title: Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten

eurovoc_concepts:
administrative procedure
contract
public contract
type of business
works contract

formats: html pdf print

text: C 121/2 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 29. 4. 2000 KOMMISSIONENS TOLKNINGSMEDDELANDE OM KONCESSIONER ENLIGT EG-R˜TTEN (2000/C 121/02) Den 24 februari 1999 antog och offentliggjorde kommissionen Utkast till kommissionens tolkningsmed- delande om koncessioner enligt EG-r(cid:228)tten om offentlig upphandling (1) och f(cid:246)relade detta f(cid:246)r ett brett samr(cid:229)d. Kommissionen har antagit f(cid:246)religgande tolkningsmeddelande och d(cid:228)rvid tagit h(cid:228)nsyn till det stora antal bidrag (2) som tillst(cid:228)llts den efter det att detta utkast offentliggjordes i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. 1. INLEDNING 1) Koncessioner har till(cid:228)mpats l(cid:228)nge i vissa medlemsstater, i synnerhet f(cid:246)r att genomf(cid:246)ra och finansiera stora infrastruk- turprojekt som j(cid:228)rnv(cid:228)gslinjer och st(cid:246)rre v(cid:228)gn(cid:228)tsprojekt. Un- der den f(cid:246)rsta fj(cid:228)rdedelen av 1900-talet b(cid:246)rjade den privata sektorns del krympa, eftersom l(cid:228)nderna valde att uppf(cid:246)ra och driva anl(cid:228)ggningar och tj(cid:228)nster avsedda f(cid:246)r allm(cid:228)nheten i det allm(cid:228)nnas regi. 2) Budget(cid:229)tstramningarna och viljan att begr(cid:228)nsa de offentliga myndigheternas inflytande och l(cid:229)ta den offentliga sektorn f(cid:229) ta del av den privata sektorns erfarenheter och funktionss(cid:228)tt har skapat ett (cid:246)kande intresse f(cid:246)r koncessioner under de senaste (cid:229)ren. 3) Inledningsvis (cid:228)r det p(cid:229) sin plats att framh(cid:229)lla att gemen- skapen inte gynnar n(cid:229)gon (cid:228)gandeform (cid:150) offentlig eller privat (cid:150) och att artikel 295 (f. d. artikel 222) i f(cid:246)rdraget garanterar neutralitet i fr(cid:229)gan om f(cid:246)retagen (cid:228)r offentliga eller privata. 4) Eftersom denna form av avtal med f(cid:246)retagen blir allt vanli- gare, i synnerhet i samband med stora infrastrukturprojekt och vissa tj(cid:228)nster, anser kommissionen det n(cid:246)dv(cid:228)ndigt att genom detta tolkningsmeddelande informera ber(cid:246)rda akt(cid:246)rer och offentliga myndigheter om de best(cid:228)mmelser som den anser (cid:228)r till(cid:228)mpliga p(cid:229) koncessioner enligt g(cid:228)llande EG-r(cid:228)tt. Kommissionen har n(cid:228)mligen vid upprepade tillf(cid:228)llen st(cid:228)llts inf(cid:246)r klagom(cid:229)l om att de best(cid:228)mmelser som (cid:228)r till(cid:228)mpliga p(cid:229) koncessioner enligt EG-r(cid:228)tten inte har iakttagits i sam- band med komplexa projekt d(cid:228)r de offentliga myndigheterna har v(cid:228)nt sig till de ekonomiska akt(cid:246)rerna f(cid:246)r att f(cid:229) ta del av deras know-how och finansiella resurser. Kommissionen har d(cid:228)rigenom beretts m(cid:246)jlighet att ringa in begreppet (cid:148)konces- sion(cid:148) och klarg(cid:246)ra de riktlinjer som hittills till(cid:228)mpats n(cid:228)r dessa (cid:228)renden har utretts. Detta tolkningsmeddelande (cid:228)r s(cid:229)- ledes n(cid:246)dv(cid:228)ndigt som ett f(cid:246)rtydligande av g(cid:228)llande r(cid:228)tts- regler mot bakgrund av de iakttagelser som kommissionen hittills har gjort. 5) I utkastet till detta tolkningsmeddelande (3) angav kommis- sionen att den (cid:228)ven hade f(cid:246)r avsikt att behandla (cid:246)vriga former f(cid:246)r samarbete som till(cid:228)mpas f(cid:246)r att f(cid:229) tillg(cid:229)ng till privat finansiering och know-how. Kommissionen kommer dock inte att behandla s(cid:229)dana former f(cid:246)r samarbete som inte har karakteristiska drag av koncessioner i den mening som avses i detta tolkningsmeddelande. De synpunkter som kommissionen har erh(cid:229)llit har ocks(cid:229) f(cid:246)rordat ett s(cid:229)dant till- v(cid:228)gag(cid:229)ngss(cid:228)tt. Det faktum att s(cid:229) m(cid:229)nga olika situationer f(cid:246)rekommer och att dessa ocks(cid:229) st(cid:228)ndigt f(cid:246)r(cid:228)ndras, vilket har framkommit i svaren p(cid:229) utkastet till tolkningsmeddelan- det, manar till noggrann genomg(cid:229)ng av de drag som (cid:228)r gemensamma f(cid:246)r denna typ av f(cid:246)reteelse. Den debatt som inleddes genom offentligg(cid:246)randet av utkastet till tolknings- meddelande b(cid:246)r d(cid:228)rf(cid:246)r forts(cid:228)tta i denna fr(cid:229)ga. 6) De synpunkter p(cid:229) koncessioner som har inkommit har be- rett kommissionen m(cid:246)jlighet att f(cid:246)rfina sin analys och ringa in de egenskaper som utm(cid:228)rker koncessioner gentemot of- fentliga upphandlingskontrakt, synnerhet vad betr(cid:228)ffar tj(cid:228)nsteuppdrag av allm(cid:228)nt intresse som delegerats inom ra- men f(cid:246)r denna form av samarbete. i 7) Kommissionen vill erinra om att detta meddelande inte (cid:228)r avsett som tolkningsunderlag f(cid:246)r de mer specifika regelsys- tem som byggts upp genom direktiv p(cid:229) s(cid:228)rskilda omr(cid:229)den, t. ex. energi och transporter. I f(cid:246)religgande tolkningsmeddelande (nedan kallat meddelandet) behandlas dels de regler och principer enligt f(cid:246)rdraget som g(cid:228)ller alla former av koncessioner, dels de s(cid:228)rskilda regler som anges i direktiv 93/37/EEG om upphandling av bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten (4). 2. KONCESSIONER (cid:150) DEFINITION OCH ALLM˜N PROBLEMST˜LLNING F(cid:246)rdraget inneh(cid:229)ller inte n(cid:229)gon definition av koncessioner. Den enda definitionen enligt sekund(cid:228)rr(cid:228)tten (cid:229)terfinns i byggdirekti- vet, som inneh(cid:229)ller s(cid:228)rskilda best(cid:228)mmelser f(cid:246)r koncessioner p(cid:229) offentliga bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten (nedan kallat byggkon- cessioner) (5). Andra former av koncessioner omfattas d(cid:228)remot inte av direktiven om offentlig upphandling (6). 29. 4. 2000 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning C 121/3 Detta inneb(cid:228)r emellertid inte att koncessioner inte omfattas av f(cid:246)rdragets best(cid:228)mmelser och principer. Om koncessionerna har tillkommit som ett resultat av statliga (cid:229)tg(cid:228)rder och avser ut- (cid:246)vande av ekonomisk verksamhet eller leverans av varor om- fattas de av till(cid:228)mpliga best(cid:228)mmelser i f(cid:246)rdraget samt av de principer som f(cid:246)ljer av domstolens r(cid:228)ttspraxis p(cid:229) omr(cid:229)det. F(cid:246)r att avgr(cid:228)nsa till(cid:228)mpningsomr(cid:229)det f(cid:246)r detta meddelande och innan till(cid:228)mpliga regler behandlas b(cid:246)r anges vad som (cid:228)r s(cid:228)rskilt utm(cid:228)rkande f(cid:246)r koncessioner. I samband med detta (cid:228)r det l(cid:228)mpligt att redog(cid:246)ra f(cid:246)r vad som anges om begreppet bygg- koncession i byggdirektivet. lande enheten, utan f(cid:229)r i st(cid:228)llet r(cid:228)tt att g(cid:246)ra int(cid:228)kter genom driften av anl(cid:228)ggningen efter det att den f(cid:228)rdigst(cid:228)llts (7). f(cid:246)r Nyttjander(cid:228)tten inneb(cid:228)r (cid:228)ven en (cid:246)verf(cid:246)ring av ansvaret nyttjandet. Detta ansvar omfattar s(cid:229)v(cid:228)l tekniska som finansiella och driftsm(cid:228)ssiga aspekter av anl(cid:228)ggningen ifr(cid:229)ga. Det (cid:228)r t. ex. koncessionenshavarens sak att f(cid:246)reta de investeringar som kr(cid:228)vs f(cid:246)r att anl(cid:228)ggningen skall st(cid:228)llas till anv(cid:228)ndarnas f(cid:246)r- fogande p(cid:229) l(cid:228)mpligt s(cid:228)tt. Det (cid:228)r (cid:228)ven koncessionshavaren som ansvarar f(cid:246)r att investeringen amorteras. Denne tar inte endast risken under bygget utan dessutom de risker som (cid:228)r f(cid:246)renade med drift och nyttjandegrad av anl(cid:228)ggningen (8). 2. 1 BYGGKONCESSION 2. 1. 1 Definitionen i direktiv 93/37/EEG Av ovanst(cid:229)ende framg(cid:229)r att en byggkoncession inneb(cid:228)r att de risker som (cid:228)r f(cid:246)renade med nyttjandet (cid:246)verg(cid:229)r p(cid:229) koncessions- havaren (9). EG-lagstiftaren valde att utg(cid:229) fr(cid:229)n begreppet offentliga upp- handlingskontrakt f(cid:246)r bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten f(cid:246)r att definiera begreppet byggkoncession. I byggdirektivet anges n(cid:228)mligen att offentliga upphandlingskon- trakt f(cid:246)r bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten (cid:228)r (cid:148)skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entrepren(cid:246)r och en (. ) upp- handlande myndighet, som omfattar utf(cid:246)randet eller s(cid:229)v(cid:228)l pro- jekteringen som utf(cid:246)randet av arbeten h(cid:228)nf(cid:246)rliga till n(cid:229)gon av de i bilaga 2 angivna verksamheterna eller arbete (. ), eller utf(cid:246)randet oavsett medel av arbete som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven(cid:148) (artikel 1 a). Enligt artikel 1 d i samma direktiv (cid:228)r en byggkoncession (cid:148)ett kontrakt av samma typ som angivits i a utom det att ers(cid:228)tt- ningen f(cid:246)r utf(cid:246)rda arbeten utg(cid:229)r i form av en r(cid:228)tt till att utnyttja anl(cid:228)ggningen eller i form av dels en s(cid:229)dan r(cid:228)tt, dels betalning(cid:148). Av denna definition framg(cid:229)r att det som s(cid:228)rskilt utm(cid:228)rker be- greppet byggkoncession (cid:228)r att r(cid:228)tten till att utnyttja anl(cid:228)gg- ningen utg(cid:246)r ers(cid:228)ttning f(cid:246)r arbetet; denna r(cid:228)tt kan dessutom kombineras med betalning. Kommissionen noterar att det blir allt vanligare att offentliga upphandlingskontrakt f(cid:246)r bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten har en komplicerad juridisk konstruktion (10). Det kan d(cid:228)rf(cid:246)r ibland vara sv(cid:229)rt att dra gr(cid:228)nsen mellan dessa avtalskonstruktioner och koncessionsavtal f(cid:246)r offentliga bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbe- ten. F(cid:246)r kommissionen g(cid:228)ller att det handlar om offentliga upp- handlingskontrakt f(cid:246)r bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten i EG-r(cid:228)t- tens mening n(cid:228)r det (cid:228)r den upphandlande enheten som st(cid:229)r f(cid:246)r den st(cid:246)rsta delen av kostnaderna f(cid:246)r anl(cid:228)ggningen och upp- dragstagaren inte f(cid:229)r ers(cid:228)ttning i form av avgifter som direkt p(cid:229)f(cid:246)rs anv(cid:228)ndarna av anl(cid:228)ggningen. Det faktum att direktivet till(cid:229)ter att nyttjander(cid:228)tten kombineras med betalning p(cid:229)verkar inte bed(cid:246)mningen. Betalning f(cid:246)rekom- mer i praktiken. Som exempel st(cid:229)r staten ibland f(cid:246)r en del av f(cid:246)r anv(cid:228)ndarna (vilket driftskostnaden f(cid:246)r att s(cid:228)nka priset inneb(cid:228)r priser under marknadsniv(cid:229)n) (11). Ett s(cid:229)dant m. a. o. st(cid:246)d kan konstrueras p(cid:229) olika s(cid:228)tt (fast garantibelopp, fast be- lopp knutet till nyttjandegrad, osv. ). Detta (cid:228)ndrar inte n(cid:246)dv(cid:228)n- digtvis avtalets karakt(cid:228)r s(cid:229) l(cid:228)nge det utbetalade beloppet endast t(cid:228)cker en del av kostnaden f(cid:246)r och driften av anl(cid:228)ggningen. 