asimismo, la adhesi(cid:243)n al TACA se garantiza mediante las amplias disposiciones de aplicaci(cid:243)n de la legislaci(cid:243)n descritas en los considerandos 21 y 22. La actividad de vigilancia se lleva a cabo mediante el pago de cuantiosas garant(cid:237)as, la imposici(cid:243)n de sanciones por cuotas excesivas y la designaci(cid:243)n de un (cid:243)rgano independiente que actu´ e en calidad de «autoridad responsable de la aplicaci(cid:243)n», que tiene «acceso totalmente libre … a todos aquellos documentos que pue- dan tener relaci(cid:243)n con las actividades de un transportista en el mercado». (178) El (cid:243)rgano independiente as(cid:237) creado se denomina «The Adherence Group bv». Las tareas confia- das a este (cid:243)rgano incluyen la explicaci(cid:243)n de las complejas normas del TACA a sus miembros. Un ejemplo de ello puede verse en una carta enviada por The Adherence Group bv a Hanjin el 28 de abril de 1995, en la que se afirma que «NO existe posibilidad alguna [en virtud de las normas del TACA] de aplicar una tarifa CS [contrato de servicios] en combinaci(cid:243)n con una tarifa terrestre IA [acci(cid:243)n independiente]». (179) Los miembros del TACA han adoptado asi- mismo medidas para presentarse a s(cid:237) mismos como un (cid:243)rgano u´ nico y reducir as(cid:237) la presi(cid:243)n de los clientes para obtener reducciones de precios. En este sentido ha sido especialmente importante la funci(cid:243)n desarrollada por la Secre- tar(cid:237)a del TACA y la publicaci(cid:243)n de planes comerciales anuales (ve´ase el anexo III). La Secretar(cid:237)a del TACA tiene amplias funciones administrativas y financieras: esta´ autorizada para actuar como agente para los miembros del TACA, celebrando contratos de transporte en su nombre; tiene tambie´n derecho a estar presente en la negociaci(cid:243)n de contratos de servicios entre cargadores y miembros individuales del TACA. (180) El esp(cid:237)ritu de cooperaci(cid:243)n dentro del TACA se pone de relieve en una carta de POL a Hanjin de 28 de diciembre de 1995, referente a los con- tratos de servicios con NVOCC, en la que se afirma los siguiente: «… todos los asuntos relacionados con los NVOCC son muy delicados y s(cid:243)lo pueden recibir un tratamiento adecuado si existe plena armon(cid:237)a entre todos los miembros del TACA, sin afa´ n de individualismo, puesto que cualquier iniciativa independiente puede destruir totalmente esta parte del mercado, que tanto trabajo le ha costado al grupo construir a lo largo de los an˜ os. … Por ello le rogamos que resuelva este problema con POL y se evite la competencia mutua dentro del TACA …» (se ha an˜ adido el subrayado). A) Otros acuerdos restrictivos que afectan a la ruta transatla´ ntica (181) Adema´ s del TACA, es necesario considerar las presiones procedentes de otras fuentes, que pue- den reducir el nivel de competencia. (182) Muchos miembros del TACA no explotan buques propios en las rutas entre Europa del Norte y Estados Unidos: P&O, Nedlloyd, OOCL, NYK, NOL, POL, Hanjin y Hyundai. Estas compan˜ (cid:237)as navieras utilizan espacio en buques explotados por otros miembros del TACA. Adema´ s, aquellos miembros del TACA que s(cid:237) cuentan con buques en las rutas entre Europa del Norte y Estados Unidos utilizan tambie´n espacio en buques de otros miembros del TACA. Ninguno de los miembros del TACA emplea espacio en buques explotados por com- pan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea que no pertenezcan al TACA. (62) Ve´ase el informe de la secci(cid:243)n 18 de la Ley de Transporte Mar(cid:237)timo de 1984, Federal Maritime Commission, septiembre de 1989, p. 544. (183) Se solicit(cid:243) que los miembros del TACA facilita- ran informaci(cid:243)n a la Comisi(cid:243)n sobre otros acuerdos, en vigor o previstos, relacionados con la ruta transatla´ ntica y que implicasen a miem- 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/33 bros del TACA, ya fuera o no bajo los auspicios del TACA (en cualquier sentido). En respuesta, los miembros del TACA enviaron a la Comisi(cid:243)n los datos reproducidos en el anexo IV. Al ofre- cer esta informaci(cid:243)n, los miembros del TACA omitieron detalles de acuerdos que les afectaban pero que quedaban excluidos del a´ mbito geo- gra´ fico del TACA (63). (184) Los acuerdos parecen ser exclusivamente de fle- tamiento de espacio y de organizaci(cid:243)n de viajes. A trave´s de estos acuerdos, los miembros del TACA participan en mecanismos de coopera- ci(cid:243)n para el reparto de espacio en sus respecti- vos buques. (185) De la informaci(cid:243)n consignada en el anexo IV se desprende que las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea que operan en las rutas trasatla´ nticas se han concentrado en tres grupos: a) P&O, Nedlloyd, Sea-Land, Maersk, OOCL («VSA y acuerdos relacionados»); b) ACL, Hapag-Lloyd, MSC, TMM, Tecomar, Hyundai, NYK, NOL, POL («acuerdos ACL/Hapag Lloyd y otros»); c) Cho Yang, DSR/Senator, Hanjin («acuerdo Hanjin/Tricon»). (186) El primer aspecto relevante de estos acuerdos es que no se refieren al TACA como tal, sino a grupos aislados de compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea que actu´ an al margen del TACA y de su Secreta- r(cid:237)a. El segundo aspecto que debe sen˜ alarse es que los grupos primero y tercero operan con unas integradas que el segundo. tarifas mucho ma´ s (187) El VSA es un consorcio de transporte de l(cid:237)nea creado en marzo de 1988 por Sea-Land, P&O y Nedlloyd, que opera en las rutas entre Europa del Norte y Estados Unidos y entre el Medite- rra´ neo y Estados Unidos. Los miembros del VSA explotan conjuntamente nueve buques, todos ellos propiedad de Sea-Land y tripulados por esta empresa. Los miembros del VSA parti- cipan colectivamente en los otros acuerdos con OOCL y Maersk. Gracias a estos acuerdos, OOCL obtiene en cada direcci(cid:243)n slots semana- les de 1 450 TEU de los miembros del VSA, y slots semanales de 400 TEU de Maersk. Los miembros del VSA y Maersk se suministran rec(cid:237)procamente slots semanales de 180 TEU (64). A los efectos del VSA, Sea-Land realiz(cid:243) impor- tantes inversiones en la adquisici(cid:243)n de buques, y P&O y Nedlloyd contribuyeron a financiar tales inversiones. Adema´ s, P&O, Nedlloyd y OOCL acordaron retirar sus buques y utilizar los de Sea-Land. (188) En virtud de los acuerdos ACL/Hapag Lloyd y otros, cinco servicios de transporte de l(cid:237)nea (A-Service, PAX Service, GUMEX Service, North Atlantic Service y South Atlantic Service) operan actualmente entre Europa del Norte y Estados Unidos. Uno de ellos corre a cargo de ACL, dos a cargo de MSC, uno a cargo de Hapag Lloyd, NOL y NYK, y uno a cargo de Hapag Lloyd y TMM/Tecomar. En el cuadro 4 se indica con detalle que´ compan˜ (cid:237)as navieras ofrecen que´ servicios, y cua´ les fletan espacio en ellos. (63) El efecto fue que los miembros del TACA excluyeron acuerdos relevantes, con consecuencias para las condicio- nes de las rutas Europa/Canada´ y Mediterra´ neo/Estados Unidos. (64) En el DO C 185 de 18. 6. 1997, p. 4, se expone una deta- llada descripci(cid:243)n del VSA y acuerdos relacionados. En el contexto de la solicitud de exenci(cid:243)n individual del VSA, los miembros del VSA se han comprometido ante la Comisi(cid:243)n a no ejercer en el a´ mbito geogra´ fico del Tra- tado CE las disposiciones relativas a fijaci(cid:243)n de tarifas terrestres y mar(cid:237)timas, celebraci(cid:243)n de debates y acuerdos sobre las condiciones de compensaci(cid:243)n de los transitarios y celebraci(cid:243)n de debates y acuerdos sobre las condiciones ba´ sicas comunes en los contratos de servicios. L 95/34 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 Cuadro 4 Acuerdos para compartir buques y fletar slots ACL, Hapag Lloyd, TMM/Tecomar, MSC, NOL, NYK, Hyundai, POL A-Service PAX Service GUMEX Service NAS Service SAS Service ACL Operador Fletador Fletador Fletador Fletador Hapag Lloyd Fletador Operador Operador TMM/Tec MSC NOL NYK Hyundai POL Fletador Operador Operador Operador Operador Operador Fletador Fletador Fletador Fletador (189) En virtud del acuerdo Tricon, DSR/Senator y Cho Yang ofrecen conjuntamente servicios inter- nacionales de transporte de l(cid:237)nea en tres rutas que parten de y llegan a la Comunidad: a) ruta Europa del Norte/Estados Unidos (ruta del Atla´ ntico Norte); b) ruta Europa del Norte/Lejano Oriente; y c) ruta AMA). Asia/Mediterra´ neo/Ame´rica (ruta (191) Adema´ s de los acuerdos descritos para las rutas entre Europa del Norte y Estados Unidos, algu- nos miembros del TACA participan tambie´n en acuerdos en las rutas Europa del Norte/Canada´ y en las rutas Mediterra´ neo/Estados Unidos. En particular, tanto OOCL como DSR/Senator han celebrado acuerdos con Canada´ Maritime (ve´anse los considerandos 265 a 273), relativos a los servicios ofrecidos entre puertos europeos y canadienses. Hapag Lloyd fleta espacio en el servicio de Canada´ Maritime/OOCL que opera entre Montreal y Europa del Norte. (190) El servicio Europa del Norte/Estados Unidos/Le- jano Oriente es un servicio de vuelta al mundo, con una serie de buques en sentido oeste-este y otra serie en sentido este-oeste. Actualmente, DRS/Senator y Cho Yang explotan once buques en sentido oeste-este y once en sentido este- oeste, en su servicio mundial (Round-The-World service), y un total de trece buques en su servi- cio AMA. DRS/Senator y Cho Yang han coo- perado con Hanjin en la ruta del Atla´ ntico Norte desde el 1 de enero de 1995, tras el acuerdo Hanjin/Tricon, en virtud del cual Han- jin fleta slots en el servicio Tricon del Atla´ ntico Norte. El 25 de febrero de 1997, Hanjin adqui- ri(cid:243) una participaci(cid:243)n mayoritaria en DRS/Sena- tor. (192) Los acuerdos celebrados por estos grupos no contienen disposiciones vinculantes en cuanto a la fijaci(cid:243)n de tarifas, pero contribuyen a la coor- dinaci(cid:243)n y disciplina de sus miembros. Por los miembros del VSA y ejemplo, en 1995, acuerdos relacionados s(cid:243)lo adoptaron un total de noventa y dos acciones independientes en las rutas entre Europa del Norte y Estados Unidos. En las rutas transpac(cid:237)ficas, excluidas del VSA, los miembros del VSA (salvo P&O, que no ofre- c(cid:237)a entonces servicios transpac(cid:237)ficos) adoptaron en 1995 4 880 acciones independientes en un mismo an˜ o. La Federal Maritime Commission de Estados Unidos ha declarado pu´ blicamente que en 1994 no se adopt(cid:243) ninguna acci(cid:243)n inde- pendiente importante relacionada con las tarifas en las rutas entre Europa del Norte y Estados Unidos. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/35 (193) As(cid:237), el efecto de estos acuerdos ha sido restrin- gir la competencia interna del TACA, especial- mente reduciendo las acciones independientes. Adema´ s, en este caso, la combinaci(cid:243)n de ambos tipos de acuerdos restrictivos (conferencias y consorcios) entre los miembros (incluido el acuerdo VSA de mantener unas condiciones ba´ sicas comunes) tiene grandes probabilidades de restringir la competencia basada en factores distintos del precio entre los miembros del TACA. (194) Ello se debe al amplio uso de espacio en buques de otros miembros del TACA, lo que significa que los miembros del TACA tienen muchos menos incentivos y capacidad para competir en te´rminos de velocidad de transporte y seguridad de los cargamentos. De hecho, el «producto» ofrecido por un transportista se hace indistin- guible de los de los dema´ s. Este efecto se ve reforzado por el hecho de que siete de los miembros del TACA no explotan buques pro- pios en las rutas entre Europa del Norte y Esta- dos Unidos. El cargador conoce la identidad del propietario del buque en que viajan sus mercan- c(cid:237)as porque el nombre del buque (65) aparece, no solamente en los programas de los transpor- tistas, sino tambie´n en el conocimiento de embarque. (195) De este ana´ lisis pueden extraerse dos conclusio- nes. En primer lugar, que los beneficios u otros efectos de los acuerdos de compartir buques y de intercambiar slots no dependen del TACA, sino de acuerdos entre compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea individuales. Los beneficios que se deriven de dichos acuerdos no pueden atribuirse al TACA. Sin embargo, aunque pudieran serlo, las restricciones en la competencia generadas por el TACA no son indispensables para conseguir los objetivos perseguidos con la celebraci(cid:243)n de estos acuerdos. (196) En segundo lugar, independientemente de que cada uno de los grupos de acuerdos pueda aco- gerse a una exenci(cid:243)n, debe tenerse en cuenta su efecto global en las restricciones de competencia derivadas del propio TACA al considerar si e´ste puede beneficiarse de una exenci(cid:243)n individual. Son particularmente efectos sobre la competencia entre los miembros del TACA. importante los (65) En general, el nombre de un buque de l(cid:237)nea permite iden- tificar fa´ cilmente a su propietario, debido a la pra´ ctica de adoptar denominaciones que incluyen el nombre del propietario y otras formas de identificarlo: por ejemplo, Atlantic Conveyor (ACL), Neptune Jade (NOL), MSC Pamela (MSC), etc. (conocidos habitualmente (197) La preocupaci(cid:243)n por el efecto de este tipo de acuerdos como «VSA» o «acuerdos para compartir buques») ha sido expresada por otros organismos de control distintos a la Comisi(cid:243)n. En particular, Karen Gregory, economista de la Federal Maritime Commission de Estados Unidos, ha declarado lo siguiente: «Aunque los VSA pueden constituir un medio de gestionar la capacidad, la regulari- dad y la frecuencia de los servicios, afectan tambie´n a la competencia entre transportis- tas. La coordinaci(cid:243)n de los servicios y las inversiones exige una cierta cooperaci(cid:243)n. La coordinaci(cid:243)n inherente en los VSA fomenta la solidaridad entre transportistas, lo que a su vez reduce la competencia de precios entre los miembros de la conferencia… En un art(cid:237)culo en el que analiza un nuevo VSA en el mercado transpac(cid:237)fico, un directivo de Mitsui OSK Lines comentaba, “Todavia existen muchas IA (independent actions), aunque esperamos que este tipo de acuerdo ayude”» (66). (198) La Comisi(cid:243)n considera que el representante de Mitsui OSK Line suger(cid:237)a en su comentario que los consorcios del tipo VSA tienen el efecto de reducir el nu´ mero de acciones independientes (IA) efectuadas por sus miembros. B. Pruebas de competencia interna a) Pruebas referentes a precios (199) Los miembros del TACA alegan que las restric- ciones de la competencia interna se han visto significativamente reducidas en comparaci(cid:243)n con el TAA. Los miembros del TACA sostienen que las acciones independientes, los contratos de servicios, las acciones independientes relati- vas a contratos de servicios, las tarifas ajustadas al tiempo/volumen y las acciones independientes relativas a tarifas ajustadas al tiempo/volumen constituyen otras tantas pruebas de competencia interna o externa. Alegan asimismo que compi- ten en otros elementos, y en particular en el ser- vicio. (66) Declaraci(cid:243)n de Karen V Gregory, Fact Finding Investiga- tion no 21 — Actividades del Trans-Atlantic Agreement y de sus miembros, 20 de octubre de 1994. L 95/36 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (200) Segu´ n los miembros del TACA, el hecho de que algunas mercanc(cid:237)as sean transportadas a los precios de los contratos de servicios y otras lo sean con tarifas inferiores a las oficiales demues- tra que «existe una importante competencia interna de precios entre los miembros del TACA» (67). Los miembros del TACA arguyen que «la ausencia de presi(cid:243)n competitiva dentro de la conferencia significar(cid:237)a que los miembros del TACA no tendr(cid:237)an incentivo alguno para transportar cargamentos a unos precios distintos de categor(cid:237)as del las TACA (68). » tarifas oficiales por (201) No queda claro que´ argumento econ(cid:243)mico esgrimen aqu(cid:237) los miembros del TACA. Sea como fuere, la Comisi(cid:243)n no acepta que el hecho de que cargadores diferentes apliquen precios distintos sea prueba de competencia. El mero hecho de que existan precios distintos de los estipulados en las tarifas no resulta ma´ s proba- torio de la existencia de competencia que de su ausencia. (202) En segundo lugar, el hecho de que determinados clientes no quieran o no puedan pagar un precio de ca´ rtel no prueba que exista competencia interna, pero s(cid:237) puede probar que tal precio es demasiado elevado para constituir un precio de optimizaci(cid:243)n de beneficios. En tales circunstan- cias, el miembro de un ca´ rtel que no pudiese discriminar entre clientes tendr(cid:237)a que bajar el precio de ca´ rtel hasta el nivel de optimizaci(cid:243)n de beneficios. Sin embargo, tal como se vera´ ma´ s adelante, los miembros del TACA s(cid:237) esta´ n en condiciones de discriminar entre clientes. Discriminaci(cid:243)n de precios (203) El primer punto que hay que sen˜ alar es que el objetivo de la estrategia de precios del TACA es garantizar la optimizaci(cid:243)n de beneficios: se trata del objetivo ba´ sico de toda estrategia de fijaci(cid:243)n de precios y se logra capturando el supera´ vit del cliente y convirtie´ndolo en beneficios adiciona- les para la empresa. La fijaci(cid:243)n de tarifas es una forma de conseguir esto, y no un fin en s(cid:237) mismo. (204) Para comprender mejor este punto, debe saberse que las tarifas constituyen la expresi(cid:243)n de una pol(cid:237)tica de precios basada en la discriminaci(cid:243)n entre clientes. Es decir, cargadores diferentes (67) Ve´ase la respuesta al pliego de cargos, punto 223. (68) Ve´ase la respuesta al pliego de cargos, punto 131. pagan precios distintos, y estas distinciones no siempre reflejan diferencias de costes. Otros mecanismos de fijaci(cid:243)n de precios, tales como descuentos sobre las tarifas oficiales y precios de contratos de servicios, no son ma´ s que la sofisticaci(cid:243)n de un sistema de precios ya de por s(cid:237) sofisticado. (205) El requisito ba´ sico del sistema de fijaci(cid:243)n discri- minatoria de precios del TACA consiste en que diferentes cargadores tengan distintas elasticida- des del precio frente a la demanda: el objetivo de los miembros del TACA es aplicar el ma´ ximo que los cargadores puedan soportar. Todos los precios se establecen a un nivel tal que su des- viaci(cid:243)n porcentual sobre el coste marginal sea inversamente proporcional a la elasticidad del precio frente a la demanda del art(cid:237)culo. (206) La discriminaci(cid:243)n de precios es rentable porque permite que una empresa aumente sus ingresos sin incrementar los costes. Existen tres catego- r(cid:237)as principales de discriminaci(cid:243)n de precios: de primer, segundo y tercer grado. Con la discrimi- naci(cid:243)n de precios de primer grado, el cliente paga un precio concreto por una unidad o servi- cio concretos, y un precio distinto para poste- riores unidades o servicios. (207) La discriminaci(cid:243)n de precios de segundo grado consiste en fijar los precios en funci(cid:243)n de la cantidad adquirida. Esta forma de discrimina- ci(cid:243)n es practicada por los miembros del TACA con sus tarifas ajustadas al tiempo/volumen y sus tarifas de los contratos de servicios. (208) La tercera modalidad de discriminaci(cid:243)n de pre- cios, la de tercer grado, es cualitativamente dis- tinta de los otros dos tipos. Se da cuando una empresa divide a sus clientes en varias catego- r(cid:237)as y establece un precio diferente para cada una de ellas. La tarifa mar(cid:237)tima del TACA esta- blece doscientas ochenta clases distintas de clientes. Estas categor(cid:237)as se dividen en funci(cid:243)n de los criterios que se explican en los puntos siguientes. (209) Cada producto transportado por el TACA recibe un c(cid:243)digo. As(cid:237), por ejemplo, los produc- tos la´ cteos suelen consignarse en el (cid:237)ndice de productos con el c(cid:243)digo 0400. De forma similar, los tejidos tienen el c(cid:243)digo 6000, y las armas de 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/37 fuego, el 9300. El mecanismo ba´ sico de fijaci(cid:243)n de precios del TACA es clasificar estos produc- tos en veintise´is clases, cada una de las cuales recibe una tarifa ba´ sica establecida por los miembros del TACA. (210) Esta tercera forma de discriminaci(cid:243)n de precios permite asimismo a los miembros del TACA dis- criminar entre cargadores ajustando el c(cid:243)digo atribuido a las mercanc(cid:237)as de e´stos. Por ejem- plo, el c(cid:243)digo de papel de biblia es 4803: la categor(cid:237)a de tarifa para el transporte de esta mercanc(cid:237)a del Golfo de Estados Unidos al Con- tinente es 14. De forma similar, el c(cid:243)digo del papel de embalar es 4808, y su categor(cid:237)a para la misma ruta es tambie´n 14. Sin embargo, en el contrato de servicios 96-EC3 ([secreto comer- cial]), los c(cid:243)digos de papel de biblia y papel de embalar se convirtieron en 4804, al que se aplica una categor(cid:237)a de 8 para un viaje del Golfo de Estados Unidos al Continente. En te´r- minos de las tarifas oficiales de 1998, la diferen- cia de precios resultante de este tipo de ajuste de d(cid:243)lares eleva estadounidenses por FEU en lugar de 1 985 d(cid:243)lares estadounidenses, una diferencia de casi un veintinueve por ciento. c(cid:243)digos 1 535 se a (211) En un memora´ ndum enviado por la Secretar(cid:237)a del TACA a los miembros del TACA con fecha 12 de octubre de 1995 se explican las razones de estos ajustes: «Se dijo tambie´n que los ajustes por categor(cid:237)a de tarifa (Tariff Line Item, TLI) se hab(cid:237)an utilizado selectivamente en an˜ os ante- riores para mantener una atm(cid:243)sfera comercial equilibrada». algunas independientes que (212) Adema´ s, la tercera forma de discriminaci(cid:243)n de precios puede reconocerse fa´ cilmente en las acciones veces toman los miembros del TACA, que son limita- das en el tiempo (por ejemplo treinta d(cid:237)as), volumen y cobertura portuaria. De hecho, se trata de estrategias de precios u´ nicos para cap- turar determinadas mercanc(cid:237)as de un cargador concreto, y representan el equivalente de una adquisici(cid:243)n al contado en el mercado. El obje- tivo de esta discriminaci(cid:243)n puede ser impedir que las mercanc(cid:237)as sean transportadas por un transportista ajeno a la conferencia o, en deter- minadas rutas, fuera de contenedores. (213) Sin embargo, la categor(cid:237)a en la que se clasifica el producto (y con ella la tarifa ba´ sica a pagar) no es fija. En primer lugar, un producto puede ser atribuido a distintas categor(cid:237)as segu´ n sea transportado en sentido oeste-este o en sentido este-oeste. En segundo lugar, la categor(cid:237)a en que se clasifica el producto var(cid:237)a en funci(cid:243)n de su origen y de su destino. Los productos transpor- tados desde Europa se dividen en cinco catego- r(cid:237)as: Continente, Reino Unido, Dinamarca, Sue- cia/Noruega/Finlandia, y Polonia. Los productos transportados desde Estados Unidos se dividen en diecise´is categor(cid:237)as: Norte de Estados Unidos al Continente, Sur de Estados Unidos al Conti- nente, Golfo de Estados Unidos al Continente, Costa Oeste de Estados Unidos al Continente, etc. Acci(cid:243)n independiente (214) Con respecto a la medida en que una acci(cid:243)n independiente puede considerarse como una prueba de competencia, cabe hacer varias obser- vaciones. (215) En primer lugar, la acci(cid:243)n independiente puede ejercitarse para per(cid:237)odos muy cortos. En tales casos, la acci(cid:243)n independiente se parece a un precio de mercado al contado cuando el cliente no tiene garant(cid:237)as de que exista capacidad dis- ponible para transportar sus mercanc(cid:237)as y, por lo tanto, se le ofrece un precio inferior. Se trata de otra forma de discriminaci(cid:243)n de precios, comparable a los precios stand-by ofrecidos por la mayor(cid:237)a de las l(cid:237)neas ae´reas. (216) En segundo lugar, existen pruebas de que las acciones independientes a corto plazo pueden utilizarse como medidas provisionales en tanto se negocia un contrato de servicios (69). (217) En tercer lugar, resulta evidente que muchas de las acciones independientes emprendidas por los miembros del TACA no responden a la compe- tencia interna sino que son respuestas leg(cid:237)timas frente a la competencia externa. Por ejemplo, en 1996 cinco compan˜ (cid:237)as navieras tomaron accio- nes independientes con respecto al transporte de cacahuetes en sentido este-oeste. Se trata del t(cid:237)pico ejemplo de un producto que, debido a las (69) Por ejemplo el 29 de diciembre de 1994 Hanjin escribi(cid:243) a la Secretar(cid:237)a del TACA en los te´rminos siguientes: «Esta acci(cid:243)n independiente se adopta hasta la conclusi(cid:243)n del S/C». L 95/38 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 toxinas letales que exhala en determinadas cir- cunstancias, tiene que transportarse a granel o en contenedores ventilados o con control de la humedad. Como la disponibilidad de este tipo de contenedores es muy reciente, los cacahuetes parecen ser uno de esos tipos de producto des- critos anteriormente (ve´ase el considerando 66 y siguientes) que se esta´ n convirtiendo en produc- tos transportados en contenedores, pero con respecto a los cuales sigue existiendo cierta competencia residual de los transportistas a granel. (219) Las frecuentes acciones independientes adopta- das por los miembros del TACA con respecto a otros productos sugieren tambie´n que tales medidas se tomaron para hacer frente a la competencia externa ma´ s que a la interna. Por ejemplo, en 1996 ocho miembros del TACA emprendieron una acci(cid:243)n independiente con res- pecto al transporte de papel en sentido este- oeste desde el Reino Unido, y nueve lo hicieron con respecto al transporte de pan tostado en sentido este-oeste desde el Continente y Suecia. (218) El cafe´ es un producto similar a los cacahuetes en te´rminos de necesidad de ventilaci(cid:243)n, as(cid:237) como de transici(cid:243)n del transporte a granel al transporte en contenedores. En 1996, catorce miembros del TACA adoptaron acciones inde- pendientes conjuntas con respecto al transporte de cafe´ verde descafeinado en sentido este-oeste desde la Europa continental. (220) Por u´ ltimo, para situar en su contexto la exten- si(cid:243)n de las acciones independientes adoptadas por los miembros del TACA, en el cuadro 5 se ofrecen las cifras comparativas de las acciones independientes emprendidas por aquellos miem- bros del TACA que pertenecen tambie´n al Asia North America Eastbound Rate Agreement y al Transpacific Westbound Rate Agreement. Comparaci(cid:243)n de acciones independientes entre las rutas transatla´ nticas y transpac(cid:237)ficas Cuadro 5 Rutas transatla´nticas Rutas transpac(cid:237)ficas 1994 1995 1996 1994 1995 1996 Sea-Land Maersk Nedlloyd (1) P&O (2) OOCL Hapag Lloyd NOL NYK 14 7 5 7 13 10 6 1 17 9 13 19 34 25 19 0 61 45 44 66 78 64 10 8 684 1 177 1 429 1 460 1 702 1 536 0 0 189 0 502 145 1 080 1 812 3 514 575 891 1 091 671 541 827 14 990 1 340 1 372 (1) Nedlloyd se uni(cid:243) a ANERA & TWRA en 1995. (2) P&O se uni(cid:243) a ANERA en abril de 1996. (221) Como indican las cifras, aun teniendo en cuenta el hecho de que la ruta transpac(cid:237)fica es mayor que la transatla´ ntica, el nu´ mero de acciones independientes emprendidas en la ruta Europa del Norte por los miembros del TACA pertene- cientes tambie´n a conferencias transpac(cid:237)ficas es comparativamente insignificante. (222) En su respuesta al pliego de cargos, los miem- bros del TACA han alegado que «En cualquier caso, el ana´ lisis de la importancia de las accio- nes independientes en cuanto a tarifas dentro de una conferencia debe tener en cuenta, no s(cid:243)lo el nu´ mero de iniciativas individuales, sino tambie´n el volumen total de cargamento transportado 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/39 aplicando dichas tarifas». Esta declaraci(cid:243)n con- tradice flagrantemente la opini(cid:243)n que la Secreta- r(cid:237)a del TACA expres(cid:243) en un documento infor- mativo del 15 de febrero de 1996, en el sentido de que «el problema no es tanto el nu´ mero de IA/ISC y la cobertura TEU como la cobertura de productos, la estructura y los segmentos del mercado objetivo». Los miembros del TACA no han presentado argumento alguno acerca de la cobertura de productos, la estructura y los seg- mentos del mercado objetivo. b) Otras pruebas de competencia interna Prevalencia de los contratos de servicios (223) Los miembros del TACA han esgrimido que el hecho de que muchos de sus clientes hayan celebrado contratos de servicios demuestra la existencia de competencia inerna, ya que los contratos de servicios contienen un precio infe- rior a la tarifa oficial de fletamiento para los mismos productos (aunque puede que no se des- v(cid:237)e mucho de la tarifa ajustada al tiempo/volu- men para tales mercanc(cid:237)as). (224) A diferencia de las posibilidades que existen en cuanto a actuaciones independientes y a contra- tos de servicios individuales, esta´ claro que no existe competencia interna de precios entre aquellos miembros del TACA que participan en un contrato conjunto de servicios. Es ma´ s, desde el punto de vista del transportista, pueden deri- varse beneficios considerables de la celebraci(cid:243)n de contratos de servicios con cargadores que contrarrestan el hecho de que el precio del con- trato de servicios sea menor que la tarifa oficial. En primer lugar, los contratos de servicios sue- len tener una duraci(cid:243)n de uno o dos an˜ os. Teniendo en cuenta la prevalencia de los contra- tos de servicios en las rutas transatla´ nticas (aproximadamente el 60 % de los transportes del TACA se realizan con contratos de servi- cios), este acuerdo a un plazo relativamente largo ayuda a las compan˜ (cid:237)as navieras a progra- mar sus necesidades de capacidad y les garan- tiza un flujo estable de ingresos. (225) El segundo gran beneficio que puede derivarse de los contratos de servicios, desde el punto de vista del transportista, reside en que, aunque no constituyen una barrera para el acceso al mer- cado tan eficaz como los acuerdos de fidelidad o de exclusividad, son eficientes para dificultar dicho acceso (70). (70) Ve´ase el informe provisional de la Unctad sobre pra´ cticas comerciales restrictivas (Restrictive Business Practices), Nueva York, 1971, y el «Excluding Capacity-Constrai- ned Entrants through Exclusive Dealing: Theory and an Application to Ocean Shipping», Jong-Say Yong, The Journal of Industrial Economics, junio de 1996. (226) Los contratos de servicios suelen reunir las con- diciones necesarias para producir este efecto. En primer lugar, existe una asimetr(cid:237)a en la capaci- dad de los participantes actuales y potenciales, junto con una escala m(cid:237)nima de producci(cid:243)n. En segundo lugar, los contratos de servicios del TACA contienen unas cla´ usulas de indemniza- ci(cid:243)n por los dan˜ os y perjuicios que puedan deri- varse del incumplimiento del contrato por parte del cargador. La cuant(cid:237)a de la indemnizaci(cid:243)n ha sido establecida por los miembros del TACA en 250 d(cid:243)lares estadounidense por TEU, una canti- dad mayor que la ganancia que el cargador puede obtener si rescinde el contrato y opta por el nuevo participante. (227) As(cid:237), las indemnizaciones por los dan˜ os y perjui- cios que puedan derivarse del incumplimiento del contrato equivalen a los costes de cambiar de proveedor, cuyo efecto como barrera de acceso al mercado es universalmente recono- cido. Los cargadores que adquieren servicios a las tarifas oficiales no incurren en costes equiva- lentes de cambio de proveedor, aunque pueden incurrir en algunos costes de bu´ squeda. (228) En consecuencia, resulta evidente que, lejos de constituir una prueba de competencia interna real, la existencia de contratos de servicios es perfectamente congruente con la actitud de opti- mizaci(cid:243)n de beneficios de una empresa con poder de mercado. (229) En una carta remitida por Hanjin al TACA el 19 de agosto de 1994, antes de entrar en la ruta transatla´ ntica, se demuestra la importancia que para un nuevo participante tiene participar en contratos de servicios: «Como preparaci(cid:243)n de nuestra actividad comercial, deseamos solicitar acceso a todos los documentos y estad(cid:237)sticas relevantes del TACA (como tarifas oficiales, contratos de servicios, escalas en puerto, cargas verticales y rendimiento) …». (230) En las Actas de una reuni(cid:243)n de directivos del TACA (reuni(cid:243)n PWSC del TACA no 95/8) se menciona la recomendaci(cid:243)n del director ejecu- tivo siguiente: «Hyundai hab(cid:237)a solicitado su inclusi(cid:243)n en los contratos de servicios celebra- dos en 1995 en los que participan actualmente tres o ma´ s miembros en sentido oeste-este, tres o ma´ s miembros en sentido este-oeste y tres o ma´ s miembros, conjuntamente, en sentido oeste- este/este-oeste, a los niveles de tarifas aplicables L 95/40 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 a la mayor(cid:237)a de los miembros en ese tipo de contratos. A este respecto, confirma que se esta- ban dando los pasos necesarios para notificar esta inclusi(cid:243)n a los transportistas que participan en estos contratos de servicios, efectiva a partir de la misma fecha que las primeras navegacio- nes transatla´ nticas de Hyundai». Cambio de transportistas (231) El cuadro 26 de la respuesta al pliego de cargos se describe como una «comparaci(cid:243)n de cuotas de los cargamentos de cargadores individuales transportados por el principal transportista del TACA en 1994 y en el primer trimestre de 1996». Te(cid:243)ricamente, se trata de una prueba de competencia entre los miembros del TACA con respecto a los cargamentos transportados con un contrato de servicios del TACA. En particu- lar, trata de demostrar que incluso cuando un cargador individual tiene un contrato de servi- cios del TACA, no utiliza el mismo transportista o transportistas todos los an˜ os, sino que «asigna sus cargamentos entre los transportistas partici- pantes en funci(cid:243)n de su criterio comercial y basa´ ndose en la evaluaci(cid:243)n de la competitividad de las ofertas de los diversos transportistas» (71). (232) Con un contrato de servicios del TACA, no se plantea la competencia de precios una vez cele- brado el contrato: el precio ya ha sido acor- dado. Lo que sigue en pie es la posibilidad de competencia basada en la calidad del servicio, cuyos principales elementos son, en el caso del transporte mar(cid:237)timo, la fiabilidad del servicio y la conveniencia del calendario programado. Si un transportista forma parte de un acuerdo como el VSA, estas formas de competencia que- dan excluidas, porque los miembros de este tipo de acuerdo comparten buques y operan con programas comunes. (233) Por tanto, para demostrar la existencia de com- petencia interna, ser(cid:237)a necesario demostrar que cargadores individuales trasladaron sus carga- mentos entre diferentes grupos de transportistas y no simplemente dentro de los grupos. En el anexo V se demuestra que aun partiendo de los cargadores seleccionados por los miembros del TACA, las cuotas de los grupos de transportis- tas se han mantenido estables en general y que, salvo en algunos raros casos, el intercambio que ha tenido lugar no ha sido entre grupos. (71) Ve´ase la respuesta al pliego de cargos, punto 155. Variaciones de las cuotas de mercado (234) Segu´ n el punto 222 de la respuesta de los miem- bros del TACA al pliego de cargos, «del cuadro 37 se deriva claramente que se han producido importantes variaciones en las respectivas cuo- tas de mercado de los miembros del TACA. Estos movimientos indican sin lugar a dudas la existencia de competencia entre los miembros del TACA. ». (235) Sin embargo, del TACA en las cifras suministradas por los miembros 37 el (« % aumento/reducci(cid:243)n: nivel ma´ ximo y m(cid:237)nimo durante el per(cid:237)odo») no ofrecen un panorama fehaciente de las variaciones de cuo- tas entre los miembros del TACA. cuadro (236) Por ejemplo, los miembros del TACA aseguran que la cuota de NOL vari(cid:243) en un 33,3 % durante el per(cid:237)odo de referencia. Para situar esta cifra dentro de su contexto, debe recordarse que NOL transport(cid:243) 935 contenedores en 1994, 1 169 en 1995 y 217 en el primer trimestre de 1996. Puesto que, en conjunto, el nu´ mero de cargamentos transportados por los miembros del TACA en las rutas directas super(cid:243) 1,3 millo- nes en 1994 y 1995 respectivamente, no resulta significativo que NOL transportara en 1995 234 contenedores ma´ s que en 1994. De ningu´ n modo se trata de una prueba irrefutable de competencia entre los miembros del TACA. (237) Adema´ s, las pruebas relativas a movimientos trimestrales no tienen en cuenta el hecho de que, al ser el transporte de l(cid:237)nea un sector deter- minado por la demanda, todas las compan˜ (cid:237)as navieras estara´ n sujetas a fluctuaciones en la demanda de sus respectivas carteras de clientes, ya sea como consecuencia de variaciones esta- cionales y de otro tipo en la demanda de pro- ductos de ese cargador. As(cid:237), un cargador que tenga preferencia por un determinado transpor- tista puede tener una demanda mucho mayor de servicios de transporte de l(cid:237)nea en algunos tri- mestres. Como ejemplos de estas variaciones de demanda pueden citarse las bebidas en verano y los bienes de consumo en e´poca naviden˜ a. (238) El ana´ lisis de las fluctuaciones anuales totales en las cuotas con respecto al resto de los miem- bros del TACA permite obtener una imagen detallada de la situaci(cid:243)n. Esta informaci(cid:243)n se expone en el cuadro 6. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/41 Cuadro 6 Cuotas individuales de cargamentos del TACA en rutas directas 1994-1996 (en %) Transportista 1994 1995 1996 ACL DSR/Cho Yang Hanjin Hapag Lloyd Maersk MSC Nedlloyd NOL NYK OOCL P&O POL Sea-Land TMM Tecomar 7 11 0 13 12 7 6 0 2 7 11 6 17 1 1 6 10 1 13 12 8 6 0 1 7 10 6 17 1 0 6 10 1 12 12 8 7 0 1 8 10 5 18 1 1 Fuente: anexo V de la respuesta al pliego de cargos y PIERS. Nota: Se han excluido Hyundai y sus transportistas, que no estaban presentes en la ruta transatla´ntica en 1994. (239) La postura ante las variaciones de las cuotas de mercado queda reflejada en un documento informativo del TACA con fecha 15 de febrero de 1996, en el que la Secretar(cid:237)a recomienda al presidente del TACA «alentar y convencer a todos los transportistas para que encuentren colectivamente la manera de que Hanjin se haga con una cuota de mercado adecuada a su capa- cidad de slots en la ruta, sin que ello tenga efec- tos negativos de reacci(cid:243)n en cadena. ». En cual- quier caso, el cuadro 6 demuestra que las cuotas relativas de los miembros del TACA se han mantenido extraordinariamente estables. Competencia basada en la calidad (240) En la respuesta del TAA (de 17 de marzo de 1994) a las cuestiones planteadas en el pliego de cargos referentes al art(cid:237)culo 85 del Tratado, de 10 de diciembre de 1993, los miembros del TAA declaraban lo siguiente: «3. 10. Todos los miembros del TAA actu´ an como entidades comerciales indepen- dientes, con distintas organizaciones de ma´ rketing y diferente prestigio en el mercado. 3. 11. En el Anexo VI se ofrecen ejemplos obtenidos de los anuncios publicados en la prensa por cada uno de los miembros del TAA. Estos anuncios demuestran que cada uno de los miembros del TAA se presenta a s(cid:237) mismo en el mercado como una organizaci(cid:243)n comercial inde- pendiente y que los miembros del TAA compiten entre s(cid:237) y tambie´n contra otras navieras en te´rminos de calidad, sobre todo en lo que se refiere a la naturaleza y la gama de servicios ofrecidos a los cargadores, entre ellos la frecuencia y los puertos fiabilidad de los servicios, L 95/42 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 atendidos, los tiempos de tra´ nsito, el transporte intermodal, el uso de equipos especiales, el mantenimiento y el estado de los contenedores, la documentaci(cid:243)n, el servicio al cliente, etc. » ejercen una competencia externa efectiva tanto en las rutas directas como en las alternativas. El tema de la competencia del transporte a granel, en contenedores frigor(cid:237)ficos y ae´reo ya se ha examinado en los considerandos 66 a 75. (241) Estas alegaciones han desaparecido de la res- puesta al pliego de cargos (ve´ase el cap(cid:237)tulo 6 «Competencia no basada en precios»). En su lugar, los miembros del TACA tratan de confun- dir dos problemas diferentes: en primer lugar, el grado de competencia entre los miembros del TACA basada en la calidad de los servicios que prestan con las tarifas oficiales; en segundo lugar, si los contratos de servicios del TACA contienen algu´ n elemento de servicio que se negocie individualmente. (242) Como se ha expuesto en el considerando 127, los contratos de servicios del TACA no suelen contener disposiciones especiales sobre el tipo de servicio prestado. Los acuerdos tarifarios tampoco especiales sobre el tipo de servicio que se ofrece. Ello no implica que los miembros del TACA no traten de diferenciar sus productos utilizando publici- dad en peri(cid:243)dicos o suministrando informaci(cid:243)n sobre sus programas en Internet. disposiciones contienen A. Otros operadores de servicios de l(cid:237)nea en contenedor en las rutas directas (10,2 %), Evergreen correspondientes la Comisi(cid:243)n describe (244) Los miembros del TACA alegan que se enfren- tan a cinco competidores principales en las rutas Lykes transatla´ nticas: (5,7 %), Atlantic Cargo Service (3,2 %), Inde- pendent Container Line (2,7 %) y Carol Line (1,0 %) (entre pare´ntesis figuran sus cuotas de mercado 1995). Ma´ s la posici(cid:243)n adelante competitiva de cada uno de estos transportistas. Adema´ s de estos competidores, en 1998 varios nuevos operadores iniciaron un tra´ fico transat- sin la´ ntico (Mitsui OSK y APL), aunque aumento de capacidades. Sin embargo, es nece- sario examinar previamente si cada uno de ellos tiene capacidad suficiente para arrebatar cuotas de mercado significativas a los miembros del TACA. a X. COMPETENCIA EXTERNA (243) Los miembros del TACA consideran que otros operadores de servicios de l(cid:237)nea en contenedor (245) En el cuadro 7 que figura a continuaci(cid:243)n se comparan las capacidades en las rutas directas entre Europa del Norte y Estados Unidos en el verano de 1995 (72). 80 % 70 % 60 % 50 % 40 % 30 % 20 % 10 % 0 % Cuadro 7 Capacidad en el verano de 1995 — Rutas directas Oeste-este Este-oeste TACA Evergreen Lykes ACS/Star ICL Otros (72) Drewry, Global Container Markets, p. 85. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/43 (246) El hecho de que los competidores directos del TACA tengan una capacidad limitada es importante, ya que, para arrebatar volu´ menes significativos a los miembros del TACA, necesitar(cid:237)an aumentar su capacidad. En los considerandos 288 a 299 se trata ma´ s ampliamente el tema del coste que supone aumentar la capacidad. Evergreen (247) El cuadro 8 muestra la cuota de Evergreen en las rutas directas entre Europa del Norte y Estados Unidos en los an˜ os 1993, 1994, 1995 y en el primer trimestre de 1996. Estas cifras suponen que, en 1995, su cuota total de mercado en las rutas directas era del 11 % en sentido oeste-este y del 14 % en sentido este-oeste. Cuadro 8 Evergreen: Cuota en el tra´ fico directo 1993-1996 1993 1994 1995 1996 Europa del Norte a costa este de EEUU Europa del Norte a costa del golfo de EEUU Europa del Norte a costa oeste de EEUU Costa este de EEUU a Europa del Norte Costa del golfo de EEUU a Europa del Norte Costa oeste de EEUU a Europa del Norte Fuente: PIERS. 