title: 1999/474/EG: Beschikking van de Commissie van 16 juni 1999 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak IV/35.992/F3 - Scottish and Newcastle) (kennisgeving geschied onder nummer C(1999) 1474) (Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek)

eurovoc_concepts:
beverage industry
business lease
exclusive purchasing agreement
restriction on competition
retail trade
wholesale trade

text: L 186/28 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE van 16 juni 1999 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak IV/35. 992/F3 (cid:151) Scottish and Newcastle) (kennisgeving geschied onder nummer C(1999) 1474) (Slechts de tekst in de Engelse taal is authentiek) (1999/474/EG) DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN, Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeen- schap, Gelet op Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, inzonderheid op de artikelen 4, 6 en 8, Gezien het verzoek om een negatieve verklaring en de aanmel- ding met het oog op vrijstelling die Scottish and Newcastle plc op 25 april 1996 krachtens de artikelen 2 en 4 van Verorde- ning nr. 17 van de Raad heeft ingediend, Na bekendmaking van een samenvatting van het verzoek en de aanmelding (2) overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verorde- ning nr. 17, Na raadpleging van het AdviescomitØ voor mededingingsrege- lingen en economische machtsposities, Overwegende hetgeen volgt: I. DE FEITEN A. INLEIDING (2) Op 25 april 1996 heeft S&N overeenkomstig artikel 4 van Verordening nr. 17 acht standaardhuurovereenkom- sten, hierna (cid:132)overeenkomsten(cid:148) genoemd, aangemeld, die alle betrekking hebben op volledig geoutilleerde drank- gelegenheden (3) in het Verenigd Koninkrijk met een afnameverplichting voor bier zoals hierna beschreven. De acht soorten standaardovereenkomsten kunnen in drie groepen worden onderverdeeld: de (cid:132)Engelse huur- overeenkomsten(cid:148) bestaande uit de S&N-standaardover- eenkomst voor Engeland en Wales van november 1993 ((cid:132)E&W november huurovereenkomst(cid:148)) en de S&N-stan- daardhuurovereenkomst voor Engeland en Wales van april 1993, zoals gewijzigd bij een Letter of Variation en de Matthew Brown-overeenkomst, de (cid:132)Schotse overeen- komsten(cid:148) bestaande uit de S&N-standaardhuurovereen- komst voor Schotland van november 1993, de Schotse S&N-overeenkomst van het E-type, als gewijzigd bij een Letter of Variation en de Schotse overeenkomst van het S-type, en ten slotte de (cid:132)kortetermijnhuurovereenkom- sten(cid:148) bestaande uit een tijdelijke huurovereenkomst en een tenancy at will-overeenkomst. S&N verzocht om een negatieve verklaring of een bevestiging dat de over- eenkomsten met ingang van de datum waarop de over- in aanmerking komen voor eenkomsten zijn gesloten, de toepassing van Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepas- sing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten (4), hierna (cid:132)de Veror- dening(cid:148) genoemd, laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1582/97 (5) of voor een individuele vrijstelling uit hoofde van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag. (3) De informatie in de aanmelding werd aangevuld door een verificatie ten kantore van S&N krachtens artikel 14, lid 2, van Verordening nr. 17 en door verscheidene ver- zoeken om inlichtingen. (1) In februari 1995 begon het Office of Fair Trading, hierna (cid:132)OFT(cid:148) genoemd, op verzoek van de Commissie een onderzoek naar het groothandelsprijsbeleid van de brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk. Dit onderzoek, dat eveneens Scottish and Newcastle plc, hierna (cid:132)S&N(cid:148) genoemd, betrof, werd afgesloten met een intern OFT- verslag (cid:132)Onderzoek naar het groothandelsprijsbeleid van de brouwerijen(cid:148), hierna (cid:132)het OFT-verslag(cid:148) genoemd, dat in mei 1995 werd goedgekeurd. Op 16 mei 1995 bracht het OFT een persbericht over het verslag uit. (1) PB 13 van 21. 2. 1962, blz. 204/62. (2) PB C 8 van 13. 1. 1998, blz. 4. (4) Na de publicatie van de bekendmaking in het Publicatie- blad van de Europese Gemeenschappen, overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17, hierna (cid:132)de bekendmaking(cid:148) genoemd, waarin de Commissie haar (3) Onder drankgelegenheid wordt verstaan een zaak met vergunning voor de verkoop van alcoholische drank voor consumptie ter plaatse of elders, in tegenstelling tot een slijterij, zoals bijvoorbeeld een supermarkt, die enkel een vergunning heeft om alcoholische drank te verkopen voor consumptie elders dan ter plaatse. (4) PB L 173 van 30. 6. 1983, blz. 5. (5) PB L 214 van 6. 8. 1997, blz. 27. 19. 7. 1999 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 186/29 voornemen aankondigde een vrijstelling met terugwer- kende kracht op grond van artikel 81, lid 3, toe te ken- nen, ontving de Commissie opmerkingen van belang- hebbenden. Door 21 huidige en voormalige huurders werden opmerkingen gemaakt over een model dat was ontworpen door de Scottish License Trade Consultants, hierna (cid:132)het SLTC-model(cid:148) genoemd, alsmede door twee huurders die het werk van een accountant verwerkten die ook opmerkingen voor eigen rekening maakte, door de Bavarian Lager Company, door drie branchevereni- gingen en door een werknemer van de Finnish Petrol Retailers Organisation. (5) De informatie in die opmerkingen zal verder in de beschikking worden behandeld. 26 van de belangheb- bende derden verzochten de Commissie hun opmerkin- gen in te schrijven als een formele klacht tegen S&N. Een aantal klagers trok hun klacht in, maar de reste- rende 15 klagers werden in november 1998, overeen- komstig artikel 6 van Verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van Verordening nr. 17 van de Raad (6), ervan in kennis gesteld dat de Commissie voornemens was hun klacht af te wijzen. Elf van hen deden aanvul- lende opermekingen met betrekking tot die brief toeko- men. Deze opmerkingen zijn eveneens in deze beschik- king opgenomen. B. DE PARTIJEN (6) Het S&N-concern omvat drie divisies: brouwen, pub- detailhandel en vrijetijdsbesteding. De brouwerijactivitei- ten van S&N zijn voornamelijk geconcentreerd in het Verenigd Koninkrijk en Ierland, waar het concern zijn eigen merken en bieren brouwt en distribueert en/of onder licentie een aantal andere merken distribueert. (7) (8) In augustus 1995 kocht S&N de brouwerij- en distribu- tieactiviteiten van Courage Limited. De samengevoegde brouwerijen zijn in het Verenigd Koninkrijk actief onder de naam Scottish Courage, terwijl zij in Ierland voorna- melijk werkzaam zijn via Beamish and Crawford plc, die door S&N als onderdeel van de Courage-overname wer- den verworven. Deze brouwerijactiviteiten nemen onge- veer 28-29 % van de biermarkt wat het productievolume betreft voor hun rekening. Ingevolge de verbintenissen die S&N, overeenkomstig die Fair Trading Act van 1973 van het Verenigd Konink- rijk, na de Courage-overname tegenover de minister is aangegaan, mag zijn in het Verenigd Koninkrijk niet meer dan 2 624 drankgelegenheden aan zich binden of beheren. Op 16 november 1998 ontsloegen de Britse mededingingsautoriteiten S&N van die verplichting en aanvaardden zij dat de onderneming 2 739 drankgele- genheden aan zich zou binden. Dit aantal is ongeveer 1,9 % van alle drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk en deze verkooppunten nemen 4,4 % van de totale consumptie in de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk voor hun rekening. Thans worden 432 pubs verhuurd uit hoofde van de aangemelde overeenkomsten. De exploitanten daarvan kochten tijdens het jaar dat op 3 mei 1998 werd afgesloten, 152 000 vaten bier van S&N, waarmee zij 0,6 % van de markt voor bierverkoop in drankgele- genheden in het Verenigd Koninkrijk voor hun rekening namen. (9) S&N behaalde tijdens het jaar dat op 30 april 1997 werd afgesloten, een wereldwijde omzet van 3,349 mil- jard GBP, terwijl de omzet van haar detailhandelsdivisies in dat jaar 779 miljoen GBP bedroeg. (10) In maart 1998 verwierf S&N 310 volledig geoutilleerde drankgelegenheden van Inntrepreneur Pub Company Ltd (IPCL). Deze zaken zijn ook opgenomen in de groep van 2 624 toegestane gebonden of in eigen beheer geºxploi- teerde drankgelegenheden. Om binnen het toegestane maximum enige ruimte te laten voor de verwerving van deze zaken, heeft S&N 184 eigenaren ontslagen van de in hun huurovereenkomsten vervatte afnameverplichtin- gen en heeft zij nog eens 126 zaken afgestoten. (11) Bijzonderheden over het daadwerkelijke aantal vaten (7) dat door S&N werd verkocht aan a) alle gebonden pubs, inclusief de met een tijdelijk huurovereenkomst ver- huurde pubs, b) de in eigen beheer geºxploiteerde drankgelegenheden, c) de door een lening aan S&N gebonden drankgelegenheden, alsmede d) de totale ver- koop van S&N aan drankgelegenheden waarvan zij eige- naar is, in eigen beheer geºxploiteerde drankgelegenhe- den en drankgelegenheden die door een lening aan haar zijn gebonden, e) de totale verkoop van S&N in drankge- legenheden en f) de totale markt voor bierverkoop door drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, en de desbetreffende relevante marktaandelen van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk zijn weergegeven in onderstaande tabel 1: Tabel 1 De positie van S&N op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk (a) (b) (c) (d) (e) (f) (Vat (in 1 000)) 1990/1991 421 471 1 070 1 962 2 677 31 863 1997/1998 [(cid:133)] [(cid:133)] [(cid:133)] [(cid:133)] [(cid:133)] [(cid:133)] 1990/1991 1,32 1,48 3,36 6,16 8,40 100 1997/1998 [(cid:133)] [(cid:133)] [(cid:133)] [(cid:133)] [(cid:133)] [(cid:133)] (In %) (12) Sinds 1990 heben de leningsovereenkomsten die exploi- tanten aan S&N binden, een gemiddelde duur van onge- (6) PB L 127 van 20. 8. 1963, blz. 2268/63. (7) 1 vat is gelijk aan 1,63659 hl; 1 hl is gelijk aan 0,611026 vat. L 186/30 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 veer tien jaar. De gemiddelde duur van deze overeen- komsten v(cid:243)(cid:243)r afbetaling of heronderhandeling bedraagt 2,5 tot 3,5 jaar. S&N heeft geen documenten over de eerdere regelingen van klanten die een nieuwe lenings- overeenkomst met de onderneming sluiten. De uit- staande leningen van S&N zijn gestegen van ongeveer 72,9 miljoen GBP in 1990 tot 217,6 miljoen GBP in 1998. (13) De Commissie beschikt over enige, zij het beperkte, informatie over het percentage bier dat S&N op het (cid:132)groothandelsniveau(cid:148) van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk verkoopt aan bedrijven die onderworpen zijn aan een vorm van beperking zoals een minimumafnameverplichting, een verplichting om bepaalde producten in voorraad te heb- ben of een (beperkt) concurrentiebeding. Die andere bedrijven omvatten andere brouwerijen, onafhankelijke groothandelaren of pubketens die zelf geen bier brou- wen. In de overeenkomsten met onafhankelijke groot- handelaren zijn er geen contractuele beperkingen. In de overeenkomsten met pubketens, die ongeveer 1,1 % van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden voor hun rekening nemen, zijn er echter wel beperkingen. In vergelijking met andere brouwerijen bestrijken de beper- kingen ongeveer 1,2 % van de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk. De informatie waarover de Commissie beschikt, lijkt aan te geven dat het volume dat is toe te rekenen aan (cid:132)beper- kende(cid:148) overeenkomsten (met minimumafnameverplich- tingen waaraan sancties gekoppeld zijn), afneemt in ver- gelijking met het begin van de jaren negentig, aangezien de recentere overeenkomsten veeleer gebaseerd zijn op kortingen die worden toegekend zodra bepaalde vo- lume- of distributiedoelstellingen worden bereikt. (14) De wederpartijen bij de huidige overeenkomsten, die zijn gebaseerd op de aangemelde standaardhuurovereen- komsten, zijn particulieren of hun ondernemingen die over het algemeen slechts in ØØn drankgelegenheid een belang hebben. C. DE MARKT (15) Sinds 1985, het jaar waarin de huurovereenkomst werd ingevoerd, hebben zich aanzienlijke wijzigingen in de structuur van de markt voor bierverkoop via drankgele- genheden in het Verenigd Koninkrijk voorgedaan als- mede in het marktgedrag. Deze zijn grotendeels het gevolg van de Beer Orders (bierwetten) die zijn opge- steld naar aanleiding van het verslag van de Monopolies and Mergers Commission, hierna (cid:132)MMC(cid:148) genoemd, over de levering van bier, alsmede van een terugloop van zowel de totale vraag als de bierverkoop in drankgele- genheden in het bijzonder, een verschuiving in de vraag van de consument, die van pubs een ruimere keuze uit dranken en voedsel verwacht, de beºindiging van brou- werijactiviteiten door verscheidene ondernemingen en een nieuwe trend in de betrekkingen tussen brouwerijen en pubketens aan de ene en huurders aan de andere kant. Het verslag van de MMC van 1989 en de daaruit voortvloeiende Beer Orders (16) Het verslag van de MMC van 1989 over de levering van bier heeft geleid tot een aantal aanbevelingen met het oog op een versoepeling van de traditionele strakke bin- ding (exclusieveafnameverplichting en concurrentiebe- ding) tussen de brouwerijen en de pubs. De meeste van de aanbevelingen van de MMC werden tenuitvoergelegd, in hoofdzaak in de Supply of Beer (Tied Estate) Order 1989 en de Supply of Beer (Loan Ties, Licensed Premi- ses and Wholesale Prices) Order 1989, hierna de (cid:132)Beer Orders(cid:148) genoemd. De Tied Estate Order legde de lande- lijke brouwerijen (brouwerijen die meer dan 2 000 drankgelegenheden in eigendom hebben) de volgende wijzigingen op: (cid:151) aan de huurders mag geen afnameverplichting wor- den opgelegd voor andere dranken dan bier en voor bieren met een laag alcoholgehalte; (cid:151) de huurders moeten het recht hebben ØØn vatbier (een bier dat op vat gegist is) (8) af te nemen van een andere aanbieder dan de brouwerij/eigenaar, hierna (cid:132)de gastbierclausule(cid:148) genoemd, en (cid:151) zij mochten slechts een bepaald aantal pubs aan zich binden. Dit heeft hen ertoe gedwongen ongeveer schatting 11 000 van de op dat ogenblik naar 60 000 pubs in het Verenigd Koninkrijk te verkopen of van hun afnameverplichting te ontslaan. S&N mag hoogstens 2 624 pubs aan zich binden. Factoren aan de vraagzijde (17) Bier kan worden verkocht in drankgelegenheden (cid:151) zoals pubs, hotels en restaurants (cid:151) of in zaken zonder schenkvergunning (cid:151) zoals supermarkten en slijtertijen. Voorts was invoer in het Verenigd Koninkrijk met beta- ling van invoerrechten door particulieren, voornamelijk uit Calais, goed voor 5 % van de totale bierconsumptie in het Verenigd Koninkrijk in 1997. De in volume uitge- drukte afzet van bier in het Verenigd Koninkrijk is in de periode 1989-1995 gedaald met 9,5 % (in 1996 was er totale volume ten een marginale stijging van het opzichte van 1995) en de in volume uitgedrukte ver- koop van bier in drankgelegenheden is in dezelfde periode met 17,3 % teruggelopen. Het aandeel van de verkoop in drankgelegenheden in het totale volume is derhalve kleiner geworden (van 79,3 % in 1989 tot ongeveer 69 % in 1996), maar blijft (cid:151) met uitzondering van Ierland (cid:151) groter dan waar ook in de Gemeenschap. (18) Het dalende volume van de bierverkoop in drankgele- genheden is gecompenseerd door: a) een reºle stijging van de bierprijzen in drankgelegen- heden met 21 % in de periode 1989-1996, die slechts in een verwaarloosbare mate een gevolg is van hogere accijnzen, en (8) De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft het toepassingsge- bied verruimd door per 1 april 1998 ook het recht te verlenen tot verkoop van ØØn flessenbier. 19. 7. 