2. 1. 2 Inringning av begreppen (cid:148)offentliga upphandlings- f(cid:246)r bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten(cid:148) och kontrakt byggkoncession Kommissionen anser att r(cid:228)tten att utnyttja anl(cid:228)ggningen (cid:228)r ett kriterium varigenom vissa element kan h(cid:228)rledas som g(cid:246)r det m(cid:246)jligt att skilja mellan byggkoncessioner och offentliga upp- handlingskontrakt f(cid:246)r bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten. I definitionen av koncessionsbegreppet ing(cid:229)r d(cid:228)rmed m(cid:246)jlighe- ten att staten betalar ett pris f(cid:246)r det arbete som utf(cid:246)rts, f(cid:246)r- utsatt att detta inte eliminerar risken som (cid:228)r f(cid:246)renad med nytt- jandet. N(cid:228)r det i byggdirektivet anges att r(cid:228)tten att utnyttja anl(cid:228)ggningen kan vara kombinerad med betalning, betyder detta att koncessionenshavarens ers(cid:228)ttning skall h(cid:228)rr(cid:246)ra fr(cid:229)n nyttjandet. Nyttjander(cid:228)tten g(cid:246)r att koncessionshavaren kan p(cid:229)f(cid:246)ra anv(cid:228)n- darna avgifter (t. ex. i form av v(cid:228)gtullar eller andra avgifter) under en viss tidsperiod. Avtalstidens l(cid:228)ngd i en koncession (cid:228)r d(cid:228)rf(cid:246)r en viktig del av koncessionshavarens ers(cid:228)ttning. Kon- cessionshavaren f(cid:229)r s(cid:229)ledes intebetalt direkt av den upphand- ˜ven om k(cid:228)llan till int(cid:228)kterna (cid:150) som tas ut direkt av anv(cid:228)n- darna till anl(cid:228)ggningen (cid:150) i de flesta fall (cid:228)r ett viktigt element, (cid:228)r det dock risken i samband med nyttjandet, f(cid:246)renat med de investeringar som gjorts eller med investerat kapital, som (cid:228)r den avg(cid:246)rande faktorn, i synnerhet n(cid:228)r den koncessionsgivande myndigheten (cid:228)ven betalar ett pris. C 121/4 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 29. 4. 2000 ˜ven i samband med offentliga upphandlingskontrakt kan det ibland f(cid:246)rekommer att en del av risken vilar p(cid:229) uppdragstaga- ren (12). De risker som (cid:228)r f(cid:246)renade med projektfinansieringen, den ekonomiska risken, (cid:228)r dock karakt(cid:228)ristiska f(cid:246)r just konces- sioner. Denna risk, som i h(cid:246)g grad h(cid:228)nger samman med de int(cid:228)kter som koncessionshavaren kan f(cid:229) genom nyttjandet av anl(cid:228)ggningen (13), utg(cid:246)r d(cid:228)rmed en viktig skillnad mellan kon- cessioner och offentliga upphandlingskontrakt. om ett avtal (cid:228)r en tj(cid:228)nstekoncession eller inte (18). Enligt detta kriterium r(cid:246)r det sig om en koncession, om tj(cid:228)nsteleverant(cid:246)ren tar riskerna i samband med den tillhandah(cid:229)llna tj(cid:228)nsten (etable- ring och nyttjande) och tar ut ers(cid:228)ttning av anv(cid:228)ndaren, t. ex. via avgifter i vilken form det (cid:228)n vara m(cid:229). S(cid:228)ttet p(cid:229) vilket tj(cid:228)nsteleverant(cid:246)ren f(cid:229)r ers(cid:228)ttning (cid:228)r, liksom f(cid:246)r byggkoncessio- ner, en faktor som g(cid:246)r det m(cid:246)jligt att fastst(cid:228)lla vem som tar p(cid:229) sig risken i samband med nyttjandet. Slutsatsen (cid:228)r att r(cid:228)tten att utnyttja anl(cid:228)ggningen (cid:246)verg(cid:229)r p(cid:229) koncessionshavaren tillsammans med de risker som h(cid:228)nger samman med detta; riskf(cid:246)rdelningen mellan koncessionsgivaren och koncessionshavaren (cid:228)r i varje enskilt fall beroende av vil- ken part som b(cid:228)st kan f(cid:246)rvalta riskerna ifr(cid:229)ga. Om de offentliga myndigheterna tar p(cid:229) sig de risker som (cid:228)r f(cid:246)renade med driften av anl(cid:228)ggningen, t. ex. genom en garan- terad (cid:229)terbetalning av investeringen, faller riskmomentet bort. Kommissionen (cid:228)r d(cid:229) av den (cid:229)sikten att det r(cid:246)r sig om ett offentligt upphandlingskontrakt f(cid:246)r bygg- och anl(cid:228)ggningsarbe- ten och inte en koncession (14). 2. 2 TJ˜NSTEKONCESSIONER Enligt artikel 1 i direktiv 92/50/EEG om offentlig upphandling av tj(cid:228)nster (nedan kallat tj(cid:228)nstedirektivet) (cid:228)r direktivet till(cid:228)mp- ligt p(cid:229) (cid:148)offentliga tj(cid:228)nsteavtal(cid:148) som definieras som (cid:148)skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tj(cid:228)nsteleverant(cid:246)r och en upphandlande enhet, med undantag av (. )(cid:148). Tj(cid:228)nstekoncessioner k(cid:228)nnetecknas, liksom byggkoncessioner, av att ansvaret f(cid:246)r nyttjandet (cid:246)verf(cid:246)rs p(cid:229) koncessionshavaren. Tj(cid:228)nstekoncessioner g(cid:228)ller normalt sett verksamhet som, p(cid:229) grund av sin karakt(cid:228)r, sitt (cid:228)ndam(cid:229)l och de regler verksamheten omfattas av, kan falla inom det allm(cid:228)nnas ansvarsomr(cid:229)de och som kan vara f(cid:246)rem(cid:229)l f(cid:246)r s(cid:228)rskilda eller exklusiva r(cid:228)ttighe- ter (19). H(cid:228)rut(cid:246)ver b(cid:246)r det erinras om att domstolen i sin dom Lotto- matica-m(cid:229)let, som n(cid:228)mns ovan, har gjort en klar (cid:229)tskillnad mellan (cid:246)verf(cid:246)ringen av ansvaret p(cid:229) koncessionshavaren ifr(cid:229)ga om lotteri (cid:150) som kan betecknas som verksamhet som h(cid:246)r till statens ansvarsomr(cid:229)de i den mening som anges ovan (cid:150) och leverans av datasystem till f(cid:246)rvaltningen. Domstolen drog d(cid:229) slutsatsen att det r(cid:246)rde sig om ett upphandlingskontrakt, efter- som det i inte f(cid:246)rel(cid:229)g n(cid:229)gon s(cid:229)dan (cid:246)ver- f(cid:246)ring. ifr(cid:229)gavarande fall I motsats till byggdirektivet inneh(cid:229)ller tj(cid:228)nstedirektivet ingen definition p(cid:229) begreppet tj(cid:228)nstekoncession (15). 2. 3 GR˜NSDRAGNING MELLAN BYGGKONCESSIONER OCH TJ˜NSTEKONCESSIONER F(cid:246)r att kunna skilja mellan det ekonomiska begreppet tj(cid:228)ns- tj(cid:228)nsteupphandlingskontrakt och tekoncession och begreppet d(cid:228)rmed avgr(cid:228)nsa meddelandets till(cid:228)mpningsomr(cid:229)de (cid:228)r det dock viktigt att fastst(cid:228)lla vad som i grunden k(cid:228)nnetecknar det f(cid:246)rsta begreppet. Det f(cid:246)refaller d(cid:228)rf(cid:246)r (cid:228)ndam(cid:229)lsenligt att utg(cid:229) fr(cid:229)n de faktorer, som kan h(cid:228)rledas ur det ovann(cid:228)mnda begreppet byggkonces- sion och som tar h(cid:228)nsyn till domstolens r(cid:228)ttspraxis p(cid:229) omr(cid:229)- det (16) samt opinio juris (17). F(cid:246)ruts(cid:228)ttningen (cid:228)r att f(cid:246)rem(cid:229)let f(cid:246)r byggkoncessioner skiljer sig fr(cid:229)n f(cid:246)rem(cid:229)let f(cid:246)r tj(cid:228)nstekoncessioner. Detta kan inneb(cid:228)ra skill- nader i fr(cid:229)ga om investeringar och avtalstidens l(cid:228)ngd mellan dessa tv(cid:229) former av koncessioner. Om man utg(cid:229)r fr(cid:229)n ovan- n(cid:228)mnda kriterier har dock koncessionsavtal samma s(cid:228)rdrag, oavsett syfte. P(cid:229) samma s(cid:228)tt som med byggkoncessioner g(cid:228)ller s(cid:229)ledes att nyttjander(cid:228)ttskriteriet (cid:228)r avg(cid:246)rande n(cid:228)r det g(cid:228)ller att fastst(cid:228)lla Eftersom det endast (cid:228)r direktiv 93/37/EEG som inneh(cid:229)ller s(cid:228)r- skilda regler f(cid:246)r upphandling av byggkoncessioner (cid:228)r det viktigt att klarl(cid:228)gga vad som utm(cid:228)rker en s(cid:229)dan koncession, s(cid:228)rskilt som det ocks(cid:229) kan f(cid:246)rekomma (cid:148)blandavtal(cid:148) som ocks(cid:229) till viss del inneh(cid:229)ller tj(cid:228)nster. Detta (cid:228)r f(cid:246)r (cid:246)vrigt n(cid:228)stan alltid fallet i praktiken, eftersom koncessionshavaren av ett bygg- eller an- l(cid:228)ggningsarbete ofta tillhandah(cid:229)ller en tj(cid:228)nst som (cid:228)r knuten till den uppf(cid:246)rda anl(cid:228)ggningen. Vad g(cid:228)ller avgr(cid:228)nsningen av till(cid:228)mpningsomr(cid:229)det f(cid:246)r byggdirek- tivet och tj(cid:228)nstedirektivet anges i sk(cid:228)l 16 i det senare direktivet att om s(cid:229)dana arbeten (cid:228)r av underordnad betydelse och inte huvudsyftet med kontraktet (cid:228)r det inte tillr(cid:228)cklig grund f(cid:246)r att kontraktet skall betraktas som ett upphandlingskontrakt f(cid:246)r bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten. Dessa best(cid:228)mmelser har tolkats av domstolen i m(cid:229)let Gesti(cid:243)n Hotelera Internacional d(cid:228)r dom- stolen f(cid:246)rklarade att (cid:148)d(cid:229) bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbetena endast (cid:228)r av underordnad betydelse i f(cid:246)rh(cid:229)llande till huvudsyftet med upphandlingen kan denna inte anses vara ett bygg- eller anl(cid:228)gg- ningskontrakt(cid:148) (20) (ej officiell svensk (cid:246)vers(cid:228)ttning). Fr(cid:229)gan om (cid:148)blandavtal(cid:148) har (cid:228)ven tagits upp av domstolen i samband med ett annat m(cid:229)l (21), d(cid:228)r det framg(cid:229)r att n(cid:228)r kontraktet inneh(cid:229)ller tv(cid:229) separata delar (t. ex. varor och tj(cid:228)nster) (cid:228)r det de s(cid:228)rskilda reglerna som g(cid:228)ller f(cid:246)r var och en av dessa som b(cid:246)r till(cid:228)mpas. 29. 4. 