title: Mededingingsregels betreffende horizontale samenwerkingsovereenkomsten - Bekendmaking overeenkomstig artikel 5 van Verordening (EEG) nr. 2821/71 van de Raad van 20 december 1971 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 2743/72 (Voor de EER relevante tekst)

eurovoc_concepts:
European treaties
competition law
cooperation agreement (EU)
exchange of information

text: 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/3 Mededingingsregels betreffende horizontale samenwerkingsovereenkomsten Bekendmaking overeenkomstig artikel 5 van Verordening (EEG) nr. 2821/71 van de Raad van 20 december 1971 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, gewijzigd bij Verorde- ning (EEG) nr. 2743/72 (2000/C 118/03) (Voor de EER relevante tekst) De Commissie nodigt alle belanghebbenden uit hun opmerkingen te sturen over de onderstaande teksten: (cid:151) ontwerp van een verordening van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag op groepen onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten; (cid:151) ontwerp van een verordening van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag op groepen specialisatieovereenkomsten; (cid:151) ontwerp-richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 op horizontale samenwerking. Deze opmerkingen dienen naar de Commissie te worden gezonden niet later dan ØØn maand na de datum van deze publicatie. Ze behoren geen zakengeheimen of andere vertrouwelijke informatie te bevatten. De opmerkingen dienen te worden gezonden naar het volgende adres: Europese Commissie Directoraat-generaal Mededinging Directoraat voor Algemeen mededingingsbeleid, co(cid:246)rdinatie, internationale betrekkingen en relaties met andere instellingen Wetstraat 200 B-1049 Brussel Internetadres: COMP-HORIZONTALS@cec. eu. int C 118/4 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 Ontwerp van een verordening van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag op groepen onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN, Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeen- schap, Gelet op Verordening (EEG) nr. 2821/71 van de Raad van 20 december 1971 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten, besluiten en on- derling afgestemde feitelijke gedragingen (1), laatstelijk gewijzigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, en met name op artikel 1, onder b), Na bekendmaking van de ontwerp-verordening (2), Na raadpleging van het AdviescomitØ voor mededingingsrege- lingen en economische machtsposities, Overwegende hetgeen volgt: (1) Verordening (EEG) nr. 2821/71 kent de Commissie de bevoegdheid toe om artikel 81, lid 3, van het Verdrag bij verordening toe te passen op bepaalde groepen over- eenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die onder toepassing van artikel 81, lid 1, vallen en die betrekking hebben op onderzoek en ontwik- keling van producten of op procØdØs tot aan het stadium van industriºle toepassing, alsmede de exploitatie van de resultaten daarvan, met inbegrip van de bepalingen be- treffende intellectuele-eigendomsrechten; (2) Artikel 163, lid 2, van het Verdrag bepaalt dat de Ge- meenschap de ondernemingen, met inbegrip van kleine en middelgrote ondernemingen, stimuleert bij hun inspan- ningen op het gebied van hoogwaardig onderzoek en hoogwaardige technologische ontwikkeling en hun stre- ven naar onderlinge samenwerking ondersteunt. Overeen- komstig Besluit 1999/65/EG van de Raad van 22 decem- ber 1998 betreffende de regels inzake de deelneming van ondernemingen, onderzoekscentra en universiteiten, en inzake de verspreiding van de onderzoeksresultaten ter uitvoering van het vijfde kaderprogramma van de Euro- pese Gemeenschap (1998-2002) (3) en Verordening (EG) nr. 996/1999 van de Commissie van 11 mei 1999 tot vaststelling van de uitvoeringsbepalingen van Besluit 1999/65/EG van de Raad betreffende de regels inzake de deelneming van ondernemingen, onderzoekscentra en universiteiten en de regels inzake de verspreiding van de onderzoeksresultaten ter vijfde van het Europese Gemeenschap de kaderprogramma (1998-2002) (4) moeten indirecte onderzoek- en technolo- gische ontwikkelingswerkzaamheden die uit hoofde van het vijfde kaderprogramma van de Europese Gemeen- in samenwerkingsverband wor- schap worden gesteund, den verricht. uitvoering van (3) Overeenkomsten met het oog op de gemeenschappelijke verrichting van onderzoek of de gemeenschappelijke ont- (1) PB L 285 van 29. 12. 1971, blz. 46. (2) PB C 218 van 27. 4. 2000, blz. 3. (3) PB L 26 van 1. 2. 1999, blz. 26. (4) PB L 122 van 12. 5. 1999, blz. 9. wikkeling van de resultaten daarvan, tot aan, maar niet met inbegrip van, het stadium van industriºle toepassing, vallen over het algemeen niet onder toepassing van artikel 81, lid 1, van het Verdrag. Onder bepaalde omstandighe- den echter, zoals in het geval dat de deelnemers zich ertoe verbinden elders op hetzelfde gebied geen onderzoek en ontwikkeling meer te ondernemen, waardoor zij de kans laten varen om concurrentievoordeel op de overige par- tijen te behalen, kunnen deze overeenkomsten wel onder artikel 81, lid 1, vallen, zodat zij niet van de onderhavige verordening moeten worden uitgesloten. (4) Op grond van Verordening (EEG) nr. 2821/71 heeft de Commissie in het bijzonder Verordening (EEG) nr. 418/85 van 19 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten (5), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2236/97 (6), vastgesteld. De gel- digheidsduur van deze verordening verstrijkt op 31 de- cember 2000. (5) Een nieuwe verordening moet aan twee vereisten voldoen: zij moet een daadwerkelijke bescherming van de mededin- ging waarborgen en zij moet de ondernemingen vol- doende rechtszekerheid verschaffen. Bij het nastreven van deze doelstellingen moet zoveel mogelijk rekening worden gehouden met de noodzaak het administratieve toezicht en de regelgeving te vereenvoudigen. Beneden een bepaald niveau van marktmacht kan voor de toepas- sing van artikel 81, lid 3, over het algemeen worden ver- moed dat de positieve gevolgen van onderzoek- en ont- wikkelingsovereenkomsten zwaarder zullen wegen dan de mogelijke negatieve effecten op de mededinging. (6) Verordening (EEG) nr. 2821/71 bepaalt dat in de vrijstel- lingsverordening van de Commissie a) de groepen over- eenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen moeten worden omschreven waarop zij van toepassing is, b) moet worden aangegeven welke beper- kingen of bepalingen al dan niet in de overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde gedragingen mogen voorkomen, en c) moet worden aangegeven welke bepa- lingen in de overeenkomsten, besluiten en onderling af- gestemde feitelijke gedragingen moeten voorkomen of aan welke andere voorwaarden moet zijn voldaan. (7) Er dient te worden afgestapt van de methode waarbij een lijst van vrijgestelde bepalingen wordt opgesteld, en er dient meer aandacht te worden besteed aan het omschrij- ven van de groepen overeenkomsten waarvoor tot een bepaald niveau van marktmacht een vrijstelling geldt, en aan het aangeven van de beperkingen of bepalingen die niet in dergelijke overeenkomsten mogen voorkomen. Dit is in overeenstemming met een benadering op economi- sche grondslag, waarbij wordt beoordeeld welke impact de overeenkomsten op de relevante markt hebben. (5) PB L 53 van 22. 2. 1985, blz. 5. (6) PB L 306 van 11. 11. 1997, blz. 12. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/5 (8) Voor de toepassing van artikel 81, lid 3, bij verordening is het niet nodig de overeenkomsten te definiºren die onder artikel 81, lid 1, kunnen vallen. Bij de afzonderlijke beoor- deling van overeenkomsten op grond van artikel 81, lid 1, moet rekening worden gehouden met diverse factoren, en met name met de marktstructuur op de relevante markt. (9) Het voordeel van de groepsvrijstelling dient te worden beperkt tot de overeenkomsten waarvan met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat zij aan de voor- waarden van artikel 81, lid 3, voldoen. (10) Samenwerking op het gebied van onderzoek en ontwik- keling en op dat van de gemeenschappelijke exploitatie van de uitkomsten bevordert over het algemeen de tech- nische en economische vooruitgang, omdat de uitwisse- ling van knowhow tussen de partijen zal toenemen en overlappingen bij onderzoek en ontwikkeling worden ver- meden, omdat nieuwe vorderingen worden gestimuleerd door de uitwisseling van elkaar aanvullende knowhow en omdat de vervaardiging van de producten of de toepas- sing van de werkwijzen die uit het onderzoek zijn voort- gevloeid, wordt gerationaliseerd. (11) De gemeenschappelijke exploitatie van de resultaten kan als een natuurlijke consequentie van gemeenschappelijk ondernomen onderzoek en ontwikkeling worden be- schouwd. De exploitatie kan uiteenlopende vormen aan- nemen, zoals productie, de exploitatie van intellectuele- eigendomsrechten waarmee een wezenlijke bijdrage wordt geleverd tot de technische of economische vooruitgang, of de marktintroductie van nieuwe producten. (12) Over het algemeen kan worden aangenomen dat gebrui- kers voordeel zullen genieten van een toeneming in on- derzoek en ontwikkeling en een grotere doelmatigheid ervan door de introductie van nieuwe of verbeterde pro- ducten of diensten of de verlaging van prijzen ten gevolge van nieuwe of verbeterde werkwijzen. (13) Om de vorenomschreven voordelen en doelstellingen te verwezenlijken, dient het voordeel van deze verordening zich uit te strekken tot bijkomende afspraken die niet het voornaamste doel van de onderzoek- en ontwikkelings- overeenkomsten vormen, maar daarmee rechtstreeks ver- band houden en noodzakelijk zijn voor de tenuitvoerleg- ging ervan. (14) Om de vrijgestelde concurrentiebeperkingen te rechtvaar- digen, dient de gemeenschappelijke exploitatie betrekking te hebben op producten of werkwijzen waarvoor de toe- passing van de onderzoek- en ontwikkelingsresultaten van doorslaggevende betekenis is, en dienen alle partijen toe- gang te hebben tot de resultaten van het werk. Wanneer echter universiteiten of onderzoeksinstituten aan onder- zoek en ontwikkeling deelnemen en niet ge(cid:239)nteresseerd zijn in de industriºle exploitatie van de resultaten van onderzoek en ontwikkeling, kunnen zij overeenkomen de resultaten van onderzoek en ontwikkeling uitsluitend voor verder onderzoek te gebruiken. (15) De bij deze verordening verleende vrijstelling moet be- perkt blijven tot onderzoek- en ontwikkelingsovereenkom- sten die de betrokken ondernemingen niet de mogelijk- heid bieden de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uit te schakelen. Het is noodzake- lijk om van de groepsvrijstelling overeenkomsten uit te sluiten tussen concurrenten waarvan het gecombineerde marktaandeel voor de producten of diensten, die door de resultaten van onderzoek en ontwikkeling kunnen worden verbeterd, een bepaald niveau overschrijdt op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten. (16) Om bij een gemeenschappelijke exploitatie van de resul- taten een daadwerkelijke mededinging te kunnen behou- den, dient te worden bepaald dat de vrijstelling niet langer van toepassing is wanneer de gecombineerde marktaan- delen van de partijen voor de producten die het resultaat van gemeenschappelijk onderzoek en ontwikkeling zijn, te groot worden. Er dient te worden bepaald dat de vrijstel- ling, ongeacht de marktpositie van de contractpartijen, nog een bepaalde tijd na het begin van de gemeenschap- pelijke exploitatie blijft gelden, in afwachting van de sta- bilisatie van hun marktaandelen, en om een minimumpe- riode van rendement op de betrokken investeringen te garanderen. (17) Bij deze verordening dient geen vrijstelling te worden ver- leend voor beperkingen die niet onmisbaar zijn om de hierboven beschreven positieve effecten te bereiken. In beginsel zijn bepaalde beperkingen die uiterst schadelijk voor de mededinging zijn, zoals beperkingen van de vrij- heid van partijen om onderzoek en ontwikkeling te ver- richten op een gebied waarmee de overeenkomst geen verband houdt, het opleggen van prijzen, het beperken van de productie of de afzet, het verdelen van de markten of klanten, en het beperken van de passieve verkoop van de contractproducten in gebieden die aan andere partijen zijn voorbehouden, van de toepassing van de bij deze verordening verleende groepsvrijstelling uitgesloten, onge- acht het marktaandeel van de betrokken ondernemingen. (18) De begrenzing van het marktaandeel, de uitzondering op de vrijstelling voor bepaalde overeenkomsten en de in deze verordening vervatte voorwaarden staan er over het algemeen borg voor dat de overeenkomsten waarop de groepsvrijstelling van toepassing is de deelnemende ondernemingen niet de mogelijkheid geven om voor een wezenlijk deel van de betrokken producten of diensten de mededinging uit te schakelen. (19) In bijzondere gevallen waarin overeenkomsten die aan de voorwaarden van deze verordening voldoen, niettemin gevolgen hebben die met artikel 81, lid 3, van het Verdrag onverenigbaar zijn, kan de Commissie het voordeel van de groepsvrijstelling intrekken. C 118/6 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 (20) Overeenkomsten tussen ondernemingen die geen concur- rerende fabrikanten zijn van producten die verbeterd of vervangen kunnen worden door de resultaten van de on- derzoek- zullen de en ontwikkelingswerkzaamheden, daadwerkelijke mededinging in onderzoek en ontwikke- ling slechts in uitzonderlijke omstandigheden uitschakelen. Deze overeenkomsten dienen derhalve, ongeacht het marktaandeel van de betrokken ondernemingen, in aan- merking te komen voor toepassing van de groepsvrijstel- ling en het voordeel van deze verordening dient te wor- den ingetrokken wanneer deze uitzonderlijke omstandig- heden zich voordoen. (21) Aangezien onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten, en vooral die welke het productiestadium omvatten, ge- woonlijk voor langere tijd worden gesloten, dient de gel- digheidsduur van deze verordening op tien jaar te worden vastgesteld. (22) Deze verordening laat de toepassing van artikel 82 van het Verdrag onverlet. (23) In overeenstemming met het beginsel van de voorrang van het Gemeenschapsrecht mag geen enkel op grond van de nationale mededingingswetgeving genomen besluit afbreuk doen aan de eenvormige toepassing van de com- munautaire mededingingsregels in de gehele gemeen- schappelijke markt of aan de volle werking van enige ter uitvoering van deze regels genomen maatregel, deze verordening daaronder begrepen, HEEFT DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD: Artikel 1 Toepassingsgebied Overeenkomstig artikel 81, 1. lid 3, van het Verdrag en onder de in deze verordening vastgestelde voorwaarden wordt artikel 81, lid 1, van het Verdrag niet van toepassing verklaard op overeenkomsten tussen twee of meer ondernemingen die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder deze onder- nemingen: mededingingsbeperkingen bevatten die in het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1, vallen. De in lid 1 bedoelde vrijstelling is ook van toepassing op 2. in onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten opgenomen bepalingen die niet het voornaamste doel van deze overeen- komsten vormen, maar rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de uitvoering daarvan, zoals een verbod om tijdens de tenuitvoerlegging van de overeenkomst op het gebied waarop de overeenkomst betrekking heeft, of op een nauw verwant gebied, onafhankelijk of met derden onderzoek en ontwikkeling te verrichten. Dit geldt echter niet voor bepalingen die hetzelfde doel of gevolg hebben als de in artikel 5, lid 1, genoemde beperkingen van de mededinging. Artikel 2 Voorwaarden voor vrijstelling De in artikel 1 bedoelde vrijstelling is van toepassing op 1. de in de leden 2 tot en met 5 vervatte voorwaarden. 2. Alle partijen hebben toegang tot de resultaten van het werk. Onderzoekinstituten of academische instellingen kunnen echter overeenkomen het gebruik van de resultaten te beperken tot verder onderzoek. 3. Ingeval de overeenkomst slechts betrekking heeft op ge- meenschappelijk onderzoek en ontwikkeling, moet elke partij zelfstandig de resultaten van het gemeenschappelijke onderzoek en ontwikkeling en de daarvoor noodzakelijke bestaande know- how kunnen exploiteren. 4. De gemeenschappelijke exploitatie moet betrekking heb- ben op resultaten die door intellectuele-eigendomsrechten wor- den beschermd en die wezenlijk tot de technische of economi- sche vooruitgang bijdragen en deze resultaten moeten van doorslaggevende betekenis zijn voor de vervaardiging van con- tractproducten of de gebruikmaking van door de overeenkomst bestreken werkwijzen. a) gemeenschappelijk onderzoek en ontwikkeling verrichten van producten of werkwijzen en de daarbij verkregen resul- taten gemeenschappelijk exploiteren; 5. Ondernemingen die belast zijn met de vervaardiging mid- dels productiespecialisatie, moeten aan bestellingen voldoen voor alle partijen, behalve wanneer de overeenkomst ook in de gezamenlijke distributie voorziet. b) de resultaten van onderzoek en ontwikkeling van producten of werkwijzen, die gemeenschappelijk verricht is krachtens een tevoren door dezelfde ondernemingen gesloten overeen- komst, gemeenschappelijk exploiteren, of c) gemeenschappelijk onderzoek en ontwikkeling van produc- ten of werkwijzen verrichten, met uitzondering van de ge- meenschappelijke exploitatie van de resultaten daarvan. Deze vrijstelling geldt voorzover dergelijke overeenkomsten (hierna onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten genoemd) Artikel 3 Marktaandeellimiet en duur 1. Indien de deelnemende ondernemingen geen concurre- rende fabrikanten zijn van producten die door de contractpro- ducten kunnen worden verbeterd of vervangen, geldt de in artikel 1 bedoelde vrijstelling voor de duur van het onderzoek en ontwikkeling en, wanneer de resultaten gemeenschappelijk worden geºxploiteerd, voor een periode van vijf jaar vanaf het tijdstip waarop de contractproducten voor het eerst binnen de gemeenschappelijke markt op de markt worden gebracht. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/7 Indien ten minste twee van de deelnemende ondernemin- 2. gen concurrerende fabrikanten zijn van producten die door de contractproducten verbeterd of vervangen kunnen worden, geldt de in artikel 1 bedoelde vrijstelling voor de in lid 1 genoemde tijdsduur, mits op het tijdstip waarop de overeen- komst wordt gesloten de deelnemende ondernemingen een ge- combineerd marktaandeel van niet meer dan 25 % hebben voor de producten die door de contractproducten kunnen worden verbeterd of vervangen. 3. Na de in lid 1 bedoelde periode blijft de vrijstelling gelden zolang de deelnemende ondernemingen een gecombineerd marktaandeel van niet meer dan 25% van de relevante markt voor de contractproducten bezitten. Artikel 4 Definities (cid:151) een of meer van de ondernemingen die partij bij de overeenkomst zijn, of een of meer van de daarmee verbonden ondernemingen als bedoeld onder a) tot en met d) en een of meer derden gezamenlijk over de onder a) genoemde rechten of be- voegdheden beschikken; 3. (cid:132)onderzoek en ontwikkeling van producten of werkwijzen(cid:148): verwerving van knowhow, uitvoering van theoretische ana- lyses, systematische studies of experimenten, met inbegrip van experimentele productie en technische tests van pro- ducten of werkwijzen, inrichting van de daartoe benodigde installaties en verwerving van intellectuele-eigendomsrech- ten voor de resultaten; Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan on- der: 4. (cid:132)product(cid:148): een goed en/of een dienst, daaronder begrepen zowel intermediaire goederen en/of diensten als finale goe- deren en/of diensten; 1. (cid:132)deelnemende ondernemingen(cid:148): a) ondernemingen die partij bij de overeenkomst zijn; b) de respectievelijk daarmee verbonden ondernemingen; 2. (cid:132)verbonden ondernemingen(cid:148) zijn: a) ondernemingen waarin een onderneming die partij bij de overeenkomst is, direct of indirect: (cid:151) hetzij de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen; (cid:151) hetzij de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht, de raad van bestuur of de krachtens de wet tot vertegenwoordi- ging bevoegde organen te benoemen; (cid:151) hetzij het recht heeft de zaken van de onderneming te leiden; b) ondernemingen die in een onderneming die partij bij de indirect over de onder a) overeenkomst is, direct of genoemde rechten of bevoegdheden beschikken; c) ondernemingen waarin een onderneming als bedoeld onder b) direct of indirect over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden beschikt; d) ondernemingen waarin een onderneming die partij bij de overeenkomst is, tezamen met een of meer onder- nemingen als bedoeld onder a), b) of c), of waarin twee of meer van laatstbedoelde ondernemingen gezamenlijk over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden beschikken; e) ondernemingen waarin 5. (cid:132)contractprocØdØ(cid:148): een technologie of werkwijze die uit het onderzoek en ontwikkeling voortvloeit; 6. (cid:132)contractproduct(cid:148): een product dat uit het onderzoek en ontwikkeling voortvloeit of met gebruikmaking van de contractprocØdØs wordt vervaardigd; 7. (cid:132)exploitatie van de resultaten(cid:148): vervaardiging, verkoop, dis- tributie of verkoopbevordering van de contractproducten of de toepassing van de contractprocØdØs of het in licentie geven van intellectuele eigendomsrechten, alsmede het doorgeven van knowhow om de vervaardiging of het ge- bruik ervan mogelijk te maken; 8. (cid:132)intellectuele-eigendomsrechten(cid:148): industriºle-eigendoms- rechten, auteursrecht en naburige rechten; 9. (cid:132)knowhow(cid:148): een geheel van niet-geoctrooieerde praktische kennis die voortvloeit uit ervaring en onderzoek en die geheim, wezenlijk en bepaald is, waarbij (cid:132)wezenlijk(cid:148) bete- kent dat de knowhow informatie omvat die belangrijk is voor de vervaardiging van de contractproducten of de toe- passing van de contractprocØdØs, en (cid:132)bepaald(cid:148) wil zeggen dat de knowhow voldoende gedetailleerd moet zijn be- schreven om te kunnen beoordelen of deze aan de criteria inzake het geheime en wezenlijke karakter voldoet; 10. onderzoek en ontwikkeling, of de exploitatie van de resul- taten ervan, geschieden (cid:132)gemeenschappelijk(cid:148), wanneer de daarmee verbonden taken: (cid:151) door een gemeenschappelijke werkgroep, een gemeen- schappelijke eenheid of onderneming worden verricht, (cid:151) ondernemingen die partij bij de overeenkomst zijn, of respectievelijk daarmee verbonden ondernemin- gen als bedoeld onder a) tot en met d), of (cid:151) gemeenschappelijk aan een derde partij worden toever- trouwd, of C 118/8 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 (cid:151) onder de partijen volgens specialisatie bij onderzoek, ontwikkeling of productie worden verdeeld; 11. (cid:132)concurrerende fabrikanten(cid:148): ondernemingen die daadwer- kelijke of potentiºle fabrikanten zijn van producten die door de contractproducten verbeterd of vervangen kunnen worden. Artikel 5 Overeenkomsten waarvoor de vrijstelling niet geldt 1. De in artikel 1 bedoelde vrijstelling geldt niet voor over- eenkomsten die, rechtstreeks of indirect, afzonderlijk of in com- binatie met andere door de partijen be(cid:239)nvloedbare factoren, tot doel hebben: a) de vrijheid van de deelnemende ondernemingen te beperken om zelfstandig of in samenwerking met derden, hetzij op een gebied dat geen verband houdt met dat waarop het onderzoek- en ontwikkelingsprogramma betrekking heeft, hetzij na de verwezenlijking van dat programma op het door het programma bestreken of een daarmee verbonden gebied, onderzoek- en ontwikkelingswerkzaamheden te ver- richten; b) de deelnemende ondernemingen te verbieden om na ver- wezenlijking van het onderzoek- en ontwikkelingspro- gramma de geldigheid van de daartoe geºxploiteerde intel- lectuele-eigendomsrechten van de contractpartijen binnen de gemeenschappelijke markt aan te vechten, of na afloop van de overeenkomst de geldigheid van de intellectuele-eigen- domsrechten van de contractpartijen binnen de gemeen- schappelijke markt die de onderzoek- en ontwikkelingsresul- taten beschermen, aan te vechten; c) de productie of de verkoop te beperken; d) de prijzen vast te stellen; e) de klantenkring te beperken die de deelnemende onder- nemingen mogen bedienen na afloop van een periode van vijf jaar volgende op het tijdstip waarop de contractproduc- ten voor het eerst binnen de gemeenschappelijke markt in het verkeer worden gebracht; f) passieve verkoop van de contractproducten te verbieden in gebieden die aan andere partijen zijn voorbehouden; g) de deelnemende ondernemingen te verbieden om ook na afloop van de periode van vijf jaar, volgende op het tijdstip waarop de contractproducten voor het eerst binnen de ge- meenschappelijke markt in het verkeer worden gebracht, in aan de andere contractpartijen binnen de gemeenschappe- lijke markt toegewezen gebieden contractproducten in het verkeer te brengen of om daarvoor een actief afzetbeleid te voeren; h) de deelnemende ondernemingen te verplichten om geen licenties aan derden te verlenen voor de vervaardiging van de contractproducten of de toepassing van de contractpro- cØdØs, wanneer niet is voorzien in de exploitatie van de resultaten van het gemeenschappelijke onderzoek en ontwik- keling door de partijen zelf of wanneer deze exploitatie niet heeft plaatsgevonden; i) de deelnemende ondernemingen te verplichten om niet te voldoen aan de vraag van gebruikers of wederverkopers in hun onderscheiden toegewezen gebieden, die de contract- producten in andere gebieden binnen de gemeenschappelijke markt zouden afzetten; of j) de deelnemende ondernemingen te verplichten het voor de gebruikers of wederverkopers moeilijk te maken om de con- tractproducten van andere wederverkopers binnen de ge- meenschappelijke markt te betrekken, en in het bijzonder daarbij een beroep te doen op intellectuele-eigendomsrech- ten of maatregelen te nemen om te beletten dat gebruikers of wederverkopers producten verkrijgen, of binnen de ge- meenschappelijke markt in het verkeer brengen, die door een andere contractpartij of met diens instemming op recht- matige wijze in het verkeer zijn gebracht. 