1999 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 186/31 b) een stijging van het aandeel van andere producten dan bier in de totale omzet van drankgelegenheden tot 37 % van de totale ontvangsten in 1996, groten- deels ten gevolge van een toegenomen verkoop van maaltijden. (19) De consumptie van tapbier was in 1996 goed voor 63 % van de totale consumptie. Dit is, met uitzondering van Ierland, tevens het hoogste percentage in de Gemeen- schap. Ter vergelijking: in Belgiº, waar de consumptie van tapbier de op twee na grootste is in de Gemeen- schap, bedraagt dit aandeel slechts 39 %. De pubs in het Verenigd Koninkrijk bieden ook een ruimere keuze tap- bieren aan dan elders in de Gemeenschap, met gemid- deld 6,5 merken per pub. Factoren aan de aanbodzijde voor hun rekening, in vergelijking met 5 % in 1985. De landelijke brouwerijen overheersen nog steeds de groot- handelssector, met een aandeel in de distributie dat ver- gelijkbaar is met hun aandeel in de productie. (22) De pubs die door de landelijke brouwerijen zijn ver- kocht, zijn in de meeste gevallen overgenomen door pubketens of door regionale brouwerijen. In het alge- meen hebben pubketens ofwel hun eigen groothandels- kanalen, ofwel worden zij rechtstreeks door de brouwe- rijen bevoorraad. Ook regioale brouwerijen behoeven geen beroep te doen op de diensten van onafhankelijke groothandelaren. In combinatie met de algemene terug- loop in de bierverkoop en de toegenomen efficiºntie van de groothandelsafdelingen van de landelijke brouwe- rijen heeft dit ertoe geleid dat de onafhankelijke groot- handelssector slechts marginaal is gegroeid. Brouwerijactiviteiten Detailhandel (20) De belangrijkste verandering sinds 1989 is dat de con- centratie op de brouwerijmarkt is toegenomen doordat een aantal ondernemingen de markt heeft verlaten en zijn brouwerijactiviteiten heeft verkocht aan bestaande concurrenten. In 1996 namen de resterende vier lande- lijke brouwerijen (cid:151) Scottish & Newcastle, Bass, Carls- berg Tetley Brewing en Whitbread (cid:151) aan de aanbod- zijde 78 % van de biermarkt in het Verenigd Koninkrijk voor hun rekening. De Herfindahl-Hirschmann-index, hierna (cid:132)HHI(cid:148) genoemd, die wordt gebruikt om de markt- concentratie te beschrijven, is op basis van de marktaan- delen van de landelijke brouwerijen met betrekking tot de biermarkt in het Verenigd Koninkrijk gestegen van 1 350 in 1991 tot 1 678 in 1996 (9). Wanneer de HHI tussen 1 000 en 1 800 ligt, geldt een markt als (cid:132)beperkt regionale brouwerijen (10) geconcentreerd(cid:148). Sommige verlieten tussen 1989 en 1996 de markt, waardoor het aantal regionale brouwerijen terugviel van elf tot acht. Volgens het SLTC-model heeft S&N 38 % van de Schotse markt in handen en Bass 42 %. Groothandel (21) De Beer Orders leidden tot de verkoop van een aantal gebonden drankgelegenheden door de landelijke brou- werijen. Er werd aangenomen dat de handel daardoor vrijer zou worden en dat onafhankelijke groothandela- ren een grotere rol zouden gaan spelen. Niettemin namen de onafhankelijke groothandelaren in 1995- 1996 nog steeds slechts ongeveer 6 % van de distributie (9) De Commissie beschikt niet over precieze gegevens over de markt- aandelen van de andere brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk. Niettemin gelooft zij niet dat de HHI voor ale brouwerijen 1 800 punten zou bereiken, het niveau waarboven een markt als (cid:132)zeer geconcentreerd(cid:148) wordt beschouwd. (10) In het MMC-verslag omschreven als brouwerijen die (cid:132)activiteiten uitoefenen welke voornamelijk, maar niet noodzakelijkerwijze vol- ledig, geconcentreerd zijn in ØØn regio van het Verenigd Konink- rijk(cid:148). Het aantal regionale brouwerijen in 1996 is vastgesteld op grond van het aantal pubs dat eigendom is van de kleinste regio- nale brouwerij en het productievolume van die brouwerij welke in het MMC-verslag zijn genoemd. (23) In het Verenigd Koninkrijk is voor de detailverkoop van bier en andere alcoholische dranken voor consumptie ter plaatse een door de rechter (local courts of law) afge- geven vergunning vereist. Er bestaan momenteel drie onderscheiden klassen van vergunningen (11): (cid:151) volledige vergunningen: in een dergelijke gelegen- heid kan men alcoholische drank krijgen zonder er te verblijven of een maaltijd te gebruiken. Er zijn ongeveer 83 100 dergelijke vergunningen afgegeven, waarvan omstreeks 57 000 voor pubs. Voor het overige betreft het hotels en wijnlokalen; (cid:151) beperkte vergunningen: in deze gelegenheden is drank slechts verkrijgbaar op voorwaarde dat de klant er verblijft of er een maaltijd gebruikt. Het gaat hier om ongeveer 32 300 particuliere hotels en res- taurants; (cid:151) clubs: men moet lid zijn om hier drank te kunnen krijgen. Het gaat om ongeveer 31 500 verkooppun- ten, die meestal mede-eigendom zijn van hun leden. (24) Door de brouwerij te verplichten pubs te verkopen, heb- ben de Beer Orders tevens een effect gehad op het per- centage bier dat in de diverse types detailhandelsver- kooppunten wordt afgezet: a) drankgelegenheden die eigendom zijn van brouwerijen en een afnameverplich- ting hebben, b) drankgelegenheden die eigendom zijn van brouwerijen en door hen in eigen beheer worden geºxploiteerd, c) drankgelegenheden die eigendom zijn van onafhankelijke pubketens en een afnameverplichting hebben, d) drankgelegenheden die eigendom zijn van onafhankelijke pubketens en door hen in eigen beheer worden geºxploiteerd, e) drankgelegenheden die door een lening gebonden zijn en f) ongebonden of vrije drankgelegenheden. Dit blijkt uit de onderstaande tabel, die een overzicht geeft van (het volume van) de bierver- koop. De gegevens betreffende 1985 zijn ontleend aan het rapport van de MMC en kunnen als representatief worden beschouwd voor de periode 1985-1989; de (11) In Schotland is het vergunningenstelsel enigszins verschillend. L 186/32 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 gegevens betreffende 1997 zijn afkomstig van de Bre- wers and Licensed Retailers Association, hierna (cid:132)BLRA(cid:148) genoemd, aangevuld met ramingen voor de niet-leden. Tabel 2 Bierconsumptie in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk (a) (b) (c) (d) (e) (f) (%) 1985 1997 30,8 24,2 0,0 0,0 22,0 23,0 10,0 17,2 11,4 8,3 18,1 35,0 (25) Het cijfer van 10 % voor de afzet via de door een afna- meverplichting gebonden drankgelegenheden die eigen- dom zijn van brouwerijen, in 1997 omvat de verplichte afnames van de huurders en het vatbier dat de huurders van de landelijke brouwerijen bij hun brouwerij/ver- huurder met een korting betrekken (12). Het cijfer omvat niet de afnames van een gastbier van een andere leve- rancier door de huurders van de landelijke brouwerijen. (26) Het cijfer van 18,1 % voor het volume dat in 1997 is afgenomen door drankgelegenheden die door een lening gebonden zijn, omvat het totale volume dat een door een lening gebonden pubexploitant betrekt bij de leve- rancier aan wie hij door een lening gebonden is. Dit vo- lume kan het in de leningsovereenkomst vastgelegde af te nemen volume overschrijden. Het is evenwel niet bekend welk deel van die 18,1 % voor rekening komt van aankopen bovenop de verplicht af te nemen hoe- veelheid, welke in de leningsovereenkomst is vastgelegd. De (cid:132)vrije(cid:148) aankopen van een exploitant van een door een lening gebonden pub bij andere leveranciers zijn niet in deze 18,1 % vervat. (27) Terwijl tabel 2 een beeld geeft van de consumptie in drankgelegenheden door een beschrijving van de eigen- dom van die lokalen, kan tevens worden opgemerkt dat in de categorie drankgelegenheden respectievelijk 70 % van de bierverkoop geschiedt via de naar schatting 57 000 pubs, 20 % via clubs en 10 % via restaurants, hotels, wijnbars enz. die beschikken over een volledige dan wel een beperkte vergunning (gegevens over 1995). (28) De Beer Orders hebben voorts de beperkende gevolgen van bindingen door middel van leningen afgezwakt door te bepalen dat zij te allen tijde door de huurder kunnen worden beºindigd met een opzeggingstermijn van drie maanden. De Beer Orders hebben tevens het recht op een gastbier ingevoerd voor pubhouders met een han- delslening bij de landelijke brouwerijen. Uit door de BLRA verstrekte gegevens (op basis van een specifiek onderzoek uit 1996) blijkt dat de gangbare looptijd van een lening vijf of tien jaar is en dat de gemiddelde daad- werkelijke looptijd bijna vier jaar is. Aan het einde van de onderzochte periode hadden 31 brouwerijen onge- veer 37 000 uitstaande leningen (bijna 35 000 bij het begin), terwijl binnen het jaar ongeveer 8 000 nieuwe leningen werden aangegaan en meer dan 5 000 terugbe- taald. De waarde van de gedurende de periode terugbe- taalde leningen lag hoger dan de waarde van de nieuwe leningen (aan bestaande of nieuwe afnemers). Ongeveer 2 % van het uitstaande kapitaal was afgeschreven als oninbare vorderingen. De gemiddelde waarde van een lening bedraagt ongeveer 30 000 GBP. Er blijken twee types leningen te bestaan, relatief kleine (een waarde van bijna 5 000 GBP aan het begin van de periode, maar een gemiddelde waarde van minder dan 2 000 GBP aan het einde van de onderzochte periode) welke vaak ter beschikking worden gesteld van kleine vrije pubs. Die leningen blijken zeer vluchtig te zijn. Daarnaast zijn er veel grotere leningen aan verkooppunten (cid:151) zoals clubs (cid:151) die een groot volume afnemen (gemiddelde waarde ongeveer 60 000 GBP). Die leningen zijn gewoonlijk niet-exclusief. De afnameverplichtingen betreffen echter meestal een bepaalde hoeveelheid bier. De BLRA maakte geen raming waarbij het afgenomen volume wordt uit- gesplitst over kleine en grote leningen, het aantal niet- exclusieve (grote) leningen, of het percentage van het totale volume verkocht bier dat drankgelegenheden met dergelijke niet-exclusieve leningen voor hun rekening nemen of het percentage dat de hoeveelheid bier die zij krachtens de leningsovereenkomst verplicht zijn af te nemen, uitmaakt van de totale omzet van de betrokken drankgelegenheden. Er werd geen informatie verstrekt over het aantal leningen dat door exploitanten wordt terugbetaald met geld dat hun is geleend door een andere brouwerij (in ruil voor een nieuwe afnamever- plichting via de lening). De hoeveelheid bier die inge- volge leningsovereenkomsten met afnameverplichting wordt verkocht, is de laatste jaren afgenomen en in de periode 1994-1996 heeft de waarde van de terugbe- taalde leningen de waarde van de nieuwe leningen over- schreden. Concurrentie tussen brouwerijen (29) Op groothandelsniveau hebben de grote brouwerijen een bepaalde gegarandeerde afzet via de aan hen gebon- den drankgelegenheden en de drankgelegenheden die zij in eigen beheer exploiteren. Voor de bevoorrading van de rest van de markt moeten zij onderling concurreren door individuele overeenkomsten te sluiten met vrije drankgelegenheden (welke al dan niet door een lening aan hen gebonden zijn) en leveringsovereenkomsten met pubketens en andere brouwerijen (die al dan niet aan hen gebonden zijn door onder meer minimumafna- meverplichtingen, concurrentiebedingen en voorraadver- plichtingen). Als concurrentiecriteria spelen voorname- lijk prijs en merkbekendheid, hoewel de brouwerijen ook klanten trachten te winnen door andere voordelen aan te bieden zoals ondersteuning bij verkoopbevorde- ring. Het betreden van de markt voor brouwerijactiviteiten (12) Dit wordt soms ook een (cid:132)gastbier(cid:148) genoemd, ook al heeft de juri- dische omschrijving (cid:132)gastbier(cid:148) betrekking op de aankoop van ØØn vatbier van een andere leverancier (zie overweging 16). (30) De belangrijkste belemmeringen voor het betreden van deze markt zijn de noodzaak zich te verzekeren van ver- 19. 7. 1999 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 186/33 kooppunten waaraan men kan leveren en toegang tot een distributiesysteem te krijgen. Een nieuwkomer op de markt moet erin slagen zich te verzekeren van leverin- gen aan vrije drankgelegenheden, pubketens of drankge- legenheden die eigendom zijn van brouwerijen, als onderdeel van het assortiment van deze laatste of (in het geval van een landelijke brouwerij) als een gastbier. Het feit dat concurrenten bekende merknamen bezitten is een bijkomende belemmering voor het betreden van de markt of voor uitbreiding van het marktaandeel door bestaande brouwerijen. Dit is wellicht van groter belang voor lagerbieren, die doorgaans voor het hele land op de markt worden gebracht en waarvoor schaalvoordelen op reclamegebied het allicht minder rendabel maken de markt op kleine schaal te betreden. De moeilijkheden welke verband houden met het op kleine schaal betre- den van de markt, kunnen nog toenemen aangezien de reclame-uitgaven voor landelijke merken lagerbier de laatste paar jaren wezenlijk zijn toegenomen, zelfs op merkbasis. (31) De noodzaak zich van verkooppunten te verzekeren is sinds de tenuitvoerlegging van de Beer Orders afgeno- men wegens de inkrimping van het gedeelte van de markt dat door afnameverplichtingen aan brouwerijen is gebonden, en wegens de opkomst van pubketens (voor- zover zij niet aan verplichtingen zijn onderworpen (cid:151) zie overweging 22). Het is voor een nieuwkomer gemakkelijker om leveringsovereenkomsten met een keten dan met individuele pubs te sluiten. Terwijl het relatief gemakkelijk is een distributiesysteem op te zetten dat beperkt is tot het bevoorraden van de groothandels- depots van de andere brouwerijen en/of groothandela- ren, is het moeilijker de afzonderlijke detailhandelaren te bereiken. (32) De meeste buitenlandse bierproducenten (meestal lager- bier) hebben ervoor gekozen de markt van het Verenigd Koninkrijk te betreden door met bestaande landelijke brouwerijen exclusieve licentieovereenkomsten te sluiten waarbij het bier in het Verenigd Koninkrijk wordt gebrouwen en als een onderdeel van het merkenassorti- ment van de landelijke brouwerijen wordt verkocht. Deze buitenlandse lagerbieren zijn vaak als kwaliteits- producten op de markt gepositioneerd en worden ondersteund door aanzienlijke reclame-uitgaven. S&N heeft dergelijke licentieovereenkomsten gesloten met onder andere Foster’s, Beck’s, Kronenbourg en Holsten. Het betreden van de markt op detailhandelsvlak (33) Pubs concurreren enkel plaatselijk met elkaar. Over het algemeen genomen heeft elk gebied een plaatselijke prijs voor een bepaald pakket, dat het hele (cid:132)pubaanbod(cid:148) (faci- liteiten, sfeer) omvat en niet alleen de prijs van het bier. (34) De belemmeringen voor het betreden van de detailhan- delsmarkt zijn vrij gering. De enige belemmering van enige betekenis is het bestaan van vergunningsregels, die kunnen verhinderen dat nieuwe pubs worden geopend wanneer er geen behoefte aan is. Deze regels worden in het Verenigd Koninkrijk niet overal even streng toege- past, maar waar dat het geval is, kunnen zij ertoe leiden dat het betreden van de markt in die plaats moeilijk is. Voorts worden momenteel in sommige gebieden van het Verenigd Koninkrijk vergunningen geweigerd, voor- namelijk om redenen van openbare orde. Niettemin is in de voorbije jaren in een bepaalde pubketen er geslaagd meer dan 100 pubs te openen op nieuwe loca- ties. Wijzigingen in de afspraken tussen pubhouders en hun verhuurders (35) Traditioneel werden pubs verhuurd op basis van (cid:132)klas- sieke(cid:148) brouwerijen kortetermijnovereenkomsten. De behielden de verantwoordelijkheid voor de structuur, de inrichting en het toebehoren van het gebouw en de huurders waren alleen verantwoordelijk voor de verkoop van het door de verhuurder geleverde bier, benevens andere dranken en eetwaren. Naar aanleiding van het MMC-verslag hebben de pubhouders in Engeland en Wales huurzekerheid gekregen (13) doordat zij onder de toepassing van de Landlord and Tenant Act 1954 zijn gebracht. De eerste langetermijnovereenkomsten met volledige onderhouds- en reparatieverplichtingen, die reeds enige huurzekerheid en de mogelijkheid de huur over te dragen boden, werden echter reeds lang v(cid:243)(cid:243)r de aanbeveling van de MMC aangeboden. D. DE OVEREENKOMSTEN inclusief (36) De huurovereenkomsten zijn overeenkomsten tussen S&N en de huurder, waarbij S&N een gebouw met drankvergunning, inrichting en toebehoren, beschikbaar stelt met het oog op de exploitatie als drankgelegenheid en waarbij de huurder S&N huur betaalt en zich ertoe verbindt de in de overeenkomst gespecificeerde bieren van S&N of de door deze aange- stelde tussenpersoon af te nemen en niet van andere leveranciers. (37) Er bestaan acht soorten huurovereenkomsten die in drie groepen kunnen worden onderverdeeld: (cid:151) de Engelse huurovereenkomsten: de S&N-standaard- overeenkomst voor Engeland en Wales van novem- ber 1993 ((cid:132)E&W november huurovereenkomst(cid:148)) loopt over een aanvankelijk vastgestelde termijn van meestal drie jaar en is automatisch hernieuwbaar voor bijkomende termijnen van telkens drie jaar (13) De partijen kunnen onderhandelen over een nieuwe overeenkomst, met uitzondering van een beperkt aantal specifieke gevallen, onder meer wanneer de eigenaar van de pub het verkooppunt voor zijn eigen doelstellingen wenst te gebruiken als een in eigen beheer geºxploiteerde drankgelegenheid. In dat geval ontvangt de huurder een bij de wet vastgestelde vergoeding. Bij ontstentenis van een nieuwe overeenkomst zal de rechter de overeenkomst hernieuwen tegen voorwaarden welke vergelijkbaar zijn met die van de bestaande overeenkomst, met uitzondering van de huurprijs en de duur, die hoogstens 14 jaar mag bedragen. L 186/34 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 (een gering aantal overeenkomsten heeft een aanvan- kelijke looptijd van vier tot negen jaar en is her- nieuwbaar voor drie jaar). Krachtens deze overeen- komst is de huurder niet verplicht tot herstellingen van de belangrijkste structurele delen van het gebouw of de daarin aangebrachte installaties zoals elektrische en verwarmingsinstallaties, maar wel tot herstelling van de inrichting en het toebehoren, als- mede tot de verfraaiing van het interieur. De S&N- standaardhuurovereenkomst van Engeland en Wales van april 1993, als gewijzigd bij een Letter of Varia- tion, is een overeenkomst waarin de termijn en de herstellingsverplichtingen dezelfde zijn als in de novemberovereenkomst, maar waarin de huurder wordt verplicht het gehele lokaal te verfraaien. De Matthew Brown-overeenkomst ten slotte, als gewij- zigd bij een Letter of Variation, werd gebruikt door Matthew Brown plc voordat het bedrijf in 1985 door S&N werd overgenomen. Deze huurovereen- komst kan door S&N worden beºindigd met een opzeggingstermijn