2000 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning C 121/5 ˜ven om dessa principer har utvecklats med avseende p(cid:229) of- fentlig upphandling anser kommissionen att man b(cid:246)r till(cid:228)mpa samma metoder f(cid:246)r att avg(cid:246)ra om en koncession omfattas av byggdirektivet eller inte. Det materiella till(cid:228)mpningsomr(cid:229)det (cid:228)r n(cid:228)mligen detsamma, oavsett om det r(cid:246)r sig om ett upphand- lingskontrakt eller ett koncessionsavtal f(cid:246)r bygg- eller anl(cid:228)gg- ningsarbeten (22). Kommissionen anser d(cid:228)rf(cid:246)r att det framf(cid:246)r allt handlar om att kartl(cid:228)gga om utf(cid:246)randet av ett bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbete f(cid:246)r koncessionsgivarens r(cid:228)kning (cid:228)r huvudsyftet med kontraktet eller om ifr(cid:229)gavarande arbeten endast (cid:228)r av underordnad bety- delse i f(cid:246)rh(cid:229)llande till det huvudsakliga syftet med kontraktet. Om kontraktet huvudsakligen g(cid:228)ller utf(cid:246)randet av ett bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbete f(cid:246)r koncessionsgivarens r(cid:228)kning r(cid:246)r det sig enligt kommissionen om en byggkoncession. I s(cid:229) fall (cid:228)r reglerna i byggdirektivet till(cid:228)mpliga, f(cid:246)rutsatt att tr(cid:246)skelv(cid:228)rdet enligt direktivet uppn(cid:229)s (5 000 000 euro), (cid:228)ven om kontraktet ocks(cid:229) omfattar vissa tj(cid:228)nster. Om ifr(cid:229)gavarande arbeten utf(cid:246)rs av tredje man (cid:228)ndras inte grundf(cid:246)ruts(cid:228)ttningarna f(cid:246)r kontraktet. F(cid:246)rem(cid:229)let f(cid:246)r kontraktet (cid:228)r detsamma. best(cid:228)mmelserna och principerna enligt f(cid:246)rdraget, s(cid:228)rskilt be- st(cid:228)mmelserna artiklarna 52(cid:150)66) (24). artiklarna 43(cid:150)55 enligt (f. d. Detta meddelande g(cid:228)ller s(cid:229)ledes de (cid:229)tg(cid:228)rder som kan tillskrivas staten genom vilka en offentlig myndighet uppdrar (cid:229)t tredje man (cid:150) b(cid:229)de avtalshandlingar och ensidiga (cid:229)tg(cid:228)rder med tredje mans samtycke (cid:150) att helt eller delvis f(cid:246)rvalta tj(cid:228)nster som myndigheterna normalt svarar f(cid:246)r och f(cid:246)r vilka denne tredje man tar p(cid:229) sig risken. Dessa tj(cid:228)nster omfattas endast av detta meddelande om det r(cid:246)r sig om ut(cid:246)vande av ekonomisk verk- samhet enligt artiklarna 43(cid:150)55 (f. d. artiklarna 52(cid:150)66) i EG-f(cid:246)r- draget. Dessa statliga (cid:229)tg(cid:228)rder ben(cid:228)mns i det f(cid:246)ljande (cid:148)koncessioner(cid:148), oavsett vilken jurdidisk beteckning som till(cid:228)mpas i nationell lagstiftning. Mot bakgrund av ovanst(cid:229)ende och utan att det p(cid:229)verkar till- l(cid:228)mpningen av best(cid:228)mmelserna enligt gemenskapsr(cid:228)tten omfat- tar detta meddelande inte f(cid:246)ljande: (cid:151) ¯tg(cid:228)rder med hj(cid:228)lp av vilka en offentlig myndighet ger befogenhet eller tillst(cid:229)nd att ut(cid:246)va en ekonomisk verksam- het, (cid:228)ven om dessa skulle ben(cid:228)mnas just koncessioner i vissa medlemsstater (25). Om syftet med koncessionen uteslutande g(cid:228)ller driften av en befintlig anl(cid:228)ggning eller d(cid:229) arbetena endast (cid:228)r av underordnad betydelse anses det d(cid:228)remot som en tj(cid:228)nstekoncession. (cid:151) ¯tg(cid:228)rder som r(cid:246)r icke-ekonomisk verksamhet, t. ex. obliga- torisk skolundervisning eller socialf(cid:246)rs(cid:228)kringar. I praktiken f(cid:246)rekommer dessutom avtal som b(cid:229)de omfattar bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten och tj(cid:228)nster. Tj(cid:228)nstekoncessioner kan f(cid:246)ljaktligen ing(cid:229)s i anslutning till byggkoncessioner och d(cid:229) g(cid:228)lla verksamhet som utg(cid:246)r ett komplement men (cid:228)nd(cid:229) (cid:228)r fri- st(cid:229)ende fr(cid:229)n nyttjandet av anl(cid:228)ggningen. Exempelvis kan cate- ringtj(cid:228)nster p(cid:229) en motorv(cid:228)g vara f(cid:246)rem(cid:229)l f(cid:246)r en tj(cid:228)nstekonces- sion i anslutning till koncessionen p(cid:229) att bygga och f(cid:246)rvalta motorv(cid:228)gen. Kommissionen anser att n(cid:228)r det r(cid:246)r sig om sepa- rata f(cid:246)rem(cid:229)l f(cid:246)r kontrakten (cid:228)r det de regler som g(cid:228)ller f(cid:246)r varje enskild typ av kontrakt som (cid:228)r till(cid:228)mpliga. 2. 4 TILL˜MPNINGSOMR¯DET F(cid:214)R DETTA TOLKNINGSMEDDE- LANDE Som anf(cid:246)rts ovan omfattas koncessioner (cid:150) (cid:228)ven om de inte omfattas av direktiven om offentlig upphandling (cid:150) av reglerna och principerna i f(cid:246)rdraget, s(cid:229)vitt koncessionerna tilldelas ge- nom (cid:229)tg(cid:228)rder som kan tillskrivas staten och r(cid:246)r ut(cid:246)vande av ekonomisk verksamhet. Varje statlig (cid:229)tg(cid:228)rd (23) (cid:150) antingen det r(cid:246)r sig om ett avtals- f(cid:246)rh(cid:229)llande eller en ensidig (cid:229)tg(cid:228)rd (cid:150) som anger villkor f(cid:246)r ut(cid:246)vande av ekonomisk verksamhet, omfattas f(cid:246)ljaktligen av Noteras b(cid:246)r dock att om en koncession l(cid:246)per ut och sedan f(cid:246)rnyas s(cid:229) (cid:228)r detta att betrakta som en ny koncession, som f(cid:246)ljaktligen omfattas av detta meddelande. Ett s(cid:228)rskilt problem uppst(cid:229)r n(cid:228)r det mellan koncessionshavaren och koncessionsgivaren f(cid:246)religger n(cid:229)gon form av delegering mellan organ som inte utg(cid:229)r fr(cid:229)n den upphandlande myndig- heten (26). Fr(cid:229)gan huruvida gemenskapsr(cid:228)tten (cid:228)r till(cid:228)mplig p(cid:229) s(cid:229)dana relationer har behandlats av domstolen (27). Ett antal m(cid:229)l som f(cid:246)r n(cid:228)rvarande (cid:228)r anh(cid:228)ngiga vid domstolen skulle kunna ge ytterligare v(cid:228)gledning i detta avseende (28). intresse omfattas d(cid:228)remot Relationerna mellan offentliga myndigheter och statliga f(cid:246)retag som har f(cid:229)tt i uppdrag att utf(cid:246)ra tj(cid:228)nster av allm(cid:228)nt ekono- miskt i princip av detta medde- lande (29). Enligt domstolens fasta r(cid:228)ttspraxis (30) finns det ing- enting i f(cid:246)rdraget som hindrar medlemsstaterna fr(cid:229)n att p(cid:229) ideell grund av h(cid:228)nsyn till allm(cid:228)nintresset undanta vissa tj(cid:228)nster av allm(cid:228)nt intresse fr(cid:229)n konkurrensreglerna genom att ge ex- klusiva r(cid:228)ttigheter (31). Domstolen till(cid:228)gger dock att det s(cid:228)tt p(cid:229) vilket ett s(cid:229)dant monopol organiseras och ut(cid:246)vas emellertid inte f(cid:229)r strida mot f(cid:246)rdragets best(cid:228)mmelser om fri r(cid:246)rlighet f(cid:246)r varor och tj(cid:228)nster eller mot konkurrensreglerna (32). Dess- utom omfattas det s(cid:228)tt p(cid:229) vilket dessa exklusiva r(cid:228)ttigheter beviljas av f(cid:246)rdraget och kan d(cid:228)rmed ocks(cid:229) omfattas av detta meddelande. C 121/6 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 29. 4. 2000 3. REGLER F(cid:214)R KONCESSIONER desto mindre relevanta, n(cid:228)mligen de som syftar till att skapa en inre marknad och borga f(cid:246)r att den fungerar v(cid:228)l, dvs. Enligt ovan sagda (cid:228)r det s(cid:229)ledes endast byggkoncessioner som uppg(cid:229)r till eller (cid:246)verstiger det i direktiv 93/37/EEG fastst(cid:228)llda tr(cid:246)skelv(cid:228)rdet (5 000 000 euro) som (cid:228)r f(cid:246)rem(cid:229)l f(cid:246)r s(cid:228)rskild re- glering. (cid:151) best(cid:228)mmelserna som f(cid:246)rbjuder all diskriminering p(cid:229) grund av nationalitet (artikel 12. 1 (f. d. artikel 6. 1)), I likhet med varje statlig (cid:229)tg(cid:228)rd som anger villkoren f(cid:246)r ut- (cid:246)vande av ekonomisk verksamhet, (cid:228)r dock koncessioner under- st(cid:228)llda best(cid:228)mmelserna i artiklarna 28(cid:150)30 (f. d. artiklarna 30(cid:150)36) och 43(cid:150)55 (f. d. artiklarna 52(cid:150)66) i f(cid:246)rdraget samt de principer som f(cid:246)ljer av domstolens r(cid:228)ttspraxis (33). Dessa prin- ciper (cid:228)r fr(cid:228)mst icke-diskriminering, likabehandling, insyn, (cid:246)m- sesidigt erk(cid:228)nnande och proportionalitet (34). (cid:151) best(cid:228)mmelserna om den fria r(cid:246)rlighetenf(cid:246)r varor (artikel 28 ff. (f. d. artikel 30 ff. )), etableringsfriheten (artikel 43 ff. (f. d. artikel 52 ff. )) och r(cid:228)tten att tillhandah(cid:229)lla tj(cid:228)nster (artikel 49 ff. (f. d. artikel 59 ff. )), liksom de undantag fr(cid:229)n dessa best(cid:228)mmelser som avses i artiklarna 30, 45 och 46 (f. d. artiklarna 36, 55 och 56) (38), fritt F(cid:246)rdraget begr(cid:228)nsar inte medlemsstaternas frihet att anv(cid:228)nda sig av koncessioner s(cid:229) l(cid:228)ngre koncessionerna uppl(cid:229)ts p(cid:229) ett s(cid:228)tt som (cid:228)r f(cid:246)renligt med gemenskapsr(cid:228)tten. (cid:151) best(cid:228)mmelserna i artikel 86 (f. d. artikel 90) i f(cid:246)rdraget kan (cid:228)ven ge v(cid:228)gledning vid bed(cid:246)mning av lagligheten i r(cid:228)ttig- heternas beviljande. Det framg(cid:229)r dessutom av domstolens r(cid:228)ttspraxis att medlems- staterna visserligen enligt f(cid:246)rdraget (cid:228)r fria att reglera b(cid:229)de in- neh(cid:229)ll och f(cid:246)rfarande, men att de d(cid:228)rvid m(cid:229)ste f(cid:246)lja alla rele- vanta best(cid:228)mmelser i gemenskapsr(cid:228)tten och s(cid:228)rskilt iaktta de f(cid:246)rbud som f(cid:246)ljer av f(cid:246)rdragets b(cid:228)rande principer n(cid:228)r det g(cid:228)ller etableringsfriheten och r(cid:228)tten att fritt tillhandah(cid:229)lla tj(cid:228)nster (35). Domstolen understryker d(cid:228)rut(cid:246)ver vikten av de principer och regler som f(cid:246)ljer av f(cid:246)rdraget och anger bland annat att direk- tiven om offentlig upphandling syftar till att dels (cid:148)inom gemen- skapen underl(cid:228)tta genomf(cid:246)randet av etableringsfriheten och r(cid:228)tten att fritt tillhandah(cid:229)lla tj(cid:228)nster(cid:148) dels (cid:148)att s(cid:228)kra (cid:228)ndam(cid:229)ls- enligheten f(cid:246)r de r(cid:228)ttigheter som f(cid:246)rdraget f(cid:246)reskriver inom sektorn f(cid:246)r offentlig upphandling av bygg- och anl(cid:228)ggnings- arbeten(cid:148) (ej officiell svensk (cid:246)vers(cid:228)ttning) (36). Vissa medlemsstater har vid n(cid:229)gra tillf(cid:228)llen uppfattat att till- delning av koncessioner inte omfattas av best(cid:228)mmelserna i f(cid:246)r- draget, eftersom det skulle r(cid:246)ra sig om en p(cid:229) basis av (cid:246)msesi- digt f(cid:246)rtroende (intuitu personae) delegerad offentlig service. Av f(cid:246)rdraget och av domstolens fasta r(cid:228)ttspraxis framg(cid:229)r att de enda grunder f(cid:246)r statliga (cid:229)tg(cid:228)rder som tolkas som brott mot artiklarna 43 och 49 (f. d. artiklarna 52 och 59) i f(cid:246)rdraget och (cid:228)nd(cid:229) undg(cid:229)r f(cid:246)rbudet i dessa artiklar (cid:228)r s(cid:229)dana som n(cid:228)mns i artiklarna 45 och 55 (f. d. artiklarna 55 och 66). Med ledning av domstolen till(cid:228)mpas dessa artiklar p(cid:229) det mycket sn(cid:228)va s(cid:228)tt som redovisas nedan (37). Det finns varken i f(cid:246)rdraget eller i domstolens r(cid:228)ttspraxis n(cid:229)gra bel(cid:228)gg f(cid:246)r att n(cid:229)got annat skulle g(cid:228)lla f(cid:246)r koncessioner. Nedan f(cid:246)ljer en genomg(cid:229)ng av vilka best(cid:228)mmelser i f(cid:246)rdraget och vilka principer utifr(cid:229)n domstolens r(cid:228)ttspraxis som g(cid:228)ller f(cid:246)r s(cid:229)dana koncessioner som avses i detta meddelande. 