2. Lid 1 is niet van toepassing op: a) de vaststelling van productiedoelstellingen wanneer de ex- ploitatie van de resultaten de gezamenlijke vervaardiging van de contractproducten omvat; b) de vaststelling van verkoopdoelstellingen en van de prijzen die voor rechtstreekse klanten gelden wanneer de exploitatie van de resultaten de gezamenlijke distributie van de con- tractproducten omvat. Artikel 6 Berekening van marktaandelen Voor de toepassing van de in artikel 3 vervatte marktaandeel- limieten gelden de volgende regels: a) het marktaandeel wordt berekend op basis van de waarde van de verkoop op de markt; wanneer geen gegevens over de waarde van de verkoop op de markt beschikbaar zijn, mag voor het bepalen van het marktaandeel van de betrok- ken onderneming gebruik worden gemaakt van ramingen die op andere betrouwbare marktinformatie, waaronder het volume van de verkoop op de markt, zijn gebaseerd; b) het marktaandeel wordt berekend op basis van gegevens die betrekking hebben op het voorgaande kalenderjaar; c) voor de berekening van de marktaandelen wordt het markt- aandeel van de in artikel 4, lid 2, onder e), bedoelde onder- nemingen in gelijke delen toegerekend aan elke onder- neming die de in artikel 4, lid 2, onder a), genoemde rech- ten of bevoegdheden bezit; d) wanneer het in artikel 3, lid 3, bedoelde marktaandeel aan- vankelijk niet meer dan 25 % bedraagt, doch vervolgens tot boven dit percentage stijgt zonder evenwel hoger dan 30 % te zijn, blijft de in artikel 1 bedoelde vrijstelling gelden gedurende een periode van twee opeenvolgende kalenderja- ren volgende op het jaar waarin de limiet van 25 % voor het eerst werd overschreden; e) wanneer het in artikel 3, lid 3, bedoelde marktaandeel aan- vankelijk niet meer dan 25 % bedraagt, doch vervolgens tot boven 30 % stijgt, blijft de in artikel 1 bedoelde vrijstelling gelden gedurende een kalenderjaar volgende op het jaar waarin de limiet van 30 % voor het eerst werd overschreden; f) het bepaalde onder d) en het bepaalde onder e) kunnen niet zodanig tezamen worden toegepast dat een periode van twee kalenderjaren wordt overschreden. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/9 Artikel 7 Intrekking De Commissie kan hetzij eigener beweging, hetzij op verzoek van een lidstaat of van een natuurlijke persoon of rechtsper- soon die een gewettigd belang doet gelden, overeenkomstig artikel 7 van Verordening (EEG) nr. 2821/71 bepalen dat de onderhavige verordening niet van toepassing is, wanneer zij in een bepaald geval vaststelt dat een op grond van deze verorde- ning vrijgestelde overeenkomst desniettemin gevolgen heeft die met de voorwaarden van artikel 81, lid 3, van het Verdrag onverenigbaar zijn, en met name wanneer: a) de overeenkomst de mogelijkheid voor derden om op het betrokken gebied onderzoek en ontwikkeling te verrichten in wezenlijke mate beperkt, gezien de beperkte onderzoek- capaciteit, die elders beschikbaar is; b) de overeenkomst wegens de bijzondere aanbodstructuur de toegang van derden tot de markt voor de contractproducten in wezenlijke mate belemmert; c) de contractpartijen zonder objectief gerechtvaardigde reden de resultaten van gemeenschappelijk onderzoek en ontwik- keling niet exploiteren; d) de contractproducten in de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan geen daadwerkelijke mededin- ging ondervinden van identieke producten of producten die door de gebruikers op grond van hun kenmerken, hun prijs en het gebruik waarvoor ze bestemd zijn, als gelijk- soortig worden beschouwd; e) de overeenkomst de daadwerkelijke mededinging op het ge- bied van onderzoek en ontwikkeling op een bepaalde markt zou uitschakelen. Artikel 8 Besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen Deze verordening is van overeenkomstige toepassing op beslui- ten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde fei- telijke gedragingen. Artikel 9 Overgangsperiode Het verbod van artikel 81, lid 1, van het Verdrag is gedurende de periode van 1 januari tot en met 31 december 2001 niet van toepassing op overeenkomsten die reeds op 31 december 2000 van kracht waren en die niet voldoen aan de in deze verordening vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling, maar wel aan de in Verordening (EEG) nr. 418/85 vastgestelde voor- waarden voor vrijstelling. Artikel 10 Geldigheidsduur van de verordening Deze verordening treedt in werking op 1 januari 2001. Zij is van toepassing tot en met 31 december 2010. Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Gedaan te Brussel,. Voor de Commissie. Lid van de Commissie C 118/10 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 Ontwerp van een verordening van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag op groepen specialisatieovereenkomsten DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN, Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeen- schap, Gelet op Verordening (EEG) nr. 2821/71 van de Raad van 20 december 1971 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (1), laatstelijk gewij- zigd bij de Akte van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden, en met name op artikel 1, onder c), Na bekendmaking van de ontwerp-verordening (2), Na raadpleging van het AdviescomitØ voor mededingingsrege- lingen en economische machtsposities, Overwegende hetgeen volgt: (1) Verordening (EEG) nr. 2821/71 kent de Commissie de bevoegdheid toe om artikel 81, lid 3, van het Verdrag bij verordening toe te passen op bepaalde groepen over- eenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die onder toepassing van artikel 81, lid 1, vallen en die betrekking hebben op specialisatie, met in- begrip van de overeenkomsten die nodig zijn voor de verwezenlijking daarvan. (2) Op grond van Verordening (EEG) nr. 2821/71 heeft de Commissie met name Verordening (EEG) nr. 417/85 van 19 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen specialisatieover- eenkomsten (3), laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2236/97 (4), vastgesteld. De geldigheidsduur van deze verordening verstrijkt op 31 december 2000. (3) Een nieuwe verordening moet aan twee vereisten voldoen: ze moet een daadwerkelijke bescherming van de mededin- ging waarborgen en ze moet de ondernemingen vol- doende rechtszekerheid verschaffen. Bij het nastreven van deze doelstellingen moet zoveel mogelijk rekening worden gehouden met de noodzaak het administratieve toezicht en de regelgeving te vereenvoudigen. Beneden een bepaald niveau van marktmacht kan over het alge- meen worden vermoed dat de positieve effecten van spe- cialisatieovereenkomsten zwaarder zullen wegen dan de mogelijke negatieve effecten op de mededinging. (4) Verordening (EEG) nr. 2821/71 van de Raad bepaalt dat in de vrijstellingsverordening van de Commissie a) de groe- pen overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen moeten worden omschreven waarop ze van toepassing is, b) moet worden aangegeven welke (1) PB L 285 van 29. 12. 1971, blz. 46. (2) PC C 118 van 27. 4. 2000, blz. 3. (3) PB L 53 van 22. 2. 1985, blz. 1. (4) PB L 306 van 11. 11. 1997, blz. 12. beperkingen of bepalingen al dan niet in de overeen- komsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke ge- dragingen mogen voorkomen, en c) moet worden aange- geven welke bepalingen in de overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen moeten voorkomen of aan welke andere voorwaarden moet zijn voldaan. (5) Er dient te worden afgestapt van de methode waarbij een lijst van vrijgestelde bepalingen wordt opgesteld, en er dient meer aandacht te worden besteed aan het omschrij- ven van de groepen overeenkomsten waarvoor tot een bepaald niveau van marktmacht een vrijstelling geldt, en aan het aangeven van de beperkingen of bepalingen die niet in dergelijke overeenkomsten mogen voorkomen. Dit is in overeenstemming met een benadering op economi- sche grondslag, waarbij wordt beoordeeld welke impact de overeenkomsten op de relevante markt hebben. (6) Het is voor de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag bij verordening niet noodzakelijk te omschrijven welke overeenkomsten onder toepassing van artikel 81, lid 1, kunnen vallen. Bij de individuele beoordeling van over- eenkomsten op grond van artikel 81, lid 1, dient rekening te worden gehouden met verschillende factoren en inzon- derheid met de structuur van de relevante markt. (7) Het voordeel van de groepsvrijstelling dient te worden beperkt tot die overeenkomsten waarvan met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat ze aan de voor- waarden van artikel 81, lid 3, van het Verdrag voldoen. (8) Overeenkomsten betreffende specialisatie bij de productie dragen over het algemeen bij tot verbetering van de pro- ductie of distributie van goederen, omdat de betrokken ondernemingen zich op de vervaardiging van bepaalde producten kunnen toeleggen en aldus efficiºnter werken en de producten goedkoper aanbieden. Ook van overeen- komsten betreffende specialisatie bij de verrichting van diensten mag worden aangenomen dat ze over het alge- meen tot gelijkaardige verbeteringen leiden. Het is waar- schijnlijk dat, mits er sprake is van daadwerkelijke mede- dinging, een billijk aandeel in de hieruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt. (9) Dergelijke voordelen kunnen ook voortvloeien uit over- eenkomsten waarbij ØØn deelnemer van de vervaardiging van bepaalde producten of de verrichting van bepaalde diensten afziet en dit aan een andere deelnemer overlaat ((cid:132)eenzijdige specialisatie(cid:148)), uit overeenkomsten waarbij elke deelnemer van de vervaardiging van bepaalde pro- ducten of de verrichting van bepaalde diensten afziet en dit aan een andere deelnemer overlaat ((cid:132)wederkerige spe- cialisatie(cid:148)), en uit overeenkomsten waarbij de deelnemers afspreken gezamenlijk bepaalde producten te vervaardigen of bepaalde diensten te verrichten ((cid:132)gezamenlijke produc- tie(cid:148)). 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/11 (10) Aangezien overeenkomsten betreffende eenzijdige specia- lisatie tussen niet-concurrenten in aanmerking kunnen komen voor de bij Verordening (EG) nr. 2790/1999 (5) verleende groepsvrijstelling, dient, wat eenzijdige speciali- satie betreft, het toepassingsgebied van de onderhavige verordening te worden beperkt tot overeenkomsten tussen concurrenten. (11) Alle overeenkomsten tussen ondernemingen die betrek- king hebben op de voorwaarden waaronder zij zich in de productie van goederen en/of diensten specialiseren, dienen onder toepassing van de verordening te vallen. De groepsvrijstelling dient ook te gelden voor bijkomende afspraken die niet het voornaamste voorwerp van de spe- cialisatieovereenkomsten vormen maar rechtstreeks daar- mee verband houden en noodzakelijk zijn voor de tenuit- voerlegging daarvan, alsmede voor bepaalde daarmee ver- bonden afname- en afzetovereenkomsten. (12) Om ervoor te zorgen dat de voordelen van de specialisatie worden verwezenlijkt zonder dat een van de partijen de stroomafwaarts van de productie gelegen markt verlaat, dienen overeenkomsten betreffende eenzijdige of weder- kerige specialisatie slechts onder toepassing van deze ver- ordening te vallen indien ze in leverings- en afnamever- plichtingen voorzien. Deze verplichtingen kunnen, maar moeten geen exclusief karakter hebben. (13) Vermoed mag worden dat, wanneer het aandeel van de deelnemende ondernemingen op de relevante markt niet meer dan 20 % bedraagt, specialisatieovereenkomsten van de in deze verordening beschreven groep over het alge- meen economische voordelen in de vorm van schaal- of toepassingsvoordelen of betere productietechnologieºn zullen opleveren, waarbij een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede zal ko- men. (14) Bij deze verordening dient geen vrijstelling te worden ver- leend voor beperkingen die niet onmisbaar zijn om de hierboven beschreven positieve effecten te bereiken. Be- paalde afspraken die uiterst schadelijk voor de mededin- ging zijn, zoals afspraken betreffende de vaststelling van prijzen, de beperking van de productie of verkoop en de toewijzing van markten of klanten dienen in beginsel van het voordeel van de bij deze verordening verleende groepsvrijstelling te worden uitgesloten, ongeacht het marktaandeel van de betrokken ondernemingen. (15) De begrenzing van het marktaandeel en de uitzondering op de vrijstelling voor bepaalde overeenkomsten, waarin deze verordening voorziet, waarborgen normaliter dat de overeenkomsten waarop de groepsvrijstelling van toepas- sing is, de deelnemende ondernemingen niet de mogelijk- heid geven om voor een wezenlijk deel van de betrokken producten of diensten de mededinging uit te schakelen. (16) In bijzondere gevallen waarin overeenkomsten die onder toepassing van deze verordening vallen, desniettemin ge- volgen hebben die met artikel 81, lid 3, van het Verdrag onverenigbaar zijn, kan de Commissie de groepsvrijstel- ling intrekken. (5) PB L 336 van 29. 12. 1999, blz. 21. (17) Om de sluiting van specialisatieovereenkomsten, die con- sequenties voor de structuur van de deelnemende onder- nemingen kunnen hebben, te vergemakkelijken, dient de geldigheidsduur van deze verordening op tien jaar te wor- den vastgesteld. (18) Deze verordening laat de toepassing van artikel 82 van het Verdrag onverlet. (19) In overeenstemming met het beginsel van de voorrang van het Gemeenschapsrecht mag geen enkel op grond van de nationale mededingingswetgeving genomen maat- regel afbreuk doen aan de eenvormige toepassing van de communautaire mededingingsregels in de gehele gemeen- schappelijke markt, noch aan de volle werking van enige ter uitvoering van deze regels genomen maatregel, deze verordening daaronder begrepen, HEEFT DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD: Artikel 1 Toepassingsgebied Overeenkomstig artikel 81, 1. lid 3, van het Verdrag en onder de in deze verordening vastgestelde voorwaarden wordt artikel 81, lid 1, van het Verdrag buiten toepassing verklaard op de volgende overeenkomsten tussen twee of meer ondernemin- gen, die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder deze ondernemingen zich in de vervaardiging van producten speci- aliseren: a) overeenkomsten betreffende eenzijdige specialisatie, waarbij ØØn partij zich ertoe verbindt de vervaardiging van bepaalde producten te beºindigen of niet tot de vervaardiging van deze producten over te gaan en deze van een concurrent te kopen, terwijl de concurrent zich ertoe verbindt deze producten te vervaardigen en te leveren; of b) overeenkomsten betreffende wederkerige specialisatie, waar- bij twee of meer partijen zich er op basis van wederkerig- heid toe verbinden de vervaardiging van bepaalde, doch verschillende producten te beºindigen of niet tot de vervaar- diging daarvan over te gaan en deze producten te kopen van de andere partijen, die zich ertoe verbinden deze te leveren; of c) overeenkomsten betreffende gezamenlijke productie, waarbij twee of meer partijen zich ertoe verbinden bepaalde pro- ducten gezamenlijk te vervaardigen. Deze vrijstelling is van toepassing voorzover bedoelde overeen- komsten (hierna (cid:132)specialisatieovereenkomsten(cid:148) te noemen) be- perkingen van de mededinging omvatten die onder toepassing van artikel 81, lid 1, van het Verdrag vallen. 2. De in lid 1 bedoelde vrijstelling is ook van toepassing op in specialisatieovereenkomsten opgenomen bepalingen die niet het voornaamste voorwerp van deze overeenkomsten vormen, maar rechtstreeks daarmee verband houden en noodzakelijk zijn voor de tenuitvoerlegging daarvan, zoals bepalingen betref- fende de verlening of het gebruik van intellectuele-eigendoms- rechten. C 118/12 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 Dit geldt evenwel niet voor bepalingen die hetzelfde doel of gevolg hebben als de in artikel 4, lid 1, opgesomde beperkingen van de mededinging. Artikel 5 Definities Artikel 2 Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan on- der: Verbonden afname- en afzetovereenkomsten 1. (cid:132)deelnemende ondernemingen(cid:148): De in artikel 1 bedoelde vrijstelling is ook van toepassing op verbonden afname- of afzetovereenkomsten waarbij: a) de ondernemingen die partij bij de overeenkomst zijn; a) in de in artikel 1, lid 1, onder a), b) en c), bedoelde gevallen, de partijen een exclusieve aankoop- en/of exclusieve leve- ringsverplichting aanvaarden; of b) de respectievelijk daarmee verbonden ondernemingen; 2. (cid:132)verbonden ondernemingen(cid:148): b) in het in artikel 1, lid 1, onder c), bedoelde geval, de partijen in gezamenlijke distributie voorzien of in distributie door een derde, al dan niet op basis van exclusiviteit, mits deze derde op de relevante markt geen concurrent van de partijen is. Artikel 3 Marktaandeellimiet De artikelen 1 en 2 zijn van toepassing op voorwaarde dat het gecombineerde marktaandeel van de deelnemende ondernemin- gen niet meer dan 20 % van de relevante markt bedraagt. Artikel 4 Overeenkomsten die niet onder de vrijstelling vallen 1. De in artikel 1 bedoelde vrijstelling is niet van toepassing op overeenkomsten die direct of indirect, op zich of in com- binatie met andere factoren waarover de partijen controle heb- ben, tot doel hebben: a) prijzen vast te stellen; b) de productie of verkoop te beperken; of a) ondernemingen waarin een onderneming die partij bij de overeenkomst is, direct of indirect: (cid:151) hetzij de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen; (cid:151) hetzij de bevoegdheid heeft meer dan de helft van de leden van de raad van toezicht, de raad van bestuur of de krachtens de wet tot vertegenwoordiging be- voegde organen te benoemen, (cid:151) hetzij het recht heeft de zaken van de onderneming te leiden; b) ondernemingen die in een onderneming die partij bij de overeenkomst is, direct of indirect over de onder a) ge- noemde rechten of bevoegdheden beschikken; c) ondernemingen waarin een onderneming als bedoeld on- indirect over de onder a) genoemde der b) direct of rechten of bevoegdheden beschikt; d) ondernemingen waarin een onderneming die partij bij de overeenkomst is, tezamen met een of meer ondernemin- gen als bedoeld onder a), b) of c), of waarin twee of meer van laastbedoelde ondernemingen gezamenlijk over de onder a) genoemde rechten of bevoegdheden beschikken; c) markten of klanten toe te wijzen. e) ondernemingen waarin 2. Lid 1 is niet van toepassing op: a) in de in artikel 1, lid 1, onder a) en b), bedoelde gevallen, bepalingen waarbij een hoeveelheid producten wordt over- eengekomen, of, in het in artikel 1, lid 1, onder c), bedoelde geval, de vaststelling van de capaciteit en het productie- volume van een gemeenschappelijke productieonderneming; b) de vaststelling van de prijzen die een gemeenschappelijke productieonderneming aan haar directe afnemers aanrekent, mits de gemeenschappelijke onderneming zich ook met de distributie van de betrokken producten bezighoudt, zodat de vaststelling van prijzen door de gemeenschappelijke onder- neming het gevolg van de integratie van de verschillende functies is. (cid:151) ondernemingen die partij bij de overeenkomst zijn, of respectievelijk daarmee verbonden ondernemingen als bedoeld onder a) tot en met d), of (cid:151) een of meer van de ondernemingen die partij bij de overeenkomst zijn, of een of meer van de daarmee verbonden ondernemingen als bedoeld onder a) tot en met d) en een of meer derden gezamenlijk over de onder a) genoemde rechten of be- voegdheden beschikken; 3. (cid:132)product(cid:148): een goed en/of een dienst, daaronder begrepen zowel intermediaire goederen en/of diensten als finale goe- deren en/of diensten, met uitzondering van diensten op het gebied van distributie en verhuur; 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/13 4. (cid:132)vervaardiging(cid:148): de vervaardiging van goederen of de ver- richting van diensten, met inbegrip van vervaardiging door middel van uitbesteding; 5. (cid:132)relevante markt(cid:148): de relevante product- en geografische markt(en) waartoe de producten waarop de specialisatieover- eenkomst betrekking heeft, behoren. 6. (cid:132)concurrent(cid:148): een onderneming die een daadwerkelijke of potentiºle concurrent op de relevante markt ist; 7. (cid:132)exclusieve leveringsverplichting(cid:148): de verplichting het pro- duct waarop de specialisatieovereenkomst betrekking heeft, niet aan een concurrent te leveren; 8. (cid:132)exclusieve afnameverplichting(cid:148): de verplichting het product waarop de specialisatieovereenkomst betrekking heeft, slechts af te nemen van de partij de zich ertoe verbindt het te leveren. Artikel 6 Berekening van marktaandelen Voor de toepassing van de in artikel 3 vastgestelde marktaan- deellimiet gelden de volgende regels: a) het marktaandeel wordt berekend op basis van de waarde van de verkoop op de markt; wanneer geen gegevens over de waarde van de verkoop op de markt beschikbaar zijn, mag voor het bepalen van het marktaandeel van de betrok- ken onderneming gebruik worden gemaakt van ramingen die op andere betrouwbare marktinformatie, waaronder het volume van de verkoop op de markt, zijn gebaseerd; b) het marktaandeel wordt berekend op basis van gegevens die betrekking hebben op het voorgaande kalenderjaar; c) voor het berekenen van de marktaandelen wordt het markt- aandeel van de in artikel 5, lid 2, onder e), bedoelde onder- nemingen in gelijke delen toegerekend aan elke onder- neming die over de in artikel 5, lid 2, onder a), genoemde rechten of bevoegdheden beschikt; d) wanneer het in artikel 3 bedoelde marktaandeel aanvankelijk niet meer dan 20 % bedraagt, doch vervolgens tot boven dit percentage stijgt zonder evenwel hoger dan 25 % te zijn, blijft de in artikel 1 bedoelde vrijstelling gelden gedurende een periode van twee opeenvolgende kalenderjaren, vol- gende op het jaar tijdens hetwelk de limiet van 20 % voor het eerst werd overschreden; e) wanneer het in artikel 3 bedoelde marktaandeel aanvankelijk niet meer dan 20 % bedraagt, doch vervolgens tot boven 25 % stijgt, blijft de in artikel 1 bedoelde vrijstelling gelden gedurende ØØn kalenderjaar, volgende op het jaar tijdens hetwelk het niveau van 25 % voor het eerst werd overschre- den; f) het bepaalde onder d) en het bepaalde onder e) kunnen niet zodanig tezamen worden toegepast dat een periode van twee kalenderjaren wordt overschreden. Artikel 7 Intrekking De Commissie kan hetzij eigener beweging, hetzij op verzoek van een lidstaat of van een natuurlijke persoon of rechtsperson die een gewettigd belang doet gelden, overeenkomstig artikel 7 van Verordening (EEG) nr. 2821/71 bepalen dat de onderhavige verordening niet van toepassing is, wanneer zij in een bepaald geval vaststelt dat een op grond van deze verordening vrij- gestelde overeenkomst desniettemin gevolgen heeft die met de voorwaarden van artikel 81, lid 3, van het Verdrag onver- enigbaar zijn, en met name wanneer: a) de overeenkomst uit een oogpunt van rationalisatie geen wezenlijke resultaten oplevert of geen billijk aandeel in de uit de overeenkomst voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt; of b) de producten waarop de specialisatie betrekking heeft, in de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan geen daadwerkelijke mededinging ondervinden van identieke producten of producten die door de gebruikers op grond van hun kenmerken, hun prijs en het gebruik waarvoor ze bestemd zijn, als gelijksoortig worden beschouwd. Artikel 8 Besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen Deze verordening is van overeenkomstige toepassing op beslui- ten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde fei- telijke gedragingen. Artikel 9 Overgangsperiode Het verbod van artikel 81, lid 1, van het Verdrag is gedurende de periode van 1 januari tot en met 31 december 2001 niet van toepassing op overeenkomsten die reeds op 31 december 2000 van kracht waren en die niet voldoen aan de in deze verordening vastgestelde voorwaarden voor vrijstelling, maar wel aan de in Verordening (EEG) nr. 417/85 vastgestelde voor- waarden voor vrijstelling. Artikel 10 Geldigheidsduur van de verordening Deze verordening treedt in werking op 1 januari 2001. Zij is van toepassing tot en met 31 december 2010. Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Gedaan te Brussel,. Voor de Commissie. Lid van de Commissie C 118/14 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 Ontwerprichtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 op horizontale samenwerking 1. INLEIDING 1. 1. DOEL 1. In deze richtsnoeren worden de beginselen vastgelegd voor de beoordeling van horizontale samenwerking op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag. Een samenwerking is (cid:132)ho- rizontaal(cid:148) van aard indien een overeenkomst wordt gesloten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen worden opgezet tussen ondernemingen die op hetzelfde niveau of dezelfde ni- veaus van de markt werkzaam zijn. In de meeste gevallen komt horizontale samenwerking neer op samenwerking tussen con- currenten. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn op gebieden zoals onderzoek en ontwikkeling (O & O), productie, aankoop of verkoop. Ondernemingen moeten inspelen op de toenemende con- 2. currentiedruk en een markt die snel verandert ten gevolge van de mondialisering, de snelheid van de technologische vooruit- gang en de toenemende dynamisering van de markten in het algemeen. Samenwerking kan een middel zijn om risico’s te delen, kosten te besparen, knowhow gezamenlijk te benutten en sneller te innoveren. In het bijzonder voor kleine en middel- grote ondernemingen is samenwerking een belangrijk middel om zich aan te passen aan de veranderende marktomstandig- heden. 3. Horizontale samenwerking kan echter ook leiden tot me- dedingingsproblemen. Dit is het geval wanneer de partijen bij een samenwerking overeenkomen om prijzen, productie of marktaandelen vast te stellen of wanneer de samenwerking de partijen in staat stelt marktmacht te behouden, te winnen of te verhogen en zo aanleiding geeft tot negatieve markteffecten met betrekking tot prijzen, productie, innovatie of de diversiteit en kwaliteit van de producten. 4. De Commissie erkent weliswaar de economische voor- delen die uit samenwerking kunnen voortvloeien, maar moet erop toezien dat een daadwerkelijke concurrentie wordt ge- handhaafd. Artikel 81 vormt het juridische kader voor een evenwichtige beoordeling, waarbij zowel rekening wordt ge- houden met de concurrentieverstorende effecten als met de economische voordelen. 5. V(cid:243)(cid:243)r de vaststelling van deze richtsnoeren gaven twee bekendmakingen en twee groepsvrijstellingsverordeningen aan- wijzingen voor de beoordeling van horizontale samenwerking op grond van artikel 81 (1). De bekendmakingen hadden be- (1) Bekendmaking inzake overeenkomsten, besluiten en onderling afge- stemde feitelijke gedragingen betreffende samenwerking tussen on- dernemingen (PB C 75 van 29. 7. 1968, blz. 3). Verordening (EEG) nr. 417/85 van de Commissie van 19 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Ver- drag op groepen specialisatieovereenkomsten, gewijzigd bij Verorde- ning (EEG) nr. 151/93 (PB L 21 van 29. 