15 0 21 12 0 13 12 0 12 14 0 16 14 1 16 14 2 15 (en %) 13 2 15 14 4 15 (248) Durante el trienio 1993–1995 los miembros del TACA contaban con ma´ s del 70 % de la capaci- dad disponible en las rutas directas entre Europa del Norte y Estados Unidos (76, 74 y 75 %) (73). En el mismo per(cid:237)odo, la cuota de capacidad de Evergreen fue del 8 % en sentido oeste-este y del 12 % en el sentido contrario: la diferencia es atribuible a que Evergreen presta un servicio de vuelta al mundo utilizando buques de diferentes taman˜ os para cada sentido. (249) En cualquier caso, la imposibilidad de acumular capacidad y el tiempo que se requiere para introducir capacidad en el mercado suponen que, en ausencia de un exceso significativo de capacidad, es ma´ s probable que las compan˜ (cid:237)as independientes como Evergreen aumenten sus (73) Fuente: Lloyd’s Shipping Economist. precios siguiendo las elevaciones de precios mar- cadas por el l(cid:237)der del mercado y no que intenten ampliar su cuota de mercado en detrimento del l(cid:237)der del mismo. El anuncio por parte de Ever- green de un aumento de precios para 1996 ide´n- tico al del TACA viene a corroborar este hecho (74). (74) El 1 de diciembre de 1995, Evergreen anunci(cid:243) un aumento de precios para la ruta transatla´ ntica en sentido oeste-este (hacia Europa), que entrara´ en vigor a partir del 1 de enero de 1996, de 110 d(cid:243)lares estadounidenses por contenedor de 20 TEU y de 140 d(cid:243)lares estadouni- denses por contenedor de 40 FEU. Compa´ rese con el plan comercial del TACA para 1996 que figura en el anexo III. L 95/44 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (250) El hecho de que Evergreen, la principal compa- n˜ (cid:237)a naviera independiente, fuera miembro del Eurocorde Discussion Agreement (EDA) y que ahora lo sea de la Southern Europe America Conference (SEAC) hace pensar que los intere- ses mutuos que se derivan de estas redes limitan el alcance real de esta competencia. Actual- mente Evergreen es miembro del Transpacific Stabilisation Agreement y fue miembro del Europe Asia Trades Agreement hasta septiembre de 1997. Tanto el Transpacific Stabilisation Agreement como el Europe Asia Trades Agree- ment eran acuerdos de no utilizaci(cid:243)n de capaci- dad. (251) Por otro lado, teniendo en cuenta los elevados niveles actuales de utilizaci(cid:243)n de capacidad en las rutas transatla´ nticas, Evergreen s(cid:243)lo podr(cid:237)a competir para lograr mayores cuotas de mer- cado introduciendo nuevos buques, lo que limita la presi(cid:243)n competitiva que ejerce en el mercado. Lykes (252) El segundo operador significativo no pertene- ciente al TACA es Lykes. El 11 de octubre de 1995 Lykes se declar(cid:243) en quiebra de acuerdo con la legislaci(cid:243)n de Estados Unidos. Esta situa- ci(cid:243)n fue el resultado de una mala gesti(cid:243)n y del hecho de que sus ingresos fueran en d(cid:243)lares estadounidenses y sus compromisos de pre´stamo en yenes. Esto u´ ltimo, teniendo en cuenta los grandes cambios que se han producido en el valor relativo de ambas monedas, parece haber resultado perjudicial. Es muy probable que estas circunstancias limiten la libertad comercial de Lykes en el mercado pertinente. Lykes ha sido adquirida recientemente por Canada Maritime. Independent Container Line (254) Independent Container Line (ICL) explota en la actualidad cuatro buques que cubren un servicio semanal en un d(cid:237)a fijo de la semana entre Amberes y los puertos estadounidenses de Ches- ter y Richmond. ICL ha incrementado sus servi- cios puesto que en abril de 1995 s(cid:243)lo explotaba tres buques en servicios que ten(cid:237)an una periodi- cidad de nueve d(cid:237)as, por lo que la capacidad total de ICL ha pasado de 80 000 a anual 110 000 TEU aproximadamente. (255) La cuota de mercado de ICL fue de un 2,5 % en 1994 y de un 2,7 % en 1995. Segu´ n Drewry, su capacidad disponible era del 2,6 % en 1994 del 3,1 % en 1995. A partir de esta capacidad disponible, su cuota potencial ma´ xima de mer- cado en 1995 habr(cid:237)a sido del 4,3 %, incluso suponiendo que no hubiera dejado de utilizar capacidad por transportar contenedores vac(cid:237)os. (256) Para aumentar su cuota de mercado por encima de este nivel relativamente bajo, ICL necesitar(cid:237)a aumentar su capacidad. Al tener que ofrecer a los cargadores un servicio semanal en un d(cid:237)a fijo de la semana, tendr(cid:237)a que introducir cuatro buques de taman˜ os similares. Como ICL s(cid:243)lo cuenta en la actualidad con los cuatro buques que cubren el servicio entre Amberes y Chester - Richmond, tendr(cid:237)a que comprarlos o alquilar- los. Los costes fijos por establecer ese nuevo ser- vicio ascender(cid:237)an, en el primer an˜ o, a entre 20 y 30 millones de d(cid:243)lares estadounidenses. Atlantic Cargo Service (253) Atlantic Cargo Service (Atlanticargo) explota un servicio semanal entre Europa del Norte y la costa del golfo de Estados Unidos. A diferencia de los otros competidores directos de los miem- bros del TACA, Atlanticargo explota buques que, aunque transportan principalmente produc- tos a granel, cuentan tambie´n con un nu´ mero limitado de contenedores. En los considerandos 300 a 306 se examina la capacidad que tienen los transportistas que operan con este tipo de buques para competir con los que operan con buques portacontenedores. (257) Por otra parte, hay razones para pensar que el tra´ fico entre Amberes y los puertos de Chester y Richmond no bastar(cid:237)a para mantener una flota adicional de buques. Ambos puertos esta´ n con- siderados como puertos nicho y, en la actuali- dad, ICL ya cubre un elevado porcentaje de su comercio en contenedor. (258) Por tanto, parece poco probable que ICL, dada su falta actual de capacidad disponible, la difi- cultad que supone aumentar la capacidad y la necesidad de operar con otros puertos, adopte una estrategia de precios agresiva frente a los miembros del TACA. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/45 Carol Line (259) Los miembros del TACA alegan (75) que Carol Line es uno de los principales operadores que no forman parte del TACA en las rutas trans- atla´ nticas directas. Segu´ n Piers, en 1995 Carol Line transport(cid:243) el 2,8 % de los cargamentos en contenedor transportados desde Europa del Norte a la costa este de Estados Unidos y no operaba en ninguna otra ruta entre Europa del Norte y Estados Unidos (incluida la ruta entre la costa este de Estados Unidos y Europa del Norte). (260) Los miembros del TACA olvidaron mencionar que Carol Line es de hecho un consorcio cono- cido, desde 1993, como «New Caribbean Ser- vice», que opera entre Europa del Norte y los puertos del Caribe y de la costa este de Centroa- me´rica y Sudame´rica. Una de sus escalas es Ponce en Puerto Rico: Puerto Rico es un Estado aut(cid:243)nomo asociado a Estados Unidos y cuyo jefe de Estado es el Presidente de Estados Unidos (76). (261) Los miembros del TACA tampoco mencionaron que dos de ellos, Hapag Lloyd y P&Onedlloyd, tienen una cuota del 43 % en las actividades del New Caribbean Service. Los miembros del New Caribbean Service tambie´n lo son de los dos acuerdos sobre fijaci(cid:243)n de precios que operan en las a´ reas geogra´ ficas que esta´ n dentro del a´ mbito del New Caribbean Service. E´ stos son la Association of West-Indies Trans-Atlantic Steam Ship Lines (Witass) y el New Caribbean Service Rate Agreement (NCSRA). El prop(cid:243)sito del NCSRA es cumplir con lo dispuesto por la US Shipping Act 1984, en virtud de la cual, para cumplir las condiciones para la exenci(cid:243)n anti- monopolio, los acuerdos sobre fijaci(cid:243)n de pre- cios en el sector de transporte de l(cid:237)nea deben restringirse a las mercanc(cid:237)as que entran o salen de Estados Unidos a trave´s de puertos estadou- nidenses. (75) Ve´ase el punto 31 de la respuesta al pliego de cargos. (76) La raz(cid:243)n por la que las cifras correspondientes a Puerto Rico se incluyen dentro de las de la costa este de Estados Unidos puede relacionarse con el hecho de que Puerto Rico esta´ incluido en el Seventh District Circuit del Tri- bunal Supremo de Estados Unidos junto a Massachu- setts. (262) Por tanto, en la medida en que puede conside- rarse que Puerto Rico esta´ dentro del a´ mbito del mercado de referencia (77) la Comisi(cid:243)n no estima que Carol Line (o, para ser ma´ s precisos, New Caribbean Service) ejerza una presi(cid:243)n competitiva significativa sobre los miembros del TACA, ya que sus dos miembros principales son tambie´n miembros del TACA y el New Carib- bean Service esta´ sujeto a dos acuerdos de fija- ci(cid:243)n de precios. Cosco/K Line/Yangming (263) Cosco se incorpor(cid:243) a la ruta entre Estados Uni- dos y Europa del Norte el 16 de febrero de 1997 a trave´s de unos acuerdos de consorcio con K Line y Yangming, que participaban por primera vez en la ruta. En virtud de estos acuer- dos, Cosco aporta dos buques y las otras com- pan˜ (cid:237)as uno cada una. Los buques se explotan en un servicio regular en un d(cid:237)a fijo de la semana. En virtud de estos acuerdos, Cosco controla 900 TEU a la semana en cada sentido y las otras dos compan˜ (cid:237)as 450 TEU cada una (78). (264) Teniendo en cuenta la capacidad existente en la ruta a mediados de 1995, esta nueva capacidad habr(cid:237)a dado a Cosco una cuota del 2,8 % de la capacidad en las rutas directas en sentido este- oeste y del 2,7 % en sentido este-oeste, que ser(cid:237)an de un 2,3 y un 2,2 % respectivamente si se tuvieran en cuenta las rutas canadienses. Las tres compan˜ (cid:237)as habr(cid:237)an tenido, cada una, exac- tamente la mitad de esa capacidad. B. Operadores de servicios de l(cid:237)nea en contenedor en rutas alternativas Canada´ (265) Los cargamentos con origen o destino en el medio oeste de Estados Unidos pueden viajar (77) En el procedimiento administrativo seguido para adoptar la Decisi(cid:243)n, la Comisi(cid:243)n no aleg(cid:243) que Puerto Rico no forme parte del mercado geogra´ fico de referencia en este caso pues los miembros del TACA presentaron la recla- maci(cid:243)n cuando ya se hab(cid:237)a tramitado la respuesta al pliego de cargos. En el presente caso la cuesti(cid:243)n no parece provocar controversias aunque es posible que en otro caso relacionado, por ejemplo, con los servicios de transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea en el Caribe, fuera necesa- rio examinar en detalle si Puerto Rico entra o no en el mismo mercado geogra´ fico que los estados continentales de Estados Unidos. (78) Ve´ase el «Economic Analysis of China Ocean Shipping Co. 1994–1997», Bureau of Economicis and Agreement Analysis, Federal Maritime Comission, junio de 1997. L 95/46 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 hacia y desde Europa del Norte a trave´s de puertos estadounidenses o de puertos canadien- ses (principalmente Montreal y Halifax, cono- cido este u´ ltimo como la «Canadian Gateway»). Los cargamentos transportados a trave´s de la Canadian Gateway no esta´ n cubiertos ni por las exenciones antimonopolio de Estados Unidos, ni por las de Canada´ (aunque el Derecho comu- nitario les da el mismo trato que a los carga- los transportistas mentos directos). Por tanto, legalmente no pueden fijar sus precios mar(cid:237)ti- mos y terrestres para el transporte de tales car- gamentos, que, por consiguiente, quedan fuera del a´ mbito de las conferencias canadienses. (266) Para ciertos cargadores, la Canadian Gateway es intercambiable por los puertos de la costa este de Estados Unidos. Sin embargo, la perte- nencia de OOCL, Hapag Lloyd, ACL y POL (todas miembros del TACA) a las conferencias canadienses reduce el efecto de la competencia potencial que pueda ejercerse a trave´s de la Canadian Gateway. Las u´ nicas compan˜ (cid:237)as que no son miembros del TACA son CAST y Can- Mar (que forman parte del mismo grupo de compan˜ (cid:237)as) y CanMar participa en una empresa en participaci(cid:243)n con OOCL en esa ruta (79). Hapag Lloyd fleta espacio de OOCL y CanMar en su SLCS. (267) Maersk, otro miembro del TACA, tambie´n opera a trave´s de la Canadian Gateway pero no es miembro de las conferencias canadienses. En septiembre de 1997, Maersk y Sea-land pusie- ron en marcha un servicio entre Europa del Norte y Canada´ usando tres buques fletados de taman˜ o relativamente pequen˜ o. (268) Las condiciones competitivas existentes en las rutas entre Europa del Norte y Canada´ han sido un tema de preocupaci(cid:243)n para las autoridades canadienses en materia de competencia. A conti- nuaci(cid:243)n se recoge un extracto de la solicitud presentada ante el Tribunal de la Competencia de Canada´ de fecha de 19 de diciembre de 1996 en relaci(cid:243)n con la compra de Cast por parte de Canadian Pacific. (79) Ve´ase la nota de prensa de la Comisi(cid:243)n IP/96/400 de 8 de mayo de 1996 por la que se anuncia la Decisi(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n de no oponerse a la exenci(cid:243)n del St Lawrence Coordinated Service (SLCS), un acuerdo de constituci(cid:243)n de un consorcio en relaci(cid:243)n con el servicio conjunto pres- tado por CanMar y OOCL entre Montreal y los puertos de Europa del Norte. «Conclusi(cid:243)n 129. El director [de investigaci(cid:243)n de la Ofi- cina canadiense de la competencia] estima que la fusi(cid:243)n [entre CP y Cast] probablemente impedira´ o dificultara´ de una manera considerable la compe- tencia en el mercado constituido por los servicios de transporte en contene- dores no refrigerados entre Ontario y Quebec y Europa del Norte y el Reino Unido. Debido a las reducidas caracte- r(cid:237)sticas del servicio y al coste de los intercambios, los servicios de trans- porte mar(cid:237)timo break-bulk y a granel no son sustitutos aceptables de los ser- vicios de transporte en contenedor. 130. El director considera que la fusi(cid:243)n aumenta el poder de Canada Maritime en el mercado al proporcionarle una cuota de mercado pr(cid:243)xima al 63 % en un mercado que ya estaba altamente concentrado y para cuya entrada ya existen barreras considerables. La cuota de mercado de SLCS aumenta aproximadamente 85 % como resultado de la fusi(cid:243)n. La existencia de SLCS aumenta tambie´n la capaci- dad de Canada Maritime para ejercer el poder de mercado que le confiere la fusi(cid:243)n». al (269) Los servicios de Hapag Lloyd, ACL y POL no son servicios diferentes puesto que Halifax es la primera o u´ ltima escala para todos ellos cuando sirven los puertos de la costa este de Estados Unidos. Por tanto, se usan los mismos slots, tanto en los env(cid:237)os directos como en los env(cid:237)os v(cid:237)a la Canadian Gateway. La Comisi(cid:243)n estima que resulta poco realista creer que una compa- n˜ (cid:237)a va a competir consigo misma para vender el mismo slot en funci(cid:243)n de la ruta interior que siga el cargamento. Aunque puede existir una cierta competencia, es probable que e´sta se vea reducida por la influencia significativa que tam- bie´n ejercen algunos miembros del TACA sobre las condiciones competitivas en las rutas entre Europa del Norte y Canada´. (270) Incluso si los servicios fueran diferentes, no estar(cid:237)a demostrado que esos servicios compiten entre s(cid:237) en condiciones normales de mercado. El 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/47 hecho de que una compan˜ (cid:237)a individual pueda aplicar un precio diferente a una carga que vaya, por ejemplo de Birmingham a Chicago, en funci(cid:243)n de si la carga va o no a trave´s de la Canadian Gateway no demuestra la existencia de competencia entre los dos servicios, ya que el transportista puede tener otras razones para tener niveles de precios diferentes. Es una cues- ti(cid:243)n de elasticidad-precio cruzada entre los dos servicios y no del nivel de precios. Los miem- bros del TACA no han ofrecido datos sobre el grado de elasticidad-precio cruzada existente entre las dos rutas. las conferencias (271) Los extractos de la correspondencia (cursiva an˜ adida) remitida por la Canadian Conference Inland Secretariat a los miembros del Joint Committee de canadienses aportan datos acerca de la influencia que ejerce el TACA sobre las conferencias canadienses. Esta correspondencia demuestra tambie´n que los miembros de las conferencias canadienses poseen un conoci- miento detallado de las pra´ cticas en materia de precios de los miembros del TACA. Las referen- cias a una «ruta adyacente» aluden, sin duda, al TACA. actividades las de «19/5/93 Con relaci(cid:243)n al fax que les env(cid:237)a- mos en el d(cid:237)a de ayer, una com- pan˜ (cid:237)a naviera ha solicitado que se an˜ ada DIC/DOC al orden del d(cid:237)a de la reuni(cid:243)n del 25 de mayo [1993] como: Re: Solicitud de DIC/DOC — Coatbridge sugiere que se estudie la aplicaci(cid:243)n de con recargos/tarifas adicionales relaci(cid:243)n a DIC/DOC ex Coat- bridge en la siguiente reuni(cid:243)n del comite´ sobre el transporte terres- tre. HL [Hapag Lloyd] propone aplicar recargos/tarifas adiciona- les s(cid:243)lo a las redes originales y eximir a DIC/DOC de otras tari- fas adicionales que estar(cid:237)an en l(cid:237)nea con los procedimientos del TAA. Les rogamos que lo incor- poren al orden del d(cid:237)a para su consideraci(cid:243)n. 7/6/93 Por una mayor(cid:237)a de 4 contra 1, el comite´ de transporte terrestre ha acordado que en el transporte terrestre con una ruta adyacente, el peligroso recargo de un 10 % deber(cid:237)a aplicarse s(cid:243)lo a la tarifa base, y no a la tarifa completa que incluye DIC/DOC de CD 120/20’ y CD 175/40’. 9/5/94 7/11/95 El comite´ mixto de transporte terrestre ha acordado que, en el transporte terrestre con una ruta adyacente, todas las referencias a terminales de barcazas se elimi- nen de la tarifa y que cuando se muestre ma´ s de una tarifa para un cierto c(cid:243)digo postal, se apli- que la menor tarifa disponible. Con relaci(cid:243)n a nuestros faxes con fecha 31 de octubre y 3 de noviembre, hemos obtenido ya tarifas revisadas segu´ n se indica en el segundo borrador de la pa´ gina 23-6 que se adjunta. Estas tarifas se han comprobado con las navieras en una ruta adya- cente, y ahora se corresponde con sus listas oficiales de tarifas. 26/2/96 Aunque en principio el comite´ de transporte terrestres aplica las mismas tarifas en otras rutas, en este caso 3 navieras opinaron que si lo hiciera sus empresas incurri- r(cid:237)an en pe´rdidas considerables. 26/2/96 se la frontera, Se ha llegado a un acuerdo de ruta terrestre adyacente por el que tarifas aumentan las actuales [del transporte por carre- tera en Francia] en un 2 % a tra- ve´s de sujeto al acuerdo final sobre la fecha de entrada en vigor. Por ese motivo, proponemos que se aplique el mismo incremento a nuestras tarifas, sujeto a la aprobaci(cid:243)n del comite´ de transporte terrestre y, posteriormente, de los propieta- rios. 29/2/96 Con respecto a nuestro e-mail del les informamos que la d(cid:237)a 26, propuesta de aumentar las tarifas en un 2 % fue rechazada ayer por los propietarios. Este rechazo se produjo despue´s de una acci(cid:243)n similar en una ruta adyacente. » (272) Por u´ ltimo, hay que sen˜ alar que, en octubre de 1995, la Continental Canadian Westbound Freight Conference y la Canadian North Atlan- L 95/48 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 tic Westbound Freight Conference (80) anuncia- ron aumentos de precios para 1996 ide´nticos a los anunciados por los miembros del TACA (ve´ase el anexo III). (273) Por todas las razones expuestas, la Comisi(cid:243)n estima que la cuota de mercado de los miem- bros del TACA en los servicios que ofrece a tra- ve´s de la Canadian Gateway deber(cid:237)a sumarse a la cuota de mercado de los miembros del TACA en los servicios directos en vez de ser tratada como un competidor distinto. Mediterra´ neo (274) Por las razones expuestas en los considerandos 76 a 83, la Comisi(cid:243)n no considera que los servi- cios mediterra´ neos entren dentro del a´ mbito del mercado de referencia. XI. CONCLUSIONES ACERCA DEL ESTADO DE LA COMPETENCIA EXISTENTE EN LAS RUTAS TRANSATLA´ NTICAS (275) Hay datos que indican que las cuotas de mer- cado de los miembros del TACA han permane- cido estables durante 1994, 1995 y 1996 a pesar de un aumento de precios regular, aunque modesto, lo que hace pensar que la competencia externa real es limitada. Este hecho no es atri- buible a que las tarifas todav(cid:237)a sean bajas, como sostienen los miembros del TACA, ya que han entrado nuevos operadores en el tra´ fico transatla´ ntico, especialmente como miembros del TAA/TACA. Por otra parte, la estabilidad relativa de la cuota de mercado del conjunto de los miembros del TACA a pesar del aumento del nu´ mero de miembros puede explicarse por- que los nuevos miembros, a excepci(cid:243)n de TMM tra´ fico y Tecomar, no operaban antes en el transatla´ ntico y, por tanto, no contaban con clientela en el mismo. Esa estabilidad tambie´n se explica por el hecho de que los nuevos opera- dores han entrado en el mercado sin aportar un aumento de capacidad. (80) Miembros: ACL, Canada Maritime/Cast, Hapag Lloyd, OOCL y POL. Estas tarifas no incluyen los cargamentos transportados a trave´s de la Canadian Gateway. Se anun- ci(cid:243) el siguiente aumento de precios con fecha de entrada en vigor de 1 de enero de 1996: « Todas las tarifas de fletamiento incluidas en [sus] baremos aumentara´ n, por lo que respecta a la carga general, en 110 d(cid:243)lares esta- dounidenses por contenedor de 20 pies y en 160 d(cid:243)lares estadounidenses por contenedor de 40 pies, y la prima por equipamientos especiales (contenedores open top y flat rack) aumentara´ a 400 d(cid:243)lares estadounidenses para los contenedores de 20 pies y a 500 d(cid:243)lares estadouni- denses para los de 40 pies». XII. COMPETENCIA POTENCIAL: OTROS OPERADORES DE SERVICIOS DE L(cid:221)NEA (276) Los miembros del TACA han alegado que la competencia potencial constituye un factor fun- damental en el tra´ fico transatla´ ntico. Sen˜ alan que las fuentes de esta competencia son los transportistas que ya operan en las rutas tran- satla´ nticas, que pueden aumentar el nu´ mero de contenedores que ello suponga ni un gasto significativo ni dificultad te´cnica, as(cid:237) como la entrada cruzada de nuevos transportistas en el tra´ fico transatla´ ntico. transportan sin que (277) Antes de examinar cada uno de estos argumen- tos, es preciso analizar previamente el informe de expertos que los miembros del TACA han presentado como prueba. A. El informe Dynamar (278) Dada la confianza que les merece a los miem- bros del TACA el informe adjunto a la respuesta al pliego de cargos, el 18 de septiembre de 1997 la Comisi(cid:243)n dirigi(cid:243) formalmente una solicitud de informaci(cid:243)n en los te´rminos siguientes: «Se adjunta a la respuesta un informe elabo- rado por Dynamar con fecha 30 de agosto de 1996 (anexo X). S(cid:237)rvanse facilitar en detalle todas las instrucciones dadas a Dyna- mar por los miembros del TACA o en nom- bre de los mismos sobre la elaboraci(cid:243)n del presente informe. Dado que dichas instruc- ciones figuran en la correspondencia u otros documentos relativos a la elaboraci(cid:243)n de anteriores informes por Dynamar, s(cid:237)rvanse facilitar copia de dichos documentos. ». (279) En respuesta, los miembros del TACA apelaron al secreto profesional en lo que respecta a «las instrucciones dadas a un testigo perito por o en nombre de una parte para un procedimiento judicial o administrativo». En la audiencia oral celebrada el 6 de mayo de 1996 repitieron esta alegaci(cid:243)n. (280) A juicio de la Comisi(cid:243)n, el Derecho comunita- rio no contempla que el secreto profesional en la abogac(cid:237)a afecte a los informes que no hayan sido elaborados en el a´ mbito de la relaci(cid:243)n cliente-abogado. Incluso si esos informes estu- vieran protegidos por la doctrina del secreto profesional, la Comisi(cid:243)n no aceptar(cid:237)a que las instrucciones dadas al testigo perito fueran tra- 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/49 tadas como sometidas al secreto profesional cuando un informe preparado por ese perito es alegado por una parte defensora. tencia en relaci(cid:243)n con una parte considera- ble de los servicios de transporte mar(cid:237)timo considerados;». (281) En este contexto, la Comisi(cid:243)n advierte que, recientemente, ha clarificado su propia pra´ ctica a este respecto: «Observaci(cid:243)n particular relativa a los estu- dios Cabe destacar que los estudios encargados en el marco de un procedimiento o de un expediente espec(cid:237)fico, ya se utilicen directa o indirectamente en el procedimiento, deben ponerse a disposici(cid:243)n de las partes afecta- das, cualquiera que sea el valor intr(cid:237)nseco del estudio. En ese caso, conviene dar acceso no s(cid:243)lo al resultado del estudio (informes, estad(cid:237)sticas, etc. ) sino tambie´n a la corres- pondencia de la Comisi(cid:243)n con el contratista, as(cid:237) como al pliego de condiciones y a la metodolog(cid:237)a del estudio. En cambio, la correspondencia relativa a los aspectos eco- n(cid:243)micos del estudio y a las referencias del contratista permanecen confidenciales en intere´s de e´ste (81). » (282) A juicio de la Comisi(cid:243)n, el objeto de facilitar esa informaci(cid:243)n adicional es permitir que todas las conclusiones las partes puedan evaluar si extra(cid:237)das por un experto son fiables; sin esa informaci(cid:243)n adicional resulta dif(cid:237)cil evaluar el valor probatorio de un informe. En el caso pre- sente, los miembros del TACA no han tratado de explicar su negativa a facilitar la informaci(cid:243)n solicitada y, en esas circunstancias, es razonable inferir que las conclusiones del informe estaban influidas por las instrucciones dadas al experto. B. Movilidad de las flotas (283) El Reglamento (CEE) no 4056/86 destaca el papel que desempen˜ a la competencia potencial en el control de la fuerza en el mercado de las conferencias: «La movilidad de las flotas, rasgo distintivo de la organizaci(cid:243)n de la oferta en el sector de los servicios de transporte mar(cid:237)timo, ejerce una continua presi(cid:243)n de competencia sobre las conferencias, que, por lo general, no tienen posibilidad de eliminar la compe- (284) En general se acepta (ve´ase el considerando 365) que en las grandes rutas comerciales, como la del Atla´ ntico Norte, un transportista que no puede ofrecer un servicio semanal (preferente- mente en un d(cid:237)a fijo de la semana) se encuentra en una situaci(cid:243)n de desventaja competitiva. intervalos mayores entre los (285) Los servicios semanales se han convertido en una parte esencial de la cadena de abasteci- miento desde el fabricante al consumidor final. Unos servicios pueden generar un aumento de los costes, especialmente para los cargadores, debido a la necesidad de tener ma´ s stocks en ambos extre- mos de la cadena. El aumento de costes puede ser au´ n mayor en el caso de los productos pere- cederos: no s(cid:243)lo se ralentiza la cadena de abas- tecimiento y se producen, por tanto, retrasos en el pago por los productos manufacturados, sino que se generan gastos de almacenamiento y los productos pueden perder valor como consecuen- cia del retraso en la entrega. (286) La raz(cid:243)n por la que el servicio en un d(cid:237)a fijo de la semana puede ser preferible a uno cada diez, doce o, incluso, cuatro d(cid:237)as es que permite a los cargadores planificar por adelantado sin necesi- dad de tener que comprobar si hay un buque disponible cuando lo necesitan. Los que ofrecen y consumen estos servicios de transporte regular conocen bien esta circunstancia. As(cid:237), los pasaje- ros, en especial los de clase business, esperan que las l(cid:237)neas ae´reas les ofrezcan servicios dia- rios e incluso cada hora: los pasajeros de trenes y transbordadores esperan tener servicios regu- lares y predecibles, de tal forma que el horario sea relativamente fa´ cil de comprender y recor- dar. C. Coste del aumento de capacidad (81) Notificaci(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n sobre las normas internas de procedimiento para tramitar las peticiones de acceso al sumario en causas relacionadas con la aplicaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 85 y 86 del Tratado CE, los art(cid:237)culos 65 y 66 del Tratado CECA y el Reglamento (CEE) no 4064/89 del Consejo (DO C 23 de 23. 1. 1997, p. 3). (287) En general, las caracter(cid:237)sticas especiales de las rutas transatla´ nticas reducen de forma sustan- cial la probabilidad de competencia potencial. La ruta transatla´ ntica mueve grandes volu´ menes y precisa servicios regulares y de gran capaci- dad. Las compan˜ (cid:237)as navieras necesitan una can- L 95/50 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 tidad suficiente de buques grandes y modernos y deben ofrecer un servicio semanal que sirva un nu´ mero suficiente de puertos. Se calcula que un barco de 4 000 TEU supone, con respecto a uno de 2 500 TEU, un ahorro de un 30 o 40 % por slot. (288) Para ofrecer un servicio en un d(cid:237)a fijo de la semana con escala en tres o cuatro puertos de Europa del Norte y otros tantos en Estados Uni- dos se requieren cinco buques de velocidad y capacidad similar y un parque de contenedores con una capacidad tres veces superior a la de los cinco buques. La introducci(cid:243)n de un servicio de esas caracter(cid:237)sticas supone un coste de alre- dedor de 500 millones de d(cid:243)lares, ma´ s los correspondientes gastos de gesti(cid:243)n y administra- ci(cid:243)n en tierra. D. Entrada cruzada de buques portacontenedores (289) Las observaciones generales de la Comisi(cid:243)n acerca de la movilidad de las flotas y del cara´ cter irrestricto del acceso al mercado del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea se recogen en los considerandos 350 a 357. Sin embargo es posi- ble demostrar que, en el caso del TACA, es poco probable que la competencia potencial en forma de movilidad de las flotas sea efectiva. (290) Esa situaci(cid:243)n es resultado de dos factores: en primer lugar, casi todas las grandes compan˜ (cid:237)as de transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea ya operan en las rutas transatla´ nticas (ma´ s adelante se exami- nara´ n las que no lo hacen) y, en segundo lugar, es poco probable que se produzca la entrada de pequen˜ os operadores. lo han hecho integra´ ndose en el TAA/ TAA, TACA (83). Versi(cid:243)n I (28/8/92) – 11 compan˜ (cid:237)as ACL Hapag Lloyd P&O Nedlloyd Sea-land Maersk MSC OOCL POL DSR/Senator Cho Yang Versi(cid:243)n II (12/3/93) – 12 compan˜ (cid:237)as NYK Versi(cid:243)n III (31/3/93) – 13 compan˜ (cid:237)as NOL Versi(cid:243)n IV (7/4/93) – 15 compan˜ (cid:237)as TMM Tecomar «Aquellos tiempos en que empresarios ambi- ciosos y oportunistas organizaban de vez en cuando operaciones transatla´ nticas, normal- mente con un tonelaje fletado inferior a 1 000 TEU, hace mucho que se acabaron. Esas operaciones han desaparecido como consecuencia de la implacable y despiadada econom(cid:237)a de mercado (82). » Versi(cid:243)n V (26/8/94) – 16 compan˜ (cid:237)as Hanjin Versi(cid:243)n VI (31/8/95) – 17 compan˜ (cid:237)as Hyundai (291) Por otra parte, si se tiene en cuenta la cronolo- g(cid:237)a de la incorporaci(cid:243)n al TACA de sus miem- bros, se observa que, hasta la incorporaci(cid:243)n del servicio Cosco/KLine/Yangming en 1997 (ve´ase el considerando 263), todos los competidores potenciales de importancia que han accedido al tra´ fico transatla´ ntico desde la instauraci(cid:243)n del (82) Drewry, Global Container Markets, p. 87. (292) El 30 de enero de 1996, Olav Rakkenes, presi- dente del TACA (y de ACL), se dirigi(cid:243) por escrito a Hanjin en los te´rminos siguientes: (83) TMM y Tecomar hab(cid:237)an operado en el tra´ fico trans- atla´ ntico pero no hab(cid:237)an pertenecido a la conferencia y, en cualquier caso, los transportes que realizaron en con- tenedores llenos durante el segundo trimestre de 1995, por ejemplo, representan menos de un 1 y un 2 % res- pectivamente de todos los transportes realizados por el TACA. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/51 «A todas las navieras interesadas en introdu- cirse en el mercado les he sugerido que hablen conmigo y que nosotros haremos todo lo que podamos para ayudarlas a con- seguir su objetivo. ». en la decisi(cid:243)n del TAA, considerandos 341, 432 y 343 (84). (293) Resulta especialmente significativo que ninguno de los cuatro grandes transportistas asia´ ticos (NYK, NOL, Hanjin y Hyundai) que se han incorporado al tra´ fico transatla´ ntico entre 1992 y 1996 lo hayan hecho como transportistas independientes en competencia con los miem- bros del TACA. Adema´ s, varios acuerdos con miembros del TACA han permitido a cada uno de estos transportistas entrar en el mercado y hacerse un hueco en e´l sin enfrentarse a la com- petencia que normalmente se espera que se pro- duzca en esas circunstancias. Esto indica que puede resultar relativamente fa´ cil entrar en el tra´ fico transatla´ ntico si se hace con el acuerdo de los miembros del TACA. (294) En particular, Hanjin y Hyundai han podido entrar en el mercado fletando slots sin haber tenido que invertir en buques para la ruta. El TAA/TACA ha alegado que estos transportistas eran competidores potenciales significativos del TAA/TACA: el TAA ha garantizado, de hecho, tra´ fico transatla´ ntico que no entraran en el como compan˜ (cid:237)as sino como miembros del TACA. independientes (295) No se pretende sugerir que la entrada en una ruta determinada a trave´s de acuerdos de fleta- miento de slots sin aportar tonelaje sea necesa- riamente anticompetitivo. De lo que se trata aqu(cid:237) es de saber si los posibles beneficios de tal cooperaci(cid:243)n van acompan˜ ados de cambios en la estructura como pudiera ser la eliminaci(cid:243)n de la competencia potencial. competitiva del mercado, (296) Esta capacidad de absorber a los competidores potenciales se debe en parte a que el TACA ofrece a los cargadores contratos de servicios que contienen una estructura de doble tarifa de precios y a que la mayor(cid:237)a de los miembros del TACA no compiten por participar en contratos de servicios con NVOCCs (ve´anse los conside- randos 150 y 151). Por lo que respecta a las dobles tarifas y a la eliminaci(cid:243)n de la competen- cia, sus efectos son los mismos que los descritos (297) Hay dos compan˜ (cid:237)as importantes de transporte de l(cid:237)nea que operan desde hace poco en el tra´ - fico transatla´ ntico pero que todav(cid:237)a no son miembros del TACA: American President Lines Ltd (APL) y Mitsui OSK Lines Ltd (Mitsui). Sin embargo, ambas se encuentran ligadas en otras rutas a compan˜ (cid:237)as que forman parte del TACA. (298) APL y Mitsui ya esta´ n asociadas a OOCL en las rutas transpac(cid:237)ficas (85). APL es miembro del TransPacific Westbound Rate Agreement, de la Trans-Pacific Conference of Japan, del Asia (342) (84) Ve´ase la nota 7, Decisi(cid:243)n 94/980/CE de la Comisi(cid:243)n, de 14 de octubre de 1994, relativa a un procedimiento de art(cid:237)culo 85 del Tratado CE (IV/ aplicaci(cid:243)n del 34. 446-Trans Atlantic Agreement), (DO L 376 de 31. 12. 1994, p. 1). Los considerandos 341–343 rezan como sigue: «(341) El verdadero objetivo de la instauraci(cid:243)n de fletes diferentes en un caso como el del TAA es el de integrar en el acuerdo independientes que, de no seguir reconocie´ndoseles esta facultad de ofrecer precios ma´ s bajos que los de los antiguos miem- bros de las conferencias, operar(cid:237)an aut(cid:243)noma- mente y har(cid:237)an la competencia a la conferencia, sobre todo en cuanto a los precios. La ventaja que ello ofrece a los antiguos miembros de la conferencia es la de limitar la actividad y, en consecuencia, la competencia de los aut(cid:243)nomos. Este tipo de sistemas acaba por reducir la com- petencia efectiva de los aut(cid:243)nomos, cuya existen- cia constituye la principal condici(cid:243)n para la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as concedida a las confe- rencias mar(cid:237)timas. Este objetivo, que revela la verdadera naturaleza del TAA, ha podido entreverse ya en diversos puntos de la presente Decisi(cid:243)n. Pueden mencio- narse los considerandos 117 y siguientes, donde se describe la historia reciente del tra´ fico, el documento de s(cid:237)ntesis de una reuni(cid:243)n de todos los miembros del TAA que se celebr(cid:243) en Ginebra el d(cid:237)a 13 de enero de 1992 (ve´ase la nota 70) y, finalmente, el discurso del presidente de Senator Lines, un miembro del TAA, pronunciado poco antes de la entrada en vigor del acuerdo. Esta f(cid:243)rmula trata de hacer pasar por conferen- cia lo que en realidad es un acuerdo con compan˜ (cid:237)as independientes que desean conservar la flexibilidad de los precios. No se trata de una sino de un verdadera conferencia mar(cid:237)tima, acuerdo entre una conferencia (es decir, entre los “miembros estructurados ” que participan en los Comite´s de tarifas y de contratos) y compan˜ (cid:237)as independientes (miembros no estructurados) (ve´anse los considerandos 133 a 144). Este tipo de acuerdos no puede acogerse a la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as concedida a las conferencias tradicio- nales. » (343) (85) FMC Agreement 203-011468. APL/MOL/OOCL Asia- Pacific Alliance Agreement («A-PAC»). L 95/52 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 North America Eastbound Rate Agreement y del TransPacific Stabilization Agreement. Tanto APL como Mitsui OSK son miembros de la Far Eastern Freight Conference, una conferencia que actu´ a en las rutas entre Europa del Norte y el Lejano Oriente y de la que tambie´n forman parte los miembros siguientes del TACA: DSR, Hapag Lloyd, Maersk, NOL, NYK, OOCL, P&Onedlloyd, Sea-Land. (299) Por u´ ltimo, el coste que supone retirarse del tra´ - fico transatla´ ntico (ve´anse los considerandos 355 y 356) —con el consiguiente perjuicio para la reputaci(cid:243)n y para la situaci(cid:243)n competitiva en otras rutas, y con la limitaci(cid:243)n de la posibilidad de volver a acceder al tra´ fico transatla´ ntico— reduce el est(cid:237)mulo para entrar en el mismo. cuenta que las caracter(cid:237)sticas te´cnicas y el rendi- miento de los buques que no son portacontene- dores son significativamente diferentes a las de los buques portacontenedores: «Esta´ claro como el cristal, y casi impl(cid:237)cito en la terminolog(cid:237)a, que la capacidad celular de los portacontenedores es ma´ s eficiente y ma´ s productiva que el espacio no celular para el transporte de cargas unitarias (es decir, en contenedores) y, por tanto, tiene una mayor importancia en lo que se refiere al equilibrio entre la oferta y la demanda. Un slot de un buque celular proporciona ma´ s capacidad de transporte en contenedor en un an˜ o cualquiera que un slot en un buque no celular, puesto que el buque celu- lar: E. Competencia ejercida por los buques que no — pasa menos tiempo en puerto, son portacontenedores (300) Los miembros del TACA han alegado que se enfrentan a la competencia potencial de los ope- radores que no operan buques portacontenedo- res, pero que podr(cid:237)an adaptar sus buques para transportar contenedores o para aumentar el nu´ mero de contenedores transportados. Su con- clusi(cid:243)n es que los transportistas que no operan buques portacontenedores en el mercado perti- nente pueden aumentar de forma inmediata su capacidad de transporte en unas 200 000 TEU, lo que equivale a un 15 % de la capacidad de los miembros del TACA. Para apoyar este argu- mento, los miembros del TACA se basan exclu- sivamente en el informe Dynamar, cuyo valor probatorio ya se ha discutido en los consideran- dos 278 a 282. (301) En principio, cualquier buque puede llevar con- tenedores y las cifras relativas a la cuota de mercado de los miembros del TACA que se exponen en los considerandos 85 y 86 incluyen los contenedores que portan los buques que no son propiamente portacontenedores. La compe- tencia de los transportistas que operan con este tipo de buques s(cid:243)lo se materializar(cid:237)a si se cum- plieran las dos condiciones siguientes. En primer lugar, deber(cid:237)a demostrarse que los proveedores de esos servicios podra´ n competir desde el punto de vista econ(cid:243)mico con los miembros del TACA en las mismas condiciones y, en segundo lugar, ser(cid:237)a necesario que los clientes considera- ran que el transporte en buques que no son portacontenedores con el es transporte en buques portacontenedores. intercambiable — su velocidad de navegaci(cid:243)n es habitual- mente mucho mayor, — opera en l(cid:237)nea» (86). servicios mar(cid:237)timos de «Aunque Ro-Ros puede conseguir el 80 % o ma´ s de productividad de un buque celular, un buque dedicado s(cid:243)lo en parte al trans- porte en contenedor o un con-bulker sera´ mucho menos eficiente, tanto por su veloci- dad como por el tiempo de manipulaci(cid:243)n de la carga en puerto. Una estimaci(cid:243)n general de la proporci(cid:243)n relativa entre la capacidad celular y la no celular puede ser fa´ cilmente de 2:1» (87). (303) Aparte de las caracter(cid:237)sticas referentes al rendi- miento, que inciden negativamente en la conver- si(cid:243)n de la oferta, tambie´n hay que tener en cuenta una serie de caracter(cid:237)sticas te´cnicas. La primera de ellas es que el transporte de contene- dores supone gastos adicionales en el caso de los barcos que no fueron disen˜ ados especial- mente para el transporte de contenedores. Algu- nos de estos gastos son u´ nicos, por lo que se refiere a la adquisici(cid:243)n de cadenas y otros acce- sorios (que suponen, segu´ n el informe Dynamar, un gasto de 150 ecus por slot), y otros son variables, puesto que el coste de la mano de obra es ma´ s elevado cuando se estiban contene- (302) A la hora de considerar el cumplimiento de la primera de las condiciones, es esencial tener en (86) Drewry, Global Container Markets, p. 69. (87) Drewry, Global Container Markets, p. 71. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/53 dores en buques que no son portacontenedores que cuando se estiban en buques portacontene- dores. Tambie´n hay que tener en cuenta que el transporte de contenedores en tales buques implica gastos portuarios adicionales debido a que la estiba es ma´ s lenta y, por tanto, el tiempo de permanencia en puerto es ma´ s prolongado. (306) Otras diferencias en lo que se refiere a los clien- tes son la ausencia de servicios regulares sema- nales y el hecho de que, en muchas ocasiones, los terminales o los muelles utilizados por estos buques no son los mismos que los usados por los buques portacontenedores, lo que resulta poco eficaz para las operaciones de transporte multimodal. (304) La segunda raz(cid:243)n por la que la capacidad potencial de los buques que no son portaconte- nedores es menor de lo que afirman los miem- bros del TACA es que los operadores de estos buques no poseen las mismas flotas de contene- dores que los operadores de buques portaconte- nedores. Cada miembro del TACA tiene nor- malmente tres contenedores por cada uno de los slots que explota en un buque. Muchos opera- dores de servicios break-bulk no poseen conte- nedores. Esto es significativo dado que «el nu´ mero total de contenedores rara vez ha sido suficiente, y desde luego no lo ha sido en los u´ ltimos diez an˜ os, para utilizar toda la capacidad te(cid:243)rica de transporte en contene- dor de la flota no celular» (88). Adema´ s, los operadores de buques que no son portacontene- dores generalmente no tienen las mismas instalaciones en tierra que los operadores de buques portacontenedores. especialmente (305) En lo referente a los clientes, la Comisi(cid:243)n no estima que la mayor(cid:237)a de los clientes de los miembros del TACA consideren el transporte en buques bulk o neo bulk como intercambiable con el transporte en buques portacontenedores. Prueba de ello es el siguiente extracto de una anuncio de ACL (enero de 1997): realmente «Si su actual transportista le dice que su car- gamento sera´ transportado sin riesgo alguno en la cubierta del buque, no le crea. El car- sufrir dan˜ os gamento puede durante su viaje a trave´s del Atla´ ntico Norte … Las mercanc(cid:237)as transportadas en contene- dor por ACL se fijan para mayor seguridad en gu(cid:237)as celulares de disen˜ o u´ nico, y no como ocurre con esos transportistas cuyos contenedores van simplemente atados. » (88) Drewry, Global Container Markets, p. 70. XIII. FLUCTUACIONES DE LOS PRECIOS A. Ingresos y precios medios (307) En su respuesta al pliego de cargos, los miem- bros del TACA alegaban, en contraposici(cid:243)n a los datos presentados por las asociaciones euro- peas de cargadores y a los que se hace referen- cia en dicho pliego de cargos, «que, para muchos cargadores, las tarifas de contrato de servicios de 1996 son muy inferiores a las de 1994». Los miembros del TACA tambie´n alega- ban en la respuesta al pliego de cargos «que las tarifas oficiales por clases se han reducido en agosto de 1996». (308) A fin de evaluar estas alegaciones y ponerlas en perspectiva, la Comisi(cid:243)n ha examinado tanto los ingresos medios por TEU obtenidos por los miembros del TACA (en conjunto e individual- mente) como las fluctuaciones en los precios contenidas en un cierto nu´ mero de contratos de servicios. Todas las cifras que se ofrecen ma´ s adelante son cifras reales que no se han revisado para contemplar la inflaci(cid:243)n. (309) Antes de analizar esos datos, deben hacerse cier- tas puntualizaciones en torno a la fluctuaciones de los precios de los servicios de l(cid:237)nea ofrecidos por los miembros del TACA. La primera pun- tualizaci(cid:243)n es que, debido en gran parte a la complejidad de la estructura discriminatoria de fijaci(cid:243)n de precios del TACA, resulta muy dif(cid:237)cil averiguar el precio de cada producto. Esto supone que ese promedio de ingresos no refleja la importancia fundamental que la combinaci(cid:243)n de cargas tiene en el resultado final. (310) En segundo lugar, el promedio de ingresos no tiene en cuenta que el grado de utilizaci(cid:243)n de capacidad var(cid:237)a significativamente de unos miembros del TACA a otros. El promedio de ingresos en un segmento determinado puede resultar muy rentable para una compan˜ (cid:237)a pero no para otra. L 95/54 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (311) En tercer lugar, es importante tener presente que las condiciones comerciales en las tres gran- des rutas mundiales han sido muy diferentes en los u´ ltimos an˜ os. Tanto la ruta transpac(cid:237)fica como la que une Europa del Norte y el Lejano Oriente han contemplado una presi(cid:243)n conside- rable sobre las tarifas. El 18 de octubre de 1996 el Journal of Commerce afirmaba que: «El Atla´ ntico es la u´ nica gran ruta comercial que ha resistido la intensa guerra de precios este an˜ o. Aunque los precios en las rutas comerciales del Pac(cid:237)fico y Europa-Asia se han reducido considerablemente a lo largo del pasado an˜ o, los fletes atla´ nticos se han mantenido relativamente estables. ». (312) Segu´ n Drewry (89) «La ruta transatla´ ntica era el pariente pobre de las rutas arteriales a principios del dece- nio de 1990, privada de una elevada tasa de crecimiento por su mayor madurez y por su incapacidad de acceder al ma´ gico “factor x asia´ tico”. En 1992, las pe´rdidas declaradas por el colectivo de transportistas en la ruta ascendieron a 400 millones de d(cid:243)lares esta- dounidenses (aproximadamente un (cid:159) 22 % de rentabilidad de las ventas), pero desde entonces las actividades concertadas de los transportistas en el contexto del TAA/TACA han registrado una mejora radical y en 1996 se espera que la ruta genere un excedente agregado de 350 millones de d(cid:243)lares esta- dounidenses, con un margen muy saludable del 10,1 % (+ 9,1 % en 1995), convirtie´n- dolo en la ma´ s rentable de los mercados en sentido este-oeste. El TAA y el TACA pueden haber ocasionado una publicidad negativa para los transportistas, por no mencionar los considerables costes jur(cid:237)dicos, pero teniendo en cuenta la escala de la recu- sin duda alguna peraci(cid:243)n del mercado, puede considerarse que ha merecido la pena. En conjunto, la rentabilidad obtenida en esta de´cada parece eminentemente satisfac- toria para los transportistas (dejando a un lado las incertidumbres reglamentarias), con pocos signos de inestabilidad en las tarifas y en el volumen. ». (313) En cuarto lugar, resulta significativo el hecho de que entre marzo de 1993 y agosto de 1995, cua- tro de las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea ma´ s poderosas del mundo (NYK, NOL, Hanjin y Hyundai) entraran en las rutas que unen Europa del Norte y Estados Unidos sin que ello se tra- (89) Drewry, Global Container Markets, p. 8. dujera aparentemente en un impacto negativo sobre los precios. (314) Por u´ ltimo, y antes de examinar el aumento de los precios reales, es necesario recordar que el 9 de marzo de 1995 los miembros del TACA acor- daron con la Federal Maritime Commission de Estados Unidos una reducci(cid:243)n de los baremos oficiales y de las tarifas de los contratos de ser- vicios para lo que resta de 1995, situa´ ndolas en el nivel que ten(cid:237)an el 31 de diciembre de 1994. Esta reducci(cid:243)n de las tarifas debida a la inter- venci(cid:243)n gubernamental supone que el aumento global de los precios de los servicios ofrecidos por los miembros del TACA en el contexto del TAA y del TACA es menor de lo que lo hubiera sido si no se hubiera producido la intervenci(cid:243)n regulatoria de las autoridades norteamericanas. (315) La FMC calcula que esta reducci(cid:243)n ha supuesto para los miembros del TACA un coste de entre 60 y 70 millones de d(cid:243)lares estadounidenses. En lo referente a los cargadores individuales, en la respuesta al pliego de cargos, los miembros del TACA afirman que la reducci(cid:243)n de las tarifas supuso, desde la fecha del acuerdo (sin que afec- tase, por tanto, a las diez semanas de 1995) la anulaci(cid:243)n de aumentos del orden siguiente: Desde Francia: hierro y acero Desde Alemania sustancias qu(cid:237)micas no peligrosas papel piezas de recambio para autom(cid:243)viles equipamiento ele´ctrico para autom(cid:243)viles componentes de ordenador equipo me´dico y ele´ctrico componentes par maquinaria Desde los Pa(cid:237)ses Bajos productos la´ cteos Desde Dinamarca carne productos la´ cteos (en seco) productos la´ cteos (en contenedor refrigerado) galletas muebles (en %) 23 7 17 12 12 13 10 11 14 7 11 3 11 11 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/55 Desde el Reino Unido Desde Be´lgica sustancias qu(cid:237)micas no peligrosas bebidas sustancias qu(cid:237)micas no peligrosas sustancias qu(cid:237)micas peligrosas (en %) 6 4 10 9 (316) Los miembros del TACA se negaron a facilitar a la Comisi(cid:243)n los precios puerto a puerto adu- ciendo que resultaba dif(cid:237)cil hacerlo. Por consi- guiente, en el cuadro 9 que figura a continua- ci(cid:243)n, se expresan las cifras del promedio de ingresos por TEU en el per(cid:237)odo 1992–1996 para el conjunto de los miembros del TACA. Cuadro 9 Promedio de ingresos por TEU 1992-1996 Tarifas oeste-este Tarifas este-oeste / U E T D S U 1 800 1 700 1 600 1 500 1 400 1 300 1 200 1 100 1 000 2 9 9 1 3 9 9 1 4 9 9 1 5 9 9 1 6 9 9 1 (317) En el cuadro 9 se aprecia que el promedio de ingresos por TEU en sentido oeste-este aument(cid:243) en torno a un 7 % en 1994 con relaci(cid:243)n a 1993. En 1995 el promedio de ingresos por TEU en sentido este-oeste aument(cid:243) alrededor del 11 % con respecto a 1994 y el aumento habr(cid:237)a sido mayor si la Federal Maritime Commission no hubiera obligado a los miembros del TACA a rebajar sus tarifas de 1995 al nivel de las de 1994. A pesar del aumento de precios, el volumen total de transporte de los miem- bros del TACA en el mercado pertinente se increment(cid:243) en 1995 en un 5,4 % en rela- ci(cid:243)n a 1994. (318) En promedio, entre 1992 y 1996 los miembros del TACA aumentaron sus ingresos por TEU (es decir, el precio medio pagado por los cargadores por el transporte mar(cid:237)- timo de 1 TEU) en un 8 % en sentido oeste-este y en un 18 % en el sentido contra- rio. Sin embargo, esta cifra media enmascara el hecho de que durante este per(cid:237)odo muchos miembros del TACA sobrepasaron con creces ese promedio como puede apreciarse en el cuadro 10. L 95/56 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 Cuadro 10 Promedio de ingresos por TEU 1996 155 145 135 125 115 105 95 85 o i d e m o r P Oeste-este Este-oeste A B C D E F G H I J K L M 1992 = 100 (319) El cuadro 10 deber(cid:237)a verse conjuntamente con el cuadro 6 (fluctuaciones en las cuotas de mer- cado) ya que as(cid:237) podra´ apreciarse c(cid:243)mo varios miembros del TACA han sido capaces de aumentar considerablemente su promedio de ingresos por TEU sin perder cuota de mercado. Del mismo modo, varios miembros del TACA han experimentado una disminuci(cid:243)n en el pro- medio de ingresos por TEU sin que pueda apre- ciarse que se hayan beneficiado ganando cuota de mercado. pod(cid:237)an emparejarse con otro de 1996. En el caso de los contratos de 1993, el corte se esta- bleci(cid:243) teniendo en cuenta el orden cronol(cid:243)gico de la lista de contratos de 1996, es decir, se ana- lizaron los contratos de 1993 cuyas parejas correspondientes supon(cid:237)an aproximadamente el 40 % inicial de la lista de contratos de 1996. B. Ana´ lisis estad(cid:237)stico de la fluctuaci(cid:243)n de precios en los trayectos mar(cid:237)timo y terrestre (comunitario) en los contratos de servicios de TAA/TACA, 1992–1997 Me´todos (320) Se confeccion(cid:243) una lista de contratos de servi- cios correspondientes a 1996, con menci(cid:243)n de los precios de los trayectos terrestres comunita- rios. A partir de esa lista, se examinaron los contratos de otros an˜ os a fin de seleccionar un grupo de contratos que sirviera de base para el ana´ lisis. En cada grupo de contratos entre un cargador y las conferencias que deb(cid:237)a seleccio- narse ten(cid:237)a que haber al menos uno de 1992 y otro de 1996 que cumplieran los requisitos planteados, pudiendo recurrirse, como segunda opci(cid:243)n, a uno de 1993 y otro de 1996. Se han analizado todos los contratos disponibles de 1992 que pod(cid:237)an emparejarse con otro de 1996 y aproximadamente el 40 % de los de 1993 que (321) Los requisitos que ten(cid:237)an que cumplir los con- tratos para ser analizados eran los siguientes: en el contrato de cada uno de los dos an˜ os ten(cid:237)an que aparecer, citadas por separado, las tarifas no incluidas en el baremo correspondientes al trayecto mar(cid:237)timo en sentido este-oeste y al tra- yecto terrestre comunitario de al menos un pro- ducto (o grupo de productos) para al menos un itinerario ide´ntico. Las tarifas correspondientes al sentido este-oeste se analizaron s(cid:243)lo para cen- trar el ana´ lisis en los efectos de las actividades de los miembros del TACA sobre los exportado- res europeos. En los casos en los que en todos los contratos entre el cargador considerado y la conferencia figuraban ma´ s de dos itinerarios en el trayecto terrestre comunitario, se selecciona- ron dos trayectos al azar, y las monedas en que estaban expresadas las tarifas no se convirtieron cuando se usaba la misma moneda cada an˜ o para cada itinerario. Las monedas no se convir- tieron a fin de evitar los efectos distorsionantes de las fluctuaciones en el cambio. Se analizaron todos los itinerarios mar(cid:237)timos y todos los pro- ductos transportados a trave´s de ellos que apa- 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/57 rec(cid:237)an tanto en el contrato de 1992 o 1993 como en el de 1996 para todos los tipos y tama- n˜ os de contenedores considerados, lo que en los grandes contratos (por ejemplo [secreto comer- cial]) pod(cid:237)a significar la existencia de hasta 144 precios diferentes por an˜ o y de hasta 576 pre- cios registrados en total si se toma todo el per(cid:237)odo de tiempo analizado. (322) En los precios no se inclu(cid:237)an, salvo indicaci(cid:243)n en contrario, todos los ca´ nones complementa- rios, incluyendo arbitrary additionals, currency interim fuel participation, adjustment factors, container terminal handling charges, etc. service charges, (323) Cuando el ana´ lisis ya se hallaba en su fase final, fueron remitidos a la Comisi(cid:243)n los contratos de servicios de 1997. Todos los precios apropiados que reu´ nen los requisitos expuestos anterior- mente se han an˜ adido a los de los contratos analizados. Ana´ lisis terrestres comunitarios (324) La conclusi(cid:243)n ma´ s obvia que puede extraerse del ana´ lisis es que el aumento de los precios entre 1993 y 1996 en los trayectos mar(cid:237)timos super(cid:243) en 10,4 puntos porcentuales al aumento de los precios en los trayectos terrestres comuni- tarios. Como muestra el cuadro 11, entre 1993 y 1996 el aumento global en los trayectos mar(cid:237)- timos fue de un 15,5 % mientras que el de los trayectos fue de un 5,1 %. Sin el gran aumento de las tarifas terres- tres pagadas por [secreto comercial] (24,3 %), el aumento en los trayectos terrestres habr(cid:237)a sido per(cid:237)odo 1993-1996 es el que ofrece el mayor nu´ mero de contratos, productos e itinerarios analizados por lo que las estad(cid:237)sticas correspondientes a este per(cid:237)odo son las ma´ s representativas que se pueden extraer del ana´ lisis. Mientras que en este per(cid:237)odo las tarifas del trayecto terrestre se reducen ligeramente, los u´ nicos aumentos se producen en el trayecto mar(cid:237)timo, siendo los menores del orden de un 7 % aproximada- mente. El cuadro 11 se basa en la informaci(cid:243)n que aparece en el anexo VI. incluso menor (2,1 %). El Tanto por ciento global de variaci(cid:243)n de los precios en los contratos de servicios 1992-1997 Cuadro 11 (%) Per(cid:237)odo 1993/4-1995 mar(cid:237)timo 1993/4-1995 terrestre 1992-1996 mar(cid:237)timo 1992-1996 terrestre 1993-1996 mar(cid:237)timo 1993-1996 terrestre 1992-1997 mar(cid:237)timo 1992-1997 terrestre 1993-1997 mar(cid:237)timo 1993-1997 terrestre Tanto por ciento global 10,9 2,5 33,1 58,2 15,5 5,1 29,9 22,8 8 (cid:159) 4,0 (325) Esta conclusi(cid:243)n respalda el punto de vista de la Comisi(cid:243)n, para la que el servicio mar(cid:237)timo ofre- cido por los miembros del TACA es el campo de actividad en la que ejercen un mayor domi- nio sobre el mercado y en el que esta´ n menos sometidos a presi(cid:243)n competitiva. Por el contra- rio, en el mercado del transporte terrestre es donde los miembros del TACA son objeto de una mayor presi(cid:243)n competitiva. (326) En el per(cid:237)odo 1992-1996 el nu´ mero de contra- tos que se pod(cid:237)an analizar era mucho menor pues s(cid:243)lo hab(cid:237)a tres disponibles. De ellos, dos eran contratos celebrados antes del estableci- miento del TAA, es decir, contratos de la confe- rencia Neusara, y los aumentos experimentados, tanto en los trayectos mar(cid:237)timos como en los terrestres, entre estos contratos de 1992 y los contratos del per(cid:237)odo TAA/TACA reflejan el hecho de que los miembros del TAA/TACA han sido capaces de imponer aumentos considera- bles de las tarifas. Los contratos de [secreto comercial] muestran, entre 1992 y 1996, un aumento de un 133,6 % en las tarifas en el caso de los trayectos terrestres, mientras que el con- trato de [secreto comercial] presenta un aumento del 36 % en ese mismo per(cid:237)odo. El contrato de [secreto comercial] refleja tambie´n un aumento del 64,2 % en las tarifas mar(cid:237)timas durante el mismo per(cid:237)odo. El otro contrato de 1992, celebrado despue´s de la creaci(cid:243)n del TAA, ofrece aumentos ma´ s modestos entre 1992 y 1996, aunque en este caso el aumento de las tarifas fue mayor en el trayecto terrestre que en el mar(cid:237)timo (5 y 2 % respectivamente). (327) Cuando se tienen en cuenta las escasas cifras tomadas de los contratos de 1997, la situaci(cid:243)n L 95/58 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 var(cid:237)a ligeramente. Entre 1993 y 1997, por lo que respecta a los trayectos terrestres, o se pro- duce un descenso en las tarifas o no se producen cambios. El contrato de [secreto comercial] constituye una excepci(cid:243)n puesto que refleja un discreto aumento del 4 % entre 1996 y 1997, lo que hace que el aumento de las tarifas entre 1993 y 1997 ascienda al 40 % en este contrato. Sin embargo, en conjunto, las tarifas de los tra- yectos terrestres descendieron en un 4 % entre 1992 y 1997. Por el contrario, si se selecciona el per(cid:237)odo 1992-1997, se observa un incremento global muy marcado, debido al salto que supuso el establecimiento del TAA. Los trayectos mar(cid:237)- timos ofrecen un incremento global del 8 % entre 1993 y 1997, aunque en cuatro de los contratos de observan, en conjunto, ca(cid:237)das de las tarifas entre 1993 y 1997 cuando se incluyen los precios de 1997. (328) Se pueden extraer las siguientes conclusiones. Entre 1993 y 1996 se produjeron considerables aumentos de precios en las tarifas mar(cid:237)timas de los trayectos en sentido este-oeste. Durante el mismo per(cid:237)odo y en el mismo sentido, los aumentos de las tarifas en los trayectos terres- tres comunitarios fueron menores en diez pun- tos porcentuales, lo que hace pensar que el poder en el mercado del transporte terrestre es menor. Cuando se incluyen los precios de 1992 correspondientes a los contratos anteriores al establecimiento del TAA, los incrementos, tanto en el trayecto mar(cid:237)timo como en el terrestre, son mucho mayores, lo que sugiere que la crea- ci(cid:243)n del TAA/TACA ha permitido a sus miem- bros imponer aumentos tarifarios sustanciales tanto en el segmento mar(cid:237)timo como en el terrestre. Cuando se incluyen los precios de 1997, el aumento global de las tarifas en el tra- yecto mar(cid:237)timo es menor que en el per(cid:237)odo 1993-1996, mientras que las tarifas correspon- dientes al trayecto terrestre incluso descienden en conjunto. Del mismo modo, el aumento entre 1992 y 1997 es menor que el que se produce entre 1992 y 1996, lo que hace pensar que en los contratos de 1997 los miembros del TACA se han mostrado ma´ s prudentes a la hora de adoptar subidas de tarifas. XIV. EL CONCEPTO DE ESTABILIDAD (329) Para que una conferencia de transporte mar(cid:237)- timo de l(cid:237)nea aporte estabilidad a las rutas que cubre es preciso que fije unos baremos unifor- mes que sirvan de referencia para el mercado. Es probable que los precios que se establecen de este modo permanezcan invariables durante un per(cid:237)odo de tiempo mayor del que lo hacen los establecidos por las compan˜ (cid:237)as individuales. En un mercado normalmente competitivo cabr(cid:237)a esperar que se produjera una reducci(cid:243)n de la fluctuaci(cid:243)n de los precios que podr(cid:237)a beneficiar a los cargadores al disminuir la incertidumbre sobre las condiciones comerciales futuras (90). (330) La estabilidad tarifaria contemplada en el Reglamento (CEE) no 4056/86 tiene por efecto garantizar a los cargadores servicios fiables. Los servicios de l(cid:237)nea son, por naturaleza, regulares en el sentido de que son peri(cid:243)dicos. Los servi- cios fiables son aquellos que tienen una calidad razonable, de modo que los productos de los cargadores no sufran dan˜ os, y cuyo precio es el mismo independientemente del d(cid:237)a y de la com- pan˜ (cid:237)a elegidos para transportar la carga. La fia- bilidad en la oferta de servicios de transporte implica mantener un servicio regular que se ajuste a las necesidades de los cargadores. (331) Por estas razones, se considera que los clientes de los miembros de las conferencias de trans- porte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea obtienen una parte justa de los beneficios derivados de las restricciones que introducen las conferencias en el a´ mbito de la competencia. Por ello, el acuerdo entre los miembros de una conferencia mar(cid:237)tima sobre las se beneficia de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as, siempre que los miembros de la conferencia este´n sometidos a una competencia efectiva. tarifas (332) Sin embargo, las compan˜ (cid:237)as mar(cid:237)timas de l(cid:237)nea que operan en las principales rutas mundiales (incluidas las integradas en el TACA cuando, por ejemplo, solicitan exenciones) suelen alegar que el mercado del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea es tan diferente a otros mercados de bienes y servicios que deber(cid:237)a estar exento de las normas habituales de competencia que se aplican a los otros mercados. Los miembros del TACA desean que el concepto de estabilidad equivalga a garantizar a cualquier compan˜ (cid:237)a naviera que opere en una ruta un rendimiento de capital suficiente para evitar que sus propietarios se sientan tentados a invertir ese capital en otra parte. (90) Ve´ase el Memorando de la Comisi(cid:243)n COM(81) 423 final. Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se establecen las modalidades de aplicaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 85 y 86 del Tratado al transporte mar(cid:237)timo (DO C 282 de 5. 11. 1981, p. 4). 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/59 (333) Su principal argumento es que, dado que la industria del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea tiene un gran nu´ mero de gastos fijos pero evitables, la existencia de una capacidad de reserva oca- siona, a corto plazo, una competencia en los precios en niveles cercanos a los del coste mar- ginal, lo que se traduce en una retirada de capa- cidad, ya que los operadores trasladan sus buques a rutas ma´ s rentables o se ven abocados a la quiebra. En teor(cid:237)a (91), esto podr(cid:237)a provocar una escasez de capacidad que originar(cid:237)a un aumento de los precios, lo que atraer(cid:237)a al mer- cado a nuevos operadores, con sus respectivas capacidades. De este modo la capacidad aumen- tar(cid:237)a hasta alcanzar un nivel razonable de capa- cidad de reserva (un nivel necesario para ofrecer servicios f(cid:237)ables) y el ciclo volver(cid:237)a a empezar. (334) Estas fluctuaciones de los precios y de la capaci- dad disponible, que pueden ser muy grandes, constituyen una imperfecci(cid:243)n del mercado: el mercado es intr(cid:237)nsecamente inestable. Para salir de ese ciclo, se necesita una disciplina estricta en materia de precios que evite que las compa- n˜ (cid:237)as ofrezcan servicios a niveles que los defenso- res de esta tesis consideran demasiado bajos (es decir, que evite que se produzca una «competen- cia destructiva en los precios»). A su juicio, el Reglamento (CEE) no 4056/86 reconoce este hecho cuando concede exenciones a ciertas acti- vidades de fijaci(cid:243)n de precios de las conferen- cias. (335) Adema´ s, la fijaci(cid:243)n de precios no es suficiente; para limitar el volumen de mercanc(cid:237)as que puede transportar cada compan˜ (cid:237)a y eliminar as(cid:237) la tentaci(cid:243)n de transportar mercanc(cid:237)as adiciona- les a un precio cercano al coste marginal, se requieren medidas complementarias como la celebraci(cid:243)n de acuerdos de no utilizaci(cid:243)n de capacidad. Tales medidas, segu´ n ellos, no supo- nen que las conferencias puedan elevar los pre- cios tanto como lo deseen, ya que los precios muy competitivos atraer(cid:237)an al mercado a nue- vos competidores potenciales. (336) Los que argumentan que existe una falta de equilibrio que puede hacer que el mercado sea intr(cid:237)nsecamente inestable van au´ n ma´ s lejos. (91) Los miembros del TACA nunca han presentado (como tampoco lo ha hecho ninguna otra compan˜ (cid:237)a) ejemplos que demuestren que la retirada de buques de una ruta se traduzca en una escasez de capacidad. Argumentan que la fijaci(cid:243)n conjunta de los pre- cios debe extenderse al segmento terrestre en el caso de las compan˜ (cid:237)as que ofrecen servicios de transporte multimodal, puesto que, de otro modo, las compan˜ (cid:237)as podr(cid:237)an establecer, para el transporte terrestre, precios inferiores al coste que supone para ellas ese transporte, por lo que esas tarifas ser(cid:237)an, de hecho, inferiores a las tarifas mar(cid:237)timas de la conferencia. Por tanto, consideran que las medidas para restringir la competencia deben aplicarse a cualquier servicio ofrecido por los miembros de la conferencia, a fin de evitar que e´stos se sientan tentados a socavar su acuerdo de fijaci(cid:243)n de precios en los trayectos mar(cid:237)timos compitiendo por otros medios. (337) Este ana´ lisis es un ejemplo de las alegaciones presentadas en muchas causas sobre competen- cia por los miembros de carteles que pretenden que se establezca una distinci(cid:243)n entre la compe- tencia «justa» y la competencia «destruc- tiva» (92). De hecho la mayor parte de los facto- res alegados para apoyar la tesis de que no existe un equilibrio en el mercado del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea no son exclusivos del trans- porte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea. La existencia de capa- cidad de reserva es algo comu´ n a la mayor(cid:237)a de las industrias que requieren una gran inversi(cid:243)n de capital, en las que los gastos a fondo perdido son elevados pero los costes marginales varia- bles de producci(cid:243)n son bajos. En ciertas circuns- tancias, existe un est(cid:237)mulo para rebajar los pre- cios a fin de aumentar la facturaci(cid:243)n por medio de un incremento del volumen. (338) Los argumentos de los que proponen la tesis de la inestabilidad inherente se basan en dos teo- r(cid:237)as muy controvertidas que Pirrong (93), Sjos- trom y Davies (94) han tratado de aplicar al transporte mar(cid:237)timo: la core theory y la theory of contestable markets. Las hip(cid:243)tesis necesarias para que estos modelos te(cid:243)ricos puedan apli- carse (la presencia de costes fijos pero evitables, la imposibilidad de adaptar la capacidad en fun- ci(cid:243)n de la demanda y la conducta suicida de los armadores al establecer sus propios precios) (92) Ve´ase por ejemplo la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 21 de febrero de 1995, en el asunto T-29/92: SPO contra Comisi(cid:243)n (Recopilaci(cid:243)n 1995, p. II-289), apartado 294, en el que el Tribunal de Primera Instancia estim(cid:243) que no se pod(cid:237)a establecer ninguna dis- tinci(cid:243)n entre la competencia normal y la destructiva. Se desestim(cid:243) la apelaci(cid:243)n por inadmisible, por orden del Tribunal de 25 de marzo de 1996, asunto C-13/95 (Re- copilaci(cid:243)n 1996, p. I-1611). (93) Pirrong, «Core Theory and Liner Shipping Markets» Journal of Law and Economics, 1992, nota en la p. 11. (94) «Competition, Contestability and the Liner Shipping Industry», p. 310. L 95/60 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 resultan poco realistas para la mayor(cid:237)a de los especialistas. Por tanto, no sorprende que el tra- bajo de los economistas que aplican estos mode- los te(cid:243)ricos heterodoxos no haya sido aceptado por la mayor parte de los analistas del trans- porte mar(cid:237)timo (95). A. La core theory y la theory of contestable markets (339) Segu´ n la core theory, el mantenimiento de una capacidad de reserva adecuada para ofrecer ser- vicios regulares y fiables a pesar de las fluctua- ciones de la demanda puede conducir a los armadores a olvidarse de la «raz(cid:243)n de ser» de esta capacidad de reserva (que no deber(cid:237)a usarse a no ser que se produjera un aumento excepcio- nal en la demanda a precios constantes, como ocurre por ejemplo con la demanda estacional), de modo que pueden decidir rebajar los precios para llenar su capacidad de reserva atrayendo a nuevos clientes. Esta estrategia comercial pre- tende maximizar el uso de los barcos. (340) La decisi(cid:243)n de rebajar las tarifas provoca que otros armadores entren en una guerra de precios que conduce a unos niveles de precios muy bajos, cercanos al coste marginal variable, puesto que los armadores no son capaces de adaptar con rapidez la capacidad a la demanda. De esta forma se inicia el ciclo de oscilaciones excesivas en los precios y en la calidad de los servicios descrito anteriormente, siendo e´sta la raz(cid:243)n de la inestabilidad propia de la industria. (341) Sin entrar en la cuesti(cid:243)n de si la core theory es algo ma´ s que una teor(cid:237)a sin aplicaci(cid:243)n, parece claro que, en cualquier caso, las hip(cid:243)tesis que subyacen a esta teor(cid:237)a no son aplicables a la industria del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea. (342) En primer lugar, el concepto de capacidad de reserva se corresponde con el problema de la indivisibilidad de los factores de la producci(cid:243)n en los servicios de transporte regular (96). As(cid:237), desde el punto de vista de las compan˜ (cid:237)as navie- (95) Ve´anse, por ejemplo, Jankowski, «The Development of Liner Shipping Conferences», International Journal of Transport Economics, 1989, el libro de Jansson y Schneerson Liner Shipping Economics, 1987 el ana´ lisis de la Federal Trade Comission, «An Analysis of the Maritime Industry and the Effects of the 1984 Shipping Act», noviembre de 1989, el ana´ lisis del Department of Justice norteamericano, «Analysis of the Impact of the Shipping Act of 1984», marzo de 1990 y la conferencia pronunciada en Tarporley por el profesor S. Gilman, febrero de 1994. (96) Ve´ase, por ejemplo, Jansson y Schneerson, Liner Ship- ping Economics, cap(cid:237)tulo 10. 2, «Common Costs and Indivisibility». ras independientes, los costes a plena capacidad de los barcos son costes comunes a toda carga transportada y no pueden imputarse a los carga- mentos particulares. Por lo tanto no esta´ n incluidos en el ca´ lculo de una tarifa de fleta- miento concreta y el precio m(cid:237)nimo pasa a ser el de los costes directos de manipulaci(cid:243)n. La consideraci(cid:243)n de que a plena capacidad no pueden imputarse a las tarifas de fletamiento concretas se complica por la discri- minaci(cid:243)n en el precio entre los productos, lo que supone que un producto puede pagar cinco veces ma´ s que otro por un mismo servicio. costes los si las fraccionadas (343) Sin embargo, como sen˜ alan Jansson y Schneer- son, hay un problema ma´ s general, que es el de los mercados de transporte de carga fraccionada y que afecta tanto a los viajeros como a las mercanc(cid:237)as: son cargas relativamente pequen˜ as (por ejemplo un solo contenedor en un buque de carga de l(cid:237)nea), puede surgir un problema de indivisibilidad que lleve a pensar que los costes a plena capacidad no deber(cid:237)an incluirse en el coste marginal. Supo- niendo que esto haya constituido alguna vez un problema, esta´ claro que existen formas de minimizar sus efectos negativos sobre la rentabi- lidad y que la industria del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea las conoce. Para conseguir la definici(cid:243)n de precios razonables pr(cid:243)ximos al nivel de los costes marginales normalmente se recurre a los principios de la «gesti(cid:243)n de rendimientos», muy utilizados cuando se fijan las tarifas ae´reas. En la actualidad, las principales compan˜ (cid:237)as navieras usan estos principios de fijaci(cid:243)n de precios de acuerdo con el coste marginal para evitar que las ventas marginales contaminen las tarifas normales (97). (97) Ve´anse los art(cid:237)culos «Sea-Lands’s Computer Wars», Con- tainerisation International, agosto de 1995, y «Market Share Isn’t Everything», American Shipper, julio de 1995; ve´ase tambie´n el informe Drewry de 1991, pp. 104–106. Por ejemplo, en el art(cid:237)culo de American Shipper se afirma en relaci(cid:243)n con Atlantic Container Line: «la empresa desarroll(cid:243) un modelo de contribuci(cid:243)n que incor- poraba los flujos de equipos. El modelo sirve como direc- triz para la aceptaci(cid:243)n de cargamentos. Como resultado, el personal de ventas es ahora mucho ma´ s consciente del valor global de las perspectivas empresariales». Ve´ase tambie´n «The Liner Industry: Structural Changes and Future Outlook», Industrial Bank of Japan Quarterly Survey IV, 1995: «Se ha producido un cambio fundamen- tal en el sistema de gesti(cid:243)n de beneficios por buque o ruta a la gesti(cid:243)n por unidad de carga. El beneficio por unidad de carga es la contribuci(cid:243)n de cada contenedor por trayecto. La introducci(cid:243)n de la gesti(cid:243)n por unidades ha hecho que ahora un contenedor tenga el mismo signi- ficado que en el pasado ten(cid:237)a un buque» (p. 43). 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/61 (344) El informe Drewry de 1991 (98)sen˜ alaba que los precios al nivel del coste marginal variable deber(cid:237)an ser de entre 20 y 400 d(cid:243)lares estado- unidenses por contenedor de 40 pies (depen- diendo de si el material es propio o alquilado), lo que estaba muy por debajo de las cifras de entonces. El ana´ lisis que se ofrece en el informe Drewry demuestra lo absurda que resulta la idea propuesta por los que defienden la teor(cid:237)a de la competencia destructiva en torno a que algunas sobre env(cid:237)os marginales (a un nivel que se aproxima al del coste marginal variable) pueden contami- nar todas las tarifas. Las compan˜ (cid:237)as navieras, como otras empresas, son conscientes de la imposibilidad de obtener beneficios de sus ope- raciones ofreciendo tarifas que en promedio son inferiores al coste medio total. tarifas ocasionales impuestas (347) En tercer lugar, la core theory sostiene que la retirada de capacidad se traduce, primero, en una menor calidad en el servicio (en cuanto a la frecuencia y capacidad del mismo) y, posterior- mente, en un aumento de los precios que atrae al mercado a nuevos competidores. Esta hip(cid:243)te- sis refleja la opini(cid:243)n de que los servicios y capa- cidades que ofrecen las compan˜ (cid:237)as en el mer- cado esta´ n definidos de una forma r(cid:237)gida, sin flexibilidad para adaptarse a la demanda. Esta hip(cid:243)tesis responde a una forma incorrecta de entender la estabilidad de los servicios que equi- para la estabilidad del transporte con la protec- ci(cid:243)n de todos los servicios existentes, exigiendo protecci(cid:243)n contra toda competencia, a la que se considera destructiva. Esta hip(cid:243)tesis no se ajusta a las circunstancias de las principales rutas de l(cid:237)nea. (345) En segundo lugar, la hip(cid:243)tesis de la fluctuaci(cid:243)n en la capacidad es esencial para la aplicaci(cid:243)n de la core theory. Sin embargo, es incompatible con la existencia de inversiones de capital a fondo perdido por parte las navieras. Por ejem- plo, las inversiones en buques portacontenedo- res para cada servicio, en instalaciones portua- rias y terminales, y en las estructuras adminis- trativas y de ventas necesarias para crear una cartera satisfactoria de clientes no pueden reali- zarse sin pe´rdidas si una compan˜ (cid:237)a decide de repente retirarse de una ruta. Puesto que la reti- rada de una ruta normalmente se produce en momentos de dificultad, la compan˜ (cid:237)a debe con- tar con la venta de sus activos a precios bajos de segunda mano. (348) Por todas las razones expuestas, la Comisi(cid:243)n no estima que la core theory pueda aplicarse al estudio de la industria del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea. Adema´ s, la core theory no ofrece un marco te(cid:243)rico satisfactorio y los especialistas en esa teor(cid:237)a no son capaces de proponer solucio- nes espec(cid:237)ficas. Pirrong (100) afirma:«Hay otro tipo de instituciones que tambie´n pueden rectifi- car los problemas de “nu´ cleo vac(cid:237)o” entre ellas figuran el monopolio, los contratos de larga duraci(cid:243)n y la integraci(cid:243)n vertical». Como se sen˜ al(cid:243) anteriormente en el considerando 122, alrededor del 60 % de las operaciones del TACA se hacen sobre la base de contratos de servicios establecidos por per(cid:237)odos de hasta dos an˜ os. (346) La quiebra de US Line en 1986 es un ejemplo claro de los gastos a fondo perdido en buques. Se ha calculado que, en este caso, se dej(cid:243) de recuperar alrededor del 40 al 50 % del valor residual de las inversiones (99). Las inversiones son tan grandes que a las compan˜ (cid:237)as no les inte- resa retirarse de un mercado tan pronto como los precios empiezan a caer. Por consiguiente, los competidores potenciales tambie´n deben contar con que las compan˜ (cid:237)as que ya operan en el mercado reaccionen de forma ene´rgica en caso de producirse algu´ n cambio en la estruc- tura competitiva del comercio. Por lo tanto, la existencia de gastos a fondo perdido significati- vos limita el riesgo de que se produzcan entra- das en el mercado del tipo «hit and run» como predice la core theory. (349) Por estrategia consiguiente, una comercial basada en una diferenciaci(cid:243)n de la calidad del servicio en funci(cid:243)n del cliente y en la celebra- ci(cid:243)n de contratos individuales de servicios per- mite resolver cualquier problema de «inestabili- dad inherente» en la industria. Puesto que las compan˜ (cid:237)as navieras conocen estas estrategias comerciales, debe concluirse que la core theory, aun en el caso de que fuese aplicable, no justifi- car(cid:237)a la existencia de ca´ rteles. (350) Los armadores tambie´n recurren a la theory of contestable markets para argumentar que la existencia de competencia potencial garantiza la eficacia de los servicios a precios competitivos. La amenaza de una entrada repentina de com- (98) Pp. 105–106. (99) Ve´ase Gilman, conferencia de Tarporley, 1994. (100) Ve´ase la nota 93. L 95/62 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 petidores provoca una cierta reducci(cid:243)n de la efi- cacia de las compan˜ (cid:237)as que operan en el mer- cado. La aplicabilidad de esta teor(cid:237)a al trans- porte mar(cid:237)timo es, sin embargo, discutida por muchos analistas (101). y los flexibilidad en la distribuci(cid:243)n de buques (102). Las observaciones de Davies relati- vas a la entrada y salida de la ruta entre Europa y Canada´ apoyan tambie´n la idea de flexibilidad en la reutilizaci(cid:243)n de buques ma´ s que el acceso realmente irrestricto al mercado. (351) Adema´ s de la existencia de gastos a fondo per- dido considerables que limitan el acceso renta- ble al mercado, deber(cid:237)a tenerse en cuenta que una condici(cid:243)n que debe darse para que se pueda aplicar la teor(cid:237)a del mercado de acceso irres- tricto es que no deber(cid:237)an producirse entradas o retiradas, sino que bastar(cid:237)a con la amenaza de la competencia potencial. Segu´ n la teor(cid:237)a de los mercados irrestrictos, s(cid:243)lo si la competencia potencial no ejerce una presi(cid:243)n competitiva real pueden producirse alzas en los precios o inefica- cia de la oferta que atraigan al mercado a otros operadores que esperan beneficiarse de esa inefi- cacia. (352) Jankowski ha sen˜ alado que un nu´ mero elevado de las entradas y salidas que se producen en un mercado (la mayor(cid:237)a de las cuales no resultan rentables y constituyen un fracaso) hacen pensar en que ese mercado no es de acceso irrestricto. En su estudio de 1986, Davies argumentaba que la ruta de transporte de l(cid:237)nea entre Europa y Canada´ era de acceso irrestricto precisamente por el nu´ mero de entradas que se produc(cid:237)an; sin embargo, no investig(cid:243) la rentabilidad de esos movimientos. Las conclusiones de Davies en relaci(cid:243)n con el acceso irrestricto al mercado son, por tanto, cuestionables. «Todos los anteriores ana´ lisis de entrada y salida se han realizado partiendo de la base de la creaci(cid:243)n o extinci(cid:243)n de servicios, no de empresas. El traslado de buques de una naviera de una ruta a otra da lugar a la entrada o salida de un servicio — algo que en s(cid:237) mismo se vera´ influenciado por el entorno competitivo en cada ruta — aunque no siempre altera el nu´ mero de empresas implicadas en el entorno ma´ s amplio del mercado. En la tabla 4 se indica la rotaci(cid:243)n de las empresas que prestan servicios de l(cid:237)nea en las rutas canadienses, pero de nuevo se plantea el mismo problema: una naviera nueva en Canada´ puede no serlo en el resto del mundo, y una salida de Canada´ no implica necesariamente la desaparici(cid:243)n de la naviera, sino que e´sta puede pasarse a una ruta no canadiense. De hecho, de las 49 sali- das que aparecen en la tabla 4, s(cid:243)lo 6 se debieron a la completa quiebra de la empresa implicada: el resto se debi(cid:243) a un movimiento de servicios o, en el caso de otras 6, en una fusi(cid:243)n o adquisici(cid:243)n (Abbott et al. , 1984). Igualmente, casi todas las 60 navieras nuevas en las rutas canadienses durante este per(cid:237)odo no eran empresas de nueva creaci(cid:243)n, sino empresas extranjeras que hab(cid:237)an decidido reutilizar su tonelaje, presumiblemente en respuesta a la percep- ci(cid:243)n de oportunidades para obtener benefi- cios» (103). (353) Deber(cid:237)a an˜ adirse que la mayor parte de las entradas y salidas contempladas por el Dr. Davies se relacionaban con la reutilizaci(cid:243)n de buques por parte de compan˜ (cid:237)as que operan en rutas vecinas. No se analizaron estas reutiliza- ciones a fin de determinar si se trataba de hecho de entradas del tipo «hit and run». (355) El profesor Gilman tambie´n ha criticado en los te´rminos siguientes la idea del cara´ cter irres- tricto del acceso y la idea de la inestabilidad inherente aplicadas a las principales rutas mun- diales (conferencia de Tarporley, 1994): (354) La mayor parte de los especialistas y de los pro- pios armadores aceptan la idea de la movilidad «En realidad no se necesitan evidencias emp(cid:237)ricas de pe´rdidas en casos individuales para criticar la idea de unos costes bajos a (101) Ve´ase, por ejemplo, Jankowski, «Notes and Comments: Competition, Contestability and the Liner Shipping Industry», Journal of Transport Economics and Policy, mayo de 1989, o, del mismo autor, «The Development of Liner Shipping Conferences», International Journal of Transport Economics, octubre de 1989; y S. Gilman, conferencia de Tarporley, 1994. (102) Ve´ase, entre otros, el informe de la Federal Trade Com- mission, noviembre de 1989, p. 20; Jansson y Schneer- son, Liner Shipping Economics, cap(cid:237)tulo 10. 2; y el art(cid:237)- culo «Sea-Land’s Computer Wars», Containerisation International, agosto de 1995. (103) Ve´ase la nota 94. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/63 fondo perdido. El argumento ba´ sico se tra- duce en una cuesti(cid:243)n sobre la estructura del sector, ya que es e´sta la que controla las relaciones entre mercados. Las principales rutas consisten en tres grandes mercados: la ruta atla´ ntica, la ruta pac(cid:237)fica y la ruta Europa/Lejano Oriente. La disponibilidad de capacidad para la entrada en el mercado y el nivel de costes a fondo perdido relaciona- dos con la salida en cualquiera de estas rutas dependera´ claramente de las condiciones existentes en las otras dos rutas. Si estas rutas estuvieran en equilibrio, simplemente no se dispondr(cid:237)a de capacidad para la susti- tuci(cid:243)n instanta´ nea o total de las empresas presentes en cualquiera de estos mercados. A medida que los buques empezaran a salir de las dos otras rutas, las tarifas aumenta- r(cid:237)an en un grado dependiente de la elastici- dad de la demanda y el proceso se termina- r(cid:237)a ra´ pidamente. As(cid:237) que incluso en ausencia completa de barreras a la entrada y la salida, en el mercado no existir(cid:237)a competen- cia suficiente como para llegar a la sustitu- ci(cid:243)n total. La entrada a muy gran escala de buques nuevos ser(cid:237)a tambie´n casi imposible. La sus- tituci(cid:243)n de todos los buques en la ruta entre Europa y el Lejano Oriente, por ejemplo, costar(cid:237)a ma´ s de 10 000 millones de d(cid:243)lares estadounidenses. Y para poner en pra´ ctica la decisi(cid:243)n de construir nuevos buques para desarrollar la plena capacidad se necesita- r(cid:237)an unos cinco an˜ os, eso siendo optimistas. Los precios de los buques tambie´n sufrir(cid:237)an una escalada (lo que significar(cid:237)a que las posibles nuevas navieras no podr(cid:237)an com- prar sus buques al precio pagado por las empresas que ya esta´ n en el mercado) y el intento de construir a esos precios produci- r(cid:237)a un importante desequilibrio en el sector mundial del transporte mar(cid:237)timo. La concentraci(cid:243)n de propietarios de los grandes portacontenedores afecta tambie´n a la posibilidad de entrada en el mercado. La flota mundial esta´ dominada por unos veinte transportistas de gran taman˜ o, muchos de los cuales explotan dos, o incluso las tres grandes rutas. En los u´ ltimos veinte an˜ os se ha producido una tendencia a la concentra- ci(cid:243)n y muchos creen que dicha tendencia continuara´ en los pr(cid:243)ximos diez an˜ os. La entrada en este gran mercado sera´ probable- mente bastante limitada y, de hecho, el nu´ mero de nuevas posibles empresas es muy pequen˜ o. las oportunidades En cuanto a la salida, incluso para la reutilizaci(cid:243)n limitada de los buques dependera´ de las condiciones del mercado en el sector objetivo. Si una de las tres principales rutas tuviera un exceso de tonelaje y las otras dos se encontraran en una buena situaci(cid:243)n, existir(cid:237)a la posibilidad de reutilizar algunos buques. No obstante, si todas las rutas sufrieran los efectos de la recesi(cid:243)n mundial, las oportunidades ser(cid:237)an bastante limitadas. La cuesti(cid:243)n aqu(cid:237) es que, en la medida en que los mercados se vean afectados por la las mismas salida sera´ (para un relativamente fa´ cil nu´ mero moderado de buques) cuando las condiciones del mercado sean buenas, y mucho ma´ s dif(cid:237)cil cuando los mercados sean de´biles. Por consiguiente, la salida sera´ ma´ s fa´ cil cuando existan menos posibilidades de que tenga valor alguno. La reutilizaci(cid:243)n a muy gran escala ser(cid:237)a imposible y el exceso de capacidad tendr(cid:237)a que dejarse sin utilizar. influencias, De los anteriores ana´ lisis se deduce clara- mente que existe una serie de supuestos impl(cid:237)citos sobre la estructura y el funciona- miento de un conjunto de mercados relacio- nados detra´ s de la idea de un mercado u´ nico con unos costes fijos que no generan pe´rdi- das. El primero de ellos es que este mercado u´ nico es relativamente pequen˜ o en compara- ci(cid:243)n con el taman˜ o del sector en su con- junto. El segundo es que el conjunto global de mercados esta´ obteniendo beneficios. El tercero es que la estructura de los propieta- rios es lo suficientemente diversa como para crear un conjunto de posibles nuevas empre- sas en el mercado. S(cid:243)lo en estas circunstan- cias podr(cid:237)a encontrarse capacidad suficiente L 95/64 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 para sustituir a la de las navieras presentes en el mercado de una manera ra´ pida y fa´ cil, que tambie´n podr(cid:237)a reabsorberse fa´ cilmente si dichas navieras tomaran represalias. En el caso de mercados individuales de transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea, como las rutas principa- les, que son grandes en comparaci(cid:243)n con el taman˜ o total del sector, se puede prever fa´ cilmente un bajo nivel de costes a fondo perdido, excepto en el caso de los modestos incursionistas. Volviendo a realidad actual, los incursionistas de taman˜ o mode- rado en un mercado en donde la salida no resulta fa´ cil pueden crear una feroz compe- tencia, sobre todo porque la capacidad de transporte es un bien perecedero. la La movilidad f(cid:237)sica de los activos esta´ direc- tamente relacionada con la movilidad econ(cid:243)- mica en algunos casos, como ocurre en los sectores del transporte. Pero en ningu´ n caso garantiza un bajo nivel de costes a fondo la producci(cid:243)n es perdido. En otros casos, transportable y los activos pueden mante- nerse c(cid:243)modamente en el mismo lugar. Una empresa manufacturera emplazada en un solo lugar, pero con una estrategia diversifi- cada, podra´ mover su producci(cid:243)n (y, por consiguiente, reutilizar gran parte de su capital fijo) entre distintos mercados con facilidad sin tener que moverse ni un cent(cid:237)- metro. ». laci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n del TAA incluyen un anexo en el que el profesor Yarrow resume los diferen- tes conceptos de «competencia destructiva» que aparecen en las teor(cid:237)as de la inestabilidad (anexo XVI de la respuesta). Yarrow distingue entre dos tipos de competencia destructiva: la de tipo A, que puede darse en industrias que cumplan con ciertas caracter(cid:237)sticas, como tener costes marginales muy inferiores a los costes medios, exceso de capacidad o capacidad inu´ til y gastos a fondo perdido, y la de tipo B, que puede producirse cuando no hay equilibrio com- petitivo, como en las situaciones descritas por la core theory o la theory of contestable markets. (359) La discusi(cid:243)n precedente ha puesto de manifiesto que las condiciones que se requieren para el tipo B no se cumplen, entre otras razones, por la presencia de gastos a fondo perdido y la ausencia de entradas rentables del tipo hit and run. En cuanto a la competencia destructiva de tipo A, Yarrow admite que no se requieren medidas especiales por lo que respecta a la apli- caci(cid:243)n de las normas de competencia, en parte debido a que: (356) Pero ni siquiera el ana´ lisis del cara´ cter irres- tricto del acceso al mercado trata en profundi- dad la distinci(cid:243)n entre la movilidad de los buques y el cara´ cter irrestricto del acceso a los mercados. Esto se debe a que las compan˜ (cid:237)as mar(cid:237)timas que ofrecen servicios de transporte multimodal necesitan realizar inversiones en tie- rra destinadas a a´ reas como la gesti(cid:243)n y la comercializaci(cid:243)n. Esos activos no son tan m(cid:243)vi- les (si es que lo son) como los buques. sobre tarifas (357) El ana´ lisis econ(cid:243)mico del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea es por tanto un tema de estudio com- plejo. La presente discusi(cid:243)n lleva a la conclu- si(cid:243)n de que los acuerdos entre compan˜ (cid:237)as navie- ras (conferencias) o capacidad (consorcios), o los acuerdos de ca´ rtel que res- tringen au´ n ma´ s la competencia (especialmente los que combinan la fijaci(cid:243)n de tarifas y la ges- ti(cid:243)n de capacidad) no pueden analizarse simple y exclusivamente a trave´s de la core theory o de la theory of contestable markets. B. La cuesti(cid:243)n de la competencia destructiva (358) Los datos econ(cid:243)micos expuestos por los anti- guos miembros del TAA en la solicitud de anu- «La mayor(cid:237)a de los economistas especializa- dos en pol(cid:237)tica de la competencia, entre ellos yo mismo, no considerar(cid:237)an en general ese resultado como un argumento suficiente para justificar que los acuerdos de precios fueran eximidos de las disposiciones genera- les de la ley sobre la competencia. Uno de los principales motivos para ello es que, aunque las empresas pueden registrar pe´rdi- das contables prolongadas, los clientes se benefician de unos precios ma´ s bajos. Ade- ma´ s, considerando que los costes fijos gene- ran pe´rdidas, sufre ma´ s el beneficio de los clientes que el de las empresas: econ(cid:243)mica- mente es ma´ s eficiente que los precios este´n por debajo de los costes medios cuando existe un exceso de capacidad. » (360) Por tanto, resulta imposible distinguir esa situa- ci(cid:243)n de «competencia destructiva» de la compe- tencia normal. Adema´ s, las teor(cid:237)as de la inesta- bilidad inherente no tienen en cuenta algunas caracter(cid:237)sticas que se oponen a ellas. Por ejem- plo, la posibilidad descrita anteriormente por Gilman de reutilizar buques en las principales rutas mundiales permite que la oferta se adapte a las enormes fluctuaciones de la demanda para 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/65 evitar un exceso de capacidad prolongado y alcanzar un equilibrio entre la oferta y la demanda. Reitzes sintetiz(cid:243) la situaci(cid:243)n en el Informe de 1989 de la Federal Trade Commis- sion de la manera siguiente: oferta de servicios de transporte sea ma´ s r(cid:237)gida, se ponen en peligro los intereses de los usuarios, la eficacia de los servicios y la estabilidad de los precios. E. Benathan y A. Walters llegaron a la siguiente conclusi(cid:243)n en su primer estudio sobre cooperaci(cid:243)n en la industria del transporte mar(cid:237)- timo de l(cid:237)nea: «Los mercados del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea no registran los grandes costes a fondo perdido espec(cid:237)ficos del mercado [al contrario que las inversiones a fondo perdido espec(cid:237)fi- cas de las empresas] que son una condici(cid:243)n clave para la competencia destructiva (exis- ten tambie´n pocas evidencias que respalden la afirmaci(cid:243)n de que los mercados del trans- porte mar(cid:237)timo son monopolios naturales insostenibles vulnerables a la entrada inefi- ciente de pequen˜ as empresas). Ninguno de los estudios emp(cid:237)ricos de este sector se ha realizado con el grado de sofisticaci(cid:243)n nece- sario para aclarar esta cuesti(cid:243)n. En Evans y Heckman (1984) puede encontrarse un ejemplo de c(cid:243)mo enfocar esta cuesti(cid:243)n. Los buques son activos m(cid:243)viles que, en algunas circunstancias, pueden transferirse de merca- dos geogra´ ficos poco rentables a otros ma´ s rentables en respuesta a las fluctuaciones de la demanda. El informe de la FMC sen˜ ala que los transportistas presentes en algunos mercados regionales pueden alterar fa´ cil- mente sus escalas portuarias en respuesta a los cambios en las condiciones del mercado (Informe de la FMC, p. 165). Adema´ s, los transportistas y cargadores pueden negociar contratos de larga duraci(cid:243)n para reducir los riesgos asociados a la incertidumbre de la demanda y la oferta (aunque la core theory insiste en los “costes evitables” en lugar de en los costes a fondo perdido, la diferencia no parece importante en este caso). Puesto que los buques son activos m(cid:243)viles y existe la posibilidad de establecer contratos de larga duraci(cid:243)n, los transportistas mar(cid:237)timos si disponen de flexibilidad para decidir explotan o no sus buques y en que´ rutas. Esta flexibilidad sugiere que los transportis- tas explotara´ n sus buques en las rutas con menos exceso de capacidad, haciendo poco probable la competencia destructiva. ». (361) La consecuci(cid:243)n de un equilibrio entre la oferta y la demanda a trave´s del funcionamiento del mercado garantiza que los intereses de los usua- rios del transporte sean tenidos en cuenta a la hora de determinar los niveles de servicios y de mantener tarifas. Sin embargo, si los acuerdos de ca´ rtel hacen que la la estabilidad de las «La cooperaci(cid:243)n, segu´ n se practica en el sec- tor del transporte mar(cid:237)timo por ejemplo, se considera generalmente como la forma ma´ s anticompetitiva de organizaci(cid:243)n de un car- tel. Nuestros hallazgos se corresponden con esta idea en lo que se refiere a la competen- cia de precios. Puesto que la concentraci(cid:243)n es ma´ s flexible que los programas de cuotas, deber(cid:237)a aumentar la estabilidad de los carte- les. Permite una explotaci(cid:243)n ma´ s completa y continua de las oportunidades de obtener beneficios por el ca´ rtel en su conjunto. Por tanto, puede evitar las graves crisis del siste- mas ma´ s r(cid:237)gido de cuotas. Si, por otra parte, se permite un ca´ rtel (como en el caso de los carteles de transporte mar(cid:237)timo en la mayo- r(cid:237)a de los pa(cid:237)ses mar(cid:237)timos), la cooperaci(cid:243)n permite un mejor reparto del tra´ fico dentro del cartel. Fomenta la expansi(cid:243)n de las empresas eficientes y con costes bajos del ca´ rtel y fomenta la reducci(cid:243)n de las empre- sas que no son eficientes. Por consiguiente, deber(cid:237)a ser menos contraria al progreso te´c- nico en el mercado del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea que los sencillos sistemas de cuo- tas» (104). (362) Por tanto, cuando los acuerdos de ca´ rtel impi- den la adaptaci(cid:243)n de la oferta de precios y ser- vicios a la demanda, en especial cuando se trata de acuerdos de estabilizaci(cid:243)n que suponen una congelaci(cid:243)n del uso de la capacidad y la imposi- ci(cid:243)n de una disciplina artificial de precios, se ponen en peligro la eficacia y estabilidad de los servicios y, con ello, los intereses de los usua- rios. En esas circunstancias, se puede reducir artificialmente la oferta de capacidad que hay en el mercado por medio de una congelaci(cid:243)n parcial del uso de capacidad, lo que puede pro- vocar que el aumento de las tarifas sea mayor o, al menos, mantener un nivel artificial de tari- (104) Revenue Pooling and Cartel, p. 173. Ve´ase tambie´n Bennathan y Walters, The Economics of Ocean Freight Rates, Praeger, 1969. L 95/66 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 fas que no fomente la eliminaci(cid:243)n de los servi- cios menos eficaces ni de los excedentes de capacidad (es decir, exceso de capacidad de reserva razonable, necesaria para ofrecer un ser- vicio conforme a las necesidades de los usua- rios). (363) En cuanto a los «acuerdos de estabilizaci(cid:243)n» que incluyen una congelaci(cid:243)n del uso de parte de la capacidad, el informe Drewry de 1991 hizo las observaciones siguientes (p. 69): «La utilizaci(cid:243)n sub(cid:243)ptima no es necesaria- mente sin(cid:243)nimo de baja rentabilidad siempre que las tarifas se mantengan a niveles razo- nables y se controlen los costes. De hecho, el exceso de tonelaje inevitable en un mer- cado abierto y competitivo producira´ casi con total seguridad un “(cid:237)ndice de de´ficit de demanda” de entre el 15 y el 35 %. Clara- mente, la probabilidad de conseguir un nivel aceptable de rentabilidad sera´ mayor si el de´ficit se aproxima ma´ s al 15 % que al 35 %, pero cuando existe algu´ n tipo de organizaci(cid:243)n del mercado (ya sea una confe- rencia o un acuerdo de estabilizaci(cid:243)n) para regular la capacidad y/o las tarifas, el mer- cado puede ser manipulado siempre que el (cid:237)ndice de de´ficit de demanda sea razona- ble. ». (364) El principal riesgo asociado a los acuerdos res- trictivos de ca´ rtel es que la competencia entre transportistas se limitara´ al a´ mbito de la calidad de los servicios. Las compan˜ (cid:237)as que operan en la ruta entrara´ n entonces en una carrera para operar cada vez ma´ s buques de capacidad cada vez mayor (efecto Averch-Johnson). El problema del despilfarro inducido por el monopolio es tratado por Scherer y Ross (105). : «Los acuerdos de fijaci(cid:243)n de precios, la con- fabulaci(cid:243)n oligopol(cid:237)stica ta´ cita y las pra´ cti- cas monopolistas de fijaci(cid:243)n de precios pue- den tambie´n fomentar una acumulaci(cid:243)n inu´ - til de exceso de capacidad. Existen cuatro mecanismos principales. En primer lugar, la oferta de una amplia capacidad de reserva proporciona otro tipo (105) Sherer y Ross, Industrial Market Structure and Econo- mic Performance, Houghton Mifflin, 1990, p. 674: de ventaja competitiva no basada en los pre- cios. Es el caso, por ejemplo, de los viajeros que optan por las l(cid:237)neas ae´reas con mayor disponibilidad de vuelos y plazas en el u´ ltimo momento, o de los compradores industriales que favorecen a los proveedores capaces de atender sus demandas en merca- dos grises inusualmente restringidos. En segundo lugar, cuando las cuotas de ventas de los ca´ rteles se reparten en proporci(cid:243)n a la capacidad, como ocurri(cid:243) con los sistemas de prorrateo del petr(cid:243)leo crudo de Estados Uni- dos hasta principios del decenio de 1970, se fomenta la inversi(cid:243)n en exceso de capacidad para conseguir una cuota mayor. En tercer lugar, el exceso de capacidad puede introdu- cirse para reforzar la credibilidad de los impedimentos para la entrada en el mercado del grupo monopolista. Y, en cuarto lugar, las pra´ cticas monopolistas de fijaci(cid:243)n de precios protegen la capacidad en sectores en declive. Existen razones para pensar que la relaci(cid:243)n entre el poder del monopolio y algunas de estas tendencias no es lineal. As(cid:237), los ca´ rteles del transporte mar(cid:237)timo que perfeccionaron su monopolio a trave´s de controles en la entrada, inversiones y programaci(cid:243)n, fueron menos propensos a un costoso exceso de capacidad o “exceso de tonelaje” que los ca´ rteles “abiertos” ma´ s flexibles que aten- d(cid:237)an las rutas de Estados Unidos. ». (365) Para ilustrar este fen(cid:243)meno, el Informe Drewry de 1991 describ(cid:237)a de la manera siguiente la evo- luci(cid:243)n del tra´ fico transatla´ ntico en la de´cada de 1980 (p. 120): «Todas las navieras de la conferencia pres- tan sus servicios de acuerdo con un pro- grama semanal, y esta frecuencia es similar a la de todas las principales navieras inde- pendientes, de manera que s(cid:243)lo algunos de los pequen˜ os operadores ofrecen programas de menor calidad. En 1987, exactamente la mitad de los 46 servicios independientes se ofrec(cid:237)an a intervalos de siete d(cid:237)as, de manera que se ha producido una importante mejora de la calidad de los servicios generalmente prestados. Esto sugiere que cada vez es ma´ s dif(cid:237)cil para los servicios menos frecuentes asegurar su aceptaci(cid:243)n en el mercado. ». 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/67 (366) Un aumento semejante de la capacidad, que l(cid:243)gicamente va acompan˜ ado de un descenso de las tarifas, no puede mantenerse sin un aumento de las tarifas que permita compensar el incre- mento de los costes de producci(cid:243)n. La oferta cada vez se aleja ma´ s del punto de equilibrio y los usuarios pagan por esta carrera en pos de la calidad de los servicios soportando tarifas que son ma´ s elevadas de lo que desear(cid:237)an. El ciclo continu´ a hasta alcanzar un punto en el que no es posible oponerse a las fuerzas del mercado. Una vuelta a la realidad comercial en el tra´ fico provoca entonces un ajuste brusco de las tarifas que puede hacer que numerosos transportistas abandonen el mercado y afectar a la oferta de capacidad. Ese ciclo constituye evidentemente una fuente de inestabilidad para el mercado. Sin embargo no se trata de un problema de inesta- bilidad inherente o nu´ cleo vac(cid:237)o, sino simple- mente de la consecuencia de la perturbaci(cid:243)n de las condiciones normales de mercado como resultado del mal uso que hace el ca´ rtel de com- pan˜ (cid:237)as navieras de su fuerza en el mercado (106). (367) Adema´ s, las soluciones propuestas en el Regla- mento (CEE) no 4056/86 para lograr la estabili- dad reconocida por ese Reglamento (es decir, la estabilidad en las tarifas) no esta´ n, ni han estado nunca, destinadas a hacer frente a los problemas causados por los transportistas de l(cid:237)nea que realizan inversiones poco rentables. C. La fijaci(cid:243)n de los precios terrestres en Europa (370) La discusi(cid:243)n anterior sobre la inaplicabilidad de la core theory y de la theory of contestable mar- kets al transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea viene a demostrar que no es muy probable una desesta- bilizaci(cid:243)n de los baremos mar(cid:237)timos debida a la existencia de competencia por los baremos inclusivos multimodales. El riesgo de desestabi- lizaci(cid:243)n de los baremos mar(cid:237)timos como conse- cuencia de una competencia normal con res- pecto al transporte terrestre se describe en los apartados 131 a 137 de la Decisi(cid:243)n FEFC. (371) Por otra parte, es poco probable que se pro- duzca en Europa esta desestabilizaci(cid:243)n te(cid:243)rica debido a los precios relativamente bajos del transporte terrestre. Los defensores de la teor(cid:237)a a menudo ponen como ejemplo el descenso de las tarifas multimodales entre Europa y Estados Unidos en 1983. Sin embargo, antes de extraer ninguna conclusi(cid:243)n, es necesario examinar cui- dadosamente el fuerte descenso en las tarifas de los servicios puerta a puerta en comparaci(cid:243)n con los baremos mar(cid:237)timos de las conferencias. (372) En primer lugar, una simple comparaci(cid:243)n entre las tarifas de algunas compan˜ (cid:237)as independientes y los baremos de una conferencia no puede suplir un ana´ lisis profundo de las condiciones del mercado en esa e´poca. Se puede arg(cid:252)ir que las tarifas fijadas por la conferencia eran tan elevadas que no resultaban significativas y ni siquiera fueron respetadas por los miembros de la conferencia. La fuerte ca(cid:237)da de los precios reflejar(cid:237)a el retorno a las condiciones normales de mercado ma´ s que una inestabilidad inhe- rente. (368) En su solicitud de exenci(cid:243)n, los miembros del TACA alegaron que «la capacidad que tienen las navieras de acordar tarifas intermodales con- tribuye al efecto estabilizador del acuerdo puesto que los trayectos terrestres y mar(cid:237)timos constituyen un acuerdo que s(cid:243)lo afecte al segmento mar(cid:237)timo no puede tener el mismo efecto estabilizador». complementarios; servicios (369) Al no haber inestabilidad ni ninguna otra ame- naza de competencia destructiva, no es necesa- rio ampliar las pra´ cticas de fijaci(cid:243)n de precios. Ninguna teor(cid:237)a econ(cid:243)mica justifica la amplia- ci(cid:243)n de la pra´ ctica de fijaci(cid:243)n de precios a los precios terrestres. (106) Ve´ase tambie´n Jansson y Schneerson, Liner Shipping Economics, cap(cid:237)tulo 10. 2 y anexo A. (373) Adema´ s, se puede argumentar que en este per(cid:237)odo se produjo la entrada de nuevos compe- tidores, que fijaron tarifas ma´ s bajas que las de la conferencia para irrumpir en el mercado hacie´ndose con una cuota en el mismo (US Line accedi(cid:243) al mercado atla´ ntico en 1982). Por tanto, han de tenerse en cuenta la duraci(cid:243)n y el alcance del recorte de precios (no su profundi- dad). Algunas en la fluctuaciones demanda, unidas a la explotaci(cid:243)n de excedentes de capacidad, pueden tambie´n explicar un declive pronunciado pero breve de las tarifas de los independientes. Ciertas condiciones del mer- cado normal y determinadas estrategias de los transportistas pueden explicar un descenso de las tarifas de los independientes en comparaci(cid:243)n con las de la conferencia sin que ello suponga ninguna prueba para demostrar la tesis de la inestabilidad inherente. c(cid:237)clicas L 95/68 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (374) En segundo lugar, 1978–1984 fue un per(cid:237)odo de profundos cambios en la industria estadouni- dense del transporte mar(cid:237)timo, con la desrregu- laci(cid:243)n del sector ferroviario, desde finales de la de´cada de 1970 hasta 1981, seguida por el desa- rrollo del transporte ferroviario de contenedo- res. El informe Drewry de 1991 resume ese desarrollo en los siguientes te´rminos (p. 68): «En 1984, el desarrollo de los servicios de transporte ferroviario en contenedores apila- dos en Norteame´rica desvi(cid:243) la atenci(cid:243)n de la capacidad de los buques a la capacidad de los vagones de los trenes para una impor- tante proporci(cid:243)n del tra´ fico mundial en con- tenedores. Los conceptos de mini y micro- puente estaban ya s(cid:243)lidamente establecidos en Estados Unidos antes de la introducci(cid:243)n de la tecnolog(cid:237)a de contenedores apilados; por ejemplo, APL hab(cid:237)a abandonado todos su servicios de transporte mar(cid:237)timo entre Asia y la costa este de Norteame´rica ya en 1978, pero el aumento de la eficiencia y la calidad del servicio con los vagones de con- tenedores apilados en el mercado del trans- porte en contenedores transform(cid:243) radical- mente la econom(cid:237)a de las alternativas del transporte intermodal y mar(cid:237)timo. Ningu´ n otro desarrollo en el transporte terrestre ocurrido en los u´ ltimos diez an˜ os alter(cid:243) tan profundamente la relaci(cid:243)n entre la oferta de slots y el volumen de carga para una gran parte del tra´ fico mundial de contenedores, aunque el creciente nu´ mero de transbordos ha creado la necesidad de espacio adicional en los buques para el transporte del mismo volumen de carga. Al mismo tiempo, este tipo de cambios en los servicios de trans- bordo suelen tener como resultado una utili- zaci(cid:243)n ma´ s intensiva de los buques transo- cea´ nicos, de manera que es razonable consi- derar que estos dos factores se anulan entre s(cid:237). ». (375) Sin embargo, la situaci(cid:243)n en Europa es muy diferente debido a razones hist(cid:243)ricas, geogra´ fi- cas e institucionales. Como pone de manifiesto el informe Drewry de 1991: zada. Puesto que en Europa existen muchos menos puertos alternativos que en la costa este/oeste de Norteame´rica, existe menos campo para la competencia en te´rminos de transporte terrestre y, por tarifas para el la probabilidad de que un consiguiente, transportista una independiente tarifa de transporte diferente es menor. Al mantener los servicios de transporte terrestre separados de los fletes ocea´ nicos, existe una transparencia mucho mayor de las tarifas que en el mercado de Estados Unidos, en donde las tarifas u´ nicas enmascaran los cos- tes y, por tanto, no actu´ an igual como barrera contra su erosi(cid:243)n. » (p. 95). ofrezca «Se ha especulado mucho sobre las posibili- dades de operaciones europeas de conexi(cid:243)n terrestre, particularmente en lo relativo al transporte de cargamentos desde el norte de Europa a trave´s de los principales puertos del Mediterra´ neo, pero existen barreras ins- titucionales y f(cid:237)sicas considerables a este tipo de iniciativas, pese a la estrategia de Francia de crear una red ferroviaria de alta velocidad que facilitar(cid:237)a este proceso. Los Alpes constituyen un importante obsta´ culo al transporte ferroviario en sentido norte-sur en Europa, mientras que la geograf(cid:237)a y la demograf(cid:237)a europeas imposibilitan el desa- rrollo de una econom(cid:237)a basada en el trans- porte ferroviario en contenedores apilados que ha tenido lugar en Estados Unidos. Los puertos mediterra´ neos —sobre todo los de Italia— han tenido, por otra parte, una his- toria poco afortunada y han adquirido un prestigio internacional que deja mucho que desear. Pero lo ma´ s grave de todo es que el control fragmentado y nacionalista de la red ferroviaria europea impone graves dificulta- des para integrar estos diversos sistemas en un conjunto coherente para conseguir la escala necesaria si lo que se pretende es crear rutas para el transporte en contenedor de grandes volu´ menes de mercanc(cid:237)as entre Europa y el Lejano Oriente. » (p. 162) (107). «En Europa, la pra´ ctica normal de las confe- rencias para el tra´ fico intermodal consiste en aplicar tarifas por zonas (con una tarifa fija para el transporte terrestre) para el flete de puerto a puerto. Tradicionalmente, estas tarifas se fijaban justo por debajo del nivel de recuperaci(cid:243)n de todos los costes para crear un incentivo que hiciera a los clientes optar por el carrier haulage minimizando al subvenci(cid:243)n cru- mismo tiempo cualquier (376) Europa y Estados Unidos tienen unas condicio- nes geogra´ ficas y una industria ferroviaria dife- rentes, por lo que es poco probable que el trans- (107) Ve´ase tambie´n «Europe’s Great Divide», American Shipper, diciembre de 1995. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/69 porte terrestre en Europa el mismo desarrollo que en Estados Uni- dos. en contenedores alcance (377) Por todas estas razones, no resulta cre(cid:237)ble que vaya a producirse una nueva ca(cid:237)da brusca de las tarifas multimodales en relaci(cid:243)n con los bare- mos mar(cid:237)timos de la conferencia similar a la ocurrida en 1983 (en la que las tarifas se man- tuvieron muy por encima de los costes margina- les variables). (380) Estos acuerdos tienen por objeto o efecto res- tringir de forma sensible la competencia en el mercado comu´ n. En particular, permiten a los miembros del TACA restringir la competencia entre s(cid:237) en lo que respecta a los baremos, las tarifas de fletamiento y las condiciones genera- les de transporte. Los acuerdos de estas caracte- r(cid:237)sticas entran dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado y del apartado 1 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE, en general, y de la letra a) del apartado 1 del art(cid:237)- culo 85 y de la letra a) del apartado 1 del art(cid:237)- culo 53, en particular. FUNDAMENTOS DE DERECHO XV. VALORACI(cid:211)N PRELIMINAR RELATIVA AL APARTADO 1 DEL ART(cid:221)CULO 85 A. Restricci(cid:243)n, impedimento o falseamiento de la competencia (378) Los miembros del TACA son compan˜ (cid:237)as navie- ras de l(cid:237)nea que son empresas a los efectos del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo apartado 1 del EEE (108). (379) El TACA comprende los siguientes elementos que tienen por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia y que entran dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del apar- tado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y del apartado 1 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE: a) el acuerdo entre los miembros del TACA sobre los precios del transporte mar(cid:237)timo; b) el acuerdo entre los miembros del TACA sobre los precios de los servicios de trans- porte terrestre prestados a los cargadores en el territorio de la Comunidad en combina- ci(cid:243)n con otros servicios como parte de una operaci(cid:243)n de transporte multimodal para el transporte de mercanc(cid:237)as en contenedor («servicios de carrier haulage») entre Europa del Norte y los Estados Unidos de Ame´rica; c) el acuerdo entre los miembros del TACA sobre los te´rminos y condiciones bajo los que pueden celebrar contratos con los carga- dores; y d) el acuerdo entre los miembros del TACA sobre la fijaci(cid:243)n de niveles ma´ ximos de retri- buci(cid:243)n de los transitarios. (108) En virtud del art(cid:237)culo 56 del Acuerdo EEE, la Comisi(cid:243)n es el (cid:243)rgano competente en este caso. (381) No es necesario observar los efectos concretos de un acuerdo una vez que se comprueba que tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia (109). Los miembros del TACA no discuten el hecho de que los cuatro acuerdos arriba identificados pretendan restringir la com- petencia entre ellos en el mercado comu´ n. (382) En el presente caso, es probable que la restric- ci(cid:243)n de la competencia entre los miembros del TACA sea apreciable por el gran nu´ mero de contenedores afectados y por las grandes cuotas de mercado de los miembros del TACA (ve´anse los considerandos 85 y 86). El hecho de que en 1995 los miembros del TACA prestasen tambie´n servicios de carrier haulage en el territorio de la Comunidad Europea equivalentes a un 48 % de la carga transportada entre el norte de Europa y los Estados Unidos indica la apreciabilidad del efecto de restricci(cid:243)n de la competencia preten- dido por el acuerdo de fijaci(cid:243)n de precios de servicios de carrier haulage. (383) A la hora de analizar la apreciabilidad del efecto sobre la competencia debe tenerse en cuenta que los miembros del TACA son miem- bros de aproximadamente otras cuarenta confe- rencias de transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea que sir- ven puertos localizados en la Comunidad y que tambie´n fijan precios de transporte mar(cid:237)timo y de servicios de carrier haulage, incluidas la Far (109) Sentencia del Tribunal de Justicia, de 13 de julio de 1966, en los asuntos acumulados 56/64 y 58/64: Grun- dig contra Consten (Recopilaci(cid:243)n 1966, p. 299); Deci- si(cid:243)n 84/405/CEE de asunto IV/30. 350: Sinc Producer Group (DO L 220 de 17. 8. 1984, p. 71): «En cualquier caso, para que sea aplicable el apartarlo 1 del art(cid:237)culo 85, basta que haya habido intenci(cid:243)n de limitar la competencia; no es nece- sario que la intenci(cid:243)n se haya materializado en su totali- dad o en parte para que la limitaci(cid:243)n de la competencia haya surtido efecto. ». la Comisi(cid:243)n en el L 95/70 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 Eastern Freight Conference, la Southern Europe America Conference (110), la Europe/Australia la Mediterranean-Canadian East Conference, Coast Conference, la Continental Canadian Westbound Freight Conference y la Canadian North Atlantic Westbound Freight Conference. (384) En este momento, todav(cid:237)a no esta´ claro si el European Inland Equipment Interchange Agree- ment afecta a la competencia en un grado apre- ciable, y si es as(cid:237), en que´ medida lo hace. Por lo tanto, la presente Decisi(cid:243)n no entra a considerar la cuesti(cid:243)n de si el apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y el apartado 1 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE son aplicables al European Inland Equipment Interchange Agreement. (385) El procedimiento adecuado para tratar los acuerdos que entran dentro del a´ mbito de apli- caci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 y relativos a los servicios de transporte mar(cid:237)timo es el esta- blecido en el Reglamento (CEE) no 4056/86. El procedimiento adecuado para tratar los acuer- dos que entran dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 y relativos a los servicios de transporte terrestre es el Regla- mento (CEE) no 1017/68. Cuando un acuerdo se refiere tanto al transporte mar(cid:237)timo como al transporte terrestre deben tenerse en considera- ci(cid:243)n ambos Reglamentos. El procedimiento ade- cuado para tratar los acuerdos que entran den- tro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 y que no se refieren a los servicios de transporte es el establecido en el Reglamento no 17. B. Efecto sobre el comercio entre Estados miembros: art(cid:237)culo 85 (386) Se considera que existe un efecto sobre el comercio entre Estados miembros cuando es posible predecir con un grado suficiente de pro- babilidad, sobre la base de un conjunto objetivo de antecedentes de hecho o fundamentos de Derecho, que el acuerdo o la pra´ ctica concer- tada en cuesti(cid:243)n puede tener una influencia, directa o indirecta, real o potencial, en la estruc- tura del comercio de bienes o servicios entre Estados miembros. (111). Del mismo modo, es suficiente demostrar que la conducta en cues- ti(cid:243)n puede tener ese efecto. Al ser suficiente un efecto potencial, a la hora de valorar el efecto (110) Varios miembros del TACA (Sea-Land, Maersk y P&Onedlloyd) han abandonado recientemente la Sout- hern Europe Conference y han constituido la United States Southern Europe Conference. (111) Ve´ase la sentencia en el asunto Grundig contra Cons- ten, citada en la nota 109. de los acuerdos restrictivos para el comercio de los Estados miembros, puede tenerse en cuenta la evoluci(cid:243)n futura del comercio (112). (387) A la hora de considerar si las restricciones a la competencia identificadas en el considerando 379 pueden afectar al comercio entre Estados miembros, debe destacarse el hecho de que los mercados pertinentes directamente afectados son los relacionados con los de prestaci(cid:243)n de servicios de transporte y servicios intermedios y no los de exportaci(cid:243)n de mercanc(cid:237)as a terceros pa(cid:237)ses (113). (388) La Comisi(cid:243)n considera que los acuerdos entre los miembros del TACA para fijar los precios del transporte mar(cid:237)timo y de los servicios de carrier haulage, para imponer condiciones a la libertad de las partes, para celebrar contratos de servicios y para fijar niveles ma´ ximos de retri- buci(cid:243)n de los transitarios pueden afectar de manera apreciable al comercio entre los Estados miembros, y es probable que lo hayan afectado de manera apreciable, de las siguientes maneras. (389) El TACA reu´ ne a compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea que operan en varios Estados miembros, y res- tringe la competencia entre estas compan˜ (cid:237)as en lo que respecta a los precios que cada una cobra por los servicios que presta, algunos en el inte- rior, algunos a trave´s de un contrato de servicios y algunos a trave´s de un transitario. Por otro lado, la eliminaci(cid:243)n o disminuci(cid:243)n de la compe- tencia en lo que respecta a los servicios o a los precios de estas compan˜ (cid:237)as pueden mermar sig- nificativamente las ventajas que los armadores ma´ s eficaces o ma´ s competitivos podr(cid:237)an obte- ner de esta forma. (390) La eliminaci(cid:243)n o disminuci(cid:243)n de la competencia en lo que respecta a los precios entre los miem- bros del TACA afecta al nu´ mero de operaciones que cada compan˜ (cid:237)a naviera de l(cid:237)nea podr(cid:237)a esperar realizar en ausencia del acuerdo. Esta restricci(cid:243)n a la competencia entre armadores que operan en distintos Estados miembros (112) Ve´ase la nota 92, en particular el apartado 235. (113) Ve´ase la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 8 de octubre de 1996, en los asuntos acumulados T-24/93, T-25/93, T-26/93 y T-28/93: CEWAL, Com- pagnie maritime belge transports SA y Compagnie mari- time belge SA, Dafra-Lines A/S, Deutsche Afrika-Linien GmbH & Co. y Nedlloyd Lijnen BV contra Comisi(cid:243)n (Recopilaci(cid:243)n 1996, p. II-1201), apartado 205. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/71 influye y afecta a los flujos de servicios de trans- porte en la Comunidad (es decir, a trave´s de las fronteras internas de la Comunidad), que ser(cid:237)an diferentes en ausencia del acuerdo. (391) Los cambios en el modelo normal de comporta- miento competitivo en el que las compan˜ (cid:237)as ma´ s eficientes incrementan su cuota de mercado puede influir tambie´n en la competencia entre puertos en diferentes Estados miembros al aumentar o disminuir de manera artificial el volumen de carga transportada a trave´s de ellos (114), as(cid:237) como en las cuotas de mercado de las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea que operan en esos puertos. (392) El efecto sobre la oferta de transporte mar(cid:237)timo y de servicios de carrier haulage descrito en los considerandos 386 a 391 puede tener, a su vez, un efecto sobre la oferta de los servicios relacio- nados con la prestaci(cid:243)n de servicios de trans- porte mar(cid:237)timo y de carrier haulage. Los efectos sobre estos servicios sera´ n principalmente conse- cuencia de la alteraci(cid:243)n en el flujo de servicios de transporte entre los Estados miembros. (393) La Comisi(cid:243)n considera, por tanto, que el acuerdo afecta al comercio entre Estados miem- bros en relaci(cid:243)n con la oferta de servicios de transporte y servicios relacionados. Este efecto puede ser fa´ cil de apreciar a la vista del gran nu´ mero de contenedores afectados. El valor de los servicios en cuesti(cid:243)n alcanza aproximada- mente los dos mil millones de ecus. (394) Un acuerdo, como el acuerdo entre los miem- bros del TACA en relaci(cid:243)n con los precios del transporte mar(cid:237)timo, del transporte terrestre, as(cid:237) como sobre los te´rminos en los que se ofrecen los contratos de servicios y los te´rminos en los que se retribuye a los transitarios, que tiene un efecto sobre el coste de exportar a otros pa(cid:237)ses mercanc(cid:237)as producidas en la Comunidad, puede afectar al comercio de esas mercanc(cid:237)as en la Comunidad. Este efecto se deriva del hecho de que los fabricantes intentan encontrar mercados alternativos a los que cueste menos transportar sus mercanc(cid:237)as. Esos mercados alternativos incluyen tanto el mercado dome´stico del fabri- (114) Ve´ase el sexto considerando del Reglamento (CEE) no 4056/86, que describe el efecto de las pra´cticas restricti- vas de la competencia en relaci(cid:243)n con el transporte mar(cid:237)timo internacional puede tener sobre los puertos comunitarios. Ve´ase tambie´n la nota 113 (CEWAL), apartado 202. cante como los de otros pa(cid:237)ses comunita- rios (115). (395) El acuerdo sobre un nivel ma´ ximo de retribu- ci(cid:243)n de transitarios (junto con otras restriccio- nes relacionadas con los intermediarios) puede afectar al comercio entre los Estados miembros de dos formas. En primer lugar, al afectar a la competencia entre los miembros del TACA, puede afectar al volumen de mercanc(cid:237)as que cada parte del TACA transporta (o cuyo trans- porte gestiona) a trave´s de las fronteras internas de la Comunidad. En segundo lugar, puede dis- torsionar la posici(cid:243)n competitiva de los transita- rios localizados en diferentes Estados miembros y afectar al volumen de servicios que prestan, lo que, a su vez, puede producir una desviaci(cid:243)n del comercio entre puertos de la Comunidad. (396) Por lo tanto, la Comisi(cid:243)n considera que los acuerdos entre los miembros del TACA para fijar los precios de los servicios de transporte mar(cid:237)timo y de los servicios de carrier haulage para imponer condiciones a la libertad de los miembros del TACA para celebrar contratos de servicios y para fijar los niveles ma´ ximos de retribuci(cid:243)n de transitarios, afectan al comercio de mercanc(cid:237)as y servicios de los Estados miem- bros. XVI. ART(cid:221)CULO 3 DEL REGLAMENTO (CEE) No 4056/86: EL A´ MBITO DE LAS EXENCIONES POR CATEGOR(cid:221)AS (397) El art(cid:237)culo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86 concede una exenci(cid:243)n a la prohibici(cid:243)n contem- plada por el apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tra- tado a los miembros de una conferencia mar(cid:237)- tima cuyo objetivo sea la fijaci(cid:243)n de precios y de otras condiciones en relaci(cid:243)n con la presta- ci(cid:243)n de servicios regulares de transporte mar(cid:237)- timo; tambie´n concede exenci(cid:243)n a un nu´ mero limitado de otras actividades si una o ma´ s de ellas es llevada a cabo por una conferencia mar(cid:237)tima en adici(cid:243)n a la fijaci(cid:243)n de precios y de condiciones de transporte de los servicios de (115) Sentencia del Tribunal, de 3 de diciembre de 1987, en el asunto 136/86: BNlC contra Aubert, (Recopilaci(cid:243)n 1987, p. 4789), apartado 18. Del mismo modo, el Tri- bunal consider(cid:243), de conformidad con el art(cid:237)culo 92, en los asuntos acumulados 67/85, 68/85 y 70/85: Kwekerij Gebroeders van der Kooy y otros contra Comisi(cid:243)n (Dutch Natural Gas Prices I) (Recopilaci(cid:243)n 1988, p. 219), apartados 57, 58 y 59, que la concesi(cid:243)n de subsi- dios de un 5,5 % sobre el precio del gas natural a los productores holandeses de cultivos de invernadero afec- taba al comercio entre Estados miembros debido a la importancia de los costes energe´ticos (25–30 % del pre- cio de venta), de la cuota de mercado (65 %) y de las exportaciones (91 %) de la empresa que recibi(cid:243) la ayuda estatal. L 95/72 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 transporte mar(cid:237)timo. Entre las razones por las que puede concederse una exenci(cid:243)n figuran los beneficios que obtienen los cargadores, citados en los considerandos del Reglamento (CEE) no 4056/86 y, en particular, el efecto estabilizador de las conferencias, que asegura servicios fiables a los cargadores: tenidas en el Reglamento, este hecho no puede significar que toda restricci(cid:243)n de la competencia producida por las conferencias de transporte mar(cid:237)timo se situ´ e fuera del a´ mbito del principio general de prohibici(cid:243)n establecido en el apar- tado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado (117). «Considerando que procede prever una exenci(cid:243)n por categor(cid:237)a para las conferencias mar(cid:237)timas; que dichas conferencias desempe- n˜ an un papel estabilizador tendente a garan- tizar servicios fiables a los cargadores; que en general contribuyen a garantizar una oferta de transportes mar(cid:237)timos regulares, suficientes y eficaces, tomando en considera- ci(cid:243)n de forma equitativa los intereses de los usuarios; que tales resultados no pueden alcanzarse sin la colaboraci(cid:243)n que las com- pan˜ (cid:237)as navieras desarrollan en el seno de las citadas conferencias en materia de tarifas y, en ocasiones, de oferta de capacidad o de repartici(cid:243)n de tonelajes por transporte, e incluso de los ingresos; que en la mayor parte de los casos las conferencias quedan sujetas a una competencia efectiva tanto por parte de los servicios regulares no sometidos a ellas como por los servicios de tramp y, en ciertos casos, por otras formas de trans- porte; que adema´ s la movilidad de las flotas, rasgo distintivo de la organizaci(cid:243)n de la oferta en el sector de los servicios de trans- porte mar(cid:237)timo, ejerce una continua presi(cid:243)n de competencia sobre las conferencias, que por lo regular no tienen posibilidad de elimi- nar la competencia en relaci(cid:243)n con una parte considerable de los servicios de trans- porte mar(cid:237)timo de que se trate;». (399) Sin perjuicio de un examen sobre si otros aspec- tos del TACA esta´ n fuera del campo de aplica- ci(cid:243)n de las exenciones por categor(cid:237)as, la Comi- si(cid:243)n considera que los siguientes elementos del TACA no esta´ n dentro del campo de aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as contenida en el art(cid:237)culo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86: a) el acuerdo entre los miembros del TACA sobre los precios de los servicios de trans- porte terrestre prestados a los cargadores en el territorio de la Comunidad en combina- ci(cid:243)n con otros servicios como parte de una operaci(cid:243)n de transporte multimodal para el transporte de mercanc(cid:237)as en contenedor («servicios de carrier haulage») entre Europa del Norte y Estados Unidos de Ame´rica; b) el acuerdo entre los miembros del TACA sobre los te´rminos y condiciones bajo los que se pueden celebrar contratos con carga- dores; c) el acuerdo entre los miembros del TACA sobre la fijaci(cid:243)n de niveles ma´ ximos de retri- buci(cid:243)n de los transitarios; y d) en la medida en que este´ dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado, si es que lo esta´ , el acuerdo entre los miembros del TACA sobre el inter- cambio de material. (398) Las actividades que no aparecen citadas expre- samente en el art(cid:237)culo 3 no pueden acogerse a las exenciones por categor(cid:237)as contempladas en dicho art(cid:237)culo (116). Adema´ s, aunque, en gene- ral, se considera que las conferencias de trans- porte mar(cid:237)timo proporcionan ciertos beneficios y, por lo tanto, se justifican las exenciones con- (116) Ve´anse las sentencias del Tribunal, de 24 de octubre de 1995 en el asunto C-70/93: BMW contra ALD (Recopi- laci(cid:243)n 1995, p. I-3439), apartado 28, y en el asunto C-266/93: Bundeskartellamt contra Volkswagen y VAG (Recopilaci(cid:243)n 1995, p. I-3477), apartado 33: «… habida cuenta del principio general de prohibici(cid:243)n de las pra´ cticas colusorias contrarias a la competencia con- sagrado en el apartado l del art(cid:237)culo 85 del Tratado, las disposiciones que establecen excepciones incluidas en un Reglamento de exenci(cid:243)n por categor(cid:237)a no pueden ser objeto de una interpretaci(cid:243)n extensiva y no pueden ser interpretadas de tal modo que los efectos del Regla- mento se extiendan ma´ s alla´ de lo que exige la protec- ci(cid:243)n de los intereses que tienen por objeto garantizar». XVII. FIJACI(cid:211)N DE LOS PRECIOS DEL TRANSPORTE TERRESTRE E INTERCAMBIO DE MATERIAL (400) Por las razones expuestas a continuaci(cid:243)n, la Comisi(cid:243)n considera que los acuerdos sobre pre- cios entre los miembros del TACA en relaci(cid:243)n con la oferta a cargadores de servicios de trans- porte terrestre a prestar en el territorio de la Comunidad en combinaci(cid:243)n con otros servicios como parte de una operaci(cid:243)n de transporte mul- timodal de mercanc(cid:237)as en contenedor entre Europa del Norte y Estados Unidos de Ame´rica no entran dentro del campo de aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as contemplado en el art(cid:237)- culo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86. (117) Ve´ase el asunto CEWAL (nota 113), apartado 50. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/73 (401) La Comisi(cid:243)n ha tratado en numerosas ocasiones la cuesti(cid:243)n de los acuerdos de fijaci(cid:243)n de pre- cios relativos a la prestaci(cid:243)n de servicios de carrier haulage. Ha presentado al Consejo un informe sobre la aplicaci(cid:243)n de las normas de competencia comunitarias al transporte mar(cid:237)- timo (118)que se ocupa fundamentalmente de esta cuesti(cid:243)n, y ha adoptado dos decisiones en las que se discuti(cid:243) y prohibi(cid:243) la fijaci(cid:243)n de pre- cios para servicios de carrier haulage: la «Deci- si(cid:243)n TAA» y la «Decisi(cid:243)n FEFC». (402) Los apartados 371 a 378 de la Decisi(cid:243)n TAA recogen las razones por las que el acuerdo de fijaci(cid:243)n de precios de los servicios de carrier haulage del TAA no entraba en el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86. El razonamiento es aplicable muta- tis mutandis al acuerdo de fijaci(cid:243)n de precios de los servicios de carrier haulage del TACA, cuyos te´rminos son ide´nticos a los del acuerdo de fija- ci(cid:243)n de precios de los servicios de carrier hau- lage del TAA. (403) Adema´ s, el Tribunal de Justicia ha considerado el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del Reglamento (CEE) no 4055/86 del Consejo (119) en el asunto Spedi- porto (120) dictaminando que: «… el Reglamento (CEE) no 4055/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, … no se aplica a los transportes por carretera de mercanc(cid:237)as desembarcadas del buque. » (404) La Comisi(cid:243)n considera que la decisi(cid:243)n del Tri- bunal de Justicia en el asunto Spediporto con- firma la opini(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n previamente expresada en las Decisiones TAA y FEFC, de que el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as no puede ser ma´ s amplio que el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del propio Reglamento. Si el Reglamento (CEE) no 4056/86, como el Reglamento (CEE) no 4055/86, no es aplicable al transporte por carretera de mercanc(cid:237)as des- cargadas o cargadas en buques, la fijaci(cid:243)n de (118) SEC(94) 933 final, adoptado por la Comisi(cid:243)n el 8 de junio de 1994. (119) DO L 378 de 31. 12. 1986, p. 1. (120) Sentencia del Tribunal de Justicia, de 5 de octubre de 1995, en el asunto C-96/94: Centro Servizi Spediporto Srl contra Spedizioni Marittima del Golfo Srl (Recopila- ci(cid:243)n 1995, p. I-2883). precios en relaci(cid:243)n con los servicios de carrier haulage no puede entrar en el a´ mbito de aplica- ci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as (121). (405) En este contexto, cabe mencionar el conside- rando unde´cimo del Reglamento (CEE) no 4056/86 y el hecho de que, en el per(cid:237)odo de consultas previo a la adopci(cid:243)n del Reglamento (CEE) no 4056/86, el Parlamento Europeo pro- puso que se an˜ adieran las siguientes palabras al art(cid:237)culo 3 del borrador del Reglamento pro- puesto por la Comisi(cid:243)n: «la mencionada exenci(cid:243)n se aplicara´ tam- bie´n al “transporte multimodal” (transporte mar(cid:237)timo que incluye el transporte desde y hacia los puertos)» (122). (406) Esta enmienda no fue adoptada por el Consejo, que indic(cid:243) que era la intenci(cid:243)n del Consejo que los acuerdos de fijaci(cid:243)n de precios para los ser- vicios de transporte terrestre no entrasen en el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por catego- r(cid:237)as contemplada en el art(cid:237)culo 3 del Regla- mento (CEE) no 4056/86. (407) Es importante destacar que el hecho de que la fijaci(cid:243)n de precios para servicios de carrier hau- lage no entre dentro del campo de aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86 no impide que los miembros del TACA ofrezcan individualmente tarifas u´ nicas para los servicios de transporte multimodal, puesto que esto no supone restricci(cid:243)n alguna de la competencia. (408) Por consiguiente, la Comisi(cid:243)n considera que el acuerdo sobre precios entre los miembros del TACA relativo a la oferta a los cargadores de servicios de transporte terrestre, prestados en el territorio de la Comunidad en combinaci(cid:243)n con otros servicios como parte de una operaci(cid:243)n de transporte de transporte multimodal para el mercanc(cid:237)as en contenedor entre el norte de Europa y Estados Unidos de Ame´rica no entra dentro del campo de aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as para conferencias mar(cid:237)timas con- templada en el art(cid:237)culo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86. (121) El Tribunal de Justicia no acepta el argumento invocado por el Reino Unido como tercerista de que el effet utile del Reglamento (CEE) no 4055/86 se ver(cid:237)a reducido si, dada la prevalencia del transporte multimodal en el comercio internacional, el Reglamento no fuese aplica- ble a todos los servicios de transporte multimodal. (122) Ve´anse las enmiendas del Parlamento Europeo a la pro- puesta de Reglamento del Consejo que establece normas detalladas para la aplicaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 85 y 86 del Tratado al transporte mar(cid:237)timo (DO C 255 de 3. 10. 1986, p. 176). L 95/74 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 XVIII. POSIBILIDAD DE EXENCIONES INDIVI- DUALES A. Fijaci(cid:243)n de los precios de los trayectos terrestres prestaci(cid:243)n de servicios de transporte multimo- dal. Tampoco han demostrado que la fijaci(cid:243)n de precios para el carrier haulage contribuya al avance te´cnico o al progreso econ(cid:243)mico, ni en la prestaci(cid:243)n de servicios de transporte terrestre ni en la prestaci(cid:243)n de servicios de transporte multimodal. (409) Tanto en la Decisi(cid:243)n TAA como en la Decisi(cid:243)n FEFC, la Comisi(cid:243)n examin(cid:243) la cuesti(cid:243)n de si la fijaci(cid:243)n para los trayectos terrestres, dentro de una operaci(cid:243)n de transporte multimodal, cum- pl(cid:237)a las condiciones del apartado 3 del articulo 85 establecidas tambie´n en el art(cid:237)culo 5 del Reglamento (CEE) no 1017/68]. En ambos casos, la Comisi(cid:243)n estim(cid:243) que dichos acuerdos no cumplen las condiciones necesarias para aco- gerse a una exenci(cid:243)n individual. Las disposicio- nes del TACA relativas a la fijaci(cid:243)n de precios para los servicios de carrier haulage son ide´nti- cas a las contenidas en el TAA y substancial- mente ide´nticas a las de la FEFC. (410) No esta´ demostrado que el hecho de cobrar un precio acordado colectivamente para la presta- ci(cid:243)n de servicios de carrier haulage contribuya a mejorar la calidad de los servicios de transporte terrestre. Adema´ s, aunque el precio para el foro del carrier haulage se establezca en el TACA, los miembros individuales negocian con los transportistas terrestres de manera indivi- dual. Las mejoras en la calidad de los servicios para responder a la demanda de los cargadores no resultan de las actividades de fijaci(cid:243)n de pre- cios sino de las negociaciones entre cargadores individuales y las compan˜ (cid:237)as navieras individua- les. (411) Los miembros del TACA no han demostrado que el mercado en el que se prestan los servicios de carrier haulage sea un mercado en que la oferta y la demanda sufran una fluctuaci(cid:243)n tem- poral considerable. Incluso si ese mercado se pudiera catalogar as(cid:237), no se ha demostrado que la fijaci(cid:243)n colectiva de tarifas de transporte inte- rior por parte de los miembros del TACA con- tribuya a la continuidad y a la estabilidad en ese mercado. (412) Los miembros del TACA no han demostrado que la fijaci(cid:243)n de precios para el carrier haulage haya tenido como consecuencia, ni que sea pro- bable que tenga como consecuencia en el futuro, incrementos de productividad en las empresas interesadas en relaci(cid:243)n tanto con la prestaci(cid:243)n de servicios de transporte terrestre como con la (413) Por lo que se refiere a los proveedores de servi- cios de transporte terrestre, la fijaci(cid:243)n de pre- cios por parte del TACA no tiene efectos direc- tos sobre el servicio que prestan o sobre la forma en que prestan ese servicio, puesto que venden sus servicios a los miembros del TACA a los precios vigentes en el mercado y no al pre- cio establecido por la conferencia. Por lo que respecta a los miembros del TACA, en general, no realizan por ellos mismos actividades de transporte terrestre y el acuerdo de fijaci(cid:243)n de precios sobre carrier haulage no afecta, por tanto, directamente a ningu´ n servicio que pres- ten por s(cid:237) mismos. Por lo tanto, la fijaci(cid:243)n de precios para servicios de carrier haulage no con- tribuye al incremento de la productividad ni al fomento del progreso te´cnico o econ(cid:243)mico en lo que respecta a dichos servicios. (414) La Comisi(cid:243)n considera que el TACA no tiene debidamente en cuenta los intereses de los usua- rios en lo que respecta a la fijaci(cid:243)n de precios para el transporte terrestre. Un acuerdo entre los miembros del TACA sobre el precio para los servicios de carrier haulage no tiene debida- mente en cuenta, por s(cid:237) solo, los intereses de los cargadores y de otros usuarios del transporte. Sirve simplemente para garantizar que los pre- cios se mantengan a unos niveles superiores a los que tendr(cid:237)an de otra manera, lo que es total- mente contrario a los intereses de los usuarios. (415) En el considerando 141 de la Decisi(cid:243)n FEFC, la Comisi(cid:243)n sen˜ ala que «si bien el desarrollo del transporte multi- modal puede contribuir a la mejora de los servicios de transporte, no ocurre lo mismo con la fijaci(cid:243)n de precios comunes para los servicios de carrier haulage. Adema´ s, esta pra´ ctica no reserva a los usuarios de trans- porte una participaci(cid:243)n equitativa en el beneficio resultante y las restricciones de la competencia que implica no son indispensa- bles. Por consiguiente, no se cumplen las condiciones establecidas en el apartado 3 del art(cid:237)culo 85 y en el art(cid:237)culo 5 del Reglamento (CEE) no 1017/68. ». 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/75 (416) Las razones por las que la Comisi(cid:243)n considera que la fijaci(cid:243)n de tarifas para los tramos terres- tres no es indispensable para preservar la estabi- lidad de las tarifas mar(cid:237)timas lograda por las conferencias mar(cid:237)timas aparecen recogidas en los considerandos 127 a 137 de la Decisi(cid:243)n FEFC, cuyos contenidos se resumen a continua- ci(cid:243)n: puesto por los miembros del TACA aparecen ya recogidas en los considerandos 329 a 377. Las razones dadas por la Comisi(cid:243)n en la Decisi(cid:243)n FEFC para rechazar el argumento de que la fija- ci(cid:243)n de precios para los servicios de carrier hau- lage es esencial para la preservaci(cid:243)n de la esta- bilidad que proporciona la fijaci(cid:243)n de precios para los servicios de transporte mar(cid:237)timo por parte de una conferencia son igualmente aplica- bles al TACA. a) la Comisi(cid:243)n considera que una conferencia proporciona estabilidad a las rutas a las que afecta mediante la fijaci(cid:243)n de un baremo uniforme que sirve como punto de referencia para el mercado. Los precios establecidos de este modo probablemente se mantendr(cid:237)an sin cambios durante un per(cid:237)odo de tiempo mayor de lo que lo har(cid:237)an si fuesen las com- pan˜ (cid:237)as de l(cid:237)nea individuales las que los fija- sen. Esta reducci(cid:243)n en las fluctuaciones de los precios que cabr(cid:237)a esperar en un mer- cado puede beneficiar a los cargadores al reducirse la incertidumbre sobre las condi- ciones comerciales futuras; b) no se ha demostrado que la fijaci(cid:243)n de pre- cios para el carrier haulage sea indispensable para preservar el «papel estabilizador» de las conferencias. En particular, no se ha demostrado que la fijaci(cid:243)n de precios para el carrier haulage sea esencial para mantener la disciplina de tarifas en el tramo mar(cid:237)timo, de la cual resulta la estabilidad, y que no haya una restrictiva de lograrlo; forma menos c) en este contexto, debe recordarse que confe- rencias como la FEFC no constituyen una excepci(cid:243)n a la regla general de que todos los carteles pueden «hacer trampas» o estable- cer descuentos en secreto en momentos en los que los miembros del cartel tienen capa- cidad disponible. Por ello, para mantener la estabilidad que supone el sistema de confe- rencias, es decir, servicios fiables a precios que no experimentan grandes fluctuaciones a corto plazo, no es necesario que la disci- plina sea absoluta. En particular, los des- cuentos competitivos no afectan a la estabili- dad a la que se refiere el Reglamento (CEE) no 4056/86, puesto que no se ha demostrado que tengan como resultado la ausencia de servicios fiables o de precios estables a lo largo de un per(cid:237)odo de tiempo. (418) En este contexto, cabe sen˜ alar que «no existe acuerdo entre las navieras de la Conferencia canadiense cuando operan a trave´s de la Cana- dian Gateway en lo que se refiere a los fletes aplicados a los cargamentos intermodales en Estados Unidos» porque «cualquier acuerdo sobre los fletes para los cargamentos intermoda- les en Estados Unidos entre los operadores de la Canadian Gateway no … quedar(cid:237)a protegido por la inmunidad antimonopolio de Estados Unidos» (123). Puede demostrarse, por tanto, que un acuerdo para fijar precios terrestres no es indispensable para la prestaci(cid:243)n en servicios multimodales que operan a trave´s de la Cana- dian Gateway. (419) Adema´ s, cabe hacer referencia al Informe de la Comisi(cid:243)n al Consejo relativo a la aplicaci(cid:243)n de las normas de competencia al transporte mar(cid:237)- timo, que, si bien reconoce el posible riesgo de que la prohibici(cid:243)n de fijaci(cid:243)n de precios terres- tres desestabilice el segmento mar(cid:237)timo de los servicios prestados por las conferencias, realiza tambie´n la afirmaci(cid:243)n siguiente: «EI mero hecho de que los armadores ofrez- can servicios de puerta a puerta o que deseen fijar los precios de dichos servicios para impedir que se rebajen los precios del segmento terrestre del trayecto no basta para justificar una excepci(cid:243)n [a la fijaci(cid:243)n de tarifas multimodales]. ». (420) Como sen˜ ala el Informe, los miembros de las conferencias mar(cid:237)timas generalmente subcontra- tan el trayecto terrestre de las operaciones de transporte multimodal a transportistas terres- tres. Las compan˜ (cid:237)as de l(cid:237)nea individuales gestio- (417) Las razones por las que la Comisi(cid:243)n no acepta la definici(cid:243)n del concepto de estabilidad pro- (123) Ve´ase el punto 11 de la respuesta al pliego de cargos. L 95/76 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 nan el transporte terrestre en nombre de los car- gadores sin la participaci(cid:243)n de las conferencias, con la excepci(cid:243)n del precio, que se basa en el baremo de la conferencia para el transporte terrestre. (421) El papel de las conferencias en relaci(cid:243)n con el transporte terrestre es, por tanto, diferente de su papel respecto al transporte mar(cid:237)timo. Mientras que las conferencias desempen˜ an un papel en la organizaci(cid:243)n de los servicios de transporte mar(cid:237)- timo prestados por sus miembros, no desempe- n˜ an papel alguno en la organizaci(cid:243)n de los ser- vicios de transporte terrestre prestados por sus miembros: se limitan a fijar los precios de dicho transporte. (422) El Informe de la Comisi(cid:243)n al Consejo subraya que la fijaci(cid:243)n del precio multimodal no mejora, por s(cid:237) sola, la calidad de los servicios prestados ni supone ninguna reducci(cid:243)n de costes. Por tanto, la exenci(cid:243)n individual s(cid:243)lo puede justifi- carse cuando la cooperaci(cid:243)n entre las compa- n˜ (cid:237)as de l(cid:237)nea suponga mejoras en los servicios y reducciones de costes. Adema´ s, la fijaci(cid:243)n de precios ha de ser indispensable para alcanzar estos objetivos. (423) El citado ana´ lisis de la Comisi(cid:243)n relativo a la aplicabilidad del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y del art(cid:237)culo 5 del Reglamento (CEE) no 1017/68 a los acuerdos sobre precios para los servicios de carrier haulage es igual- mente pertinente para la cuesti(cid:243)n de la aplicabi- lidad del apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE. (424) Por las razones expuestas anteriormente, la Comisi(cid:243)n considera que el acuerdo sobre pre- cios entre los miembros del TACA relativos a los servicios de transporte terrestre prestados a cargadores en el territorio de la Comunidad en combinaci(cid:243)n con otros servicios como parte de una operaci(cid:243)n de transporte multimodal para el transporte de mercanc(cid:237)as en contenedor entre Europa del Norte y Estados Unidos de Ame´rica no supone una mejora de la calidad de esos ser- vicios de transporte, ni proporciona a los carga- dores una parte justa de los beneficios resultan- tes, y contiene restricciones a la competencia que no son indispensables. Por lo tanto, no parece que se cumplan las condiciones estableci- das en el apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y en el art(cid:237)culo 5 del Reglamento (CEE) no 1017/68 ni las establecidas en el apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE. B. El European Inland Equipment Exchange Agreement (425) Los miembros del TACA argumentan que el European Inland Equipment Interchange Arran- gement (descrito ya anteriormente en los puntos 36 a 46), «solicita tambie´n, en la medida en que pueda no estar cubierto por la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as, la exenci(cid:243)n individual con arre- glo al apartado 3 del art(cid:237)culo 85 y, adema´ s, justifica la exenci(cid:243)n concedida a la Euro- pean Intermodal Authority [es decir, fijaci(cid:243)n de precios para los servicios de carrier hau- lage] con arreglo al apartado 3 del art(cid:237)culo 85». (426) Como ya se ha dicho, en este momento todav(cid:237)a no esta´ claro si el European Inland Equipment Interchange Agreement afecta a la competencia en un grado apreciable, y si es as(cid:237), en que´ medida lo hace. Por lo tanto, la presente Deci- si(cid:243)n no entra a considerar la cuesti(cid:243)n de si el apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y el apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE son aplicables al European Inland Equipment Inter- change Agreement. (427) La presente Decisi(cid:243)n s(cid:237) aborda, en cambio, el segundo de los argumentos presentados por los miembros del TACA relativo al European Inland Equipment la cuesti(cid:243)n de si este acuerdo justifica que se con- ceda una exenci(cid:243)n individual al acuerdo de los miembros del TACA para fijar los precios para servicios de carrier haulage. Interchange Agreement: (428) Los miembros del TACA argumentan que el acuerdo sobre tarifas multimodales constituye una parte integral y necesaria del «marco» en el que se lleva a cabo la cooperaci(cid:243)n en materia de transporte terrestre por parte de los miem- bros del TACA. La cooperaci(cid:243)n de los diecisiete miembros del TACA para fomentar y facilitar los intercambios de contenedores vac(cid:237)os hace posible que dichos intercambios tengan lugar a una escala impensable de otro modo. Debido al nu´ mero de transportistas a los que puede intere- sar, hay ma´ s posibilidades y mayores incentivos para que los intercambios tengan lugar, hay ma´ s oportunidades en un a´ mbito geogra´ fico mayor y una mayor posibilidad de que se produzca un «fit» o emparejamiento entre transportistas con de´ficit y transportistas con exceso de contenedo- res en un lugar concreto. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/77 (429) La Comisi(cid:243)n no considera que la introducci(cid:243)n de una forma limitada de intercambio de infor- maci(cid:243)n sobre la localizaci(cid:243)n de contenedores vac(cid:237)os sea raz(cid:243)n suficiente para revisar su ana´ li- sis sobre la posibilidad de exenci(cid:243)n para la fija- ci(cid:243)n de precios para los servicios de carrier hau- lage. El acuerdo s(cid:243)lo contempla el intercambio de informaci(cid:243)n sobre el lugar en el que se encuentran los contenedores vac(cid:237)os, pero no implica ninguna obligaci(cid:243)n, por parte de nin- guna compan˜ (cid:237)a, de hacer que el contenedor vac(cid:237)o este´ disponible para otra compan˜ (cid:237)a. Por s(cid:237) mismo, no supone ninguna contribuci(cid:243)n directa al ahorro de dinero o a la reducci(cid:243)n del nu´ mero de movimientos de contenedores vac(cid:237)os y los miembros no han demostrado hasta que´ punto facilitara´ que se produzcan intercambios bilate- rales de contenedores. (430) En particular, la Comisi(cid:243)n considera que la fija- ci(cid:243)n de precios para servicios de carrier haulage no es indispensable para los beneficios que se derivan del European Inland Equipment Inter- change Agreement, ni contribuye a que se pro- duzcan esos beneficios. Por lo tanto, la Comi- si(cid:243)n no considera que estos argumentos justifi- de de quen precios (124). exenci(cid:243)n fijaci(cid:243)n dicha la (431) No hay ninguna raz(cid:243)n para creer que la fijaci(cid:243)n de precios para el transporte terrestre este´ rela- cionada de manera alguna con el nuevo sistema de intercambio de contenedores. Resulta, por tanto, que la fijaci(cid:243)n de precios para el trans- porte terrestre no es indispensable para los acuerdos notificados, cuyo prop(cid:243)sito es el inter- cambio de informaci(cid:243)n sobre el lugar en el que se encuentran los contenedores vac(cid:237)os. En parti- cular, la ausencia de conexi(cid:243)n alguna entre el European Inland Equipment Interchange Agree- ment y la fijaci(cid:243)n de precios para el transporte terrestre se demuestra por el hecho de que los miembros del TACA, o bien acuerdan de forma intercambio de bilateral material, o bien aplican los acordados por el TACA per diems (ve´ase el considerando 43). En cualquier caso, cualquier compan˜ (cid:237)a que desee reducir costes y limitar los dan˜ os medioambien- tales tiene incentivo suficiente para participar en un acuerdo de ese tipo. los ca´ nones para el (432) No esta´ claro si todos los miembros del TACA participan realmente en el nuevo sistema, aun- instalaciones que e´ste consista solamente en un intercambio de informaci(cid:243)n. A diferencia de las propuestas concretas de conjuntas, nadie puede juzgar si el nuevo sistema tendra´ un impacto significativo. No hay nada que garan- tice que las compan˜ (cid:237)as mar(cid:237)timas hara´ n uso de la informaci(cid:243)n, o si, en el caso de que lo inten- ten, la otra compan˜ (cid:237)a hara´ que el contenedor vac(cid:237)o este´ disponible. (433) El otro argumento presentado por los miembros del TACA en relaci(cid:243)n con el cara´ cter indispen- sable de la fijaci(cid:243)n conjunta de precios para los trayectos terrestres es que «el acuerdo sobre tarifas multimodales es una parte integral y necesaria del “marco” en el que tiene lugar la cooperaci(cid:243)n entre los solicitantes». Este argu- mento no esta´ demostrado. Los miembros del TACA no han hecho ningu´ n intento por demos- trar que la fijaci(cid:243)n conjunta de precios es indis- pensable para el European Inland Equipment Interchange Agreement o para cualquier benefi- cio que pueda derivarse de e´l. (434) Estas opiniones sobre la naturaleza del nuevo sistema son confirmadas por los comentarios de Olav K Rakkenes, presidente del TACA y de Atlantic Container Line (ACL) recogidos en el nu´ mero de octubre de 1995 de American Ship- per: «Queda a discreci(cid:243)n de cada una de las compan˜ (cid:237)as navieras». (435) Tambie´n cabe mencionar los comentarios de G(cid:252)nter Casjens, miembro del comite´ ejecutivo de Hapag Lloyd (otro de los miembros del TACA), citado en el Journal of Commerce de 6 de diciembre de 1995 describiendo el European Inland Interchange Agreement como: Equipment «un acuerdo proprio de Mickey Mouse, un paso muy pequen˜ o en la direcci(cid:243)n correcta». (124) Para un ana´ lisis general de esta cuesti(cid:243)n, ve´anse los puntos 61 a 67 del Interim Report of the Multimodal Group, presentado al Comisario Van Miert el 6 de febrero de 1996 por un grupo de expertos independien- tes creado para estudiar ciertos aspectos de la fijaci(cid:243)n colectiva de precios para el transporte terrestre por parte de las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea. (436) Por lo tanto, la Comisi(cid:243)n no considera que el European Inland Equipment Interchange Agree- ment la concesi(cid:243)n individual al acuerdo celebrado por los miembros del TACA sobre fijaci(cid:243)n de precios para los servicios de carrier haulage. justifique L 95/78 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 C. El sistema «hub and spoke» (437) En virtud de los acuerdos el TACA sobre el transporte interior complementados por el sis- tema «hub and spoke», los miembros del TACA seguira´ n fijando los precios para todos los servi- cios de transporte interior prestados en condi- ciones de carrier haulage. Esto comprende: a) el movimiento por v(cid:237)a fe´rrea o fluvial entre el puerto y los tres nudos (hubs); b) el movimiento por carretera entre las ins- talaciones del nudo y del cargador; c) todas las operaciones de carriage haulage que no entran˜ an movimientos por v(cid:237)a fe´rrea o fluvial hacia o desde uno de los tres nudos (125). abarcar gran nu´ mero de movimientos por v(cid:237)a interior de contenedores mar(cid:237)timos en Francia y Alemania. No obstante, los miembros del TACA no han aportado pruebas de la trans- ferencia de un nu´ mero significativo de contene- dores del transporte por carretera al transporte por ferrocarril o mar(cid:237)timo, consecuencia del sis- tema «hub and spoke», ni de que existan planes concretos para ampliar su campo de aplicaci(cid:243)n. No han aportado pruebas para apoyar su afir- maci(cid:243)n de que no participara´ n o no podra´ n par- ticipar en el sistema «hub and spoke» si no se les permite fijar precios para sus operaciones de transporte interior realizadas fuera del sistema «hub and spoke». Por consiguiente, la Comisi(cid:243)n considera que no hay raz(cid:243)n para concluir que la aplicaci(cid:243)n del sistema «hub and spoke» justifica la autorizaci(cid:243)n de una excepci(cid:243)n a la pra´ ctica generalizada de los miembros del TACA de fijar precios para todas sus actividades de transporte interior (126). (438) La presente Decisi(cid:243)n no trata de los me´ritos del sistema «hub and spoke» propiamente dicho (descrito en los considerandos 47 a 59) ni exa- mina si la fijaci(cid:243)n de precios para la tarifa ba´ sica de nudo y para el movimiento de carre- tera entre las instalaciones del nudo y del carga- dor es indispensable para generar beneficios derivados de la aplicaci(cid:243)n de este sistema. (441) Finalmente, aunque es verdad que la existencia en el TACA de ciertas normas que discriminan el merchant haulage (ve´ase el considerando 33) tendr(cid:237)a un importante efecto negativo sobre la posibilidad de que se concediese una exenci(cid:243)n individual al TACA, no puede afirmarse que su eliminaci(cid:243)n total o parcial haga que las dema´ s restricciones a la competencia citadas en la pre- sente Decisi(cid:243)n sean menos censurables. (439) No obstante, los miembros del TACA conside- ran que la introducci(cid:243)n del sistema «hub and spoke» no s(cid:243)lo genera beneficios substanciales sino que la fijaci(cid:243)n colectiva de precios para todas sus actividades de transporte interior (tal como se establece en las tarifas de interior del TACA) resulta indispensable para la consecu- ci(cid:243)n de estos beneficios. Alegan que las reduc- ciones de precios efectuadas en aplicaci(cid:243)n del sistema «hub and spoke» son imprescindibles para el mantenimiento de sus competitividad frente al transporte por carretera, y que ello no podr(cid:237)a lograrse sin la cooperaci(cid:243)n y transparen- cia en la fijaci(cid:243)n de precios para el transporte interior consecuencia del acuerdo de los miem- bros del TACA de fijar precios para todo el ser- vicio de transporte interior prestado en el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del TACA. (440) Los miembros del TACA han facilitado porme- nores sobre el modo en que el sistema «hub and spoke» podr(cid:237)a, te(cid:243)ricamente, extenderse para XIX. CONTRATOS DE SERVICIOS: APLICACI(cid:211)N DEL APARTADO 1 DEL ART(cid:221)CULO 85 (442) Hasta 1996, los miembros del TACA ten(cid:237)an el acuerdo de no permitir los contratos individua- les de servicios (contratos de servicios entre un cargador y un transportista individual). Ade- ma´ s, todos los contratos conjuntos de servicios (contratos de servicios entre un cargador y alguno o todos los miembros de una conferen- cia) eran sometidos al examen y a la aprobaci(cid:243)n de los miembros del TACA en su conjunto (ve´ase el considerando 30). A pesar de los cam- bios introducidos en las normas del TACA, todos los contratos de servicios celebrados por los miembros del TACA (ya sea individual o colectivamente) siguen estando sujetos a las nor- mas acordadas por los miembros del TACA que (125) Hay que sen˜ alar que, tal como se indica ma´ s arriba, el sistema «hub and spoke» no comprende los movimien- tos por v(cid:237)a fe´rrea entre los puestos del Benelux y el nudo de Frankfurt/Mainz. (126) Este punto vista es coherente con la opini(cid:243)n expresada en el informe final del Grupo Multimodal presentado al Comisario Van Miert el 18 de noviembre de 1997. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/79 incluidos rigen las condiciones bajo las que pueden cele- brarse, [ve´anse las letras f) y g) del considerando 17, el conside- rando 29, la letra d) del considerando 31 y los considerandos 32 y 35]. sus contenidos (443) Los contratos individuales de servicios en los que s(cid:243)lo un transportista es parte y cuyas condi- ciones pueden ser negociadas libremente por las partes, no entran, en principio, en el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85. Los contratos conjuntos de servicios en los que par- ticipan dos o ma´ s transportistas pueden restrin- gir la competencia, entre otras cosas, cuando hay un acuerdo expreso o impl(cid:237)cito entre los transportistas en el sentido de no celebrar indi- vidualmente un contrato de servicios con ese cargador. Cabe inferir la existencia de este tipo de acuerdo cuando los transportistas en cuesti(cid:243)n manifiesten una pauta de actuaci(cid:243)n en la que sistema´ tica o repetidamente celebren contratos de servicios junto con otros transportistas en circunstancias en las cuales estar(cid:237)an capacitados para prestar los servicios solicitados con un con- trato individual. Al efectuar esta evaluaci(cid:243)n y determinar si el transportista estaba en condi- ciones de prestar los servicios en cuesti(cid:243)n por s(cid:237) solo, tambie´n hay que tener en cuenta otros convenios de cooperaci(cid:243)n en las rutas de que se trate como, por ejemplo, para fletar plazas de contenedores o para compartir buques. Tambie´n ser(cid:237)a pertinente saber si un transportista era parte en un contrato de servicios pero no realiz(cid:243) ningu´ n cargamento en virtud de ese contrato. (444) Come se indica en los considerandos 142, 143 y 144, en 1996 los antiguos miembros del comite´ de contratos del TAA realizaron en conjunto menos del 1 % (0,8 %) de los transportes tota- les del TACA en las rutas directas en virtud de contratos de servicios individuales. De cuarenta y seis contratos de servicios individuales cele- brados durante los seis primeros meses de 1996, Sea-Land celebr(cid:243) un contrato de servicios indi- vidual, al igual que Maersk y NYK, Nedlloyd celebr(cid:243) dos y P&O cinco de estos contratos; treinta y seis se celebraron con transportistas que no eran miembros del comite´ de contratos. Por otra parte, como se indica en los puntos 181 a 198, los miembros del TACA tienen extensos convenios para compartir buques y fle- tar plazas de contenedores en las rutas entre Europa del Norte y Estados Unidos y, por consi- guiente, esta´ n en condiciones de prestar indivi- dualmente una amplia gama de servicios mar(cid:237)ti- mos. (445) Por consiguiente, los contratos conjuntos de ser- vicios del tipo celebrado por los miembros del TACA entran en el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y del apartado 1 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE, puesto que tienen por objeto o efecto restringir la competencia respecto a los precios y otras condiciones contractuales entre competidores que prestan a los cargadores el mismo servicio en vez de ofrecerles un servicio nuevo. Los miembros del TACA no han aportado datos que demuestren que los contratos conjuntos de ser- vicios suponen beneficios adicionales para los cargadores en comparaci(cid:243)n con los servicios que podr(cid:237)an ofrecer las compan˜ (cid:237)as de l(cid:237)nea indi- viduales. (446) Cuando el servicio puede ser prestado por una compan˜ (cid:237)a naviera individual, en ausencia de un contrato conjunto de servicios los transportistas podr(cid:237)an ofrecer servicios adicionales como pue- den ser el aumento del per(cid:237)odo de almacena- miento gratuito, la extensi(cid:243)n del cre´dito y docu- mentaci(cid:243)n gratuita o descuentos en los servicios prestados en otras rutas (127). Los contratos con- juntos de servicios pueden, por tanto, ayudar a eliminar cualquier competencia que no sea en materia de precios. (447) El acuerdo entre los miembros del TACA para establecer restricciones sobre las condiciones bajo las que pueden celebrarse contratos indivi- duales de servicios tambie´n entra dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado y del apartado 1 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE puesto que su objeto o efecto es la restricci(cid:243)n de la competencia en precios y en otras condiciones contractuales. (448) Para los fines de este ana´ lisis, la Comisi(cid:243)n no considera necesario establecer una distinci(cid:243)n entre directrices vinculantes (es decir, las que los miembros acuerdan cumplir) y las directrices no vinculantes. El mero hecho de que, en ciertos casos, algunos de los miembros del TACA pue- dan no seguir las directrices no significa que los otros miembros del TACA no puedan predecir con un grado razonable de certidumbre la pol(cid:237)- tica que se seguira´ de forma general (128). Ade- ma´ s, la Comisi(cid:243)n esta´ de acuerdo con el ana´ lisis (127) «Como principio general, cualquier elemento de la oferta de un proveedor que tenga un valor econ(cid:243)mico a los ojos del cliente puede influir sobre su elecci(cid:243)n entre ofertas que compitan entre s(cid:237) y, por lo tanto, permitir que un proveedor obtenga, mediante la modificaci(cid:243)n de sus te´rminos, una ventaja competitiva». Butterworths Competition Law, II, p. 849. (128) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 22 de octubre de 1997, en los asuntos acumulados T-213/95 y T-18/96, SCK & FNK contra Comisi(cid:243)n (Recopilaci(cid:243)n 1997 p. II-1739) apartado 164. L 95/80 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 del Department of Transportation de Estados Unidos que considera que «es probable que esas directrices no se utilizar(cid:237)an para ofrecer tarifas inferiores u otros beneficios para los cargadores sino como medio para afectar de forma negativa a la acci(cid:243)n independiente de los miembros de la conferencia» (129). dos por los miembros del TACA constituyen pra´ cticas tradicionales de las conferencias mar(cid:237)- timas y, aunque el Reglamento no los menciona, deber(cid:237)a considerarse impl(cid:237)citamente que esta´ n exentos en virtud del Reglamento (CEE) no 4056/86. XX. CONTRATOS CONJUNTOS DE SERVICIOS: APLICACI(cid:211)N DEL APARTADO 3 DEL ART(cid:221)CULO 85 (449) La exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as para conferencias mar(cid:237)timas contemplada en el Reglamento (CEE) no 4056/86 no autoriza: a) contratos conjuntos de servicios; b) una prohibici(cid:243)n de los contratos individua- les de servicios o restricciones, ya sean vin- culantes o no vinculantes, a los contenidos de dichos contratos; c) una prohibici(cid:243)n de la acci(cid:243)n independiente en los contratos conjuntos de servicios. (450) Bajo una exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as, los miembros de una conferencia exenta preve´n ofrecer acuer- dos de fidelidad o tarifas por tiempo o volumen (u otras tarifas por volumen relacionadas) siem- pre que este´n disponibles para todos los carga- dores de manera uniforme (130). Dichas tarifas aparecen normalmente incluidas en los baremos de las conferencias mar(cid:237)timas. Cuando las com- pan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea que son miembros de una conferencia que disfruta de una exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as ofrecen servicios que son diferen- tes, desde un punto de vista material, a los pres- tados normalmente a los cargadores que pagan los baremos de la conferencia, pueden cobrar precios diferentes. A. Contratos conjuntos de servicios y el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as (451) Los miembros del TACA han argumentado que los contratos de servicios del tipo de los celebra- (129) Carta de Nancy E McFadden, Asesora Jur(cid:237)dica del Department of Transportation de los Estados Unidos, al Senador John McCain, presidente del Committee on Commerce, Science and Transportation del Senado de Estados Unidos, con fecha de 8 de octubre de 1997. (130) Esta Decisi(cid:243)n no entra a considerar la posible aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 86 a acuerdos de ese tipo que tengan por efecto significativo el establecimiento de obsta´ culos a la entrada en el mercado. (452) L(cid:243)gicamente, una implicaci(cid:243)n de este tipo s(cid:243)lo podr(cid:237)a producirse de una de las tres formas siguientes. En primer lugar, esos contratos de servicios podr(cid:237)an formar parte del baremo uni- forme o comu´ n y, por lo tanto, entrar dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86. En segundo lugar, podr(cid:237)an ser lo mismo que los acuerdos de fidelidad y podr(cid:237)an, por tanto, estar cubiertos por el art(cid:237)culo 5 del Reglamento (CEE) no 4056/86. En tercer lugar, podr(cid:237)a considerarse que el legislador debe haber tenido la intenci(cid:243)n de que los contratos de servicios del tipo de los celebrados por los miembros del TACA este´n cubiertos por la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as, puesto que, de otro modo, se reducir(cid:237)a el efecto u´ til del Reglamento. (453) Cada uno de estos puntos es err(cid:243)neo. Los pre- cios de los contratos de servicios no son tarifas del baremo y, de hecho, constituyen una forma de acuerdo entre cargadores y armadores total- mente diferente respecto a los acuerdos que se realizan sobre la base del baremo de una confe- rencia. Por esa y otras razones, los contratos de servicios son diferentes a los acuerdos de fideli- dad. No era la intenci(cid:243)n del legislador que los entrasen dentro del contratos de a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por catego- r(cid:237)as. servicios a) ¿Contienen los contratos de servicios del TACA fletes comunes o uniformes? (454) En respuesta a la pregunta de si los contratos conjuntos de servicios conllevan fletes «comunes o uniformes», los miembros del TACA han argumentado que contienen «ciertas tarifas o baremos» y que, por tanto, entran dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por catego- r(cid:237)as. Esta idea se desarrollaba en una carta diri- gida a la Comisi(cid:243)n con fecha de 3 mayo de 1995 de la manera siguiente: «En primer lugar, las condiciones estableci- das en el art(cid:237)culo 3 [del Reglamento (CEE) no 4056/86] afectan a los acuerdos entre los miembros de una conferencia mar(cid:237)tima para fijar las tarifas: no se hace distinci(cid:243)n alguna entre tarifa, contrato de lealtad, tarifas ajus- tadas segu´ n tiempo/volumen y contrato de 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/81 servicios. En segundo lugar, en la medida en que las tarifas de los contratos de servicios se desv(cid:237)an de las tarifas oficiales, el procedi- miento del contrato de servicios es aplicable a todos los miembros de TACA de la misma forma que lo es el procedimiento de la ini- ciativa independiente. En otras palabras, la fijaci(cid:243)n de las tarifas de los contratos de ser- vicios se corresponde con el concepto de “comu´ n o uniforme” segu´ n lo interpreta la Comisi(cid:243)n en su Decisi(cid:243)n relativa al TAA». (455) Esa interpretaci(cid:243)n no es razonable, por los motivos expuestos en el considerando 349 de la Decisi(cid:243)n TAA: «De acuerdo con la l(cid:237)nea argumental del TAA, todo acuerdo sobre precios entre com- pan˜ (cid:237)as navieras estar(cid:237)a exento, siempre y cuando se estableciera “en comu´ n” caracte- r(cid:237)stica evidente de todo tipo de acuerdos, y que