3. 1 BEST˜MMELSER OCH PRINCIPER ENLIGT F(cid:214)RDRAGET OCH DOMSTOLENS R˜TTSPRAXIS Som redan n(cid:228)mnts inneh(cid:229)ller f(cid:246)rdraget inga uttryckliga h(cid:228)nvis- ningar vare sig till offentliga upphandlingskontrakt eller till f(cid:246)rdraget (cid:228)r icke koncessioner. M(cid:229)nga av best(cid:228)mmelserna i Dessa best(cid:228)mmelser och de principer domstolen uttolkat f(cid:246)r- klaras nedan. Denna r(cid:228)ttspraxis r(cid:246)r till viss del offentliga upphandlingskon- trakt. De principer som f(cid:246)ljer av detta har dock ofta betydelse p(cid:229) omr(cid:229)den som inte endast g(cid:228)ller upphandling och (cid:228)r d(cid:228)rmed (cid:228)ven till(cid:228)mpliga i andra situationer, t. ex. p(cid:229) koncessioner. 3. 1. 1 Likabehandling I domstolens fasta r(cid:228)ttspraxis sl(cid:229)s fast att (cid:148)den allm(cid:228)nna prin- cipen om likabehandling, av vilken principen om icke-diskri- minering p(cid:229) grund av nationalitet endast (cid:228)r ett speciellt uttryck, (cid:228)r en grundl(cid:228)ggande princip inom gemenskapsr(cid:228)tten. Enligt denna princip kr(cid:228)vs att lika situationer inte skall behandlas olika s(cid:229)vida inga objektiva sk(cid:228)l f(cid:246)r detta f(cid:246)religger(cid:148) (ej officiell svensk (cid:246)vers(cid:228)ttning) (39). Domstolen anger (cid:228)ven att principen om likabehandling, vilka artiklarna 43 (f. d. artikel 52) och 49 (f. d. artikel 59) i EG-f(cid:246)r- draget (cid:228)r ett speciellt uttryck f(cid:246)r, (cid:148)f(cid:246)rbjuder inte endast (cid:246)ppen diskriminering p(cid:229) grund av nationalitet, (. ) utan (cid:228)ven varje form av dold diskriminering som genom till(cid:228)mpning av andra s(cid:228)rskiljande kriterier faktiskt leder till samma resultat(cid:148) (40). Principen om likabehandling inneb(cid:228)r att alla presumtiva kon- cessionshavare skall k(cid:228)nna till spelreglerna och att dessa skall g(cid:228)lla f(cid:246)r alla p(cid:229) samma s(cid:228)tt. Det framg(cid:229)r av domstolens r(cid:228)tts- praxis, s(cid:228)rskilt domarna Raulin (41) och parlamentet mot r(cid:229)- det (42), att principen om likabehandling inte endast (cid:228)r ett krav p(cid:229) icke-diskriminerande villkor f(cid:246)r tilltr(cid:228)de till en ekono- misk verksamhet, utan dessutom omfattar en skyldighet f(cid:246)r offentliga myndigheter att vidta alla (cid:229)tg(cid:228)rder som kr(cid:228)vs f(cid:246)r att det skall g(cid:229) att ut(cid:246)va verksamheten. 29. 4. 2000 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning C 121/7 Kommissionen anser att det framg(cid:229)r av denna r(cid:228)ttspraxis att principen om konkurrensuts(cid:228)ttning m(cid:229)ste iakttas. I domarna Storeb(cid:230)lt och Bus Wallons fick domstolen tillf(cid:228)lle att klarg(cid:246)ra likabehandlingsprincipens r(cid:228)ckvidd n(cid:228)r det g(cid:228)ller offentlig upphandling. Den slog dels fast att respekten f(cid:246)r prin- cipen om likabehandling kr(cid:228)ver att samtliga anbud (cid:228)r f(cid:246)renliga med best(cid:228)mmelserna i kontraktshandlingarna f(cid:246)r att garantera en objektiv j(cid:228)mf(cid:246)relse mellan de anbud som l(cid:228)mnats (43), dels att en upphandlande enhet, om den tog h(cid:228)nsyn till en (cid:228)ndring i det ursprungliga anbudet fr(cid:229)n en enda anbudsgivare, skulle ge denna anbudsgivare en f(cid:246)rdel i f(cid:246)rh(cid:229)llande till konkurrenterna, vilket skulle strida mot principen om likabehandling av an- budsgivare och f(cid:246)rs(cid:228)mra insynen i f(cid:246)rfarandet. Dessutom p(cid:229)- pekade domstolen att (cid:148)under de f(cid:246)rfarande d(cid:229) anbuden j(cid:228)mf(cid:246)rs m(cid:229)ste s(cid:229)ledes p(cid:229) alla stadier b(cid:229)de principen om likabehandling av anbudsgivare och principen om insyn iakttas, s(cid:229) att alla anbudsgivare ges samma m(cid:246)jligheter n(cid:228)r de utformar sina an- bud(cid:148) (44). tryggas (cid:228)ven d(cid:229) m(cid:229)ste kravspecifikationen ge anbudsgivarna objektiv och icke-diskriminerande information om vad som efterfr(cid:229)gas och, framf(cid:246)r allt, hur de f(cid:246)rv(cid:228)ntas utforma sina anbud. D(cid:229) vet anbudsgivarna fr(cid:229)n b(cid:246)rjan att de kan f(cid:246)resl(cid:229) olika tekniska l(cid:246)sningar. Allm(cid:228)nt sett f(cid:229)r kravspecifikationen inte inneh(cid:229)lla n(cid:229)got som strider mot ovann(cid:228)mnda best(cid:228)mmel- ser och principer enligt f(cid:246)rdraget. Koncessionsgivaren kan ocks(cid:229) klarl(cid:228)gga sina behov i samarbete med f(cid:246)retag i branschen om detta inte hindrar konkurrensen. 3. 1. 2 Insyn Kommissionen erinrar om att domstolen i sin r(cid:228)ttspraxis un- derstrukit sambandet mellan principen om insyn och principen om likabehandling. Principen om insyn g(cid:246)r principen om lika- behandling effektiv genom att s(cid:228)kerst(cid:228)lla sunda konkurrensf(cid:246)r- h(cid:229)llanden (48). I denna r(cid:228)ttspraxis som g(cid:228)ller offentlig upphandling anger domstolen d(cid:228)rmed att principen om likabehandling mellan an- budsgivare inte r(cid:246)r eventuell diskriminering p(cid:229) grund av na- tionalitet eller andra kriterier. Kommissionen noterar att praktiskt taget alla medlemsstater har regler eller f(cid:246)reskrifter om att enheter som planerar att (cid:246)verl(cid:229)ta f(cid:246)rvaltningen av en ekonomisk verksamhet (cid:229)t tredje man genom en koncession p(cid:229) l(cid:228)mpligt s(cid:228)tt m(cid:229)ste offentligg(cid:246)ra sina planer f(cid:246)r att trygga grundl(cid:228)ggande insyn. Till(cid:228)mpningen av denna likabehandlingsprincip p(cid:229) koncessio- ner (vilket naturligtvis endast kan ske n(cid:228)r den upphandlande enheten f(cid:246)rhandlar med flera presumtiva koncessionshavare) l(cid:228)mnar koncessionsgivaren fri att v(cid:228)lja det mest l(cid:228)mpade f(cid:246)r- farandet som skall till(cid:228)mpas vid tilldelningen av kontrakt, bland annat med h(cid:228)nsyn till s(cid:228)rdragen i den ber(cid:246)rda sektorn, och att fastst(cid:228)lla de krav anbudsgivarna skall uppfylla under f(cid:246)rfaran- dets g(cid:229)ng (45). Principen inneb(cid:228)r dock att koncessionsgivaren skall v(cid:228)lja anbudsgivare p(cid:229) objektiva grunder och genomf(cid:246)ra upphandlingsf(cid:246)rfarandet enligt de regler och grundl(cid:228)ggande krav som fastst(cid:228)llts fr(cid:229)n b(cid:246)rjan (46). D(cid:229) s(cid:229)dana regler inte har fastst(cid:228)llts m(cid:229)ste i vilket fall som helst valet av anbudsgivare ske p(cid:229) objektiva grunder f(cid:246)r att kravet p(cid:229) likabehandling skall vara tillgodosett. Vissa f(cid:246)rfaringss(cid:228)tt m(cid:229)ste allts(cid:229) anses st(cid:229) i strid med de ovan angivna best(cid:228)mmelserna i f(cid:246)rdraget och med principen om likabehandling. Det r(cid:246)r sig om s(cid:229)dant som att reservera offent- liga kontrakt f(cid:246)r bolag som direkt eller indirekt till (cid:246)verv(cid:228)gande del eller helt (cid:228)gs av staten eller den offentliga sektorn (47), att godk(cid:228)nna anbud som inte motsvarar kravspecifikationen eller som (cid:228)ndrats efter (cid:246)ppnandet av anbuden samt att godta alter- nativa l(cid:246)sningar trots att den m(cid:246)jligheten inte aviserats i det ursprungliga projektet. Vidare f(cid:229)r projektet inte f(cid:246)r(cid:228)ndras under f(cid:246)rhandlingarna p(cid:229) ett s(cid:229)dant s(cid:228)tt att det avviker fr(cid:229)n de krav som st(cid:228)llts i b(cid:246)rjan av f(cid:246)rfarandet. S(cid:229)som domstolen bekr(cid:228)ftat i sin nyare r(cid:228)ttspraxis inneb(cid:228)r prin- cipen om icke-diskriminering p(cid:229) grund av nationalitet en skyl- dighet att l(cid:228)mna insyn, s(cid:229) att den upphandlande enheten kan f(cid:246)rs(cid:228)kra sig om att principen iakttas (49). Insyn kan tillgodoses p(cid:229) l(cid:228)mpligt s(cid:228)tt, inklusive genom publi- cering, beroende p(cid:229) varje ber(cid:246)rd sektor och med h(cid:228)nsyn till dess s(cid:228)rdag (50). Dessa publiceringsformer inneh(cid:229)ller i allm(cid:228)n- het den information presumtiva koncessionshavare beh(cid:246)ver f(cid:246)r att ta st(cid:228)llning till om de vill delta i f(cid:246)rfarandet (t. ex. om kvalificeringskrav och utv(cid:228)rderingskriterier). Detta innefattar (cid:228)ven (cid:228)ndam(cid:229)let med koncessionen samt uppgift om vilken typ av tj(cid:228)nster det r(cid:246)r sig om och hur omfattande de (cid:228)r. ˜r detta uppfyllt betraktar kommissionen skyldigheten att ge insyn som uppfylld. 3. 1. 3 Proportionalitet Ibland kan koncessionsgivaren inte definiera sina behov tillr(cid:228)ck- ligt exakt i tekniska termer och efterfr(cid:229)gar d(cid:229) anbud med al- ternativa l(cid:246)sningar p(cid:229) ett problem som de redovisar p(cid:229) ett allm(cid:228)nt s(cid:228)tt. F(cid:246)r att sund och verklig konkurrens skall kunna Proportionalitetsprincipen h(cid:246)r enligt domstolens fasta r(cid:228)tts- praxis (cid:148)till gemenskapsr(cid:228)ttens allm(cid:228)nna principer(cid:148) (51), och na- tionella myndigheter m(cid:229)ste, n(cid:228)r de till(cid:228)mpar gemenskapsr(cid:228)tten, f(cid:246)lja proportionalitetsprincipen (52), (cid:228)ven om de har en vid- str(cid:228)ckt bed(cid:246)mningsfrihet (53). C 121/8 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 29. 4. 