van twaalf maanden of door de huurder met een opzeggingstermijn van drie maan- den. Krachtens de overeenkomst is de huurder slechts verantwoordelijk voor de herstelling en de verfraaiing van het interieur en het toebehoren van het lokaal; (cid:151) de Schotse huurovereenkomsten: de S&N-standaard- huurovereenkomst voor Schotland van november 1993 loopt over een aanvankelijk vastgestelde ter- mijn van meestal vijf jaar (een gering aantal heeft een looptijd van zes tot negen jaar) en loopt daarna voor onbepaalde tijd verder totdat S&N of de huur- der de overeenkomst beºindigt met een opzeggings- termijn van zes maanden. Krachtens deze overeen- komst is de huurder verantwoordelijk voor alle her- stellingen, met uitzonderingen van de belangrijkste structurele delen van het lokaal, alsmede voor de interne verfraaiing ervan. Een Schotse S&N-overeen- komst van het E-type, als gewijzigd bij een Letter of Variation, heeft daarentegen een looptijd van tien jaar en loopt daarna onbepaald verder, tenzij S&N of de huurder de overeenkomst beºindigt met een opzeggingstermijn van zes maanden. De verplichtin- gen van de huurder tot herstelling en herinrichting zijn dezelfde als die welke zijn opgenomen in de gewone Schotland, behalve dat de huurder ook verplicht is tot uitwen- dige verfraaiing. Ten slotte is de Schotse S&N-over- eenkomst van het S-type, als gewijzigd bij een Letter of Variation, identiek aan de S&N-overeenkomst van het E-type; zij heeft meestal een looptijd van tien, soms 20 jaar. Het grootste verschil tussen die over- eenkomst en de twee andere huurovereenkomsten voor Schotland is dat de huurder eigenaar wordt van alle aan het gebouw verbonden goodwill. Bij de herziening van de huurprijs wordt geen rekening gehouden met die goodwill, welke bij overdracht aan de verkrijger kan worden verkocht; huurovereenkomsten voor (cid:151) de kortetermijnhuurovereenkomsten: de tijdelijke huurovereenkomst wordt in Engeland gebruikt wan- neer de toepassing van de Landlord and Tenant Act 1954 van het Verenigd Koninkrijk bij beschikking van de rechter is uitgesloten. Deze overeenkomst heeft een looptijd van ØØn jaar en kan door beide partijen worden beºindigd met een opzeggingster- mijn van 28 dagen. De huurder heeft dezelfde ver- plichtigen met betrekking tot herstelling en verfraai- in de E&W-novemberovereenkomst. De ing als tenancy at will-overeenkomst wordt in Engeland eveneens gebruikt wanneer nog wordt onderhandeld over een overeenkomst met langere looptijd. Deze overeenkomst biedt de huurder de gelegenheid het lokaal te betrekken, maar zij kan op elk tijdstip wor- den beºindigd. Krachtens de overeenkomst moet de huurder het interieur in goede staat houden en is hij verantwoordelijk voor de herstelling van de handels- toebehoren. De overeenkomsten inrichting en het worden gesloten tussen S&N en de huurder, waarbij S&N een gebouw met drankvergunning, inclusief inrichting en toebehoren, beschikbaar stelt met het oog op de exploitatie als drankgelegenheid, en waar- bij de huurder S&N huur betaalt en zich ertoe ver- bindt de in de overeenkomst beschreven bieren van S&N of de door deze aangestelde tussenpersoon af te nemen en niet van andere aanbieders. De afnameverplichting voor bier (38) De huurder verbindt zich ertoe alle gespecificeerde bie- ren van S&N of van door het concern aangestelde leve- ranciers af te nemen, met uitzondering van bier met een alcoholgehalte van minder dan 1,2 % en van ØØn merk vatbier. Gespecificeerde bieren zijn de bieren van de soorten als vermeld in de bijlagen bij de overeenkomst die de algemene contractvoorwaarden bevat. Deze soor- ten zijn: light, pale (met inbegrip van Scotch Ale) of bit- ter ale (ook bekend als 70 Shilling, Heavy of Special Ale), Export of Premium Ale (ook bekend als 80 Shilling Ale), Mild Ale (ook bekend als 60 Shilling Ale of Light Ale), Brown Ale; Strong Ale (met inbegrip van Barley Wine), Fruit Beers, Wheat Beers, Stout, Sweet Stout, Por- ter, Lager, Export of Premium Lager (ook bekend als Malt Lager of Malt Liquor), Strong Lager, (cid:132)Diat Pils(cid:148) (of Premium Low Carbohydrate Beer of Lager) en Low Car- bohydrate (of (cid:132)Lite(cid:148)) Beer of Lager en Low Alcoholic Beer of Lager. Merken of benamingen van bieren die aan deze soorten beantwoorden, komen voor in de actuele prijslijst van S&N. (39) De huurder mag elke andere soort bier dan de gespecifi- ceerde soorten verkopen indien deze verpakt is in fles- sen, blik of andere kleine recipiºnten of zelfs als tapbier mits de verkoop van dat tapbier gebruikelijk is of nood- zakelijk is om aan een voldoende vraag van de klanten van de huurder te voldoen. (40) Een aantal opmerkingen had betrekking op deze kwes- tie. Er werd opgemerkt dat de definities van de (cid:132)gespeci- ficeerde(cid:148) types nagenoeg alle biersoorten omvatten die in het Verenigd Koninkrijk worden verkocht. Dit wordt niet betwist. Een klager betoogde dat de twaalf gespecifi- ceerde types te algemeen zijn en zich niet (cid:132)naar samen- stelling, uiterlijk of smaak duidelijk van elkaar onder- scheiden(cid:148), welke de relevante criteria van de verordening zijn om verschillende soorten bieren te definiºren (14). De klager wees op het verschil tussen vatbier met gisting (14) Artikel 7, lid 2. 19. 7. 1999 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 186/35 op vat en vatbier zonder gisting op vat en het ontbreken van enige verwijzing naar dit onderscheid in de specifi- catie van de twaalf types. De Commissie erkent dat smaakbewuste drinkers het verschil kunnen proeven tus- sen een vatbier met gisting op vat en een vatbier zonder gisting op vat van hetzelfde merk. De Commissie is evenwel van mening dat dit niet noodzakelijkerwijze impliceert dat in de specificatie van de types met dit onderscheid rekening moet worden gehouden. De defi- nitie van de biersoorten is een kwestie die door deskun- digen moet worden beslecht (15). Daar de specificatie van de twaalf types oorspronkelijk was overeengekomen tussen de respectieve brancheverenigingen van brouwe- rijen en cafØhouders in het Verenigd Koninkrijk, beide deskundig op biergebied, aanvaardt de Commissie deze definitie als een dienstige en bruikbare manier om bier- soorten in het Verenigd Koninkrijk te definiºren. De huurprijs (41) Voor alle overeenkomsten, met uitzondering van de tenancy at will-overeenkomst, wordt de huur maande- lijks of per kwartaal vooruitbetaald en betaalt de huur- der aan de verhuurder de premies terug voor de verze- kering van de zaak tegen verlies of beschadiging door bijvoorbeeld brand, met inbegrip van een vergoeding van twee jaar huurprijs tegen marktvoorwaarden en de honoraria van deskundigen. (Bij tenancy at will-overeen- komsten wordt de huur wekelijks betaald. ) De huur die wordt betaald overeenkomstig de Schotse huurovereen- komsten stijgt elk jaar met de algemene index der con- sumptieprijzen. (42) Talrijke huurders hebben in hun opmerkingen erop gewezen dat zij van mening zijn dat de verzekering welke zij S&N moeten terugbetalen, duurder is dan de markttarieven voor een vergelijkbare dekking en dat zij het contract niet mogen zien. (43) S&N verzekert alle drankgelegenheden (cid:151) zowel die welke in eigen beheer worden geºxploiteerd als die welke worden verhuurd (cid:151) in het kader van de volledige risicoportefeuille van het concern, meer bepaald gebou- wen, voertuigen, burgerlijke aansprakelijkheid enz. S&N gebruikt haar aankoopmacht om de best mogelijke prijs te krijgen, waarbij de premie nauw verbonden is met de schadevergoedingen die in het verleden voor het goed zijn uitgekeerd. Hierdoor is de marge van de verzekeraar beperkt. Dit houdt in dat de polis en de totale premie commercieel gevoelige informatie zijn en de huurders niet worden meegedeeld. (15) Zie ook punt 51 van de bekendmaking van de Commissie inzake de Verordeningen (EEG) nr. 1983/83 en (EEG) nr. 1984/83 betref- fende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op, onderscheidenlijk, groepen alleenverkoopovereenkomsten en groe- pen (cid:132)bekendmaking inzake de Verordening(cid:148) genoemd (PB C 101 van 13. 4. 1984, blz. 2). exclusieveafnameovereenkomsten, hierna (44) Een stelsel waarbij de huurders elk afzonderlijk het belang van de eigenaar verzekeren, zou hogere kosten voor de huurders meebrengen. In de huurovereenkomst is vastgesteld welke risico’s de verhuurder mag verzeke- ren en aan de huurder mag aanrekenen. Niets staat eraan in de weg dat een huurder een prijsofferte voor de verzekering van het gebouw zou vragen, of advies over de geldigheid van de bedragen die hem op die basis worden aangerekend. Er werden geen gegevens verstrekt waaruit bleek dat de door S&N aangerekende bedragen excessief waren. (45) De huurprijs wordt doorgaans om de drie jaar herzien. De herziene huurprijs is de hoogste van twee: ofwel de oude huurprijs, ofwel de markthuurwaarde van het pand op de datum van de herziening. Als markthuurwaarde geldt ofwel de op dat tijdstip door de partijen overeen- gekomen marktwaarde ofwel het bedrag dat door een scheidsrechter wordt vastgesteld. (46) Volgens opmerkingen op basis van het SLTC-model heb- ben de arbitragekosten een weerslag op het besluit even- tueel de door S&N aangerekende huurprijzen te betwis- ten. Uit de verstrekte gegevens blijkt evenwel niet dat de door S&N voorgestelde huurprijzen niet stand zouden houden bij arbitrage, hetgeen het geval zou zijn indien de huurprijzen in het algemeen hoger zijn dan het bedrag dat de scheidsrechter zou vaststellen. (47) S&N heeft in een brief van begin juli 1998 de huurders erop gewezen dat de Royal Institution of Chartered Sur- veyors deskundigen zal aanstellen, die op basis van een vaste vergoeding zullen zorgen voor een snelle oplossing van de huurherzieningen. (48) In talrijke opmerkingen op basis van het SLTC-model is gewezen op de negatieve gevolgen van een dergelijke (cid:132)uitsluitend opwaartse huurherziening(cid:148), inzonderheid wanneer de omzet in een afzonderlijke pub daalt wegens plaatselijke omstandigheden of een algemene recessie in het land. (49) Deze kwestie is in het OFT-verslag onderzocht (zie overweging 50) en het OFT heeft deze praktijk met het ministerie van Milieubeheer besproken, dat in 1995 een belangrijk overzicht van de handelshuren in het Ver- enigd Koninkrijk heeft samengesteld. Gebleken is dat de (cid:132)uitsluitend opwaartse huurherziening(cid:148), hierna (cid:132)UOHH(cid:148) genoemd, een wijdverspreide praktijk is voor alle vor- men van handelshuur en derhalve niet specifiek in pubovereenkomsten voorkomt. De UOHH kan de inves- teringen in eigendom aanmoedigen omdat de inkom- stenstroom voorspelbaarder is. Tevens wordt aangeno- men dat bij ontstentenis van een UOHH de huur bij het aangaan van de overeenkomst hoger zou kunnen zijn ter compensatie van de grotere onzekerheid inzake de inkomstenstroom. L 186/36 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 Kortingen en compenserende voordelen (50) In het Verenigd Koninkrijk kunnen exploitanten die voor hun bieraankopen niet gebonden zijn aan een ander bedrijf (zelfstandige ongebonden exploitanten) bij hun bierinkoop kortingen krijgen waarop exploitanten met een afnameverplichting geen aanspraak kunnen maken. Daarom heeft de Commissie een raming gemaakt van i) het nettoprijsverschil bij de aankoop van bier bij S&N tussen de prijs die wordt betaald door zelf- standige ongebonden exploitanten en door de gebonden huurders van S&N, en ii) de waarde van de voordelen die door S&N aan haar huurders worden toegekend en zo zelfstandige ongebonden exploitanten niet die gemakkelijk kunnen verkrijgen of welke bovenop de contractuele verplichtingen van S&N jegens haar huur- ders worden verleend, hierna (cid:132)de compenserende voor- delen(cid:148) genoemd. Uitgangspunt bij deze raming was het verslag van het Office of Fair Trading, hierna (cid:132)OFT(cid:148) genoemd over zijn onderzoek van mei 1995 naar het groothandelsprijzenbeleid van de brouwerijen (het OFT- verslag), dat werd aangevuld met verder onderzoek door de Commissie. (51) Teneinde het prijsverschil te berekenen, werden de gemiddelde kortingen die S&N aan zelfstandige onge- bonden exploitanten toekent, berekend op basis van de werkelijke facturen in elk jaar voor het best verkochte lager of ale voor een steekproef van 400 ongebonden exploitanten. De aldus verkregen gemiddelde korting werd vervolgens verhoogd met een coºfficiºnt die was gebaseerd op de hoeveelheid die de verkooppunten uit de steekproef in het verleden hadden afgenomen. (52) De gemiddelde prijs die de gebonden huurders moeten betalen, wordt berekend op basis van een kortingsrege- ling, de Deed of Variation genoemd, die in november 1993 werd ingevoerd en waartoe 80 % van de huurders van S&N zijn toegetreden. Krachtens deze regeling wordt de huurprijs (ten opzichte van die voor de niet tot deze regeling toegetreden huurders) verhoogd met een vast bedrag, en in ruil daarvoor heeft de huurder bij de aankoop van gespecificeerde bieren recht op een basiskorting per vat. De omvang van deze huurstijging wordt in het begin berekend op 90 % van de korting die moet worden toegestaan op een overeengekomen aantal af te nemen vaten, dat gebaseerd is op vroegere ver- koopniveaus. (53) Volgens opmerkingen van een branchevereniging zou deze regeling functioneren als een overeenkomst met minimumafnameverplichtingen waaraan sancties gekop- peld zijn. In de hypothese dat de huurprijs stijgt met 90 % van de korting (cid:151) in dit geval minstens 25 GBP per vat, dus 22,50 GBP (cid:151) bedraagt de eigenlijke korting 2,50 GBP. Ingeval de huurder een gastbier afneemt, ver- liest hij 22,50 GBP van de vooruitbetaalde extra huur die hij achteraf had kunnen terugkrijgen. Dit is de sanc- tie voor het afnemen van andere producten. (54) Er zij op gewezen dat de huurders van S&N konden kie- zen; zij hadden het recht de bestaande voorwaarden te behouden, en 20 % van hen heeft dat ook gedaan. Voorts wordt de extra huur enkel berekend over de onder de afnameverplichting vallende producten. Bij de berekening van de huurprijsverhoging wordt met gast- bieren geen rekening gehouden. Wanneer de huurder op dat tijdstip geen gastbier afnam van een andere aanbie- der, wordt het vatbier waarvan S&N het meeste heeft geleverd, van de berekening uitgesloten. (55) De Deed of Variation past de bepalingen van de huur- overeenkomst aan, zonder evenwel een zelfstandig bestaan te hebben. De Deed of Variation legt op zichzelf geen afnameverplichting aan de huurder op. De huur- overeenkomst en de Deed of Variation vormen bijgevolg ØØn nieuwe overeenkomst, en als dusdanig moet de overeenkomst als ØØn geheel worden beschouwd zowel ten aanzien van eventuele exclusieveafnameverplichtin- gen als ten aanzien van compenserende voordelen. (56) De Deed of Variation schept een contractuele verplich- ting een korting te verlenen in ruil voor een hogere vaste huur. Wanneer een korting kan worden toegekend, moet de markthuurprijs in de overeenkomst hoger zijn dan wanneer geen korting kan worden toegekend. Dit betekent onvermijdelijk dat hoe hoger de huurprijs en de korting zijn, hoe meer de huurder (eerder dan de ver- huurder) het risico loopt van een ondermaatse prestatie, dan wel wordt beloond voor een goede prestatie. (57) De meeste belanghebbenden hebben erop gewezen dat het hun bekend is dat S&N zelfstandige ongebonden exploitanten hogere kortingen toestaat dan die welke in tabel 3 in overweging 77 worden genoemd. Sommigen van hen hebben afschriften verstrekt van voorstellen die S&N aan dergelijke afnemers heeft gedaan. Er wordt niet betwist dat in afzonderlijke gevallen hogere kortingen worden toegekend daar tabel 3 gebaseerd is op gemid- delden voor alle klanten van S&N onder de zelfstandige ongebonden exploitanten. Uit overweging 57 volgt tevens dat het desbetreffende cijfer in tabel 3 de uit- komst is van de gemiddelde korting die aan de ongebon- den exploitanten (met uitzondering van afnemers die door een lening gebonden zijn) wordt toegekend, min de kortingen welke aan huurders van S&N worden toe- gekend. (58) Een belangrijk compenserend voordeel is het zoge- noemde huurvoordeel dat voortvloeit uit een vergelij- king tussen de huur voor een gebonden drankgelegen- heid en de gelijkwaardige kosten in verband met de eigendom die een ongebonden exploitant moet dragen. (59) Er zijn een aantal methoden ter berekening van het huurvoordeel. In het OFT-verslag zijn drie belangrijke vergelijkingsmethoden onderkend. In de eerste methode wordt uitgegaan van een (cid:132)gemiddelde drankgelegenheid(cid:148) en wordt de waarde van de eigendom en het (cid:132)verdeel- bare saldo(cid:148) (d. i. winst min exploitatiekosten) geraamd. Vervolgens worden de hypothecaire aflossingen voor het desbetreffende pand vergeleken met de huur die een brouwerij zou aanrekenen. In de tweede methode wordt gekeken naar het rendement van het kapitaal dat brou- werijen in hun drankgelegenheden hebben ge(cid:239)nvesteerd. Het rendement wordt vergeleken met een geraamd nor- maal rendement. In de derde methode wordt het verschil berekend tussen de huur/omzet-ratio van gebonden drankgelegenheden en de geraamde huur/omzet-ratio van ongebonden drankgelegenheden. De derde methode is in het OFT-verslag gebruikt, daar het OFT over de 19. 