las compan˜ (cid:237)as lo denominaran conferen- cia mar(cid:237)tima. Tal interpretaci(cid:243)n equivaldr(cid:237)a a considerar que el art(cid:237)culo 3 del Regla- mento (CEE) no 4056/86 establece una excepci(cid:243)n automa´ tica a la aplicaci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado, que se concede a todo tipo de acuerdos que pro- vean una cierta concertaci(cid:243)n sobre los pre- cios aplicables en el transporte mar(cid:237)timo. El mismo criterio que permite aplicar el apar- tado 1 del art(cid:237)culo 85 permitir(cid:237)a tambie´n de forma automa´ tica aplicar el art(cid:237)culo 3 del Reglamento. Tal interpretaci(cid:243)n es imposible, porque significar(cid:237)a que el art(cid:237)culo 3 es incompatible con lo dispuesto en el apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado, que limita la exenci(cid:243)n a un conjunto de circunstancias bien definidas, que no se cumplen en el caso que nos ocupa. ». (457) Aunque a todas las mercanc(cid:237)as de la misma des- cripci(cid:243)n o categor(cid:237)a se les aplica la misma tarifa de fletamiento especificada en el baremo (131), cuando el transporte se realiza en virtud de con- tratos de servicios la tarifa que se aplica no es la que figura en el baremo esta´ ndar publicado, sino que se determina ma´ s o menos ad hoc mediante un proceso de negociaci(cid:243)n entre el proveedor y el consumidor. El resultado de ese proceso de negociaci(cid:243)n es que los cargadores que cargan mercanc(cid:237)as de la misma descripci(cid:243)n no pagan necesariamente las mismas tarifas de contrato de servicios. Las tarifas de los contra- tos de servicios son distintas a las tarifas del baremo pero no difieren de manera uniforme. Esto significa que, aunque cada miembro del TACA cobre la misma tarifa a un cargador par- ticular, cargadores diferentes (de la misma cate- gor(cid:237)a de mercanc(cid:237)as) esta´ n pagando tarifas dife- rentes y no «fletes comunes o uniformes». (458) El art(cid:237)culo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86 exige que todas las mercanc(cid:237)as de la misma categor(cid:237)a viajen con la misma tarifa especificada en el baremo. Esto no es posible bajo los con- tratos de servicios porque, en teor(cid:237)a, los precios son el resultado de negociaciones individuales con el cargador. El apartado 326 de la Decisi(cid:243)n TAA dice lo siguiente: «En la letra b) del apartado 3 de su art(cid:237)culo 1, el Reglamento (CEE) no 4056/86 emplea los te´rminos “fletes comunes o uniformes”, con lo que se indica que los fletes previstos deben ser ide´nticos, para un mismo pro- ducto, entre todos los miembros de una con- ferencia» (cursiva an˜ adida). (459) Como puede comprobarse en los considerandos 120 y 121, las tarifas de tiempo o volumen for- man parte del baremo y son comunes o unifor- mes. (456) El mero hecho de contener un precio acordado por dos o ma´ s miembros de la conferencia no supone que los contratos de servicios este´n den- tro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de las exenciones por categor(cid:237)as. Para que se considere que existe un baremo comu´ n o unitario, los miembros de una conferencia no s(cid:243)lo tienen que aplicar pre- cios uniformes y comunes para cada compan˜ (cid:237)a, sino adema´ s aplicar esos precios uniformes y comunes para cada producto independiente- mente de cua´ l sea el cargador. El concepto de «comu´ n o uniforme» no s(cid:243)lo impide una estruc- tura de precios doble o mu´ ltiple entre los trans- portistas, sino que impide tambie´n que se esta- blezcan diferentes clases de cargadores. (460) Adema´ s del hecho de que los contratos de servi- cios contienen precios que no forman parte del baremo y que no son comunes o uniformes, cabe recordar que una proporci(cid:243)n significativa de los contratos de servicios de los miembros del TACA contienen una estructura de doble tarifa por la que los transportistas que antes eran miembros no estructurados del TAA cobran precios significativamente inferiores a los cobrados por transportistas que eran ante- riormente miembros estructurados del TAA. (131) Ve´anse los considerandos 322 y 323 de la Decisi(cid:243)n TAA. L 95/82 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (461) Contrariamente a lo que alegan los miembros del TACA, los acuerdos entre transportistas relativos a los precios a cobrar por los contratos de transporte no reciben el mismo tratamiento que la capacidad de los miembros de una confe- rencia exenta para adoptar una iniciativa inde- pendiente (independent action). La iniciativa independiente es el derecho de un miembro de una conferencia de alejarse del baremo de forma individual. Aunque se informa a los dema´ s miembros, no hay ningu´ n acuerdo entre ellos. En particular, no hay ningu´ n acuerdo para cobrar una tarifa diferente a las que figuran en el baremo. (462) Lo precios de los contratos de servicios, por tanto, ni son parte del baremo ni son comunes o uniformes. Por lo tanto, no entran dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 3 del Regla- mento (CEE) no 4056/86. b) Los contratos de servicios del TACA ¿ son lo mismo que los acuerdos de fidelidad? (463) El Reglamento (CEE) no 4056/86 menciona expresamente los acuerdos de fidelidad, en con- creto el apartado 2 del art(cid:237)culo 5 de dicho Reglamento contiene garant(cid:237)as detalladas para los cargadores. Los contratos de servicios no esta´ n cubiertos por estas disposiciones porque no se hace menci(cid:243)n expresa de los contratos de servicios y porque los contratos de servicios no conllevan ninguna obligaci(cid:243)n de fidelidad (en el sentido de «exclusividad») por parte del carga- dor. Los acuerdos de fidelidad estipulan que una porci(cid:243)n o porcentaje del cargamento de un car- gador la conferencia: dichos acuerdos esta´ n excluidos expresamente de la definici(cid:243)n de contrato de servicios de la legislaci(cid:243)n de los Estados Unidos. Adema´ s, no es razonable argumentar que los contratos de servicios esta´ n cubiertos por el art(cid:237)culo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86 sin la existencia de salvaguardas equivalentes a las que se apli- can a los contratos de servicios. sea transportado por c) ¿Cua´ l era la intenci(cid:243)n del legislador? (464) Los contratos conjuntos de servicios del tipo de los celebrados por los miembros del TACA no son una de las actividades tradicionales de las conferencias mar(cid:237)timas que han sido objeto de una exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as, ya que fueron introducidos despue´s de la entrada en vigor de la US Shipping Act de 1984. Adema´ s, las res- tricciones sobre la disponibilidad o contenidos de los contratos individuales de servicios no son objeto de una exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as y debe demostrarse que cumplen las condiciones del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y del apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE para que puedan acceder a una exenci(cid:243)n indivi- dual. (465) Los miembros del TACA han argumentado que los contratos del tipo de los celebrados por los miembros del TACA con los cargadores «han existido desde el comienzo mismo de la historia de la conferencia». Las pruebas que han presen- tado para demostrarlo (puntos 250 a 302 de la respuesta al pliego de cargos) no respaldan esta opini(cid:243)n. (466) En general, los miembros del TACA han inten- tado confundir dos conceptos distintos, el de los acuerdos de fidelidad y el de los contratos de transporte, describiendo el contrato por el que se concede una bonificaci(cid:243)n a cambio de fideli- dad a la conferencia como un acuerdo contrac- tual del tipo de los celebrados por los miembros del TACA. Por las razones expuestas en los con- siderandos 107 y 108 hay que diferenciar clara- mente entre acuerdos tarifarios y contratos de transporte. Casi todos los ejemplos en los que se basan los miembros del TACA son ejemplos de acuerdos de fidelidad. (467) Esto no quiere decir que los acuerdos tarifarios hayan desplazado completamente a los acuerdos contractuales. Resulta claro que, sin perjuicio de la virtual extinci(cid:243)n del contrato del trans- porte para cargas transportadas en el transporte de l(cid:237)nea como resultado de la introducci(cid:243)n del sistema de conferencias y la ubicuidad de los acuerdos tarifarios, ciertas cargas no han per- dido transportables de mediante contrato. Normalmente estas cargas pueden distinguirse de las cargas del transporte los de l(cid:237)nea por su taman˜ o: de este modo, gobiernos han podido enviar cargas a sus colo- nias mediante contratos, los consejos de expor- taci(cid:243)n monopol(cid:237)stica todav(cid:237)a consiguen firmar acuerdos contractuales para sus cargas y sus transportados project mediante contrato. condici(cid:243)n pueden cargo ser ser la (468) La explicaci(cid:243)n radica probablemente en el hecho de que dichas cargas, a diferencia de las cargas del transporte de l(cid:237)nea, no se transportan en pequen˜ as cantidades de manera regular. Son cargas que podr(cid:237)an ser transportadas como mer- canc(cid:237)as a granel y que son atra(cid:237)das al transporte de l(cid:237)nea mediante la oferta de precios especiales. E´ ste es otro ejemplo de discriminaci(cid:243)n de pre- cios, as(cid:237) como otro ejemplo de intercambiabili- 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/83 dad en un solo sentido tal y como se mencion(cid:243) anteriormente en los considerandos 66 a 71. B. Posibilidad de exenci(cid:243)n individual (469) Una de las alegaciones espec(cid:237)ficas de los miem- bros del TACA merece una clarificaci(cid:243)n. Los miembros del TACA han citado un memora´ n- dum que enviaron varios gobiernos al US Senate Subcommittee on Merchant Marine en 1981 como prueba para la propuesta de que «once de los actuales Estados miembros consideraron tan importante la necesidad de preservar la utiliza- ci(cid:243)n de los contratos de conferencia que escri- bieron al Gobierno de los Estados Unidos para expresar su apoyo a los mis- mos» (132). Esto ser(cid:237)a irrelevante incluso si no fuera por el hecho de que lo que alegan los miembros del TACA constituye una relaci(cid:243)n inexacta del asunto tratado en el citado memo- ra´ ndum. claramente service (470) El citado memora´ ndum habla de «acuerdos de servicios agree- conjuntos» («joint ments»). Los miembros del TACA alegan que esta expresi(cid:243)n se refer(cid:237)a a los contratos de con- ferencia para el transporte de un volumen espe- c(cid:237)fico de carga. De hecho, se desprende clara- mente, tanto del propio memora´ ndum como de las autoridades acade´micas, que en este con- texto la expresi(cid:243)n «acuerdo de servicios conjun- tos» se refiere a la prestaci(cid:243)n de un servicio conjunto como el que puede ofrecer un consor- cio de transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea. Como explica Daniel Marx, «los acuerdos de servicios conjuntos (…) son acuerdos entre compan˜ (cid:237)as navieras indepen- dientes que cooperan para prestar un servi- cio de transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea, o pue- den existir acuerdos entre armadores para que sus buques sean explotados en servicios de l(cid:237)nea por un agente de operaciones» (133). (472) Puede considerarse que los contratos de servi- cios proporcionan beneficios a los cargadores por dos razones principales (135). En primer lugar, la mejora de la calidad de la cadena de abastecimiento desde el fabricante al consumi- dor final constituye un elemento esencial de la mejora de la competitividad industrial: los fabri- cantes de la Comunidad han destacado con fre- cuencia la necesidad que tienen de servicios con- cebidos a la medida de sus necesidades. Ejem- plos de servicios especiales de ese tipo son (136): a) plazos l(cid:237)mite de notificaci(cid:243)n de las llegadas y recogidas de contenedores, b) manipulaci(cid:243)n de mercanc(cid:237)as peligrosas, c) cumplimiento de la norma ISO 9002 (ges- ti(cid:243)n de calidad), d) entrega «just-in-time» garantizada, e) suministro de equipamiento especial. (473) En segundo lugar, como el precio negociado se establece por adelantado y no fluctu´ a durante un per(cid:237)odo predeterminado de hasta varios an˜ os, los contratos de servicios pueden contri- buir a la estabilidad de los precios —si es eso lo que un cargador individual desea—. Esta clase de estabilidad tiene dos vertientes, ya que bene- ficia a los transportistas en per(cid:237)odos de ca(cid:237)da de tarifas (poca demanda y exceso de capacidad) y a los cargadores en per(cid:237)odos de subida de tarifas (mucha demanda y escasez de capacidad) (137). (471) Dichos acuerdos no tienen nada que ver con el tipo de contratos de servicios celebrados por los miembros del TACA. Por otra parte, es cierto que los Estados miembros han reconocido la importancia de los servicios prestados conjunta- mente y que la Comisi(cid:243)n adopt(cid:243) el Reglamento (CE) no 870/95 (134) por el que les concedi(cid:243) una exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as. (132) Ve´ase el punto 293 de la respuesta al pliego de cargos. (133) Daniel Marx, Jr. , International Shipping Cartels: A Study of Industrial Self-Regulation by Shipping Confe- rences, Princeton University Press. (134) DO L 89 de 21. 4. 1995, p. 7. (474) Los contratos de servicios tambie´n contribuyen a reducir los costes de bu´ squeda; los cargadores (135) El art(cid:237)culo 9 del Reglamento (CE) no 870/95 («Exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as de consorcios») demuestra la actitud positiva de la Comisi(cid:243)n hacia los acuerdos de servicios, pero no acepta que la fijaci(cid:243)n de precios sea necesaria para obtener esas ventajas. (136) Ve´ase tambie´n Brinkman-ship Ltd, «Contracts between Shippers and Shipping Conferences», febrero de 1996, p. 25. (137) Ve´ase Brinkman-ship Ltd, «Contracts between Shippers and Shipping Conferences», p. 26. L 95/84 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 no tienen que buscar espacio disponible en mer- cados con escasez de oferta y los transportistas no tienen que buscar clientes. Tanto cargadores como transportistas cuentan con una ayuda a la hora de tomar decisiones sobre la producci(cid:243)n futura. Deber(cid:237)a servir tambie´n para reducir la burocracia. (475) Los contratos de servicios pueden ofrecer tam- bie´n precios «todo incluido», eliminando de este modo la incertidumbre en lo que se refiere al nivel de recargos a imponer. Los recargos siguen siendo una de las principales quejas de los cargadores, pero las conferencias, a diferen- cia de suelen intentar excluirlos del a´ mbito de los contratos de servi- cios. independientes, los (476) El 30 de abril de 1997, John Clancey, director general presidente de Sea-Land, dej(cid:243) claro por que´ esos contratos eran tan importantes, «Los clientes del futuro exigira´ n una cadena de transporte continua e inteligente, una cadena de transporte que an˜ ada valor real, ya sea en te´rminos de reducci(cid:243)n de costes, mejora de la estrategia o ambos. Hoy en d(cid:237)a, los cargadores se enfrentan a una com- petencia ma´ s intensa y a un mayor grado de complejidad en sus empresas. El sector del transporte intermodal debe encontrar la manera de ayudar a nuestros clientes a ser ma´ s eficientes y productivos» (138). del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 era que, al prohi- bir la negociaci(cid:243)n comercial directa e individual entre los miembros estructurados del TAA y los cargadores y al obligar a los clientes a negociar los precios del transporte con la secretar(cid:237)a del TAA, tanto los de los antiguos miembros de las conferencias como los de las antiguas compa- n˜ (cid:237)as independientes, el TAA limitaba la posibili- dad de establecer relaciones directas de coopera- ci(cid:243)n o de asociaci(cid:243)n a medio a largo plazo entre proveedores y clientes. (479) En el punto 6. 3. 3 de la solicitud de exenci(cid:243)n, los miembros del TACA alegan: «Cualquier otra reducci(cid:243)n en el nivel de control de la fijaci(cid:243)n de precios en los con- tratos de servicios tendr(cid:237)a como resultado la incapacidad de las compan˜ (cid:237)as navieras para evitar tarifas cada vez ma´ s pr(cid:243)ximas a los costes incrementales, reduciendo as(cid:237) la renta- bilidad y, a la larga, afectando a la calidad del servicio. ». (480) Aunque los miembros del TACA alegaron que los acuerdos notificados constitu(cid:237)an el m(cid:237)nimo indispensable, posteriormente, el TACA ha sido modificado para suavizar el efecto restrictivo de las disposiciones relativas a los contratos de ser- vicios. No se ha hecho la afirmaci(cid:243)n correspon- diente de que esos nuevos acuerdos constituyen el m(cid:237)nimo indispensable. a) La prohibici(cid:243)n de contratos individuales de servicios (477) Aunque los miembros del TACA ya no proh(cid:237)ben los contratos individuales de servicios, resulta u´ til analizar si un acuerdo de ese tipo podr(cid:237)a ser objeto de exenci(cid:243)n tanto en relaci(cid:243)n con el comportamiento pasado como en el caso de que los miembros del TACA decidiesen, una vez ma´ s, acordar no ofrecer contratos individuales de servicios. (481) En contraste con las alegaciones hechas en la solicitud de exenci(cid:243)n, cabe recordar que, como parte de su acuerdo con la US Federal Maritime Commission, los miembros del TACA acuerdan eliminar la prohibici(cid:243)n de los contratos indivi- duales de servicios, eliminaci(cid:243)n que entra en vigor en 1996. Los miembros del TACA no han ofrecido ningu´ n dato que permita concluir que esta «reducci(cid:243)n del grado de control sobre la fijaci(cid:243)n de precios en los contratos de servicios» de cara´ cter voluntario haya tenido como conse- cuencia que los miembros del TACA sean inca- paces de evitar colapsos generales de precios. (478) La Comisi(cid:243)n concluy(cid:243) en la Decisi(cid:243)n TAA (en el considerando 410) que una de las razones por las que el TAA no reun(cid:237)a las condiciones (138) Nota de prensa de Sea-Land. (482) Cabe sen˜ alar tambie´n que no parece que los miembros del TACA este´n argumentando que, en ausencia de fuertes restricciones a la compe- tencia, los contratos de servicios caer(cid:237)an hacia los niveles de los costes marginales. Aunque es 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/85 posible que los precios de esos contratos cai- gan (139), no hay ningu´ n dato que permita con- cluir que todos los contratos de servicios ser(cid:237)an ofrecidos de manera rutinaria a precios iguales o cercanos al coste marginal. Adema´ s, la Comi- si(cid:243)n rechaz(cid:243) categ(cid:243)ricamente el argumento de que las tarifas puedan sufrir un colapso para aproximarse al coste marginal, y mucho menos que e´ste ser(cid:237)a el resultado probable de la elimi- naci(cid:243)n de la prohibici(cid:243)n de contratos individua- les de servicios. (483) En este contexto, es importante sen˜ alar que por oportunista que fuese el comportamiento de una compan˜ (cid:237)a naviera de l(cid:237)nea para conseguir venta- jas a corto plazo, no habr(cid:237)a ninguna explicaci(cid:243)n racional para el hecho de que dicha compan˜ (cid:237)a firmase un acuerdo de larga duraci(cid:243)n con un cargador a precios que no fuesen rentables de una u otra manera. (484) La importancia de los contratos de servicios es indiscutible. Los contratos de servicios constitu- yen el centro de la relaci(cid:243)n comercial entre los cargadores que necesitan servicios regulares y los armadores que pueden proporcionarlos. La prohibici(cid:243)n de los contratos de servicios acor- dada por los miembros del TACA con anteriori- dad a 1996 no cumpl(cid:237)a las condiciones del apar- tado 3 del art(cid:237)culo 85 por las razones siguien- tes: a) no permit(cid:237)a que los transportistas individua- les sacasen partido de sus circunstancias individuales; por ejemplo, los transportistas individuales podr(cid:237)an utilizar los contratos de servicios para reducir los costes de redistri- buci(cid:243)n; b) puede haber obstaculizado el desarrollo de entre relaciones comerciales prolongadas cargadores y armadores individuales; c) puede haber reducido el nivel de servicio en el del proporcionado hasta situarse miembro ma´ s ineficaz de la conferencia; (139) Ve´ase Paul S. Clyde y James D. Reitzes, «The Effective- ness of Collusion under Antitrust Immunity — The Case of Liner Shipping Conferences», Bureau of Econo- mics Staff Report, Federal Trade Commission, diciembre de 1995: «no hemos observado unos fletes significativa- mente menores en las rutas en donde los miembros de la conferencia tienen libertad para negociar contratos de servicios con los cargadores». d) puede haber inhibido el desarrollo de nuevos servicios de transporte con valor an˜ adido; contractuales e) puede haber obstaculizado la negociaci(cid:243)n de te´rminos que podr(cid:237)an beneficiar a los cargadores, como la negociaci(cid:243)n de mayores l(cid:237)mites de responsa- bilidad por las mercanc(cid:237)as dan˜ adas o de las indemnizaciones por dan˜ os y perjuicios; espec(cid:237)ficos f) imped(cid:237)a la negociaci(cid:243)n de contratos globales de servicios (140). (485) En contra de las afirmaciones realizadas por los miembros del TACA en la solicitud de exenci(cid:243)n, la prohibici(cid:243)n de los contratos individuales de servicios no era indispensable, como lo demues- tra el hecho de que los miembros del TACA aceptasen eliminar esta restricci(cid:243)n de la compe- tencia ante el requerimiento de la FMC (ve´ase el considerando 32). (486) Por las razones expuestas ma´ s arriba, la Comi- si(cid:243)n considera que la prohibici(cid:243)n de los contra- tos individuales de servicios ni contribuy(cid:243) a la productividad de las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea ni foment(cid:243) el progreso te´cnico o econ(cid:243)- mico. Adema´ s, no permiti(cid:243) que los cargadores recibieran una parte razonable de los beneficios que resultaban de esa prohibici(cid:243)n y, en cual- quier caso, se ha demostrado que no era indis- pensable. Por tanto, la Comisi(cid:243)n no considera que el acuerdo de los miembros del TACA para no celebrar contratos individuales de servicios cumpla las condiciones del apartado 3 del art(cid:237)- culo 85. b) Otras restricciones sobre los contratos de servicios (487) Las diversas restricciones sobre los contenidos de los contratos de servicios (restricciones relati- vas a la duraci(cid:243)n, prohibiciones de cla´ usulas de contingencia y contratos mu´ ltiples, obligaciones relativas a la no confidencialidad, acuerdo sobre el nivel de indemnizaciones por dan˜ os y perjui- cios) pretenden restringir la competencia entre los miembros del TACA y tampoco pueden ser objeto de exenci(cid:243)n individual. (140) Esto resulta de especial importancia para los cargadores «aventajados»: gran volumen (1 000 TEU o ma´ s al an˜ o), cobertura global (tres rutas principales adema´ s de otras) y necesidad de servicios con valor an˜ adido (alma- cenamiento, etiquetado, etc. ). L 95/86 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (488) Por las razones expuestas ma´ s adelante, la Comisi(cid:243)n considera que no se cumplen las con- diciones del apartado 3 del art(cid:237)culo 85. Adema´ s, los miembros del TACA no han dado ninguna raz(cid:243)n por la que estas disposiciones podr(cid:237)an ser objeto de exenci(cid:243)n. Cla´ usulas de contingencia (489) Las cla´ usulas de contingencia [ve´ase la letra g) del considerando 17] pueden proporcionar importantes beneficios a los cargadores. El informe ACCOS (141) de abril de 1992, a partir de un ana´ lisis de David Butz, llega a la conclu- si(cid:243)n de que: «Si los cargadores esta´ n dispuestos a pagar por la garant(cid:237)a de una tarifa ma´ xima, la adi- ci(cid:243)n de las cla´ usulas de “cumplir o liberar” y del “cliente ma´ s de´bil” puede aumentar los ingresos y el volumen de carga. ». El propio Butz lleg(cid:243) a la conclusi(cid:243)n de que dichas efectiva- mente, a los productores ma´ s de´biles y a los car- gadores ma´ s de´biles, y afirm(cid:243) que: beneficiaban, disposiciones dablemente la competencia y parece ir clara- mente en contra de la estabilidad de precios. Los miembros del TACA han alegado que la prohibici(cid:243)n sobre contratos de servicios de mayor duraci(cid:243)n produce «eficacia administra- tiva» y que sin la prohibici(cid:243)n algunos cargado- sufrir(cid:237)an «desventajas competitivas» (142), res pero no han aportado detalles sobre la cuant(cid:237)a de estos beneficios ni sobre que´ parte de los beneficios recibir(cid:237)an los cargadores. (492) No se han dado explicaciones suficientes sobre las razones por las que esta prohibici(cid:243)n cumpli- r(cid:237)a las condiciones de la exenci(cid:243)n y la Comisi(cid:243)n no puede apreciar ningu´ n beneficio para los usuarios ni, cuando menos, una parte razonable de los beneficios obtenidos por los armadores. Por tanto, la Comisi(cid:243)n concluye que no se cum- plen las condiciones del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE ni las condiciones del apar- tado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE en lo que respecta a la prohibici(cid:243)n de contratos de servicios de una duraci(cid:243)n de uno o ma´ s an˜ os. «En pocas palabras, las cla´ usulas del carga- dor ma´ s de´bil sirven como (cid:237)ndices de precios flexibles y eficientes al asegurar que las con- diciones establecidas en el contrato A [car- gador] con el transportista X se ajusten a las nuevas condiciones de mercado reflejadas en las futuras tarifas oficiales. ». (490) Como se sen˜ al(cid:243) anteriormente, los miembros del TACA no han presentado ningu´ n argumento sobre c(cid:243)mo y por que´ una prohibici(cid:243)n de las cla´ usulas de contingencia pueden cumplir las condiciones para la aplicaci(cid:243)n del apartado 3 del art(cid:237)culo 85. La Comisi(cid:243)n considera que es probable que dichas cla´ usulas beneficien a algu- nos cargadores, mientras que su prohibici(cid:243)n no supondr(cid:237)a ningu´ n beneficio para los cargadores. Del mismo modo, la Comisi(cid:243)n considera que la prohibici(cid:243)n de las cla´ usulas de contingencia no cumple las condiciones del apartado 3 del art(cid:237)- culo 85. Prohibici(cid:243)n de contratos de duraci(cid:243)n superior a un an˜ o (491) La prohibici(cid:243)n de contratos de servicios de duraci(cid:243)n superior a un an˜ o (que posteriormente pas(cid:243) a dos an˜ os y despue´s a tres) restringe indu- Prohibici(cid:243)n de contratos mu´ ltiples (493) Los miembros del TACA han acordado no cele- brar ma´ s de un contrato a la vez con un mismo cargador. El efecto de este acuerdo es que el miembro del TACA que sea miembro de un contrato conjunto de servicios no puede cele- brar un contrato individual y viceversa. A la Comisi(cid:243)n no se le ha dado ninguna buena raz(cid:243)n por la que una compan˜ (cid:237)a de l(cid:237)nea individual no pueda ser libre de celebrar un contrato indivi- dual por una determinada cantidad m(cid:237)nima y participar en un contrato conjunto por otra can- tidad m(cid:237)nima (en la medida en que la celebra- ci(cid:243)n del contrato conjunto sea conforme al Derecho comunitario). contratos de (494) Es probable que el objetivo de la prohibici(cid:243)n de los contratos mu´ ltiples sea fomentar la celebra- ci(cid:243)n de servicios del TACA mediante la prohibici(cid:243)n de que las compan˜ (cid:237)as de l(cid:237)nea celebren contratos individuales de servi- cios. E´ sta no es una raz(cid:243)n suficiente para res- tringir la competencia de una forma tan impor- tante. Los contratos individuales de servicios pueden ser extremadamente importantes para los cargadores individuales, y la Comisi(cid:243)n cree (141) Advisory Commission on Conferences in Ocean Ship- (142) Ve´ase la (primera) carta de Lovel White Durrant a la ping de Estados Unidos. Comisi(cid:243)n con fecha de 3 de mayo de 1995 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/87 que no se debe impedir que las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea los celebren. Por lo tanto, la Comisi(cid:243)n considera que esta restricci(cid:243)n sobre los contratos de servicios no cumple las condi- ciones del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tra- tado CE y del apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE. c) Estimaci(cid:243)n de dan˜ os y perjuicios (495) Los miembros del TACA tienen un acuerdo sobre el nivel de las cla´ usulas de indemnizaci(cid:243)n por dan˜ os y perjuicios incluidas en los contratos de servicios celebrados por los miembros del TACA y han tratado de justificar el acuerdo relativo a la cantidad en concepto de indemni- zaci(cid:243)n por dan˜ os y perjuicios a incluir en los contratos de servicios mediante la legislaci(cid:243)n de Estados Unidos (143). La Comisi(cid:243)n no es de la opini(cid:243)n de que la legislaci(cid:243)n norteamericana exija que los contratos de servicios contengan cla´ usulas sobre la indemnizaci(cid:243)n para dan˜ os y perjuicios (144), y mucho menos que la legisla- ci(cid:243)n norteamericana especifique que´ nivel debe fijarse para las que se incluyan. Ante la ausencia de una justificaci(cid:243)n, la Comisi(cid:243)n concluye que el acuerdo sobre el nivel de la indemnizaci(cid:243)n por dan˜ os y perjuicios a incluir en los contratos de servicios no cumple las condiciones del apar- tado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE ni las del apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE. Confidencialidad de los contratos de servicios (496) Los miembros del TACA actualmente exigen la revelaci(cid:243)n a los dema´ s miembros de los te´rmi- nos de todos los contratos de servicios de los que sean parte y que esta informaci(cid:243)n este´ a dis- posici(cid:243)n de los transportistas que se hacen miembros del TACA (ve´ase el considerando 229). (497) La Comisi(cid:243)n considera que la cadena de abaste- cimiento desde el fabricante hasta el consumi- (143) Ve´ase la (primera) carta de LWD a la Comisi(cid:243)n, con fecha de 3 de mayo de 1995: «Esta disposici(cid:243)n referente a la indemnizaci(cid:243)n por dan˜ os y perjuicios refleja el requisito del marco legislativo de Estados Unidos de cumplir los compromisos de carga/valor m(cid:237)nimos [ve´ase el punto 514. 17. d) 7). vii) del apartado 46 del Regla- mento de la FMC, en donde se establece que “la condi- ci(cid:243)n obligatoria no 7 debera´ incluir la indemnizaci(cid:243)n por dan˜ os y perjuicios en caso de incumplimiento”)». (144) Ve´ase el punto 21 de la secci(cid:243)n 3 de la US Shipping Act de 1984: «… el contrato puede tambie´n incluir disposi- ciones en caso de incumplimiento por cualquiera de las partes» y la letra c) de la secci(cid:243)n 3: «Las condiciones esenciales deben incluir … la indemnizaci(cid:243)n por dan˜ os y perjuicios en caso de incumplimiento cuando pro- ceda» (cursiva an˜ adida). dor esta´ en la base de la competitividad indus- trial. Una forma en la que puede lograrse una mejora en la cadena de abastecimiento es mediante la discusi(cid:243)n directa entre los cargado- res y los armadores sobre las necesidades de transporte de los primeros. Los puntos de esa negociaci(cid:243)n deber(cid:237)an ser confidenciales, a no ser que ambas partes deseasen lo contrario. En lo que respecta al cargador, es normal que e´ste trate de obtener una ventaja sobre sus competi- dores mejorando su cadena de abastecimiento. En cuanto al armador, es normal que trate de obtener beneficios del hecho de haber invertido tiempo y esfuerzos en proporcionar un servicio disen˜ ado a la medida de un cliente determi- nado. (498) Por lo tanto, la Comisi(cid:243)n no considera que un acuerdo para revelar la existencia de un con- trato individual de servicios o, a fortiori, los te´r- minos de dicho contrato a las compan˜ (cid:237)as navie- ras que no son parte del contrato cumpla las condiciones del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y del apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE. (499) Este ana´ lisis parece estar respaldado por, al menos, dos miembros del TACA, Maersk y Sea- Land. El 3 abril de 1997 Maersk escribi(cid:243) al Sur- face Transportation and Merchant Marine Sub- committee del Senado de Estados Unidos para apoyar claramente el derecho de «los transportistas y cargadores a celebrar individualmente contratos de servicios y a mantener estos contratos en un a´ mbito con- fidencial». Maersk an˜ adi(cid:243): «Con respecto a nuestra asociaci(cid:243)n global con Sea-Land, es especialmente importante que Maersk y Sea-Land tengan la posibili- dad de firmar contratos conjuntos con nues- tros principales cargadores. » Prohibici(cid:243)n de la IA en contratos de servicios (500) Los miembros del TACA proh(cid:237)ben actualmente la independent action en contratos de servicios y, sin embargo, no han dado razones por las que esta prohibici(cid:243)n pueda cumplir las condi- ciones para la exenci(cid:243)n. A este respecto, cabe sen˜ alar que, en el pasado, las conferencias mar(cid:237)- timas han permitido la acci(cid:243)n independiente (ve´ase el considerando 126). L 95/88 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (501) Dada la existencia de independent action en las tarifas de la conferencia (incluso con la limita- ci(cid:243)n con que la ejercen los miembros del TACA), la prohibici(cid:243)n de emprender acci(cid:243)n independiente en contratos de servicios no pare- cer(cid:237)a indispensable, especialmente a la vista del hecho de que en el pasado algunas conferencias en rutas norteamericanas han permitido la inde- pendent action en contratos de servicios. Por otro lado, esta prohibici(cid:243)n no aporta beneficios a los consumidores. Por otro lado, esta prohibi- ci(cid:243)n no aporta beneficios a los consumidores. Por lo tanto, la Comisi(cid:243)n no considera que esta prohibici(cid:243)n cumpla las condiciones del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE ni las condicio- nes del apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE. Conclusiones celebrados por (502) Por las razones expuestas ma´ s arriba, la Comi- si(cid:243)n considera que el establecimiento de restric- ciones sobre los contenidos de los contratos de servicios los miembros del TACA no contribuye a la productividad de las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea participantes ni fomenta el progreso te´cnico o econ(cid:243)mico. Ade- ma´ s, no permite que los cargadores reciban una parte razonable de los beneficios resultantes y, en cualquier caso, no se ha demostrado que sea indispensable. Por lo tanto, la Comisi(cid:243)n consi- dera que el acuerdo entre los miembros del TACA para establecer restricciones a los conte- nidos de los contratos de servicios celebrados por los miembros del TACA no cumple las con- diciones del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tra- tado ni las del apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE. XXI. CONTRATOS DE SERVICIOS Y FIJACI(cid:211)N DE PRECIOS EN LOS TRAYECTOS TERRESTRES (503) La fijaci(cid:243)n de precios para los servicios de carrier haulage realizada en virtud de los te´rmi- nos de un contrato de servicios no entra dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as contenida en el Reglamento (CEE) no 4056/86 por las mismas razones por las que la fijaci(cid:243)n de baremos para los segmentos terres- tres no puede acogerse a una exenci(cid:243)n por cate- gor(cid:237)as. XXII. REMUNERACI(cid:211)N DEL TRANSITARIO A. Aplicaci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 al Acuerdo para fijar las comisiones a pagar al transitario (505) Los miembros del TACA acuerdan las cantida- des, niveles o tarifas de la remuneraci(cid:243)n de corredores y transitarios, los te´rminos y condi- ciones del pago de esas sumas y la designaci(cid:243)n de las personas elegibles para actuar como corredores (ve´ase el considerando 19). Este acuerdo impide, restringe o falsea la competen- cia tanto entre los miembros del TACA como entre los transitarios y otros intermediarios. Por lo tanto, entra dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado y del apartado 1 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE. Los miembros del TACA reconocen en el punto 326 de su respuesta que un acuerdo para fijar los niveles ma´ ximos de las comisiones de los transitarios tiene como resultado la reducci(cid:243)n de la competencia en la prestaci(cid:243)n de servicios mar(cid:237)timos por parte de los miembros de ese acuerdo. (506) Resulta claro que el tema de la remuneraci(cid:243)n de los transitarios (en particular el acuerdo de los miembros del TACA para fijar niveles ma´ ximos para las comisiones de los transitarios) s(cid:243)lo afecta a la segunda de las funciones de los tran- sitarios, tratados anteriormente en los conside- randos 158 a 164, es decir, cuando el transitario actu´ a como agente y no como principal. (507) En principio, los servicios prestados por dichos intermediarios no son servicios de transporte y, por lo tanto, un acuerdo para fijar al precio a pagar por dichos servicios entra dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del Reglamento no 17 (en el caso de que alguna parte de dichos servicios no entre en el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del Regla- mento no 17, sino en el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de alguno de los Reglamentos sobre transporte, al adoptar esta Decisi(cid:243)n la Comisi(cid:243)n ha respetado todas las exigencias sobre procedimiento que se derivan de los Reglamentos apropiados. En cualquier caso, el ana´ lisis en el marco de los Reglamentos de transporte es ide´ntico al ana´ lisis en el marco del Reglamento no 17). (504) Por u´ ltimo, la fijaci(cid:243)n de precios para los servi- cios de carrier haulage ofrecidos a trave´s de un contrato de servicios no puede acogerse a una exenci(cid:243)n individual por las mismas razones por las que tampoco puede hacerlo la fijaci(cid:243)n de baremos para los trayectos terrestres. (508) Las razones por las que es probable que el acuerdo para fijar niveles ma´ ximos de remune- raci(cid:243)n de los transitarios tenga el efecto reque- rido sobre el comercio entre Estados miembros ya han sido tratadas en el considerando 395. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/89 B. Aplicaci(cid:243)n del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 al Acuerdo para fijar las comisiones de los transitarios a) Aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as (509) El art(cid:237)culo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86 se refiere a la fijaci(cid:243)n de los precios y de las condiciones del transporte, es decir, los te´rminos bajo los que los servicios de transporte mar(cid:237)- timo se venden a los cargadores. No cubre expresamente, ni se han presentado argumentos que apoyen la idea de que lo haga impl(cid:237)cita- mente, un acuerdo para fijar los te´rminos bajo los cuales se remunera a los transitarios o a otros intermediarios por la prestaci(cid:243)n de servi- cios intermediarios a los miembros de una con- ferencia. (510) Es probable que la fijaci(cid:243)n de niveles ma´ ximos de remuneraci(cid:243)n de los transitarios elimine la competencia entre los miembros del TACA para atraer a dichos intermediarios ofrecie´ndoles mayores comisiones. Es probable que el efecto sobre la competencia sea especialmente impor- tante en pa(cid:237)ses en los que la proporci(cid:243)n de negocios realizados a trave´s de los intermedia- rios sea significativa. Tambie´n restringe la com- petencia entre intermediarios, ya que se reduce el incentivo para proporcionar un mejor servicio que los competidores. No puede considerarse que dicha restricci(cid:243)n entre dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as o que sea un acuerdo te´cnico que entre dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 3 del Regla- mento (CEE) no 1017/68. (511) Aunque el acuerdo para fijar niveles ma´ ximos de remuneraci(cid:243)n de los transitarios ha sido con- cebido para que tenga un efecto sobre los pre- cios mediante la reducci(cid:243)n o eliminaci(cid:243)n de la competencia, no puede decirse que tenga por objeto fijar las tarifas y las condiciones de trans- porte. Si lo contrario fuese verdad y el hecho de que un acuerdo que tuviese un efecto sobre los precios significase que su objeto fuese la fijaci(cid:243)n de esos precios, la consecuencia resultante ser(cid:237)a que todo acuerdo entre los miembros del TACA que entrase dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado entrar(cid:237)a automa´ ticamente dentro del a´ mbito de aplica- ci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as. Dicha inter- pretaci(cid:243)n ser(cid:237)a fundamentalmente contradicto- ria con el principio general de que el a´ mbito de las exenciones por categor(cid:237)as debe ser interpre- tado de manera estricta. b) Posibilidad de exenci(cid:243)n individual (512) Los miembros del TACA no han aportado argu- mentos que justifiquen el establecimiento de niveles ma´ ximos de remuneraci(cid:243)n de los transi- tarios. Han argumentado u´ nicamente que las conferencias que operan en las rutas entre el norte del Europa y los Estados Unidos han fijado «los niveles de comisiones a pagar a los transitarios europeos (excepto brita´ nicos e irlan- deses) en el tra´ fico en sentido este-oeste» desde comienzos del decenio de 1970. Han argumen- tado tambie´n que otras conferencias, no especi- ficadas, han fijado dichos precios desde los ini- cios del siglo veinte. (513) La Comisi(cid:243)n considera que una pra´ ctica de ese tipo esta´ dirigida a restringir la competencia entre los miembros del TACA y es prohable que la competencia la restrinja. De este modo, puede verse negativamente afectada en lo que respecta a la demanda de servicios que los tran- sitarios prestan a los miembros del TACA. Esta circunstancia puede privar a los usuarios de los beneficios que resultar(cid:237)an de la competencia entre los miembros del TACA. (514) Puede tambie´n impedir la competencia entre transitarios y desincentivar la mejora de la cali- dad de los servicios prestados por los transita- rios, que pueden verse impulsados a concen- trarse en el volumen y no en la calidad del servi- cio. Por lo tanto, la competencia puede verse tambie´n seriamente afectada por el lado de la oferta. (515) La Comisi(cid:243)n no considera que la eliminaci(cid:243)n de los niveles ma´ ximos en las comisiones de los transitarios (junto con la de las otras restriccio- nes descritas ma´ s arriba) conduzca a precios globales ma´ s elevados y, por tanto, justifique la restricci(cid:243)n de la competencia. En cualquier caso, e´ste es un argumento que podr(cid:237)a invocarse para todos los acuerdos de fijaci(cid:243)n de precios por el lado de la demanda. Para lograr una dis- tribuci(cid:243)n (cid:243)ptima, los precios deber(cid:237)an reflejar el valor econ(cid:243)mico real de los productos y servi- cios determinado por los compradores indivi- duales. (516) Si el coste de utilizaci(cid:243)n por parte de los carga- dores de los servicios de los transitarios se ele- vase demasiado probablemente pasar(cid:237)an ra´ pida- mente a negociar directamente con el transpor- tista. En cambio, si se percibe al transitario como alguien capaz de aportar valor an˜ adido, no hay raz(cid:243)n por la que esto no deba reflejarse en precios ma´ s altos. A este respecto, los transi- L 95/90 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 tarios esta´ n en la misma posici(cid:243)n que muchos otros intermediarios: si el coste de pagar por el intermediario se hace demasiado elevado, el consumidor busca otros cauces de distribuci(cid:243)n como puede ser comprar directamente al pro- veedor. (517) Estos elementos demuestran que el acuerdo para fijar niveles ma´ ximos de remuneraci(cid:243)n de los transitarios no mejora ni la producci(cid:243)n ni la distribuci(cid:243)n de los servicios en cuesti(cid:243)n. Ade- ma´ s, no proporciona beneficios a los consumi- dores. Finalmente, el hecho de que los miem- bros del TACA no paguen comisiones a los transitarios en el Reino Unido y en Irlanda sugiere que un acuerdo para fijar los niveles ma´ ximos de las comisiones no es indispensable. (518) Por lo tanto, la Comisi(cid:243)n no considera que al acuerdo entre los miembros del TACA para fijar los niveles o tarifas de corretaje y de remunera- ci(cid:243)n de los transitarios, los te´rminos y condicio- nes para el pago de dichas sumas y la designa- ci(cid:243)n de las personas elegibles para actuar como corredores cumpla las condiciones del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y del apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE. XXIII. VALORACI(cid:211)N CON ARREGLO AL ART(cid:221)CULO 86 A. Mercado de referencia (519) El mercado de referencia de los servicios de transporte mar(cid:237)timo ya se ha descrito en los considerandos 60 a 75. El mercado geogra´ fico es la zona de comercializaci(cid:243)n de los servicios de transporte mar(cid:237)timo definidos ma´ s arriba, es decir, en este caso el constituido por las zonas de atracci(cid:243)n de los puertos del norte de Europa. Dicho mercado es coherente con el a´ mbito del baremo de transporte terrestre del TACA y constituye una parte sustancial del mercado comu´ n. B. Posici(cid:243)n dominante colectiva (520) La primera cuesti(cid:243)n que se plantea es si los miembros del TACA pueden tener en conjunto una posici(cid:243)n dominante y la segunda cuesti(cid:243)n es si disfrutan de hecho de una posici(cid:243)n domi- nante colectiva en el mercado geogra´ fico en cuesti(cid:243)n para la prestaci(cid:243)n de los servicios de anterior- transporte mar(cid:237)timo mente. considerados a) V(cid:237)nculos econ(cid:243)micos (521) Conforme a la jurisprudencia, el art(cid:237)culo 86 puede aplicarse a situaciones en las que cierto nu´ mero de empresas independientes mantienen el En Societa` en conjunto una posici(cid:243)n dominante en el mer- cado de referencia, a condici(cid:243)n de que estas empresas este´n unidas por v(cid:237)nculos econ(cid:243)mi- cos (145). Italiana asunto Vetro (146), el Tribunal de Primera Instancia se refiri(cid:243) espec(cid:237)ficamente a las conferencias mar(cid:237)ti- mas de l(cid:237)nea como un ejemplo de acuerdos entre entidades econ(cid:243)micamente independientes que hac(cid:237)an posible que se estableciesen unos v(cid:237)nculos econ(cid:243)micos que pueden proporcionar a esas entidades de manera conjunta una posici(cid:243)n dominante respecto a otros operadores del mismo mercado y encontr(cid:243) respaldo a dicha conclusi(cid:243)n en la redacci(cid:243)n del art(cid:237)culo 8 del Reglamento (CEE) no 4056/86. El principio fue confirmado en el asunto CEWAL (147), en el que se aplic(cid:243) expresamente a las conferencias mar(cid:237)- timas de l(cid:237)nea. (522) Cabe destacar que el Tribunal de Primera Ins- tancia no adopt(cid:243) la prueba sugerida por el Reino Unido, que actuaba como tercerista, de que era necesario encontrar v(cid:237)nculos institucio- nales entre las empresas ana´ logas a las existen- tes entre empresa matriz y subsidiaria (148). De esta forma queda claro que la existencia conti- nuada de un posible grado de competencia entre los miembros no basta para que se pueda des- cartar el descubrimiento de una posici(cid:243)n domi- nante colectiva. (523) En el asunto CEWAL, el Tribunal de Primera Instancia examin(cid:243) los v(cid:237)nculos econ(cid:243)micos que exist(cid:237)an entre los miembros de la conferencia CEWAL que justificaban que la posible existen- cia de una posici(cid:243)n dominante de sus miembros deb(cid:237)a evaluarse colectivamente (149). El Tribunal de Primera Instancia se refiri(cid:243) espec(cid:237)ficamente al hecho de que la conferencia proporcionaba un marco para varios comite´s a los que pertene- c(cid:237)an los miembros de la conferencia, como el Za(cid:239)re Pool Committee y el Special Fighting Committee. (524) El Tribunal de Primera Instancia tambie´n se refiri(cid:243) a la intenci(cid:243)n de definir y aplicar tarifas de fletamiento uniformes y otras condiciones comunes de transporte, lo que supon(cid:237)a que la conferencia se presentase a s(cid:237) misma ante el (145) Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 abril de 1994, en el asunto C-393/92: Gemeente Almelo, e. a. contra Energiebedrijf IJsselmij 1994 (Recopilaci(cid:243)n, p. I-1477), considerandos 42 y 43. Ve´ase tambie´n la opini(cid:243)n del abogado general Darmon, punto 117. (146) Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 10 de marzo de 1992 en los asuntos acumulados T-68/89, T-77/89 y T-78/89: Societa` Italiana Vetro contra Comi- si(cid:243)n (Flat Glass), (Recopilaci(cid:243)n 1992, p. II-1403), consi- derandos 357, 358 y 359. (147) Ve´ase el asunto CEWAL, (nota 113) considerando 64. (148) Ve´ase la nota 146, Flat Glass, considerando 343. (149) Ve´ase el asunto CEWAL (nota 113) considerando 65. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/91 mercado como una sola y u´ nica entidad. Final- mente el Tribunal observ(cid:243) que las pra´ cticas de las que se acusaba a los miembros del CEWAL revelaban una intenci(cid:243)n de adoptar conjunta- mente la misma conducta en el mercado para reaccionar de forma unilateral al cambio, con- templado como una amenaza, en la situaci(cid:243)n competitiva del mercado en el que operaba. Esas pra´ cticas constitu(cid:237)an aspectos de una estra- tegia global para cuya aplicaci(cid:243)n los miembros del CEWAL unen sus fuerzas. (525) La Comisi(cid:243)n considera que los miembros del TACA disfrutan colectivamente de una posici(cid:243)n dominante por el hecho de que esta´ n unidos por un nu´ mero considerable de v(cid:237)nculos econ(cid:243)mi- cos, lo que ha significado una disminuci(cid:243)n sig- nificativa de su capacidad para actuar de manera independiente respecto a los dema´ s miembros. (526) El primero de esos v(cid:237)nculos es el baremo. Como se sen˜ ala en el considerando 174, los miembros del TACA no s(cid:243)lo acuerdan respetar un baremo, sino que esta´ n obligados a hacerlo por la legis- laci(cid:243)n norteamericana: el no respetar el baremo puede resultar en responsabilidades civiles por valor de hasta 25 000 d(cid:243)lares estadounidenses por violaci(cid:243)n. (527) El cumplimiento del TACA se garantiza tambie´n mediante amplias disposiciones sobre su aplica- ci(cid:243)n descritas en los considerandos 21 y 22. Estas disposiciones constituyen los acuerdos sobre pol(cid:237)ticas ma´ s amplios que la Comisi(cid:243)n ha visto en el sector del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea. Esta pol(cid:237)tica adopta la forma del pago de importantes fianzas, multas por superar las cuo- tas, as(cid:237) como el nombramiento de un (cid:243)rgano independiente que actu´ a como «autoridad ejecu- tiva» y tiene «un acceso total sin impedimentos … a todos los documentos que puedan estar relacionados con las actividades del transpor- tista en la ruta». (528) Estas restricciones a la capacidad de los miem- bros del TACA de actuar independientemente de los dema´ s tienen como objetivo eliminar de forma substancial la competencia entre ellos en materia de precios. Los miembros del TACA tambie´n han adoptado medidas destinadas a presentar a los miembros del TACA como un (cid:243)rgano u´ nico y unido para reducir as(cid:237) la presi(cid:243)n de los consumidores para obtener reducciones de precios. A este respecto, tiene una especial importancia el papel de la secretar(cid:237)a del TACA y la publicaci(cid:243)n de los planes comerciales anua- les. (529) La secretar(cid:237)a del TACA tiene amplias funciones administrativas y financieras. Tiene autoridad para actuar como agente de los miembros del TACA para celebrar contratos de transporte en su nombre. Tiene el derecho de asistir a las negociaciones sobre contratos de servicios cele- brados entre cargadores y miembros individua- les del TACA. La secretar(cid:237)a del TACA emite notas de prensa en nombre de los miembros del TACA. (530) Cada an˜ o los miembros del TACA publican un «plan comercial»; en el anexo III se ofrecen ejemplos de esos planes. Estos planes demues- tran que los miembros del TACA parecen tener a los ojos de los cargadores una estrategia comercial conjunta (150). entre los miembros (531) Los v(cid:237)nculos econ(cid:243)micos entre los miembros del TACA se ven reforzados por los v(cid:237)nculos econ(cid:243)- micos individuales del TACA que resultan de sus diversos acuerdos de consorcio descritos anteriormente en los consi- derandos 180 a 198. De este modo, los miem- bros del TACA tienen v(cid:237)nculos econ(cid:243)micos muy estrechos y son capaces, por tanto, de disfrutar de una posici(cid:243)n dominante colectiva. b) Posici(cid:243)n dominante (532) El elemento central de una posici(cid:243)n dominante es la capacidad de impedir la competencia efec- tiva. La formulaci(cid:243)n ma´ s conocida de esta capa- cidad, que es igualmente aplicable a la posici(cid:243)n dominante colectiva, es la expuesta en el asunto Vitamins (151): (150) Ve´ase la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 1974 en los asuntos acumulados 6 y 7/73: Commercial Solvents contra Comisi(cid:243)n (Recopilaci(cid:243)n 1974, p. 223) en pa´ gina 266: «…. — Al consumidor u´ nicamente le interesa, en definitiva, el producto final, y es perjudicial para el consumidor, ya sea directa o indi- rectamente, con arreglo al art(cid:237)culo 86 …», por el abo- gado general Warner. (151) Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979 en el asunto 85/76: Hoffman-La Roche contra Comisi(cid:243)n (Recopilaci(cid:243)n 1979, p. 461), considerandos 38–39. Ve´anse tambie´n las sentencias de 8 de junio de 1971 en el asunto 78/70: Deutsche Grammophon con- tra Metro (Recopilaci(cid:243)n 1971, p. 487), considerando 17: «la capacidad para impedir la competencia eficaz en una parte importante del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la existencia de otros posibles pro- ductores que vendan productos similares y su posici(cid:243)n en el mercado», y la de 9 de noviembre de 1983 en el asunto 322/81: NV Nederlandsche Bandenindustrie Michelin contra Comisi(cid:243)n (Recopilaci(cid:243)n 1983, p. 3461), considerando 48: «no es condici(cid:243)n necesaria para determinar que hay posici(cid:243)n dominante en el caso de un cierto producto la ausencia completa de compe- tencia por parte de otros productos parcialmente inter- cambiables, siempre que tal competencia no afecte a la capacidad del empresario para influir de manera apre- ciable en las condiciones en que puede ejercitarse la competencia o, en cualquier caso, comportarse en gran medida sin tener en cuenta dicha competencia y sin sufrir consecuencias adversas como resultado de su acti- tud. ». L 95/92 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 «una posici(cid:243)n de fortaleza econ(cid:243)mica para una empresa que permita a la misma evitar que siga existiendo una competencia efectiva en el mercado correspondiente, por otor- garle la capacidad de actuar en gran medida con independencia de sus competidores, de sus clientes y, en u´ ltimo te´rmino, de sus con- sumidores. Esta posici(cid:243)n no impide un cierto grado de competencia, la cual resulta imposible en situaci(cid:243)n de monopolio o cuasi monopolio, pero s(cid:237) permite a la empresa que la disfruta, si no determinar, al menos influir de modo apreciable en las condiciones en las que se desarrolla dicha competencia y, en todo caso, actuar en gran medida de modo inde- pendiente de dicha competencia, siempre y cuando tal comportamiento no redunde en su propio perjuicio. ». (533) Como se sen˜ ala en los considerandos 85 a 88, los miembros del TACA tuvieron una cuota de mercado del orden del 60 % en los an˜ os 1994, 1995 y 1996. En el segmento ma´ s importante del mercado, tuvieron una cuota del orden del 70 % para cada uno de esos an˜ os. Esta cuota de mercado debe contemplarse tambie´n a la luz de la demanda creciente que hay en el mercado. Una cuota de mercado tan grande da lugar a fuerte presunci(cid:243)n de posici(cid:243)n domi- una nante (152). Esta decisi(cid:243)n no considera si los miembros del TACA mantuvieron su posici(cid:243)n dominante en 1997. En cualquier caso, aunque el mantenimiento de la cuota de mercado puede demostrar que se conserva una posici(cid:243)n domi- nante, la reducci(cid:243)n de unas cuotas de mercado que siguen siendo muy grandes no constituye por s(cid:237) misma una prueba de ausencia de posi- ci(cid:243)n dominante (153). De lo anterior se deduce, como cuesti(cid:243)n de principios, que el hecho de que una empresa no tenga en la actualidad una posici(cid:243)n dominante no puede considerarse como prueba de que nunca la haya tenido. (534) Esta presunci(cid:243)n se ve confirmada, inter alia, por el hecho de que los miembros del TACA han tenido e´xito a la hora de mantener una estructura de precios discriminatoria. El baremo del TACA para los servicios de transporte mar(cid:237)- timo establece tarifas diferentes para productos distintos en funci(cid:243)n de su valor. Aunque el (152) Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de julio de 1991 en el asunto C 62/86: Akzo Chemie BV contra Comi- si(cid:243)n (Recopilaci(cid:243)n 1991, p. I-3359), considerando 60: «Salvo circunstancias excepcionales, unas cuotas de mercado muy importantes constituyen por s(cid:237) mismas la prueba de la existencia de una posici(cid:243)n dominante. As(cid:237) ocurre con una cuota de mercado del 50 %. ». (153) Ve´ase CEWAL en nota 113, considerando 77. intervalo de los baremos es considerablemente menor que el intervalo de los valores de las mer- canc(cid:237)as, los precios pueden variar hasta en un 500 %. En otras palabras, aunque el coste de transportar un contenedor no tiene ninguna relaci(cid:243)n con el tipo de mercanc(cid:237)as transporta- das, las tarifas de fletamiento aplicadas a las mercanc(cid:237)as valiosas son cinco veces superiores a las tarifas que se aplican a las mercanc(cid:237)as de escaso valor (154). (535) Este sistema de precios diferenciados, cuyo pro- p(cid:243)sito es maximizar los ingresos, normalmente s(cid:243)lo se puede encontrar en situaciones de mer- cado en las que una o ma´ s empresas tienen un grado substancial de fuerza en el mercado. En los mercados de transporte sin una concentra- ci(cid:243)n significativa de fuerza en el mercado, el precio del transporte se fijar(cid:237)a probablemente en funci(cid:243)n del tipo de servicio ofertado y no en funci(cid:243)n de las mercanc(cid:237)as transportadas, sobre la base de los costes reales en l(cid:237)nea con las fuer- zas del mercado (155). (536) Otro ejemplo de discriminaci(cid:243)n en las condicio- nes de transporte impuestas por el TACA se refiere al currency adjustment factor (denomi- nado en lo sucesivo «CAF»): un recargo impuesto por los miembros del TACA pensado para compensar las fluctuaciones de los tipos de cambio. En 1997, el TACA impuso un 38 % en concepto de CAF en los cargamentos con origen o destino en los puertos de Hamburgo y Le Havre, un 16 % en los cargamentos con origen o destino en puertos escandinavos y un 6 % en cargamentos con origen o destino en puertos del Reino Unido. La diferencia en los niveles del CAF no puede justificarse desde un punto de vista econ(cid:243)mico, por lo que constituye otro indicio de fijaci(cid:243)n de precios discriminatorios resultado del ejercicio del poder sobre el mer- cado (156). (154) Compa´ rese con la tarifa terrestre en la que los precios no aparecen por mercanc(cid:237)as y no var(cid:237)an en funci(cid:243)n del valor del contenido del contenedor, aunque se pueden encontrar variaciones segu´ n sea el contenedor de 20 TEU o de 40 FEU. La Comisi(cid:243)n reconoci(cid:243) en la Deci- si(cid:243)n TAA que los miembros del TAA no hab(cid:237)an elimi- nado la competencia en lo que se refiere al transporte terrestre de contenedores. (155) La discriminaci(cid:243)n de precios es considerada una de las medidas directas de la fuerza de mercado; especialmente cuando se puede apreciar claramente que no hay dife- rencia de costes. Ve´ase, por ejemplo, B. Hawk, US, Common Market and International Antitrust (1990), p. 790. Ve´ase tambie´n F M Scherer and David Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance, cap(cid:237)tulo 13 (Houghton Mifflin, 1990). (156) Esta Decisi(cid:243)n no aborda la cuesti(cid:243)n de si el acuerdo entre los miembros del TACA sobre el CAF es conforme a las condiciones del art(cid:237)culo 4 del Reglamento (CEE) no 4056/86. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/93 (537) La Comisi(cid:243)n ha solicitado en diversas ocasiones a los miembros del TACA que justifiquen las diferencias actuales en los niveles de los CAF, haciendo referencia no s(cid:243)lo a los cambios en los valores relativos de las monedas europeas con respecto al d(cid:243)lar, sino tambie´n haciendo refe- rencia al efecto que han tenido en los costes. Por ejemplo, cuando se han transportado mer- canc(cid:237)as por v(cid:237)a mar(cid:237)tima de Nueva York a Rot- terdam, se pidi(cid:243) a los miembros del TACA que indicasen en que´ medida hab(cid:237)an subido los cos- tes en florines neerlandeses en relaci(cid:243)n con las tarifas de fletamiento para justificar un recargo CAF del 38 %. No se ha recibido respuesta. (538) El elemento final para demostrar la posici(cid:243)n dominante del TACA es la limitada capacidad de sus clientes para cambiar de proveedores, por lo que el TACA constituye un socio comer- cial del que no pueden prescindir ni sus clientes descontentos. Como sostuvo el Tribunal en su sentencia del 14 de febrero de 1978, en el asunto 27/76 United Brands (157), la cuota de mercado debe contemplarse tambie´n a la luz del nu´ mero de competidores y de su fuerza. (539) Durante el trienio 1993–1995, los miembros del TACA reun(cid:237)an ma´ s del 70 % de la capacidad disponible en las rutas directas entre Europa del Norte y Estados Unidos (76 %, 74 %, 75 %). Su mayor competidor, Evergreen, dispon(cid:237)a del 11 % cada an˜ o (158). La capacidad de los otros competidores principales se examin(cid:243) ya en los considerandos 244 a 264. No hay ninguna raz(cid:243)n para pensar que esas cifras cambiaran sig- nificativamente en 1996. (541) Este modelo de concentraci(cid:243)n hace posible que el TACA ejerza un grado desproporcionado de influencia sobre las pol(cid:237)ticas de precios de sus competidores que probablemente se sumara´ n a las subidas de precios. Es probable que el lide- razgo de TACA en materia de precios se vea reforzado por el hecho de que es uno de los acuerdos entre compan˜ (cid:237)as de l(cid:237)nea ma´ s restricti- vos del mundo y ha adquirido una reputaci(cid:243)n en el mercado como l(cid:237)der en materia de precios. (542) Esta situaci(cid:243)n se ve reforzada por el hecho de que los baremos y estructuras tarifarias de este mercado sean complicados y se hayan desarro- llado a lo largo de un amplio per(cid:237)odo de tiempo. Las compan˜ (cid:237)as independientes estable- cen sus tarifas en referencia al baremo del TACA y son, por lo tanto, seguidoras de pre- cios. Esa situaci(cid:243)n permite que el TACA y sus miembros actu´ en con independencia respecto de sus competidores y clientes. (543) La capacidad de los miembros del TACA de imponer aumentos anuales de precios regulares, aunque modestos, durante el per(cid:237)odo 1994 a 1996, en claro contraste con las otras dos rutas principales del mundo (ve´anse los considerandos 311 y 312), demuestra que los miembros del TACA han sido capaces de mantener o incre- mentar los precios. Esto se ha conseguido gra- cias a la eliminaci(cid:243)n de la competencia efectiva. No hay ningu´ n indicio que permita afirmar que los servicios en cuesti(cid:243)n no han sido rentables desde la implementaci(cid:243)n del TACA: en cual- quier caso, resulta claro que la falta de rentabi- lidad no es un factor determinante a la hora de establecer una posici(cid:243)n dominante (159). (540) A la hora de analizar la posibilidad de cambiar a transportistas que no sean miembros del TACA, debe tenerse en cuenta la importancia que tienen para los cargadores los contratos de servicios (ve´ase el considerando 122). Es poco probable que los cargadores que necesitan servi- cios regulares de transporte mar(cid:237)timo durante un per(cid:237)odo de uno o ma´ s an˜ os y a quienes, por lo tanto, les resultan atractivos los contratos de servicios, desv(cid:237)en parte de sus cargamentos a pequen˜ os transportistas, puesto que de esta forma se reducir(cid:237)a su volumen m(cid:237)nimo compro- metido en el marco de un contrato de servicios con el TACA, lo que supondr(cid:237)a un menor des- cuento. (544) No hay ningu´ n indicio que permita afirmar que Evergreen pretenda abandonar su papel de seguidor de precios (ve´ase el considerando 249) o de que tenga el suficiente exceso de capacidad como para abandonarlo si quisiera. En la res- puesta al pliego de cargos, los miembros del TACA presentaron un cuadro que mostraba ejemplos de cargamentos que hab(cid:237)an pasado de uno o ma´ s miembros del TACA a Evergreen. El examen de los ejemplos elegidos por los miem- bros del TACA revela que, en muchos casos, el paso a Evergreen que tuvo lugar represent(cid:243) una parte, y algunas veces, una parte muy pequen˜ a, de las necesidades de transporte de ese carga- dor. (157) Recopilaci(cid:243)n 1978, p. 207. (158) Fuente: Lloyd’s Shipping Economist. (159) Ve´ase el considerando 538 y la nota 157 (United Brands), considerandos 125 a 128. L 95/94 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 (545) Otro factor relevante es el de las importantes barreras que dificultan la entrada en estas rutas, derivadas de la necesidad comercial de contar con servicios regulares que, a su vez, hacen necesaria la utilizaci(cid:243)n de un gran nu´ mero de buques y la adquisici(cid:243)n de una gran flota de contenedores. La inversi(cid:243)n necesaria puede estar entre los 400 y los 2 000 millones de d(cid:243)lares estadounidenses, lo que constituye una impor- tante barrera de entrada. (546) Debe tenerse en cuenta tambie´n la posibilidad de que los competidores reales incrementen su capacidad o de que competidores potenciales entren en el mercado. El cara´ cter irrestricto del acceso al tra´ fico transatla´ ntico por lo que res- pecta a los competidores potenciales ha sido tra- tado anteriormente. El aumento de la capacidad por parte de cualquier competidor del TACA debe ser contemplado del mismo modo, puesto que el aumento de capacidad implica costes fijos enormes, algunos no recuperables. (547) Los buques que cubren estas rutas son bastante especializados. Al tratarse de una de las princi- rutas comerciales es necesario utilizar pales buques de un nivel relativamente alto y especia- lizados en el transporte de contenedores. Inno- vaciones econ(cid:243)micas como la entrega just-in- time han hecho que aumente la importancia de prestar el servicio con la mayor rapidez posible. Como muchos buques no pueden responder a estas necesidades, el grado de movilidad de buques que puede haber existido anteriormente se ha visto sensiblemente reducido, lo que cons- tituye tambie´n una barrera a la entrada. (548) Finalmente, el hecho de que el TACA sea el l(cid:237)der de precios hace poco probable que algu´ n competidor desee correr el riesgo de desestabili- zar el mercado mediante una competencia agre- siva con el TACA en materia de precios. (549) A la luz de estos factores, la Comisi(cid:243)n considera que los miembros del TACA disfrutaron de una posici(cid:243)n dominante colectiva con arreglo al art(cid:237)- culo 86 del Tratado en el transporte mar(cid:237)timo directo de l(cid:237)nea entre Europa del Norte y Esta- dos Unidos en los an˜ os 1994, 1995 y 1996. La presente decisi(cid:243)n no entra a considerar si se mantuvo esa posici(cid:243)n durante 1997. C. Abuso de posici(cid:243)n dominante (550) Como principio general, el hecho de que algu- nas de las actividades del TACA puedan estar actualmente autorizadas por una exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as no impide la aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 86 (160). La Comisi(cid:243)n considera que los miem- bros del TACA han abusado de su posici(cid:243)n dominante colectiva al acordar el estableci- miento de restricciones a la disponibilidad y a los contenidos de los contratos de servicios y alterar la estructura competitiva del mercado para reforzar la posici(cid:243)n dominante del TACA. a) Imposici(cid:243)n abusiva de restricciones sobre la disponibilidad de contratos de servicios (551) La importancia que tienen para los cargadores los contratos de servicios ya ha sido examinada con cierto detalle en los considerandos 122 a 126 y 472 a 476. Los miembros del TACA mantienen un acuerdo para imponer diversas restricciones a los contenidos de los contratos de servicios y, en el pasado, acordaron que no celebrar(cid:237)an contratos individuales de servicios. Uno de los objetivos de la imposici(cid:243)n de estas restricciones ha sido el de impedir la competen- cia en materia de precios (ve´ase el considerando 479). Estas restricciones se describen con ma´ s detalle en los considerandos 487 a 502. (552) Como parte del acuerdo con la Federal Mari- time Commission de Estados Unidos, los miem- bros del TACA acordaron en 1995 abandonar su prohibici(cid:243)n de los contratos individuales de servicios por lo que los cargadores pudieron negociar directamente con los transportistas individuales los contratos de servicios para car- gamentos transportados en 1996. Sin embargo, ninguno de esos contratos individuales de servi- cios se negociaron libremente, ya que los miem- bros del TACA acordaron restringir el conte- nido de los contratos individuales de servicios y revelar a los dema´ s miembros los te´rminos de esos contratos. (553) La negativa a prestar un servicio puede adoptar distintas formas: puede ser una negativa directa a prestar un servicio, una negativa a prestar ser- vicios salvo con unas condiciones que el pro- veedor sabe que son inaceptables (rechazo cons- tructivo) o una negativa a prestar servicios salvo con unas condiciones injustas. El cumplimiento de un acuerdo para imponer restricciones a los (160) Decisi(cid:243)n 88/510/CEE de la Comisi(cid:243)n (IV/31. 043 Tetra Pak I), DO L 272 de 4. 10. 1988, p. 27, en las pa´ ginas 41 a 43, corroborado en sentencia del Tribunal de Pri- mera Instancia de 10 de julio de 1997 en el asunto T-51/89: Tetra Pak contra Comisi(cid:243)n (Recopilaci(cid:243)n 1990, p. II-309), considerandos 25, 29 y 30. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/95 contenidos de los contratos de servicios equivale a rechazar la prestaci(cid:243)n de servicios en virtud de contratos de servicios salvo con unas condi- ciones fijadas en tal acuerdo y cae dentro de la tercera de estas tres categor(cid:237)as de rechazo de la prestaci(cid:243)n de servicios. El cumplimiento de un acuerdo para imponer restricciones a la disponi- bilidad y al contenido de los contratos de servi- cios limita tambie´n la prestaci(cid:243)n de servicios de transporte. Por consiguiente, cuando el pro- veedor en cuesti(cid:243)n tiene una posici(cid:243)n domi- nante, esa conducta entra dentro del a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 86 del Tratado, y en par- ticular de sus letras a) y b). (554) Los miembros del TACA se han negado a pres- tar a los cargadores servicios de transporte mar(cid:237)timo y terrestre en virtud de contratos de servicios basados en condiciones distintas de las acordadas colectivamente por los miembros del TACA. Este rechazo se aplic(cid:243) a los contratos de servicios conjuntos de los an˜ os 1994, 1995 y 1996, a los contratos de servicios individuales de 1996. En 1995 los miembros del TACA tam- bie´n se negaron a prestar servicio alguno de transporte con cara´ cter individual y, en conse- cuencia, a prestar durante ese an˜ o servicios adaptados a las necesidades individuales de los clientes en funci(cid:243)n de las capacidades de los transportistas individuales. Tal rechazo signifi- car(cid:237)a, pues, privar a los cargadores de los servi- cios adicionales que los miembros del TACA hubieran podido ofrecer a t(cid:237)tulo individual. (555) La Comisi(cid:243)n considera que el acuerdo de impo- ner restricciones a la disponibilidad y a los con- tenidos de los contratos de servicios tanto indi- viduales como colectivos y el consiguiente rechazo en 1994, 1995 y 1996 de prestar servi- cios de transporte con arreglo a contratos de servicios distintos de los basados en determina- das condiciones pactadas por los miembros del TACA constituye un abuso de la posici(cid:243)n domi- nante del TACA. (556) La Comisi(cid:243)n considera que este abuso se dio, en particular, en relaci(cid:243)n con las condiciones impuestas por los miembros del TACA (y sin las cuales se negaban a prestar servicios de trans- porte con arreglo a contratos de servicios en 1994, 1995 y 1996) respecto de cla´ usulas de contingencia, la duraci(cid:243)n de los contratos de servicios, la prohibici(cid:243)n de los contratos mu´ lti- ples y la indemnizaci(cid:243)n por dan˜ os y perjuicios. (557) La Comisi(cid:243)n considera que la prohibici(cid:243)n de los contratos individuales de servicios en 1995 y el consiguiente rechazo total de prestar servicios de transporte en virtud de contratos de servicios de cara´ cter individual constituye un abuso de la posici(cid:243)n dominante del TACA. La prohibici(cid:243)n de los contratos individuales de servicios en 1995 es un abuso especialmente grave dada la disposici(cid:243)n de los miembros del TACA a permi- tirlos en 1996. Adema´ s, puede demostrarse que los argumentos expuestos por los miembros del TACA en su solicitud de exenci(cid:243)n no eran correctos (ve´ase el considerando 479). (558) Estos abusos pueden haber tenido un efecto apreciable dado el gran nu´ mero de contenedores afectados (ve´ase el considerando 85), la gran cuota de mercado de los miembros del TACA y el hecho de que en torno al 60 % de las mer- canc(cid:237)as transportadas en contenedor por los miembros del TACA entre el norte de Europa y Estados Unidos es transportado en virtud de contratos de servicios. b) Alteraci(cid:243)n abusiva de la estructura competi- tiva del mercado (559) En Continental Can, el Tribunal considera que el mero hecho de que la competencia se viese entorpecida en el mercado pertinente por una empresa dominante constituye un abuso, inde- pendientemente de los medios o procedimientos utilizados para lograrlo (161). En el asunto CEWAL, el Tribunal de Primera Instancia afirma que el art(cid:237)culo 86 cubre todas las con- ductas de una empresa en posici(cid:243)n dominante que dificulten el mantenimiento o el aumento del grado de competencia que exista todav(cid:237)a en un mercado en el que, como consecuencia de la propia presencia de esa empresa, la competencia este´ debilitada (162). (560) El fallo del Tribunal en Continental Can hace que adquiera autoridad la proposici(cid:243)n de que una eliminaci(cid:243)n de la competencia potencial puede constituir un abuso de una posici(cid:243)n dominante. La eliminaci(cid:243)n de la competencia potencial puede en determinadas circunstancias tener mayores consecuencias econ(cid:243)micas que la eliminaci(cid:243)n de la competencia real. E´ ste es el caso, por ejemplo, cuando el competidor real es de´bil y el competidor potencial se encuentra en una posici(cid:243)n que le permite introducirse en el (161) Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 1973 en el asunto 6/72: Europemballage Corporation y Continental Can Company Inc. contra Comisi(cid:243)n (Reco- pilaci(cid:243)n 1973, p. 215). Ve´ase tambie´n la sentencia de 11 de abril de 1989 en el asunto 66/86: Ahmed Saeed Flugreisen (Recopilaci(cid:243)n 1989, p. 803), comentarios del abogado general Lenz, primera opini(cid:243)n. (162) Ve´ase CEWAL (nota 113), considerando 106, y Tetra Pak (nota 160), considerando 114. L 95/96 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 mercado y posee la fuerza y los recursos para ejercer una presi(cid:243)n competitiva importante. No es necesario que la eliminaci(cid:243)n de la competen- cia haya conducido a una situaci(cid:243)n de monopo- lio. comercial. La intenci(cid:243)n de los miembros del TACA era asegurar que si un competidor poten- cial deseaba introducirse en el mercado s(cid:243)lo podr(cid:237)a hacerlo tras pasar a ser miembro del TACA. enumera un determinado [El art(cid:237)culo 86] nu´ mero de pra´ cticas abusivas que considera prohibidas. Se trata de una enumeraci(cid:243)n de una serie de ejemplos que no excluye las formas de explotaci(cid:243)n abusiva de posici(cid:243)n dominante pro- hibidas por el Tratado. Adema´ s, como se deriva de las letras c) y d) del apartado 2, esta disposi- ci(cid:243)n no se refiere u´ nicamente a las pra´ cticas sus- ceptibles de causar un perjuicio inmediato a los consumidores, sino tambie´n aquellas que causan perjuicio al atentar contra una estructura de competencia efectiva tal y como se menciona en la letra f) del art(cid:237)culo 3 del Tratado. Adema´ s, es susceptible de constituir un abuso el hecho de que una empresa que se encuentra en posici(cid:243)n dominante el reforzar esta posici(cid:243)n hasta el punto de que el grado de dominaci(cid:243)n atente sustancialmente contra la competencia, es decir, no dejar subsistir ma´ s que a las empresas depen- dientes de la empresa dominante (163). (561) De los considerandos del Reglamento (CEE) no 4056/86 se deduce claramente que la existencia de servicios competitivos independientes y, en particular, la competencia potencial de compa- n˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea que no esta´ n actualmente presentes en ningu´ n mercado en particular, pero que podr(cid:237)an entrar en ese mercado, constituyen una de las principales justificaciones para conce- der una exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as. En este con- texto es importante considerar la afirmaci(cid:243)n realizada por el presidente del TACA ya citada en el considerando 292: «A todas las navieras que desean entrar en el mercado les he sugerido que hablen con- migo y que nosotros haremos todo lo posi- ble para ayudarles a conseguir ese obje- tivo. ». (562) No obstante, parece evidente que la intenci(cid:243)n de los miembros del TACA no era ayudar a los competidores potenciales a introducirse en el mercado a fin de que dichos competidores potenciales pudieran ejercer una presi(cid:243)n compe- titiva sobre los miembros del TACA. Esta estra- tegia no habr(cid:237)a tenido ningu´ n tipo de sentido (163) Ve´ase Continental Can (nota 161), considerando 26. (563) En su respuesta al pliego de cargos en el asunto del TAA (de 17 de marzo de 1994), los miem- bros del TAA se refer(cid:237)an espec(cid:237)ficamente a Han- jin y Hyundai como armadores independientes que ejercia´ n una «considerable presi(cid:243)n competi- tiva» en los miembros del TAA por su amenaza de entrar en el mercado del TAA. No obstante, resulta evidente que los miembros del TACA tomaron activamente medidas para ayudar a estos competidores potenciales a entrar en el mercado como miembros del TACA. Prueba de ello es el hecho de que antes de que entrara en el mercado y se convirtiera en miembro del TACA, Hanjin solicit(cid:243) detalles de «todos los documentos y estad(cid:237)sticas relevantes del TACA (entre ellos tarifa, contratos de servicios, escalas en puerto, cargas verticales y rendimiento) …» (ve´ase el considerando 229). La revelaci(cid:243)n de dichas informaciones, que constituyen en su mayor parte secretos comerciales de significa- tivo valor (identidad de los clientes, productos, precios, pautas de transporte) y que no son necesarias para que una compan˜ (cid:237)a naviera de l(cid:237)nea pueda ser miembro de una conferencia de transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea que realice activi- dades comprendidas en el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as, habr(cid:237)a actuado como un poderoso incentivo para que Hanjin entrase en la ruta trasatla´ ntica como miembro del TACA y no como transportista indepen- diente. (564) Del mismo modo, como puede observarse en el considerando 230, cuando Hyundai entr(cid:243) en la ruta trasatla´ ntica como miembro del TACA, se le incluy(cid:243) como parte en los contratos de servi- cios del TACA en los que quiso que se le inclu- yese, con efecto desde su primer servicio en la ruta. Como ya se ha explicado, la existencia de numerosos contratos de servicios puede actuar como una barrera de entrada. El acceso inme- diato a esos contratos habr(cid:237)a actuado como un poderoso incentivo para que Hyundai entrarse en la ruta trasatla´ ntica como miembro del TACA. Finalmente, la afirmaci(cid:243)n de la secreta- r(cid:237)a del TACA sobre Hanjin ya citada en el con- siderando 239 demuestra una voluntad colectiva de «permitir que Hanjin se haga con una cuota de mercado en la ruta conforme a su capacidad …». Esa voluntad por parte de los otros miem- bros del TACA habr(cid:237)a reducido de manera subs- tancial los riesgos comerciales de entrar en un nuevo mercado y, por lo tanto, actuado como incentivo para que Hanjin entrase en la ruta transatla´ ntica como miembro del TACA. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/97 (565) Las medidas adoptadas por los miembros del TACA para inducir a los competidores potencia- les a introducirse en el mercado como miembros del TACA incluyen el hecho de que los miem- bros del TACA suscribieron un gran nu´ mero de contratos de servicios con tarifa doble y el hecho de que los antiguos miembros estruc- turados del TAA no compitiesen por lo que res- pecta a determinados contratos de servicios con los NVOCCs. Tal como determin(cid:243) la Comisi(cid:243)n en el asunto TAA (ve´ase el considerando 296 y la nota 84) el objeto y efecto de ofrecer una estructura tarifaria dual era limitar la competen- cia de los armadores independientes introdu- cie´ndolos en la conferencia. Tras la prohibici(cid:243)n del TAA en 1994, los miembros del TACA abandonaron la doble tarifa pero continuaron ofreciendo contratos de servicios con precios ma´ s elevados para los miembros de la conferen- cia tradicionales y precios menos elevados para los independientes y los nuevos entrantes. Ade- ma´ s, los miembros de la conferencia tradiciona- les reservaron determinados cargamentos para los independientes tradicionales y los nuevos entrantes al no competir por dichos cargamen- tos, lo cual habr(cid:237)a tenido como efecto inducir a los competidores potenciales que deseaban introducirse en el mercado a hacerlo en calidad de miembros del TACA. (566) Cada uno de estos actos habr(cid:237)a constituido un incentivo para que los competidores potenciales entrasen en la ruta trasatla´ ntica no como trans- portistas independientes, sino como miembros del TACA, en la medida en que la existencia de una competencia potencial pod(cid:237)a haber cons- tituido un obsta´ culo para el poder de mercado de TACA (theory of contestable markets), la eli- minaci(cid:243)n de esta fuente de competencia habr(cid:237)a producido dos efectos: la eliminaci(cid:243)n de la com- petencia potencial y la eliminaci(cid:243)n previa de la competencia existente. La Comisi(cid:243)n considera que ese comportamiento, que no se puso de manifiesto en la solicitud de exenci(cid:243)n, ha dan˜ ado la estructura competitiva del mercado y ha supuesto un abuso por parte de los miem- bros del TACA de su posici(cid:243)n dominante en 1994, 1995 y 1996. (567) La Comisi(cid:243)n considera que el objetivo de los miembros del TACA era eliminar la competen- cia en materia de precios, para lo cual dan˜ aron la estructura del mercado y limitaron la oferta de servicios de transporte. En este contexto cabe destacar que una empresa en posici(cid:243)n dominante «es especialmente responsable de no permitir que su conducta perjudique la compe- tencia leg(cid:237)tima no falseada» (164). (164) Ve´ase Nederlandsche Bandenindustrie Michelin (nota 151), considerando 57. D. Efecto sobre el comercio entre Estados miembros — Art(cid:237)culo 86 (568) Por lo que respecta al efecto sobre el comercio entre Estados miembros, segu´ n el Derecho comunitario, para que se pueda aplicar el ar- t(cid:237)culo 86 es necesario y suficiente que la con- ducta abusiva afecte al comercio entre Estados miembros. En este sentido, no es necesario esta- blecer la existencia de un efecto concreto sobre ese comercio. Debe considerarse que la condi- ci(cid:243)n de tener efecto sobre el comercio se cumple cuando el comercio intracomunitario se ha visto afectado, al menos potencialmente, en un grado significativo (165). Resulta especialmente proba- ble que los cambios en la estructura competitiva de un mercado afecten al comercio entre Esta- dos miembros (166). (569) Cabe destacar que el sexto considerando del Reglamento del Consejo (CEE) no 4056/86 afirma que el comercio entre los Estados miem- bros puede verse afectado «cuando […] abusos que afectan al transporte mar(cid:237)timo internacional […] desde o hacia puertos de la Comunidad» y que «tales […] abusos pueden afectar a la com- petencia, por una parte entre los puertos de los distintos Estados miembros, alterando sus res- pectivas zonas de atracci(cid:243)n, y por otra entre las actividades encuadradas en dichas zonas de atracci(cid:243)n, y perturbar las corrientes de inter- cambio dentro del mercado comu´ n». (570) Los abusos descritos ma´ s arriba pueden afectar al comercio entre Estados miembros por las mismas razones sen˜ aladas en relaci(cid:243)n con el apartado 1 del art(cid:237)culo 85. (571) El TACA reu´ ne a compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea que operan en varios Estados miembros. La negativa a prestar servicios de transporte en vir- tud de contratos de servicios, o la limitaci(cid:243)n a hacerlo imponiendo determinadas condiciones acordadas colectivamente, puede reducir de manera significativa las ventajas que de otra forma obtendr(cid:237)an las compan˜ (cid:237)as ma´ s eficaces. La alteraci(cid:243)n abusiva de la estructura competi- tiva del mercado que conduce a la neutraliza- (165) Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 1991 en el asunto C41/90: H(cid:246)fner y Elser contra Macrotron (Recopilaci(cid:243)n 1991, p. I-1979), consideran- dos 32 y 33, y sentencia del Tribunal de Primera Instan- cia de 1 de abril de 1993, en el asunto T-65/89 BPB Industries and British Gypsum contra Comisi(cid:243)n (Reco- pilaci(cid:243)n 1993, p. II-389). (166) Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de mayo de 1988 en el asunto 30/87, Bodson contra Pompes Fune`bres des Re´giones Libe´re´es (Recopilaci(cid:243)n 1988, p. 2479), consi- derando 24. L 95/98 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 ci(cid:243)n de la competencia potencial puede tener el mismo efecto. efecto puede ser apreciable a la vista del gran nu´ mero de contenedores involucrados. (572) La negativa a prestar servicios de transporte en virtud de contratos de servicios, o la limitaci(cid:243)n a hacerlo imponiendo determinadas condiciones acordadas colectivamente, as(cid:237) como la altera- ci(cid:243)n abusiva de la estructura competitiva de los mercados afectan al nu´ mero de operaciones de transporte que cada compan˜ (cid:237)a naviera de l(cid:237)nea llevar(cid:237)a a cabo en ausencia del acuerdo. Esta distorsi(cid:243)n de la competencia entre armadores que operan en varios Estados miembros influye y altera, a su vez, los flujos de servicios de transporte dentro de la Comunidad, los cuales ser(cid:237)an diferentes en ausencia de una imposici(cid:243)n abusiva de restricciones sobre la disponibilidad de contratos de servicios. (573) Estos cambios en el modelo normal de compor- tamiento competitivo en el que las compan˜ (cid:237)as ma´ s eficientes disfrutan de incrementos en la cuota de mercado pueden afectar tambie´n a la competencia entre puertos de diferentes Estados miembros, al aumentar o disminuir de manera artificial el volumen de carga que fluye a trave´s de ellos (167) y las cuotas de mercado de las compan˜ (cid:237)as navieras de l(cid:237)nea que operan desde esos puertos. (574) El efecto sobre la oferta de servicios en virtud de contratos de servicios y la alteraci(cid:243)n abusiva de la estructura competitiva del mercado des- crita en los puntos precedentes pueden tener como consecuencia un efecto sobre la oferta de servicios portuarios y los servicios prestados por los estibadores. El efecto sobre estos servicios ser(cid:237)a fundamentalmente resultado de la altera- ci(cid:243)n en el flujo de servicios de transporte entre Estados miembros. (575) La Comisi(cid:243)n considera, por tanto, que la impo- sici(cid:243)n abusiva de restricciones sobre la disponi- bilidad de contratos de servicios y la alteraci(cid:243)n abusiva de la estructura competitiva del mer- cado afecta al comercio entre Estados miembros en relaci(cid:243)n con la oferta de servicios relaciona- dos con los servicios prestados en virtud de los te´rminos de los contratos de servicios. Este E. Conclusi(cid:243)n sobre la aplicabilidad del art(cid:237)culo 86 (576) La Comisi(cid:243)n considera que los miembros del TACA han abusado de su posici(cid:243)n dominante colectiva al establecer restricciones a la disponi- bilidad y a los contenidos de los contratos de servicios y al alterar la estructura competitiva del mercado para reforzar la posici(cid:243)n domi- nante del TACA y, por lo tanto, han infringido el art(cid:237)culo 86 del Tratado. La presente decisi(cid:243)n se refiere a determinadas actuaciones de los miembros del TACA con objeto de inducir a los competidores potenciales a introducirse en el mercado como miembros del TACA y no se refiere y, por consiguiente, no prejuzga, la posi- bilidad que las conferencias de cargadores cuyas actividades quedan dentro del a´ mbito de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)a a que se refiere el art(cid:237)- culo 3 del Reglamento CEE no 4056/86 admitan nuevos miembros en las mismas condiciones que los miembros existentes, ni la posibilidad de que los miembros de estas conferencias de cargadores intercambien la informaci(cid:243)n necesa- ria a los efectos de las actividades que quedan dentro del a´ mbito de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)a. XXIV. TERMINACI(cid:211)N DE CONTRATOS (577) En el art(cid:237)culo 5 de la Decisi(cid:243)n TAA, se comuni- caba a los miembros del TACA que «debera´ n informar a los clientes con los que hayan cele- brado contratos de servicios o establecido otras relaciones contractuales en el marco del acuerdo TAA, de su derecho, si lo desean, a renegociar los te´rminos de tales contratos o darlos por con- cluidos de forma inmediata». La Comisi(cid:243)n con- sidera adecuado imponer obligaciones similares a los miembros del TACA por las razones ya expuestas. (578) La base principal sobre la que se apoya esa dis- posici(cid:243)n es el claro principio de que una parte no puede obtener ventajas de las faltas cometi- das, ni puede conservar los fondos obtenidos de manera il(cid:237)cita. Una decisi(cid:243)n se adopta para poner fin de manera completa y efectiva a la infracci(cid:243)n correspondiente. (167) Ve´ase el sexto considerando del Reglamento (CEE) no 4056/86, que describe el efecto que pueden tener sobre los puertos comunitarios las pra´ cticas relacionadas con el transporte mar(cid:237)timo internacional. (579) Esto supone no s(cid:243)lo poner fin a los acuerdos il(cid:237)- citos entre las partes, sino tambie´n, a los «efec- tos restrictivos presentes en los contratos» que 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/99 se celebraron con terceras partes «en virtud de los te´rminos de esos acuerdos» (168). Esos con- tratos perpetu´ an el efecto restrictivo porque se realizaron bajo condiciones de competencia fal- seada. Debe darse a los consumidores el «dere- cho de renegociaci(cid:243)n» (169) para poner fin a los efectos restrictivos perpetuados en los contratos. (580) En el caso del TACA, sus miembros han cele- brado contratos colectivos de servicios que se preve´ seguira´ n en vigor tras la fecha de la pre- sente Decisi(cid:243)n y en los cuales se especifican pre- cios que, segu´ n esta Decisi(cid:243)n, se fijaron de manera il(cid:237)cita. Aunque los contratos de servicios no dejan de ser va´ lidos por la aplicaci(cid:243)n del apartado 2 del art(cid:237)culo 85, deben «ser evalua- dos conjuntamente y en el contexto de la opera- ci(cid:243)n en su conjunto» (170). (581) Las decisiones de la Comis(cid:243)n se adoptan para garantizar el cumplimiento del derecho comuni- tario en materia de competencia y esos contra- tos se habr(cid:237)an celebrado con te´rminos substan- cialmente diferentes si no se hubiese producido la infracci(cid:243)n. Por lo tanto, no deben seguir en vigor, aunque esto no significa que los contratos en s(cid:237) mismos entren dentro del a´ mbito de apli- caci(cid:243)n del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 «s(cid:243)lo por su relaci(cid:243)n con el acuerdo restrictivo horizon- tal» (171). (168) Vea´ se la Decisi(cid:243)n 93/50/CEE de la Comisi(cid:243)n (IV/32. 