1. 1993, blz. 8). Verordening (EEG) nr. 418/85 van de Commissie van 19 december 1984 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Ver- drag op groepen onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten (PB L 53 vom 22. 2. 1985, blz. 5), gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 151/93. Bekendmaking betreffende de beoordeling van gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een samenwerkingsverband op grond van artikel 81 van het EEG-Verdrag. (PB C 43 van 16. 2. 1993, blz. 2). trekking op bepaalde juridische types van overeenkomsten, zo- als de bekendmaking inzake gemeenschappelijke ondernemin- gen, of behandelden (cid:151) zoals de bekendmaking inzake samen- werkingsovereenkomsten (cid:151) bepaalde soorten van samenwer- king die buiten de toepassing van artikel 81 vallen. De Ver- ordeningen (EEG) nr. 417/85 en (EEG) nr. 418/85 verleenden vrijstelling voor bepaalde soorten specialisatie- of O & O-over- eenkomsten. De veranderende marktomstandigheden hebben aanlei- 6. ding gegeven tot een steeds grotere diversiteit en een steeds intensiever gebruik van horizontale samenwerking. Meer vol- ledige en actuele richtsnoeren zijn nodig om een grotere dui- delijkheid en transparantie te scheppen betreffende de toepas- selijkheid van artikel 81 op dit gebied. Bij de beoordeling moet grotere nadruk worden gelegd op economische criteria, hetgeen beter aansluit bij de recente ontwikkelingen in de toepassings- praktijk en de jurisprudentie van de communautaire rechtscol- leges. Deze richtsnoeren hebben ten doel een analytisch kader te 7. bieden voor de meest gangbare vormen van horizontale samen- werking. Dit kader is in de eerste plaats gebaseerd op criteria aan de hand waarvan de economische context van een samen- werkingsovereenkomst kan worden geanalyseerd. Economische criteria, zoals de marktmacht van de partijen en andere facto- ren in verband met de marktstructuur, vormen een sleutelele- ment voor de beoordeling van de impact die een samenwerking waarschijnlijk op de markt zal hebben, en derhalve voor de beoordeling ervan op grond van artikel 81. Wegens de grote diversiteit van de types en combinaties van horizontale samen- werking en de marktomstandigheden waarin deze functioneren, is het onmogelijk specifieke antwoorden te formuleren voor alle mogelijke scenario’s. Het onderhavige analytische kader op grond van economische criteria zal de ondernemingen niet- temin een houvast bieden bij de beoordeling van de verenig- baarheid van een bepaalde samenwerkingsovereenkomst met artikel 81. 8. De richtsnoeren vervangen niet alleen de bovengenoemde bekendmakingen op het gebied van horizontale samenwerking, maar hebben tevens betrekking op een ruimere waaier van de meest gangbare types van horizontale overeenkomsten. Zij vor- men een aanvulling op de groepsvrijstellingsverordeningen in- zake O & O- en specialisatieovereenkomsten. 1. 2. TOEPASSINGSGEBIED VAN DE RICHTSNOEREN 9. Deze richtsnoeren hebben betrekking op overeenkomsten die worden gesloten of onderling afgestemde feitelijke gedragin- gen (2) die worden opgezet tussen twee of meer ondernemingen (2) Bij elke verwijzing naar overeenkomsten worden hierna tevens on- derling afgestemde feitelijke gedragingen bedoeld. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/15 die op hetzelfde niveau of dezelfde niveaus van de markt werk- zaam zijn, bijvoorbeeld op hetzelfde niveau van productie of distributie. In dit verband ligt de nadruk op samenwerking tussen concurrenten. Onder (cid:132)concurrenten(cid:148) worden in deze richtsnoeren zowel daadwerkelijke (3) als potentiºle (4) concur- renten verstaan. beginselen die zijn beschreven in deze richtsnoeren. Dit sluit niet uit dat de richtsnoeren betreffende verticale beperkingen eveneens worden toegepast op deze overeenkomsten teneinde de verticale beperkingen die in deze overeenkomsten zijn ver- vat, te beoordelen (7). 10. Deze richtsnoeren zijn niet gericht op alle mogelijke horizontale overeenkomsten. Zij hebben uitsluitend betrekking op vormen van samenwerking die kunnen leiden tot een gro- tere efficiºntie, dit wil zeggen overeenkomsten inzake O & O, productie, aankoop, commercialisering, standaardisering en mi- lieuaspecten. Andere soorten van horizontale afspraken tussen concurrenten, bijvoorbeeld inzake de uitwisseling van informa- tie of inzake minderheidsparticipaties, dienen afzonderlijk te worden behandeld. 11. Overeenkomsten die worden gesloten tussen onder- nemingen die werkzaam zijn in een verschillend stadium van de distributieketen, dit wil zeggen verticale overeenkomsten, zijn in beginsel uitgesloten van de werkingssfeer van deze richt- snoeren en worden behandeld in de richtsnoeren (5) en de groepsvrijstellingsverordening (6) betreffende verticale overeen- komsten. Voorzover verticale overeenkomsten, dit wil zeggen distributieovereenkomsten, evenwel worden gesloten tussen concurrenten kunnen de gevolgen van de overeenkomst op de markt en de potentiºle mededingingsproblemen vergelijk- baar zijn met die bij horizontale overeenkomsten. Derhalve moeten die overeenkomsten worden beoordeeld volgens de (3) Een onderneming wordt als een daadwerkelijke concurrent be- schouwd, ofwel indien zij actief is op dezelfde relevante markt, ofwel indien zij zonder de overeenkomst kan overschakelen op de productie van de relevante producten en deze op korte termijn op de markt kan brengen zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen in antwoord op geringe en duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen (onmiddellijke substitueerbaar- heid aan de aanbodzijde). Wanneer substitueerbaarheid aan de aan- bodzijde evenwel een aanzienlijke aanpassing van de bestaande ma- teriºle en immateriºle activa, bijkomende investeringen, strategische beslissingen of tijd zou vergen, zal een onderneming niet worden beschouwd als een concurrent, maar als een potentiºle concurrent (zie hieronder). Zie bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke me- dedingingsrecht (PB C 372 van 9. 12. 1997, punten 20-23). (4) Een onderneming wordt als een potentiºle concurrent beschouwd indien er bewijzen voorhanden zijn dat deze onderneming zonder de overeenkomst de vereiste extra investeringen zou doen of andere veranderingen zou uitvoeren om de relevante markt te kunnen betreden, in antwoord op geringe en duurzame wijzigingen van de betrokken prijzen. Deze beoordeling moet gebaseerd zijn op realistische gronden; de louter theoretische mogelijkheid om de markt te betreden is niet voldoende (zie bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB C 372 van 9. 12. 1997, punt 24); zie ook het dertiende verslag van de Commissie over het mededingingsbeleid, nr. 55; zie zaak Elopak/Metal Box-Odin (PB L 209 van 8. 8. 1990, blz. 15). (5) Richtsnoeren betreffende verticale beperkingen. (6) Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 decem- ber 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afge- stemde feitelijke gedragingen (PB L 336 van 29. 12. 1999, blz. 21). Overeenkomsten kunnen tegelijk betrekking hebben op 12. verschillende niveaus van samenwerking, bijvoorbeeld O & O en de productie van de resultaten daarvan. Tenzij ze onder de toepassing van de concentratieverordening vallen, zijn deze richtsnoeren erop van toepassing. Het zwaartepunt van de samenwerking bepaalt welk onderdeel van deze richtsnoeren op de betrokken overeenkomst van toepassing is. Bij het bepa- len van het zwaartepunt van de samenwerking wordt met name met twee factoren rekening gehouden: i) het uitgangs- punt van de samenwerking, en ii) de mate van integratie van de verschillende functies die gecombineerd worden. Een samen- werking die zowel betrekking heeft op O & O als op de geza- menlijke productie van de resultaten daarvan zou bijgevolg normaliter onder de in het onderdeel (cid:132)Onderzoek- en ontwik- kelingsovereenkomsten(cid:148) beschreven regels vallen, aangezien de gezamenlijke productie slechts zal plaatsvinden indien de geza- menlijke O & O resultaten afwerpt. Dit houdt in dat de resul- taten van de gezamenlijke O & O bepalend zijn voor de pro- ductie. De O & O-overeenkomst kan derhalve worden be- Indien schouwd als het uitgangspunt van de samenwerking. de overeenkomst een volledige integratie op het gebied van de productie en slechts een gedeeltelijke integratie van som- mige O & O-activiteiten inhield, zou de beoordeling heel anders zijn. In dat geval zouden de mogelijke concurrentievervalsende effecten en economische voordelen van de samenwerking gro- tendeels verband houden met de gezamenlijke productie en zou de overeenkomst derhalve worden getoetst aan de in het onder- deel (cid:132)Productieovereenkomsten(cid:148) beschreven beginselen. Com- plexere overeenkomsten zoals strategische allianties, waarbij diverse vormen van samenwerking op vele verschillende ter- reinen en met behulp van verschillende samenwerkingsinstru- menten worden georganiseerd, vallen niet onder de richtsnoe- ren. Elk samenwerkingsterrein binnen de alliantie kan afzon- derlijk worden getoetst aan het desbetreffende hoofdstuk van de richtsnoeren. Complexe overeenkomsten moeten evenwel ook in hun geheel worden beoordeeld. Wegens de diversiteit van de terreinen waarop binnen een alliantie kan worden samen- is het onmogelijk algemene richtsnoeren te geven gewerkt, voor die algemene beoordeling. Allianties of andere vormen van samenwerking waarbij in eerste instantie intenties worden geformuleerd, kunnen onmogelijk worden getoetst aan de me- dedingingsregels zolang de precieze werkingssfeer ervan niet duidelijk wordt. 13. De in de richtsnoeren vastgelegde criteria gelden voor samenwerking met betrekking tot zowel goederen als dien- sten (8). De richtsnoeren zijn evenwel niet van toepassing wan- (7) De afbakening tussen horizontale en verticale overeenkomsten wordt verder ontwikkeld in de hoofdstukken inzake inkoopovereen- komsten (hoofdstuk 4) en commercialiseringsovereenkomsten (hoofdstuk 5). (8) Hierna worden onder (cid:132)goederen(cid:148) of (cid:132)producten(cid:148) tevens diensten verstaan. C 118/16 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 neer er sectorspecifieke regels gelden, zoals het geval is op het gebied van vervoer of verzekeringen (9). Operaties die onder de toepassing van de concentratieverordening (10) vallen, blijven eveneens buiten de werkingssfeer van deze richtsnoeren. 1. 3. BASISBEGINSELEN VOOR DE BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81 1. 3. 1. Artikel 81, lid 1 Artikel 81 is slechts van toepassing op die horizontale 14. samenwerkingsovereenkomsten die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen be(cid:239)nvloeden. In deze richtsnoeren wordt niet ingegaan op de analyse van de waarschijnlijkheid dat een be- paalde overeenkomst de handel ongunstig zal be(cid:239)nvloeden. Bij het vaststellen van de navolgende beginselen inzake de toepas- selijkheid van artikel 81 is derhalve uitgegaan van de veronder- stelling dat de handel tussen lidstaten ongunstig wordt be(cid:239)n- vloed. In de praktijk dient dit echter van geval tot geval te worden onderzocht. 15. De beoordeling op grond van artikel 81 zoals beschre- ven in deze richtsnoeren laat de eventuele parallelle toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op horizontale samenwer- kingsovereenkomsten onverlet. Voorts laten deze richtsnoeren de uitlegging onverlet die door het Gerecht van eerste aanleg en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ten aanzien van de toepassing van artikel 81 op horizontale sa- menwerkingsovereenkomsten kan worden gegeven. (9) Verordening nr. 26 van de Raad van 4 april 1962 (PB 1962 30, blz. 993) (landbouw); Verordening (EEG) nr. 1017/68 van de Raad (PB 1968 L 175, blz. 1) (vervoer per spoor en over de binnenwateren); Verordening (EEG) nr. 4056/86 van de Raad (PB 1986 L 378, blz. 4) (zeevervoer); Verordening (EEG) nr. 3975/87 van de Raad (PB 1987 L 374, blz. 1) (luchtvervoer), gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 1284/91 (PB 1991 L 122, blz. 2) en Verordening (EEG) nr. 2410/92 (PB 1992 L 240, blz. 18); Verordening (EEG) nr. 3976/87 van de Raad (PB 1987 L 374, blz. 9) (luchtvervoer), gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 2411/92 (PB 1992 L 240, blz. 19); Verordening (EEG) nr. 1617/93 van de Commissie (PB 1993 L 155, blz. 18) (groepsvrijstellingsverordening betreffende de gezamenlijke planning en co(cid:246)rdinatie van de dienstregelingen, op de gemeen- schappelijke exploitatie, op het overleg over passagiers- en vracht- vervoertarieven bij geregelde luchtdiensten en op de toekenning van landings- en starttijden op luchthavens), gewijzigd bij Verorde- ning (EG) nr. 1523/96 (PB 1996 L 190, blz. 11) en Verordening (EG) nr. 1083/99 (PB 1999 L 131, blz. 27); Verordening (EEG) nr. 479/92 van de Raad (PB 1992 L 55, blz. 3) (lijnvaartondernemingen); Verordening (EG) nr. 870/95 van de Commissie (PB 1995 L 89, blz. 7) (groepsvrijstellingsverordening betreffende bepaalde over- eenkomsten tussen lijnvaartondernemingen); Verordening (EEG) nr. 1534/91 van de Raad (PB 1991 L 143, blz. 1) (verzekeringssector); Verordening (EEG) nr. 3932/92 van de Commissie (PB 1992 L 398, blz. 7) (groepsvrijstellingsverordening betreffende bepaalde over- eenkomsten in de verzekeringssector). (10) Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad (PB L 395 van 30. 12. 1989); gerectificeerde versie in PB L 257 van 21. 9. 1990; verordening laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 houdende wijziging van Verorde- ning (EEG) nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 180 van 9. 7. 1997); rectificatie in PB L 40 van 13. 2. 1997, blz. 17. Artikel 81, 16. lid 1, is van toepassing op horizontale sa- menwerkingsovereenkomsten die ten doel of ten gevolge heb- ben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of ver- valst (11). 17. In sommige gevallen wijst de aard van de samenwerking er van meet af aan op dat artikel 81, lid 1, van toepassing is. Dit is het geval voor overeenkomsten die ten doel hebben de mededinging te beperken door het vaststellen van prijzen of productiequota of door het verdelen van markten of klanten. Deze overeenkomsten worden geacht negatieve markteffecten te hebben. Daarom hoeven hun daadwerkelijke gevolgen voor de mededinging en de markt niet te worden onderzocht. 18. De meeste horizontale samenwerkingsovereenkomsten zijn evenwel niet gericht op een beperking van de mededin- ging. Daarom is een analyse van de gevolgen van de overeen- komst noodzakelijk. Voor dit onderzoek volstaat het niet dat de overeenkomst de mededinging tussen de partijen beperkt. Het moet tevens waarschijnlijk zijn dat ze de mededinging op de markt op zodanige wijze zal be(cid:239)nvloeden dat negatieve markt- effecten op het gebied van prijzen, productie, innovatie dan wel de diversiteit of kwaliteit van goederen en diensten te verwach- ten zijn. 19. Of de overeenkomst aanleiding kan geven tot dergelijke negatieve markteffecten, hangt af van de economische context, waarbij niet alleen rekening dient te worden gehouden met de aard van de overeenkomst maar ook met de gezamenlijke marktmacht van de partijen, die (cid:151) samen met andere struc- turele factoren (cid:151) bepaalt of de samenwerking de mededinging in haar geheel in een zo betekenisvolle mate zal kunnen be- perken. Aard van de overeenkomst 20. De aard van de overeenkomst houdt verband met fac- toren zoals het gebied en het doel van de samenwerking, de concurrentieverhouding tussen de partijen en de mate waarin zij hun activiteiten bundelen. Deze factoren geven een aanwij- zing omtrent de waarschijnlijkheid dat de partijen hun gedrag op de markt zullen co(cid:246)rdineren. 21. Met bepaalde soorten overeenkomsten, bijvoorbeeld de meeste O & O-overeenkomsten of samenwerking op het stuk van het vaststellen van normen of het verbeteren van de mi- lieubescherming, is de kans dat ze beperkingen op het gebied van prijzen of productie inhouden minder groot. Voorzover deze types overeenkomsten (cid:252)berhaupt negatieve effecten heb- ben, zullen die waarschijnlijk betrekking hebben op innovatie of de diversiteit van de producten. Ze kunnen tevens aanleiding geven tot uitsluitingsproblemen. (11) Hierna wordt onder (cid:132)beperking van de concurrentie(cid:148) tevens het verhinderen of vervalsen van de mededinging verstaan. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/17 Andere vormen van samenwerking, zoals overeen- 22. komsten op het gebied van productie of aankoop, leiden door- gaans tot een zekere mate van gemeenschappelijke (totale) kos- ten. Indien dit in hoge mate het geval is, zullen de partijen waarschijnlijk gemakkelijker beginnen met het co(cid:246)rdineren van de marktprijzen en de productie. Een aanzienlijke mate van gemeenschappelijke kosten is slechts onder bepaalde voorwaar- den te bereiken: om te beginnen moet het samenwerkingster- rein, bijvoorbeeld productie en aankoop, een groot percentage van de totale kosten vertegenwoordigen op de betrokken markt. Voorts moeten de partijen hun activiteiten op het sa- menwerkingsterrein in ruime mate samenvoegen. Dit is bij- voorbeeld het geval wanneer zij een belangrijk halffabrikaat of een groot percentage van hun totale productie van een eind- product gezamenlijk fabriceren of aankopen. Overeenkomsten die niet onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen 23. Sommige overeenkomsten vallen door hun aard zelf niet onder de toepassing van artikel 81, lid 1. Dit is doorgaans het geval bij vormen van samenwerking die geen co(cid:246)rdinatie van het concurrentiegedrag van de partijen op de markt meebren- gen, zoals (cid:151) samenwerking tussen niet-concurrenten, (cid:151) samenwerking tussen concurrerende ondernemingen die zelfstandig niet in staat zijn het project of de activiteit waarop de samenwerking betrekking heeft uit te voeren, (cid:151) samenwerking met betrekking tot een activiteit die ver ver- wijderd is van het stadium van het op de markt brengen van de producten. Deze soorten van samenwerking zouden slechts onder de toe- passing van artikel 81, lid 1, vallen, indien er ondernemingen met een aanzienlijke marktmacht bij betrokken zijn, en ze waarschijnlijk zouden leiden tot uitsluitingsproblemen ten aan- zien van derden. Overeenkomsten die bijna altijd onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen Van een andere soort overeenkomsten mag a priori wor- 24. den aangenomen dat ze in de regel onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen. Het gaat om samenwerkingsovereen- komsten die ten doel hebben de mededinging te beperken door het vaststellen van prijzen of productiequota of door het ver- delen van markten, klanten of leveranciers. Er wordt aange- nomen dat die beperkingen de meest schadelijke zijn omdat zij de uitkomst van het concurrentieproces rechtstreeks be(cid:239)n- vloeden. Prijsvaststelling en productiebeperking hebben als rechtstreeks gevolg dat de afnemers hogere prijzen betalen of niet de gewenste hoeveelheden ontvangen. Het verdelen van markten of afnemers beperkt de keuze waarover de afnemers beschikken en leidt derhalve eveneens tot hogere prijzen of een beperkte productie. Er kan derhalve worden aangenomen dat die beperkingen negatieve markteffecten hebben. Zij zijn der- halve bijna steeds verboden. 25. Dit geldt evenwel niet wanneer een dergelijke clausule noodzakelijk is voor de werking van een voor het overige niet- concurrentiebeperkende c. q. voor vrijstelling in aanmerking komende overeenkomst. Een voorbeeld hiervan is een gemeen- schappelijke productieonderneming die de gezamenlijk gefabri- ceerde producten ook zelf op de markt brengt. Het is inherent aan de werking van een dergelijke gemeenschappelijke onder- neming dat beslissingen inzake productie en prijzen gezamen- lijk door de partijen bij een dergelijke overeenkomst worden genomen. In dit geval houdt de invoering van clausules inzake prijzen of productiequota niet automatisch in dat de overeen- komst in de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, valt. De clau- sules inzake prijzen of productie zullen samen met de andere gevolgen die de gemeenschappelijke onderneming op de markt sorteert, moeten worden beoordeeld. Overeenkomsten die onder de toepassing van artikel 81, lid 1, kunnen vallen 26. Overeenkomsten die niet tot een van de bovengenoemde categorieºn behoren, dienen nader te worden onderzocht om uit te maken of ze onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen. In dit onderzoek dienen ook criteria in verband met de markt aan de orde te komen, zoals de marktpositie van de partijen en andere structurele factoren. Marktmacht en marktstructuur 27. Het uitgangspunt voor het onderzoek is de positie van de partijen op de markten die door de samenwerking worden be(cid:239)nvloed. Dit bepaalt of het al dan niet waarschijnlijk is dat zij door de samenwerking hun marktmacht zullen behouden of vergroten, met andere woorden of zij in staat zullen zijn om negatieve gevolgen voor de markt teweeg te brengen met be- trekking tot prijzen, productie, innovatie of de variºteit of kwaliteit van goederen en diensten. Om dit onderzoek te kun- nen uitvoeren, moet(en) de relevante markt(en) worden bepaald aan de hand van de methode die in de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt (12) is beschreven. Wanneer het om specifieke soorten markten gaat, zoals aankoop- of technologiemarkten, bieden deze richtsnoe- ren extra aanwijzingen. 28. Indien de partijen samen een zwakke marktpositie be- kleden (13), is een concurrentiebeperkend effect van de samen- werking onwaarschijnlijk en is geen verder onderzoek vereist. Gezien de diversiteit van de vormen van samenwerking en de uiteenlopende gevolgen die deze kunnen hebben in verschil- lende marktomstandigheden, is het onmogelijk een algemene marktaandeeldrempel aan te geven waarboven mag worden aangenomen dat er sprake is van voldoende marktmacht om concurrentiebeperkende effecten te bewerkstelligen. Behalve met de gezamenlijke marktaandelen dient ook 29. rekening te worden gehouden met de marktaandelen van de partijen afzonderlijk. Een groot gezamenlijk marktaandeel mag doorgaans niet worden beschouwd als een aanwijzing voor het bestaan van concurrentiebeperkende effecten op de markt in- dien ØØn van de twee partijen slechts een onbeduidend markt- aandeel heeft. (12) Zie bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB C 372 van 9. 12. 1997, blz. 5). (13) Bij het bepalen van het marktaandeel van de partijen op een be- paalde markt moet rekening worden gehouden met de onder- nemingen die met de partijen gelieerd zijn (zie artikel 4. 1 van het ontwerp voor een groepsvrijstellingsverordening inzake onder- zoek en ontwikkeling). C 118/18 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 30. Wanneer de gezamenlijke marktpositie sterk en de op- telling van de marktaandelen niet insignificant is, dient eventu- eel rekening te worden gehouden met de concentratie op de markt, dit wil zeggen het aantal concurrenten en hun positie, als een bijkomende factor bij de beoordeling van de invloed van de samenwerking op de mededinging op de markt. De Herfindahl-Hirshman Index ((cid:132)HHI(cid:148)), waarbij de kwadraten van de individuele marktaandelen van alle concurrenten worden opgeteld (14), kan als een indicator worden gehanteerd: met een HHI beneden 1 000 kan de marktconcentratie gering wor- den genoemd, tussen 1 000 en 1 800 middelmatig en boven 1 800 sterk. 31. Afhankelijk van de marktpositie van de partijen en de concentratie op de markt dienen ook andere factoren zoals de stabiliteit van de marktaandelen over langere tijd, de bestaande belemmeringen en kansen voor het betreden van de markt, de tegenmacht van kopers/leveranciers of de aard van de produc- ten (bijvoorbeeld homogeniteit, rijpheid van de markt) in aan- merking te worden genomen. Wanneer een invloed op de con- currentie op het gebied van innovatie waarschijnlijk is en niet afdoende kan worden beoordeeld op grond van de bestaande markten, moet wellicht ook rekening worden gehouden met specifieke factoren om deze invloeden te analyseren (zie hoofd- stuk 3, O & O-overeenkomsten). 1. 3. 2. Artikel 81, lid 3 Overeenkomsten die onder de toepassing van artikel 81, 32. lid 1, vallen, kunnen worden vrijgesteld mits aan de voorwaar- den van artikel 81, lid 3, is voldaan. Dit is het geval indien de overeenkomst (cid:151) bijdraagt tot verbetering van de productie of van de ver- deling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, (cid:151) daarbij een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen (cid:151) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, (cid:151) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen. Economische voordelen 33. De eerste voorwaarde vereist dat de overeenkomst bij- draagt tot de verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economi- sche vooruitgang. Aangezien deze voordelen betrekking hebben op statische of dynamische efficiºntieverbetering kunnen zij (cid:132)economische voordelen(cid:148) genoemd worden. De economische voordelen kunnen opwegen tegen de concurrentiebeperkende gevolgen. Zo kan een samenwerking bijvoorbeeld ondernemin- gen in staat stellen goederen of diensten tegen lagere prijzen (14) Een markt die bestaat uit vier ondernemingen met marktaandelen van 30 %, 25 %, 25 % en 20 %, heeft een HHI van 2 550 (900 + 625 + 625 + 400) v(cid:243)(cid:243)r de samenwerking. Indien de eerstgenoemde twee ondernemingen zouden gaan samenwerken, zou de HHI stij- gen tot 4 050 (3 025 + 625 + 400) nÆ de operatie. De HHI na de samenwerking is bepalend voor de beoordeling van de mogelijke markteffecten van een samenwerking. aan te bieden, een betere kwaliteit te bieden of innovatie sneller in te voeren. De meeste efficiºntieverbeteringen komen voort uit de bundeling en integratie van verschillende vaardigheden of hulpmiddelen. De partijen moeten aantonen dat de ef- ficiºntieverbeteringen waarschijnlijk door de samenwerking zul- len worden bewerkstelligd en niet kunnen worden bereikt met minder beperkende middelen (zie ook hieronder). Elke bewe- ring dat de efficiºntie zal worden verbeterd, moet worden ge- staafd. Speculaties of algemene verklaringen over kostenbespa- ringen zijn niet voldoende. 