7. 1999 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 186/37 meeste gegevens beschikte om die methode toe te pas- sen. De Commissie heeft die methode gevolgd, omdat zij aldus kan voortbouwen op het werk van het OFT, hetgeen vanzelfsprekend tot een doelmatigere procedure leidde. (60) In de praktijk wordt het huurvoordeel berekend door de werkelijke huuropbrengst van de gebonden drankgele- genheid af te trekken van 15 % van de omzet ervan (de geraamde huurprijs voor een ongebonden verkooppunt bedraagt 15 % van de omzet). Om het huurvoordeel in GPB per vat te berekenen, wordt het totale huurvoordeel gedeeld door het totale aantal vaten dat S&N aan die drankgelegenheid levert. (61) De totale huuropbrengst wordt gedefinieerd als de som van de huurprijs, de overeenkomstig de Deed of Varia- tion berekende huurprijs en het aandeel van S&N in de opbrengst van de automaten. (62) De totale detailhandelsomzet van de drankgelegenheden werd geraamd op basis van een schatting van de totale jaaromzet die per drankgelegenheid door de verantwoor- delijke manager in februari 1995 werd gemaakt (16). De omzet uit de verkoop van alcoholische en niet-alcoholi- sche dranken van elke individuele drankgelegenheid werd geraamd op basis van de werkelijke en eerder bij S&N betrokken hoeveelheden. De cijfers uit het verleden hebben betrekking op het jaar dat in oktober 1993 werd afgesloten, aangezien tot dat tijdstip vrijwel alle huurders al hun bier, cider en mineraalwater van S&N moesten afnemen (17). Ook werden ramingen gemaakt van het volume wijnen en sterke dranken, op basis van de wer- kelijke aankopen van enkele huurders in de periode v(cid:243)(cid:243)r oktober 1993 en de huidige omrekeningskoersen (met name het aantal kisten per 100 verkochte vaten bier) van een vergelijkbare steekproef van door S&N beheerde drankgelegenheden, meer bepaald S&N Retail (North) Ltd. Vervolgens werden de geraamde inkopen per ver- kooppunt, uitgedrukt in volume, gebruikt voor de bere- kening van de omzet, op basis van recentere prijzen. Voor de berekening van de omzet uit de automaten werd rekening gehouden met het werkelijke aantal en het soort automaten in elke drankgelegenheid, alsmede met de bekende algemene opbrengsten uit dergelijke automaten (ondersteund door de ramingen van gespecia- liseerde adviseurs en de werkelijke inkomsten van een groot aantal drankgelegenheden die v(cid:243)(cid:243)r oktober 1993 de inkomsten uit automaten deelden). De verkoop van (16) De accountant merkte op dat het S&N aan feitenkennis over haar huurders ontbreekt. S&N deelde de Commissie mee dat zij aan- zienlijke feitenkennis over de omzet van haar huurders bezit (op basis van haar verkopen aan de huurders en van de prijslijsten van de huurders die volgens de Britse wet in de drankgelegenheden openbaar moeten worden gemaakt). (17) In oktober 1993 werd S&N een landelijke bouwerij zodat de huur- ders op grond van de Beer Orders in aanmerking kwamen voor de bijzondere rechten zoals beschreven in overweging 28. tabak en diversen werd op 6 % van de drankenomzet geraamd. De omzet voor voedsel en kamers bedroeg slechts 3 % van de totale omzet. Sinds 1994/1995 is de omzet van voedsel aanzienlijk toegenomen. Na analyse van de door S&N verstrekte gegevens heeft de Commis- sie een voorzichtige raming gemaakt door uit te gaan van een stijging van 3 % in 1994/1995 tot 6 % in 1997/ 1998. De Commissie heeft in het gebied een steekproef van 20 pubs gekozen om de betrouwbaarheid van de geraamde totale detailhandelsomzet te toetsen aan de interne dossiers die S&N van elke pub heeft. (63) De omzet die aldus werd berekend voor het jaar 1997/ 1998, werd omgerekend naar een omzet per vat bier (van alle leveranciers). Dit cijfer voor 1997/1998 werd vervolgens gebruikt om de geraamde omzet per vat te berekenen voor de vorige jaren. Daartoe werd het cijfer ge(cid:239)ndexeerd aan de gemiddelde stijging van de officiºle prijs van S&N per vat. Voor de voorafgaande jaren werd dit cijfer verlaagd met 2 % per jaar, om de omzetstijging weer te geven die plaatsvond voor andere artikelen dan dranken, hoofdzakelijk voedsel. (64) Op de methode voor de berekening van het huurvoor- deel is kritieik geuit. Vele huurders verklaarden, op basis van het SLTC-model, dat het algemeen bekend is dat de eerlijke en willekeurige huurprijs voor een gemiddelde pub tussen 6 en 8 % van de omzet ligt, tegenover de 15 % voor ongebonden pubs die in de bekendmaking wordt aangehouden. (65) In de eerste plaats stelt de Commissie vast dat in het schrijven waarop de huurders zich voor hun verklaring baseren, niet vermeld is of de 6 tot 8 % betrekking heeft op een gebonden dan wel een ongebonden pub. In de tweede plaats is het niet duidelijk waarom, ingeval de 6 tot 8 % uit het schrijven betrekking heeft op een onge- bonden drankgelegenheid, een nieuwe marktdeelnemer voor een S&N-huurovereenkomst zou kiezen wanneer de ratio huurprijs/omzet 11,36 % bedraagt, zoals blijkt uit de steekproef van door de Commissie gekozen drankgelegenheden die aan S&N gebonden zijn. (66) Op basis van het werk van een accountant die zijn bevindingen ook zelf heeft ingediend, zijn enkele huur- ders van mening dat de huur in de praktijk wordt vast- gesteld op basis van 50 % van het verdeelbare saldo, dat wil zeggen de nettowinst (18). Daarom zou de veronder- stelling dat de huur op een percentage van de omzet is gebaseerd, onjuist zijn en derhalve ook de veronderstel- ling dat de huurprijs voor een ongebonden drankgele- genheid op 15 % van de omzet is gebaseerd. Zij zijn van (18) Namens de klager heeft de accountant een model verstrekt waarin is uiteengezet waaruit een huurprijs voor een drankgelegenheid moet bestaan. De accountant heeft evenwel niet bewezen dat zijn model de werking van de open markt weergeeft. L 186/38 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 mening dat de door S&N opgelegde huurprijs, d. w. z. de huurprijs en de kosten van de geweigerde kortingen ((cid:132)wet rent(cid:148)) voor de huurders een financieel nadeel ten gevolge heeft. De huurders en de accountant zijn even- wel verder gegaan door te verklaren dat het huurvoor- deel niet groter kan zijn dan het prijsverschil (zonder te verklaren waarom). Zij hebben niet bewezen dat dit in een open markt waar de gegadigde huurders het risico en de vergoeding zelf inschatten, niet het geval is. (67) De Commissie betwist niet dat tussen de onderneming en de (kandidaat-)huurder daadwerkelijke onderhandelin- gen over (herzieningen van) de huurprijs worden gevoerd op basis van een denkbeeldige winst/verliesreke- ning, waarbij rekening wordt gehouden met het resul- taat dat kan worden behaald door een bekwame huur- der, het marktsegment waarin de drankgelegenheid wordt de inkoopvoordelen van de onder de afnameverplichting vallende producten, de omvang van de toestand van het pand, en de ingewikkeldheid van de exploitatie (bv. het aantal bars). geºxploiteerd, het productenassortiment, (68) De door de partijen overeengekomen huur wordt niet automatisch vastgesteld op basis van 50 % van het ver- deelbare saldo. Als gevolg van de vrije concurrentie op de markt komen de partijen een huurprijs overeen die in het algemeen tussen 40 % en 60 % van het verdeel- bare saldo ligt. (69) Deze beoordeling is evenwel niet gericht op een beschrijving van de onderhandelingen van de afzonder- lijke huurprijzen, maar beoogt een vergelijkende analyse te maken van de gemiddelde huurprijsniveaus tussen verschillende delen van de markt. De op de huurprijs/ omzetratio gebaseerde methode heeft ten opzichte van de op verschillen tussen de ratio gemiddelde huurprijs/ verdeelbaar saldo gebaseerde methoden het voordeel dat er minder ramingen van variabele parameters mee gemoeid zijn. Er behoeven geen ramingen van de kos- tenstructuur van de drankgelegenheden te worden gemaakt wanneer met de huurprijs/omzetratio wordt gewerkt. (70) Wat het resultaat van de verschillende methoden betreft, zou het niet ongebruikelijk zijn om tot de bevinding te komen dat de gemiddelde huurprijs voor een ongebon- den drankgelegenheid, uitgedrukt in percentage van de omzet drankgelegenheid, 15 % bedraagt en dat het gemiddelde verdeelbare saldo 50 % bedraagt. van een bepaalde (71) De Commissie baseert zich voor de belangrijkste reste- rende variabele in haar methode, namelijk dat de huur- prijs/omzetratio voor een ongebonden verhuurde drank- gelegenheid 15 % bedraagt, op de onderstaande feiten: (cid:151) S&N heeft de Commissie bij schrijven van 22 april 1998 meegedeeld dat de onderneming, teneinde te voldoen aan de Beer Orders, binnen een termijn van zes weken 184 pubs van hun afnameverplichtingen heeft ontslagen. De gemiddelde huurprijsstijging die uit deze onderhandelingen voortvloeide bedroeg ongeveer 18 % ten opzichte van de vroegere huur- prijs voor een gebonden drankgelegenheid, hetgeen neerkomt op een ratio huurprijs/omzet van onge- veer 14,6 %. S&N is van mening dat zij een hogere huur had kunnen verkrijgen, indien de verkooppe- riode langer had geduurd. (cid:151) Gerald Eve and Christie & Co, Surveyors, Valuers and Agents hebben aan S&N verklaard dat de meeste onderzoeken van de huurprijs van ongebonden drankgelegenheden uitkwamen op een huurprijs tus- sen 13 en 17 %. Voorts hebben zij S&N eveneens erop gewezen, dat de gemiddelde huurprijs in de sector naar hun mening in het algemeen ongeveer 50 % bedraagt van de gemiddelde nettowinst van een bekwaam exploitant, zodat de overblijvende In zaken waar de 50 % aan de huurder toekomt. 50 % die aan de huurder toekomt voor de huurder onvoldoende inkomsten oplevert, kan dit percentage lager zijn. Anderzijds zijn huurprijzen van meer dan 50 % voor drankgelegenheden waar het kortingenni- veau en de winst hoog zijn, niet ongewoon en is 60 % de bovengrens. (cid:151) Deze bevindingen bevestigen de vaststelling van het OFT dat ongebonden drankgelegenheden twee tot drie procent meer huur betalen dan de exploitanten die via een bierleveringscontract aan brouwerijen gebonden zijn, en dat de huurprijs voor ongebonden drankgelegenheden tussen 14 en 15 % van de omzet bedraagt. Dit stelde het OFT in staat zijn methode voor de berekening van het huurvoordeel in zijn verslag te baseren op het verschil tussen de daadwer- kelijke huurprijs die de gebonden huurders betalen en de geraamde waarde van 14 tot 15 % van de omzet. (72) Derhalve is de Commissie om alle bovengenoemde rede- nen van oordeel dat de huurprijs/omzet-methode geschikt is voor de beoordeling van het huurvoordeel van gebonden huurders. (73) Talrijke huurders hebben, op grond van het SLTC- model, verklaard dat de Landlord and Tenant Act 1954 in Schotland niet van toepassing is. Om die reden zou de huurder niet over huurzekerheid beschikken, zodat de partijen zich tijdens onderhandelingen over de huur- prijs in een ongelijke positie bevinden. (74) In Schotland is de huurzekerheid contractueel vastgelegd in de huurovereenkomsten. Voor huurders van S&N betekent dit dat zij huurzekerheid hebben tot het einde van de huurtermijn. Bij huurprijsherzieningen tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft de huurder dezelfde zekerheid als een huurder in Engeland. (75) Wanneer tijdens de huurprijsonderhandelingen over een verlenging van de huurovereenkomst wordt gesproken, kan het gebeuren dat de huurder geen huurzekerheid heeft. De verlenging van de huurovereenkomst, en bijge- volg de vraag of de huurder de pub mag blijven exploi- teren, is afhankelijk van de uitkomst van de onderhande- lingen over de huurprijs. De huurders hebben geen bewijzen verstrekt waaruit blijkt dat de gemiddelde huurprijzen in Schotland ongunstig worden be(cid:239)nvloed door de vermeende onevenwichtige onderhandelings- macht van de partijen. 19. 7. 1999 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 186/39 (76) Volgens een verklaring van de Licensed and Gaming Association zou S&N een beschikking tot vrijstelling van de huurovereenkomsten kunnen gebruiken om verplich- tingen op te leggen inzake de levering van hulpuitrus- ting en muntautomaten. Volgens de huurovereenkom- sten (met uitzondering van de zogenaamde E- en S-over- eenkomsten waar zulks niet het geval is) heeft de huur- der voorafgaande schriftelijke toestemming van S&N nodig om in de drankgelegenheid speelautomaten te plaatsen of die van daaruit te exploiteren. Zolang S&N de verhuurder is, kan zij volgens de Schotse huurover- eenkomst, de E&W November-overeenkomst en de kor- tetermijnhuurovereenkomst niet eisen dat zij in ruil voor deze toestemming een deel van de opbrengst van die speelautomaten ontvangt. Volgens de andere huurover- eenkomsten kan S&N voor die toestemming wel eisen dat zij een deel van de opbrengst ontvangt, of kan zij anders een huurprijsherziening eisen. Is in deze huur- overeenkomsten bepaald dat S&N een deel van de opbrengst kan eisen, dan doet zij dit meestal ook. (77) Het resultaat van deze vergelijking van het prijsverschil en de compenserende voordelen is weergegeven in de onderstaande tabel. Tabel 3 Prijsverschil en compenserende voordelen Jaar afgesloten op 30 april 1990/1991 1991/1992 1992/1993 1993/1994 1994/1995 1995/1996 1996/1997 1997/1998 Prijsverschil Huurvoordeel Saldo (–) 1 31 30 8 35 27 13 37 24 21 31 10 13 18 5 18 24 6 25 25 0 27 27 0 (in GBP/vat) (78) Daarnaast is er nog een aantal andere potentiºle com- penserende voordelen die niet in tabel 3 zijn opgeno- men. Deze behoefden niet onder de hierna beschreven compenserende voordelen te worden opgenomen, omdat het huurvoordeel een meer dan voldoende com- pensatie is van het prijsverschil. (81) De huurders profiteren eveneens van de inkoopmacht van het S&N-concern met betrekking tot de verzekering van de drankgelegenheid. Ten slotte heeft S&N er onder bepaalde omstandigheden ook mee ingestemd, dat de huurovereenkomst werd afgekocht. (79) S&N geeft aanzienlijke bedragen uit voor het in stand houden van haar kapitaal en voor de herstelling van inrichting en toebehoren. Voorzover deze uitgaven bui- ten de in de huurovereenkomst opgenomen contractuele verplichtingen van S&N vallen, kunnen zij als compen- serende voordelen worden beschouwd. Huurders en ex- huurders hebben verklaard dat zijzelf niet voor derge- lijke uitgaven in aanmerking waren gekomen. (80) Voorts verstrekt S&N ook nog een aantal niet-gekwanti- In de eerste plaats verstrekt S&N ficeerde voordelen. leningen aan gebonden huurders. Deze leningen zijn weliswaar in overeenstemming met de markt, maar bie- den de huurder een voordeel, voorzover hij geen finan- ciering uit andere bronnen kan krijgen. Voorts worden ook opleidingen gegeven. Uit opmerkingen op basis van het SLTC-model blijkt dat ook elders opleidingen wor- den gegeven. Ten derde verstrekt S&N bepaalde techni- sche en marketingbijstand, die uitsluitend aan huurders van S&N is voorbehouden. Dergelijke bijstand omvat adviesverlening met betrekking tot zowel het opslaan en de distributie van producten als vergunningsaanvragen en desbetreffende beroepsmogelijkheden, alsmede de verdeling van reclamemateriaal en toekennen van perio- dieke reclamekortingen. II. JURIDISCHE BEOORDELING A. ARTIKEL 81, LID 1 1. De relevante markt De relevante productmarkt (82) De relevante productmarkt omvat in beginsel alle goede- ren en diensten welke door de consumenten op grond van hun kenmerken, prijs of het gebruik waarvoor zij bestemd zijn, als redelijkerwijze onderling vervangbaar worden geacht (19). Het Hof van Justitie heeft in het Delimitis-arrest (20) als volgt geoordeeld: (cid:132)[de relevante (19) Zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207, rechtsoverweging 12. (20) Arrest van het Hof van Justitie in zaak C-234/89, S. Delimitis/Hen- ninger Br(cid:228)u, Jurispr. 