2000 Proportionalitetsprincipen inneb(cid:228)r att alla (cid:229)tg(cid:228)rder som vidtas skall vara b(cid:229)de n(cid:246)dv(cid:228)ndiga och l(cid:228)mpliga med h(cid:228)nsyn till de m(cid:229)l som efterstr(cid:228)vas (54). I valet melan olika (cid:229)tg(cid:228)rder skall en medlemsstat v(cid:228)lja den som leder till minsta m(cid:246)jliga st(cid:246)rningar f(cid:246)r den ekonomiska verksamheten (55). tillvarata de intressen best(cid:228)mmelsen ger dem r(cid:228)tt att tillvarata(cid:148) (ej officiell svensk (cid:246)vers(cid:228)ttning). Ett s(cid:229)dant undantag b(cid:246)r s(cid:229)le- des inskr(cid:228)nkas till att g(cid:228)lla s(cid:229)dana verksamheter som n(cid:228)mns i artiklarna 43 och 49 (f. d. artiklarna 52 och 59) och som, i sig, f(cid:246)renade med ut(cid:246)vande av offentlig (cid:228)r direkt och specifikt makt (60). N(cid:228)r det g(cid:228)ller koncessioner ger denna princip koncessions- givande organ frihet att utforma (cid:228)ndam(cid:229)let, s(cid:228)rskilt prestanda och tekniska specifikationer, men kr(cid:228)ver att alla f(cid:246)r detta (cid:228)n- dam(cid:229)l valda (cid:229)tg(cid:228)rder b(cid:229)de skall vara n(cid:246)dv(cid:228)ndiga och l(cid:228)mpliga. Undantaget i artikel 45 (f. d. artikel 55) b(cid:246)r allts(cid:229) endast till- l(cid:228)mpas i fall d(cid:228)r koncessionshavaren deltar direkt och specifikt i ut(cid:246)vandet av offentlig makt. En medlemsstat f(cid:229)r t. ex. inte kr(cid:228)va teknisk kapacitet eller f(cid:246)r- m(cid:229)ga eller finansiell kapacitet av anbudsgivarna ut(cid:246)ver det som st(cid:229)r i proportion till (cid:228)ndam(cid:229)let f(cid:246)r koncessionen. stabilitet; koncessionsavtalets Proportionalitetsprincipen kr(cid:228)ver ocks(cid:229) att konkurrens m(cid:229)ste f(cid:246)renas med finansiell l(cid:246)ptid m(cid:229)ste d(cid:228)rf(cid:246)r fastst(cid:228)lls p(cid:229) ett s(cid:229)dant s(cid:228)tt att det inte inskr(cid:228)nker eller begr(cid:228)nsar den fria konkurrensen mer (cid:228)n vad som (cid:228)r n(cid:246)d- v(cid:228)ndigt f(cid:246)r att investeringen skall amorteras och s(cid:228)kra en rim- lig avkastning p(cid:229) det investerade kapitalet (56), samtidigt som risken f(cid:246)renad med nyttjander(cid:228)tten f(cid:246)rblir koncessionshavarens. 3. 1. 4 (cid:214)msesidigt erk(cid:228)nnande Principen om (cid:246)msesidigt erk(cid:228)nnande har domstolen utformat efter hand och klarlagt i en omfattande r(cid:228)ttspraxis om fri r(cid:246)r- lighet f(cid:246)r varor, personer och tj(cid:228)nster. Enligt denna princip skall en medlemsstat godta varor och tj(cid:228)nster fr(cid:229)n ekonomiska akt(cid:246)rer i andra EU-l(cid:228)nder om produkterna (cid:228)r j(cid:228)mf(cid:246)rbara med dem som denna stat godk(cid:228)nner fr(cid:229)n inhemska producenter (57). Till(cid:228)mpningen av denna princip p(cid:229) koncessioner inneb(cid:228)r att den medlemsstat d(cid:228)r produkten erbjuds m(cid:229)ste godta alla tek- niska specifikationer, kontroller, bevis, intyg och kvalifikationer fr(cid:229)n en annan medlemsstat som erk(cid:228)nns som likv(cid:228)rdiga med de inhemska motsvarigheterna (58). 3. 1. 5 Undantagen i f(cid:246)rdraget De enda till(cid:229)tna begr(cid:228)nsningarna i den fria r(cid:246)rligheten f(cid:246)r varor, etableringsfriheten och r(cid:228)tten att fritt tillhandah(cid:229)lla tj(cid:228)ns- ter (cid:228)r s(cid:229)dana som g(cid:229)r att motivera med n(cid:229)got av sk(cid:228)len i artiklarna 30, 45, 46 och 55 (f. d. artiklarna 36, 55, 56 och 66) i EG-f(cid:246)rdraget. Med h(cid:228)nsyn till i synnerhet artikel 45, f. d. artikel 55 (som till- l(cid:229)ter begr(cid:228)nsningar i etableringsfriheten och r(cid:228)tten att fritt till- handah(cid:229)lla tj(cid:228)nster vid verksamhet som, om (cid:228)n endast tillf(cid:228)lligt, (cid:228)r f(cid:246)renad med ut(cid:246)vande av offentlig makt) har domstolen upprepade g(cid:229)nger betonat (59) att (cid:148)d(cid:229) detta (cid:228)r ett undantag fr(cid:229)n grundregeln om etableringsfrihet m(cid:229)ste f(cid:246)rdragets artikel 55 tolkas s(cid:229) restriktivt f(cid:246)r att begr(cid:228)nsa till(cid:228)mpligheten till vad som (cid:228)r absolut n(cid:246)dv(cid:228)ndigt f(cid:246)r att medlemsstaterna skall kunna D(cid:228)rmed g(cid:228)ller detta undantag inte n(cid:246)dv(cid:228)ndigtvis alla s(cid:229)dana uppgifter som antingen omfattas av en lagstadgad skyldighet eller ensamr(cid:228)tt eller som av de nationella myndigheterna be- traktas som (cid:148)offentlig service(cid:148) (61). Visserligen har alla uppgifter som offentliga myndigheter overl(cid:229)ter p(cid:229) n(cid:229)gon annan n(cid:229)got allm(cid:228)nnyttigt syfte, men detta beh(cid:246)ver inte betyda att alla dessa uppgifter (cid:228)r f(cid:246)renade med sj(cid:228)lva ut(cid:246)vandet av offentlig makt. Till exempel medgav domstolen inte undantag enligt artikel 45 (f. d. artikel 55) n(cid:228)r den konstaterade f(cid:246)ljande: (cid:151) Myndigheten beh(cid:246)ll kontrollen (cid:246)ver de (cid:246)verl(cid:229)tna uppgif- terna och f(cid:246)rfogade (cid:246)ver medel som till(cid:228)t den att effektivt bevaka de allm(cid:228)nnintressen den ansvarade f(cid:246)r (62). (cid:151) De (cid:246)verl(cid:229)tna uppgifterna var av teknisk art och ingick d(cid:228)r- med inte i ut(cid:246)vandet av offentlig makt (63). Som n(cid:228)mns ovan skall enligt proportionalitetsprincipen in- grepp som inskr(cid:228)nker friheterna enligt artiklarna 43 och 49 (f. d. artiklarna 52 och 59) vara b(cid:229)de n(cid:246)dv(cid:228)ndiga och l(cid:228)mpliga med h(cid:228)nsyn till de m(cid:229)l som efterstr(cid:228)vas (64). Detta inneb(cid:228)r bland annat att en medlemsstat som kan v(cid:228)lja mellan olika (cid:229)tg(cid:228)rder f(cid:246)r att n(cid:229) ett visst m(cid:229)l skall str(cid:228)va efter att begr(cid:228)nsa dessa tv(cid:229) friheter s(cid:229) lite som m(cid:246)jligt (65). N(cid:228)r det g(cid:228)ller r(cid:228)tten att fritt tillhandah(cid:229)lla tj(cid:228)nster m(cid:229)ste v(cid:228)rd- medlemsstaten ocks(cid:229) f(cid:246)rs(cid:228)kra sig om att det skyddsv(cid:228)rda all- m(cid:228)nintresset inte (cid:228)r skyddat enligt reglerna i den medlemsstat d(cid:228)r den s(cid:246)kande normalt bedriver sin verksamhet. 3. 1. 6 Skydd av enskildas r(cid:228)ttigheter Domstolens fasta r(cid:228)ttspraxis om de grundl(cid:228)ggande friheterna enligt f(cid:246)rdraget ger vid handen att ett beslut om avvisning eller avslag skall motiveras och m(cid:229)ste kunna bli f(cid:246)r en r(cid:228)ttslig pr(cid:246)vning f(cid:246)r den ber(cid:246)rda parten (66). f(cid:246)rem(cid:229)l Detta (cid:228)r generella krav som, enligt domstolen, (cid:228)r en del av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och som dessutom finns bef(cid:228)sta i Europakonventionen om de m(cid:228)nskliga r(cid:228)ttigheterna (67). 29. 4. 2000 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning C 121/9 De g(cid:228)ller f(cid:246)ljaktligen (cid:228)ven n(cid:228)r enskilda anser att de behandlats felaktigt i samband med en koncessionsgivning i detta medde- landes mening. Om koncessionshavaren (cid:228)r en (cid:148)upphandlande myndighet(cid:148) i direktivets mening skall bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbetena upp- handlas enligt till(cid:228)mpliga best(cid:228)mmelser i direktivet (70). 3. 2 S˜RSKILDA REGLER OM BYGGKONCESSIONER I DIREKTIV 93/37/EEG Kommissionen vill p(cid:229)minna om att de regler och principer som den har redogjort f(cid:246)r ovan (cid:228)r till(cid:228)mpliga p(cid:229) byggkoncessioner. D(cid:228)rut(cid:246)ver finns det s(cid:228)rskilda regler enligt direktiv 93/37/EEG som r(cid:246)r publicering. F(cid:246)r koncessioner som hamnar under det tr(cid:246)skelv(cid:228)rde som anges i direktiv 93/37/EEG (cid:228)r det f(cid:246)ljaktligen endast reglerna och principerna i f(cid:246)rdraget som (cid:228)ger till(cid:228)mpning. 3. 2. 1 Den f(cid:246)rsta fasen: Urval av koncessionshavare 3. 2. 1. 1 Best(cid:228)mmelser om publicering och insyn Om koncessionshavaren inte (cid:228)r en s(cid:229)dan (cid:148)upphandlande myn- dighet(cid:148) f(cid:246)ruts(cid:228)tter direktivet endast att vissa av dess regler om publicering f(cid:246)ljs. Dessa best(cid:228)mmelser (cid:228)r dock inte till(cid:228)mpliga d(cid:229) koncessionshavaren ing(cid:229)r kontrakt f(cid:246)r bygg- eller anl(cid:228)gg- ningsarbeten med anknutna f(cid:246)retag i den mening som anges i artikel 3. 4 i direktivet. En fullst(cid:228)ndig f(cid:246)rteckning (cid:246)ver s(cid:229)dana f(cid:246)retag skall enligt direktivet bifogas ans(cid:246)kan om koncessionen och d(cid:228)refter uppdateras med h(cid:228)nsyn till f(cid:246)r(cid:228)ndringar som in- tr(cid:228)ffar i f(cid:246)rh(cid:229)llandet mellan f(cid:246)retagen. Eftersom f(cid:246)rteckningen skall vara fullst(cid:228)ndig kan koncessionshavaren inte h(cid:228)vda att best(cid:228)mmelserna om publicering saknar verkan p(cid:229) entrepre- nader som anf(cid:246)rtros (cid:229)t icke f(cid:246)rtecknade f(cid:246)retag. N(cid:228)r koncessionshavare avser l(cid:228)gga ut arbete p(cid:229) entreprenad till tredje part m(cid:229)ste de, antingen de (cid:228)r upphandlande myndigheter i direktivets mening eller ej, s(cid:229)ledes alltid offentligg(cid:246)ra entre- prenaden p(cid:229) EU-niv(cid:229). N(cid:228)r det g(cid:228)ller byggkoncessioner m(cid:229)ste de upphandlande enhe- terna offentligg(cid:246)ra ett koncessionsmeddelande i Europeiska ge- menskapernas officiella tidning enligt f(cid:246)rlagan i bilaga till direktiv 93/37/EEG f(cid:246)r att konkurrensuts(cid:228)tta koncessionen p(cid:229) EU- niv(cid:229) (68). N(cid:228)r en medlemsstat anv(cid:228)nder ett anknutet f(cid:246)retag som mellan- hand f(cid:246)r att sluta kontrakt om bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten med utomst(cid:229)ende f(cid:246)retag utan anbudsf(cid:246)rfarande anser kommis- sionen att denna medlemsstat (cid:229)sidos(cid:228)tter best(cid:228)mmelserna i di- rektiv 93/37/EEG. Ett problem som kommissionen st(cid:246)tt p(cid:229) (cid:228)r koncessionsgivning mellan offentligr(cid:228)ttsliga organ. Vissa medlemsstater f(cid:246)refaller ha uppfattat de best(cid:228)mmelser i direktiv 93/37/EEG om koncessio- ner som icke till(cid:228)mpliga p(cid:229) avtal mellan en myndighet och en offentligr(cid:228)ttslig juridisk person. Enligt direktiv 93/37/EEG skall dock alla byggkoncessioner of- fentligg(cid:246)ras, oberoende av om den kommande koncessions- havaren f(cid:246)rv(cid:228)ntas bli privat eller offentlig. I artikel 3. 3 i direk- tiv 93/37/EEG st(cid:229)r det uttryckligen att koncessionshavaren kan vara en av de upphandlande myndigheter som direktivet g(cid:228)ller, vilket m(cid:229)ste tolkas som att (cid:228)ven ing(cid:229)ende av denna form av samarbete skall ha varit f(cid:246)rem(cid:229)l f(cid:246)r publicering enligt artikel 3. 1 i samma direktiv. 3. 2. 1. 2 Val av f(cid:246)rfarande Vid koncessionsgivning p(cid:229) bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten f(cid:229)r koncessionsgivaren sj(cid:228)lv v(cid:228)lja vilket f(cid:246)rfarande som (cid:228)r mest l(cid:228)mpligt och bland annat ta upp f(cid:246)rhandlingar. 3. 2. 2 Den senare fasen: kontrakt som ing(cid:229)s av kon- traktsinnehavaren (69) I direktiv 93/37/EEG finns vissa best(cid:228)mmelser om upphand- lingar som g(cid:246)rs av koncessionshavare p(cid:229) offentliga bygg- eller anl(cid:228)ggningsarbeten och som n(cid:229)r upp till eller (cid:246)verskrider tr(cid:246)s- kelv(cid:228)rdet p(cid:229) 5 000 000 euro. Best(cid:228)mmelserna (cid:228)r dock olika f(cid:246)r olika typer av koncessionshavare. 