הגוזל עצים פרק תשיעי

דף צג עמוד ב

במשנה הגוזל עצים ועשאן כלים כו' משלם כשעת הגזילה. לפי סוגיא דשמעתין איירי כל הני מלתא אפי' לפני יאוש דסתם גזילה לאו יאוש בעלים היא והכי מוכח להדיא מדאסקינן דבעינן שינוי שאינו חוזר דוקא ואי לאחר יאוש כ"ע מודו דאפי' שינוי השם החוזר קני מדאורייתא ושינוי מעשה קני מיהא מדרבנן כמ"ש התוספ' לעיל פ' מרובה גבי עוצבא ובפ' לולב הגזול גבי אוונכרי ע"ש מיהו להרמב"ם שסובר דאין לגזלן שום שבח קודם יאוש ואפי' תקנת השבים אין כאן א"כ צ"ל דהאי סיפא דמתני' דקתני נותן דמי פרה העומדת לילד כו' היינו לאחר יאוש דוקא וכ"כ בהדיא בהל' גניבה והל' גזילה א"כ צ"ל דרישא דמתני' נמי איירי אפילו לאחר יאוש ואפ"ה בעינן שינוי שאינו חוזר ובאמת לא ראינו להרמב"ם שסובר דמועיל שינוי החוזר כלום אפי' לאחר יאוש מדאורייתא אלא הא דקי"ל דמועיל הוא משיטת התוספ' והרא"ש וש"פ וכל הנך אזלי לשיטתייהו דיש לגזלן שבח אפי' קודם יאוש מפני תקנת השבים ועי' בח"מ סי' שנ"ד וש"ס (אלא דצ"ע א"כ אמאי קרי לה בגמ' שינוי דרבנן לשינוי החוזר אי ס"ד דאינו קונה):

בפרש"י בד"ה ודמי רחל כו' והעודף ששוה עכשיו עכ"ל. דקדקו התוספ' מל' רש"י דגוף הפרה מיהא לא קנה הגזלן דלא חשיב לידה וגיזה שינוי גמור והרא"ש לא כ"כ ע"ש באריכות ובס' המלחמות להרמב"ן:

בד"ה וכ"ש שינוי דאורייתא כו' וכ"ש עצים ושיפן דהוי שינוי גמור כו' כדאמר במרובה שינוי קונה כתיבא עכ"ל. ואף על גב דהתוספות כתבו שם והביאו ג"כ כאן דהאי שינוי קונה דהתם איירי אפילו בשינוי החוזר וכמ"ש שם באריכות מ"מ רש"י לא נחית להני דיוקא ומפרש מלתא דרבה כפשוטו דלא ליפלוג אסוגיא דהכא וכן משמע שם מפי' רש"י וכמ"ש באריכות בסוגיא דמריש ועוצבא עי"ש:

תוספות בד"ה עצים ועשאן כלים כו' דחשיב שינוי מעשה עכ"ל. ואף על גב דמסקו דבעינן דוקא שישתנה שמו ע"י כך וכן הוא בש"ע בסי' ש"ס ס"ו אפ"ה נראה דלאו מטעם שינוי השם הוא נקנה דהכא מיירי שלא נשתנה שמו לגמרי אלא בשינוי קצת ועיקר הטעם הוא מחמת שינוי מעשה וזה מוכרח דאלת"ה תקשה מ"ש התוספ' בפ' לולב דשינוי השם החוזר לאחר יאוש עדיף משינוי מעשה החוזר והיכא משכחת לה הא בכל שינוי מעשה לא סגי אלא בנשתנה שמו ע"י כך ולמאי דפרישית א"ש ודו"ק:

בגמרא וליבון מי הוי שינוי ורמינהו. נראה דהיינו דוקא למאי דמסיק דליבון הוי שינוי חשוב אבל למאי דס"ד מעיקרא אפשר דאדרבה ליבון הוי שינוי גרוע היה אפשר לומר דלא קני אלא מדרבנן מפני תקנת השבים או לאחר יאוש דוקא וכל זה לא שייך גבי ראשית הגז ואפ"ה קשיא ליה שפיר מעיקרא אמתני' דליכא למימר דמשום דלא קני אלא מפני תקנת השבים לא תני לה במתני' דהא סיפא דמשלם דמי פרה העומדת לילד היינו נמי מדרבנן מפני תקנת השבים כדמסקינן לקמן ואפ"ה קתני לה אבל למאי דמסקינן עכשיו דליבון הוי שינוי דאורייתא מקשה שפיר ולפמ"ש צ"ל דלשינוי' דרב אשי דתנא דידן דאוריית' קתני היינו משום דס"ל דשינוי החוזר אינו קונה אפי' מדרבנן וכמו שהסכימו באמת כל הפוסקים ומ"ש התוספ' פ' לולב הגזול דשינוי מעשה החוזר קונה מדרבנן אפי' לפני יאוש נ"ל דהיינו דוקא לשינויא דאביי דלעיל דאי ס"ד דס"ל דקונה מדרבנן מפני תקנת השבים אמאי לא קתני לה דומיא דסיפא דהוי נמי מדרבנן וק"ל ואף על גב דלאחר יאוש לדעת התוספ' וסייעתם מהני מ"מ מתני' לא איירי לדידהו לאחר יאוש:

אמר אביי ל"ק הא ר"ש הא רבנן. ויש להקשות א"כ דברייתא דליבון קונה לא מיתוקמא אלא כר"ש אמאי משני אביי לעיל דמתני' בשינוי דרבנן איירי טפי ה"ל למימר דאיירי שפיר בשינוי דאוריית' ואפ"ה הא דלא קנה בליבון גרידא היינו משום דאתיא כרבנן דפליגי עליה דר"ש וס"ל דליבון לא קני וה"ה לעצים ושיפן דכי הדדי נינהו דבלא"ה לא מיתוקמא מתניתין כר"ש מדקתני בסיפא משלם דמי פרה העומדת לילד והיינו דלא כר"ש לקמן בברייתא וכה"ג קשה נמי לרבא ולר' חייא בר אבין דליבון לא קני אלא בסרקיה סרוקי או כבריה כברויי א"כ אמאי לא משני נמי הכי אמתני' דמש"ה איצטריך למיתני ועשאן בגדים דבליבון גרידא לא קני. וי"ל דשפיר צריכים לשינוי' דלעיל דמ"מ תקשה אמאי איצטריך למימר ועשאן בגדים ותיפוק ליה דמשעת טוייה קנה דכל בגדים צריכין טוייה מקודם ובטוייה כ"ע מודו דהוי שינוי להכי איצטריך לאוקמי מתני' בצמר טווי או בנמטי שא"צ טוויי' ודו"ק:

שם רבא אמר הא והא ר"ש הא דנפציה נפוצי כו' וקשה אמאי לא מוקי הא והא כרבנן והא דנפציה נפוצי והא דסרקיה סרוקי ונימא דבסירוק מודו חכמים וי"ל דע"כ דבסירוק נמי פליגי דאלת"ה אמאי קתני רישא טוואו וארגו אין מצטרף ותיפוק ליה דקודם הטוייה קנאו משעת הסירוק כמ"ש בתוספות שלאחר הניפוץ מיד היו עושין הסירוק וא"כ משמע להדיא דבכל צמר טווי צריך סירוק מקודם אבל לר' חייא בר"א דקאמר דבכבריה כברויי כ"ע מודו דקונה כמ"ש התוספ' לא תקשה אמאי נקט טוואו משום דכבריה לא היו עושין בכל צמר טווי אלא לפעמים לחזותא כמ"ש התוספ' דבכלל צבע הוא וכן בברייתא דבסמוך דקתני ראשון ראשון וצבעו ראשון ראשון וטוואו הוצרך לשנות הטויה דאי משום סירוק לא היה מועיל לרבנן דלעיל וכדכתיבנא אבל בצביעה אפשר דמודו חכמים דלעיל ופליגי ר"ש ורבנן בסברות הפוכות וכמ"ש נמי התוס' בסמוך ומיהו צ"ל דאף לפמ"ש דבכל צמר טווי צריך סירוק מיד אחר הניפוץ היינו בצמר לבן אבל בצמר צבוע לא היו עושין סירוק לפעמים או שהיו יכולים לעשות הסירוק אחר הצביעה דאלת"ה תיקשה לרבא דמשני בסמוך דהא דלר"ש צבע מצטרף היינו משום שהיו יכולים להעבירו ע"י צפון ואכתי קשה דלקנייה בסירוק דהוי שינוי שאינו חוזר ושמעינן ליה לעיל לרבא אליבא דר"ש דסירוק קונה אע"כ בצמר צבוע איירי שלא נסרק עדיין שאין הסירוק הכרח קודם הצביעה וכ"ש דא"ש לרבי חייא בר אבין דכברויי ודאי לא שייך קודם צביעה ודו"ק:

שם השתא י"ל צבע לר"ש לא הוי שינוי כו' כאן הבן שואל אמאי לא מקשה בפשיטות ברייתות אהדדי דר"ש אדר"ש בלא סוגיא דשמעתין ולפמ"ש א"ש דמעיקרא לא שייך להקשות כלל מליבון אצביעה דהוי ידע שפיר דעיקר הקנין בליבון היינו משום הניפוץ והסירוק שהוא מההכרח בכל ליבון וא"כ הא דקאמר צבעו מצטרף היינו משום שלא נסרק עדיין וע"כ דבהכי איירי אף לפי המסקנא לאוקימתא דרבא דלקמן וכדכתיבנא לעיל בסמוך ואפשר שאף הניפוץ אינו הכרח קודם הצביעה וא"כ לפ"ז ודאי עדיף ליבון מצביעה משום הניפוץ והסירוק אבל עכשיו מקשה שפיר והיינו לאוקימתא דרבא דלעיל קשה לר"ש מצבע אצבע למאי דמוקי רבא ברייתא דלא הספיק ליתנו עד שצבעו כר"ש וכמ"ש התוספ' וא"ל דברייתא דלא הספיק איירי כשסרקו קודם הצביעה דא"כ אמאי נקט בסיפא דליבנו חייב בכה"ג ות"ל דקנייה בסירוק לחוד אע"כ דאיירי בלא סירוק ואפ"ה חייב בצבעו ולר"ח בר אבין מקשה בפשיטות דלדידיה עיקר הקנין בליבון אינו משום הסירוק אלא מכברויי לחוד אפי' לר"ש דהא מוקי ברייתא דגזל צמר וליבנו ככ"ע ובדכברויי ומסתמא איירי אפי' בגזל צמר סרוק אפ"ה קני משום דכברויי ה"ל כמו צבע דהסירוק אינו מעלה ומוריד לחכמים וא"כ משמע דבכה"ג גופא מיתוקמא נמי כר"ש דכברויי קונה אפי' בלא סירוק דהיינו משום חזותא דה"ל כמו צבע כמ"ש התוספות וא"כ מקשה ות"ל דאפי' בצבע גמור לא קני לר"ש ולאוקימתא דאביי דלעיל נמי קשיא ליה מדאיצטריך לאוקמי הא כר"ש והא כרבנן ולא נחית כלל לחלק בין ניפוץ לסירוק או כברויי ולשנויי בכמה גווני אע"כ דלדידיה לא תליא פלוגתא דליבון כלל בניפוץ וסירוק וכברויי אלא משום ליבון גרידא מהני לר"ש ולרבנן אינו מועיל בשום ענין וא"כ מקשה שפיר השתא צבע לר"ש ודו"ק:

דף צד עמוד א

בגמרא וב"ה נמי הכתיב גם. בפרק מרובה דף ס"ה כתבתי דהא דאסיקנא הכא לב"ה בקשיא היינו אליבא דאביי דלא משמע ליה לחלק בין גבוה להדיוט אבל אליבא דרבא איכא למימר דגם אתי למעט שינוי החוזר דאפי' למ"ד דלהדיוט מועיל אפי' שינוי חוזר אפ"ה לגבוה מודה ומכ"ש דא"ש למ"ד דאף להדיוט בעינן דוקא שינוי שאינו חוזר וע"ש באריכות:

שם א"ה אפי' השביחה נמי כו' מכאן יש להקשות על מה שפירש הרמב"ן באריכות בס' המלחמות דמלתא דרשב"א לא איירי אלא כשהשביחה ע"י שפיטמה הגזלן בידים מטעמא דא"ל אנא פטימנא ואת שקלת והביא ראיה מפרק מרובה ע"ש בדבריו וא"כ מאי מקשה הכא א"ה אפי' השביחה נמי וצריך לאוקמי מפני תקנת השבים ות"ל מה"ט גופא דא"ל אנא מפטימנא אלא ודאי דלא סגי בהאי טעמא דמשום כך אין לו ליטול אלא הוצאת הפיטום ולא מה שהשבח יתר על ההוצאה כדס"ל לר' יהודה לקמן גבי צמר והא דאמרינן ה"ט דאנא פטימנא בפרק מרובה היינו שלא ישלם ד' וה' כשל עכשיו ולא כמו שפי' הרמב"ן לענין גוף הקרן וא"כ ע"כ הא דשקיל כל השבח לרשב"א לאו משום דא"ל אנא פטימנא אלא כדאסקינן מפני תקנת השבים וא"כ ה"ה לשבחא דממילא ויש ליישב בדוחק דהרמב"ן נמי ה"ק דכיון דפיטמה הגזלן בידים בהא דוקא ס"ל לרשב"א דשייך תקנת השבים כיון דטרח בה ומצי א"ל אנא פטימנא לכך תקנו חכמים מפני תקנת השבים אבל בשבחא דממילא לית ליה תקנת השבים וא"כ לפ"ז הא דאמרינן בפ' מרובה ה"ט דאנא פטימנא היינו נמי משום תקנת השבים לפי' הרמב"ן דאגוף הקרן נמי קאי וע"ש באריכות ומוכח קצת כמ"ש ודו"ק:

תוספות בד"ה לא הפריש מן הקמה כו' ולהכי איצטריך אביי בשמעתין ע"כ לר"י למימר שינוי במקומו עומד עכ"ל. פי' דלפ"ז הוי ידע אביי שפיר דאיכא קרא דתעזוב יתירא כדדחי רבא ומ"מ מוכח שפיר כיון דקרא דתעזוב איצטריך שיפריש מן העומרים דאף על גב דאכתי לא נשתנה מ"מ סד"א כיון דעבר אמימרא דרחמנא שקבע זמן להניח הפיאה במחובר תו לא מהני אח"כ וקמ"ל דלא ואכתי מן העיסה מנ"ל כיון דאשתני אע"כ דס"ל דשינוי במקומו עומד וא"כ ילפינן הכל מתעזוב דכך לי מן העיסה כמו מן העומרים דבכולהו עבר אמימרא דרחמנא ושינוי אינו מועיל כלל משא"כ לרבא לא איצטריך תעזוב לר"י אלא להפריש מן העיסה כו' וק"ל:

דף צד עמוד ב

בגמרא והאמר רבי יוחנן הלכה כסתם משנה. הא דלא קשיא להו דפסק כב"ש במקום ב"ה וקי"ל ב"ש במקום ב"ה אינה משנה וזה הכלל יותר מוסכם מסתם משנה אלא דיש לדחות דר"י ס"ל כאביי דאמר לעיל דכמה תנאי קיימי בחדא שיטתא וס"ל לא נחלקו ב"ש וב"ה בדבר זה:

תוספות בד"ה בימי רבי כו' ור"י אומר כו' אלא מאותן בני אדם שרוב עסקם עכ"ל. והא דמקשה בסמוך מהניח להם אביהם מעות של ריבית צ"ל דזה הל' משמע שעיקר המעות שהניח היה של ריבית וכ"נ להדיא מל' הרא"ש ע"ש וכן מוכח מגמרא דמקשה בסמוך איקרי כאן ונשיא בעמך כו' ואי כשלוה בריבית באקראי לא מסתבר שלא יהיו בניו חייבים בכבודו בשביל כן ועוד דכבר אפשר שהיה סבור שאין כאן ריבית קצוצה אע"כ דמשמע לתלמודא דאיירי שנתעסק בפרהסיא בריבית עד יום מותו וק"ל:

בגמרא הא אביהם חייב להחזיר. יש לדקדק דלמא לא מיבעי' קאמר דבאביהם פשיטא דאינו מחזיר מתקנתא דר' אלא אפילו בבניו דלא שייך תקנתא דר' כמ"ש התוס' בד"ה אי עשה תשובה כו' וקמ"ל דאפ"ה אין חייבים להחזיר ויתבאר בסמוך בל' התוס':

בגמרא ומפני כבוד אביהם כו' איקרי כאן ונשיא בעמך. מה שיש לדקדק מכאן אהא דאמרינן בפרק הנחנקין לכל אין הבן נעשה שליח לאביו להלקותו כו' דמשמע דהבן חייב בכבוד אביו רשע וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם והרא"ש עי' בטור י"ד סי' ר"מ ובב"י שם ובט"ז ול"נ דעיקר הקושיא כאן דנהי דחייב בכבוד אביו רשע מ"מ באותה עבירה עצמו שעבר אביו ולא חש לכבודו לא מסתברא שיהיו הם חייבים ועי"ל משום דבלא"ה מצינו דאפי' למאן דס"ל שאינו חייב בכבוד אביו רשע מ"מ אסור לכתחלה לבזותו והיא סברת הר"ן וש"פ עי' בט"ז וש"ך וא"כ מאי מקשה הכא בגמ' דשמא חייבים להחזיר בדבר המסויים כיון דבכל יומא איכא זילותא יתירא לאביו כשלא יחזירו ועוד דאם יחזירו יהיה לו כפרה קצת ואף שהוא בעצמו לא חש לזה מ"מ שמא אם היה קיים עדיין היה מחזיר אע"כ דעיקר הקושיא בסוגיא דשמעתין שאף אם היה קיים והיה רוצה להחזיר לא היינו מקבלין וא"כ לא תליא מלתא בהשבון כלל וממונו גמור הוא שמורישו לבניו ולזילותא דידיה לא חיישינן אפי' בחייו וא"כ מקשה שפיר למה נחייב את בניו להחזיר כיון דכל הני טעמי לא שייכי וליכא אלא מצות כיבוד גרידא שהם חייבים לכבדו יותר ממה שהוא עצמו חש לכבודו ואמאי הא לאו מעשה עמך הוא ודו"ק וכ"ז היינו לתירוצא קמא דתוס' בסמוך דאפי' בדבר המסויים אין מקבלין ממנו בתקנתא דרבי וכמו שיתבאר בסמוך:

תוספות בד"ה אי עשה תשובה כו' א"נ בדבר המסויים מקבלין כו' ומשני בשלא הספיק כו' ומקבלין מהם דלא שייכא תקנה גבי בנים עכ"ל. ונ"ל דהאי ומשני חוזר לתירוצם הראשון דלפ"ז משמע דמהגזלן בעצמו אין מקבלין אפי' דבר מסויים לכך הוצרכו לפרש דבבניו לא שייך תקנתא דר' אבל לתירוץ השני דבדבר המסויים לא שייך תקנתא דרבי א"כ לא הוצרכו לפרש דבבניו לא שייך תקנתא דרבי וק"ל:

בד"ה לצאת ידי שמים כו' דהנהו תנאי דהתם קדמו עכ"ל. פי' כיון דכל שקלא וטריא דהכא קאי אתקנתא דרבי לא מצי לאוקמי כתנאי דהתם ולמימר דפליגי בתקנתא דרבי כיון שהם לא היו בדורו אלא קודם לזה וק"ל:

דף צה עמוד א

בפירש"י בד"ה משום פסידא דבירה כו' ומיהו דמי בעי אהדורי עכ"ל. ואף ע"ג דבלא"ה לא קשה ממאי דקתני גבי מריש שנוטל דמיו דהא מתני' דמריש קודם תקנתא דר' הוי טובא אלא דרש"י כתב כן לקושטא דמלתא דאף לאחר תקנתא דר' לא זזה תקנת מריש ממקומה לענין שנותן דמיו וכדאשכחן באמת גבי כשורי דמטללת' דאיירי בימי אמוראי ועבדי בה תקנת מריש ואף למ"ש התוס' דתקנתא דר' ליתא אלא בגזלן קבוע או כשעשה תשובה מעצמו אפ"ה נ"מ דאפילו איכא כל הני אפי' הכי חייב ליתן דמי מריש לפי' רש"י כיון דגזילה קיימת וק"ל:

בד"ה גזלה חוזרת בעיניה כמות שהיא עכשיו כו' והדר משלם דמי ניזות ועובר עכ"ל. ויש להקשות דה"ל לפרש בקיצור שמשלם הכל כשעת הגזילה ודוחק לומר שכוונתו שא"צ לשלם דמי הנפח כשהיתה מעוברת ודקדוק זה קשה אלישנא דברייתא גופא וכן קשה נמי במתני' כמו שהקשה בעל תוי"ט דלפי' רש"י דגוף הפרה אינו קונה בשינוי הלידה והגיזה אלא הולד וגיזה גופא קונה הגזלן מיד משעת הגזילה כמ"ש התוספ' כאן א"כ אמאי נקט דמי פרה העומדת לילד הוה ליה למיתני משלם כשעת הגזילה כמו באינך בבי דמתני' ונ"ל ליישב דנפ"מ להיכא דהוכחשה גוף הפרה עכשיו משעת הגזילה וסד"א דאף על גב דבכחשה בעלמא קי"ל בפשיטות דא"ל הרי שלך לפניך כדאיפסיק הלכתא לעיל כרשב"א י"ל דהיינו משום דמשלם תשלומים מעליא כשעת השבה אבל הכא שאינו מחזיר הגיזות וולדות אלא כשעת הגזילה ה"א דלגמרי יש לו לשלם כשעת הגזילה שהיתה שמינה אבל תרי קולי לא נקיל ביה בגזלן קמ"ל דלא אמרינן הכי אלא גוף הפרה חוזרת בעיניה כמו שהיא עכשיו וגיזה וולדות משלם כדמעיקרא כנ"ל ודו"ק:

בד"ה קנסא קניס כו' ונ"מ להיכא דלא השביחה אלא כיחשה עכ"ל. האי כיחשה איירי בהכחשה דלא הדרא דאי בכחש החוזר ע"י פיטום אפי' למ"ד שינוי לאו במקומו עומד אפ"ה א"ל הרי שלך לפניך דאיפסקא הלכתא כרשב"א וכדאסקינן לעיל אליבא דרבא דבכחש החוזר איירי אבל שינוי בעלמא קונה והכי קי"ל אע"כ דבהכחשה דלא הדרא איירי וק"ל. ומ"ש רש"י היכא דלא השביחה כוונתו נראה דאי השביחה בגיזות וולדות וכחשה נמי בגוף הפרה אפי' אי סובר ר"מ דשינוי קונה ומשלם הפחת לא שייך תו למימר שישלם ג"כ הגיזה וולדות משום קנסא דלא שייך למיקנסי' שאין זה חוטא נשכר אלא מפסיד ותרי חומרי לא מחמירנן ביה אע"כ הא דקאמר ונ"מ להיכא דכחשה היינו כשלא השביחה כלל בגיזה כנ"ל:

בפירש"י בד"ה בשוגג כגון לוקח כו' ולא ידע שהיא גזולה עכ"ל. הא דלא ניחא ליה לפרש אף בדידע שהיא גזולה ובלוקח עם הארץ כדאמרינן לקמן בגמ' משום דהתם איירי בגזילת קרקע שייך שפיר לחלק בין לוקח ע"ה דלא ידע דקרקע אינה נגזלת אבל הכא בעיקר האיבעיא דאיירי במטלטלין דאפרה ורחל קאי ממילא אי ידע דגזלה תו לאו שוגג הוא אפי' בע"ה לכך פי' דאיירי בדלא ידע ויתבאר עוד בסמוך בל' התוספ' וק"ל:

תוספות בד"ה חמשה גובין כו' אף על גב דתנא מנינא כו' התם נמי שייר כו' וגט חוב שאין בו אחריות עכ"ל. נראה כוונתם דלמאי דמסקי הכא דההיא לשבח פירות משום קנס נגעו בה וא"כ הא דאמרינן התם במתני' דהנזקין לשבח פירות ע"כ דכרבי מאיר אתי' דקניס וא"כ ה"ל למיתני נמי גט חוב שאין בו אחריות וק"ל:

בא"ד ומהכא קשה לשמואל כו' והכא משמע דגבי מבני חורין עכ"ל. ויש לדקדק דמאי קושיא דלמא הכא איירי בשחייב מודה ובכה"ג כ"ע מודו דגבי והא דאמר שמואל דלר"מ אינו גובה היינו כשאינו מודה כדאיתא שם להדיא וא"ל דאי כשחייב מודה מאי למימרא דגובה מן המחוררין דהא בלא"ה נמי בכל אינך ליכא רבותא דגובה מבני חורין אלא לדיוקא אתי דלא גבי ממשעבדי ויש ליישב דמשמע לתוספ' מדנקט סתמא חמשה גובין מן המחוררין משמע דבכל ענין גובין אפילו שלא בפניו ואפי' מיתמי והיינו רבותא דבכה"ג גובה מן המחוררין וא"כ מקשו שפיר דלשמואל אליבא דר"מ ודאי בכה"ג לא גבי שלא בפניו וכ"ש מיתמי דחיישינן לזיוף וכמ"ש שם רש"י להדיא דחשיב כמלוה ע"פ שאין עליו עדים ובזה יש ליישב ג"כ אמאי שייר הכא מזון האשה והבנות משום דבכלל בן אשתו ובת אשתו הוא כיון דעיקר הרבותא שגובין מן המחוררין והא דקחשיב לה בפרק הנזקין בפני עצמו היינו דאפי' כשקנו מידו לא מהני לגבות ממשעבדי כדאוקמינן התם משא"כ בבן ובת אשתו אבל לענין בני חורין אתיא במכ"ש ובזה נמשך היטב קו' התוס' לדבריהם הקודמין ודוק אח"ז עיינתי שם בתוספ' ד"ה דברי הכל וראיתי שכתבו שאפי' מודה אפ"ה אינו גובה דה"ל כאילו מחל לו ועי' מ"ש שם:

בגמרא שבח פירות ה"ד כו' ואף ע"ג דבפ"ק דמציעא מוקמינן לה במילי אחריני בכמה גווני היינו לשמואל דאמר התם לוקח מגזלן לית ליה שבחא אבל הכא אליבא דהלכתא קיימינן דיש לו כדפסק רבא שם א"כ מפרשינן הברייתא כפשטיה:

בתוספות בד"ה דאתא בעל ארעא כו' ואפי' לשמואל דאמר בפ"ק דב"מ דלוקח מגזלן לית ליה שבחא עכ"ל. כוונתם בזה דלכאורה לשמואל דס"ל דלוקח מגזלן לית ליה שבחא א"כ ע"כ צריך לאוקמא לשבח פירות דברייתא אהוצאה לחוד דהוצאה ודאי אית ליה ללוקח מן הגזלן אפילו לשמואל ובכה"ג קתני דא"ג ממשעבדי ומדלא יהיב הנגזל ללוקח ההוצאה הוי מוכח שפיר משום דקנסינן ליה אפי' בשוגג ועל זה כתבו התוס' דאפי' לשמואל מצינן לאוקמי בשבח היתר על ההוצאה ובדקנו מידו וק"ל:

בא"ד א"נ יש לחלק דהתם איירי בשלא ידע שהיא גזולה דבשוגג כי האי לא קניס עכ"ל. ולפ"ז צ"ל דהאיבעיא דהכא איירי נמי בשוגג כה"ג שידע שהיא גזולה אלא בלוקח ע"ה ואף על גב דבמטלטלי איירי הכא דאפרה ורחל קאי מ"מ י"ל דטעה לומר שקנאה הגזלן בשינוי וכיוצא בו ועוד נראה לי דמ"ש התוס' דבשוגג כי האי ודאי לא קניס היינו דוקא אקנס דהוצאה דמינייהו סליקו שהוא ממון גמור של הלוקח וא"כ לא שייך למיקנסיה בשוגג גמור אבל בקנסא דגיזה וולדות דמעלמא אתיא י"ל דאפי' בשוגג גמור קניס רבי מאיר כיון דלית ליה פסידא ולפ"ז פי' רש"י ותוס' אחד הוא וזה נ"ל נכון ויתבאר בסמוך:

דף צה עמוד ב

בגמרא מאי לאו בע"ה דלא ידע כו' וסלקא דעתין למימר הכי דאי בת"ח שידע שהיא גזולה וה"ל מזיד גמור א"כ תיקשה אמאי קתני שגובה השבח מבני חורין דהא קי"ל הלכתא בפ"ק דב"מ דהכיר בה שאינו שלו ולקחה אין לו שבח אבל בלוקח ע"ה י"ל דלא חשיב ליה כהכיר בה שאינו שלו כיון שהיה סבור שהיא קנויה לגזלן והמתרץ השיב דאפ"ה מיתוקמא בלוקח ת"ח ואיירי שקיבל הגזלן בפי' אחריות על השבח וכמ"ש התוספות ומאי דקאמר מאי לאו בע"ה ולא קאמר מאי לאו דלא ידע כלל שהשדה גזולה למ"ש רש"י דאיבעיא דשוגג היינו בכה"ג י"ל דהתם מיירי בקנס הגיזה וולדות דלית ליה פסידא ללוקח אבל הכא דהקנס הוא שאין הלוקח נוטל מן הנגזל ההוצאה אף על גב דממונו גמור הוא א"כ אפי' לרש"י לא שייך לקנוס בכה"ג בשוגג גמור וכמ"ש לעיל בל' התוס':