1991, blz. I-935, rechtsoverweging 16. L 186/40 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 (83) markt] wordt in de eerste plaats bepaald door de aard van de betrokken economische activiteit, in casu de ver- koop van bier. Deze geschiedt zowel via de detailhandel als via drankgelegenheden. Vanuit het oogpunt van de consument onderscheidt de sector van de drankgelegen- heden (21) waartoe met name cafØs en restaurants beho- ren, zich van de detailhandelsector omdat in drankgele- genheden niet alleen een product wordt verkocht, maar ook een dienst wordt verleend, en omdat de biercon- sumptie in drankgelegenheden niet hoofdzakelijk op economische overwegingen berust. Dit specifieke karak- ter van de verkopen in drankgelegenheden wordt beves- tigd door de omstandigheid, dat de brouwerijen op deze sector toegesneden distributiesystemen hebben opgezet die bijzondere inrichtingen vereisen, en door het feit dat de in deze sector toegepaste prijzen in het algemeen hoger liggen dan die welke voor de verkoop in de detail- handel worden gehanteerd. (cid:148) de drie onderscheiden In het licht van het specifieke vergunningsstelsel in het Verenigd Koninkrijk, dient te worden verduidelijkt welke van vergunningsklassen (overweging 23) de relevante productmarkt van (cid:132)cafØs en restaurants(cid:148) vormen. In dit verband wordt verwezen naar punt 43 van de bekendmaking betreffende de ver- ordening, waar het volgende is bepaald: (cid:132)het begrip drankgelegenheid omvat alle soorten verkooppunten voor dranken, die voor consumptie ter plaatse bestemd zijn. Het schenken van dranken in privØ-clubs staat gelijk met de wederverkoop in openbare drankgelegen- heden. (cid:148) Dit is begrijpelijk, aangezien al deze verkoop- punten, met inbegrip van de drankgelegenheden met een beperkte vergunning, gemeen hebben dat de dran- ken worden gekocht voor consumptie ter plaatse en dat er een belangrijk element van dienstverlening mee gemoeid is. De Commissie erkent dat de bierprijs in clubs, die in december 1994 ongeveer 82-83 % bedroeg van de prijs in pubs, lager is dan de prijs die in pubs wordt aangerekend (22). Dit is evenwel grotendeels te wijten aan het feit dat die clubs niet met winstoogmerk werken. Wegens het element dienstverlening is de prijs in clubs evenwel nog steeds hoger dan de bierprijs in supermarkten. Bovendien is het specifieke distributiestel- sel voor alle drankgelegenheden, inclusief clubs, het- zelfde: de speciale tapinstallaties, de bierprijzen van de brouwerijen en het stelsel van binding door leningen. (84) Hieruit volgt dat de markt van de distributie van bier in drankgelegenheden (de volledige markt voor bierver- koop in drankgelegenheden) de relevante markt is. Zoals is bepaald in het Delimitis-arrest (23), wordt aan deze vaststelling niet afgedaan door de omstandigheid dat er een zekere interferentie bestaat tussen de distributie via drankgelegenheden en de distributie via de detailhandel, in die zin dat de verkopen in de detailhandel nieuwe concurrenten de mogelijkheid bieden om aan hun mer- ken bekendheid te geven, waarna zij van die bekendheid (21) In de Duitse versie (Duits was de procestaal) van het arrest wordt het begrip (cid:132)Schankwirtschaften(cid:148) (drankgelegenheden) gebruikt, ter- wijl in de Franse versie (Frans is de werktaal van het Hof) de term (cid:132)cafØs(cid:148) wordt gebruikt. (22) Uittreksels uit het door Stats MR opgestelde overzicht van de detailhandelsprijzen, dat door een landelijke brouwerij aan het OFT werd verstrekt. kunnen profiteren om op de markt van drankgelegenhe- den door te dringen. De relevante geografische markt (85) De objectieve mededingingsvoorwaarden aan de aanbod- en de vraagzijde op de markt van de levering van bier aan drankgelegenheden verschillen in de onderscheiden delen van de Gemeenschap aanzienlijk. Zoals het Hof van Justitie heeft opgemerkt in rechtsoverweging 18 van het Delimitis-arrest, wordt de overgrote meerderheid van de bierleveringsovereenkomsten nog op nationaal niveau gesloten. Dit geldt inzonderheid voor het Ver- enigd Koninkrijk, aangezien er geen aangrenzende lan- den zijn. Onder die omstandigheden moet, voor de toe- passing van de communautaire mededingingsregels, de markt van de bierdistributie via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk voor de verkoop en consumptie van dranken in aanmerking worden genomen. (86) De markt in het Verenigd Koninkrijk verschilt tevens van de biermarkten in andere lidstaten wegens de Beer Orders (overweging 16), de hoge consumptie van tap- bier (overweging 19), de pubketens (overweging 22), de vergunningsvoorschriften (overwegingen 23 en 34) en de verscheidenheid aan biersoorten (overwegingen 38). 2. Een overeenkomst tussen ondernemingen (87) S&N en de huurders zijn ondernemingen in de zin van artikel 81, lid 1. (88) De individuele overeenkomsten tussen S&N en elk van de huurders, in een vorm die vergelijkbaar is met de hierboven beschreven standaardovereenkomsten, zijn overeenkomsten in de zin van artikel 81, lid 1. 3. De mededingingbeperkende gevolgen van de voor- naamste beperkingen 3. 1. Beschrijving en aard van de voornaamste beperkingen (89) Een bierleveringsovereenkomst zoals de betrokken over- eenkomsten wordt in het algemeen gekenmerkt door een beroep te doen op de exclusieveafnameverplichting die gewoonlijk wordt ondersteund door een concurren- tiebeding (24). Die bepalingen zijn in de overeenkomst als volgt geformuleerd (overwegingen 38 en 39): (cid:151) de huurder verbindt zich ertoe de gespecificeerde bieren (met uitzondering van de gastbierclausule) die hij nodig heeft voor de verkoop in de drankgelegen- heid, uitsluitend te betrekken bij S&N of de door deze aangestelde tussenpersoon. In de praktijk staat (23) Zie voetnoot 20, rechtsoverweging 17. (24) Zie voetnoet 20, rechtsoverweging 10. 19. 7. 1999 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 186/41 het de brouwerij vrij de eigenlijke merken van een gespecificeerd type in de prijslijst van de onderne- ming op te nemen, te vervangen of te schrappen (exclusieveafnameverplichting); (94) (cid:151) de huurder mag a) geen bier dat van hetzelfde type is als een gespecificeerd bier maar niet door S&N of haar aangestelde tussenpersonen is geleverd, noch b) enig ander bier, in de drankgelegenheid verkopen of voor verkoop uitstallen dan wel in de drankgele- genheid brengen met het oog op verkoop ervan aldaar, tenzij i) het bier verpakt is in flessen, blikken of andere kleine recipiºnten, of ii) het vatbier betreft waarvan de verkoop in die vorm gebruikelijk of noodzakelijk is om te voldoen aan een voldoende vraag bij de huurder (concurrentieverbod). (90) Afgezien van het uitdrukkelijke concurrentieverbod met betrekking tot de gespecificeerde types bieren, kan wor- den opgemerkt dat de exclusieveafnameverplichting zodanig is geformuleerd dat zij reeds impliciet een con- currentieverbod inhoudt door de verwijzing naar de algemene formulering (cid:132)de gespecificeerde bieren(cid:148). (91) Wegens de exclusieveafnameverplichting is het de huur- der verboden aanbiedingen van contractgoederen van andere leveranciers te aanvaarden. Het is voor de huur- der uitgesloten de concurrentie tussen de brouwerij en andere biergroothandelaren die dezelfde merken aanbie- den, te laten spelen (beperking van de concurrentie bin- nen een bepaald merk). (92) Het expliciete en impliciete concurrentieverbod voor gespecificeerde types bier, meer bepaald het aan de huurders opgelegde verbod andere merken van gespeci- ficeerde types hier bij andere producenten te betrekken, beperkt de mededinging tussen verschillende merken. De contractuele bepalingen inzake de afname van niet- gespecificeerde types bier werpen bepaalde administra- tieve belemmeringen op voor de huurders, maar beper- ken hen in feite niet in hun mogelijkheden dergelijke niet-gespecificeerde types bier in hun drankgelegenheden aan te bieden. Deze bepalingen hebben derhalve geen beperkende gevolgen voor de mededinging. 3. 2. Beperkend effect (93) Nu de aard van de mededingingsbeperking het net van huurovereenkomsten van de brouwerij is bepaald, moe- ten de beperkende gevolgen voor de detailhandelaren en aanbieders op de relevante markt worden aange- toond (25). (25) Zie ook het Delimitis-arrest, rechtsoverweging 13: (cid:132)Ofschoon der- gelijke (exclusieveafname)overeenkomsten niet tot doel hebben, de mededinging te beperken in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Ver- drag, moet niettemin worden onderzocht of zij niet ten gevolge hebben, dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of ver- valst(cid:148). In de zaak Brasserie De Haecht tegen Wilkin (26) over- woog het Hof, dat bij de beoordeling van de gevolgen van een dergelijke overeenkomst rekening moet worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. Uit dit arrest volgt voorts dat het cumulatieve effect van meer gelijksoortige overeen- komsten ØØn van de elementen is, aan de hand waarvan moet worden beoordeeld, of de mededinging wordt ver- hinderd, beperkt of vervalst (27). 3. 2. 1. Het cumulatieve effect van meer gelijksoortige netwer- ken (95) In deze beoordeling wordt ernaar gestreefd na te gaan in hoeverre de markt voor bierverkoop via drankgele- genheden in het Verenigd Koninkrijk is afgeschermd. Daarbij wordt nagegaan in hoeverre de mogelijkheid van andere (cid:151) nationale of buitenlandse (cid:151) bierprodu- centen de bedoelde markt onafhankelijk te bereiken, wordt belemmerd door het cumulatieve effect van de netwerken van alle brouwerijen. De beoordeling heeft met andere woorden betrekking op de vraag of deze andere brouwerijen de eindgebruiker kunnen bereiken onder concurrentievoorwaarden (28) die door de betrok- ken brouwerij onafhankelijk zijn vastgesteld. (96) Daar S&N de overeenkomsten heeft aangemeld met het oog op het verkrijgen van een vrijstelling welke zou ingaan op de datum waarop de overeenkomsten werden gesloten, dient deze beoordeling terug te gaan tot 1985, het jaar waarin deze huurovereenkomsten werden inge- voerd. (97) De afscherming die voortvloeit uit de netwerken van de brouwerijen, neemt verschillende vormen aan. In de eer- ste plaats is er de verticale integratie van brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk tot op kleinhandelsniveau. De verticale integratie neemt de vorm aan van door de brouwerijen in eigen beheer geºxploiteerde drankgele- genheden en door hen met een afnameverplichting ver- huurde drankgelegenheden. In de tweede plaats omvat het netwerk ook (cid:132)verticale overeenkomsten(cid:148) op twee niveaus, hetzij direct met kleinhandelsverkooppunten door middel van een binding door leningen, hetzij, op groothandelsniveau, door middel van leveringsovereen- komsten die een binding, zoals exclusieveafnamever- plichtingen, minimumafnameverplichtingen, voorraad- verplichtingen, enz. inhouden en zijn gesloten met (cid:132)tra- ditionele(cid:148) groothandelaren, pubketens of andere brouwe- rijen in hun functie van groothandelaar. (26) Zaak 23/67, Jurispr. 1967, blz. 512. (27) Zie voetnoot 19, rechtsoverweging 14. (28) Met betrekking tot het mededingingsbeleid zijn de belangrijkste parameters de zogenoemde (cid:132)above the line(cid:148)-parameters: de alge- mene positionering van het merk (inclusief prijsstelling), het alge- mene marketingbeleid (reclameconcept, nationale reclame, ver- koopacties) in tegenstelling tot (cid:132)below the line(cid:148)-reclame die eerder op verkooppunten gericht is. L 186/42 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 (98) Uit tabel 2 (overweging 24) blijkt dat de afzet van de gebonden drankgelegenheden die eigendom zijn van de brouwerijen en de in eigen beheer geºxploiteerde drank- gelegenheden van de brouwerijen in 1985 ongeveer 55 % van de afzet via drankgelegenheden uitmaakte, ter- wijl 22 % van die afzet in dat jaar voor rekening kwam van door leningen gebonden drankgelegenheden. Daar er v(cid:243)(cid:243)r de invoering van de Beer orders slechts beperkte wijzigingen op de markt voor bierverkoop in drankgele- genheden in het Verenigd Koninkrijk zijn opgetreden, worden de gegevens van 1990 representatief geacht, althans voor de periode 1985-1989. In 1990 waren de Beer Orders nog niet volledig ten uitvoer gelegd, zodat mag worden aangenomen dat nog steeds ongeveer 70 % van de bierconsumptie in drankgelegenheden in het Ver- enigd Koninkrijk via gebonden verkooppunten verliep, hoewel reeds een wijziging in die situatie begon op te treden in vergelijking met de vorige jaren. (99) In 1997, het laatste jaar waarvoor dit soort gegevens beschikbaar was, namen de gebonden drankgelegenhe- den die eigendom waren van de brouwerijen, en de in eigen beheer geºxploiteerde drankgelegenheden van brouwerijen 27,2 % van de in volume uitgedrukte afzet voor hun rekening. Voor de door leningen gebonden drankgelegenheden bedroeg dit percentage 18,1 %. Een niet te bepalen gedeelte van het volume van door lenin- gen gebonden drankgelegenheden is evenwel niet onder- worpen aan een juridisch bindende verplichting van de detailhandelaar het volume te betrekken bij de brouwerij die de lening aanbiedt (zie overweging 26) (29), maar het is zeer waarschijnlijk dat het onder een dergelijke ver- bintenis vallende gedeelte minstens 10 % van de in vol- in drankgelegenheden uit- ume uitgedrukte bierafzet maakt. Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat de brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk zich voor maxi- maal 45,3 % (maar waarschijnlijk voor minstens 37 %) rechtstreeks binden. Dit volume van de bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk biedt andere brouwerijen geen directe kansen op een directe onafhankelijke toegang tot het kleinhandelsniveau. (100) Betoogd werd dat bindingen door leningen niet langer kunnen worden beschouwd als een belemmering van de toegangsmogelijkheden omdat bij de Beer Orders de mogelijkheid is ingevoerd een leningsovereenkomst met afnameverplichting te beºindigen met een opzeggings- termijn van drie maanden. (101) De Commissie erkent dat een onafhankelijke toegang tot de door leningen gebonden drankgelegenheden niet steeds is uitgesloten, aangezien er een onbepaald aantal niet-exclusieve leningsovereenkomsten is (30). Wat betreft het volume dat door leningen is gebonden, hebben andere brouwerijen slechts beperkte mogelijkheden de eindconsument direct te bereiken onder concurrentie- voorwaarden die de betrokken brouwerij onafhankelijk heeft vastgesteld. (29) De intrinsieke band tussen de binding door de lening en het daad- werkelijk ingekochte volume kan niet worden ontkend. Het beste bewijs hiervan wordt geleverd door het feit dat de brouwerijen niet in staat zijn de twee in hun rekeningen van elkaar te schei- den. (30) Deze toegang kan in de praktijk worden uitgesloten door middel van meer niet-exclusieve leningen. (102) De Commissie erkent ook dat de Beer Orders het gemakkelijker maken een einde te maken aan een bin- ding door een lening. De gemiddelde duur van vier jaar wijst er evenwel op, dat de contractuele relatie niet tijde- lijk is. De brouwerij die een onafhankelijke toegang tot een door een lening gebonden drankgelegenheid wenst, moet de exploitant de financiºle middelen bieden om de eerste lening terug te betalen (zeer waarschijnlijk door een nieuwe lening). De concurrentie tussen deze brou- werijen is derhalve niet beperkt tot de kwaliteit en de (directe) prijs van het bier, maar dwingt de andere brou- werijen er tevens toe leningen aan te bieden. Bovendien is een dergelijke onafhankelijke toegang tot een door een lening gebonden drankgelegenheid slechts zinvol voor een brouwerij die alle of de meeste types bier aan- biedt welke gewoonlijk door een exploitant aan de con- sumenten worden aangeboden, omdat de totale financie- ringskosten van de lening anders zouden moeten wor- den terugverdiend met de verkoop van ØØn merk (of een beperkt aantal merken). (103) Er wordt niet betwist dat het volume dat onder de afna- meverplichting valt, andere brouwerijen misschien nog indirect toegang biedt, voorzover de brouwerij/groot- handelaar van wie de (door de eigendomspositie of door een lening) opgelegde verplichting uitgaat, bereid is bier van andere brouwerijen te leveren aan de aan hem gebonden verkooppunten. De beoordeling inzake de afscherming is evenwel toegespitst op de potentiºle onafhankelijke toegang van andere brouwerijen die dui- delijk niet voortvloeit uit een (cid:132)horizontale(cid:148) samenwer- king tussen daadwerkelijke concurrenten. Een dergelijke samenwerking kan het niveau van de mededinging inzake verschillende merken tussen de betrokken brou- werijen beperken; en de brouwerij waarvan de verplich- ting uitgaat, zal slechts bier van een andere brouwerij in haar verkooppunten toelaten voorzover dit in haar belang is. (104) Naast de directe binding (door exploitatie in eigen beheer, verhuring en leningen) van kleinhandelsverkoop- punten door brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk moet worden gewezen op de 19,7 % bier die (in 1997) is afgezet in drankgelegenheden die pubketens zonder brouwerijactiviteiten, in eigen beheer exploiteren of ver- huren. Aangenomen wordt dat de leveringsovereenkom- sten met afnameverplichting tussen pubketens en brou- werijen ongeveer 13 % voor hun rekening nemen. Dit percentage omvat de omzet van Inntrepreneur Pub Company Limited, Spring Estates Limited en Allied Domecq Retailing, die in 1996 (31) alle bier voor hun drankgelegenheden bij een landelijke brouwerij moesten betrekken. De ramingen van de vier landelijke brouwe- rijen inzake hun aan contractuele beperkingen onder- worpen leveranties aan andere pubketens zijn eveneens in dit percentage vervat. (105) Derhalve kan worden geconcludeerd, dat in 1997 hoog- stens ongeveer 58 % (maar zeer waarschijnlijk minstens 50 %) van de bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk nog steeds onder door brouwerijen opgelegde beperkingen viel. De bundel overeenkomsten met afnameverplichting van brouwerijen in het Verenigd (31) De exclusieveafnameovereenkomst van de Inntrepreneur- en de Spring-drankgelegenheden verstreek op 28 maart 1998; die van Allied Domecq op 12 december 1997. 19. 7. 1999 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 186/43 Koninkrijk heeft derhalve sinds 1985 aanzienlijke gevol- gen gehad voor de mogelijkheden de markt voor bier- verkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Konink- rijk op onafhankelijke wijze te betreden. 3. 2. 