3. 2. 3 Best(cid:228)mmelser om pr(cid:246)vning I artikel 1 i direktiv 89/665/EEG anges att (cid:148)Medlemsstaterna skall vidta n(cid:246)dv(cid:228)ndiga (cid:229)tg(cid:228)rder f(cid:246)r att garantera, att en upp- handlande myndighets beslut pr(cid:246)vas effektivt (. ). I synnerhet skall pr(cid:246)vningar g(cid:246)ras skyndsamt(cid:148) enligt de regler som anges i direktivet (cid:148)f(cid:246)r de fall upphandlingsbeslut innefattar (cid:246)vertr(cid:228)delse av gemenskapsr(cid:228)tten f(cid:246)r offentlig upphandling eller nationella best(cid:228)mmelser om inf(cid:246)rande av s(cid:229)dan lag(cid:148). Denna best(cid:228)mmelse g(cid:228)ller (cid:228)ven byggkoncessioner (71). Kommissionen vill (cid:228)ven erinra om f(cid:246)ljande lydelse enligt artikel 2. 7 i direktiv 89/665/EEG: (cid:148)Medlemsstaterna skall se till att inf(cid:246)ra best(cid:228)mmelser, som garanterar, att granskningsorganens beslut verkligen (cid:229)tlyds. (cid:148) Detta inneb(cid:228)r att medlemsstaterna skall undvika alla ingrepp i sak eller i form som kan leda till s(cid:228)mre effekt f(cid:246)r det r(cid:228)tts- medelssystem som fastst(cid:228)lls i direktivet. Ut(cid:246)ver de regler som n(cid:228)mns ovan g(cid:228)ller f(cid:246)r upphandlingar som g(cid:246)rs av koncessionshavare som (cid:228)r upphandlande myndigheter (cid:228)ven ett krav p(cid:229) motivering enligt artikel 8 i direktiv 93/37/EEG, som f(cid:246)reskriver att upphandlande myndigheter skall informera om sk(cid:228)len till sina beslut inom 15 dagar. Dess- utom g(cid:228)ller direktiv 89/665/EEG. om r(cid:228)ttsmedel best(cid:228)mmelserna i C 121/10 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 29. 4. 2000 3. 3 KONCESSIONER INOM F(cid:214)RS(cid:214)RJNINGSSEKTORERNA f(cid:246)r enheter som har verksamhet Direktiv 93/38/EEG om samordning av upphandlingsf(cid:246)rfaran- det inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (nedan kallat f(cid:246)r- s(cid:246)rjningsdirektivet) inneh(cid:229)ller inga s(cid:228)rskilda best(cid:228)mmelser om vare sig byggkoncessioner eller tj(cid:228)nstekoncessioner. Avg(cid:246)rande f(cid:246)r att man skall kunna fastsl(cid:229) vilka best(cid:228)mmelser som (cid:228)r till(cid:228)mpliga (cid:228)r dels vem koncessionsgivaren (cid:228)r, dels vil- ken verksamhet han bedriver. Flera situationer (cid:228)r h(cid:228)rvid m(cid:246)j- liga. I det f(cid:246)rsta fallet g(cid:228)ller det staten eller n(cid:229)gon annan offentlig myndighet som inte bedriver verksamhet inom en av de fyra f(cid:246)rs(cid:246)rjningssektorerna och som vill ge koncession p(cid:229) viss eko- nomisk verksamhet inom en av dessa fyra sektorer. I det fallet g(cid:228)ller de best(cid:228)mmelser och principer enligt f(cid:246)rdraget som be- handlats ovan samt, om det r(cid:246)r sig om en byggkoncession, byggdirektivet. I det andra fallet g(cid:228)ller det en offentlig enhet som bedriver verksamhet inom f(cid:246)rs(cid:246)rjningssektorerna och som vill uppl(cid:229)ta till koncession. Best(cid:228)mmelserna och principerna enligt f(cid:246)rdra- get (cid:228)r till(cid:228)mpliga om koncessionsgivaren (cid:228)r en offentlig enhet. ˜ven om det r(cid:246)r sig om en byggkoncession (cid:228)r det endast best(cid:228)mmelserna och principerna enligt f(cid:246)rdraget som g(cid:228)ller. Byggdirektivet (cid:228)r n(cid:228)mligen inte till(cid:228)mpligt p(cid:229) koncessioner som tilldelas av en enhet som bedriver verksamhet inom de sektorer som t(cid:228)cks av direktiv 93/38/EEG. Koncessionsgivare som (cid:228)r privata omfattas inte av de best(cid:228)m- melser och principer som behandlas ovan (72). Kommissionen f(cid:246)rlitar sig p(cid:229) att offentligg(cid:246)randet av detta meddelande kommer att bidra till att g(cid:228)llande regler blir tydli- gare och till att marknaderna (cid:246)ppnas f(cid:246)r konkurrens p(cid:229) om- r(cid:229)det f(cid:246)r koncessioner. Kommissionen vill dessutom framh(cid:229)lla att offentligg(cid:246)randet av detta meddelande, som (cid:228)r ett led i str(cid:228)vandena f(cid:246)r st(cid:246)rre insyn, inte utesluter ett eventuellt lagf(cid:246)rslag om koncessioner, om detta skulle visa sig n(cid:246)dv(cid:228)ndigt f(cid:246)r att st(cid:228)rka r(cid:228)ttss(cid:228)kerheten. Vidare (cid:228)r det m(cid:246)jligt att de aspekter som i nul(cid:228)get f(cid:246)ljer av best(cid:228)mmelserna enligt f(cid:246)rdraget, direktiven och domstolens r(cid:228)ttspraxis, kan komma att preciseras ytterligare av domstolen, som f(cid:246)r n(cid:228)rvarande behandlar ett antal fr(cid:229)gor som h(cid:228)nskjutits dit f(cid:246)r f(cid:246)rhandsavg(cid:246)randen (73). Detta meddelande kan d(cid:228)rmed komma att kompletteras fram(cid:246)ver f(cid:246)r att ta h(cid:228)nsyn till dessa nya aspekter. (1) EGT C 94, 7. 4. 1999, s. 4. (2) Kommissionen vill h(cid:228)rmed tacka alla ekonomiska akt(cid:246)rer, f(cid:246)retr(cid:228)dare f(cid:246)r kollektiva intressen, offentliga myndigheter och privatpersoner som genom sina bidrag har medverkat till att f(cid:246)rb(cid:228)ttra detta meddelande. (3) Se (cid:228)ven punkt 2. 1. 2. 4 i kommissionens meddelande om offentlig upphandling inom Europeiska unionen, KOM(98) 143, antaget den 11 mars 1998. (4) R(cid:229)dets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av f(cid:246)rfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt f(cid:246)r bygg- och anl(cid:228)ggningsarbeten (EGT L 199, 9. 8. 1993, s. 54). (5) Direktiv 93/37/EEG som n(cid:228)mnts ovan. (6) R(cid:229)dets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av f(cid:246)rfarandena vid offentlig upphandling av tj(cid:228)nster (EGT L 209, 24. 7. 1992, s. 1). R(cid:229)dets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av f(cid:246)rfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, 9. 8. 1993, s. 1). R(cid:229)dets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsf(cid:246)rfarandet f(cid:246)r enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, 9. 8. 1993, s. 84). (7) Det mest n(cid:228)raliggande exemplet p(cid:229) en koncession p(cid:229) offentliga bygg- och anl(cid:228)ggningsarbeten (cid:228)r ett avtal mellan det allm(cid:228)nna och ett f(cid:246)retag om att bygga och nyttja en motorv(cid:228)g. F(cid:246)retaget f(cid:229)r d(cid:229) ers(cid:228)ttning genom att ta ut v(cid:228)gavgifter av anv(cid:228)ndarna. (8) Bed(cid:246)mningen b(cid:246)r g(cid:246)ras fr(cid:229)n fall till fall, med h(cid:228)nsyn till bland annat kontraktets f(cid:246)rem(cid:229)l, l(cid:228)ngd och v(cid:228)rde, koncessionshavarens finansiella och ekonomiska f(cid:246)rm(cid:229)ga, samt med h(cid:228)nsyn till omst(cid:228)ndigheter som i (cid:246)vrigt visar att koncessionshavaren faktiskt tar en risk. (9) Om den upphandlande enheten hade garanterat full (cid:229)terbetalning av investeringen och d(cid:228)rmed undanr(cid:246)jt alla risker i samband med driften av anl(cid:228)ggningen skulle riskmomentet vara borta och avtalet betecknas som ett offentligt upphandlingskontrakt p(cid:229) bygg- och anl(cid:228)ggningsarbeten och inte som ett koncessionsavtal. Om koncessionshavaren dessutom, under avtalstiden, eller till och med vid dess utg(cid:229)ng, f(cid:229)r n(cid:229)gon annan form av, direkt eller indirekt, ers(cid:228)ttning (cid:228)n den som (cid:228)r f(cid:246)renad med nyttjandet (t. ex. i form av (cid:229)terbetalning, t(cid:228)ckning av f(cid:246)rluster, osv. ), kan kontraktet inte l(cid:228)ngre anses som ett koncessionsavtal. I en s(cid:229)dan situation b(cid:246)r den senare finansieringens laglighet pr(cid:246)vas utifr(cid:229)n relevanta EG-best(cid:228)mmelser. (10) Exempelvis har kommissionen st(cid:246)tt p(cid:229) fall d(cid:228)r ett konsortium av f(cid:246)retag och banker (cid:229)tagit sig att utf(cid:246)ra ett bygg- och anl(cid:228)ggningsprojekt (cid:229)t en upphandlande enhet mot betalning av byggf(cid:246)retagens l(cid:229)n i bankerna inklusive en viss vinst f(cid:246)r de privata projektdeltagarna. Kommissionen kvalificerade avtalet som ett offentligt upphandlingskontrakt eftersom konsortiet inte (cid:229)tog sig att svara f(cid:246)r drift och underh(cid:229)ll av anl(cid:228)ggningen och d(cid:228)rmed inte heller tog n(cid:229)gon risk i samband med detta. Kommissionen kom till samma slutsats i ett annat fall d(cid:228)r den privata samarbetspartnern som utf(cid:246)rde arbetet ytligt sett f(cid:246)ref(cid:246)ll att ansvara f(cid:246)r nyttjandet men i realiteten garanterades ers(cid:228)ttning av den offentliga parten p(cid:229) ett s(cid:229)dant s(cid:228)tt att det allm(cid:228)nna i praktiken tog risken i samband med nyttjandet. (11) Till exempel om staten beslutar om v(cid:228)gtullar p(cid:229) en niv(cid:229) som inte t(cid:228)cker driftskostnaderna. (12) Till exempel den risk som h(cid:228)nger samman med att lagstiftningen (cid:228)ndras under avtalstiden (t. ex. f(cid:246)r(cid:228)ndringar n(cid:228)r det g(cid:228)ller milj(cid:246)skyddet som inneb(cid:228)r att det blir n(cid:246)dv(cid:228)ndigt med justeringar i arbetet eller f(cid:246)r(cid:228)ndringar p(cid:229) skatteomr(cid:229)det som g(cid:246)r att de finansiella f(cid:246)ruts(cid:228)ttningarna f(cid:246)r kontraktet (cid:228)ndras) eller risken att tekniken blir f(cid:246)r(cid:229)ldrad. I sj(cid:228)lva verket (cid:228)r sannolikheten f(cid:246)r dessa risker faktiskt st(cid:246)rre i samband med koncessioner med h(cid:228)nsyn till att de normalt sett str(cid:228)cker sig (cid:246)ver en relativt l(cid:228)ngre period (betr(cid:228)ffande koncessionsavtalets l(cid:228)ngd, se (cid:228)ven rubrik 3. 1. 3). (13) Noteras b(cid:246)r att (cid:228)ven om det handlar om en virtuell tullavgift (shadow toll), dvs. som betalas av koncessionsgivaren, f(cid:246)religger det likv(cid:228)l en ekonomisk risk om ers(cid:228)ttningen (cid:228)r berorende av antalet anv(cid:228)ndare. 29. 4. 