34. De Commissie houdt geen rekening met kostenbesparin- gen die het gevolg zijn van een productiebeperking, een ver- deling van de markt of van de loutere uitoefening van markt- macht. Een billijk aandeel voor de gebruikers Economische voordelen moeten niet alleen de partijen 35. bij de overeenkomst maar ook de gebruiker ten goede komen. In het algemeen is de overdracht van de voordelen naar de gebruikers afhankelijk van de intensiteit van de concurrentie op de relevante markt. De concurrentiedruk zal er doorgaans voor zorgen dat kostenbesparingen via lagere prijzen worden doorgegeven of dat de ondernemingen gestimuleerd worden om nieuwe producten zo snel mogelijk op de markt te bren- gen. Indien er op de markt voldoende concurrentie overblijft die de partijen bij de overeenkomst daadwerkelijk aan banden legt, zal het concurrentieproces er derhalve doorgaans voor zorgen dat een billijk aandeel van de economische voordelen ten goede komt aan de gebruikers. Onmisbaarheid 36. De beperking van de concurrentie moet noodzakelijk zijn om de economische voordelen te bereiken. Indien er min- der beperkende middelen bestaan om vergelijkbare voordelen te behalen, kan men zich niet op de betrokken efficiºntieverbete- ring beroepen om de concurrentiebeperkingen te rechtvaardi- gen. Of bepaalde beperkingen al dan niet noodzakelijk zijn, hangt af van de marktomstandigheden en de duur van de over- eenkomst. Exclusiviteitsovereenkomsten, bijvoorbeeld, kunnen verhinderen dat een van de partners zich als (cid:132)free rider(cid:148) gaat gedragen en kunnen derhalve aanvaardbaar zijn. Onder bepaalde omstandigheden is het echter mogelijk dat ze niet noodzakelijk effect versterken. concurrentiebeperkend zijn een en Geen uitschakeling van de mededinging lid 3, Een van de sleutelelementen voor de beoordeling op 37. grond van artikel 81, is de vraag of het al dan niet waarschijnlijk is dat de mededinging zal worden uitgeschakeld. Deze analyse kan worden uitgevoerd aan de hand van de be- oordeling van de marktmacht en de marktstructuren die op grond van artikel 81, lid 1, is gemaakt. Het enige verschil is dat in de context van artikel 81, lid 3, een grotere marktmacht geoorloofd is, mits een significante verbetering van de ef- ficiºntie wordt bewerkstelligd die opweegt tegen de concurren- tiebeperkende effecten. De absolute limiet voor vrijstelling is de uitschakeling van een daadwerkelijke concurrentie. Zelfs aan- zienlijke efficiºntieverbeteringen kunnen geen rechtvaardiging vormen voor een algehele uitschakeling van daadwerkelijke concurrentie. Dit is immers het punt waarop de partijen een machtspositie verwerven of waarschijnlijk zullen verwerven. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/19 De groepsvrijstellingsverordeningen inzake O & O en specia- lisatie lid 3, 38. Onder bepaalde voorwaarden mag bij specifieke catego- rieºn overeenkomsten worden aangenomen dat aan de criteria is voldaan. Dit geldt met name voor van artikel 81, O & O-overeenkomsten en productieovereenkomsten, waarbij de bundeling van complementaire vaardigheden of activa kan leiden tot aanzienlijke efficiºntieverbeteringen. Deze richtsnoe- ren dienen te worden beschouwd als een aanvulling op de herziene groepsvrijstellingsverordeningen inzake O & O-over- eenkomsten en specialisatieovereenkomsten, welke Verordening (EEG) nr. 417/85 en Verordening (EEG) nr. 418/85 vervangen. De groepsvrijstellingsverordeningen stellen de meeste gangbare soorten van overeenkomsten op het gebied van productie/spe- cialisatie en O & O vrij tot een marktaandeeldrempel van 25 %, mits de overeenkomsten geen (cid:132)hardcore(cid:148)-beperkingen ((cid:132)zwarte clausules(cid:148)) bevatten, die een vrijstelling onmogelijk maken. 1. 4. STRUCTUUR VAN DE VOLGENDE HOOFDSTUKKEN INZAKE TYPES VAN SAMENWERKING 39. De richtsnoeren zijn onderverdeeld in hoofdstukken be- treffende bepaalde types van overeenkomsten. Elk hoofdstuk is opgebouwd volgens het in punt 1. 3 beschreven analytische kader. Indien nodig, worden specifieke aanwijzingen gegeven betreffende de bepaling van de relevante markten (bijvoorbeeld op het gebied van O & O of met betrekking tot aankoopmark- ten). 2. ONDERZOEKS- EN ONTWIKKELINGSOVEREENKOMSTEN 2. 1. DEFINITIE 40. Onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten (O & O) kunnen naar vorm en toepassingsgebied verschillen. Zij kunnen voorzien in de uitbesteding van bepaalde O & O-activiteiten, de gemeenschappelijke verbetering van bestaande technologieºn of samenwerking op het gebied van het onderzoek, de ontwikke- ling en het in de handel brengen van volledig nieuwe produc- ten. Zij kunnen de vorm aannemen van een samenwerkings- overeenkomst of van een onderneming waarover de zeggen- schap gezamenlijk wordt uitgeoefend. Dit hoofdstuk is van toepassing op alle vormen van O & O-overeenkomsten, inclu- sief daarmee gerelateerde overeenkomsten betreffende de pro- ductie of het in de handel brengen van de O & O-resultaten, op voorwaarde dat het zwaartepunt van de samenwerking O & O betreft (15). In O & O-intensieve Kleine en middelgrote ondernemingen (KMO’s) vormen 42. een dynamische en heterogene categorie die met vele uitdagin- gen te kampen heeft, inclusief de steeds hogere eisen van gro- tere ondernemingen voor wie zij vaak als toeleverancier wer- streven snelgroeiende ken. KMO’s, vaak groeibedrijven genoemd, ernaar om marktleider te worden in evenzeer snel groeiende marktsegmenten. Om aan die uitdagingen het hoofd te bieden en concurrentieel te blijven moeten KMO’s voortdurend innoveren. Via samenwerking op O & O-gebied zal de totale O & O-activiteit van KMO’s waar- schijnlijk toenemen en zullen zij in staat zijn om sterkere spe- lers op de markt heviger te beconcurreren. sectoren, 43. Onder bepaalde omstandigheden kunnen O & O-over- eenkomsten evenwel mededingingsproblemen veroorzaken en onder meer een beperkend effect uitoefenen op prijzen, pro- ductie, innovatie of de veelheid of kwaliteit van producten. 2. 2. RELEVANTE MARKTEN (of 44. De definitie van de relevante markt voor de beoordeling van de gevolgen van een O & O-overeenkomst is gebaseerd op het onderkennen van producten, technologieºn of O & O-acti- viteiten die concurrentiedruk zullen uitoefenen op de partijen. Enerzijds kan innovatie leiden tot producten (of technologieºn) die concurreren op een bestaande product- technolo- gie)markt. Dit is het geval bij O & O die gericht is op geringe verbeteringen of wijzigingen, zoals nieuwe modellen van be- paalde producten. Mogelijke effecten betreffen hier de markt van bestaande producten. Anderzijds kan innovatie leiden tot een volledig nieuw product dat een eigen nieuwe markt creºert (bijvoorbeeld een nieuw vaccin voor een eerder ongeneeslijke ziekte). In een dergelijk geval zijn bestaande markten slechts relevant indien zij enigszins verband houden met de innovatie in kwestie. Derhalve, en voorzover mogelijk, moeten de gevol- gen van de samenwerking inzake innovatie worden beoordeeld. In de meeste gevallen gaat het evenwel waarschijnlijk om situ- aties die tussen deze twee extremen in liggen, meer bepaald situaties waarin innovatie producten (of tot stand kan brengen die mettertijd bestaande producten (of tech- nologieºn) vervangen (bijvoorbeeld CD’s die platen vervangen). Een grondig onderzoek van die situaties kan een studie vergen van de bestaande markten en van de gevolgen van de over- eenkomst inzake innovatie. technologieºn) O & O-samenwerking kan vermijden dat nodeloos dub- 41. bele kosten worden gemaakt, een aanzienlijke kruisbestuiving van ideeºn en ervaringen meebrengen en aldus de ontwikkeling van producten en technologieºn versnellen. In het algemeen strekt O & O-samenwerking tot een verhoging van de totale O & O-activiteiten. Bestaande markten a) Productmarkten 45. Wanneer de samenwerking O & O betreft die gericht is op de verbetering of verfijning van bestaande producten, vor- men die bestaande producten en hun naaste vervangproducten voor de samenwerking de relevante markt (16). (15) Met uitzondering van concentraties en gemeenschappelijke onder- nemingen die onder toepassing van de concentratieverordening vallen. (16) Voor de marktdefinitie zie de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt. C 118/20 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 Indien de O & O-inspanningen gericht zijn op een aan- 46. zienlijke wijziging van een bestaand product of zelfs op een nieuw product dat een bestaand product vervangt, kan de sub- stitutie met het bestaande product onvolledig zijn of slechts op lange termijn spelen. Derhalve is het onwaarschijnlijk dat de oude producten en de potentiºle opkomende nieuwe producten tot dezelfde relevante markt behoren. De markt van bestaande producten kan niettemin een betrokken markt zijn voorzover het poolen van O & O-activiteiten waarschijnlijk zal leiden tot een co(cid:246)rdinatie van het gedrag van de partijen als aanbieders van bestaande producten. Macht op de bestaande markt kan echter slechts worden benut voor zover de partijen samen een sterke positie bezetten met betrekking tot de bestaande pro- ductmarkt en de O & O-activiteiten. 47. Indien de O & O-activiteiten een belangrijke component van een eindproduct betreffen is het mogelijk dat niet alleen de markt van deze component relevant is voor de beoordeling maar ook de bestaande markt van het eindproduct. Wanneer autofabrikanten bijvoorbeeld samenwerken in O & O-activitei- ten die verband houden met een nieuw motortype kan deze O & O-samenwerking gevolgen hebben voor de automarkt. De eindproductenmarkt is evenwel slechts relevant voor de beoor- deling indien de component waarop de O & O is gericht, tech- nisch of economisch een cruciaal onderdeel van deze eindpro- ducten is en de partijen bij de O & O-overeenkomst belangrijke concurrenten zijn met betrekking tot de eindproducten. b) Technologiemarkten O & O-samenwerking kan niet alleen betrekking hebben 48. op producten maar ook op technologie. Wanneer intellectuele- eigendomsrechten los van de producten waarmee zij verband houden, op de markt worden gebracht, dient de relevante tech- nologiemarkt eveneens te worden afgebakend. Technologie- markten bestaan uit de intellectuele eigendom die in licentie is gegeven en de naaste substitutietechnologieºn, meer bepaald andere technologieºn waarnaar afnemers tegen vergelijkbare kosten zouden overschakelen. De methode ter bepaling van technologiemarkten is geschoeid op dezelfde beginselen als de bepaling van de productenmarkt (17). De positie van de partijen in de markt van bestaande technologie is een relevant beoor- delingscriterium wanneer O & O-samenwerking betrekking heeft op de aanzienlijke verbetering van bestaande technologie of op een nieuwe technologie die waarschijnlijk de bestaande zal vervangen. Hier gelden dezelfde overwegingen welke hier- boven zijn beschreven onder de titel (cid:132)bestaande productmark- ten(cid:148). nieuw gebruik en derhalve geen bestaande producten zullen vervangen maar een volledige nieuwe vraag zullen creºren. De gevolgen voor de mededinging op innovatiegebied zijn be- langrijk in dergelijke gevallen maar kunnen in sommige geval- len niet voldoende beoordeeld worden op grond van een ana- lyse van de daadwerkelijke of potentiºle mededinging op be- staande producttechnologiemarkten. In dit opzicht kunnen twee scenario’s worden onderscheiden die afhankelijk zijn van de aard van het innovatieproces in een bepaalde bedrijfstak. is het dit wil In het eerste scenario, dat bijvoorbeeld geldt in de far- 50. maceutische industrie, innovatieproces op dusdanige wijze gestructureerd dat in een vroeg stadium O & O-pools kunnen worden onderkend. O & O-pools zijn O & O-inspan- ningen die gericht zijn op een bepaald nieuw product of een bepaalde nieuwe technologie en de O & O-activiteiten die die O & O-inspanningen kunnen vervangen, zeggen O & O-activiteiten die gericht zijn op de ontwikkeling van pro- ducten of technologie die de producten en technologie die het voorwerp van de samenwerking zijn, kunnen vervangen en die een vergelijkbare toegang tot middelen hebben en volgens een gelijkaardig tijdschema verlopen. In dit geval kan worden on- derzocht of er na de overeenkomst een voldoende aantal O & O-pools overblijven. Het uitgangspunt van de analyse ligt in de O & O-activiteiten van de partijen. Vervolgens moeten geloofwaardige concurrerende O & O-pools worden onderkend. Teneinde de geloofwaardigheid van concurrerende pools te be- oordelen moet er rekening worden gehouden met de volgende aspecten: de aard, de reikwijdte en de omvang van potentiºle andere O & O-activiteiten, hun toegang tot financiºle en men- selijke hulpbronnen, knowhow en octrooien of andere speci- fieke activa alsook hun tijdsverloop en de mogelijkheid om eventuele resultaten te exploiteren. Een O & O-pool is niet ge- loofwaardig als concurrent indien hij bijvoorbeeld uit het oog- punt van de toegang tot hulpmiddelen of het tijdschema niet kan worden beschouwd als een naaste substituut voor de O & O-activiteit van de partijen. In het tweede scenario zijn de innovatie-activiteiten in 51. een bedrijfstak onvoldoende duidelijk gestructureerd om O & O-pools te kunnen onderkennen. In dit geval zou de Com- missie in een dergelijk scenario, behoudens uitzonderlijke om- standigheden, niet trachten de gevolgen van een bepaalde O & O-samenwerking voor innovatieactiviteiten te beoordelen maar zou zij zich beperken tot de product- en/of technologie- markten die aan de betrokken O & O-samenwerking gerelateerd zijn. Concurrentie op innovatiemarkten (O & O-activiteiten) 2. 3. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81, LID 1 49. Het is mogelijk dat O & O-samenwerking geen (cid:151) of niet uitsluitend (cid:151) gevolgen sorteert voor de mededinging op bestaande markten maar ook voor de mededinging op innova- tiegebied. Dit is het geval wanneer de samenwerking betrekking heeft op de ontwikkeling van nieuwe producten of technologie die (cid:151) indien zij succesvol zijn (cid:151) ooit de bestaande kunnen vervangen, of die worden ontwikkeld met het oog op een (17) Zie de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt; zie tevens bijvoorbeeld concentratiezaak nr. M 269, (cid:132)Shell/Montecatini(cid:148) (PB L 332 van 22. 12. 94, blz. 48-70). 2. 3. 1. De aard van de overeenkomst 2. 3. 1. 1. Overeenkomsten die niet onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen De meeste O & O-overeenkomsten vallen niet in de wer- 52. kingssfeer van artikel 81, lid 1. Dit geldt in de eerste plaats voor overeenkomsten die betrekking hebben op O & O-samen- werking in een voornamelijk theoretisch stadium dat ver ver- wijderd is van het op de markt brengen van de eventuele resultaten. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/21 Bovendien beperkt O & O-samenwerking tussen onder- 53. nemingen die elkaar niet beconcurreren, in het algemeen de mededinging niet (18). De concurrentieverhouding tussen de partijen moet worden onderzocht in de context van bestaande markten en/of innovatiemarkten waarop de samenwerking ge- volgen sorteert. Indien de partijen niet in staat zijn om de noodzakelijke O & O onafhankelijk uit te voeren is er geen sprake van concurrentie die beperkt kan worden. Dit geldt bijvoorbeeld voor ondernemingen die aanvullende bekwaamhe- den, technologieºn en andere middelen samenbrengen. De po- tentiºle mededinging moet op een realistische basis worden beoordeeld. Partijen kunnen bijvoorbeeld niet worden aange- merkt als potentiºle concurrenten omdat de samenwerking hen in staat stelt O & O-activiteiten uit te voeren. Doorslaggevend is de vraag of elke partij afzonderlijk over de noodzakelijke mid- delen beschikt op het gebied van activa, knowhow en andere hulpmiddelen. O & O-samenwerking door middel van de uitbesteding 54. van O & O-activiteiten die voorheen in de onderneming wer- den verricht, vindt vaak plaats in gespecialiseerde ondernemin- gen of onderzoeksinstituten van universiteiten of andere aca- demische lichamen die niet actief zijn in de exploitatie van de resultaten. Gewoonlijk worden dergelijke overeenkomsten ge- combineerd met een overdracht van knowhow en/of een ex- clusieve leveringsclausule met betrekking tot de mogelijke re- sultaten. Aangezien de samenwerkende partijen in deze scena- rio’s complementair zijn, is artikel 81, lid 1, niet van toepas- sing. 55. O & O-samenwerking die geen betrekking heeft op de gezamenlijke exploitatie van de eventuele resultaten door mid- del van licenties, productie of het op de markt brengen van die resultaten, valt zelden in het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1. Deze (cid:132)zuivere(cid:148) O & O-overeenkomsten kunnen slechts aanleiding geven tot mededingingsproblemen voor zover de daadwerkelijke mededinging met betrekking tot de innovatie aanzienlijk is beperkt. 2. 3. 1. 2. Overeenkomsten die bijna altijd onder de toepas- sing van artikel 81, lid 1, vallen 56. Samenwerking die niet echt betrekking heeft op O & O, maar functioneert als een middel tot verborgen kartelvorming, meer bepaald prijsvaststelling, productiebeperking of marktver- deling, valt in het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1. Een O & O-overeenkomst die tevens erop gericht is de eventuele toekomstige resultaten gezamenlijk op de markt te brengen, beperkt niet noodzakelijkerwijze de mededinging. 2. 3. 1. 3. Overeenkomsten die onder de toepassing van ar- tikel 81, lid 1, kunnen vallen 57. O & O-overeenkomsten die niet van meet af aan kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten die de mededinging kennelijk niet beperken, kunnen in het toepassingsgebied van (18) Een O & O-samenwerking tussen ondernemingen die elkaar niet beconcurreren, kan evenwel afschermende gevolgen sorteren in de zin van artikel 81, lid 1, indien de samenwerking betrekking heeft op een exclusieve exploitatie van resultaten en gesloten is tussen ondernemingen waarvan ØØn aanzienlijke marktmacht heeft met betrekking tot cruciale technologie. artikel 81, lid 1, vallen (19) en moeten worden onderzocht in hun economische context. Dit geldt voor O & O-samenwerking die is opgezet in een fase die zich eerder dicht bij de markt bevindt, en is overeengekomen tussen ondernemingen die con- currenten zijn op bestaande product- en technologiemarkten of innovatiemarkten. 2. 3. 2. Marktmacht en marktstructuren O & O-samenwerking kan in drie opzichten negatieve 58. gevolgen sorteren op de markt: in de eerste plaats kan de innovatie worden beperkt, in de tweede plaats kan die samen- werking leiden tot de co(cid:246)rdinatie van het gedrag van de par- tijen op bestaande markten en in de derde plaats kunnen af- schermingsproblemen rijzen op het niveau van de exploitatie van de eventuele resultaten. Deze categorieºn negatieve gevol- gen zullen zich waarschijnlijk slechts voordoen wanneer de partijen bij de samenwerking een aanzienlijke macht hebben op de bestaande markten en/of de concurrentie met betrekking tot de innovatie aanzienlijk is beperkt. Zonder marktmacht is er geen stimulans om het gedrag te co(cid:246)rdineren op bestaande markten of om innovatie te beperken of af te remmen. Een afschermingsprobleem kan slechts ontstaan bij een samenwer- king waarbij minstens ØØn speler is betrokken die aanzienlijke marktmacht heeft ten aanzien van cruciale technologie en de exclusieve exploitatie van de resultaten. Groepsvrijstelling Bij ontstentenis aangenomen van (cid:132)hardcore(cid:148)-beperkingen mag 59. dat O & O-samenwerkingsovereen- worden In die omstan- komsten economische voordelen opleveren. redelijk om een groepsvrijstelling te digheden lijkt het verlenen ten aanzien van overeenkomsten die een beperking van de mededinging meebrengen, voorzover de marktaandelen van de partijen een bepaalde drempel niet overschrijden die, hoogstens, wijst op een beperkte marktmacht. Om die reden voor verordening bevat verschillende vormen van O & O-overeenkomsten die geen (cid:132)hardcore(cid:148)-beperkingen omvatten (zie artikel 5) en op voor- waarde dat het gecombineerde marktaandeel van de partijen in de betrokken bestaande markt(en) hoogstens 25 % bedraagt. vrijstelling herziene een de O & O-overeenkomsten die buiten de toepassing van de groepsvrijstelling vallen Overeenkomsten die buiten de groepsvrijstelling vallen 60. wegens een sterkere marktpositie van de partijen, beperken niet noodzakelijkerwijze de mededinging. Naarmate de gecom- bineerde positie van de partijen op bestaande markten sterker is en/of de beperking van de mededinging inzake innovatie toeneemt, is het waarschijnlijker dat artikel 81, lid 1, van toe- passing is en dat de beoordeling van de samenwerking een uitvoeriger onderzoek vergt. 61. Indien de O & O is gericht op de verbetering of de verfijning van bestaande producten of technologieºn, betreffen de mogelijke gevolgen de relevante markt(en) van deze be- staande producten of technologieºn. Gevolgen voor prijzen, productie en/of innovatie in bestaande markten zijn evenwel slechts waarschijnlijk voorzover de partijen samen een sterke (19) Overeenkomstig artikel 4, lid 2, punt 3, van Verordening nr. 17 van de Raad kunnen overeenkomsten die uitsluitend gemeenschap- pelijk onderzoek en ontwikkeling betreffen bij de Commissie wor- den aangemeld. De aanmelding is evenwel niet verplichtend. C 118/22 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 positie bezetten, de toegang tot die markten moeilijk is en er slechts weinig andere innovatieactiviteiten worden verricht. Voorzover de O & O slechts betrekking heeft op een relatief onbeduidende component van een eindproduct, zijn de (even- tuele) gevolgen voor de mededinging op de markt van het eindproduct zeer gering. In het algemeen moet een onderscheid worden gemaakt tussen pure O & O-overeenkomsten en rui- mere samenwerking die verschillende fases van de exploitatie van de resultaten omvat (licentieverlening, productie en het op de markt brengen). Zoals gezegd vallen zuivere O & O-overeen- komsten zelden in het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1. Dit geldt inzonderheid voor O & O die gericht is op een be- perkte verbetering van bestaande producten of technologieºn. Indien de O & O-samenwerking in een dergelijk scenario een gezamenlijke exploitatie omvat die beperkt is tot licentiever- lening, is het onwaarschijnlijk dat zij beperkende effecten, zoals afscherming, tot gevolg zal hebben. Indien de samenwerking evenwel de gezamenlijke productie en/of vermarkting van licht verbeterde producten of technologieºn omvat, moet zij nader worden onderzocht. In de eerste plaats zijn negatieve gevolgen voor de prijzen en de productie op de bestaande markten waarschijnlijker wanneer bij de samenwerking belangrijke con- currenten betrokken zijn. In de tweede plaats kan de samen- werking nauwer aansluiten bij een productieovereenkomst voorzover de O & O-activiteiten de facto niet het zwaartepunt van de samenwerking zijn. Indien de O & O gericht is op een volledig nieuw pro- 62. duct (of technologie) dat (die) een eigen nieuwe markt tot stand brengt, zijn gevolgen voor de prijs en de productie op be- staande markten eerder onwaarschijnlijk. Het onderzoek moet gericht zijn op potentiºle beperkingen van de innovatie die bijvoorbeeld betrekking hebben op de kwaliteit en de verschei- denheid van potentiºle toekomstige producten of technologieºn of de voortgang van de innovatie. Die beperkende effecten kunnen zich voordoen wanneer twee of meer van de weinige ondernemingen die betrokken zijn bij de ontwikkeling van een dergelijk nieuw product, beginnen samen te werken in een fase waarin ieder van hen op onafhankelijke wijze dichtbij de lan- cering van het product is gekomen. In een dergelijke situatie kan de innovatie door een zuivere O & O-overeenkomst zelfs worden beperkt. In het algemeen is O & O-samenwerking op het gebied van volledig nieuwe producten pro-concurrentieel. Dit beginsel blijft grotendeels overeind ingeval de samenwer- king betrekking heeft op de gemeenschappelijke exploitatie van de resultaten of zelfs op het gemeenschappelijk vermarkten ervan. De kwestie van de gemeenschappelijke exploitatie is in deze gevallen slechts relevant voorzover de toegang tot cruciale technologieºn wordt afgeschermd. Dergelijke problemen zou- den worden vermeden wanneer de partijen licenties verlenen aan derden. 63. De meest O & O-overeenkomsten houden het midden tussen de twee hierboven beschreven situaties. Derhalve kun- nen zij gevolgen sorteren voor de innovatie en repercussies hebben op bestaande markten. Om die reden kunnen de be- staande markt en de gevolgen voor de innovatie relevant zijn voor de beoordeling van de gecombineerde posities van de partijen, de concentratieratio’s, het aantal spelers/innovatoren en de toegangsvoorwaarden op de markt. In sommige gevallen kan er sprake zijn van beperkende gevolgen voor de prijzen en de productie op bestaande markten en kan de innovatie nega- tief be(cid:239)nvloed worden doordat de ontwikkeling wordt afge- remd. Ingeval belangrijke concurrenten op een bestaande tech- nologiemarkt samenwerken bij de ontwikkeling van een nieuwe technologie die ooit bestaande producten kan vervangen, kan deze samenwerking mogelijkerwijze beperkende gevolgen sor- teren indien de partijen een aanzienlijke marktmacht hebben op de bestaande markt (hetgeen hen ertoe zou aanzetten om van hun positie gebruik te maken) en tevens een sterke positie innemen op het betrokken O & O-gebied. Vergelijkbare gevol- gen zijn mogelijk ingeval de grootste speler op een bestaande markt samenwerkt met een veel kleinere speler of met een potentiºle concurrent die op het punt staat op de markt te komen met een nieuw product of een nieuwe technologie, waardoor de positie van de gevestigde onderneming in gevaar kan komen. 64. toepas- Bepaalde overeenkomsten kunnen buiten het singsgebied van de groepsvrijstelling vallen ongeacht de markt- macht van de partijen. Dit geldt bijvoorbeeld voor overeen- komsten die de toegang van een partij tot de resultaten van het werk beperken omdat zij in het algemeen niet bijdragen tot verbetering van de technische of economische vooruitgang via de verspreiding van technische kennis onder partijen (20). In de groepsvrijstelling is voorzien in een specifieke uitzondering op deze algemene regel voor academische instellingen of onder- zoekinstituten die niet actief zijn in de industriºle exploitatie van de resultaten van onderzoek en ontwikkeling (21). Niette- min dient te worden opgemerkt dat overeenkomsten die exclu- sieve toegangsrechten bevatten, aan de criteria voor vrijstelling op grond van artikel 81, lid 3, kunnen voldoen indien zij in het toepassingsgebied van artikel 81, inzonderheid wanneer de exclusieve toegangsrechten economisch onmisbaar zijn in het licht van de markt, de risico’s en de omvang van de investeringen die nodig zijn om de resultaten van het onder- zoek en de ontwikkeling te exploiteren. lid 1, vallen, 2. 4. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81, LID 3 2. 4. 