2. Andere factoren (106) Het Hof van Justitie oordeelde tevens, zoals recentelijk is bevestigd in het bovengenoemde Delimitis-arrest, dat de gevolgen van het netwerk van exclusieveafnameovereen- komsten slechts ØØn van de factoren van de economi- sche en juridische context is waarin een overeenkomst moet worden beoordeeld. De andere factoren waarmee rekening moet worden gehouden; zijn ten eerste de fac- toren die tevens betrekking hebben op de toegangsmo- gelijkheden, en ten tweede de voorwaarden waaronder concurrenten actief zijn op de relevante markt. 3. 2. 2. 1. Toegangsmogelijkheden (107) In rechtsoverweging 21 van het Delimitis-arrest is geoordeeld dat (cid:132)moet worden onderzocht, of er voor een nieuwe concurrent reºle en concrete mogelijkheden bestaan, door de aankoop van een reeds op de markt gevestigde brouwerij met haar keten verkooppunten in het netwerk van overeenkomsten door te dringen, of door de opening van nieuwe drankgelegenheden dit net- werk van overeenkomsten te omzeilen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de regelingen en over- eenkomsten inzake de aankoop van vennootschappen en de oprichting van verkooppunten, alsmede het aantal verkooppunten dat minimaal noodzakelijk is voor de rendabele exploitatie van een distributiesysteem. De aan- wezigheid van groothandelaren in bier, die niet aan op de markt werkzame producenten gebonden zijn, vormt ook een factor die de toegang tot de markt van een nieuwe producent kan vergemakkelijken, daar deze voor de afzet van zijn eigen bier gebruik kan maken van de verkoopnetten van die groothandelaren. (cid:148) (108) Gezien de vergunningsvoorschriften (zie overweging 34) is het niet gemakkelijk binnen een paar jaar een aan- zienlijk aantal nieuwe pubs te openen. Hoewel er in het Verenigd Koninkrijk een actieve handel in drankgelegen- heden is en aanzienlijke aantallen pubs bij afzonderlijke overeenkomsten zijn verkocht, dient bovendien te wor- den opgemerkt dat de investering die een nieuwe con- current zou moeten doen om een net van verkooppun- ten te verwerven of nieuwe drankgelegenheden te ope- nen, aanzienlijk is (32) en in feite zou inhouden dat de klemtoon wordt verlegd van brouwerijactiviteiten naar kleinhandelsactiviteiten in het Verenigd Koninkrijk. Dit zou bovendien bijkomende horizontale banden vergen met andere brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk ten- einde alle verschillende types bier te leveren die een aanbieden, kleinhandelsverkooppunt moet omdat nieuwe concurrenten (en inzonderheid buitenlandse con- currenten) eerder ertoe zullen neigen individuele merken aan te bieden dan het gehele gamma types bier welke gewoonlijk in het Verenigd Koninkrijk worden aangebo- den. (109) De laatste jaren zijn een paar brouwerijen (en de daar- aan gebonden drankgelegenheden) in het Verenigd Koninkrijk rechtstreeks overgenomen door buitenlandse brouwerijen, maar in de meeste gevallen heeft de buiten- landse brouwerij haar belang sindsdien opnieuw ver- kocht (het belang van de Nederlandse brouwerij Grolsch in Ruddles en van de Australische brouwerij Foster’s in Courage). (110) De relatief geringe rol die traditionele groothandelaren in de bierdistributie in het Verenigd Koninkrijk spelen (overweging 21), is een bijkomende moeilijkheid waar- mee een buitenlandse brouwerij of een nieuwe brouwe- rij te kampen heeft, om de markt op onafhankelijke wijze te betreden. (111) Om die reden verlenen buitenlandse brouwerijen in de meeste gevallen een licentie aan een grote brouwerij in het Verenigd Koninkrijk om hun producten in het Ver- enigd Koninkrijk te brouwen en te distribueren. Aldus verwerven zij toegang tot de pubs van de brouwerij in het Verenigd Koninkrijk, alsmede tot de distributie via onafhankelijke drankgelegenheden. Onder deze omstan- digheden heeft een brouwerij in het Verenigd Koninkrijk een sterke invloed op de positionering en de marketing (reclame) van het merk van de buitenlandse brouwerij. (112) De Commissie erkent dat het toegenomen belang van de afzet in door pubketens geºxploiteerde kleinhandelsver- kooppunten de andere brouwerijen (cid:151) althans in theorie (cid:151) meer mogelijkheden biedt de bierconsument in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk te berei- ken. Voor een nieuwkomer op de markt is het immers veel gemakkelijker een overeenkomst met een pubketen te sluiten, zelfs wanneer de nieuwkomer slechts ØØn merk heeft, en aldus toegang te krijgen tot alle pubs die tot haar net behoren, dan overeenkomsten te moeten sluiten met afzonderlike verkooppunten. Om de in overweging 99 genoemde redenen kan de toegankelijk- heid van dat marktsegment evenwel niet nauwkeurig worden geraamd. Een brouwerij die aan een pubketen zonder eigen distributiefaciliteiten wenst te leveren, moet bovendien ook de distributie organiseren (zie tevens overwegingen 23 en 32). 3. 2. 2. 2. De mededingingsverhoudingen op de markt (33) (113) Het brouwerijbedrijf in het Verenigd Koninkrijk heeft een concentratieproces doorgemaakt (overweging 20). Ten tweede zal de algemene biervraag en de bierverkoop in drankgelegenheden waarschijnlijk blijven afnemen of (32) In het Verenigd Koninkrijk bedraagt de gemiddelde koopprijs van een particuliere onafhankelijke pub ongeveer 200 000 GBP (Bron: Fleurets). (33) Zie tevens rechtsoverweging 22 van het Delimitis-arrest. Zie voetnoot 20. L 186/44 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 in het beste geval stagneren (overweging 17). Voorts vormen de toenemende reclame-uitgaven die nodig zijn om ØØn enkel merk te ondersteunen (reeds eerder gemaakte kosten), voor buitenlandse brouwerijen een aansporing de markt door middel van licentieovereen- komsten te betreden. Ten slotte zijn de mogelijkheden zich op bekendheid in de markt voor bierverkoop in slijterijen te baseren om onafhankelijke toegang te krij- gen tot de markt voor bierverkoop in drankgelegenhe- den in het Verenigd Koninkrijk, beperkter dan in de meeste andere Europese landen, omdat de bierverkoop in slijterijen slechts 30 % van de totale bierverkoop uit- maakt (overweging 17). 3. 3. Conclusie van de eerste Delimitis-test netwerk een beperkende werking uitgaat zou dan even- eens van toepassing zijn op elk van de bestanddelen ervan (35). 3. 4. 1. De de minimis-bepaling van de bekendmaking inzake bier (36) (117) S&N is duidelijk geen (cid:132)kleine brouwerij(cid:148) in de zin van de bekendmaking, aangezien S&N meer dan 200 000 hl bier produceert, een marktaandeel van meer dan 1 % van de bierverkoop in drankgelegenheden in het Ver- enigd Koninkrijk heeft en aangezien de standaardhuur- overeenkomst in sommige gevallen langer is dan het in de bekendmaking genoemde maximum van 15 jaar. (114) Derhalve kan worden geconcludeerd, dat uit een onder- zoek van alle overeenkomsten die een afnameverplich- ting bevatten, maar niet uitsluitend beperkt zijn tot de gesloten bierleveringsovereenkomsten, alsmede van de andere factoren welke relevant zijn voor de economi- sche en juridische context van de markt voor bierver- koop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, blijkt dat deze overeenkomsten van de brouwerijen in 1985 cumulatief hebben geleid tot een aanzienlijke belemmering van de toegang tot die markt voor nieuwe nationale en buitenlandse concurrenten. Volgens de meest recente beschikbare gegevens zou dit thans nog steeds het geval zijn. (118) 3. 4. Belangrijke bijdrage (115) Zoals het Hof heeft uiteengezet in rechtsoverweging 24 van het Delimitis-arrest, moet thans worden nagegaan (cid:132)in hoeverre de door de betrokken brouwerij gesloten overeenkomsten bijdragen tot het cumulatieve effect dat dienaangaande van alle op deze markt vastgestelde soortgelijke overeenkomsten uitgaat. Volgens de com- munautaire mededingingsregels moet de verantwoorde- lijkheid voor de marktafschermende werking worden gelegd bij de brouwerijen die er in aanzienlijke mate toe die worden bijdragen. Bierleveringsovereenkomsten gesloten door brouwerijen waarvan de bijdrage tot het cumulatieve effect onbeduidend is, vallen derhalve niet lid 1. (cid:148) Teneinde de onder het verbod van artikel 81, aard van de bijdrage van de betrokken brouwerij, in casu S&N, te onderzoeken moet het totale netwerk van de brouwerij waaruit de verplichtingen voortvloeien, worden onderzocht. Die verplichtingen zijn niet uitslui- tend beperkt tot de exclusieveafnameverplichting en het inherente concurrentieverbod in de overeenkomsten. Volgens het Delimitis-arrest moet dit netwerk (cid:132)een belangrijke bijdrage leveren tot de afschermende wer- king die van al deze overeenkomsten tezamen in hun economische en juridische context uitgaat(cid:148) (34). (116) Aldus zal rekening worden gehouden met het effect van het totale netwerk van S&N. De conclusie dat er van het 3. 4. 2. Individuele beoordeling In het Delimitis-arrest heeft het Hof als volgt geoor- deld (37): (cid:132)De omvang van de bijdrage van de individuele overeenkomst hangt af van de positie van de contract- partijen op de relevante markt en van de duur van de overeenkomst. (cid:148). In rechtsoverwegingen 25 en 26 van het arrest heeft het Hof uiteengezet dat (cid:132)die positie ((cid:133)) niet alleen af(hangt) van het marktaandeel van de brou- werij en van de groep waartoe zij in voorkomend geval behoort, maar ook van het aantal aan de brouwerij of aan haar groep gebonden verkooppunten in verhouding tot het totale aantal op de relevante markt vastgestelde drankgelegenheden(cid:148). Wat de duur betreft, wees het Hof erop dat (cid:132)indien deze, vergeleken met de gemiddelde duur van de op de relevante markt in het algemeen gesloten bierleveringscontracten, klaarblijkelijk buiten- sporig is ((cid:133)) de individuele overeenkomst onder het verbod van artikel 85, lid 1 (valt). Een brouwerij met een betrekkelijk klein marktaandeel, die haar verkoop- punten jarenlang aan zich bindt, kan namelijk evenzeer tot een marktafscherming bijdragen als een brouwerij met een vrij sterke marktpositie, die haar verkooppunten in de regel na kortere tijd van de binding bevrijdt(cid:148). (119) In de Duitse roomijsarresten heeft het Gerecht van eer- ste aanleg bij de beoordeling van de belangrijke bijdrage van de betrokken ondernemingen verwezen naar (cid:132)de sterke positie die de (betrokken onderneming) op de relevante markt inneemt, en met name ((cid:133)) haar markt- aandeel(cid:148) (38). Het Gerecht van eerste aanleg heeft zich aldus voornamelijk gebaseerd op het ruimere concept van het algemene marktaandeel. II-1611, II-1539 en blz. (35) In de zaken T-7/93 en T-9/93, Langnese-Iglo en Sch(cid:246)ller, Jurispr. respectievelijk rechts- 1995, blz. overweging 95 en rechtsoverweging 129, hierna (cid:132)de Duitse roo- mijsarresten(cid:148) genoemd, heeft het Gerecht van eerste aanleg ver- klaard dat (cid:132)in geval van een netwerk van soortgelijke overeenkom- sten gesloten door ØØn enkele producent, de beoordeling van de gevolgen van dit netwerk voor de mededinging ook geldt voor de afzonderlijke overeenkomsten waaruit dit netwerk bestaat(cid:148). (36) Zie punt 40 van de bekendmaking inzake de verordening. Zie voetnoot 15. (37) Laatste volzin van punt 1 van het dictum. (38) Rechtsoverweging 87 van het arrest Sch(cid:246)ller en rechtsoverweging (34) Voorlaatste zin van punt 1 van het dictum van het arrest. 112 van het arrest Langnese-Iglo, zie voetnoot 33. 19. 7. 1999 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 186/45 (120) Bij de beoordeling van de bijdrage van de brouwerij dient derhalve rekening te worden gehouden met haar positie op de relevante markt en inzonderheid met haar bijdrage tot de afscherming door regelingen die drankge- legenheden aan haar binden, en voorts met de duur van haar beperkende overeenkomsten en inzonderheid haar standaardovereenkomsten. (121) Bij de beoordeling van de bijdrage van de brouwerij wordt rekening gehouden met de in eigen beheer geºxploiteerde drankgelegenheden van de brouwerij, hoewel die categorie op zich niet binnen de werkings- sfeer van artikel 81, lid 1, valt, aangezien daarbij geen sprake is van een overeenkomst tussen onafhankelijke ondernemingen. Bij het onderzoek van de aangemelde overeenkomsten (als onderdeel van het netwerk van de brouwerij) is het inzonderheid van belang dat voldoende rekening wordt gehouden met de afscherming als gevolg van de in eigen beheer geºxploiteerde drankgelegenhe- den van een landelijke brouwerij, aangezien het totale aantal gebonden drankgelegenheden die eigendom zijn van de brouwerijen door de Beer Orders is beperkt. Bin- nen dat aantal staat het de brouwerij evenwel vrij de drankgelegenheid te exploiteren door middel van een huurovereenkomst dan wel in eigen beheer. De brouwe- rij heeft aldus de mogelijkheid te allen tijde een huur- overeenkomst aan te bieden voor een drankgelegenheid die momenteel in eigen beheer wordt geºxploiteerd; en bij het verstrijken van de huurovereenkomst kan de brouwerij de verhuurde drankgelegenheid in eigen beheer gaan exploiteren. (122) De andere segmenten van het (cid:132)gebonden netwerk(cid:148) aan S&N zijn de door leningen aan S&N gebonden drankge- legenheden en de hoeveelheden bier die haar groothan- delspartners moeten afnemen (exclusieve afname, mini- mumafname, voorraadverplichting, concurrentiebeding enz. ). Zoals verklaard in punt 13, beschikt de Commissie voor dit (cid:132)kanaal(cid:148) over beperkte gegevens. Bovendien kan bij de beoordeling van de rol van een brouwerij op de markt tevens rekening worden gehouden met haar totale marktaandeel op de markt voor bierverkoop in drankge- legenheden in het Verenigd Koninkrijk en met haar marktaandeel op de daarmee verband houdende bierpro- ductiemarkt in het Verenigd Koninkrijk. (123) De 892 pubs (waarvan 421 door huurovereenkomsten werden geºxploiteerd) die in 1990-1991 eigendom waren van S&N, en de 2 600 (waarvan 432 werden ver- huurd) die in 1997-1998 eigendom waren van S&N, maakten respectievelijk 0,57 % en 1,9 % uit van het totale aantal drankgelegenheden. Zoals aangegeven in tabel 1 (punt 11) namen zij bovendien respectievelijk 2,8 % en 4,12 % van het in 1990-1991 en 1997-1998 in drankgelegenheden afgezette volume voor hun reke- ning (voor de verhuurde drankgelegenheden met een afnameverplichting waren deze percentages respectieve- lijk 1,32 % en 0,89 %). De afzet van S&N in gebonden drankgelegenheden waarvoor de Commissie over gege- vens beschikt, meer bepaald de bovengenoemde afzet en de afzet in door leningen gebonden drankgelegenheden, (cid:132)gebonden(cid:148) maakte respectievelijk 6,16 % (39) en 9,44 % van de afzet uit. Het (in eigendom, door leningen of in eigen beheer geºxploiteerde) aandeel maakt derhalve ongeveer een kwart uit van het totale marktaandeel van S&N op de markt voor bierverkoop in drankgelegenhe- den, dat ongeveer 28 % bedraagt. Hieraan moeten de gebonden aandelen van de groothandelspartners welke in punt 122 zijn beschreven, worden toegevoegd. (124) Wat de duur van de bestanddelen van het gebonden net- werk van S&N betreft, blijkt dat alle drankgelegenheden welke eigendom zijn van S&N, in beginsel altijd (cid:132)vastge- klonken zijn(cid:148) aan de onderneming. Dit is niet alleen het geval voor de in eigen beheer geºxploiteerde drankgele- genheden, maar ook voor de verhuurde drankgelegenhe- den die aan het einde van een (korte- of langetermijn) huurperiode opnieuw met afnameverplichting zullen worden verhuurd aan een andere exploitant. De langste huurtermijn bedraagt in sommige gevallen 20 jaar. De bindingen door leningen van S&N hebben een gemid- delde duur van 2,5 tot 3,5 jaar. (125) Derhalve wordt geconcludeerd dat de gebonden verkoop van S&N, waarvan de aangemelde overeenkomsten een deel zijn, een belangrijke bijdrage levert tot de afscher- ming van de markt voor bierverkoop in drankgelegenhe- den in het Verenigd Koninkrijk. De exclusieveafnamever- plichting en het concurrentiebeding in de overeenkom- sten hebben derhalve een beperking van op de mededin- ging tot gevolg. 4. De mededingingsbeperkende gevolgen van de ove- rige beperkingen 4. 1. Beschrijving (126) De overeenkomsten bevatten de onderstaande bepalin- gen ten aanzien waarvan in sommige reacties op de bekendmaking is betoogd dat zij de mededinging beper- ken: (cid:151) de verplichting zorg te dragen voor onderhoud en interieur van het gebouw, de herstelling van het inrichting en het toebehoren; (cid:151) de verplichting de drankgelegenheid uitsluitend te exploiteren als een drankgelegenheid met volledige vergunning; (cid:151) beperkingen inzake overdracht; (cid:151) de verplichting de handelsinrichting en het toebeho- ren, de meubels en de inboedel alsmede de voorraad aan het einde van de huur te verkopen aan S&N of aan de nieuwe huurder; (cid:151) het verbod zonder instemming van S&N speelauto- maten te plaatsen; en (39) De Commissie beschikt niet over gedetailleerde gegevens over het gebonden netwerk van S&N in de periode v(cid:243)(cid:243)r 1990, dat wil zeg- gen voor de periode 1985-1990. Bijgevolg kan het zijn dat het gebonden netwerk van S&N in die periode niet in belangrijke mate bijdroeg tot de afscherming van de markt. Hier zal er (cid:151) misschien ten nadele van de onderneming (cid:151) echter van worden uitgegaan dat de huurovereenkomsten voor de hele periode binnen de wer- kingssfeer van artikel 81, lid 1, vallen. L 186/46 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 (cid:151) de in bepaalde overeenkomsten opgenomen bepalin- gen inzake reclame (hierna (cid:132)de reclamebepalingen(cid:148) genoemd): de verplichting door S&N verstrekte reclame te gebruiken (in de overeenkomsten voor Engeland en Wales uit 1993, en in de Schotse over- eenkomst); en de toestemming voor door derden geleverde goederen slechts reclame te maken in een verhouding die evenredig is aan het aandeel van die goederen in de totale omzet van het bedrijf (in alle Engelse overeenkomsten). in de toekomst zal gebruiken om reclame voor de pro- ducten van andere ondernemingen te beletten of op ongepaste wijze te bemoeilijken. In de praktijk gebrui- ken huurders die drankgelegenheden op grond van de Schotse overeenkomst betrekken, zeer vaak reclamema- teriaal dat hun door andere leveranciers wordt verstrekt. S&N heeft niet getracht te beletten dat de huurders dat materiaal gebruikten, noch hun de toestemming gewei- gerd dat materiaal te gebruiken. Onder die omstandighe- den mag worden aangenomen dat de reclamebepaling geen merkbare beperking van de mededinging mee- brengt. 