2000 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning C 121/11 (14) Kommissionen unders(cid:246)kte ett fall d(cid:228)r den privata samarbetspartnern ytligt sett f(cid:246)ref(cid:246)ll att ansvara f(cid:246)r driften men i realiteten garanterades ers(cid:228)ttning av de offentliga myndigheterna p(cid:229) ett s(cid:229)dant att det allm(cid:228)nna i praktiken (cid:246)vertog risken i samband med nyttjandet. (15) Det faktum att begreppet tj(cid:228)nstekoncession inte (cid:229)terfinns i tj(cid:228)nstedirektivet kr(cid:228)ver en kommentar. Under arbetet med att bereda direktivet f(cid:246)reslog kommissionen att man skulle inf(cid:246)ra ett regelsystem f(cid:246)r denna typ av koncessioner i stil med det som redan fanns f(cid:246)r koncessioner p(cid:229) bygg- och anl(cid:228)ggningsarbeten, men r(cid:229)det f(cid:246)rkastade f(cid:246)rslaget. Fr(cid:229)gan som d(cid:228)rmed st(cid:228)llts (cid:228)r om inte uppl(cid:229)telse av koncessioner p(cid:229) tj(cid:228)nsteomr(cid:229)det skulle regleras i sin helhet genom tj(cid:228)nstedirektivet. Detta direktiv g(cid:228)ller ju som anges ovan (cid:148)skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tj(cid:228)ns- televerant(cid:246)r och en upphandlande myndighet(cid:148), med vissa i direktivet uttryckligen angivna undantag, bland vilka koncessioner inte finns uppr(cid:228)k- nade. En bokstavstrogen tolkning av definitionen, som h(cid:228)vdas av vissa, skulle inneb(cid:228)ra att dessa koncessioner omfattas av tj(cid:228)nstedirektivet, eftersom de (cid:228)r skriftliga avtal med ekonomiska villkor. En s(cid:229)dan tolkning skulle betyda att tj(cid:228)nstekoncessioner skulle f(cid:246)lja reglerna i detta direktiv och d(cid:228)rmed lyda under en mycket mer komplicerad reglering (cid:228)n koncessioner p(cid:229) bygg- och anl(cid:228)ggningsarbeten. Eftersom det inte finns n(cid:229)gon r(cid:228)ttspraxis fr(cid:229)n domstolen p(cid:229) denna punkt har kommissionen inte f(cid:246)ljt denna tolkning i de (cid:228)renden som handlagts. En fr(cid:229)ga som st(cid:228)llts i beg(cid:228)ran om f(cid:246)rhandsavg(cid:246)rande av domstolen tar upp fr(cid:229)gan om definitionen av tj(cid:228)nstekoncessioner och vilka r(cid:228)ttsregler som (cid:228)r till(cid:228)mpliga (m(cid:229)l C-324/98, Telaustria Verlags Gesellschaft mbH mot Post & Telekom Austria (Telaustria). (16) Domstolens dom av den 26 april 1994 i m(cid:229)l C-272/91, kommissionen mot Italien (Lottomatica), Rec. 1994, s. I-1409. (17) Generaladvokat La Pergolas f(cid:246)rslag till avg(cid:246)rande i m(cid:229)l C-360/96, Arnhem. Generaladvokat Albers f(cid:246)rslag till avg(cid:246)rande i m(cid:229)l C-108/98, RI. SAN srl mot Commune d’Ischia. (18) I dom av den 10 november 1998 i m(cid:229)l C-360/96, Arnhem, punkt 25, ans(cid:229)g domstolen att det inte kunde r(cid:246)ra sig om en tj(cid:228)nstekoncession eftersom ers(cid:228)ttningen utgick i form av en betalning fr(cid:229)n myndigheten och inte i form av en r(cid:228)tt att utnyttja tj(cid:228)nsten. (19) Generaladvokatens f(cid:246)rslag till avg(cid:246)rande i Arnhem-m(cid:229)let (se ovan); generaladvokatens f(cid:246)rslag till avg(cid:246)rande i m(cid:229)let RI. SAN srl (se ovan). (20) Dom av den 19 april 1994 i m(cid:229)l C-331/92, Gestion HoteliŁre, Rec. 1994, s. I-1329. (21) Dom av den 5 december 1989 i m(cid:229)l C-3/88, Data Processing, Rec. 1989, s. 4035. (22) Domstolen har f(cid:246)r (cid:246)vrigt till(cid:228)mpat samma metod f(cid:246)r att avgr(cid:228)nsa kontrakt f(cid:246)r upphandling av varor fr(cid:229)n kontrakt f(cid:246)r upphandling av tj(cid:228)nster i sin dom av den 18 november 1999 i m(cid:229)l C-107/98, Teckal srl mot Commune di Viano et AGAC di Reggio Emilia (Teckal). (23) I ordets vidaste mening, dvs. (cid:229)tg(cid:228)rder som vidtas av myndigheterna inom en stat (territoriella enheter, regioner, departement, sj(cid:228)lvstyrande enheter, kommuner) och dessutom de (cid:229)tg(cid:228)rder som vidtagits av andra enheter vilka, trots att de (cid:228)r egna juridiska personer, (cid:228)r s(cid:229) n(cid:228)ra sammanbundna med staten att de m(cid:229)ste anses vara en del av dess organisation. Till begreppet statliga (cid:229)tg(cid:228)rder h(cid:246)r ocks(cid:229) beslutsfattande som kan tillskrivas staten p(cid:229) annat s(cid:228)tt t. ex. beslut som trots att de inte fattas direkt av en offentlig myndighet (cid:228)nd(cid:229) kan tillskrivas denna p. g. a. de m(cid:246)jligheter myndigheterna har att f(cid:246)rhindra att beslutet fattas eller att (cid:228)ndra dess inneh(cid:229)ll. (24) Ett liknande resonemang skall till(cid:228)mpas f(cid:246)r koncessionsavtal om leverans av varor som omfattas av artiklarna 28(cid:150)30 (f. d. artiklarna 30(cid:150)36) i f(cid:246)rdraget. (25) Till exempel taxitillstand, tillst(cid:229)nd att anv(cid:228)nda allm(cid:228)n plats (tidningskiosker, uteserveringar) eller (cid:229)tg(cid:228)rder r(cid:246)rande apotek eller bensinmackar. (26) Dessa relationer liknar det som ibland kallas (cid:148)in-house(cid:148) (egen regi). Fr(cid:229)gan har f(cid:246)rst analyserats av generaladvokaterna La Pergola i Arnhem-m(cid:229)let, Cosmas i Teckal-m(cid:229)let och Alber i RI. SAN-m(cid:229)let, som alla n(cid:228)mns ovan. (27) I Teckal-m(cid:229)let angav domstolen att f(cid:246)r att direktiv 93/36/EEG skall vara till(cid:228)mpligt (cid:228)r det i (cid:148)princip tillr(cid:228)ckligt att avtalet har slutits mellan, (cid:229) ena sidan, en lokal myndighet, och (cid:229) andra sidan, en i f(cid:246)rh(cid:229)llande till denna juridiskt frist(cid:229)ende person(cid:148). Dessutom tillfogas att (cid:148)endast i det fallet att den lokala myndigheten, samtidigt, ut(cid:246)var en kontroll (cid:246)ver den ifr(cid:229)gavarande juridiska personen motsvarande den som den ut(cid:246)var (cid:246)ver sin egen f(cid:246)rvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle n(cid:229)got annat kunna g(cid:228)lla(cid:148) (punkt 50). (28) M(cid:229)l C-94/99 (ARGE) och C-324/98, (Telaustria). (29) Inom den audiovisuella sektorn b(cid:246)r h(cid:228)nsyn tas till Protokollet (cid:246)ver systemet f(cid:246)r allm(cid:228)n radiouts(cid:228)ndning i medlemsstaterna bilagt Amsterdam- f(cid:246)rdraget, som (cid:228)ndrar F(cid:246)rdraget om den Europeiska unionen (i kraft sedan 1 maj 1999). (30) Dom av den 30 april 1974 i m(cid:229)l 155/73, Sacchi, och dom av den 18 juni 1991 i m(cid:229)l C-260/89, Elliniki Radiophonia. (31) Dom i ovann(cid:228)mnda m(cid:229)l Elliniki Radiophonia, punkt 10. (32) Dom i ovann(cid:228)mnda m(cid:229)l Elliniki Radiophonia, punkt 12. (33) Vad g(cid:228)ller transportsektorn b(cid:246)r p(cid:229)minnas om att de v(cid:228)sentliga best(cid:228)mmelserna om den fria r(cid:246)rligheten f(cid:246)r tj(cid:228)nster, genom en h(cid:228)nvisning fr(cid:229)n artikel 51 (f. d. artikel 61), (cid:228)r artiklarna 70(cid:150)80 (f. d. artiklarna 74(cid:150)84) i f(cid:246)rdraget. Detta ber(cid:246)r inte den omst(cid:228)ndigheten att de generella principerna enligt EG-r(cid:228)tten, i enlighet med domstolens fasta r(cid:228)ttspraxis, (cid:228)r till(cid:228)mpliga p(cid:229) detta omr(cid:229)de (se dom av den 4 april 1974 i m(cid:229)l C-167/73, kommissionen mot Frankrike, dom av den 30 april 1986 i de f(cid:246)renade m(cid:229)len 209(cid:150)213/84, MinistŁre Public mot ASJES et al, dom av den 17 maj 1994 i m(cid:229)l C-18/93, Corsica ferries, dom av den 1 oktober 1998 i m(cid:229)l C-38/97, Autotransporti Librandi snc mot Cuttica). Transporttj(cid:228)nster per j(cid:228)rnv(cid:228)g, v(cid:228)g och navigerbara farleder omfattas bl. a. av f(cid:246)rordning (EEG) nr. 1191/69, (cid:228)ndrad genom f(cid:246)rordning (EEG) nr 1893/91, som f(cid:246)reskriver de tillv(cid:228)gag(cid:229)ngss(cid:228)tt och f(cid:246)rfaranden som offentliga myndigheter skall anv(cid:228)nda f(cid:246)r att f(cid:246)rs(cid:228)kra sig om att m(cid:229)len f(cid:246)r de allm(cid:228)nna kommunikationerna uppn(cid:229)s. (34) Naturligtvis lyder koncessionshavarens handlingar under dessa best(cid:228)mmelser och principer endast i den utstr(cid:228)ckning de, enligt domstolens r(cid:228)ttspraxis, h(cid:228)nf(cid:246)r sig till det allm(cid:228)nna. (35) Dom av den 9 juli 1987 i de f(cid:246)renade m(cid:229)len 27/86, 28/86 och 29/86, Bellini. (36) Dom av den 10 mars 1987 i m(cid:229)l 199/85, kommisionen mot Italien, och dom av den 17 november 1993 i m(cid:229)l C-71/92, kommissionen mot Spanien. (37) Se ovann(cid:228)mnda dom i Lottomatica-m(cid:229)let. Domstolen ans(cid:229)g att koncessionshavarens uppgifter, med h(cid:228)nsyn till sakf(cid:246)rh(cid:229)llandena, var uteslutande praktiska och d(cid:228)rmed, som s(cid:229)dana, f(cid:246)ll under f(cid:246)rdraget. (38) Kommissionen erinrar om att icke diskriminerande inskr(cid:228)nkningar strider mot artiklarna 43 (f. d. artikel 52) och 49 (f. d. artikel 59) i f(cid:246)rdraget om de inte motiveras av tvingande sk(cid:228)l med h(cid:228)nsyn till allm(cid:228)nna intressen som (cid:228)r v(cid:228)rda att skydda. Detta (cid:228)r fallet n(cid:228)r inskr(cid:228)nkningarna varken st(cid:229)r i proportion till eller (cid:228)r n(cid:246)dv(cid:228)ndiga f(cid:246)r det efterstr(cid:228)vade m(cid:229)let. (39) Dom av den 8 oktober 1980 i m(cid:229)l 810/79, (cid:220)bersch(cid:228)r. C 121/12 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning 29. 4. 2000 (40) Dom av den 13 juli 1993 i m(cid:229)l C-330/91, Commerzbank. Se (cid:228)ven domstolens dom av den 3 februari 1982 i de f(cid:246)renade m(cid:229)len 62-63/81, Seco och Desquenne. (41) Dom av den 26 februari 1992 i m(cid:229)l C-357/89. (42) Dom av den 7 juli 1992 i m(cid:229)l C-295/90. (43) Dom av 22 juni 1993 i m(cid:229)l C-243/89, Storebaelt, punkt 37. (44) Dom av den 25 april 1996 i m(cid:229)l C-87/94, Bus Wallons. Se (cid:228)ven f(cid:246)rstainstansr(cid:228)ttens dom av den 17 december 1998 i m(cid:229)l T-203/96, Embassy Limousines & Services. (45) I detta h(cid:228)nseende b(cid:246)r uppm(cid:228)rksammas att f(cid:246)religgande meddelande inte p(cid:229)verkar tolkningen av de s(cid:228)rskilda regler om transporter som g(cid:228)ller enligt f(cid:246)rdraget eller i nu g(cid:228)llande eller framtida f(cid:246)rordningar p(cid:229) omr(cid:229)det. (46) Om anbudsgivarna t. ex. i kravspecifikationen ombeds att f(cid:246)resl(cid:229) f(cid:246)rb(cid:228)ttringar till de tekniska l(cid:246)sningar som koncessionsgivaren t(cid:228)nkt sig (vilket ofta (cid:228)r fallet vid stora infrastrukturprojekt), s(cid:229) f(cid:229)r f(cid:246)rb(cid:228)ttringarna inte r(cid:246)ra centrala delar av projektet och de m(cid:229)ste dessutom vara begr(cid:228)nsade. (47) Dom i ovann(cid:228)mnda m(cid:229)l Dataprocessing, punkt 30. (48) Dom i ovann(cid:228)mnda m(cid:229)l Bus Wallons, punkt 54. (49) Dom av den 18 november 1999 i m(cid:229)l C-275/98, Unitron Scandinavia A/S, punkt 31. (50) Insyn kan bl. a. tillgodoses genom att en annons eller ett f(cid:246)rhandsmeddelande publiceras i dags- eller fackpress eller genom att informationen ansl(cid:229)s. (51) Dom av den 11 juli 1989 i m(cid:229)l C-265/87, Schr(cid:228)der, punkt 