745 -Astra), DO L 20 de 28. 1. 1993, considerandos 32 y 33, sobre la empresa conjunta entre BT y SES. Las restric- ciones frente a terceros tomaron la forma de obsta´culos a la entrada en el mercado de otros proveedores poten- ciales de enlace ascendente; adema´ s, la elecci(cid:243)n de los consumidores se vio limitada puesto que los del Reino Unido se vieron obligados a aceptar el servicio de enlace ascendente ofrecido por BT si estaban interesados en emitir a trave´s de Astra. Se celebraron contratos con ter- ceras partes cuando las terceras partes no ten(cid:237)an la posi- bilidad de elegir la celebraci(cid:243)n de contratos separados para dos servicios diferentes. BT y SES determinaron los te´rminos de esos contratos «en el contexto de su acuerdo de asociaci(cid:243)n». (169) Vea´ se nota 168, punto 33 de la citada Decisi(cid:243)n. (170) Vea´ se la Decisi(cid:243)n 93/252/CEE de la Comisi(cid:243)n (IV/33. 440 y IV/33. 486 — Gillette), DO L 116 de 12. 5. 1993, p. 21, considerando 34. Gillette hab(cid:237)a adqui- rido una participaci(cid:243)n en el capital social de Eemland, la empresa que adquiri(cid:243) los intereses en la CE y Estados Unidos de la empresa Wilkinson Sword. Gillette adqui- ri(cid:243) los intereses de esta empresa en el resto del mundo. Los acuerdos de referencia en este contexto eran un acuerdo de venta no comunitaria, un acuerdo sobre pro- piedad intelectual y un acuerdo de suministro. Como resultado, la decisi(cid:243)n adoptada por la Comisi(cid:243)n exig(cid:237)a la venta de la participaci(cid:243)n en el capital social de Eem- land en manos de Gillette as(cid:237) como la retrocesi(cid:243)n de Wilkinson Sword a Eemland. (171) Ve´ase nota 168, Decisi(cid:243)n Astra, considerando 33. (582) Por lo tanto, debe ofrecerse a los cargadores la oportunidad de renegociar o concluir cualquier contrato conjunto de servicios. Cualquier rene- gociaci(cid:243)n resultara´ en un nuevo acuerdo legal con nuevos te´rminos que entrara´ n en vigor en la fecha del acuerdo, y de conformidad con esos te´rminos. El contenido de los nuevos acuerdos no atan˜ e a la Comisi(cid:243)n, sino a la nueva nego- ciaci(cid:243)n entre los cargadores y las partes. La pre- sente Decisi(cid:243)n no exige a los cargadores renego- ciar sus contratos conjuntos de servicios, como tampoco les impone una fecha tope para las renegociaciones. XXV. MULTAS A. Bases para la imposici(cid:243)n de multas (583) En virtud del apartado 2 del art(cid:237)culo 19 del Reglamento (CEE) no 4056/86, la Comisi(cid:243)n puede imponer a las empresas multas de 1 000 a 1 000 000 de ecus o de una cuant(cid:237)a superior siempre que no sobrepase el 10 % del volumen de negocios del u´ ltimo ejercicio fiscal de las empresas que participen en la infracci(cid:243)n, cuando incumplan, ya sea de manera intencio- nada o por negligencia, el art(cid:237)culo 86 del Tra- tado (172). Para establecer la cuant(cid:237)a de la multa, la Comisi(cid:243)n considerara´ tanto la grave- dad como la duraci(cid:243)n de la infracci(cid:243)n. Las mul- tas impuestas por la presente Decisi(cid:243)n se impo- nen en virtud del apartado 2 del art(cid:237)culo 19 del Reglamento (CEE) no 4056/86. Sin embargo, en la medida en que el abuso de una posici(cid:243)n dominante con respecto a los contratos de servi- cios esta´ tambie´n dentro del a´ mbito de aplica- ci(cid:243)n del Reglamento (CEE) no 1017/68, la imposici(cid:243)n de multas se realiza tambie´n en vir- tud del art(cid:237)culo 22 de dicho Reglamento. (584) Las multas que se contemplan en la letra a) del apartado 2 del art(cid:237)culo 19 del Reglamento (CEE) no 4056/86 no pueden imponerse por infracciones del apartado 1 del art(cid:237)culo 85 que hayan tenido lugar despue´s de la notificaci(cid:243)n a la Comisi(cid:243)n y antes de su Decisi(cid:243)n en aplica- ci(cid:243)n del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado, siempre que este´n dentro de los l(cid:237)mites de la actividad descritos en la notificaci(cid:243)n. No existe (172) Como estim(cid:243) el Tribunal de Justicia en los asuntos con- juntos 100 a 103/80: Musique Diffusion Franc¸aise con- tra Comisi(cid:243)n, ese porcentaje se refiere al volumen de facturaci(cid:243)n total de la empresa. Ve´ase tambie´n la sen- tencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto 30/89: Hilti contra Comisi(cid:243)n (Recopilaci(cid:243)n 1991, p. II — 1439) en el considerando 131. L 95/100 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 posibilidad de inmunidad frente a las multas por infracci(cid:243)n del art(cid:237)culo 86. Adema´ s, conside- rando que el pliego de cargos de la Comisi(cid:243)n en el asunto TAA se refiere espec(cid:237)ficamente a la posibilidad de imponer sanciones por infraccio- nes del art(cid:237)culo 86 (entre ellas infracciones del art(cid:237)culo 86 referentes a los contratos de servi- cios), no existe raz(cid:243)n alguna para creer que los miembros del TACA desconoc(cid:237)an esa posibili- dad. (585) En ningu´ n caso se concedera´ exenci(cid:243)n alguna al que haya abusado de una posici(cid:243)n dominante: ese abuso esta´ simplemente prohibido en el Tra- tado (173). Adema´ s, el abuso de una posici(cid:243)n dominante es una prueba objetiva y las intencio- nes y suposiciones de las partes implicadas son irrelevantes cuando se descubre una infracci(cid:243)n del art(cid:237)culo 86 del Tratado. (586) En el caso que nos ocupa, la Comisi(cid:243)n consi- dera que los miembros del TACA han abusado de su posici(cid:243)n dominante colectiva al imponer restricciones en la oferta y el contenido de con- tratos de servicios y al alterar la estructura com- petitiva del mercado para reforzar la posici(cid:243)n dominante del TACA. (587) La presente Decisi(cid:243)n impone multas s(cid:243)lo por las infracciones del art(cid:237)culo 86. No lo hace con respecto a la fijaci(cid:243)n de tarifas terrestres de acuerdo con la declaraci(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n en la Decisi(cid:243)n de Inmunidad del TACA (174), puesto que la Comisi(cid:243)n no pretend(cid:237)a tomar ninguna decisi(cid:243)n sobre la conveniencia de imponer mul- tas hasta que el Tribunal de Justicia o el Tribu- nal de Primera Instancia hubieran dictado sen- tencia sobre el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 3 del Reglamento (CEE) no 4056/86. (589) Es imposible estimar con un cierto grado de exactitud la magnitud en que dicha cifra se habr(cid:237)a reducido de no haberse producido las infracciones, pero es evidente que las restriccio- nes en los contratos de servicios contribuyeron significativamente a elevar los precios (175) y ello sin tener en cuenta la competencia adicional de precios que habr(cid:237)an introducido las nuevas compan˜ (cid:237)as navieras si hubieran entrado en el independientes. mercado como transportistas Tambie´n debe tenerse en cuenta que los miem- bros de TACA tomaron medidas para garantizar que los competidores potenciales entraran en el mercado en calidad de miembros de TACA, lo cual todav(cid:237)a restring(cid:237)a ma´ s la competencia de precios en el mercado. (590) En este contexto, es esencial recordar otros tres aspectos: a) En primer lugar, la ruta transatla´ ntica parece ser relativamente inmune a las fuerzas com- petitivas que actu´ an en las otras rutas princi- (transpac(cid:237)fica y Europa/Asia) para pales reducir los precios, demostrando as(cid:237) el efecto anticompetitivo del TACA (176). b) En segundo lugar, desde la celebraci(cid:243)n del TAA/TACA, se sabe que los miembros de la conferencia han convertido unas pe´rdidas anuales agregadas de 400 millones de d(cid:243)la- res estadounidenses en 1992 (el an˜ o en que se introdujo el TAA) en un beneficio anual agregado declarado de 350 millones de d(cid:243)la- res estadounidenses en 1996 (177). c) Finalmente, la Federal Maritime Commis- sion de Estados Unidos ha estimado que los incrementos de precios impuestos por los miembros del TACA en 1995 fueron del orden de 70–80 millones de d(cid:243)lares estadou- nidenses, si bien estos incrementos no llega- ron a producirse como resultado de las pre- siones de la Federal Maritime Commission (ve´ase el considerando 31). B. Repercusi(cid:243)n de las infracciones (588) El valor de los servicios directamente afectados por las pra´ cticas en cuesti(cid:243)n en 1996 (el u´ ltimo an˜ o de las infracciones del art(cid:237)culo 86) rond(cid:243) los 3 200 millones de ecus (volumen de negocios total con respecto a los servicios de transporte en contenedor que inclu(cid:237)an un elemento mar(cid:237)- timo dentro del a´ mbito geogra´ fico del TACA). (173) Ve´ase nota 161, Ahmed Saeed, considerando 32. (174) Decisi(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n de 26 de noviembre de 1996, C(95) 3414 final. (175) Ve´ase «The Effectiveness of Collusion under Antritrust Immunity — The Case of Liner Shipping Conferences», en Paul S Clyde y James D Reitzes, Bureau of Econo- mics Staff Report, Federal Trade Commission, Diciem- bre de 1995: «hemos constatado que el nivel de los fle- tes es significativamente menor en las rutas en donde los miembros de la conferencia tienen libertad para negociar contratos de servicios [individuales] con los cargadores. ». (176) El Journal of Commerce publicaba el 18 de octubre de 1996 que «La ruta atla´ ntica es la u´ nica ruta principal que no ha sufrido una intensa guerra de precios este an˜ o. Mientras que los precios en las rutas pac(cid:237)fica y Europa/Asia se han reducido significativamente durante el pasado an˜ o, los fletes atla´ nticos se han mantenido relativamente estables. ». (177) Drewry, Global Container Markets, Londres 1996, p. 8. 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/101 C. Contratos de servicios (591) La Comisi(cid:243)n considera que, en general, las pra´ cticas orientadas a restringir la competencia de precios revisten una gravedad indiscuti- ble (178). La finalidad del abuso de una posici(cid:243)n dominante con respecto a los contratos de servi- cios ha sido aumentar el nivel general de los precios, reduciendo o eliminando las posibilida- des de elecci(cid:243)n de los cargadores. Esta infrac- ci(cid:243)n hace referencia a la negativa de prestaci(cid:243)n de servicios ya fuera absoluta o imponiendo ciertas condiciones. (592) La Comisi(cid:243)n considera que esta infracci(cid:243)n es grave. Las infracciones relativas a los servicios de contratos abarcaron parte de 1994 y la tota- lidad de 1995 y 1996. (596) En el cuadro 12 se muestran los cuatro grupos y el taman˜ o relativo de cada uno de los miem- bros del TACA en 1996 (el u´ ltimo an˜ o en que se produjeron infracciones del art(cid:237)culo 86) en comparaci(cid:243)n con Maersk, el miembro de mayor taman˜ o del TACA. La comparaci(cid:243)n se realiza en funci(cid:243)n del volumen de facturaci(cid:243)n de servi- cios de transporte en contenedor que incluyen un elemento mar(cid:237)timo. Es pertinente tomar el transporte volumen de negocios mundial del mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea como base para comparar la dimensi(cid:243)n relativa de las empresas ya que hace posible que la Comisi(cid:243)n evalu´ e los verdaderos recursos y la importancia de las empresas afec- tadas. Cuadro 12 Taman˜ o de las empresas tenido en cuenta para deter- minar la capacidad de causar dan˜ os y el efecto disua- sorio de las multas D. Alternaci(cid:243)n de la estructura del mercado (593) Las medidas adoptadas por los miembros del TACA para eliminar la competencia y dan˜ ar as(cid:237) la estructura del mercado son tambie´n restric- ciones de la competencia de una gravedad indis- cutible. Los intentos de eliminar la competencia potencial deben considerarse una restricci(cid:243)n muy grave de la competencia, especialmente en el sector del transporte mar(cid:237)timo de l(cid:237)nea en el que la existencia de competencia potencial es una de las principales justificaciones para la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as. Dado que en el mer- cado afectado la competencia ya ha sido consi- derablemente restringida, la infracci(cid:243)n debe considerarse muy grave. (594) Esta infracci(cid:243)n dur(cid:243) tambie´n parte de 1994 y la totalidad de 1995 y 1996. E. Ca´ lculo de las multas Grandes transportis- tas Transportistas medianos a grandes Transportistas pequen˜ os a medianos Pesquen˜ os transportistas Maersk Sea-Land P&O OOCL NYK Nedlloyd Hanjin Hapag Lloyd Hyundai DSR/Senator NOL MSC Cho Yang TMM/Tecomar ACL POL Taman˜ o 1,00 0,89 0,50 0,44 0,41 0,39 0,33 0,32 0,31 0,24 0,22 0,21 0,18 0,12 0,06 0,06 (595) Para tener en cuenta la capacidad real de las empresas afectadas para causar un dan˜ o signifi- cativo y para garantizar que el importe de la multa produce un efecto suficientemente disua- sorio, la Comisi(cid:243)n considera que, a la vista de la considerable disparidad de taman˜ os de los miembros del TACA, deben imponerse multas de mayor cuant(cid:237)a a los miembros ma´ s grandes que a los ma´ s pequen˜ os. As(cid:237) pues, ha dividido a las partes en cuatro grupos segu´ n su dimensi(cid:243)n y ha tenido e´sta en cuenta a la hora de determi- nar la gravedad de las infracciones. (178) Decisi(cid:243)n 94/210/CE de la Comisi(cid:243)n (HOV SVZ/MCN), DO L 104 de 23. 4. 1994, p. 34, considerando 259. (597) La duraci(cid:243)n de las infracciones oscil(cid:243) entre dos y tres an˜ os; por consiguiente, la cuant(cid:237)a de las multas impuestas deber(cid:237)a aumentar en un 25 %. (598) En el cuadro 13 se indica el ca´ lculo de la cuan- t(cid:237)a de las multas teniendo en cuenta los anterio- res elementos. En la columna 1 se indica la multa ba´ sica correspondiente a las dos infrac- ciones y calculada en funci(cid:243)n de la naturaleza y gravedad de las infracciones. En la columna 2 se indica la multa adicional impuesta a cada empresa para tener en cuenta la duraci(cid:243)n de las infracciones. En la columna 3 aparece la canti- dad final. L 95/102 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 Cuadro 13 F. Factores agravantes y atenuantes Ca´ lculo de las multas de acuerdo con las Directrices (millones de ecus) 1a 1b 2 3 Maersk Sea-Land P&O OOCL NYK Nedlloyd Hanjin Hapag Lloyd Hyundai DSR/Senator NOL MSC Cho Yang TMM/Tecomar ACL POL 2 2 1,5 1,5 1,5 1,5 1,5 1,5 1,5 1 1 1 1 0,5 0,5 0,5 20 20 15 15 15 15 15 15 15 10 10 10 10 5 5 5 5,50 27,50 5,50 27,50 4,13 20,63 4,13 20,63 4,13 20,63 4,13 20,63 4,13 20,63 4,13 20,63 2,06 18,56 2,75 13,75 2,75 13,75 2,75 13,75 2,75 13,75 1,38 6,88 1,38 6,88 1,38 6,88 (599) La fusi(cid:243)n en 1997 de P&O y Nedlloyd y la adquisici(cid:243)n por parte de Hanjin de DSR/Senator no son relevantes, puesto que las infracciones tuvieron lugar antes de esos hechos. No obs- tante, s(cid:237) es relevante el hecho de que Hyundai entrara a formar parte del TACA durante 1995 y, por tanto, que no participara en las infraccio- nes durante el mismo per(cid:237)odo de tiempo que los dema´ s, hecho que debe tenerse en cuenta al cal- cular la multa impuesta a Hyundai. Es tambie´n importante el hecho de que Tecomar haya sido filial de TMM desde enero de 1994, puesto que estas dos empresas deben considerarse como una s(cid:243)la a los efectos de la imposici(cid:243)n de mul- tas. (600) En ningu´ n caso las multas que se indican en la columna 3 del cuadro 13 sobrepasan el 10 % del volumen de facturaci(cid:243)n del grupo de compa- n˜ (cid:237)as al que pertenece cada naviera. (601) La finalidad de los miembros del TACA era eli- minar la competencia de precios dan˜ ando la estructura del mercado y limitando la oferta de servicios de transporte. En consecuencia, es imposible que no hubieran sabido que sus acti- vidades ten(cid:237)an como objeto la restricci(cid:243)n de la la Comisi(cid:243)n ha sido competencia. De hecho, informada por los miembros del TACA de que hab(cid:237)an recibido asesoramiento jur(cid:237)dico para no incluir dobles tarifas en los contratos de servi- cios, puesto que e´stas hab(cid:237)an sido expresamente prohibidas en la Decisi(cid:243)n relativa al TAA. (602) Por otra parte, los miembros del TACA podr(cid:237)an alegar (aunque no lo hayan hecho) que ten(cid:237)an dudas sobre el a´ mbito de aplicaci(cid:243)n de la exen- ci(cid:243)n por categor(cid:237)as y que cre(cid:237)an que estaban exentos de las multas por haber notificado sus reglas sobre los contratos de servicios. (603) Las partes del TACA sab(cid:237)an, al menos desde el 10 de diciembre de 1993, que la Comisi(cid:243)n con- sideraba que las partes del TAA se hallaban en posici(cid:243)n dominante y pensaba imponer multas a estas u´ ltimas entre otras cosas por abusar de su posici(cid:243)n dominante en relaci(cid:243)n con los contra- tos de servicios. Desde octubre de 1994 sab(cid:237)an que la Comisi(cid:243)n estimaba que la prohibici(cid:243)n de los contratos individuales de servicios constitu(cid:237)a una grave restricci(cid:243)n de la competencia (consi- derando 410 de la Decisi(cid:243)n TAA). (604) En este contexto, tambie´n debe tenerse en cuenta que el subdirector general de la Direc- ci(cid:243)n General de la Competencia de la Comisi(cid:243)n escribi(cid:243) a los miembros del TACA el 15 de diciembre de 1994 expresa´ ndoles claramente su opini(cid:243)n de que las reglas del TACA sobre los contratos de servicios no ca(cid:237)an dentro de la exenci(cid:243)n por categor(cid:237)as para las conferencias mar(cid:237)timas de l(cid:237)nea. En lo que se refiere a la inmunidad frente a las multas, todos los miem- bros del TACA ten(cid:237)an acceso a asesoramiento jur(cid:237)dico suficiente como para conocer la posibi- lidad de que se les impusiera multas por infrac- ciones del art(cid:237)culo 86 a pesar de la notificaci(cid:243)n del TACA y, en particular, la opini(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n de que la notificaci(cid:243)n no puede confe- rir inmunidad frente a las multas por infraccio- nes del art(cid:237)culo 86. (605) Finalmente, ninguno de los miembros del TACA ha expuesto razones por las cuales se le deba considerar seguidor y no cabecilla. Tampoco han aportado los miembros del TACA pruebas de que algu´ n otro miembro del TACA haya actuado como cabecilla. En consecuencia, no existe raz(cid:243)n alguna que justifique la distinci(cid:243)n 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/103 entre los diferentes miembros del TACA en lo que se refiere a su participaci(cid:243)n en las infraccio- nes, salvo en lo que se describ(cid:237)a antes. (606) A la vista de estos factores, la cuant(cid:237)a de las multas no se deber(cid:237)a ajustar para tener en cuenta circunstancias agravantes o atenuantes. XXVI. CONCLUSIONES (607) Los siguientes elementos del TACA entran den- tro del a´ mbito de la prohibici(cid:243)n, establecida en el apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado y en el apartado 1 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE, de acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia dentro del mercado comu´ n: a) el acuerdo para fijar precios para servicios de transporte terrestre prestados dentro del territorio de la Comunidad Europea a carga- dores en combinaci(cid:243)n con otros servicios como parte del transporte multimodal de mercanc(cid:237)as en contenedores entre Europa del Norte y Estados Unidos de Ame´rica; b) el acuerdo entre los miembros del TACA sobre las condiciones en las que se pueden celebrar contratos de servicios con los carga- dores y sobre los te´rminos de los mismos; y c) el acuerdo para fijar las cantidades, niveles o precios del corretaje y la remuneraci(cid:243)n de los transitarios, los te´rminos, las condiciones de pago de esas sumas y la designaci(cid:243)n de las personas elegibles para actuar como corredores. (608) Ninguno de esos acuerdos cumple las condicio- nes del apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado y del apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE. (610) Desde un punto de vista econ(cid:243)mico, como la mayor(cid:237)a de los exportadores europeos a Estados Unidos se ven afectados, o pueden verse afecta- dos por estos abusos, la Comisi(cid:243)n considera que resulta adecuado imponer multas. (611) Para la adopci(cid:243)n de la presente decisi(cid:243)n, la Comisi(cid:243)n ha seguido los procedimientos esta- blecidos en los Reglamentos (CEE) no 4056/86 y (CEE) no 1017/68 y en el Reglamento no 17 en lo que pueda resultar adecuado en relaci(cid:243)n con el acuerdo para fijar niveles ma´ ximos de remuneraci(cid:243)n de los transitarios, HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISI(cid:211)N: Art(cid:237)culo 1 Las empresas mencionadas en el anexo I han infrin- gido lo dispuesto en el apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE, en el apartado 1 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE y en el art(cid:237)culo 2 del Reglamento (CEE) no 1017/68 al acordar precios para los servicios de transporte prestados en el territorio de la Comunidad a los cargadores en combinaci(cid:243)n con otros servicios como parte de un modo de transporte multimodal para el transporte de mercanc(cid:237)as en contenedor entre Europa del Norte y Estados Unidos de Ame´rica. No se cumplen las condiciones que imponen el apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE, el apartado 3 del art(cid:237)- culo 53 del Acuerdo EEE y el art(cid:237)culo 5 del Regla- mento (CEE) no 1017/68. Art(cid:237)culo 2 Las empresas mencionadas en el anexo I han infrin- gido lo dispuesto en el apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y en el apartado I del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE al fijar las cantidades, niveles o tarifas del corretaje y de la remuneraci(cid:243)n de los transitarios, los te´rminos y condiciones de pago de dichas sumas y la designaci(cid:243)n de personas elegibles para actuar como corredores. No se cumplen las condiciones que impo- nen el apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y el apartado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE. (609) La Comisi(cid:243)n considera tambie´n que los miem- bros del TACA han abusado de su posici(cid:243)n dominante colectiva: Art(cid:237)culo 3 a) mediante la imposici(cid:243)n de restricciones a la disponibilidad y los contenidos de los con- tratos de servicios, y b) mediante la alteraci(cid:243)n de la estructura com- petitiva del mercado para reforzar la posi- ci(cid:243)n dominante del TACA. Las empresas mencionadas en el anexo I han infrin- gido lo dispuesto en el apartado 1 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y en el apartado I del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE al acordar los te´rminos y condiciones de los contratos de servicios que pueden celebrar con los cargadores. No se cumplen las condiciones que impone el apartado 3 del art(cid:237)culo 85 del Tratado CE y el apar- tado 3 del art(cid:237)culo 53 del Acuerdo EEE. L 95/104 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 Art(cid:237)culo 4 Las empresas mencionadas en el anexo I debera´ n poner fin inmediatamente a la infracciones menciona- das en los art(cid:237)culos 1, 2 y 3 y abstenerse en el futuro de celebrar acuerdos o pra´ cticas concertadas que ten- gan objeto o efectos similares o ide´nticos a los de los acuerdo contemplados en los art(cid:237)culos 1, 2 y 3. Art(cid:237)culo 5 Las empresas mencionadas en el anexo I han infrin- gido lo dispuesto en el art(cid:237)culo 86 del Tratado CE y en art(cid:237)culo 54 del Acuerdo EEE al alterar la estructura competitiva del mercado para reforzar la posici(cid:243)n dominante del Trans-Atlantic Conference Agreement. Art(cid:237)culo 6 Las empresas mencionadas en el anexo I han infrin- gido lo dispuesto en el art(cid:237)culo 86 del Tratado CE y en el art(cid:237)culo 54 del Acuerdo EEE al restringir la disponi- bilidad y los contenidos de los contratos de servicios. Art(cid:237)culo 7 Las empresas mencionadas en el anexo I esta´ n obliga- das por la presente a poner fin a las infracciones con- templadas en los art(cid:237)culos 5 y 6 y, por tanto, a renun- ciar en el futuro a cualquier actividad que tenga el mismo o similar objeto o efecto que las infracciones a las que se hace referencia en los art(cid:237)culos 5 y 6. Art(cid:237)culo 8 Se imponen las siguientes multas por las infracciones de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 86 del Tratado CE y en el art(cid:237)culo 54 del Acuerdo EEE contempladas en los art(cid:237)culos 5 y 6. A. P. Møller-Maersk Line 27 500 000 ecus Atlantic Container Line AB 6 880 000 ecus Hapag Lloyd Container Line GmbH P&O Nedlloyd Container Line Limited Sea-Land Service, Inc. 20 630 000 ecus 41 260 000 ecus 27 500 000 ecus Mediterranean Shipping Co. 13 750 000 ecus Orient Overseas Container Line (UK) Ltd Polish Ocean Lines 20 630 000 ecus 6 880 000 ecus DSR/Senator Lines 13 750 000 ecus Cho Yang Shipping Co. , Ltd 13 750 000 ecus Neptune Orient Lines Ltd 13 750 000 ecus Nippon Yusen Kaisha 20 630 000 ecus Transportaci(cid:243)n Mar(cid:237)tima Mexi- cana SA de CV/Tecomar SA de CV 6 880 000 ecus Hanjin Shipping Comisi(cid:243)n Ltd 20 630 000 ecus Hyundai Merchant Marine Co. Ltd 18 560 000 ecus Art(cid:237)culo 9 Las empresas mencionadas en el anexo I debera´ n, en el plazo de dos meses a partir de la notificaci(cid:243)n de la presente Decisi(cid:243)n, informar a los clientes con los que hayan celebrado contratos de servicios de su derecho a renegociar, si lo desean, los te´rminos de tales contratos o a darlos por concluidos de forma inmediata. Art(cid:237)culo 10 Las multas impuestas en el art(cid:237)culo 8 se pagara´ n, en ecus, en el plazo de tres meses a partir de la notifica- ci(cid:243)n de la presente Decisi(cid:243)n, en la cuenta bancaria no 310-0933000-43 de la Comisi(cid:243)n Europea, Banque Bruxelles Lambert, Agence Europe´enne, Rond-Point Schumann 5, B-1040 Bruselas. Expirado dicho plazo, se devengara´ n automa´ ticamente intereses sobre la multa al tipo fijado por el Banco Central Europeo para las transacciones en ecus el pri- mer d(cid:237)a laborable del mes en que se adopta la Deci- si(cid:243)n, ma´ s 3,5 puntos porcentuales, es decir, un 7,5 %. Art(cid:237)culo 11 Los destinatarios de la presente Decisi(cid:243)n sera´ n las empresas mencionadas en el anexo I. La presente Decisi(cid:243)n constituira´ conformidad con el art(cid:237)culo 192 del Tratado CE. t(cid:237)tulo ejecutivo de Hecho en Bruselas, el 16 de septiembre 1998 Por la Comisi(cid:243)n Karel VAN MIERT Miembro de la Comisi(cid:243)n 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/105 ANEXO I Miembros del TACA Sea-Land Service, Inc 6000 Carnegie Blvd. Charlotte NC 28209 EE. UU. A. P. Møller-Maersk Line 50 Esplanaden DK-1098 Copenhagen K Atlantic Container Line AB Sydatlanten Skandiahamnen S-403 36 Gothenburg Hanjin Shipping Co. Ltd 51 Sogong-Dong Chung-Ku, Seu´ l Corea Hapag-Lloyd Container Linie GmbH Ballindamm 25 D-20095 Hamburg P&O Nedlloyd Container Line Ltd Beagle House Braham Street GB-London E1 8EP Mediterranean Shipping Co. 40 Av Eugene Pittard CH-1206 Geneva Orient Overseas Container Line (UK) Ltd 15th Floor, City Tower 40 Basinghall Street GB-London EC2V 5DE Polish Ocean Lines 10 Lutego 24 Gdynia 81-364 Polonia DSR/Senator Lines Martinistrasse 62-66 D-28195 Bremen Cho Yang Shipping Co. , Ltd Cheong-Ahm Bldg 85-3 Seosomun-Dong Chung-Ku Seu´ l Corea Neptune Orient Lines Ltd 456 Alexandra Road No 06-00 NOL Building Singapore 119962 Repu´ blica de Singapur Nippon Yusen Kaisha Yusen Building 3-2 Marunouchi 2-Chome Chiyoda-Ku Tokyo Jap(cid:243)n Transportaci(cid:243)n Mar(cid:237)tima Mexicana SA de CV Av. de la Cu´ spide no 4755 Col Parques del Pedregal Deleg. Tlalpan 14010 Me´xico DF Me´xico Tecomar SA de CV Benjamin Franklin 232 11800 Me´xico DF Me´xico Hyundai Merchant Marine Comisi(cid:243)n Ltd 4-10th Floor Mukyo Hyundai Building 96, Mukyo Dong Chung-Ku, Seu´ l Corea L 95/106 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 ANEXO II CRONOLOG(cid:221)A TAA/TACA 1992 28. 8. 1992 TAA - Notificaci(cid:243)n 1993 10. 12. 1993 TAA - Pliego de cargos 1994 11. 4. 1994 TAA - Audiencia 5. 7. 1994 TACA - Notificaci(cid:243)n 30. 9. 1994 TAA - Comite´ consultivo 19. 10. 1994 TAA - Decisi(cid:243)n 1995 21. 6. 1995 Pliego de cargos relativo al levantamiento de la immunidad de los miembros del TACA respecto de la fijaci(cid:243)n de tarifas para el transporte interior en la Uni(cid:243)n Europea 29. 11. 1995 Notificaci(cid:243)n del acuerdo European Inland Equipment Interchange Arrangement (EIEIA) 1996 1. 3. 1996 Pliego de cargos adicional relativo al levantamiento de la inmunidad de los miembros del TACA respecto de multas por la fijaci(cid:243)n de tarifas para el transporte interior en la CE en asuntos planteados por la notificaci(cid:243)n del EIEIA 6. 5. 1996 TACA - Audiencia 24. 5. 1996 TACA - Pliego de cargos 25. 10. 1996 TACA - Audiencia 28. 11. 1996 Decisi(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n por la que se levanta la inmunidad de los miembros del TACA repsecto de la fijaci(cid:243)n de tarifas para el transporte interior en la CE 1997 10. 1. 1997 Notificaci(cid:243)n del sistema hub and spoke en el transporte interior 11. 4. 1997 Pliego de cargos adicional contra el TACA respecto de los asuntos planteados por la noti- ficaci(cid:243)n del sistema hub and spoke 1998 12. 5. 1998 TACA - Comite´ consultivo 12. 6. 1998 TACA - Segundo Comite´ consultivo 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/107 ANEXO III Planes comerciales del TACA, 1995 y 1996 (extractos) «PLAN COMERCIAL DEL TAA PARA 1995, TRA´ FICO ESTE-OESTE BAREMOS DE TARIFAS - No se han contemplado cambios estructurales. Los aumentos previstos son: Clases 1-26 (contenedores para transporte en seco y contene- dores de temperatura controlada) 40 pies USD 160 Tarifas que no son por clases Las tarifas para los contenedores de 20 pies equivaldra´ n al 80 % de las tarifas correspondientes a los contendores de 40 pies una vez aplicado el aumento de 1995. CONTRATOS DE SERVICIOS Nuestras propuestas de contratos de servicios para los compromisos vigentes de volu´ menes m(cid:237)nimos vigentes y aumentados se desglosan en dos partes; la primera parte sigue las l(cid:237)neas del programa de 1994, con aumentos de: Compromiso de volumen m(cid:237)nimo 200-499 TEU 500-1 499 TEU 1 500 o ma´ s TEU 20 pies 40 pies USD 130 115 100 USD 160 140 120 …». «PLAN COMERCIAL DEL TAA PARA 1995, TRA´ FICO OESTE-ESTE BAREMOS DE TARIFAS — No se han contemplado cambios estructurales. Los aumentos previstos son: Clases 1-17 Clases 18 en adelante Contenedores de temperatura controlada 20 pies 40 pies USD 80 USD 100 cero 120 150 Tarifas que no son por clases 80(A) 100(A) (A) — Sin cambios cuando la tarifa vigente es igual u superior a la tarifa en vigor para la clase 18, por costa. CONTRATOS DE SERVICIOS Nuestras propuestas de contratos de servicios para los compromisos vigentes de volu´ menes m(cid:237)nimos vigentes y aumentados se desglosan en dos partes; la primera parte sigue las l(cid:237)neas del programa de 1994, con aumentos de: Compromiso de volumen m(cid:237)nimo 200-499 TEU 500-1 499 TEU 1 500 o ma´ s TEU 20 pies 40 pies USD 130 100 80 USD 160 120 100 …». L 95/108 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 «RESUMEN DEL PLAN COMERCIAL PARA 1996 1. BAREMOS — En ambos sentidos: — Por contenedor de 20 pies — 110 USD Por contenedor de 40 pies — 140 USD Heated Tanks Additional — 250 USD por tanque, en ambos sentidos (en los baremos y en los contra- tos de servicios), para cubrir la conexi(cid:243)n ele´ctrica a bordo y en terminal. Sentido este-oeste solamente: — a) Pacific North West Differential (en baremos y contratos de servicios) por ajustar: De A 20 pies — 250 USD sometido 20 pies — 320 USD no sometido 40 pies — 350 USD al CAF 40 pies — 450 USD al CAF b) Spezial Equipment Surcharge (en baremos y contratos de servicios) por ajustar: De A 20 pies — 200 USD 20 pies — 450 USD 40 pies — 300 USD 40 pies — 550 USD No se contemplan otros cambios en las tarifas. 2. CONTRATOS DE SERVICIOS — Renovados con los niveles de compromiso m(cid:237)nimo vigentes o superiores: Ambos sentidos: Por contenedor de 20 pies — 110 USD Por contenedor de 40 pies — 140 USD — sujeto a descuentos negociados caso por caso. 3. CONTRATOS DE SERVICIOS — Nuevos o con niveles de compromiso m(cid:237)nimo inferiores: a) Sentido este-oeste MOC Descuento con respecto a las tarifas de 1996 20 pies USD 40 pies USD Dry Van: Hasta 199 TEU Clases 1-3 4+ de 200 a 499 TEU de 500 a 1 499 TEU 1 500 o ma´ s TEU 25 40 40 55 75 30 50 50 70 90 Contenedores de temperatura controlada: Descuento en todas las clases, excepto en la 22: 20 pies: 80 USD 40 pies: 100 USD b) Sentido oeste-este El baremo, salvo para la clase 1 (clase 1, sin descuento)…». 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/109 ANEXO IV Cuadro de acuerdos en vigor o en proyecto relacionados con el tra´ fico transatla´ ntico y de los que formen parte miembros del TACA a 8 de diciembre de 1995 Miembros Nombre del Acuerdo (y breve descrip- ci(cid:243)n del mismo cuando el nombre no es suficientemente descriptivo) Fecha de (a) Entrada en vigor y (b) Incorporaci(cid:243)n/retirada de miembros Atlantic Container Line, Hapag-Lloyd ACL/H-L Reciprocal Space Charter and Sailing Agreement (antes ACL/ GCL/CGMIH-L Reciprocal Space Charter and Sailing Agreement) a) 19. 7. 1986 b) Retirada de GCL, CGM: 16. 9. 1991 Atlantic Container Line, Mediterranean Shipping Company, Polish Ocean Lines MPA Space Charter and Sailing Agreement (antes MSC/POL Space Charter and Sailing Agreement) a) 9. 7. 1993 b) Incorporaci(cid:243)n de ACL: 22. 1. 1995 Hyundai Merchant Marine Co. , Mediterranean Shipping Company Hapag Lloyd, Atlantic Container Line Hyundai/MSC Agreement (acuerdo de fletamiento de slots) a) 21. 10. 1995 North American Pacific Coast/Eu- rope Space Charter and Sailing Agreement entre Compagnie Ge´ne´- rale Maritime, Hapag-Lloyd Aktiengesellschaft y Atlantic Con- tainer Line AB (antes entre Com- pagnie Ge´ne´rale Maritime, Hapag Lloyd Aktiengesellschaft e Inco- trans BV) a) 15. 11. 1985 b) Substituci(cid:243)n de Incotrans por ACL: 30. 3. 1990 Cancelado Hapag Lloyd, Nippon Yusen Kaisha, Neptune Orient Lines Nippon Yusen Kaisha, Hapag Lloyd, AG, and Neptune Orient Lines, Ltd Far East/United States/ North Europe Space Charter and Sailing Agreement a) 22. 2. 1993 Hapag Lloyd Transportaci(cid:243)n Mar(cid:237)tima Mexicana TMM/H-L Space Charter and Sai- ling Agreement a) 24. 12. 1992 Hapag Lloyd, Nippon Yusen Kaisha, Neptune Orient Lines, P&O Containers Ltd Acuerdo de estudio: a) 27. 7. 1995 HL/NYK/NOL and P&O Far East/US Pacific and Atlantic Coasts/North Europe Discussion Agreement (autoriza a las partes a estudiar la cooperaci(cid:243)n futura en varias rutas, incluida la transatla´ n- tica; actualmente no hay datos sobre la cooperaci(cid:243)n contemplada en la ruta trasatla´ ntica) L 95/110 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 Miembros Nombre del Acuerdo (y breve descrip- ci(cid:243)n del mismo cuando el nombre no es suficientemente descriptivo) Fecha de (a) Entrada en vigor y (b) Incorporaci(cid:243)n/retirada de miembros Hapag Lloyd, Nedlloyd Lijnen P&O Containers Ltd North Europe/North Amercian Pacific Coast Space Charter and Sailing Agreement a) 6. 10. 1988 b) Substituci(cid:243)n de Incotrans por ACL: 30. 3. 1990; Retirada de CGM, ACL y Sea- Land: 31. 5. 1995 P&O Containers Ltd, Nedlloyd Lijnen, Sea-Land Service P&O Containers/Nedlloyd/Sea- Land Agreement (antes Trans Freight Lines/Nedlloyd/Sea-Land Agreement) (acuerdo sobre funcio- namiento) a) 28. 3. 1988 b) Substituci(cid:243)n de TFL por P&OCL: 14. 6. 1990 P&O Containers Ltd, Nedlloyd Lijnen, Sea-Land Service, Orient Overseas Container Line (UK) Ltd Space Charter and Sailing Agree- ment Between Orient Overseas Container Line (UK) Ltd and Sea- Land Service, Inc. , P&O Contai- ners Ltd. , Nedlloyd Lijnen BV; conocido tambie´n como VSAO Agreement a) 1. 2. 1993 P&O Containers Ltd, Nedlloyd Lijnen, Sea-Land Service, AP Møller-Maersk a) 1. 2. 1993 Space Chrater and Sailing Agree- ment Between AP Møller-Maersk Line and P&O Containers Limited, Sea-Land Service, Inc. , Nedlloyd Lijnen BV; conocido tambie´n como VSA/Maersk Agreement P&O Containers Ltd, Nedlloyd Lijnen, Sea-Land Service, AP Møller-Maersk, Orient Overseas Container Line (UK) Ltd Cooperative Working Agreement Among Orient Overseas Container Line (UK) Ltd, AP Møller-Maersk Line and Sea-Land Service, Inc. , P&O Containers, Ltd, Nedlloyd Lijnen BV; conocido tambie´n como Maersk, OOCL, VSA Agreement a) 1. 2. 1993 P&O Containers Ltd, Nedlloyd Lijnen, Sea-Land Service, AP Møller-Maersk a) 8. 9. 1995 Slot Exchange and rationalization Agreement Between AP Møller- Maersk Line and Sea-Land Service, Inc. , P&O Containers Limited, Nedlloyd Lijnen, BV; conocido tambie´n como Maersk/VSA Slot Exchange Agreement P&O Containers Ltd, Nedlloyd Lijnen, Sea-Land Service, Compagnie Ge´ne´rale Maritime Space Charter Agreement Between Compagnie Ge´ne´rale Maritime and Sea-Land Service, Inc. , P&O Con- tainers Ltd and Nedlloyd Lijnen, BV; conocido tambie´n como CGM Agreement a) 5. 1. 1991 Fecha de vencimiento: 4. 1. 1996 P&O Containers Ltd, Sea-Land Service, AP Møller-Maersk Maersk/P&O Containers/Sea-Land Agreement (acuerdo sobre funcio- namiento) a) 11. 10. 1990 9. 4. 1999 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 95/111 Miembros Nombre del Acuerdo (y breve descrip- ci(cid:243)n del mismo cuando el nombre no es suficientemente descriptivo) Fecha de (a) Entrada en vigor y (b) Incorporaci(cid:243)n/retirada de miembros Cho Yang Shipping Co. , DSR-Senator Lines Tricontinental Service Agreement (acuerdo sobre fletamiento de espa- cio/slot, navegaci(cid:243)n y funciona- miento) a) 10. 12. 1990 b) Substituci(cid:243)n de DSR y Senator Linie por DSR-Senator Lines: 22. 10. 1994 Cho Yang Shipping Co. , DSR-Senator Lines, Hanjin Shipping Co. Hanjin/Tricon Agreement (acuerdo de fletamiento de slots) a) 5. 12. 1994 «Notas Para los fines de esta respuesta a la petici(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n de informaci(cid:243)n sobre: “cualesquiera otros acuerdos, …, relacionados con el tra´ fico transatla´ntico que afectan a los miembros del TACA” … e´stos han interpretado tra´ fico transatla´ ntico como sin(cid:243)nimo del a´ mbito geogra´ fico de los servicios mar(cid:237)timos del TACA entre los puertos del norte de Europa y Estados Unidos; as(cid:237), por ejemplo, en la anterior tabla no se incluir(cid:237)a un acuerdo de cooperaci(cid:243)n entre dos o ma´ s miembros del TACA con respecto al transporte ferroviario europeo. La anterior tabla no incluye informaci(cid:243)n sobre los acuerdos bilaterales de intercambio de equipos entre los miembros del TACA. El intercambio de equipos entre los miembros del TACA esta´ sujeto a la noti- ficaci(cid:243)n complementaria del TACA European Inland Equipment Interchange Arrangement (EIEIA) remitido a la Comisi(cid:243)n el 29 de noviembre de 1995. La tabla tampoco incluye acuerdos no referidos espec(cid:237)ficamente al tra´ fico transatla´ ntico, como el del International Council of Containership Operators (ICCO) y el del Intra-Industry Multi Modal Com- mittee (IMC), a los que pertenecen algunos miembros del TACA, ni acuerdos sobre las operaciones en terminales. » [carta de LWD a la Comisi(cid:243)n fechada el 8 de diciembre de 1995. ] L 95/112 ES Diario Oficial de las Comunidades Europeas 9. 4. 1999 ANEXO V Cambios entre grupos de transportistas [secretos comerciales] ANEXO VI [secretos comerciales]