1. Economische voordelen De meeste O & O-overeenkomsten brengen, ongeacht of 65. zij gepaard gaan met een gemeenschappelijke exploitatie van de potentiºle resultaten, economische voordelen teweeg via kos- tenbesparingen en een kruisbestuiving van ideeºn en ervaring en leiden dus tot een snellere ontwikkeling van verbeterde of nieuwe producten en technologieºn. Van sommige van deze voordelen mag worden aangenomen dat zij een gevolg zijn van O & O-samenwerking. Om die reden is een groepsvrijstel- ling gerechtvaardigd. Indien de samenwerking een aanzienlijke marktmacht tot stand brengt of verhoogt, moeten de partijen aantonen dat de O & O-samenwerking belangrijke voordelen zal brengen, ertoe zal leiden dat nieuwe producten/technolo- gieºn sneller op de markt zullen worden gebracht of meer efficiºntie op een ander gebied zal opleveren. 2. 4. 2. Onmisbaarheid 66. Een O & O-overeenkomst kan niet worden vrijgesteld indien zij beperkingen oplegt die niet onmisbaar zijn voor de bewerkstelliging van de bovengenoemde voordelen. De afzon- derlijke clausules die in artikel 5 van de groepsvrijstelling zijn genoemd, maken een vrijstelling meestal onmogelijk, zelfs na onderzoek van de overeenkomst, en kunnen derhalve worden beschouwd als een goed voorbeeld van beperkingen die niet onmisbaar zijn voor de samenwerking. (20) Zie artikel 2, lid 2, van de ontwerp-groepsvrijstellingsverordening. (21) Zie artikel 2, lid 2, van de ontwerp-groepsvrijstellingsverordening. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/23 2. 4. 3. Geen uitschakeling van de concurrentie 2. 5. VOORBEELDEN 67. Er wordt geen vrijstelling verleend wanneer de partijen de mogelijkheid krijgen om de concurrentie uit te schakelen voor een substantieel deel van de betrokken producten (of technologieºn). Er hoeft derhalve geen machtspositie tot stand te worden gebracht of versterkt op bestaande markten of met betrekking tot de innovatie. Voor innovatie is dit bijvoorbeeld het geval wanneer de overeenkomst twee bestaande onder- zoekspolen samenbrengt. Tijdstip van de beoordeling en duur van de vrijstelling O & O-overeenkomsten die de gezamenlijke productie 68. en het op de markt brengen van nieuwe producten/technolo- gieºn behelsen, vergen een bijzondere aandacht wat het tijdstip van de beoordeling betreft. tijdstip) bestaande product- of 69. Bij de aanvang van een O & O-samenwerking zijn het succes ervan, de toekomstige positie van de partijen op de markt en de evolutie van de toekomstige product- en techno- logiemarkten onbekend. Derhalve is de beoordeling op het tijd- stip waarop de samenwerking tot stand komt, beperkt tot de (op dat technologiemarkten en/of innovatiemarkten zoals beschreven in dit hoofdstuk. In- dien uit dit onderzoek blijkt dat de uitschakeling van de con- currentie onwaarschijnlijk is, kan de O & O-overeenkomst in aanmerking komen voor de vrijstelling. Zij wordt doorgaans toegekend voor de duur van de O & O-fase en, indien de sa- menwerking eveneens betrekking heeft op de gemeenschappe- lijke productie en het op de markt brengen van de resultaten, voor een bijkomende periode teneinde rekening te houden met de eventuele lancering en marktintroductie van de resultaten van de samenwerking. De verlenging van de vrijstelling is ge- rechtvaardigd omdat de eerste ondernemingen die op de markt komen met een nieuw product of een nieuwe technologie aan- vankelijk vaak zeer hoge marktaandelen hebben en omdat suc- cesvolle O & O vaak beloond wordt door een bescherming van de ermee verband houdende intellectuele-eigendomsrechten. Een sterke marktpositie die kan worden toegeschreven aan dit (cid:132)voordeel van de pionier(cid:148) kan niet worden uitgelegd als een uitschakeling van de concurrentie. De groepsvrijstelling (ex ante) voor O & O-overeenkomsten geldt derhalve voor een bij- komende periode van vijf jaar (dit wil zeggen na de O & O-fa- sen), ongeacht of de partijen met hun nieuwe producten/tech- nologieºn in deze periode een hoog marktaandeel verwerven. Dit geldt tevens voor de individuele beoordeling van zaken die buiten de groepsvrijstelling vallen, op voorwaarde dat ten aan- zien van de andere aspecten van de overeenkomst is voldaan aan de criteria van artikel 81, lid 3. Dit sluit niet uit dat een periode van meer dan vijf jaar eveneens voldoet aan de criteria van artikel 81, indien kan worden bewezen dat deze periode het noodzakelijke minimum is om een voldoende ren- dement op betrokken investering te garanderen. lid 3, 70. Indien een O & O-samenwerking na het verstrijken van die periode opnieuw wordt beoordeeld, bijvoorbeeld ingevolge een klacht, moet het onderzoek gebaseerd zijn op de (dan) bestaande marktsituatie. De groepsvrijstelling blijft van toepas- sing wanneer het aandeel van de partijen op de (op dat tijdstip) relevante markt hoogstens 25 % bedraagt. Evenzo blijft artikel 81, lid 3, van toepassing op O & O-overeenkomsten die buiten de groepsvrijstelling vallen, op voorwaarde dat aan de vrijstel- lingscriteria is voldaan. 71. Voorbeeld 1 S i t u a t i e : Op de Europese markt zijn er twee belangrijke fabrikanten van bestaande elektronische onderdelen: A (30 %) en B (30 %). Zij hebben elk aanzienlijke investeringen verricht in onderzoek en ontwikkeling dat noodzakelijk is voor de ont- wikkeling van elektronische miniatuuronderdelen en hebben eerst de prototypes ontwikkeld. Zij komen overeen om deze O & O-inspanningen samen te brengen in een gemeenschappe- lijke onderneming met het oog op de voltooiing van de O & O en de productie van de componenten, welke zullen worden terugverkocht aan de moedermaatschappijen, die ze afzonder- lijk op de markt zullen brengen. De rest van de markt bestaat uit kleine ondernemingen die niet over voldoende middelen beschikken om de noodzakelijke investeringen te verrichten. O n d e r z o e k : Elektronische miniatuuronderdelen die waar- schijnlijk op sommige gebieden zullen concurreren met be- staande onderdelen, zijn voornamelijk een nieuwe technologie en de onderzoekspolen die gericht zijn op deze toekomstige markt moeten worden onderzocht. Indien de gemeenschappe- lijke onderneming haar opdracht volbrengt, bestaat er slechts ØØn toegang tot de noodzakelijke fabricagetechnologie, terwijl het waarschijnlijk lijkt dat A en B de markt afzonderlijk zouden kunnen bereiken met verschillende producten. Hoewel de on- derneming voordelen kan inhouden in die zin, dat een nieuwe techniek sneller op de markt komt, kan zij tevens de verschei- denheid beperken en een aanzienlijke mate van gemeenschap- pelijke kosten bij de partijen tot stand brengen. Bovendien dient ermee rekening te worden gehouden dat de partijen de mogelijkheid krijgen om hun sterke positie op de bestaande markt uit te buiten. Aangezien zij op O & O-gebied geen con- currentie ondervinden, is de aansporing om sneller nieuwe technologieºn te ontwikkelen sterk verminderd. Hoewel som- mige van deze bezorgdheden kunnen worden verholpen door van de partijen te eisen dat zij cruciale knowhow voor de fabricage van miniatuuronderdelen in licentie geven aan derden tegen redelijke voorwaarden, kan het onmogelijk blijken om een oplossing te vinden voor alle bedenkingen en te voldoen aan de voorwaarde voor een vrijstelling. 72. Voorbeeld 2 S i t u a t i e : Een kleine onderzoeksonderneming A die niet over eigen verkooporganisatie beschikt, heeft een farmaceutisch middel ontdekt en daarop een octrooi verworven. Het middel is gebaseerd op een nieuwe technologie die de behandeling van een bepaalde ziekte radicaal verandert. Onderneming A sluit een O & O-overeenkomst met een grote geneesmiddelenprodu- cent B. B vervaardigt de producten die tot dusver zijn gebruikt voor de behandeling van de ziekte. Onderneming B heeft geen gelijkaardig O & O-programma. Onderneming B heeft een marktaandeel van ongeveer 75 % op de markt van de bestaande producten in alle lidstaten, maar de octrooien verstrijken bin- nen een periode van vijf jaar. Er bestaan twee andere onder- zoekpools die zich ongeveer in dezelfde ontwikkelingsfase be- vinden en dezelfde nieuwe basistechnologie gebruiken. Onder- neming B brengt aanzienlijke financiºle middelen en knowhow in de productontwikkeling en in de toekomstige toegang tot de markt. Onderneming B krijgt een licentie voor de exclusieve productie en distributie van de uit het onderzoek voort- vloeiende producten gedurende de looptijd van het octrooi. C 118/24 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 Er wordt aangenomen dat de partijen gezamenlijk erin zullen slagen het product op de markt te brengen binnen vijf (cid:224) zeven jaar. 3. PRODUCTIEOVEREENKOMSTEN (INCLUSIEF SPECIALISA- TIEOVEREENKOMSTEN) O n d e r z o e k : Het product zal waarschijnlijk tot een nieuwe relevante markt behoren. De partijen brengen aanvullende mid- delen en bekwaamheden in de samenwerking en de waarschijn- lijkheid dat het product op de markt wordt gebracht neemt wezenlijk toe. Hoewel onderneming B waarschijnlijk een aan- zienlijke marktmacht heeft op de bestaande markt, zal deze macht binnenkort afnemen en zal het bestaan van andere on- derzoekpools waarschijnlijk verhinderen dat de O & O-inspan- ningen worden afgebouwd. De exploitatierechten gedurende de resterende octrooiperiode zijn waarschijnlijk noodzakelijk om onderneming B in staat te stellen de aanzienlijke investeringen te verrichten. Bovendien beschikt onderneming A niet over een commerciºle structuur. Om die reden is het onwaarschijnlijk dat de overeenkomst de mededinging zal beperken. 73. Voorbeeld 3 S i t u a t i e : Twee engineeringbedrijven die auto-onderdelen fa- briceren komen overeen om een gemeenschappelijke onder- neming op te richten waarin hun O & O-inspanningen die erop gericht zijn de productie en de prestaties van een bestaand onderdeel te verbeteren, worden ondergebracht. Zij brengen tevens hun bestaande activiteiten inzake het in licentie geven van technologieºn op dit gebied in, maar blijven de onderdelen afzonderlijk fabriceren. De twee ondernemingen hebben in Eu- ropa marktaandelen van respectievelijk 15 % en 20 % op de desbetreffende productmarkt. Er zijn twee andere grote concur- renten en grote automobielfabrikanten voeren verschillende ei- gen onderzoeksprogramma’s. Op de wereldmarkt voor het in licentie geven van de technologie voor deze producten, hebben zij marktaandelen van respectievelijk 20 % en 25 % in termen van gegenereerde inkomsten. Bovendien bestaan er twee andere belangrijke technologieºn. De productcyclus van het onderdeel bedraagt twee tot drie jaar. Over de laatste vijf jaar heeft een van de grote ondernemingen elk jaar een nieuwe versie of een upgrade op de markt gebracht. O n d e r z o e k : Aangezien de O & O-inspanningen van geen van de ondernemingen gericht is op een volledig nieuw pro- duct, moeten de markten voor de bestaande onderdelen en voor het in licentie geven van relevante technologie worden onderzocht. Hoewel hun bestaande O & O-programma’s elkaar in het algemeen overlappen, kan de via de samenwerking be- perkte duplicatie van die activiteiten hen in staat stellen om meer uit te geven aan O & O dan elk afzonderlijk. Er bestaan verschillende andere technologieºn en het gecombineerde marktaandeel van de partijen op de betrokken onderdelenmarkt is niet dusdanig groot dat zij een machtspositie zouden inne- men. Hoewel een marktaandeel van 45 % op de technologie- markt dichtbij een machtspositie komt, zijn er concurrerende technologieºn en zijn de autofabrikanten die momenteel hun technologie in licentie geven, eveneens potentiºle betreders van de markt, waardoor de mogelijkheid van de partijen om de prijzen te verhogen wordt ingeperkt. De hierboven beschreven gemeenschappelijke onderneming zal waarschijnlijk voor een vrijstelling in aanmerking komen. 3. 1. DEFINITIE 74. Productieovereenkomsten kunnen verschillen in vorm en reikwijdte. Zij kunnen de vorm aannemen van een gemeen- schappelijke productie via een gemeenschappelijke onder- neming (22), meer bepaald een onderneming waarover geza- menlijke zeggenschap wordt uitgeoefend en die een of meer- dere productiefaciliteiten exploiteert of haar activiteiten via spe- cialisatie- of toeleveringsovereenkomsten uitoefent waarbij ØØn partij ermee instemt een bepaald product te produceren. In het algemeen kunnen drie categorieºn productieover- 75. eenkomsten worden onderscheiden: gezamenlijke productie- overeenkomsten waarbij de partijen overeenkomen bepaalde producten gezamenlijk te produceren, specialisatieovereenkom- sten waarbij de partijen overeenkomen om eenzijdig of weder- zijds de productie van een product stop te zetten en het pro- duct bij de andere partij te betrekken, en toeleveringsovereen- komsten waarbij ØØn partij (de (cid:132)opdrachtgever(cid:148)) een andere partij (de (cid:132)toeleverancier(cid:148)) belast met de productie van een product. zijn verticale Toeleveringsovereenkomsten 76. overeen- komsten. Derhalve vallen zij, voorzover zij beperkingen van de mededinging bevatten, toepassingsgebied van de in het groepsvrijstellingsverordening en de richtsnoeren betreffende verticale beperkingen. Er zijn evenwel twee uitzonderingen op deze regel: toeleveringsovereenkomsten tussen concurren- ten (23) en toeleveringsovereenkomsten tussen niet-concurren- ten waarbij knowhow wordt overgedragen aan de opdracht- gever (24). 77. Toeleveringsovereenkomsten tussen concurrenten vallen in het toepassingsgebied van deze richtsnoeren (25). Richtsnoe- ren inzake de beoordeling van toeleveringsovereenkomsten tus- sen niet-concurrenten waarbij een overdracht van knowhow aan de toeleverancier is gemoeid, worden verstrekt in een af- zonderlijke bekendmaking (26). (22) Zoals gezegd hebben deze richtsnoeren geen betrekking op ge- meenschappelijke ondernemingen die in de werkingssfeer van de concentratieverordening vallen. Gemeenschappelijke ondernemin- gen die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen maar geen communautaire dimensie hebben, zullen door de Commissie slechts als samenwerking worden beoor- deeld voorzover de samenwerking een spill-over-effect teweeg kan brengen. De beoordeling op grond van artikel 81 zal dan beperkt zijn tot het spill-over-effect. (23) Artikel 2, lid 4, van de groepsvrijstellingsverordening inzake ver- ticale overeenkomsten. (24) Artikel 2, lid 3, van de groepsvrijstellingsverordening inzake ver- ticale overeenkomsten. Zie tevens punt 28 van de richtsnoeren inzake verticale beperkingen waarin is bepaald dat de toeleverings- overeenkomsten tussen niet-concurrenten en waarbij de koper spe- cificaties verstrekt aan de leverancier die alleen de te leveren goe- deren of diensten beschrijven, vallen in de werkingssfeer van de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale overeenkomsten. (25) Indien in een toeleveringsovereenkomst tussen concurrenten is be- paald dat de opdrachtgever de productie van het product waarop de overeenkomst betrekking heeft zal stopzetten, behelst de over- eenkomst een eenzijdige specialisatie die onder bepaalde voorwaar- den in het toepassingsgebied van de groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatieovereenkomsten (zie hieronder) valt. (26) Bekendmaking betreffende de beoordeling van toeleveringsovereen- komsten in het licht van artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag (PB C 1 van 3. 1. 1979, blz. 2). 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/25 3. 2. RELEVANTE MARKTEN 78. Teneinde de concurrentieverhouding tussen de samen- werkende partijen te beoordelen, moet eerst de relevante geo- grafische en productmarkt(en) waarop de samenwerking recht- streeks betrekking heeft (meer bepaald de markt(en) waartoe de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft behoren), worden afgebakend. In de tweede plaats kan een productieover- eenkomst op een bepaalde markt gevolgen sorteren voor het concurrentiegedrag van de partijen op een downstream- of upstream-markt of op een aangrenzende markt die nauw ver- bonden is met de markt waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft (27) (cid:132)spill-over-markten(cid:148)). (de zogenaamde Spill-over-effecten komen evenwel slechts voor ingeval de sa- tot de menwerking op een markt noodzakelijkerwijze leidt co(cid:246)rdinatie van het concurrentiegedrag op een andere markt, meer bepaald wanneer de markten onderling afhankelijk en met elkaar verbonden zijn en de partijen een sterke positie innemen op de spill-over-markt. 3. 3. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81, LID 1 3. 3. 1. De aard van de overeenkomst 79. De co(cid:246)rdinatie van het concurrentiegedrag van de par- tijen als aanbieders is de voornaamste bron van concurrentie- problemen die eventueel kunnen rijzen bij productieovereen- komsten. Dit type concurrentieproblemen ontstaat wanneer de samenwerkende partijen daadwerkelijke of potentiºle concur- renten zijn op minstens een van die relevante markt(en), dit wil zeggen op de markten waarop de samenwerking recht- streeks betrekking heeft en/of op mogelijke spill-over-markten. Er kan eveneens sprake zijn van afschermingsproblemen en andere negatieve gevolgen voor derden. Die problemen komen evenwel minder vaak voor bij productieovereenkomsten (28). 80. Het feit dat partijen concurrenten zijn, leidt niet auto- matisch tot de co(cid:246)rdinatie van hun gedrag. Bovendien moeten de partijen normaliter samenwerken met betrekking tot een aanzienlijk deel van hun activiteiten om een aanzienlijke mate van gemeenschappelijke kosten te bereiken. Hoe meer de kosten gemeenschappelijk zijn, des te groter de mogelijkheid is om de prijsconcurrentie te beperken, inzonderheid bij ho- mogene producten. 3. 3. 1. 1. Overeenkomsten die niet onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen 81. Productieovereenkomsten tussen ondernemingen die geen concurrenten van elkaar zijn, vallen doorgaans niet in de werkingssfeer van artikel 81, lid 1 (29). Dit geldt eveneens voor overeenkomsten waarbij input of onderdelen die tot dus- ver voor eigen gebruik werden gefabriceerd, voortaan worden betrokken bij een derde, tenzij er aanwijzigingen zijn dat de onderneming die tot dusver alleen voor haar eigen verbruik heeft geproduceerd, de markt voor de verkoop aan derden (27) Zoals genoemd in artikel 2, lid 4 van de concentratieverordening. (28) Ze worden niet veroorzaakt door een concurrentieverhouding tus- sen de partijen maar door een zeer sterke marktpositie van min- stens een van de partijen (bijvoorbeeld op een upstream-markt van een cruciaal onderdeel dat de partijen in staat stelt de kosten van hun concurrenten op te drijven in een downstream-markt) in de context van een meer verticale of aanvullende verhouding tussen de samenwerkende partijen. (29) Zij kunnen slechts onder toepassing van artikel 81, lid 1, vallen voorzover er sprake is van afscherming. had kunnen betreden zonder merkbare bijkomende kosten of risico’s in reactie op kleine maar permanente wijzigingen van de relatieve marktprijzen. 82. Zelfs productieovereenkomsten tussen concurrenten val- len niet noodzakelijkerwijze in de werkingssfeer van artikel 81, lid 1. In de eerste plaats kan een samenwerking tussen onder- nemingen die elkaar beconcurreren op markten die nauw ver- bonden zijn met de markt waarop de samenwerking recht- streeks betrekking heeft, niet worden gedefinieerd als een be- perking van de concurrentie indien de samenwerking de enige commercieel gerechtvaardigde mogelijkheid is om een nieuwe markt te betreden, een nieuw product of een nieuwe dienst te lanceren of om een specifiek project ten uitvoer te leggen. 83. In de tweede plaats is het hoogst onwaarschijnlijk dat deze samenwerking invloed op het concurrentiegedrag van de partijen als aanbieders zal hebben indien slechts een gering deel van hun totale kosten gemeenschappelijk is. Er mag bijvoor- beeld worden aangenomen dat slechts een gering deel van de totale kosten gemeenschappelijk is wanneer twee of meer on- dernemingen overeenkomen om zich op een bepaald gebied te specialiseren of om samen een halffabrikaat te produceren dat slechts een klein gedeelte van de productiekosten van het eind- product en derhalve van de totale kosten vertegenwoordigt. Hetzelfde mag worden aangenomen wanneer de partijen geza- menlijk een eindproduct fabriceren waarbij deze gemeenschap- pelijke productie slechts een gering deel van de totale productie van het eindproduct vertegenwoordigt. Zelfs wanneer een aan- zienlijk deel van de productie gemeenschappelijk is, kan het gemeenschappelijke deel van de totale kosten klein of matig zijn wanneer de samenwerking betrekking heeft op heterogene producten die tegen hoge kosten in de handel worden gebracht. 3. 3. 1. 2. Overeenkomsten die bijna altijd onder de toepas- sing van artikel 81, lid 1, vallen 84. Overeenkomsten waarbij de prijzen voor leveranties van de partijen op de markt worden vastgesteld, de productie wordt beperkt of de markten of de categorieºn afnemers worden verdeeld, zijn gericht op een beperking van de mededinging en vallen bijna altijd in de werkingssfeer van artikel 81, lid 1. Dit geldt evenwel niet in twee gevallen: (cid:151) wanneer de partijen de productie vastleggen waarop de productieovereenkomst rechtstreeks betrekking heeft (bij- voorbeeld de capaciteit en het productievolume van een gemeenschappelijke onderneming, of de hoeveelheid pro- ducten welke zal worden uitbesteed), of (cid:151) wanneer de gemeenschappelijke productieonderneming de verkoopprijzen van de gefabriceerde producten vaststelt, wanneer de gemeenschappelijke onderneming zich tevens toelegt op de distributie van die producten, zodat de prijs- vaststelling neerkomt op de integratie van verschillende functies (30). (30) Een gemeenschappelijke productieonderneming die tevens geza- menlijke distributieactiviteiten verricht, is in de meeste gevallen een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult (zie voetnoot 23 voor de beoordeling van die gemeenschappelijke ondernemingen). C 118/26 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 In beide gevallen zal de overeenkomst inzake output of prijzen samen worden beoordeeld met de andere gevolgen die de ge- meenschappelijke onderneming sorteert op de markt teneinde na te gaan of artikel 81, lid 1, van toepassing is. 3. 3. 1. 3. Overeenkomsten die onder de toepassing van ar- tikel 81, lid 1, kunnen vallen Productieovereenkomsten die niet kunnen worden aan- 85. gemerkt als kennelijk beperkend of niet-beperkend op grond van de bovenstaande factoren, kunnen in de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, vallen (31) en moeten worden onderzocht in hun economische context. Dit geldt voor samenwerkingsover- eenkomsten tussen concurrenten die een aanzienlijke mate van gemeenschappelijke kosten tot stand brengen, maar geen (cid:132)hard- core(cid:148)-beperkingen inhouden in de hierboven beschreven zin. 3. 3. 2. Marktmacht en marktstructuren 86. Het uitgangspunt van het onderzoek is de positie van de partijen in de betrokken markt(en). De reden hiervoor is dat de partijen bij een productieovereenkomst zonder marktmacht geen stimulans hebben om hun concurrentiegedrag als aanbie- ders te co(cid:246)rdineren. In de tweede plaats zijn er zonder markt- macht van de partijen geen gevolgen voor de mededinging in de markt, zelfs wanneer de partijen hun gedrag zouden co(cid:246)r- dineren. Groepsvrijstelling 87. Van de meest algemene soorten productieovereenkom- sten kan worden aangenomen dat zij bepaalde economische voordelen opleveren in de vorm van schaal- of toepassings- voordelen of betere productietechnieken, tenzij zij een instru- ment zijn voor het vaststellen van de prijzen, het beperken van de productie of het verdelen van de markt of van de klanten. Deze voordelen wegen zwaarder dan een beperkte mate van marktmacht. Het is derhalve redelijk een groepsvrijstelling te verlenen voor productieovereenkomsten die resulteren in een beperking van de mededinging tot een zeker marktaandeel- limiet. Voor overeenkomsten betreffende eenzijdige of weder- zijdse specialisatie en betreffende gemeenschappelijke productie is daarom een groepsvrijstelling verleend (herziene specialisatie- verordening), voorzover deze geen (cid:132)hardcore(cid:148)-beperkingen be- vatten (zie artikel 4) en gesloten worden tussen partijen met een gecombineerd marktaandeel van hoogstens 20 % op de relevante markt(en). De groepsvrijstelling geldt ook voor de met deze overeenkomsten verbonden inkoop- en distributie- overeenkomsten (zie artikel 2). Productieovereenkomsten waarvoor de groepsvrijstelling niet geldt Overeenkomsten die buiten de groepsvrijstelling vallen, 88. vergen een nadere analyse. Het uitgangspunt is ook hier weer de marktpositie van de partijen, doorgaans gevolgd door de concentratiegraad, het aantal marktdeelnemers en de andere factoren die in hoofdstuk 1 zijn beschreven. De analyse zal gewoonlijk slechts betrekking hebben op 89. de relevante markt(en) waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft. Onder bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer de partijen een zeer sterke gecombineerde positie innemen op upstream- of downstream-markten of op markten die anderzins nauw verbonden zijn met de rechtstreeks bij de samenwerking betrokken markten, kan het noodzakelijk zijn ook deze spill-over-markten te analyseren. Dit geldt met name voor samenwerking op upstream-markten tussen onder- nemingen die ook een sterke gecombineerde marktpositie op downstream-markten genieten. Marktpositie van de partijen, concentratiegraad, aantal marktdeel- nemers en andere structurele effecten 90. Indien het gecombineerde marktaandeel van de partijen groter is dan 20 %, moeten de waarschijnlijke gevolgen van de productieovereenkomst voor de markt worden beoordeeld. In dit verband zullen zowel de concentratiegraad op de markt als de marktaandelen een belangrijke factor vormen. Hoe hoger het gecombineerde marktaandeel van de partijen is, des te hoger de concentratiegraad op de betrokken markt zal zijn. Een licht hoger marktaandeel dan in de groepsvrijstelling wordt toegestaan, wijst echter niet perse op een hogere concentratie- graad. Zo kan er sprake zijn van een gecombineerd marktaan- deel van de partijen van enigszins meer dan 20 % op een markt met een matige concentratiegraad (HHI onder 1 800). In een dergelijk scenario zijn mededingingsbeperkende effecten on- waarschijnlijk. Op een meer geconcentreerde markt is het ech- ter waarschijnlijk dat een marktaandeel van meer dan 20 % de mededinging zal beperken (zie ook voorbeeld 1 hieronder). Het beeld kan zich echter wijzigen indien de markt zeer dynamisch is, met voortdurend nieuwe marktdeelnemers en fluctuerende marktposities. Bij gezamenlijke productie kunnen netwerkeffecten, dit 91. wil zeggen banden tussen een aanzienlijk aantal concurrenten, ook een belangrijke rol spelen. In een geconcentreerde markt kan het ontstaan van een nieuwe band de balans doen door- slaan en samenspraak in deze markt waarschijnlijk maken, ook wanneer de partijen een wezenlijk, maar nog immer matig gecombineerd marktaandeel hebben (zie voorbeeld 2 hier- onder). 