21. (52) Dom av den 27 oktober 1993 i m(cid:229)l 127/92, punkt 27. (53) Dom av den 19 juni 1980 i de f(cid:246)renade m(cid:229)len 41/79, 121/79 och 796/79, Testa et al. , punkt 21. (54) Detta (cid:228)r t. ex. fallet n(cid:228)r det g(cid:228)ller dels skyldigheten att uppn(cid:229) en h(cid:246)g skyddsniv(cid:229) med avseende p(cid:229) milj(cid:246)n, dels till(cid:228)mpningen av f(cid:246)rsiktighets- principen. (55) Se t. ex. dom av den 17 maj 1984 i m(cid:229)l 15/83, Denkavit Nederland eller f(cid:246)rstainstansr(cid:228)ttens dom av den 19 juni 1997 i m(cid:229)l T-260/94, Air Inter mot kommissionen, punkt 14. (56) I samband med detta se f(cid:246)rstainstansr(cid:228)ttens nyare r(cid:228)ttspraxis enligt vilken f(cid:246)rdraget skall (cid:148)till(cid:228)mpas n(cid:228)r en medlemsstat vidtar en (cid:229)tg(cid:228)rd som (cid:228)r en inskr(cid:228)nkning i etableringsfriheten inom dess territorium f(cid:246)r medborgare i en annan medlemsstat samtidigt som den ger ett f(cid:246)retag f(cid:246)rdelar genom att det f(cid:229)r en ensamr(cid:228)tt, s(cid:229)vida medlemsstaten inte med denna statliga (cid:229)tg(cid:228)rd efterstr(cid:228)var ett legitimt m(cid:229)l som (cid:228)r f(cid:246)renligt med f(cid:246)rdraget och (cid:229)tg(cid:228)rden inte (cid:228)r konstant motiverad av s(cid:229)dana tvingande h(cid:228)nsyn till allm(cid:228)nintresset (. )(cid:148). I s(cid:229)dana fall till(cid:228)gger f(cid:246)rstainstansr(cid:228)tten (cid:148)m(cid:229)ste den statliga (cid:229)tg(cid:228)rden vara (cid:228)gnad att s(cid:228)kerst(cid:228)lla f(cid:246)rverkligandet av det m(cid:229)l som efterstr(cid:228)vas och f(cid:229)r inte g(cid:229) ut(cid:246)ver vad som (cid:228)r n(cid:246)dv(cid:228)ndigt f(cid:246)r att uppn(cid:229) detta m(cid:229)l(cid:148). (Dom av den 8 juli 1999 i m(cid:229)l T-266/97, Vlaamse Televisie Maatschappij NV, punkt 108. (57) Denna princip framg(cid:229)r av r(cid:228)ttspraxis p(cid:229) omr(cid:229)det etableringsfrihet och r(cid:228)tten att fritt tillhandah(cid:229)lla tj(cid:228)nster (s(cid:228)rskilt dom av den 7 maj 1991 i m(cid:229)l C-340/89, Vlassopoulou, och dom av den 25 juli 1991 i m(cid:229)l C-76/90, Dennemeyer). I den f(cid:246)rsta domen anger domstolen att (cid:148)(cid:228)ven om nationella villkor avseende kvalifikationer till(cid:228)mpas utan diskriminering p(cid:229) grund av nationalitet, kan de hindra medborgare fr(cid:229)n andra medlemsstater fr(cid:229)n att ut(cid:246)va den etableringsfrihet som de garanteras genom artikel 43 (f. d. artikel 52) i f(cid:246)rdraget. Detta skulle vara fallet om de nationella reglerna i fr(cid:229)ga inte tar h(cid:228)nsyn till de kunskaper och kvalifikationer som den ber(cid:246)rda personen redan har f(cid:246)rv(cid:228)rvat i en annan medlemsstat(cid:148). I Dennemeyer- domen anger domstolen att (cid:148)en medlemsstat inte f(cid:229)r st(cid:228)lla som krav f(cid:246)r att tj(cid:228)nster fritt skall f(cid:229) tillhandah(cid:229)llas p(cid:229) dess territorium att alla regler f(cid:246)r etablering skall vara uppfyllda, och d(cid:228)rigenom ber(cid:246)va f(cid:246)rdragets regler all praktisk betydelse, eftersom avsikten med reglerna just (cid:228)r att garantera den fria r(cid:246)rligheten(cid:148) (ej officiell svensk (cid:246)vers(cid:228)ttning). Slutligen anger domstolen i Webb-domen (av den 17 december 1981 i m(cid:229)l 279/80) att r(cid:228)tten att fritt tillhandah(cid:229)lla tj(cid:228)nster kr(cid:228)ver att (cid:148)den medlemsstat i vilken tj(cid:228)nsten skall utf(cid:246)ras (. ) tar h(cid:228)nsyn till de krav p(cid:229) dokumentation och s(cid:228)kerhet som den som tillhandah(cid:229)ller tj(cid:228)nsten redan har uppfyllt f(cid:246)r att f(cid:229) ut(cid:246)va sin verksamhet i den medlemsstat i vilken han (cid:228)r etablerad(cid:148). (58) Exempelvis m(cid:229)ste den medlemsstat d(cid:228)r produkten erbjuds s(cid:229)ledes godta alla likv(cid:228)rdiga bevis p(cid:229) yrkdeskunnande, fackkunskap och ekonomisk st(cid:228)llning som den part som tillhandah(cid:229)ller tj(cid:228)nsten har fr(cid:229)n en annan medlemsstat. F(cid:246)rutom till(cid:228)mpning av direktiven om teknisk harmonisering, s(cid:229) kan likv(cid:228)rdig kvalificering hos ett f(cid:246)retag bevisas genom t. ex. avtal om (cid:246)msesidigt erk(cid:228)nnande av frivilliga intyg. Avtalen kan grunda sig p(cid:229) ackreditering som fungerar som ett bevis p(cid:229) utv(cid:228)rderingsorganens beh(cid:246)righet. (59) Se s(cid:228)rskilt dom av den 15 mars 1998 i m(cid:229)l 147/86, kommissionen mot Grekland. (60) Dom av den 21 juni 1974 i m(cid:229)l 2/74, Reyners. (61) Generaladvokat Jean Mischos f(cid:246)rslag till avg(cid:246)rande i m(cid:229)l C-3/88, Dataprocessing (se ovan). (62) Dom av den 15 mars 1988 i m(cid:229)l 147/86 (se ovan). (63) M(cid:229)l C-3/88, Dataprocessing, och m(cid:229)l C-272/91, Lottomatica (se ovan). (64) M(cid:229)l T-260/94, Air Inter SA (se ovan). Domstolen medgav t. ex. inte undantag med h(cid:228)nvisning till allm(cid:228)n ordning n(cid:228)r det inte var tillr(cid:228)ckligt motiverat och (cid:228)ndam(cid:229)let gick att uppn(cid:229) p(cid:229) annat s(cid:228)tt som inte innebar n(cid:229)gon inskr(cid:228)nkning av etableringsfriheten eller r(cid:228)tten att fritt till- handah(cid:229)lla tj(cid:228)nster (se punkt 15 i ovann(cid:228)mnda m(cid:229)l C-3/88, Dataprocessing). (65) Dom av den 28 mars 1996 i m(cid:229)l C-272/94, Guiot mot Climatec. (66) Dom av den 7 maj 1991 i m(cid:229)l C-340/89, Vlassopoulou, punkt 22. (67) Dom av den 15 oktober 1987 i m(cid:229)l 222/86, Heylens, punkt 14. (68) (cid:148)F(cid:246)r att tillgodose direktivets m(cid:229)l att garantera att en effektiv konkurrens utvecklas inom omr(cid:229)det f(cid:246)r offentlig upphandling kr(cid:228)vs att de upphandlande enheterna p(cid:229) ett tillfredsst(cid:228)llande s(cid:228)tt offentligg(cid:246)r de kriterier och villkor som reglerar varje avtal(cid:148) (ej officiell svensk overs(cid:228)ttning). (Se dom av den 20 september 1988 i m(cid:229)l 31/87, Beentjes, punkt 21). 29. 4. 2000 SV Europeiska gemenskapernas officiella tidning C 121/13 (69) Det kan h(cid:228)r n(cid:228)mnas att den upphandlande enheten enligt artikel 3. 2 i direktivet f(cid:229)r (cid:229)l(cid:228)gga koncessionshavaren att l(cid:228)gga ut en minsta procentandel av koncessionens totala v(cid:228)rde p(cid:229) underentrepren(cid:246)rer. Den upphandlande enheten f(cid:229)r ocks(cid:229) (cid:229)l(cid:228)gga anbudsgivarna att sj(cid:228)lva i sina anbud ange en minsta procentandel. (70) Detsamma g(cid:228)ller f(cid:246)r innehavare av koncessioner p(cid:229) tj(cid:228)nster som samtidigt (cid:228)r (cid:148)upphandlande myndigheter(cid:148) i upphandlingsdirektivens mening. Best(cid:228)mmelserna i dessa direktiv (cid:228)r till(cid:228)mpliga p(cid:229) alla upphandlingar som g(cid:246)rs i samband med koncessionen. (71) Generaladvokat M. Elmer angav i m(cid:229)l C-433/93, kommissionen mot Tyskland, att domstolens r(cid:228)ttspraxis var att (se dom av den 20 september 1988 i m(cid:229)l 31/87, Beentjes, och dom av den 22 juni 1989 i m(cid:229)l 103/88, Constanzo) (cid:148)direktiven om offentlig upphandling ger enskilda r(cid:228)ttigheter som dessa, p(cid:229) vissa villkor, kan g(cid:246)ra g(cid:228)llande direkt inf(cid:246)r de nationella domstolarna gentemot staten och de upphandlande enheterna(cid:148) (ej officiell svensk (cid:246)vers(cid:228)ttning). Generaladvokaten h(cid:228)vdade vidare att direktiv 89/665/EEG, som tidsm(cid:228)ssigt antogs efter den r(cid:228)ttspraxis som han h(cid:228)nvisade till, inte syftar till att begr(cid:228)nsa de r(cid:228)ttigheter som denna r(cid:228)ttspraxis tillerk(cid:228)nner den enskilda visavi myndigheterna. Tv(cid:228)rtom (cid:228)r direktivet avsett att f(cid:246)rst(cid:228)rka (cid:148)g(cid:228)llande best(cid:228)mmelser f(cid:246)r till(cid:228)mpning av direktiven p(cid:229) s(cid:229)v(cid:228)l nationell som gemenskapsniv(cid:229), (. ) i synnerhet i ett skede, d(cid:229) (cid:246)ver- tr(cid:228)delser (cid:228)nnu kan korrigeras(cid:148) (ej officiell svensk (cid:246)vers(cid:228)ttning). (Se sk(cid:228)l 2 i direktiv 8/665/EEG). (72) Koncessionshavare som har beviljats exklusiva eller s(cid:228)rskilda r(cid:228)ttigheter f(cid:246)r att bedriva verksamhet inom f(cid:246)rs(cid:246)rjningssektorerna skall iaktta best(cid:228)mmelserna i f(cid:246)rs(cid:246)rjningsdirektivet vid offentlig upphandling. (73) T. ex. Telaustria-m(cid:229)let (se ovan). F(cid:246)rhandsanm(cid:228)lan av en koncentration (˜rende COMP/M. 1961 (cid:150) NHS/MWCR) (2000/C 121/03) (Text av betydelse f(cid:246)r EES) 1. Kommissionen mottog den 18 april 2000 en anm(cid:228)lan av en f(cid:246)reslagen koncentration enligt artikel 4 i r(cid:229)dets f(cid:246)rordning (EEG) nr 4064/89 (1), senast (cid:228)ndrad genom f(cid:246)rordning (EG) nr 1310/97 (2), genom vilken f(cid:246)retaget Nuova Holding Subalpina SpA (NHS), som tillh(cid:246)r Sanpaolo/IMI-gruppen och MWCRLux Sarl, kontrollerat av Schrodersgruppen f(cid:246)rv(cid:228)rvar, p(cid:229) det s(cid:228)tt som avses i artikel 3. 1 b i f(cid:246)rordningen, gemensam kontroll (cid:246)ver det italienska f(cid:246)retaget MWCR SpA genom f(cid:246)rv(cid:228)rv av tillg(cid:229)ngar. 2. De ber(cid:246)rda f(cid:246)retagens aff(cid:228)rsverksamheter omfattar f(cid:246)ljande: (cid:151) NHS: bank- och finansiella tj(cid:228)nster. (cid:151) MWCRLux Sarl: bank- och finansiella tj(cid:228)nster. 3. Kommissionen har vid en prelimin(cid:228)r granskning kommit fram till att den anm(cid:228)lda koncentrationen kan omfattas av f(cid:246)rordning (EEG) nr 4064/89, dock med det f(cid:246)rbeh(cid:229)llet att det slutliga beslutet p(cid:229) denna punkt fattas senare. Kommissionen uppmanar intresserade tredje parter att l(cid:228)mna eventuella synpunkter p(cid:229) den f(cid:246)re- 4. slagna koncentrationen. Synpunkterna m(cid:229)ste vara kommissionen tillhanda inom tio dagar efter det att denna f(cid:246)rhandsanm(cid:228)lan har offentliggjorts. Synpunkterna kan skickas per fax (nr (32-2) 296 43 01, 296 72 44) eller per post med referensnummer COMP/M. 1961 (cid:150) NHS/MWCR till f(cid:246)ljande adress: Europeiska kommissionen Generaldirektoratet f(cid:246)r konkurrens Direktorat B (cid:150) Arbetsgruppen f(cid:246)r kontroll av f(cid:246)retagsfusioner Avenue de Cortenberg/Kortenberglaan 150 B-1040 Bryssel (1) EGT L 395, 30. 12. 1989, s. 1. R(cid:228)ttelse i EGT L 257, 21. 9. 1990, s. 13. (2) EGT L 180, 9. 7. 1997, s. 1. R(cid:228)ttelse i EGT L 40, 13. 2. 1998, s. 17