4. 2. Beoordeling (127) De eerste vier bovengenoemde bepalingen kunnen niet worden geacht ertoe te strekken of ten gevolge te heb- ben dat de mededinging op een bepaalde markt wordt beperkt. De bepaling inzake speelautomaten is niet beperkend gezien de invloed van speelautomaten op de stijl van de drankgelegenheden (40). (130) (128) De vraag of de reclamebepalingen strijdig zijn met artikel 81, lid 1, is slechts relevant voor de markt van de bierdistributie. Deze bepalingen zijn niet beperkend ten aanzien van alle andere naburige markten voor de leve- ring van goederen aan drankgelegenheden in het Ver- enigd Koninkrijk, zoals bijvoorbeeld andere dranken dan bier, chips en speelautomaten. Daar de contracten geen exclusieveafnameverplichting, noch een concurrentiebe- ding met betrekking tot de levering van dergelijke pro- ducten bevatten, wordt de mededinging op dergelijke markten, voorzover die bestaan, door de oplegging van reclamebepalingen niet merkbaar beperkt. (129) Wat de levering van bier betreft, vormt de verplichting om door S&N verstrekte reclame te gebruiken geen enkele beperking voor het maken van reclame voor bier dat door andere ondernemingen wordt geleverd, en bij- gevolg wordt ook de mededinging niet beperkt. De bepaling in de Engelse overeenkomsten is gericht op het beperken van reclame voor bier dat door andere onder- nemingen wordt geleverd. Volgens de overeenkomst mag de huurder van S&N bij andere ondernemingen alleen het gastbier en niet-gespecificeerde types bier betrekken. De merken van de niet-gespecificeerde types bier zijn wellicht minder bekend bij de consument in het Verenigd Koninkrijk en behoeven derhalve specifieke reclame ter plaatse. Bij een letterlijke uitlegging van deze bepaling zou reclame voor die nieuwe producten onmo- gelijk zijn, omdat volgens deze bepaling de reclame evenredig moet zijn aan de omzet van die goederen die per definitie nagenoeg nihil is daar de goederen nieuw zijn. Het is de Commissie evenwel niet bekend dat de reclamebepaling zo strikt is toegepast. Integendeel, S&N heeft bij schrijven van 2 oktober 1998 bevestigd dat zij de overeenkomsten niet heeft gebruikt noch gebruikt of 5. Gevolgen voor de handel tussen lidstaten Ingeval de exclusieveafnameverplichtingen en de concur- rentiebedingen in de betrokken contracten, om de hier- boven genoemde redenen, ten gevolge hebben dat de vrijheid van de huurders wordt uitgeschakeld om gespe- cificeerde bieren van concurrerende leveranciers in voor- raad te nemen en aan de consument aan te bieden, wor- den die leveranciers, ongeacht hun geografische locatie en de oorsprong van de goederen, belemmerd in hun mogelijkheden toegang tot de betrokken drankgelegen- heden te krijgen, tenzij zij een bepaalde overeenkomst met S&N hebben gesloten. Deze beperking heeft tot gevolg dat het handelsverkeer in bier kleiner is dan anders het geval zou zijn. De kansen van buitenlandse leveranciers om zich op onafhankelijke wijze op de markt te vestigen voor bierverkoop in drankgelegenhe- den in het Verenigd Koninkrijk, zijn in het bijzonder aangetast. De overeenkomsten die de bedoelde verplich- tingen bevatten, waaronder de exclusieve bierleverings- overeenkomsten, zullen waarschijnlijk een wezenlijk deel van de markt van het Verenigd Koninkrijk beschermen tegen rechtstreekse concurrentie van concurrerende goe- deren die afkomstig zijn uit andere lidstaten. Zoals is opgemerkt in punt 32, hebben de meeste buitenlandse producenten er namelijk voor gekozen de markt van het Verenigd Koninkrijk te betreden via licentieovereenkom- sten met bestaande brouwerijen, waaronder S&N, ten- einde toegang tot haar net van drankgelegenheden te krijgen (41). Derhalve be(cid:239)nvloeden de overeenkomsten de handel tussen lidstaten ongunstig. 6. Merkbare aard (131) De exclusieveafnameverplichtingen en concurrentiebe- dingen zijn slechts strijdig met artikel 81, lid 1, indien zij de mededinging en de handel tussen lidstaten merk- baar ongunstig be(cid:239)nvloeden. (40) Zie ook punt 53 van de bekendmaking inzake de verordening, zie (41) Beschikking 90/186/EEG van de Commissie, Mooshead/Whitbread, voetnoot 15. PB L 100 van 20. 4. 1990, blz. 32, punt 16. 19. 7. 1999 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 186/47 (132) Uit de kwantificering van de mededingingbeperkende gevolgen van de cumulatieve netwerken en de andere elementen die bijdragen tot de afscherming van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, en van de belangrijke bijdrage van S&N’s netwerk daartoe, zoals is uiteengezet in de boven- staande punten 95-130, blijkt dat zij de mededinging en de handel tussen lidstaten met betrekking tot de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk merkbaar beperken. 7. Conclusie (133) De exclusieveafnameverplichtingen en concurrentiebe- dingen in de overeenkomsten vallen sinds de invoering van de overeenkomsten in 1985 binnen de werkings- sfeer van artikel 81, lid 1. B. ARTIKEL 81, LID 3 1. Verordening (EEG) nr. 1984/83 (de verordening) (134) In rechtsoverweging 36 van het Delimitis-arrest heeft het Hof van Justitie bevestigd dat uit artikel 6, lid 1, van de verordening duidelijk blijkt, dat de exclusieveafname- plicht van de wederverkoper zich uitsluitend uitstrekt tot bepaalde bieren of bepaalde bieren en andere dran- ken die in de overeenkomst worden genoemd. Dit speci- ficatievereiste heeft ten doel te voorkomen dat de leve- rancier de werkingssfeer van de exclusieveafnamever- plichting eenzijdig uitbreidt. Een bierleveringsovereen- komst die voor de onder de exclusieveafnameverplich- ting vallende producten verwijst naar een productenlijst die de leverancier eenzijdig kan wijzigen, voldoet niet aan dit vereiste en geniet derhalve niet de bescherming van artikel 6, lid 1. Het Hof concludeerde derhalve in rechtsoverweging 37, dat niet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 6, lid 1, van de verordening is voldaan wanneer de onder de exclusieveafnameverplich- ting vallende dranken niet in de overeenkomst zelf wor- den gespecificeerd, maar is overeengekomen dat deze steeds door de geldende prijslijst van de brouwerij of haar dochterondernemingen worden bepaald. (135) In de standaardovereenkomsten wordt de afnamever- plichting gespecificeerd per type bier, hetgeen S&N in staat stelt merken bier die zij aan de huurders levert, toe te voegen, te schrappen of te vervangen door een perio- dieke aanpassing van de inhoud van haar prijslijst voor gespecificeerde bieren. De specificatie van de afnamever- plichting per type bier stelt Bass bijgevolg in staat de reikwijdte van de exclusieveafnameverplichting uit te breiden en voldoet derhalve niet aan de voorwaarden van artikel 6 van de verordening, dat een aanduiding met opgave van het merk of de benaming vereist (42). (136) Om die reden voldoen de standaardovereenkomsten niet aan de voorwaarden van de verordening. 2. Individuele vrijstelling 2. 1. Verbetering van de distributie 2. 1. 1. Algemene overwegingen (137) Een bierleveringsovereenkomst leidt gewoonlijk tot de verbetering van de distributie aangezien de inrichting, de modernisering, het onderhoud en de exploitatie van drankgelegenheden aanzienlijk worden vergemakkelijkt (zie overweging 15 van de verordening). Dit geldt voor de brouwerij/leverancier, die geen verticale integratie behoeft, alsmede voor de huurder. De verhuur van een drankgelegenheid tegen een overeengekomen prijs, zoals in de standaardovereenkomsten van S&N, is inzonder- heid in het licht van het restrictieve vergunningsstelsel in het Verenigd Koninkrijk een methode om een huur- der in staat te stellen een drankgelegenheid te exploite- ren en biedt als dusdanig een nieuwkomer tegen een lage kostprijs toegang tot de bierdistributie op de drank- gelegenhedenmarkt. Het stelsel waarbij brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk een zelfstandige zakenman de mogelijkheid bieden om een drankgelegenheid die eigen- dom is van de brouwerij te exploiteren, verhoogt de mogelijkheden om de markt te betreden. De positie van een exploitant van een verhuurde drankgelegenheid met een afnameverplichting is soms beschreven als een tus- senpositie tussen die van een exploitant van een drank- gelegenheid die eigendom is van de brouwerij/pubketen en door deze in eigen beheer wordt geºxploiteerd, en die van de exploitant die eigenaar is van zijn drankgele- genheid, die door een lening kan zijn gebonden of volle- dig vrij is. (138) De exclusieveafnameverplichting en het concurrentiever- bod zijn een prikkel voor de wederverkoper om alle middelen waarover hij beschikt, in te zetten voor de ver- koop van de contractgoederen en zullen aldus in het algemeen tot de verbetering van de distributie van de in dat dergelijke contractgoederen leiden. Dit houdt overeenkomsten zoals is gesteld in overweging 15 van de verordening, leiden tot een voor langere tijd bedoelde samenwerking tussen de contractpartijen, die hen in staat stelt de kwaliteit van de contractproducten en de door de wederverkoper te verlenen afzetprestaties en klantenservice te verbeteren of te waarborgen. Zij maken voor de afzet een langetermijnplaning, en daarmee een rendabeler organisatie van productie en distributie, mogelijk en onder de druk van de concurrentie tussen producten van verschillende merken worden betrokke- nen ertoe aangezet het aantal en de aard van drankgele- (42) Zie punt 41 van de bekendmaking inzake de verordening. Zie voetnoot 15. L 186/48 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 genheden voortdurend aan de wensen van hun clientŁle aan te passen. (139) Met betrekking tot de lange looptijd van de exclusivi- teitsverplichting en het concurrentieverbod welke in de overeenkomsten zijn vervat, dient te worden opgemerkt dat bijzondere voorschriften van toepassing zijn in gevallen waarin de lokalen die worden gebruikt voor de verkoop en consumptie van dranken, door de leveran- cier aan de wederverkoper zijn verhuurd. In dit verband is verwezen naar artikel 8, lid 2, onder a), van de veror- dening, waarin is bepaald dat (cid:132)de wederverkoper de in deze titel aangegeven exclusieveafnameverplichtingen en concurrentieverboden (mogen) worden opgelegd voor de gehele periode gedurende welke hij de drankgelegen- heid feitelijk exploiteert(cid:148). Derhalve vormen de lange looptijd van de exclusiviteitsverplichting en het concur- rentieverbod in de overeenkomst geen beletsel voor het verlenen van een vrijstelling ten aanzien van de exclusie- veafnameverplichting en het concurrentieverbod. (140) Bovendien wordt de specificatie van de afnameverplich- ting per type geschikter geacht voor een meer praktische toepassing van exclusieve bierleveringsregelingen in het Verenigd Koninkrijk dan de specificatie waarin in de ver- ordening is voorzien. De specificatie van de afnamever- plichting per type maakt het gemakkelijker merken van buitenlandse of nieuwe brouwerijen toe te voegen in de prijslijsten, omdat daarvoor niet de instemming van alle huurders is vereist (43). Dit is inzonderheid het geval wanneer rekening wordt gehouden met het grote aantal door S&N aan de huurders geleverde bieren, en met de frequentie waarmee S&N een bier in haar prijslijst opneemt of vervangt, inclusief buitenlandse merken. Dit is belangrijk aangezien het percentage bieren die in het Verenigd Koninkrijk in pubs als tapbier worden ver- kocht hoog is, en de brouwerijen uit de lidstaat onge- veer 70 % (in 1989) of hoogstens ongeveer 58 %, maar waarschijnlijk minstens 50 % (in 1997) van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk afschermen. Niettemin kan het voor buiten- landse of nieuwe brouwerijen nog steeds bijzonder moeilijk zijn de markt in het Verenigd Koninkrijk op onafhankelijke wijze te betreden. Voorts dient te worden opgemerkt dat de huurder in elk geval niet in staat is merken toe te voegen, omdat de brouwer toch al de mogelijkheid heeft te verbieden dat de huurder andere merken van hetzelfde type in zijn drankgelegenheid ver- koopt, concurrentieverbod krachtens artikel 7, lid 1, onder a), van de verordening is vrijge- steld. Om die reden bevindt de huurder zich niet in een positie om een positieve of negatieve invloed uit te oefe- nen op het afschermingsniveau van de markt voor bier- verkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Konink- rijk. aangezien het (141) Het is juist dat een huurder ertoe kan worden gedwon- gen onbekende producten te kopen wanneer zijn gebon- den drankgelegenheid door S&N aan een andere onder- neming wordt verkocht. Indien dit onverhoeds gebeurt, kan dit aanzienlijke gevolgen hebben voor de omzet in de betrokken drankgelegenheid en derhalve voor de betrokken huurder. Vanuit mededingingsoogpunt bieden de contracten in dergelijke omstandigheden andere (cid:151) nationale of buitenlandse (cid:151) brouwerijen nieuwe of hogere kansen om de markt te betreden. Indien een der- gelijke wijzing geleidelijk plaatsvindt, behoeft zij geen nadelige gevolgen voor de positie van de individuele In dit opzicht kan worden opge- huurder te hebben. merkt dat een geleidelijke wijziging van het merkenas- sortiment waarschijnlijk zelfs in een krimpende markt zal plaatsvinden om rekening te houden met nieuwe of gewijzigde voorkeuren van de consument. Bovendien is het op lange termijn niet in het commercieel belang van de (cid:132)nieuwe(cid:148) eigenaar om de rendabiliteit van zijn nieuw verworven drankgelegenheden te ondergraven door mer- ken aan te bieden waarvoor de klanten geen belangstel- ling hebben. 2. 1. 2. Prijsverschillen (142) De Commissie is evenwel van mening dat dient te wor- den onderzocht of de hierboven beschreven voordelen kunnen worden verwezenlijkt wanneer de gebonden huurder wordt geconfronteerd met prijsverschillen. (143) Prijsdiscriminatie is een belangrijk element in de econo- mische rechtvaardiging van een vrijstelling ten behoeve van exclusieveafnameovereenkomsten. Dit komt in de eerste plaats doordat de discriminatiemogelijkheid in de hand wordt gewerkt door de exclusieveafnameovereen- komst, die de afnemer (cid:151) in tegenstelling tot de overige klanten van de producent (cid:151) voor de duur van de over- eenkomst bevoorradingsalternatief biedt. Een brouwerij kan aldus besluiten misbruik van haar bevoorrechte positie te maken ten aanzien van haar gebonden afnemers. rechtmatig geen (144) Voorts is de Commissie, met betrekking tot de voor- waarde die verband houdt met de verbetering van de distributie, van mening dat een persoon die wordt geconfronteerd met een aanzienlijke (cid:132)netto(cid:148)-prijsdiscri- minatie, moeilijkheden kan ondervinden om op gelijke voet te concurreren. Aldus kunnen eventuele verbeterin- gen op distributiegebied welke uit dergelijke overeen- komsten voortvloeien, fictief blijven of structureel dus- danig worden verhinderd dat zij op lange termijn niet kunnen opwegen tegen de mededingingsvervalsende kenmerken van de overeenkomst. Het standpunt dat prijsdiscriminatie onverenigbaar met artikel 81, lid 3, kan zijn is tevens weergegeven in overweging 21 van de verordening volgens welke (cid:132)de Commissie, indien in bepaalde gevallen overeenkomsten ((cid:133)) die onder deze verordening vallen, desalniettemin met de voorwaarden van artikel 81, lid 3, van het Verdrag onverenigbare gevolgen hebben, de betrokken ondernemingen aan de generieke vrijstelling kan onttrekken(cid:148). Deze voorwaar- den, welke zijn neergelegd in artikel 14 van de verorde- prijsdiscrimina- ongerechtvaardigde ning, tie (44). omvatten (145) De bovenstaande overwegingen bij de standaardovereen- komsten, in de context van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, zijn (43) Voorzover de onderliggende overeenkomsten in overeenstemming zijn met artikel 81. (44) Zie artikel 14, onder c), punt 2, van de verordening: (cid:132)zonder zake- lijk gerechtvaardigde reden ((cid:133)) prijzen of verkoopvoorwaarden toepast die ongunstiger zijn(cid:148). 19. 7. 