92. Onder specifieke omstandigheden kan samenwerking tussen potentiºle concurrenten eveneens aanleiding geven tot bezwaren uit het oogpunt van de mededinging. Dit geldt echter slechts voor gevallen waarin een sterke marktpartij in een be- paalde markt samenwerkt met een realistische potentiºle toe- treder, bijvoorbeeld met een sterke aanbieder van hetzelfde product of dezelfde dienst in een naburige geografische markt. De vermindering van potentiºle concurrentie leidt tot specifieke problemen wanneer de actuele concurrentie reeds zwak is en de dreiging van toetreding tot de markt een belangrijke bron van concurrentie is. (31) Overeenkomstig artikel 4, lid 2, onder c), van Verordening nr. 17 hoeven overeenkomsten die uitsluitend gericht zijn op de vervaar- diging van producten, onder bepaalde voorwaarden, niet bij de Commissie te worden aangemeld. Zij mogen evenwel worden aan- gemeld. 93. De gezamenlijke productie van een belangrijke com- ponent of een ander onderdeel van het eindproduct van de partijen kan onder bepaalde omstandigheden negatieve gevol- gen hebben voor de markt: Samenwerking op upstream-markten 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/27 (cid:151) Uitsluitingsproblemen (zie voorbeeld 3 hieronder), indien de partijen een sterke positie op de relevante componenten- markt bezitten (anders dan voor eigen gebruik) en omscha- keling tussen productie voor eigen gebruik en productie voor derden niet zou plaatsvinden bij een kleine, doch permanente relatieve prijsstijging voor het betrokken pro- duct. vaardigen, mits de daadwerkelijke mededinging niet wordt uit- geschakeld en het uitgesloten is dat de samenwerking zou lei- den tot het ontstaan of versterken van een machtspositie van de partijen. 3. 5. VOORBEELDEN Gezamenlijke productie (cid:151) Spill-over-effecten (zie voorbeeld 4 hieronder), indien de component een belangrijk deel van de kosten vertegen- woordigt en de partijen een sterke positie innemen op de downstream-markt voor het eindproduct. 98. De volgende twee voorbeelden zijn hypothetische geval- len die mededingingsproblemen veroorzaken op de relevante markt waartoe de gezamenlijk vervaardigde producten beho- ren. Specialisatieovereenkomsten 99. Voorbeeld 1 94. Wederzijdse specialisatieovereenkomsten met marktaan- delen die de limiet van de groepsvrijstelling overschrijden, zul- len vrijwel altijd onder artikel 81, lid 1, vallen en zullen zorg- vuldig moeten worden onderzocht in verband met het risico van marktverdeling (zie voorbeeld 5 hieronder). 3. 4. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81, LID 3 3. 4. 1. Economische voordelen 95. Er mag worden aangenomen dat overeenkomsten die in het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling vallen, economi- sche voordelen opleveren. Met betrekking tot die overeen- komsten die niet in het toepassingsgebied van de groepsvrij- stelling vallen, moeten de partijen verbeteringen van de pro- ductie of andere efficiºntieverbeteringen aantonen. Efficiºntie- voordelen die slechts ten goede komen van de partijen of kos- tenbesparingen die het gevolg zijn van een beperking van de productie of een verdeling van de markt, kunnen niet in aan- merking worden genomen. 3. 4. 2. Onmisbaarheid 96. Beperkingen die verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de eerder genoemde economische voordelen te verwezen- lijken, zullen niet worden aanvaard. Zo mogen de partijen buiten het samenwerkingsverband niet worden beperkt in hun concurrentiegedrag op productiegebied. 3. 4. 3. Geen uitschakeling van de mededinging 97. De gevolgen voor de mededinging moeten worden ge- analyseerd voor de markt waartoe de onder de samenwerking vallende producten behoren, en voor mogelijke spill-over-mark- ten. Productieovereenkomsten die de (cid:132)efficiency(cid:148) verbeteren, maar waarvan de partijen een aanzienlijke marktmacht hebben, vergen een gedetailleerde analyse om te kunnen beoordelen of het waarschijnlijk is dat de daadwerkelijke mededinging op de markt al dan niet zou worden uitgeschakeld. Bij deze analyse moeten de factoren worden betrokken die zijn beschreven on- der het punt (cid:132)marktmacht en marktstructuur(cid:148). (cid:132)Efficiency(cid:148)-ver- beteringen en andere relevante voordelen kunnen zelfs een aanzienlijke beperking van de mededinging op de markt recht- S i t u a t i e : Twee aanbieders, A en B, van het chemische basis- product X besluiten een nieuwe productie-installatie te bouwen, die onder zeggenschap van een gemeenschappelijke onder- neming zal staan. De fabriek zal ongeveer 50 % van hun totale productie verzorgen. X is een homogeen product en is niet substitueerbaar met andere producten, dit wil zeggen het pro- duct vormt een relevante markt op zich. De markt stagneert. De partijen zullen hun totale productie niet aanzienlijk uitbrei- den, maar zullen twee oude fabrieken sluiten en de capaciteit verleggen naar de nieuwe fabriek. A en B hebben elk een marktaandeel van 20 %. Er zijn drie andere belangrijke aanbie- ders met elk 10 (cid:224) 15 % marktaandeel en diverse kleinere markt- partijen. A n a l y s e : Het is waarschijnlijk dat deze gemeenschappelijke onderneming invloed zou hebben op het concurrentiegedrag van de partijen, omdat co(cid:246)rdinatie hen een aanzienlijke markt- macht, of zelfs een machtspositie zou opleveren. Ernstige me- dedingingsbeperkende gevolgen op de markt zijn waarschijnlijk. Grote (cid:132)efficiency(cid:148)-voordelen, die zwaarder zouden wegen dan deze gevolgen, zijn onwaarschijnlijk in een dergelijk scenario, waarbij een aanzienlijke uitbreiding van de productie niet valt te verwachten. 100. Voorbeeld 2 S i t u a t i e : Twee aanbieders, A en B, richten een gemeenschap- pelijk productiebedrijf op voor dezelfde relevante markt als in voorbeeld 1. De gemeenschappelijke onderneming vervaardigt eveneens 50 % van de totale productie van de partijen. A en B hebben elk een marktaandeel van 15 %. Er zijn drie andere marktpartijen: C met een marktaandeel van 30 %, D met 25 % en E met 15 %. B beschikt reeds over een gemeenschap- pelijk productiebedrijf met E. A n a l y s e : Hier wordt de markt gekenmerkt door een zeer klein aantal marktpartijen en vrij symmetrische structuren. De gemeenschappelijke onderneming creºert een extra band tussen de marktdeelnemers. Een (cid:132)de facto(cid:148) co(cid:246)rdinatie tussen A en B zou de concentratie verder verhogen en E voorts aan A en B koppelen. Het is aannemelijk dat deze samenwerking ernstige mededingingsbeperkende gevolgen zou hebben, waar- bij (cid:151) evenals in voorbeeld 1 (cid:151) geen grote (cid:132)efficiency(cid:148)-voor- delen kunnen worden verwacht. C 118/28 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 Voorbeeld 3 heeft eveneens betrekking op de markt 101. waartoe de gezamenlijk vervaardigde producten behoren, maar toont het belang van andere criteria dan marktaandeel aan (hier: omschakeling tussen productie voor eigen gebruik en productie voor derden). 102. Voorbeeld 3 S i t u a t i e : A en B richten een gemeenschappelijk productie- bedrijf voor het tussenproduct X op door middel van de her- structurering van bestaande fabrieken. De gemeenschappelijke onderneming verkoopt X uitsluitend aan A en B. De onder- neming verzorgt 40 % van de totale X-productie van A en 50 % van de totale X-productie van B. A en B zijn de enige afnemers van de X-productie en leveren ook aan derden. Het aandeel van A in de totale productie van X in de sector is 10 %, het aandeel van B bedraagt 20 % en het aandeel van de ge- meenschappelijke onderneming 14 %. Op de open markt heb- ben A en B evenwel een marktaandeel van 25 %, respectievelijk 35 %. A n a l y s e : Ondanks de sterke positie van de partijen op de vrije markt zal de samenwerking de daadwerkelijke mededin- ging op de markt voor X wellicht niet uitschakelen, indien de kosten van omschakeling tussen eigen gebruik en verkoop aan derden gering zijn. Maar slechts een zeer snelle omschakeling zou compensatie kunnen vormen voor het hoge marktaandeel van 60 %. Indien dit niet mogelijk is, zou deze samenwerking op productiegebied aanleiding geven tot ernstige bezwaren uit het oogpunt van de mededinging waarvoor zelfs de aanzien- lijke economische voordelen geen rechtvaardiging kunnen vor- men. 103. Voorbeeld 4 heeft betrekking op samenwerking bij de vervaardiging van een belangrijk tussenproduct, waarbij spill- over-effecten optreden op een downstream-markt. 104. Voorbeeld 4 S i t u a t i e : A en B richten een productiebedrijf op voor tussen- product X. Zij zullen hun eigen fabrieken, die voorheen X produceerden, sluiten en de gemeenschappelijke onderneming zal in hun gehele behoefte aan X voorzien. Het tussenproduct beslaat 50 % van de totale kosten van het eindproduct Y. A en B hebben elk een aandeel van 20 % op de markt voor Y. Er zijn twee belangrijke andere aanbieders van Y, met elk een markt- aandeel van 15 %, en een aantal kleinere concurrenten. A n a l y s e : Hier zijn de kosten voor de partijen in hoge mate gelijk en zouden de partijen marktmacht verwerven door de co(cid:246)rdinatie van hun gedrag op de markt voor Y. Hierbij doen zich bezwaren uit het oogpunt van de mededinging voor, en de beoordeling is vrijwel identiek aan voorbeeld 1, hoewel de samenwerking hier plaatsvindt op een upstream-markt. Specialisatie 105. Voorbeeld 5 S i t u a t i e : A en B vervaardigen en leveren beide de homogene producten X en Y, die tot verschillende markten behoren. Het marktaandeel van A is voor X 28 %, en voor Y 10 %. Het aandeel van B is voor X 10 % en voor Y 30 %. Vanwege de schaalvoordelen komen zij overeen zich te specialiseren, dit wil zeggen: A zal in de toekomst uitsluitend X produceren en B zal uitsluitend Y produceren. De partijen komen onderlinge leve- ringen overeen, zodat zij beide als aanbieders op de markten aanwezig blijven. Door het homogene karakter van de produc- ten zijn de distributiekosten laag. Er zijn andere fabrikanten die X en Y leveren met marktaandelen van ongeveer 15 %, terwijl de overige aanbieders marktaandelen van 5 (cid:224) 10 % hebben. A n a l y s e : De kosten van de partijen komen in zeer hoge mate overeen, waarbij uitsluitend de relatief geringe distributiekosten gescheiden blijven. Er blijft derhalve zeer weinig ruimte over voor concurrentie. De partijen zouden marktmacht verwerven middels de co(cid:246)rdinatie van hun gedrag op de markten voor X en Y. Voorts is het waarschijnlijk dat de hoeveelheden Y die A aan de markt levert en de hoeveelheden X die B aan de markt levert, op termijn zullen afnemen. Dit geval geeft aanleiding tot bezwaren uit het oogpunt van de mededinging, die niet gecom- penseerd kunnen worden door de schaalvoordelen. Het scenario kan anders zijn indien X en Y heterogene produc- ten zijn, waarbij een zeer groot deel van de kosten naar mar- keting en distributie gaan (bijvoorbeeld 65 (cid:224) 70 % van de totale kosten). Indien de marktaannemers bovendien een compleet assortiment van de gedifferentieerde producten moeten kunnen aanbieden om succesvol te kunnen concurreren, zou het on- waarschijnlijk zijn dat een of meerdere partijen zich zouden terugtrekken als aanbieders van X en/of Y. In dit scenario zou aan de criteria voor vrijstelling kunnen zijn voldaan (mits de besparingen aanzienlijk zijn), ondanks de hoge marktaandelen. 4. INKOOPOVEREENKOMSTEN 4. 1. DEFINITIE 106. In dit hoofdstuk komen voornamelijk overeenkomsten betreffende de gemeenschappelijke inkoop van producten aan de orde. De gemeenschappelijke inkoop kan worden verricht door een bedrijf dat onder de gezamenlijke zeggenschap van een aantal ondernemingen staat of door een bedrijf waarin vele ondernemingen een deelneming van geringe omvang hebben of door middel van een contractuele afspraak of een zelfs lossere samenwerkingsvorm. 107. Inkoopovereenkomsten worden dikwijls door kleine en middelgrote bedrijven gesloten om tot soortgelijke hoeveelhe- den en kortingen te komen als hun grotere concurrenten. Deze overeenkomsten zijn derhalve doorgaans concurrentiebevorde- rend. Zelfs indien hierbij in enige mate een machtspositie op de markt ontstaat, kan dit door schaalvergroting worden gecom- penseerd mits de partijen werkelijk de ingekochte hoeveelheden bundelen. In talrijke sectoren wordt gezamenlijk ingekocht maar het vaakst komt dit in de detailhandelsector voor. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/29 Gemeenschappelijke inkoop kan zowel horizontale als 108. verticale overeenkomsten impliceren. Deze overeenkomsten moeten eerst worden beoordeeld volgens de beginselen welke zijn beschreven in de onderhavige richtsnoeren. Indien deze beoordeling leidt tot de conclusie dat een samenwerking tussen concurrenten op inkoopgebied in beginsel aanvaardbaar zou zijn, is een bijkomende beoordeling noodzakelijk om na te gaan of de overeenkomsten welke zijn gesloten met leveran- ciers of detailhandelaren, verticale beperkingen bevatten. Deze beoordeling moet gebaseerd zijn op de beginselen die zijn uit- eengezet in de richtsnoeren betreffende verticale beperkin- gen (32), bijvoorbeeld ten aanzien van de lijst (cid:132)hardcore(cid:148)-beper- kingen die waarschijnlijk niet worden vrijgesteld in verticale overeenkomsten. 109. Een voorbeeld hiervan zou zijn een organisatie die door een groep detailhandelaren voor de gemeenschappelijke inkoop van producten is opgericht. De overeenkomst waarbij de organisatie wordt opgericht en de voorwaarden waaronder deze gemeenschappelijke inkoop bedrijft zouden aan de onder- havige richtsnoeren worden getoetst. Op de verticale overeen- komsten die hieruit ontstaan tussen de organisatie en een aan- gesloten bedrijf, of tussen de organisatie en een leverancier van buitenaf, is (cid:151) tot op zekere hoogte (cid:151) de nieuwe groepsvrij- stelling voor verticale afspraken (33) van toepassing. Die over- eenkomsten die buiten de werkingssfeer van de groepsvrijstel- ling voor verticale overeenkomsten vallen worden niet geacht onwettelijk te zijn maar behoeven alleen een individueel onder- zoek. 4. 2. RELEVANTE MARKTEN 110. Er zijn twee markten waarvoor de gemeenschappelijke inkoop gevolgen kan hebben: ten eerste de markt(en) waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft, dat wil zeggen de relevante inkoopmarkt(en). Ten tweede de verkoopmarkt(en), dat wil zeggen de markt(en) stroomafwaarts waar de deel- nemers aan de gezamenlijke inkoopovereenkomst als verkoper optreden. 111. De methode ter bepaling van de relevante inkoopmark- ten volgt de beginselen die worden aangegeven in de bekend- making van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt en is gebaseerd op het begrip substitueerbaarheid om concurrentiebeperkingen te identificeren. Het enige verschil met de definitie van (cid:132)verkoopmarkten(cid:148) is dat de substitueer- baarheid moet worden gedefinieerd uit het oogpunt van het aanbod en niet uit het oogpunt van de vraag. Anders gezegd: de alternatieven van de aanbieders zijn van doorslaggevend belang wanneer het erom gaat de concurrentiebeperkingen voor inkopers vast te stellen. Deze zouden bijvoorbeeld kunnen worden geanalyseerd door de reactie van de aanbieders op een geringe doch blijvende prijsvermindering te onderzoeken. In- dien de markt is afgebakend, kan het marktaandeel worden berekend als het percentage dat de aankopen voor de betrokken partijen uitmaken op de totale verkopen van het ingekochte product of de ingekochte dienst in de relevante markt. (32) Richtsnoeren betreffende verticale afspraken. (33) Artikel 2, lid 2, van de groepsvrijstellingsverordening (EG) nr. 2790/1999. 112. Voorbeeld 1 Een groep autofabrikanten komt onderling overeen product X gezamenlijk in te kopen. Een totale afname van X beloopt 270 eenheden. De totale verkopen van X aan automobielfabrikanten beloopt 900 eenheden. Echter, X wordt ook verkocht aan fabri- kanten van andere producten dan auto’s. De totale verkopen van X belopen 1 800 eenheden. Het (inkoop)marktaandeel van de groep is dus 15 %. 113. Indien de partijen daarnaast concurreren op een of meer verkoopmarkten, zijn deze markten eveneens relevant voor de beoordeling. Beperkingen van de concurrentie op deze markten ontstaat gemakkelijker wanneer de partijen een marktmacht verwerven door de onderlinge afstemming van hun gedragingen en indien een aanzienlijk deel van de totale kosten door de partijen gezamenlijk wordt gedragen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer detailhandelaren die op de- zelfde relevante detailhandelsmarkt(en) actief zijn, gezamenlijk een aanzienlijke hoeveelheid inkopen van de producten die zij daarna te koop aanbieden. Dit kan eveneens het geval zijn wanneer concurrerende fabrikanten en verkopers van een eind- product een groot deel van hun (cid:132)input(cid:148) gezamenlijk inkopen. De afzetmarkten moeten worden bepaald door toepassing van de methode zoals beschreven in de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt. 4. 3. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81, LID 1 4. 3. 1. Aard van de overeenkomst 4. 3. 1. 1. Overeenkomsten die niet onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen Inkoopovereenkomsten zullen, uit de aard der zaak, 114. worden gesloten tussen ondernemingen die op zijn minst op de inkoopmarkten concurreren. Gaat het echter om een samen- werking tussen concurrerende afnemers die niet op dezelfde relevante markt verder stroomafwaarts hun activiteiten hebben (bijvoorbeeld detailhandelaren die op verschillende geografische markten actief zijn en die werkelijk als potentiºle concurrenten kunnen worden beschouwd), zal artikel 81, lid 1, slechts zelden van toepassing zijn, tenzij de partijen een zeer sterke positie bezetten op de inkoopmarkten die kan worden gebruikt om de concurrentiepositie van andere spelers op hun respectieve af- zetmarkten te schaden. Doorgaans zal een overeenkomst inzake gemeenschap- 115. pelijke inkoop worden gesloten tussen ondernemingen die zo- wel op de inkoop als op de afzetmarkt concurreren (zie punt 4. 3. 1. 3. ). 4. 3. 1. 2. Overeenkomsten die doorgaans onder de toepas- sing van artikel 81, lid 1, vallen Inkoopovereenkomsten vallen alleen onder artikel 81, 116. lid 1, vanwege hun aard, wanneer de samenwerking niet wer- kelijk betrekking heeft op gemeenschappelijke inkoop, maar worden gebruikt als middel om een verkapt kartel op te zetten en aldus verboden activiteiten zoals prijsbepaling, productiebe- perking of toewijzing van markten door te zetten. C 118/30 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 4. 3. 1. 3. Overeenkomsten die onder de toepassing van ar- tikel 81, lid 1, kunnen vallen 117. De meeste inkoopovereenkomsten moeten in hun juri- dische en economische context worden bestudeerd. In dit on- derzoek dienen zowel de inkoop- als de afzetmarkten te wor- den betrokken. 4. 3. 2. Marktmacht en marktstructuur 118. Het uitgangspunt voor de analyse is het onderzoek van de afnemersmacht van de partijen. Het bestaan van afnemers- macht mag worden aangenomen wanneer een inkoopovereen- komst een voldoende groot aandeel van de totale omvang van een inkoopmarkt vertegenwoordigt om de prijzen onder het concurrentiºle niveau te drukken of de toegang tot de markt af te sluiten voor concurrerende kopers. Een hoge afnemers- macht tegenover de aanbieders op een markt kan tot ef- ficiºntieverlies, zoals kwaliteitsvermindering, het afnemen van innovatie-inspanningen, of uiteindelijk tot een niet-optimaal aanbod leiden. De voornaamste bezwaren bij afnemersmacht zijn dat de lagere prijzen misschien niet ten goede komen aan de klanten verder stroomafwaarts en dat die macht kan leiden tot hogere kosten voor de concurrenten van de inkopers op de afzetmarkten omdat de aanbieders zullen trachten de prijsverlagingen voor de ene groep klanten te compenseren door prijsverhogingen voor andere klanten of concurrenten die minder toegang hebben tot efficiºnte aanbieders. De in- koopmarkten en de afzetmarkten worden dan ook gekenmerkt door onderlinge afhankelijkheid zoals hieronder is beschreven. Onderlinge verwevenheid tussen inkoopmarkt(en) en afzet- markt(en) 119. De samenwerking van concurrerende inkopers kan de concurrentie aanzienlijk beperken door de totstandbrenging van afnemersmacht. Weliswaar kan de totstandbrenging van afnemersmacht tot lagere prijzen voor de consumenten leiden, maar afnemersmacht is niet altijd concurrentiebevorderend en kan onder bepaalde omstandigheden zelfs ernstige nadelige gevolgen voor de concurrentie hebben. 120. Ten eerste kunnen lagere inkoopkosten ten gevolge van de uitoefening van afnemersmacht niet als concurrentiebevor- derend worden gezien wanneer de inkopers tezamen macht op de afzetmarkten uitoefenen. In dit geval worden de kosten- besparingen waarschijnlijk niet aan de consumenten doorgege- ven. Hoe meer gezamenlijke macht de partijen op de afzet- markten hebben, hoe groter de stimulans voor de partijen wordt om hun gedrag als verkopers onderling af te stemmen. Dit kan worden vergemakkelijkt doordat zij door de gezamen- lijke inkoop een hoge mate van gemeenschappelijke kosten bereiken. Wanneer bijvoorbeeld een groep detailhandelaren een groot deel van de producten gemeenschappelijk inkoopt, zal ook een groot gedeelte van hun totale kosten gemeenschap- pelijk zijn. De negatieve gevolgen van het gemeenschappelijk inkopen kunnen derhalve in veel opzichten dezelfde zijn als bij gezamenlijke productie. 121. Voorts kan macht op de afzetmarkten worden ge- creºerd of versterkt door afnemersmacht die gebruikt wordt om concurrenten uit te sluiten of om hun kosten op te drijven. Aanzienlijke afnemersmacht van ØØn groep afnemers kan con- currerende afnemers uitsluiten doordat hun toegang tot ef- ficiºnte aanbieders wordt beperkt. Het kan tevens hogere kos- ten voor de concurrenten meebrengen omdat de aanbieders zullen trachten de prijsverlagingen voor de ene groep klanten te compenseren door prijsverhogingen voor andere klanten (bijvoorbeeld kortingsdiscriminatie door de leveranciers van detailhandelaren). Dit is echter alleen mogelijk wanneer de aan- bieders op de inkoopmarkten eveneens een zekere mate van marktmacht bezitten. In beide gevallen kan de concurrentie in de afzetmarkten door de afnemersmacht nog verder worden beperkt. Er is geen absolute drempelwaarde die aantoont dat 122. samenwerking bij de inkoop enige marktmacht creºert en der- halve onder de toepassing van artikel 81, In de meeste gevallen is het onwaarschijnlijk dat er marktmacht zou bestaan wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de partijen bij de overeenkomsten minder dan 15 % bedraagt, op de inkoopmarkten en ook op afzetmarkten. Bij marktaandelen van een dergelijke niveau is het in elk geval waarschijnlijk dat de betrokken overeenkomst voldoet aan de hierboven uiteen- gezette voorwaarden van artikel 81, lid 3. lid 1, valt. 123. Een marktaandeel boven deze drempel wijst er niet automatisch op dat de samenwerking negatieve gevolgen voor de markt heeft, maar vereist een meer diepgaande studie naar het impact van een gezamenlijke inkoopovereenkomst op de markt, met inbegrip van factoren zoals marktconcentratie en een mogelijke tegenmacht van sterke aanbieders. Gemeenschap- pelijke inkoop door partijen met een gecombineerd marktaan- deel dat aanzienlijk meer dan 15 % bedraagt in een geconcen- treerde markt zal waarschijnlijk onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen en derhalve zouden de partijen moeten aan- tonen dat de efficiºntieverbetering meer gewicht heeft dan het beperkende effect op de markt. 4. 4. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81, LID 3 4. 4. 1. Economische voordelen 124. Inkoopovereenkomsten kunnen economische voordelen met zich brengen zoals schaalvoordelen bij het plaatsen van bestellingen of bij transport, die kunnen opwegen tegen de concurrentiebeperkende gevolgen. Indien de partijen gezamen- lijk aanzienlijke afnemersmacht of afzetmacht hebben, moet de kwestie van de efficiºntieverbetering nauwkeurig worden on- derzocht. Met kostenbesparingen die uitsluitend door de uit- oefening van macht worden veroorzaakt en waarbij de klanten geen voordeel hebben, kan geen rekening worden gehouden. 4. 4. 2. Onmisbaarheid 125. Inkoopovereenkomsten kunnen niet worden vrijgesteld wanneer zij beperkingen opleggen die niet noodzakelijk zijn om de bovengenoemde voordelen te behalen. Een verplichting om uitsluitend via de samenwerking af te nemen kan in som- mige gevallen onmisbaar zijn om het voor het behalen van schaalvoordelen vereiste volume te bereiken. Een dergelijke ver- plichting moet echter in de context van elk geval apart worden onderzocht. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/31 4. 4. 3. Geen uitschakeling van de mededinging Gemeenschappelijke 126. inkoopovereenkomsten kunnen nooit worden vrijgesteld wanneer zij de partijen de mogelijk- heid verschaffen de mededinging voor een wezenlijk deel van de producten in kwestie uit te schakelen. Hierbij moeten zowel de inkoop- als de afzetmarkten worden onderzocht. De ge- meenschappelijke marktaandelen van de partijen kunnen als uitgangspunt worden genomen. Vervolgens moet worden na- gegaan of deze marktaandelen op een machtspositie duiden en of er verzachtende factoren, zoals bijvoorbeeld de tegenmacht van aanbieders op de inkoopmarkten, of een potentieel voor markttoegang op de afzetmarkten aanwezig zijn. Een machts- positie op hetzij de inkoop- hetzij de afzetmarkt sluit een vrij- stelling op grond van artikel 81, lid 3, uit. 4. 5. VOORBEELDEN 127. Voorbeeld 2 S i t u a t i e : Twee fabrikanten, A en B, besluiten onderdeel X gezamenlijk in te kopen. Zij zijn concurrenten op hun afzet- markt. Hun inkopen maken tezamen 35 % uit van de totale afzet van X in de EER, die als de relevante geografische markt wordt verondersteld. Er zijn zes andere fabrikanten (concurren- ten van A en B op hun afzetmarkt) die de overige 65 % van de inkoopmarkt voor hun rekening nemen; ØØn hiervan neemt 25 % voor zijn rekening, terwijl de overige aanmerkelijk klei- nere marktaandelen hebben. Met zes aanbieders van com- ponent X is de aanbodzijde tamelijk geconcentreerd, en nog twee aanbieders hebben een marktaandeel van elk 30 %, bij de overige is dit tussen de 10 en 15 % (HHI van 2 300-2 500). Op hun afzetmarkt behalen A en B een gecombineerd marktaan- deel van 35 %. A n a l y s e : Gelet op de marktmacht van de partijen op hun is het mogelijk dat de voordelen van mogelijke afzetmarkt kostenbesparingen niet aan de eindconsumenten worden door- gegeven. Bovendien zouden door de gemeenschappelijke in- koop de kosten van de kleinere concurrenten van de partijen kunnen stijgen omdat de twee aanbieders met marktmacht waarschijnlijk de prijsverlagingen ten gunste van deze groep verhalen door verhoging van de prijzen voor de kleinere klan- ten. Een toenemende concentratie op de markt verder stroom- afwaarts kan hiervan het resultaat zijn. Daarnaast kan de sa- menwerking nog verdere concentratie aan de aanbodzijde in de hand werken omdat de kleinere aanbieders, die reeds dichtbij of onder de minimum optimale schaal produceren, uit de markt worden gedrukt indien zij hun prijzen niet verder kunnen ver- lagen. Zo’n ontwikkeling zou waarschijnlijk tot een aanmerke- lijke beperking van de mededinging leiden waartegen mogelijke efficiºntieverbeteringen als gevolg van de bundeling van hoe- veelheden niet opwegen. 