1999 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 186/49 in die zin relevant dat de huurder die met (ongerecht- vaardigde) prijsverschillen wordt geconfronteerd, wel- licht niet in staat is op gelijke voet te concurreren. Wan- neer alle andere voorwaarden gelijk zijn, zal zijn zaak minder rendabel zijn of misschien zelfs onrendabel wor- den. Dit nadelige effect op de rendabiliteit bij het betre- den van de markt als nieuwkomer of later tijdens de exploitatie van de zaak, betekent dat de huurder wellicht niet in staat is zijn concurrenten bij te houden die van hun bierprijskortingen gebruik kunnen maken om deze gedeeltelijk aan de consument door te berekenen, door een tijdelijke of permanente verlaging van de prijs waar- tegen zij hetzelfde bier verkopen, of door te investeren in hun totale (cid:132)pubaanbod(cid:148) (nieuwe keuken, toiletten, gezinsfaciliteiten enz. ). Wanneer alle andere omstandig- heden gelijk blijven, zal hierdoor de concurrentiepositie van de huurder, wiens klanten in andere pubs voor dezelfde prijs een beter aanbod zullen krijgen, verder verslechteren. aan clubs zijn in de gegevens van S&N inzake de kortin- gen voor ongebonden exploitanten begrepen) hun bier rechtstreeks tegen marktvoorwaarden bij S&N. Deze categorie wordt als de referentiecategorie beschouwd. Zij zijn immers de enige categorie in vergelijking waar- mee (cid:132)de leverancier ((cid:133)) ten aanzien van wederverkopers die aan de exclusieveafnameplicht gebonden zijn, prijzen ((cid:133)) toepast die ongunstiger zijn dan die welke hij toe- past ten aanzien van andere wederverkopers die tot dezelfde distributiefase behoren(cid:148)(cursivering toegevoegd) (45). (150) Tabel 3 (punt 77) geeft duidelijk aan dat het prijsverschil tussen de door gebonden huurders betaalde prijs (de catalogusprijs van S&N min de kortingen op de inkoop van vatbier), en de door zelfstandige ongebonden exploi- tanten betaalde gemiddelde prijs, ieder jaar is toegeno- men gezien de steeds hogere kortingen die aan deze zelfstandige ongebonden exploitanten worden toege- kend. (146) Een ongerechtvaardigde prijsdiscriminatie zal slechts een merkbare ongunstige invloed op het concurrentievermo- gen van de huurder hebben en derhalve slechts gevolgen voor de beoordeling van een uitgebleven verbetering indien zij aanzienlijk is en van de distributie hebben, voor een lange periode geldt. Aangenomen wordt dat het niveau van de kortingen (voordat een mogelijke rechtvaardiging in aanmerking wordt genomen) die tra- ditioneel tot medio jaren tachtig op de markt voor bier- verkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Konink- rijk werden aangeboden (volgens het MMC-verslag van 1985 krijgen zelfstandige ongebonden drankgelegenhe- den een korting van 3 tot 5 %), niet van een dergelijke aanzienlijke aard was. Sedertdien en sinds de invoering van de standaardovereenkomsten is de situatie evenwel gewijzigd en ontvangen bepaalde groepen afnemers aan- merkelijk hogere kortingen dan die welke aan de gebon- den huurders worden toegekend. Deze kwestie is uitvoe- riger onderzocht in het OFT-verslag. (147) Dergelijke hogere kortingen zijn beschikbaar voor alle andere exploitanten op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk, die geen overeenkomst met exclusieveafnamever- soortgelijke plichtingen hebben en met wie S&N handel drijft: groot- handelaren, pubketens en andere brouwerijen, en de zelfstandige ongebonden exploitanten. Bovendien zijn de kortingen welke worden toegekend aan groothandelaren, aan in eigen beheer geºxploiteerde drankgelegenheden, aan pubketens en andere brouwerijen, in het algemeen hoger dan de kortingen die aan de zelfstandige onge- bonden exploitanten worden toegekend. (148) De meeste directe concurrenten van de gebonden huur- ders (cid:151) de in eigen beheer geºxploiteerde pubs van de brouwerijen, de door pubketens in eigen beheer leningen geºxploiteerde drankgelegenheden, de door gebonden drankgelegenheden en de ongebonden exploi- tanten, en clubs (gezien de beperkte toegang zijn zij slechts in beperkte mate directe concurrenten van de gebonden huurders) (cid:151) hebben aldus de mogelijkheid hun bier goedkoper in te kopen dan de gebonden huur- ders. 2. 1. 3. Compenserende voordelen (151) S&N heeft evenwel betoogd, dat de verhouding met haar huurders niet uitsluitend mag worden beoordeeld in het licht van de prijs die de huurders betalen, en dat bij de beoordeling of de huurder in staat is op de markt (cid:132)te overleven(cid:148) en of er derhalve sprake kan zijn van een verbetering van de distributie, rekening dient te worden gehouden met de totale commerciºle verhouding. (152) De Commissie aanvaardt dit argument. Dit houdt even- wel in dat er een bijzonder moeilijke vergelijking moet worden gemaakt tussen enerzijds de duidelijk kwantifi- ceerbare prijsverschillen en anderzijds de (cid:132)kwaliteitsgere- lateerde(cid:148) aspecten van de commerciºle verhouding. (153) Uit de beschrijving van de zogenoemde (cid:132)kwantificeer- bare compenserende voordelen(cid:148) in de punten 50-76 blijkt met welke moeilijkheden een dergelijke kwantifice- ring gepaard gaat. Gezien de argumenten welke in die punten zijn beschreven ter ondersteuning van de bereke- ningmethode voor elk van de voordelen en de feiten die de resultaten voor die onderscheiden voordelen onder- bouwen, is de Commissie van mening dat de uitkomst, die in tabel 3 als (cid:132)saldo(cid:148) is omschreven, haar een aan- vaardbaar instrument biedt om binnen haar discretio- naire bevoegdheid bij de toepassing van artikel 81, lid 3, te stellen of de standaardovereenkomsten in de vast praktijk bijdragen tot een verbetering van de distributie. (154) Wanneer om een vrijstelling met terugwerkende kracht wordt verzocht, kan de Commissie bij de toetsing aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, geen algemene beoordeling voor de gehele verstreken periode maken, maar moet zij nagaan of op elk tijdstip aan de voor- waarden van artikel 81, lid 3, is voldaan. Aangezien de aangemelde overeenkomsten standaardovereenkomsten zijn die verscheidene honderden individuele overeen- komsten omvatten, en aangezien de beschikbare gege- (149) Van deze concurrenten betrekken alleen de ongebonden exploitanten (niet door leningen gebonden leveringen (45) Artikel 14, onder c), punt 2, van de verordening. L 186/50 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 vens zeer gecompliceerd zijn en andere gegevens dan op jaarbasis slechts beperkt beschikbaar zijn, acht de Com- missie het redelijk om op jaarbasis na te gaan of is vol- daan aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3. (155) Uit tabel 3 blijkt dat het prijsverschil voor alle jaren meer dan gecompenseerd wordt door het huurvoordeel. Daarom behoeft er geen onderzoek plaats te vinden van de overige, kwantificeerbare voordelen die in de punten 79-81 werden beschreven. De gemiddelde huur- der was derhalve, op grond van een algemene beoorde- ling van de commerciºle verhouding met S&N, in staat op gelijke voet te concurreren met de ongebonden exploitant. (156) De Commissie concludeert derhalve dat er voor de gehele duur van de standaardovereenkomsten geen argu- menten zijn op grond waarvan kan worden geconclu- deerd dat de hierboven in het algemeen beschreven ver- beteringen van de distributie niet zijn bewerkstelligd. (157) De standaardovereenkomsten, inclusief de beperkingen via afnameverplichtingen, hebben derhalve bijgedragen tot de verbetering van de verdeling op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk. 2. 2. Voordelen voor de verbruiker (158) Ten aanzien van de algemene voordelen welke door huurovereenkomsten met afnameverplichting worden teweeggebracht, is in overweging 16 van de verordening bepaald dat (cid:132)de boven beschreven verbeteringen de gebruikers met name ten goede komen doordat hun bevoorrading met producten van bevredigende kwaliteit wordt gewaarborgd, waarbij zij tussen producten van verschillende fabrikanten kunnen kiezen(cid:148) (46). (159) Naast die algemene verwijzingen kan worden opgemerkt dat de huurovereenkomsten met afnameverplichting de brouwerijen aansporen om te (blijven) investeren in ver- kooppunten die wellicht te klein zijn om op een levens- vatbare wijze door de brouwerijen in eigen beheer te worden geºxploiteerd. Het stelsel biedt aldus de moge- lijkheid pubs in bedrijf te houden die anders wellicht gesloten zouden worden of geen investeringen van S&N en/of de huurder zouden aantrekken. Het open houden van de verkooppunten en/of de door investeringen ver- beterde faciliteiten, zijn duidelijk in het voordeel van de consument. Het spreekt vanzelf dat de huurovereenkom- sten met afnameverplichting van een bepaalde brouwerij slechts kunnen worden geacht aan dit voordeel bij te dragen voorzover de exploitatie van de drankgelegenhe- den op lange termijn niet in gevaar wordt gebracht. Met andere woorden, wanneer er onder marktomstandighe- den prijsverschillen zijn, worden deze prijsverschillen in het algemeen gecompenseerd door andere specifieke voordelen. Dit is het geval bij S&N, zoals hierboven is aangegeven. (160) Wat de specificatie van de afnameverplichting per type betreft, wijst de Commissie er ook op dat S&N in de periode 1990-1997 jaarlijks gemiddeld ongeveer vijf merken in de door haar verhuurde drankgelegenheden heeft ge(cid:239)ntroduceerd. Deze merken omvatten zowel bekende buitenlandse merken zoals Budweiser en Miller Pilsner, als minder bekende merken zoals Webster’s Green Label ale. (161) De Commissie komt derhalve tot de conclusie dat een billijk aandeel in de uit de standaardovereenkomst voort- vloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt. 2. 3. De onmisbaarheid van de beperkingen (162) De exclusieveafnameverplichting en het concurrentiever- bod zijn, zoals is opgemerkt in punt 137, onmisbaar voor de verwezenlijking van de voordelen van de bierle- veringsovereenkomsten. Zoals in overweging 17 van de verordening wordt overwogen, kunnen deze voordelen op een andere wijze niet in dezelfde mate en met dezelfde zekerheid worden verkregen. (163) Ook de specificatie van de afnameplicht per soort bier is onmisbaar voor de gemakkelijke opneming van nieuwe merken in de gebonden netwerken van de brouwerijen op de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk (zie punten 140 en 160). 2. 4. De mogelijkheid voor een wezenlijk deel van te de betrokken markt de mededinging uit schakelen (47) (46) Dit verwijst naar de in artikel 6 in samenhang met artikel 7, lid 1, onder a), van de verordening voorziene mogelijkheid dat de huur- ders wordt toegestaan biermerken van een ander type te kopen dan die welke krachtens de overeenkomst worden geleverd en aan de consumenten aan te bieden. Deze mogelijkheid wordt eveneens in de standaardcontracten gegeven (procedure voor de niet-gespe- cificeerde types). (164) Het spreekt vanzelf dat S&N de mededinging voor een wezenlijk deel van de markt niet kan uitschakelen, (47) Een ander begrip dan (cid:132)een belangrijke bijdrage tot het afschermen van de markt(cid:148). 19. 7. 1999 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 186/51 omdat zij in 1997 maar ongeveer 28-29 % van de markt voor bierverkoop via drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk voor haar rekening nam. Zelfs in aanmerking genomen dat in 1997 hoogstens 58 % van de markt voor bierverkoop in drankgelegenheden in het Verenigd Koninkrijk via de parallelle netwerken van brouwerijcon- tracten was afgeschermd, kunnen de overeenkomsten van S&N er niet toe leiden dat de mededinging voor een wezenlijk deel van de markt voor bierverkoop in drank- gelegenheden in het Verenigd Koninkrijk wordt uitge- schakeld. 2. 5. Conclusie (165) De standaardhuurovereenkomsten van S&N en de daarin opgelegde verplichtingen met betrekking tot bier (exclu- sieve afname en concurrentieverbod) voldoen aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3. C. DE RELATIE MET ARTIKEL 28 VAN HET VERDRAG (166) Volgens de opmerkingen op basis van het SLTC-model en volgens ØØn individuele huurder kan de Commissie geen vrijstelling met terugwerkende kracht geven, gezien haar standpunt in de procedure op grond van artikel 226 van het EG-Verdrag tegen de gastbierclausule. Op grond van het Metro I-arrest (48) betogen zij de Commissie haar bevoegdheden krachtens artikel 81, lid 3, op onrechtma- tige wijze zou uitoefenen, indien zij een vrijstelling met terugwerkende kracht zou verlenen die een duidelijke overtreding van artikel 28 zou toestaan op grond van de mededingingsregels. (167) De de van verenigbaarheid gastbierclausule met artikel 28 is irrelevant voor de doelstelling van artikel 81. In de eerste plaats doet een beschikking op lid 3, betreffende een overeen- grond van artikel 81, komst waarin tot april 1998 slechts de (cid:132)oude(cid:148) gastbier- clausule, meer bepaald inzake op vaten gegist bier, is vervat, geen afbreuk aan de einduitspraak in de zaak die betrekking heeft op artikel 28. Bovendien stelt de veror- dening overeenkomsten vrij voor gebruik in alle lidsta- ten, waarbij de brouwerij/verhuurder geen recht behoeft toe te staan dat vergelijkbaar is met de (cid:132)gastbier(cid:148)-clau- sule. Dit komt doordat de brouwerij/verhuurder een concurrentieverbod kan opleggen voor alle merken van hetzelfde type als de merken die onder de afnamever- plichting vallen. De opname van de (cid:132)oude(cid:148) gastbierclau- sule was derhalve reeds een liberalisering ten opzichte van hetgeen krachtens de verordening was toegestaan en kan derhalve geen aanleiding geven tot bezorgdheid vanuit het oogpunt van het communautaire mededin- gingsrecht. (168) Daar de kwestie van artikel 28 om de bovengenoemde redenen irrelevant is, behoefde de Commissie hiernaar in de bekendmaking niet te verwijzen. Derhalve was de bekendmaking volledig. Overigens hebben belangheb- benden het recht niet alleen opmerkingen te maken over in de bekendmaking krachtens punten die expliciet artikel 19, lid 3, zijn genoemd, maar ook over alle andere punten die zij van belang achten. D. TERUGWERKENDE KRACHT EN DUUR VAN DE VRIJSTELLING (169) De standaardovereenkomsten zijn overeenkomsten in de zin van artikel 4, lid 2, eerste punt, van Verordening nr. 17, aangezien (cid:132)daaraan slechts ondernemingen uit ØØn lidstaat deelnemen en (de overeenkomsten) geen betrekking hebben op de invoer of de uitvoer tussen lid- staten(cid:148). Uit artikel 6 van Verordening nr. 17 vloeit voort dat de datum waarop een beschikking op grond van artikel 81, lid 3, ten aanzien van dergelijke overeenkom- sten in werking treedt, ten vroegste de datum van de aanmelding kan zijn. (170) Het Hof heeft in het Fonderies Roubaix-arrest (49) geoor- deeld dat (cid:132)derhalve de omstandigheid dat de contract- producten van zodanige (te beoordelen) overeenkomsten tevoren uit een andere lidstaat zijn ingevoerd, op zich- zelf niet tot gevolg heeft dat die overeenkomsten moe- ten worden geacht betrekking te hebben op invoer, in de zin van artikel 4, lid 2, van Verordening nr. 17(cid:148). Der- halve behoeft de toepassing van dit artikel niet te wor- den uitgesloten ten aanzien van de merken op de prijs- lijst van S&N die in het Verenigd Koninkrijk worden ingevoerd. (171) Nu is vastgesteld dat de standaardovereenkomsten sinds de dag waarop ØØn van de aangemelde overeenkomsten voor het eerst op de markt werd ingevoerd, te weten 1 januari 1985, voldoen aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, moet de datum met ingang waarvan deze beschikking van toepassing is, worden vastgesteld op 1 januari 1985. (172) Ingevolge artikel 8, lid 1, van Verordening nr. 17 wordt een beschikking op grond van artikel 81, lid 3, voor een bepaalde tijd gegeven. De Commissie is van oordeel dat een vrijstelling voor een bepaalde duur, meer bepaald de periode tot en met 31 december 2002 dienstig is, omdat de resterende verhuurde drankgelegenheden van S&N weinig talrijk zijn en naar verwachting in aantal zullen afnemen, omdat drankgelegenheden worden verkocht en omgevormd tot in eigen beheer geºxploiteerde drankge- legenheden. Dankzij deze vrijstellingsperiode is S&N in staat met de nodige rechtszekerheid investeringsbeslis- singen te nemen met betrekking tot haar drankgelegen- heden, (48) Hof van Justitie, zaak 26/76, Metro/Commissie, Jurispr. 1977, (49) Zaak 63/75, Fonderies Roubaix tegen SociØtØ Nouvelle des Fonde- blz. 1875. ries, Jurispr. 1976, blz. 111, rechtsoverweging 8. L 186/52 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 19. 7. 1999 HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN: Artikel 2 Artikel 1 1. De bepalingen van artikel 81, lid 1, van het Verdrag wor- den op grond van artikel 81, lid 3, buiten toepassing verklaard voor de afzonderlijke standaardhuurovereenkomsten in de vorm van a) de (cid:132)Engelse(cid:148) huurovereenkomsten, b) de (cid:132)Schotse(cid:148) huurovereenkomsten en c) de kortetermijnhuurovereenkom- sten, alsmede voor de exclusieveafnameverplichting en het con- currentieverbod (beer tie) die zij bevatten. Deze beschikking is van toepassing van 1 januari 1985 2. tot en met 31 december 2002. Deze beschikking is gericht tot: Scottish and Newcastle plc 50 East Fettes Avenue Edinburgh EH4 1RR United Kingdom. Gedaan te Brussel, 16 juni 1999. Voor de Commissie Karel VAN MIERT Lid van de Commissie