128. Voorbeeld 3 S i t u a t i e : 15 kleine detailhandelaren sluiten een overeenkomst tot oprichting van een gemeenschappelijke inkooporganisatie. Zij verplichten zich ertoe een minimumhoeveelheid via de or- ganisatie af te nemen, welke ongeveer 50 % van de totale kos- ten van iedere detailhandelaar voor zijn rekening neemt. De detailhandelaren kunnen van de organisatie meer dan de mini- mumhoeveelheid betrekken en mogen ook buiten het samen- werkingsverband inkopen. Zij hebben een gezamenlijk markt- aandeel van 20 % op zowel de inkoop- als de afzetmarkt. A en B zijn hun twee grote concurrenten, waarbij A een aandeel van 25 % en B een aandeel van 35 % op elk van deze markten heeft. De overige kleinere concurrenten hebben eveneens een inkoopgroep opgezet. De 15 detailhandelaren behalen bespa- ringen door een aanzienlijk deel van hun inkoophoeveelheden en inkooptaken samen te voegen. A n a l y s e : De detailhandelaren kunnen hun kosten in sterke mate gelijkhouden wanneer zij meer dan de afgesproken mini- mumhoeveelheid gezamenlijk inkopen. Samen hebben zij ech- ter slechts een matige positie op de inkoop- en de afzetmarkt. Bovendien vloeien uit de samenwerking tot op zekere hoogte schaalvoordelen voort. Deze samenwerking komt derhalve voor vrijstelling in aanmerking. 129. Voorbeeld 4 S i t u a t i e : Twee supermarktketens sluiten een overeenkomst betreffende de gemeenschappelijke inkoop van producten die rond de 50 % van hun totale kosten uitmaken. Op de relevante inkoopmarkten voor de verschillende categorieºn producten hebben de partijen marktaandelen tussen de 25 en 40 %, op de relevante afzetmarkt (ervan uitgaande dat er slechts ØØn relevante geografische markt is) komen deze op 40 %. Er zijn vijf andere belangrijke detailhandelaren met marktaandelen tus- sen 10 en 15 % elk. Marktintrede is weinig waarschijnlijk. A n a l y s e : Men moet ervan uitgaan dat deze gezamenlijke afnameovereenkomst gevolgen voor het concurrentiegedrag van de partijen heeft, omdat zij door de onderlinge afstemming aanzienlijke marktmacht zouden kunnen verkrijgen. Dit geldt met name wanneer de toegang tot de markt zwak is. De sti- mulans om de gedragingen af te stemmen is bij soortgelijke kosten groter. Gelijksoortige winstmarges van de partijen zou- den een extra stimulans betekenen om tot dezelfde prijzen te komen. Zelfs indien de samenwerking tot efficiºntieverbetering zou leiden, zou vrijstelling onwaarschijnlijk zijn gelet op de sterke mate van marktmacht. 130. Voorbeeld 5 S i t u a t i e : Vijf kleine samenwerkingsverbanden sluiten een overeenkomst om een gezamenlijke inkooporganisatie te vor- men. Zij zijn verplicht een minimumhoeveelheid via de orga- nisatie in te kopen. De partijen kunnen via de organisatie meer dan de minimumhoeveelheid inkopen, maar zij kunnen ook producten van andere bronnen betrekken. Elk van de partijen heeft een totaal marktaandeel van 5 % van elk van de inkoop- en afzetmarkten, wat een gezamenlijk marktaandeel van 25 % oplevert. Er zijn twee andere belangrijke detailhandelaren met elk een marktaandeel van 20-25 % en een aantal kleinere detail- handelaren met marktaandelen van minder dan 5 %. C 118/32 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 A n a l y s e : Door de gemeenschappelijke inkooporganisatie kunnen de partijen waarschijnlijk op zowel de inkoop- als de afzetmarkten een zodanige marktpositie verwerven dat zij met de twee grootste detailhandelaren kunnen concurreren. Boven- dien zal de aanwezigheid van deze twee andere spelers met een vergelijkbare marktpositie er waarschijnlijk toe leiden dat de efficiºntieverbeteringen van de overeenkomst aan de con- sumenten wordt doorgegeven. In een dergelijk scenario wordt de overeenkomst waarschijnlijk vrijgesteld. Verder moet onderscheid worden gemaakt tussen over- 133. eenkomsten waarbij de partijen zich alleen verbinden tot ge- meenschappelijke verkoop en overeenkomsten waarbij de ver- koop verband houdt met een andere samenwerking. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij gemeenschappelijke productie of gemeenschappelijke inkoop. Dit soort overeenkomsten zal bij de beoordeling van die soorten samenwerking worden behan- deld. 5. COMMERCIALISERINGSOVEREENKOMSTEN 5. 2. RELEVANTE MARKTEN 5. 1. DEFINITIE De overeenkomsten die in dit gedeelte worden behan- 131. deld hebben betrekking op de samenwerking tussen concurren- ten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun producten. De werkingssfeer van deze overeenkomsten kan sterk variºren, afhankelijk van de functies die binnen de afgesproken samenwerking vallen. Aan het ene uiteinde van het spectrum staat de gemeenschappelijke afzet, die tot de gemeen- schappelijke vaststelling van alle met de verkoop van een pro- duct verbonden commerciºle aspecten, met inbegrip van de prijs, leidt. Aan het andere uiteinde zijn er meer beperkte over- eenkomsten die alleen betrekking hebben op een bepaalde functie in verband met de afzet, zoals distributie, service of reclame. De belangrijkste van deze meer beperkte overeen- 132. komsten zijn de distributieovereenkomsten. Deze overeen- komsten worden over het algemeen bestreken door de Groeps- vrijstellingsverordening (EG) nr. 2970/1999 en de richtsnoeren betreffende verticale beperkingen, tenzij de partijen feitelijke of potentiºle concurrenten zijn. In dat geval bestrijkt de Groeps- vrijstellingsverordening (EG) nr. 2970/1999 alleen niet-weder- zijdse verticale overeenkomsten tussen concurrenten wanneer a) de koper, samen met de aan hem verbonden ondernemingen, een jaaromzet van niet meer dan 100 miljoen EUR heeft of b) de aanbieder een fabrikant en een verdeler van goederen is en de koper een verdeler is die niet tevens fabrikant is van goe- deren die concurreren met de goederen die onder de overeen- komst vallen of c) de aanbieder een dienstenverstrekker is op verschillende handelsniveaus terwijl de afnemer geen concurre- rende diensten verricht op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten inkoopt (34). Spreken de concurrenten onder- ling af dat zij hun producten op basis van wederkerigheid verdelen, dan bestaat in sommige gevallen de mogelijkheid dat met de overeenkomsten de opdeling van de markten tussen de partijen wordt beoogd of bewerkstelligd of dat deze over- eenkomsten tot collusie leiden. Dit geldt ook voor niet-weder- zijdse overeenkomsten tussen concurrenten die een bepaalde omvang overtreffen. Deze overeenkomsten moeten derhalve eerst volgens de hieronder beschreven beginselen worden be- oordeeld. Indien deze beoordeling tot de conclusie leidt dat een samenwerking tussen concurrenten op distributiegebied in be- ginsel aanvaardbaar zou zijn, is een bijkomende beoordeling noodzakelijk van de verticale beperkingen die in dergelijke overeenkomsten zijn vervat. Deze beoordeling moet gebaseerd zijn op de beginselen die in de richtsnoeren betreffende ver- ticale beperkingen (35) zijn uiteengezet, bijvoorbeeld ten aan- zien van de lijst van (cid:132)hardcore(cid:148)-beperkingen die in verticale overeenkomsten niet voor vrijstelling in aanmerking komen. (34) Artikel 2, lid 4, van de Groepsvrijstellingsverordening (EG) nr. 2790/1999. (35) Richtsnoeren betreffende verticale beperkingen. 134. Om de concurrentieverhouding tussen de samenwer- kende partijen te beoordelen, moet eerst de relevante geografi- sche en productmarkt(en) waarop de samenwerking recht- streeks betrekking heeft (meer bepaald de markt(en) waartoe de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft beho- ren) worden afgebakend. In de tweede plaats kan een commer- cialiseringsovereenkomst op een bepaalde markt ook gevolgen hebben voor het concurrentiegedrag van de partijen op een aangrenzende markt die nauw verbonden is met de markt waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft. 5. 3. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81, LID 1 5. 3. 1. Aard van de overeenkomst 5. 3. 1. 1. Overeenkomsten die niet onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen De commercialiseringsovereenkomsten die 135. in dit hoofdstuk worden behandeld vallen alleen onder de concurren- tieregels indien de partijen bij de overeenkomsten concurrenten zijn. Is het duidelijk dat de partijen niet concurreren ten aan- zien van de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, dan kan de overeenkomst niet concurrentie- beperkend zijn. Dit geldt eveneens wanneer samenwerking ob- jectief gezien noodzakelijk is om een partij de mogelijkheid te geven een markt te betreden die deze anders, wegens de kosten die zulks met zich brengt, niet alleen had kunnen betreden. Dit beginsel kan bijvoorbeeld worden toegepast op consortiumo- vereenkomsten die het de deelnemende ondernemingen moge- lijk maken bij aanbestedingen een geloofwaardige offerte uit te brengen voor projecten die zij alleen niet hadden kunnen vol- doen of waarvoor zij alleen geen offerte hadden gedaan. Aan- gezien zij derhalve geen potentiºle concurrenten voor de aan- besteding zijn, is er geen sprake van concurrentiebeperking. 5. 3. 1. 2. Overeenkomsten die bijna altijd onder de toepas- sing van artikel 81, lid 1, vallen 136. Het belangrijkste bezwaar uit het oogpunt van de con- currentie wat een commercialiseringsovereenkomst tussen con- currenten betreft is de prijsvaststelling. Overeenkomsten die beperkt zijn tot gemeenschappelijke verkoop hebben doorgaans tot doel en als gevolg dat het prijsbeleid van concurrerende fabrikanten onderling wordt afgestemd. In dit geval wordt hier- door niet alleen de prijsconcurrentie tussen de partijen uit- geschakeld maar wordt tevens de hoeveelheid goederen die door de deelnemers in het kader van het systeem voor de toewijzing van bestellingen moeten worden geleverd, beperkt. Derhalve is er sprake van beperking van de concurrentie tussen de partijen aan de aanbodzijde en beperking van de keuzemo- gelijkheden van de kopers, en vallen zij dus onder de toepas- sing van artikel 81, lid 1. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/33 Deze beoordeling verandert niet wanneer de overeen- 137. komst niet-exclusief is. Artikel 81, lid 1, is ook dan van toe- passing wanneer de partijen vrij zijn om buiten de overeen- komst te verkopen, voorzover ervan kan worden uitgegaan dat de overeenkomst tot een algehele co(cid:246)rdinatie zal leiden van de prijzen die door de partijen worden aangerekend. 5. 3. 1. 3. Overeenkomsten die onder de toepassing van artikel 81, lid 1, kunnen vallen 138. Bij commercialiseringsovereenkomsten die nog net geen gezamenlijke verkooporganisatie zijn, zijn er vooral twee bezwaren. Ten eerste verschaft de gezamenlijke commer- cialisering duidelijk een gelegenheid voor uitwisseling van ge- voelige commerciºle informatie, met name over marketingstra- tegie en prijsvaststelling. Ten tweede kunnen de partijen, al naar gelang de kostenstructuur van de commercialisering, een belangrijk deel van hun eindkosten gemeenschappelijk hebben. Hierdoor zal de feitelijke marge voor prijsconcurrentie op het niveau van de eindverkoop kunnen worden beperkt. Gemeen- schappelijke distributieovereenkomsten kunnen derhalve onder de toepassing van artikel 81, lid1, vallen indien zij hetzij de uitwisseling van gevoelige commerciºle informatie mogelijk maken, hetzij een aanzienlijk deel van de eindkosten van de partijen be(cid:239)nvloeden. Een specifiek bezwaar met betrekking tot distributie- 139. afspraken tussen concurrenten die op verschillende geografi- sche markten actief zijn is dat zij rechtstreeks of zijdelings kunnen leiden tot marktopdeling. In het geval van overeen- komsten waarbij de partijen afspreken wederzijds elkaars pro- ducten te verdelen, wijzen de partijen bij de overeenkomst markten of klanten toe en schakelen zij de onderlinge concur- rentie uit. Bij de beoordeling van dit soort overeenkomst moet in eerste instantie worden nagegaan of de partijen objectief gezien de overeenkomst in kwestie nodig hebben om elkaars markt te betreden. Is dit het geval, dan valt de overeenkomst niet onder de toepassing van artikel 81, lid 1; zo niet, dan valt de overeenkomst onder artikel 81, lid 1. Is de overeenkomst niet wederzijds, dan is het risico van marktopdeling minder groot. Daarbij moet wel worden nagegaan of de niet-weder- zijdse overeenkomst de basis vormt voor een wederzijdse af- spraak elkaars markt niet te betreden of een middel is om de toegang tot of de concurrentie op de (cid:132)invoermarkt(cid:148) onder con- trole te houden. 5. 3. 2. Marktmacht en marktstructuur 140. Zoals reeds gezegd valt een overeenkomst inzake vast- stelling van prijzen altijd onder de toepassing van artikel 81, lid 1, ongeacht de marktmacht van de partijen. Zij kunnen echter, onder de voorwaarden die hieronder worden beschreven, in aanmerking komen voor vrijstelling op grond van artikel 81, lid 3. 141. Commercialiseringsovereenkomsten tussen concurren- ten die geen vaststelling van prijzen omvatten vallen alleen onder de toepassing van artikel 81, lid 1, wanneer de partijen bij de overeenkomst een zekere mate van marktmacht hebben. In de meeste gevallen is het onwaarschijnlijk dat er marktmacht zou bestaan wanneer de partijen bij de overeenkomst een ge- zamenlijk marktaandeel van minder dan 15 % hebben. Bij marktaandelen van een dergelijk niveau is het in elk geval waarschijnlijk dat de betrokken overeenkomst voldoet aan de hieronder uiteengezette voorwaarden van artikel 81, lid 3. 142. Wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de par- tijen meer dan 15 % bedraagt, moet worden nagegaan wat de waarschijnlijke gevolgen van de gemeenschappelijke commerci- aliseringsovereenkomst voor de markt zullen zijn. Hierbij zijn de marktconcentratie en de marktaandelen belangrijke factoren. Hoe sterker de markt geconcentreerd is, des te nuttiger is de informatie over prijzen of marktstrategie om onzekerheden te verminderen en des te groter wordt de stimulans voor de partijen om dit soort informatie uit te wisselen (36). 5. 4. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81, LID 3 5. 4. 1. Economische voordelen De efficiºntieverbetering die in aanmerking moet wor- 143. den genomen wanneer moet worden nagegaan of een gemeen- schappelijke commercialiseringsovereenkomst kan worden vrij- gesteld, is afhankelijk van de aard van de activiteit. Vaststelling van de prijzen kan over het algemeen niet worden gerecht- vaardigd, tenzij deze in objectieve zin noodzakelijk is voor de integratie van andere marketingfuncties en deze integratie aan- zienlijke efficiºntieverbetering tot stand zal brengen. Hoe groot de aldus ontstane efficiºntieverbetering is hangt onder andere af van het belang van de gezamenlijke marketingactiviteiten voor de totale kostenstructuur van het product in kwestie. Gezamen- lijke distributie zal derhalve eerder voor producenten van con- sumentengoederen met een groot distributiegebied aanzienlijke efficiºntieverbetering opleveren dan voor producenten van in- dustriºle producten die slechts door een beperkt aantal gebrui- kers worden gekocht. 144. Daarenboven moet het bij de beweerde efficiºntiever- beteringen niet gaan om besparingen die alleen het gevolg zijn van het wegvallen van kosten die inherent deel uitmaken van de concurrentie, maar moeten zij het resultaat zijn van het bijeenbrengen van economische activiteiten. Een verlaging van de vervoerkosten die alleen voortvloeit uit de toewijzing van klanten zonder integratie van het logistieke systeem kan daarom niet worden beschouwd als een efficiºntieverbetering die een overeenkomst voor vrijstelling in aanmerking zou laten komen. 145. Beweerde efficiºntieverbeteringen moeten worden aan- getoond. Een belangrijke factor in dit opzicht zou de inbreng door beide partijen van voldoende kapitaal, technologie of an- dere activa zijn. Kostenbesparingen dankzij minder duplicatie van middelen en faciliteiten zou eveneens kunnen worden aan- vaard. Indien daarentegen de gemeenschappelijke commerciali- sering niet meer is dan een verkoopbureau en er geen inves- teringen worden gedaan, gaat het waarschijnlijk om een verkapt kartel en kan deze als zodanig niet aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, voldoen. (36) De uitwisseling van gevoelige en gedetailleerde informatie in een oligopolide markt zou als zodanig onder de toepassing van artikel lid 1, kunnen vallen. De arresten in de (cid:132)Tractor(cid:148)-zaken 81, (C-8/958 P: New Holland Ford en C-7/95 P: John Deere) van 28 mei 1998 en in de (cid:132)Stalen balken(cid:148)-zaken (T-134/94, T-136/94, T-137/94, T-138/94, T-141/94, T-145/94, T-147/94, T-148/94, T-151/94, T-156/94 en T-157/94) van 11 maart 1999 verschaffen een nuttige toelichting in dit opzicht. C 118/34 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 5. 4. 2. Onmisbaarheid 146. Een commercialiseringsovereenkomst kan niet worden vrijgesteld wanneer zij beperkingen oplegt die niet noodzakelijk zijn om de bovengenoemde voordelen te behalen. Zoals eerder gezegd, is de kwestie van de onmisbaarheid met name belang- rijk voor overeenkomsten betreffende prijsvaststelling of de toewijzing van de markten. 5. 4. 3. Geen uitschakeling van de concurrentie 147. Overeenkomsten inzake gemeenschappelijke commerci- alisering kunnen nooit worden vrijgesteld wanneer zij de par- tijen de mogelijkheid geven de concurrentie voor een wezenlijk deel van de producten in kwestie uit te schakelen. Bij de be- studering van deze kwestie kunnen de gecombineerde markt- aandelen van de partijen als uitgangspunt worden genomen. Vervolgens moet worden geºvalueerd of deze marktaandelen een machtspositie aangeven en of er verzachtende factoren zijn, zoals bijvoorbeeld het potentieel voor markttoegang. Afspraken tussen concurrenten waarvan het gemeenschappelijke markt- aandeel gelijkstaat met een machtspositie voldoen normaal ge- sproken niet aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3. 5. 5. VOORBEELDEN 148. Voorbeeld 1 S i t u a t i e : Vijf kleine levensmiddelenproducenten met elk een marktaandeel van 2 % van de totale markt voor levensmiddelen komen overeen om hun distributiefaciliteiten samen te bren- gen, hun producten onder gemeenschappelijke merknaam op de markt te brengen en hun producten tegen een gemeen- schappelijke prijs te verkopen. Hiervoor zijn aanzienlijke inves- teringen in opslagruimte, vervoer, reclame, marketing en ver- kooppersoneel noodzakelijk. Hierdoor wordt hun kostenbasis, die doorgaans 50 % uitmaakt van de prijs waartegen zij ver- kopen, aanzienlijk verlaagd en krijgen zij een sneller en ef- ficiºnter distributiesysteem. De klanten van de levensmiddelen- producenten zijn de grote detailhandelsketens. De markt wordt door drie grote multinationale levensmiddelen- groepen beheerst, die elk een marktaandeel van 20 % hebben. De overige marktaandelen zijn in handen van kleine onafhan- kelijke producenten. Bij de productassortimenten van de par- tijen bij deze overeenkomst bestaan er overlappingen op som- mige belangrijke gebieden. Op geen enkele productmarkt be- draagt hun gecombineerd marktaandeel echter meer dan 15 %. A n a l y s e : De overeenkomst heeft onder andere betrekking op de vaststelling van prijzen en valt derhalve onder de toepassing van artikel 81, lid 1, ook al kan van de partijen bij de over- eenkomst niet worden gezegd dat zij marktmacht hebben. De samenvoeging van marketing en distributie levert echter aan- zienlijke efficiºntieverbeteringen op die zowel uit het oogpunt van verbeterde service als ten aanzien van de lagere kosten in het voordeel van de klanten zijn. Het is daarom de vraag of de overeenkomst in aanmerking komt voor vrijstelling op grond lid 3. Hiertoe moet worden nagegaan of de van artikel 81, vaststelling van de prijzen objectief gezien noodzakelijk is voor de samenvoeging van andere functies. In dit geval kan de vaststelling van prijzen als noodzakelijk worden beschouwd, aangezien de klanten (cid:151) grote detailhandelketens (cid:151) niet met een veelvoud van prijzen te maken willen hebben. Daarnaast is deze nodig omdat het doel (cid:151) een gemeenschappelijk merk (cid:151) alleen kan worden bereikt wanneer alle aspecten van de afzet, met inbegrip van de prijs, uniform zijn. Aangezien de partijen geen marktmacht hebben en de overeenkomst aanzienlijke ef- ficiºntieverbeteringen oplevert, is zij verenigbaar met artikel 81. 149. Voorbeeld 2 S i t u a t i e : Twee producenten van kogellagers met elk een marktaandeel van 5 % zetten een gemeenschappelijke verkoop- organisatie op die de producten op de markt zal brengen, de prijzen zal vaststellen en de bestellingen aan de moedermaat- schappijen zal doorgeven. Zij behouden zich het recht voor buiten deze structuur om hun producten te verkopen. De klan- ten krijgen hun producten nog steeds rechtstreeks van de fa- brieken van de oprichtende ondernemingen. Deze beweren dat hierdoor efficiºntieverbetering ontstaat, omdat het gemeen- schappelijke verkooppersoneel de producten van de partijen op hetzelfde ogenblik aan dezelfde klant kan demonstreren, waardoor een verkwistende parallelverkoop kan worden ver- meden. Bovendien zouden via de gemeenschappelijke verkoop- organisatie, waar mogelijk, de bestellingen naar de dichtsbij- gelegen fabriek worden gezonden en zouden aldus vervoerkos- ten worden vermeden. A n a l y s e : De overeenkomst omvat de vaststelling van prijzen en valt derhalve onder de toepassing van artikel 81, lid 1, al kan niet worden gesteld dat de partijen bij de overeenkomst marktmacht hebben. De overeenkomst komt niet in aanmer- king voor vrijstelling op grond van artikel 81, lid 3, omdat de vermeende efficiºntieverbeteringen alleen kostenverlagingen zijn die uit de uitschakeling van de concurrentie tussen de partijen voortvloeien. 150. Voorbeeld 3 S i t u a t i e : Twee producenten van frisdranken hebben activitei- ten in twee verschillende lidstaten die naast elkaar liggen. Beide hebben een marktaandeel van 20 % in hun binnenlandse markt. Zij komen overeen dat zij elkaars product op hun res- pectieve geografische markt verkopen. Beide markten worden beheerst door een grote multinationale producent van frisdranken die een marktaandeel van 50 % in elke markt bezit. A n a l y s e : De overeenkomst valt onder de toepassing van ar- tikel 81, lid 1, indien de partijen als potentiºle concurrenten kunnen worden beschouwd. Om deze vraag te kunnen beant- woorden zouden derhalve de belemmeringen voor de toegang tot de respectieve geografische markten moeten worden ge- analyseerd. Indien de partijen onafhankelijk elkaars markt kun- nen betreden, dan houdt hun overeenkomst uitschakeling van de onderlinge concurrentie in. Maar, ofschoon de marktaan- delen van de partijen erop wijzen dat zij enige mate van markt- macht zouden kunnen hebben, geeft een analyse van de markt- structuur aan dat dit niet het geval is. Bovendien is de weder- zijdse-distributieovereenkomst in het voordeel van de klanten omdat zij de keuzemogelijkheden in elke geografische markt vergroot. De overeenkomst zou derhalve zelfs voor vrijstelling in aanmerking komen wanneer deze als concurrentiebeperkend zou worden beschouwd. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/35 6. OVEREENKOMSTEN INZAKE NORMEN 6. 1. DEFINITIE Standaardiseringsovereenkomsten hebben in de eerste 151. plaats ten doel technische of kwaliteitseisen vast te stellen waar- aan bestaande of toekomstige producten, productieprocessen of methoden moeten voldoen (37). Standaardiseringsovereenkom- sten kunnen betrekking hebben op uiteenlopende aspecten, bijvoorbeeld standaardisering van verschillende kwaliteits- niveaus of groottes van een bepaald product of technische specificaties op markten waarop compatibiliteit en interope- rabiliteit met andere producten of systemen van essentieel be- lang is. De voorwaarden om een bepaald kwaliteitsmerk dan wel goedkeuring door een regulerende instantie te verkrijgen, kunnen eveneens als een norm worden beschouwd. Normen die verband houden met het verstrekken van 152. professionele diensten, zoals voorschriften inzake de toelating tot een vrij beroep, vallen niet in de werkingssfeer van deze richtsnoeren. 6. 2. RELEVANTE MARKTEN 153. Standaardiseringsovereenkomsten hebben gevolgen op drie mogelijke markten, die zullen worden omschreven over- eenkomstig de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de markt. Allereerst de productmarkt(en) waarop de norm(en) betrekking heeft (hebben). Normen voor volstrekt nieuwe producten kunnen, wat de bepaling van de markt be- treft, soortgelijke problemen aan de orde stellen als die welke door O & O-overeenkomsten worden opgeworpen (zie punt 2. 2). In de tweede plaats de dienstenmarkt voor het vaststellen van normen, indien er verschillende normalisatie-instellingen of standaardiseringsovereenkomsten bestaan. In de derde plaats, voor zover van toepassing, de afzonderlijke markt voor proef- neming en certificering. 6. 3. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81, LID 1 kunnen Standaardiseringsovereenkomsten (38) 154. ofwel worden gesloten tussen particuliere ondernemingen, ofwel on- der de auspiciºn worden geplaatst van overheidsinstanties of instanties die belast zijn met de exploitatie van diensten van algemeen economisch belang, zoals de normalisatie-instellingen die overeenkomstig Richtlijn 98/34/EG (39) erkend zijn. Die instellingen kunnen hun rol slechts spelen mits de lidstaten hun verplichtingen inzake de handhaving van een niet-vervalste mededinging nakomen. 6. 3. 1. Aard van de overeenkomst 6. 3. 1. 1. Overeenkomsten die niet onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen 155. Wanneer de deelneming aan het vaststellen van nor- men onbeperkt en transparant is, vormen standaardiserings- overeenkomsten zoals hierboven omschreven, die geen ver- plichting opleggen om aan de normen te voldoen of die een onderdeel vormen van een ruimere overeenkomst die de com- patibiliteit van producten moet waarborgen, geen beperking van de mededinging. Dit is normaliter het geval bij normen die zijn vastgesteld door erkende normalisatie-instellingen en die gebaseerd zijn op non-discriminatoire, open en trans- parante procedures. Er is geen sprake van een noemenswaardige beperking 156. van de mededinging bij normen die slechts gelden voor een verwaarloosbaar deel van de relevante markt, zolang dit zo blijft. Dit is evenmin het geval bij overeenkomsten waarbij KMO’s een pool vormen om toegangsformaliteiten en voor- waarden tot collectieve aanbestedingen te standaardiseren of waarbij aspecten zoals minder belangrijke productkenmerken, formulieren of rapportage worden gestandaardiseerd, welke een onbetekenend effect hebben op de belangrijkste factoren die bepalend zijn voor de mededinging op de relevante markten. 6. 3. 1. 2. Overeenkomsten die bijna altijd onder de toepas- sing van artikel 81, lid 1, vallen 157. Overeenkomsten waarin een norm wordt gebruikt als een middel om in het kader van een ruimere beperkende over- eenkomst daadwerkelijke of potentiºle concurrentie uit te slui- ten, zullen bijna steeds onder het verbod van artikel 81, lid 1, vallen. Een overeenkomst waarbij een nationale fabrikantenver- eniging een norm zou vaststellen en op derden druk zou uit- oefenen om geen producten te verkopen die niet aan deze norm voldoen, zou bijvoorbeeld tot deze categorie behoren. (37) Normalisatie kan op verschillende wijzen gebeuren, variºrend van de goedkeuring van nationale normen waarover eensgezindheid is bereikt, door de Europese of nationale normalisatie-instellingen, over normen waarover in consortia en fora overeenstemming wordt bereikt, tot overeenkomsten tussen individuele ondernemin- gen. Ofschoon het Gemeenschapsrecht normen nogal eng defini- eert, worden in deze richtsnoeren onder normen alle overeen- komsten verstaan zoals bedoeld in dit punt. (38) Overeenkomstig artikel 4, lid 2, punt 3, van Verordening nr. 17 van de Raad behoeven overeenkomsten die uitsluitend de ontwik- keling of uniforme toepassing van normen en typen betreffen, niet te worden aangemeld bij de Commissie, al is dit niet verboden. (39) Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PB L 204 van 21. 7. 1998, blz. 37-48). 6. 3. 1. 3. Overeenkomsten die onder de toepassing van artikel 81, lid 1, kunnen vallen Standaardiseringsovereenkomsten kunnen onder de 158. toepassing van artikel 81, lid 1, vallen wanneer deze aan de partijen de gezamenlijke zeggenschap verlenen over productie en/of innovatie, aldus de mogelijkheid beperken om onderling op basis van productkenmerken te concurreren en daardoor ook gevolgen hebben voor derden zoals de leveranciers of afnemers van de gestandaardiseerde producten. Bij de beoor- deling van elke overeenkomst moet rekening worden gehouden met de aard van de norm en het vermoedelijke effect ervan voor de betrokken markten aan de ene kant, en met de waaier van mogelijke beperkingen die verder gaan dan het primaire doel van standaardisering, zoals hierboven beschreven, aan de andere kant. C 118/36 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 Of er in standaardiseringsovereenkomsten sprake is van 159. een beperking van de mededinging, hangt af van de mate waarin het de partijen vrij blijft staan alternatieve normen of producten te blijven ontwikkelen die niet beantwoorden aan de overeengekomen norm. Standaardiseringsovereenkomsten kun- nen de mededinging beperken wanneer zij de partijen verhin- deren alternatieve normen te blijven ontwikkelen of producten te blijven verkopen, die niet beantwoorden aan de overeen- gekomen norm. Overeenkomsten die aan bepaalde organen het exclusieve recht verlenen om na te gaan of aan de norm is voldaan, gaan verder dan het primaire doel van standaardi- sering en kunnen eveneens de mededinging beperken. Overeen- komsten die beperkingen opleggen met betrekking tot de ver- klaring van conformiteit met de normen, kunnen (cid:151) behalve wanneer ze door regelgeving zijn voorgeschreven (cid:151) eveneens de mededinging beperken. 6. 3. 2. Marktmacht en marktstructuur 160. Dat de partijen grote marktaandelen hebben op de betrokken markt(en) is niet noodzakelijk van belang bij stan- daardiseringsovereenkomsten. De doeltreffendheid ervan is vaak evenredig met het deel van de bedrijfstak dat bij het vaststellen en/of toepassen van de norm betrokken is. Aan de andere kant is het mogelijk dat normen die niet toegankelijk zijn voor derden, discriminerende of afschermende gevolgen hebben ten aanzien van derden of marktsegmenten op grond van de omvang van het geografische toepassingsgebied ervan. Bij het beoordelen of de overeenkomst de mededinging be- perkt, dient de aandacht derhalve (cid:151) noodzakelijkerwijs geval per geval (cid:151) vooral uit te gaan naar het gemak waarmee der- gelijke belemmeringen voor het betreden van de markt kunnen worden overwonnen. 6. 4. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81, LID 3 6. 4. 1. Economische voordelen 161. De Commissie neemt doorgaans een positieve houding aan ten aanzien van overeenkomsten die economische inter- penetratie binnen de gemeenschappelijke markt bevorderen of de ontwikkeling van nieuwe markten en betere leveringsvoor- waarden aanmoedigen. Om die economische voordelen te re- aliseren, moet de informatie die vereist is om de norm toe te passen beschikbaar zijn voor ØØnieder die de markt wil betre- den en moet een aanzienlijk deel van de bedrijfstak betrokken zijn bij het op een transparante wijze vaststellen van de norm. De partijen dienen aan te tonen dat eventuele beperkingen bij het vaststellen, het gebruik of de toegang tot de norm eco- nomische voordelen opleveren. 162. Om technische of economische voordelen op te leveren mogen de normen geen rem vormen op innovatie. Dit zal in de eerste plaats afhangen van de levensduur van de betrokken producten, in samenhang met het ontwikkelingsstadium van de markt (snel groeiend, groeiend, stagnerend. ). De gevolgen voor de innovatie moeten geval per geval worden onderzocht. Wanneer een nieuwe norm ertoe kan leiden dat bestaande producten abnormaal snel verouderd zijn, zonder objectieve extra voordelen, kan van de partijen ook worden verlangd dat zij bewijzen dat een collectieve standaardisering efficiºntie- bevorderend is voor de consument. 6. 4. 2. Onmisbaarheid 163. Door hun aard zullen normen niet alle mogelijke spe- cificaties of technologieºn omvatten. In sommige gevallen kan het in het belang van de consumenten of de economie in haar geheel noodzakelijk zijn slechts ØØn technische oplossing te gebruiken. Deze norm moet evenwel op non-discriminatoire grondslag worden vastgesteld. Idealiter zouden normen techno- logisch neutraal moeten zijn. In ieder geval moet kunnen wor- den verantwoord waarom aan ØØn norm de voorkeur wordt gegeven boven een andere. 164. Alle concurrenten op de betrokken markt(en) dienen de mogelijkheid te hebben om bij de besprekingen te worden betrokken. Daarom moet deelneming aan het vaststellen van normen open staan voor ØØnieder, tenzij de partijen kunnen aantonen dat zulks tot een aanzienlijk verlies van efficiºntie zou leiden of tenzij er erkende procedures voorhanden zijn met het oog op collectieve belangenverdediging, zoals bij for- mele normalisatie-instellingen het geval is. In de regel dient een duidelijk onderscheid te worden 165. in voor- tussen het vaststellen van een norm en, gemaakt komend geval, de daarmee gepaard gaande O & O enerzijds, en de commerciºle exploitatie van die norm anderzijds. Over- eenkomsten inzake normen behoren niet meer te regelen dan wat noodzakelijk is om het doel ervan te bereiken, of dit nu technische compatibiliteit dan wel het garanderen van een be- paald kwaliteitsniveau is. Zo dient bijvoorbeeld zeer duidelijk te worden aangetoond waarom het voor de te behalen economi- sche voordelen absoluut noodzakelijk is dat een overeenkomst om een norm in te voeren in een bedrijfstak waarin slechts ØØn concurrent een alternatief aanbiedt, de partijen bij de overeen- komst verplicht worden het alternatief te boycotten. 6. 4. 3. Geen uitschakeling van de mededinging 166. Er zal uiteraard een punt zijn waarop de vaststelling van een particuliere standaard door een groep ondernemingen die samen een machtspositie bekleden op de markt, waarschijn- lijk zal leiden tot de invoering van een feitelijke norm voor de bedrijfstak. De grootste zorg zal dan zijn ervoor te zorgen dat deze normen zo open mogelijk zijn en op duidelijk non-dis- criminatoire wijze worden toegepast. Om uitschakeling van de mededinging op de relevante markt(en) te voorkomen, moeten derden op eerlijke, redelijke en non-discriminatoire voorwaar- den toegang kunnen krijgen tot de norm. 167. Wanneer particuliere organisaties of groepen van on- dernemingen een norm vaststellen of wanneer hun gedepo- neerde technologie een feitelijke norm wordt, is er sprake van uitschakeling van de mededinging indien derden worden uitgesloten van toegang tot deze norm. 6. 5. VOORBEELDEN 168. Voorbeeld 1 S i t u a t i e : Norm EN 60603-7:1993 beschrijft de vereisten om televisieontvangers aan te sluiten op videobeelden genererende hulptoestellen, zoals videorecorders en videospelletjes. Hoewel de norm wettelijk niet bindend is, passen de fabrikanten van zowel televisieontvangers als videospelletjes de norm toe, aan- gezien de markt het verlangt. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/37 A n a l y s e : Er is geen inbreuk gepleegd op artikel 81, lid 1. De norm is op nationaal, Europees en internationaal niveau door erkende normalisatie-instellingen vastgesteld via open en trans- parante procedures, en is gebaseerd op een nationale consensus die aansluit bij het standpunt van fabrikanten en consumenten. Alle fabrikanten mogen de norm toepassen. 169. Voorbeeld 2 S i t u a t i e : Een aantal fabrikanten van videocassettes worden het erover eens een keurmerk of norm te ontwikkelen om aan te geven dat de videocassette aan bepaalde technische mini- mumspecificaties voldoet. Het staat de fabrikanten vrij video- cassettes te vervaardigen die niet aan de norm voldoen en de norm staat vrij ter beschikking van andere producenten. A n a l y s e : Mits de overeenkomst niet op andere wijze de me- dedinging beperkt, is er geen inbreuk gepleegd op artikel 81, lid 1, aangezien de deelneming aan het vaststellen van de norm onbeperkt en transparant is en de standaardiseringsovereen- komst niet de verplichting oplegt om aan de norm te voldoen. Indien de partijen zouden overeenkomen nog alleen videocas- settes te produceren die aan de nieuwe norm voldoen, zou de overeenkomst de technologische ontwikkeling beperken en de partijen verhinderen andere producten te verkopen, hetgeen een inbreuk zou vormen op artikel 81, lid 1. 170. Voorbeeld 3 S i t u a t i e : Een groep concurrenten die actief zijn op verschil- lende markten die van elkaar afhankelijk zijn met producten die onderling compatibel moeten zijn, en die samen een markt- aandeel van meer dan 80 % hebben op de relevante markten, worden het erover eens gezamenlijk een nieuwe norm te ont- wikkelen die zal worden ingevoerd in concurrentie met reeds bestaande normen, die door hun concurrenten vrij algemeen worden toegepast. De diverse producten die aan de nieuwe norm voldoen, zullen niet compatibel zijn met de bestaande normen. Wegens de aanzienlijke investeringen die vereist zijn om over te schakelen op de nieuwe norm en de productie volgens die norm in stand te houden, komen de partijen over- een een bepaald volume van hun omzet te reserveren voor producten die aan de nieuwe norm voldoen, teneinde op de markt een (cid:132)kritische massa(cid:148) te creºren. Zij komen tevens over- een elk hun productievolume van producten die niet aan de norm voldoen te bevriezen op het niveau van het vorige jaar. A n a l y s e : Deze overeenkomst valt wegens de marktmacht van de partijen en de beperkingen op hun productie onder de toepassing van artikel 81, lid 1, en zal waarschijnlijk niet aan de voorwaarden voor een vrijstelling uit hoofde van artikel 81, lid 3, voldoen, tenzij toegang tot de technische informatie op non-discriminatoire grondslag en op redelijke voorwaarden wordt verleend aan andere leveranciers die willen concurreren. 7. OVEREENKOMSTEN INZAKE MILIEU 7. 1. DEFINITIE zijn Overeenkomsten inzake milieu (40) overeen- 171. komsten waarbij de partijen zich ertoe verbinden de vervuiling te verminderen, zoals beschreven in de milieuwetgeving, of om andere milieudoelstellingen te halen, met name die welke in artikel 174 van het Verdrag worden genoemd. Het doel of de overeengekomen maatregelen dienen derhalve rechtstreeks ver- band te houden met de reductie van een vervuilingsfactor of een categorie van afval die met name is genoemd in relevante voorschriften (41). Dit sluit overeenkomsten uit waarin vermin- dering van de vervuiling een neveneffect is van andere maat- regelen. 172. Overeenkomsten inzake milieu kunnen normen vast- stellen voor de milieuvriendelijkheid van producten (bij de in- put of de output) of productieprocessen (42). Andere mogelijke types zijn overeenkomsten tussen partijen op hetzelfde niveau van de handel, waarbij deze streven naar het gezamenlijk be- reiken van een milieudoel, zoals recycling van bepaalde stoffen, vermindering van emissies of verbetering van de energiezuinig- heid. Veelomvattende regelingen voor gehele industrietakken 173. worden in vele landen opgezet om te voldoen aan milieuver- plichtingen op het gebied van terugname of recycling. Derge- lijke regelingen omvatten doorgaans een complex geheel van overeenkomsten, waarvan sommige horizontaal, en andere ver- ticaal van aard zijn. Voorzover deze overeenkomsten verticale afspraken omvatten, vallen ze niet onder deze richtsnoeren. 7. 2. RELEVANTE MARKTEN 174. De effecten moeten worden beoordeeld op de markten waarop de overeenkomst betrekking heeft, welke worden be- paald aan de hand van de desbetreffende bekendmaking. Wan- neer de vervuilingsfactor niet zelf een product is, is de relevante markt die van het product waarin de vervuilingsfactor vervat is. Wat inzamelings- en/of recyclingovereenkomsten betreft, dienen, behalve de effecten ervan op de markt waarop de partijen actief zijn als producenten of distributeurs, ook de effecten op de markt voor inzamelingsdiensten die mogelijk het betrokken product zouden kunnen ophalen, te worden beoordeeld. (40) Het begrip (cid:132)overeenkomst(cid:148) is hier gebruikt in de betekenis die daaraan gegeven wordt door de rechtscolleges van de Europese Gemeenschap in de jurisprudentie betreffende artikel 81. Deze komt niet noodzakelijk overeen met de definitie van een overeen- komst in documenten van de Commissie betreffende milieuvraag- stukken, zoals de Mededeling van de Commissie over milieucon- venanten (COM(96) 561 def. van 27. 11. 1996). (41) Bijvoorbeeld een nationale overeenkomst waarbij een vervuilings- factor of een categorie van afval die met name is genoemd in communautaire richtlijnen, geleidelijk wordt geºlimineerd, mag niet worden beschouwd als een collectieve boycot van een product dat in de Gemeenschap in het vrije verkeer is. (42) Voorzover sommige overeenkomsten inzake milieubescherming kunnen worden beschouwd als normalisatieovereenkomsten, zijn de beginselen voor de beoordeling van overeenkomsten inzake normen erop van toepassing. C 118/38 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen 27. 4. 2000 7. 3. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81, LID 1 7. 3. 1. 3. Overeenkomsten die onder de toepassing van 175. Sommige overeenkomsten inzake milieu kunnen wor- den aangemoedigd of opgelegd door autoriteiten van de staten op grond van hun prerogatieven als overheid. Deze richtsnoe- ren gaan niet in op de vraag of een dergelijke overheidsbemoei- ing in overeenstemming is met de verplichtingen die krachtens het EG-Verdrag op de lidstaten rusten. Zij betreffen uitsluitend de beoordeling van de verenigbaarheid van de overeenkomst met artikel 81. 7. 3. 1. Aard van de overeenkomst 7. 3. 1. 1. Overeenkomsten die niet onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen Sommige overeenkomsten inzake milieu zullen niet 176. licht onder de toepassing van het verbod van artikel 81, lid 1, vallen, ongeacht het gezamenlijke marktaandeel van de par- tijen. 177. Dit kan het geval zijn wanneer aan de partijen geen precieze individuele verplichting wordt opgelegd of wanneer zij in het algemeen verplicht zijn bij te dragen tot het bereiken van een milieudoelstelling voor de gehele sector. In dit laatste geval dient de aandacht bij de beoordeling vooral uit te gaan naar de keuzevrijheid die aan de partijen wordt overgelaten met betrek- king tot de middelen die uit technisch en economisch oogpunt ter beschikking staan om de overeengekomen milieudoelstelling te bereiken. Hoe ruimer de keuze van middelen is, hoe kleiner de potentiºle concurrentiebeperkende effecten zullen zijn. Ook overeenkomsten die normen opleggen met betrek- 178. king tot de milieuvriendelijkheid van producten of productie- processen en die geen noemenswaardige invloed hebben op de diversiteit van de producten of de productie op de relevante markt of waarvan het belang marginaal is qua be(cid:239)nvloeding van aankoopbeslissingen, vallen niet onder de toepassing van artikel 81, lid 1. Wanneer bepaalde categorieºn van producten ver- boden worden of geleidelijk van de markt worden geºlimineerd, kunnen de beperkingen niet als aanzienlijk worden beschouwd voorzover het aandeel ervan op de relevante geografische markt of, in het geval van markten die de gehele Gemeenschap bestrijken, in alle lidstaten gering is. 179. Overeenkomsten ten slotte die leiden tot het scheppen van werkelijk nieuwe markten, zoals bijvoorbeeld recycling- overeenkomsten, zullen over het algemeen de concurrentie niet beperken, op voorwaarde dat en zolang als de partijen niet in staat zijn die activiteit los van alle anderen uit te oefe- nen, terwijl er geen andere alternatieven en/of concurrenten voorhanden zijn. 7. 3. 1. 2. Overeenkomsten die bijna altijd onder de toepas- sing van artikel 81, lid 1, vallen lid 1, Overeenkomsten inzake milieu vallen door hun aard 180. onder de toepassing van artikel 81, indien de samen- werking niet werkelijk gericht is op milieudoelstellingen, doch een instrument is om een verdoken kartel te vormen, met verboden praktijken zoals vaststelling van prijzen, beperking van de productie of verdeling van markten, of indien de samen- werking wordt gebruikt als een onderdeel van een ruimere concurrentiebeperkende overeenkomst die ten doel heeft daad- werkelijke of potentiºle concurrenten uit te schakelen. artikel 81, lid 1, kunnen vallen 181. Overeenkomsten inzake milieu die op nationaal of EG- niveau een groot deel van een bedrijfstak bestrijken, zullen waarschijnlijk onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen indien zij in aanzienlijke mate de mogelijkheid van de partijen beperken om de kenmerken van hun producten of de wijze waarop zij deze produceren zelf te bepalen, hetgeen hen in staat stelt elkaars productie of omzet te be(cid:239)nvloeden. Buiten de beperkingen tussen partijen die eruit voortvloeien, kan een overeenkomst inzake milieubescherming ook de productie van derden (cid:151) leveranciers zowel als afnemers (cid:151) beperken of aanzienlijk be(cid:239)nvloeden. 182. Zo zullen bijvoorbeeld overeenkomsten inzake milieu die een aanzienlijk deel van de omzet van partijen voor wat betreft producten en productieprocessen geleidelijk elimineren of althans merkelijk reduceren, wellicht onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen wanneer de partijen een aanzienlijk aandeel hebben op de markt. Hetzelfde geldt voor overeen- komsten waarbij de partijen elkaar individuele vervuilingsquota opleggen. Ook overeenkomsten waarbij partijen die aanzienlijke 183. marktaandelen hebben op een wezenlijk deel van de gemeen- schappelijke markt een onderneming aanwijzen als exclusieve verstrekker van inzamelings- en/of recyclingdiensten voor hun producten, kunnen de mededinging in aanzienlijke mate beper- ken, voorzover er reeds andere daadwerkelijke of realistisch potentiºle verstrekkers van dergelijke diensten bestaan. 7. 4. BEOORDELING OP GROND VAN ARTIKEL 81, LID 3 7. 4. 1. Economische voordelen 184. De Commissie staat positief tegenover het gebruik van overeenkomsten inzake milieu als een beleidsinstrument om de in de artikelen 2 en 174 van het EG-Verdrag en in de com- munautaire actieplannen voor het milieu (43) neergelegde doel- stellingen te bereiken, mits die overeenkomsten verenigbaar zijn met de mededingingsregels (44). Overeenkomsten inzake milieu die onder de toepassing 185. van artikel 81, lid 1, vallen, kunnen economische voordelen opleveren die, hetzij op individueel of algemeen consumenten- niveau, opwegen tegen de negatieve gevolgen voor de mede- dinging. Om aan deze voorwaarde te voldoen, moeten er uit de overeenkomst nettovoordelen voortvloeien in termen van ver- minderde milieuschadelijkheid in vergelijking met een situatie waarin niets wordt ondernomen. Met andere woorden, de ver- wachte economische voordelen moeten opwegen tegen de kos- ten (45). (43) Vijfde actieprogramma voor het milieu (PB C 138 van 17. 5. 1993, blz. 1); Besluit nr. 2179/98/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 275 van 10. 10. 1998, blz. 1). (44) Mededeling over milieuconvenanten (COM(96) 561 def. van 27. 11. 1996, punten 27-29, en artikel 3, lid 1, onder f), van het bovengenoemde besluit van het Europees Parlement en de Raad. De mededeling behelst een (cid:132)Checklist voor milieuconvenanten(cid:148), waarin wordt aangegeven welke elementen in het algemeen in een dergelijke overeenkomst moeten zijn opgenomen. (45) Dit strookt met het in artikel 174, lid 3, van het Verdrag en artikel 7, onder d), van het bovengenoemde besluit van het Europees Parlement en de Raad genoemde vereiste om rekening te houden met de voordelen en lasten die kunnen voortvloeien uit optreden, onderscheidenlijk niet-optreden. 27. 4. 2000 NL Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen C 118/39 Die kosten omvatten de gevolgen van een verminderde 186. concurrentie alsmede de kosten voor de bedrijven om zich aan de regels te conformeren en/of de gevolgen voor derden. De voordelen kunnen worden ingeschat in twee stadia. Wanneer de consumenten individueel binnen een redelijke recuperatie- termijn een rechtstreeks voordeel ontlenen aan de overeen- komst, is het niet nodig de algemene voordelen voor het milieu objectief vast te stellen. Anders zal wellicht een kosten-baten- analyse noodzakelijk zijn om te beoordelen of er op grond van redelijke veronderstellingen nettovoordelen voor de consumen- ten in het algemeen te verwachten zijn. 7. 4. 2. Onmisbaarheid 187. Hoe objectiever de economische efficiºntie van een overeenkomst inzake milieu wordt aangetoond, hoe gemakke- lijker elke bepaling ervan onmisbaar zal worden geacht voor het bereiken van de milieudoelstelling in haar economische context. 188. Een objectieve evaluatie van bepalingen die op het eerste gezicht als niet onmisbaar zouden kunnen worden be- schouwd, dient te worden gestaafd door een kosten-efficiency analyse waaruit, op grond van redelijke veronderstellingen, blijkt dat andere middelen om de verwachte milieuvoordelen te bereiken economisch of financieel zwaardere kosten zouden meebrengen. Zo dient bijvoorbeeld duidelijk te worden aange- toond dat een uniforme heffing voor afvalinzameling die wordt opgelegd ongeacht de individuele kosten, onmisbaar is voor het functioneren van een inzamelingssysteem voor de gehele be- drijfstak. 7. 4. 3. Geen uitschakeling van de mededinging 189. Hoe groot de milieu- en economische voordelen en hoe sterk de noodzaak van de voorgenomen bepalingen ook zijn, de overeenkomst mag in geen geval op korte of, in voor- komend geval, op middellange termijn de mededinging uitscha- kelen op het stuk van product- of procesdifferentiatie, techno- logische innovatie of toegang tot de markt. Zo dient bijvoor- beeld, indien exclusieve inzamelingsrechten worden verleend aan een ophaal-/recyclingbedrijf met potentiºle concurrenten, bij de vaststelling van de duur van die rechten rekening te worden gehouden met de eventuele komst van een alternatief voor dat bedrijf. 7. 5. VOORBEELDEN 190. Voorbeeld S i t u a t i e : Bijna alle producenten en importeurs van een be- paald huishoudtoestel (bijvoorbeeld wasmachines) in de Euro- pese Unie komen, daartoe gestimuleerd door een overheids- instantie, overeen in de Europese Unie niet langer producten te vervaardigen of in te voeren die niet voldoen aan bepaalde milieucriteria (bijvoorbeeld energiezuinigheid). De partijen heb- ben een gezamenlijk marktaandeel van 90 % in de Europese Unie. De producten die aldus geleidelijk van de markt worden geºlimineerd, vertegenwoordigen een significant percentage van de totale omzet. Ze zullen worden vervangen door energie- vriendelijkere, maar ook duurdere producten. Voorts leidt de overeenkomst indirect tot een verlaging van de productie van derden (bijvoorbeeld elektriciteitsbedrijven, leveranciers van componenten die in de geºlimineerde producten verwerkt zijn). A n a l y s e : De overeenkomst verleent de partijen controle over elkaars productie en invoer, betreft een aanzienlijk deel van hun omzet en totale productie en leidt tot een verlaging van de productie van derden. De keuze van de consument, die gedeeltelijk gericht is op de milieukenmerken van het product, wordt beperkt en de prijzen zullen waarschijnlijk stijgen. De overeenkomst valt derhalve onder de toepassing van artikel 81, lid 1. De betrokkenheid van een overheidsinstantie is irrelevant voor deze beoordeling. Nieuwere producten zijn echter technisch geavanceerder en zullen, door vermindering van het milieuprobleem dat indirect wordt aangepakt (emissies bij elektriciteitsopwekking), niet noodzakelijk een ander milieuprobleem (bijvoorbeeld waterver- bruik, gebruik van detergent) in het leven roepen of vergroten. De nettobijdrage aan de verbetering van de algemene milieu- toestand weegt op tegen de hogere kosten. Voorts zullen de particuliere kopers van duurdere producten ook snel die meer- kost terugwinnen, aangezien de milieuvriendelijkere producten lagere gebruikskosten hebben. Andere alternatieven voor de overeenkomst blijken minder zeker en minder kostenefficiºnt te zijn voor het bereiken van dezelfde nettovoordelen. Eco- nomisch gezien staan de partijen uiteenlopende technische middelen ter beschikking om producten te vervaardigen die aan de overeengekomen milieukenmerken voldoen, en er zal concurrentie blijven met betrekking tot andere productkenmer- ken. Bijgevolg is aan de voorwaarden voor een vrijstelling uit hoofde van artikel 81, lid 3, voldaan