תוספות בד"ה בשבח שע"ג הגזילה כו' אבל שבח שלא ע"ג גזילה הוי דגזלן אי משום דהוי שינוי גמור או משום תקנת השבים עכ"ל. לכאורה משמע דהתוס' נסתפקו אי הוי שינוי גמור או לא ולא ידענא מהיכא תיתי דלא ליהוי שינוי דנהי שהפוסקים נסתפקו בגיזה ולידה אי הוי שינוי היינו לגבי גוף הפרה אבל לגבי גיזה ולידה דעסקינן ביה הכא פשיטא דהוי שינוי מעליא וא"ל דבעינן דוקא שינוי ע"י מעשה הגזלן וא"כ בלידה דשינוי דממילא הוא לא קנה וכמ"ש בל' רש"י פ' מרובה גבי טלה ונעשה איל כבר כתבתי שם שהוא דוחק ועוד דהתוס' ודאי ס"ל דטלה ונעשה איל קונה לגמרי ואין להאריך כאן והאמת יורה דרכו שלא נסתפקו התוס' אי הוי שינוי גמור או לא אלא דעיקר הספק אי ס"ל לרב זביד אליבא דר"י דשינוי אינו קונה כלל והיינו כדמשמע פשטא דמלתא דקאמר דנגזל הוי ועוד ראיה קצת מנותן צמר לצבע וע"ז כתבו דאפ"ה מודה בשבח שלא ע"ג גזילה משום תקנת השבים וק"ל:

בא"ד ואם גזל עצים כו' שמא מודה ר"י כו' עכ"ל כתבו כן משום דמוקמינן מתני' דהגוזל כוותיה:

בד"ה לר"ש כי מסלק כו' לר"י כיון דמתקנת השבים עכ"ל. כ"כ לרבותא אפי' אם נאמר דטעמא דר"י משום תקנת השבים אפ"ה שקיל מגופיה וכ"ש למה שפירש ר"ת לעיל דלר"פ אליבא דר"י קונה שבח שע"ג גזילה משום שינוי א"כ פשיטא דשקיל מגופיה אמנם רוב המפרשים הקדמונים כתבו בהיפך דלר' יהודה כיון דלא שקיל אלא מתקנת השבים פשיטא דבדמי' מסלק ליה וכ"כ הרמב"ם ע"ש:

בד"ה שלשה שמין כו' אף ע"ג דתנא ג' תנא ושייר גזלן עכ"ל. ויש לתמוה אמאי חשיב גזלן שיור כיון שכתבו בסמוך דאיבעיין לא איירי אלא לר"ש אבל לר"י פשיטא דמגופיה שקיל ואנן קי"ל כר"י לגבי ר"ש ועוד דסתם מתני' דריש פירקין כוותיה וצ"ע:

גמרא מי אמר שמואל ב"ח ללוקח יהיב ליה שבח והאמר שמואל ב"ח גובה את השבח. ויש להקשות דהא בפ' מי שמת אסיקנן דהאי גובה שבח היינו חצי שבח משום דשבח ה"ל דאקני וה"ל כמו לוה ולוה וקנה דיחלוקו וא"כ מאי מקשה הכא דלמא הא דקאמר שמואל דב"ח ללקוחות מעלה בדמים היינו לענין חצי השבח המגיע ללוקח. וע"ק כיון דקי"ל דשבח ה"ל דאקני א"כ מאי מקשה דלמא הא דקאמר שמואל דב"ח ללוקח יהיב שבח היינו בדלא כתב ליה מלוה לב"ח דאקני למאן דס"ל דלענין דאקני לא אמרינן אחריות ט"ס הוא בטור ח"מ סי' קי"ב וא"כ אין לב"ח בשבח כלום ויש ליישב ויתבאר באריכות אי"ה בפ"ק דמציעא כי שם מקומו ולכך נמנעתי לפרש דקושיית הש"ס דהכא נמשכת לסוגיא הקודמת כדרכם בשאר מקומות משום דסוגיא דשמעתין נאמרה ונישנתה ככתבה וכלשונה בפ"ק דמציעא ונשתלשה בפרק המקבל וא"כ לא שייך למדרש סמוכין:

בד"ה שבח המגיע לכתפים כו' פ"ה כגון תבואה שגדלה כל צרכה כו' וקשה דא"כ לפירושו גבי ב"ח כו' ובפ' נערה שנתפתתה כו' עכ"ל. והתמיה קיימת על בעלי התוספות שהקשו בזה לפי' רש"י ורש"י עמו נזהר מזה בפ"ק דב"מ דף ט"ו ע"ב וכן בפרק המקבל דף ק"י דההוא שבח המגיע לכתפים היינו תבואה שקרובה לקצור אבל מ"מ צריכה לקרקע דאל"כ ה"ל פירות גמורים ואין ב"ח גובה ממנו וא"כ פי' רש"י מסכים ממש לסוגיא דפרק נערה שנתפתתה ואין להאריך:

בפירש"י בד"ה גובה את השבח ואינו מחזיר ללוקח כלום עכ"ל. כוונתו בזה דאפי' ההוצאה אינו מחזיר דבלא"ה לא הוי מקשה הכא מידי בגמ' וכן פרש"י להדיא בפ"ק דמציעא וכל הסוגיא דהתם משמע כן:

דף צו עמוד א

תוספות בד"ה הא דמסיק וכו' ונראה דגם מיתמי גבי ב"ח השבח בחנם וכו' עכ"ל. נראה כוונתו דלפ"ז מלתא דשמואל קאי בין אלקוחות ובין איתומים ובכה"ג איירי כל סוגיא דשמעתין נמי אתרווייהו ומ"ש התוספות כן דוקא להאי שינויא דמיתוקמא מימרא דשמואל בדמסיק שיעור ארעא ושבחא נ"ל כוונתם בזה משום דאי איירי בדלא מסיק שיעור ארעא ושבחא ואפ"ה גובה כל השבח כמ"ש הרבה מהפוסקים לפי המסקנא דאיירי כשעשאו אפותיקי והיינו ע"כ משום דא"ל ארעאי אשבח לפ"ז יפה כח הב"ח כשעשאו אפותיקי לגבות מן הלוקח יותר ממה שיכול לגבות מן הלוה עצמו דמן הלוה לעולם לא מצי למיגבי כלום יותר מדמי חובו וא"כ לפ"ז לא שייך למימר דבכה"ג גובה נמי מן היתומים השבח בחנם אע"ג שאין להם על מי לחזור משום דיורש כרעא דאבוה הוא דאדרבה כיון דכרעא דאבוה הוא אין לב"ח ליטול כלום בשבח כיון דלא מסיק ביה אלא כשיעור ארעא אבל למאי דמוקמינן בדמסיק וכו' שוה שפיר דין יתומים ללקוחות ודו"ק:

בא"ד והא דאמרינן בהמקבל יתומים אומרים אנו השבחנו וכו' התם איירי בשעשאו אפותיקי וכו' וגרע כוחו של ב"ח טפי וכו' ואילו לא עשאו אפותיקי היה גובה הכל כו' בלא פריעת הוצאה כמו מלקוחות עכ"ל. ובאמת הא מלתא מרפסן איגרא שיוגרע כח הב"ח בשעשאו אפותיקי מבשלא עשאו ובשלמא בלקוחות אין לתמוה כל כך דמ"מ הלוקח אינו מפסיד שיש לו על מי לחזור וא"כ כשלא עשאו אפותיקי ודאי לא נחית אדעתא למשקל הוצאה מן הב"ח אלא ממרא דארעא דהיינו המוכר משא"כ באפותיקי דהוי כאחת משדותיו דב"ח א"כ ודאי אדעתא דהכי נחית למשקל הוצאה מיניה דב"ח אבל ביתומים שאין להם על מי לחזור א"כ למה יוגרע כוחם טפי כשלא עשאו אפותיקי שיפסידו דמי ההוצאה שהוציאו משלהם והלה יאכל וחדי וכי היכן מצינו שיפרעו היתומים משלהם חוב אביהם ובאמת לא ראיתי לשום פוסק שחילק בכך ובר מן דין קשיא לי כל האי דוחקא למה להו להתוס' לפלוגי בדמי ההוצאה של היתומים בין עשאו אפותיקי או לא דהא מצינו לפרושי שפיר דבכל ענין לעולם הבע"ח צריך להחזיר ליתומים שיעור השבח כנגד ההוצאה ובהכי איירי הסוגיא דבפרק המקבל יתומים אומרים אנו השבחנו ורוצים ההוצאה וכו' ואיירי בכל ענין ל"ש עשאו אפותיקי או לא והטעם כיון שאין להם על מי לחזור לא מפסדינן זוזי דיתמי בכדי דלא גרע מאחד היורד שלא ברשות אבל בשבח היותר על ההוצאה ודאי שוה דין היתומים ללקוחות שגובה הב"ח כיון דלית ליה פסידא ליתמי ומדינא ודאי דבע"ח הוי כיון דמשעבד ליה ארעא מעיקרא כפשטא דמימרא דשמואל ובהכי איירי הסוגיא דבכורות דהתם ע"כ משבח היתר על ההוצאה איירי דומיא דבכור דלא שייך כלל חלק בכורה במה שהוציאו אלא ביתרון וא"כ מקשו התם שפיר אמאי דקאמר ולא האשה בכתובתה דמשמע דלא שייכא כלל בשבח אפי' במה שיתר על ההוצאה ואמאי האמר שמואל ב"ח גובה השבח ונהי דמלתא דשמואל איירי לענין לקוחות דוקא ולא מיתומים היינו לענין הוצאה דשם שייך לחלק ביתומים דכיון שאין להם על מי לחזור לא מפסדינן זוזי דיתמי בידים אבל לענין השבח היתר על הוצאה דממונא גמור דב"ח לא שייך לחלק בין יתומים ללקוחות ובהכי הוי רווחא שמעתא וצ"ע וכעין זה פי' הנמוקי יוסף בשינוי קצת והובא ג"כ בת"ח וכ"כ הש"ך בח"מ סי' קט"ז ע"ש ועיין באריכות ברא"ש פ"ק דמציעא ובספר המלחמות להרמב"ן שם:

בא"ד ובטל במסקנא אותו חילוק עכ"ל. פי' דלפ"ז מצינו שפיר למימר דתרתי מימרי דשמואל איירי בדמסיק שיעור ארעא ושבחא והא דקאמר דב"ח מעלה ללוקח בדמים היינו כשעשאו אפותיקי ושמין ללוקח ההוצאה לחוד ומעלה בדמים והא דקאמר ב"ח גובה השבח דמשמע שאינו מחזיר ללוקח אפי' ההוצאה היינו כשלא עשאו אפותיקי דגרע טפי לפירושא דבסמוך וק"ל:

גמרא אמר רבא גזל והשביח ומכר וכו' וקמ"ל בזה דסד"א כיון דעיקר מלתא דגזלן קונה שבח היינו משום תקנת השבים וא"כ י"ל דלדידיה עבדו רבנן תקנתא אבל ללוקח ממנו לא שייך האי תקנתא קמ"ל דאפ"ה קנאו הלוקח או היורש והרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה מפרש בענין אחר דתקנת השבים לא שייכא אלא לאחר יאוש דוקא אבל לפני יאוש לא וע"ז אתא מימרא דרבא לאורויי דאע"ג דאיהו לא קני השבח לפני היאוש מ"מ אם מכרו או הורישו לבניו מועיל דהוי שינוי רשות ע"ש בהשגות הראב"ד:

בפירש"י בד"ה מה שהשביח וכו' א"נ כוליה שבחא כמתני' מפני תקנת השבים כדאמרינן לעיל עכ"ל. הא דלא פי' כפשוטו דאיירי בכוליה שבחא ואליבא דר"י דאמר לעיל דשבח שע"ג גזילה דגזלן הוי כאוקימתא דר"פ י"ל משום דלרש"י הוי טעמא דר"י משום דשינוי קונה ולא מפני תקנת השבים וא"כ מלתא דפשיטא היא דכ"ש אם מכר השבח שקונה הלוקח לכך הוצרך לפ' דאי איירי בכוליה שבחא היינו כמתני' דאוקימנא להדיא טעמא משום תקנת השבים וקמ"ל דאפ"ה קנאו הלוקח אף ע"ג דלא שייך לגביה תקנת השבים וטעמא דמלתא דסוף סוף כבר קנאו הגזלן לשבח מתקנתא דרבנן ומה שהשביח מכר ובזה נתיישב ל' רש"י בדיבור הסמוך גבי השביחה לוקח שכתב רש"י בפשטות דאיירי למחצה ולשליש ולרביע ולא רצה לפ' דאיירי נמי לענין כוליה שבחא כמו בבבא שלפני זה והיינו משום דמשמע לרש"י דבכה"ג שעדיין לא קנאו הגזלן כלל ודאי לא שייך תקנת השבים לגבי לוקח ולא אמרינן בכי הא מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו כיון דעיקר הזכות ליתא אלא מפני תקנת השבים וכר"י לא מצינן לאוקמי ולמימר דגזלן קונה כל השבח משום שינוי דא"כ מאי קא מיבעיא ליה לגבי לוקח דפשיטא דמשום דאיכא שינוי רשות בהדי שינוי מעשה לא גרע לכך פרש"י דמיתוקמא אליבא דר"ש למחצה לשליש ולרביע וקמ"ל דבהשביח הלוקח נמי אמר ר"ש דלא תימא טעמא דר"ש נמי משום תקנת השבים דוקא אלא משום שכן דרך מקבלי בהמות כדפרש"י לעיל בהדיא במלתא דר"ש כן נראה לי ליישב לשון רש"י ודו"ק:

גמרא בעי רבא השביח לוקח מאי. כאן ודאי צריכין אנו לומר דאיירי לפני יאוש דאי לאחר יאוש פשיטא שהלוקח קונה אפילו גוף הגזילה דיאוש ושינוי רשות מי איכא למ"ד דלא קני וא"כ לשיטת הרמב"ם וסייעתו דלפני יאוש לא שייך תקנת השבים אפילו לגבי גזלן גופא וא"כ לא שייך למימר מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו כיון דגזלן גופא לא היה לו זכות וקשיא למה הביא הרמב"ם האי מימרא לפסק הלכה מיהו המ"מ יישבה שם בדוחק ע"ש ומצאתי להרמב"ן בס' המלחמות בפ"ק דמציעא גבי הכיר בה שאינה שלו ולקחה וכו' שכ' שהרי"ף מפ' הסוגיא דהכא לענין גזילת קרקע וכתב שכן פירשו רבינו האי גאון ור"ח והוא ז"ל תמה עליהם מה ראו על ככה ואפשר דהיינו מטעם שכתבתי דבמטלטלין פשיטא שקונה ביאוש ושינוי רשות ואי לפני יאוש י"ל שסוברים דלא שייך תקנת השבים וכדכתיבנא ודו"ק:

תוספות בד"ה כל זכות אף על גב דבפ"ק דמציעא וכו' היינו מגזלן עכ"ל. מיהו לפרש"י שם בלא"ה לק"מ שכתב דאיירי שגזל שדה משובחת והכסיפה ומכרה ואח"כ חזר הלוקח והשביחה דבכה"ג ודאי אפילו במטלטלים לא שייך הגזלן בהאי שבחא וק"ל:

דף צו עמוד ב

בפרש"י בד"ה נעשה שינוי בידו וקנאו לכך דאם טבח ומכר וכו' עכ"ל. משמע דלהא מלתא לחוד קאמרינן דקנאו וקשה דהא בגזלן קיימינן הכא וגזלן אינו משלם ד' וה' ובפרק מרובה דף ס"ה כתבתי באריכות מה דחקו לרש"י לפרש כן ע"ש ועיין בתוספות י"ט בפירקין שיישב הלשון קצת וצ"ע:

תוספות בד"ה המחליף וכו' אבל אין לפ' וכו' אבל שפחה נקנית בכסף וכו' דהא ר"מ קתני לה עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה מאי ס"ד דר"מ יסבור דעבד כנעני אינו נקנה בכסף דהא משנה מפורשת היא בפ"ק דקדושין עבד כנעני נקנה בכסף ור"מ נמי איירי בהאי מתני' ולא פליג וא"ל דהתוספ' סברי דלר"מ ע"כ אי ס"ל דעבד כנעני נקנה בכסף היינו משום דס"ל דכל מטלטלי נמי נקנה בכסף כר"י דאמר דבר תורה מעות קונות וא"כ לפ"ז כתבו שפיר דא"כ בהמה נמי נקנית בכסף הא ליתא דא"כ הוי מלתא דר"ל כתנאי ועוד דמצינו למימר דבבהמה נהי דמן התורה קונה מ"מ מדרבנן לא קני גזירה שמא יאמר נשרף בעליה אבל בעבד לא שייך לומר כן שהרי יכול להבריחו וגם שריפה לא שייך ביה ויש ליישב:

דף צז עמוד א

בגמרא אנא כר' דניאל ס"ל וכו' אלמא ניחא ליה דלא ליסתריה עבדיה. מה שהוצרך להביא הטעם משום דמפשטא דמלתא דרב דניאל הוי משמע דנהי דפטור מתשלומין משום דזה נהנה וזה אינו חסר מ"מ לכתחלה אסור לעשות כן דלא גרע משואל שלא מדעת לכך מסיק דע"כ טעמא דר' דניאל משום דניחא ליה דלא ליסתריה עבדיה ממילא לה"ט אין כאן צד איסור אפי' לכתחילה וק"ל:

שם המלוה את חבירו על המטבע וכו' ופי' רש"י ותוס' דאיירי בפרקמטיא או כשהתנה בפי' אבל הלווהו מעות סתם נותן לו אפילו מטבע שנפסל ועיין בתוספ' שהקשו ע"ז. והכריחם לזה לישנא דהמלוה על המטבע ולולי פירושם היה נ"ל לפרש בהיפך דבסתמא כ"ע מודו שאין יכול ליתן לו מטבע הנפסלת כיון שאין שם מטבע עליה והוא נתחייב לו במעות ובכה"ג לא קאמר שמואל יכול לומר לך והוציאם במישן דמהיכא תיתי לומר כן והא קי"ל עבד לוה לאיש מלוה אלא עיקר פלוגתייהו היינו כשהלוה לו מעות או פרקמטיא והתנה ליתן לו סך ממטבע הידועה והכי דייק לישנא דעל המטבע בה"א הידועה ואפ"ה קאמר רב דצריך ליתן לו מטבע אחרת היוצא באותו שעה ואף ע"ג דקי"ל כל תנאי שבממון קיים מ"מ כיון דפסלתו מלכות ה"ל כמו נסדק ולפחות כמו יין והחמיץ וכו' ונמצא שאין זה כמו שהתנה ושמואל סובר כיון שיוצאה במישן והוא אית ליה אורחא למיזל להתם אין לנו לכופו ליתן אלא מאותו מטבע שהתנה כנ"ל וכמ"ש נ"ל שכן דעת הרמב"ם בפ"ד מהל' מלוה אלא שלא ראיתי לשום א' מהפוסקים והמפרשים לפרש כן וצ"ע:

תוספות בד"ה המלוה וכו' וקשה לפירושו דהל"ל המוכר לחבירו על מטבע עכ"ל. ואף על גב שכבר פירשו דלרש"י ה"ה בהלוהו מעות נמי הוי דינא הכי אם קצב ליתן מעות מ"מ כיון דתלמודא לא איירי מזה דהא במכירה איירי בסתמא א"כ לא ה"ל למיכלל הלואה בהדי מכירה כיון דלאו בחדא גווני איתנהו לכך פי' התוספות דבאמת מכירה והלוואה שווין דבשניהם בעינן התנה וק"ל:

בא"ד ולכל הפירושים אם הלווהו מעות סתם. עיין מ"ש בסמוך בלשון הגמרא:

דף צז עמוד ב

בא"ד ונראה דרב ושמואל סברי כר"ה דלעיל דלרב יהודה דחשיב מטבע שנפסל כנסדק עכ"ל. ויש לתמוה דהא רב ושמואל איירי ע"כ שלא נפסלו לגמרי שהרי יוצאין במישן ובכה"ג אפי' ר"י מודה דלא חשיב כמו נסדק כיון שיוצאין במדינה אחרת וא"ל כוונת התוספות דאדיוקא קאי והיינו למ"ש בסמוך דלכל הפירושים אם הלווהו מעות סתם נותן להם אפי' מטבע שנפסל ורוצים לפ' דהיינו אפי' נפסל לגמרי דאכתי תקשה היא גופא מנ"ל דלמא דיוקא נמי לא איירי אלא כשיוצאין במישן דוקא ואע"ג דרש"י נקט להדיא אבל הלווהו מעות את שהלווהו משלם לו אין בזה הכרח לומר דאפילו נפסלו לגמרי איירי דהגע בעצמך אם הלוהו תרומה טהורה וכי יוכל לשלם לו תרומה טמאה או חמץ בפסח אע"כ דאין כוונת רש"י אלא אמאי דרב ושמואל איירי בה והיינו בדאיכא עלה שם תשלומין כיון שיוצאין במישן אבל בנפסלו לגמרי י"ל דתליא בפלוגתא דר"ה ור"י ומאן דמדמי לה לנסדק ודאי שאין הלוה יכול לפטור עצמו אפי' בהלוה סתם כמו דפשיטא להו לתוספ' בתרומה טמאה וחמץ בפסח וה"נ דכוותיה וכ"ש שיש לומר כן לאידך פירושא דתוספות דרב ושמואל איירי כשהתנה וטעמא דרב משום דאמרינן שמשום כך התנה אם יופסל וכו' וא"כ י"ל דאהני תנאה אפי' היכא שיוצאין במקום אחר אבל בנפסלו לגמרי אין צורך לתנאו דבלא"ה אינו יכול לשלם ויש ליישב משום דע"כ לרב לית ליה האי סברא כלל דלך והוציאם במישן דאל"כ אפי' בהלוהו פרקמטיא או שקצב לו מעות נמי אמאי אינו יכול לומר כן אי איירי כשלא התנה אע"כ דלא ס"ל כלל האי סברא וכן משמע להדיא מדמותיב רבא לר"נ דאיירי אליבא דשמואל ממתניתין דמעשר דמשמע התם דבכל ענין לא שייך לומר לך הוציאו במישן משמע דלרב א"ש וכמו שיתבאר בסמוך וא"כ הדרא קושיא לדוכתא אמאי נקט רב בלישניה על המטבע דוקא אי לאו למידק מינה דבהלוהו מעות סתם אפילו נפסלו לגמרי יכול ליתנם לו דלרב נפסלו לגמרי שוה לכשיוצא במדינה אחרת וא"כ ממילא מדרב נשמע לשמואל בהלוהו סתם שיכול ליתן אפילו מטבע הנפסלה לגמרי דהא רב אדרבה מיקל טפי לגבי הלוה במטבע פסולה וא"כ כתבו שפיר דע"כ ס"ל כר"ה ודוק היטב:

בגמרא איתיביה רבא לר"נ וכו' ובפרש"י בד"ה מחללין וכו' וקשיא לר"נ אליבא דשמואל וכו' עכ"ל. וקשה אמאי לא קשיא ליה לרבא בפשיטות אליבא דרב דס"ל דבכל ענין אינו יכול לומר לך הוציאו במישן ויש ליישב דלרב לא שייך להקשות דשאני הלואה שצריך לשלם לו במטבע היוצאה במקום ההלואה דמסתמא כן היה דעתו בשעת הלואה ואין עליו לקבל מטבע היוצאה במקום אחר משא"כ במעשר דגזירת הכתוב בעלמא הוא דבעינן כסף שיש עליו צורה וא"כ לא איכפת לן דכיון שיוצאה בשום מקום כסף צורה קרינן ביה ואי משום שאינן יוצאין בירושלים הא בלא"ה צריך לטפל ולחלל הכסף בדבר אכילה דוקא אבל לשמואל דלא איכפת ליה שיהא מטבע יוצאה במקום הלואה מקשה שפיר ועוד נ"ל דלרב לא מצי לאקשויי בלא דר"נ דהוי ידע שפיר דמצי לשנויי דהתם איירי כשאין המלכיות מקפידות ופלוגתייהו כשמקפידות ולא עלה על דעתו לאקשויי דא"כ דאיירי במקפידות מ"ט דשמואל דאמר לך הוציאו במישן והיכי מצי ממטי ליה די"ל דאף על גב דאינו יכול להוליכו למישן סובר שמואל כיון דאיכא עלה שם מטבע בשום מקום יד הלוה על התחתונה דהא לסברת התוספות בהלוהו מעות סתם כו"ע מודו שנותן לו אפי' מטבע שנפסלה לגמרי וא"כ אין זה מן התימא דלשמואל בהלווהו על המטבע מעלינן ליה חד דרגא שצריך ליתן לו מטבע שיוצאת בשום מקום ולעולם אף ע"ג דלא מצי לאמטויי להתם דמ"מ איכא עליה שם מטבע אבל לר"נ מקשה שפיר דכיון דמחלק בין אית ליה אורחא ללית ליה אורחא ממילא לא שייך לאוקמי מלתא דרב ושמואל במלכיות מקפידות דא"כ מה לנו אי אית ליה אורחא להתם כיון דסוף סוף לא מצי לאמטויי המעות לשם כלית ליה אורחא דמי והיינו כדמקשה בסמוך וע"ז סמיך רבא בתחלת הקושי' והש"ס מסיק דאפ"ה מיתוקמא שפיר דמצי לאמטויי ע"י הדחק וזה נ"ל יותר נכון וברור:

שם הב"ע בשאין המלכיות מקפידות וכו' וליכא לאקשויי מאי דוחקיה דר"נ לאוקמי מלתא דשמואל במלכיות מקפידות אי משכחי ולחלק בין אית ליה אורחא או לא ולוקמיה באין מלכיות מקפידות כלל ואע"ג דלית ליה אורחא די"ל דר"נ סבר דבכה"ג לא הוי סבר רב שצריך ליתן מטבע היוצא באותה שעה דכיון שאין המלכיות מקפידות כלל מטבע מעליא היא וכדמוכח בהדיא בההיא ברייתא דמלכים ראשונים ואף לתירוץ ראשון שכתבתי בסמוך די"ל דטעמא דרב דהלוואה שאני דמסתמא היתה דעתו בשעת הלואה על מטבע היוצאה במדינה זו היינו לרבא אבל רב נחמן י"ל דלא נחית להאי סברא ועוד י"ל דלישנא דלך הוציאו במישן משמע ליה דאיירי שאין יכול להוציאו כאן לאנשי מישן הבאים לכאן משום דאי משכחי קפדי וצריך להוציאו חוץ למדינה דוקא וסברא זו נזכרת ג"כ בס' קיקיון דיונה ע"ש:

שם ת"ש אין מחללין וכו' הא דמקשה דוקא לר"נ ולא קשיא ליה ברייתות אהדדי או אדשמואל בלא ר"נ וכן קושיא דלקמן א"ה של בבל למאי חזו ובפרש"י בד"ה של בבל וכו' דמקפדת ובחשי טפי עכ"ל ומשמע דבלא"ה לק"מ הכל יתבאר בסמוך בל' תוספ' בעז"ה:

תוספות בד"ה א"ה קצת משמע וכו' וקשה לר"י דבלא ר"נ וכו' עכ"ל. כל המפרשים מהרש"ל ומהרש"א ות"ח והקק"ד האריכו בספריהם בביאור זה הדיבור ובתחילת עיוני היו נראין לי דברי מהרש"א נכונים וברורים אמנם אחר עיון קשיא לי טובא חדא דלפי פירושו עיקר קושיית התוספ' ודקדוקם מהאי בבא דשל בבל והן כאן ובאמת לא נזכר מזה כלל בדברי התוספות וא"כ העיקר חסר ועוד דמ"מ עיקר התמיה קיימת על לשון התוספות דמאי קשי' ליה לר"י ומנ"ל באמת דקושיית א"ה נסמכת דוקא אליבא דר"נ דלדידיה צריך לאוקמי במקפידים טפי דלמא אף אי הוי מוקי לה במקפידים דלא בחשי נמי הוי קשיא ליה א"ה של בבל למאי חזי כסברת מהרש"א והיינו משום דיוקא דגוף הברייתא מרישא לסיפא וא"כ נאמר דכל השקלא וטריא לא שייך באמת דוקא לר"נ אלא מרומיא דברייתות אהדדי ואם נאמר דמשמע לתוספות בפשיטות מדנקבע האי ת"ש אחר דברי ר"נ ואחר הקושיא מברייתא דלעיל ממילא משמע דהאי שקלא וטריא שייך דוקא לבתר דמוקי מלתא דשמואל במקפידים והיינו דוקא לר"נ דמ"מ תקשה א"כ ה"ל לתוספות להקשות כן מעיקרא באמת דהא בלא ר"נ אדרבה שייך יותר להקשות מדשמואל או מברייתא קמייתא עלה דברייתא בתרייתא ומהרש"א בעצמו דקדק כן וע"ז לא תירץ כלום ועוד דכל אריכות לשון התוספ' הוא אך למותר דמלתא דפשיטא דבלא ר"נ כיון דאמרינן דאפי' לית ליה אורחא למישן הוי מטבע מעליא א"כ קשיא יותר מברייתא בתרייתא וצריך לאוקמי מיהת במקפדת קצת וא"כ תקשה של בבל והן בבבל למאי חזי' לסברת מהרש"א דאפילו בכה"ג שייך להקשות והנלע"ד בזה דודאי לפי פשט ל' הגמרא משמע דלא שייך להקשות למאי חזיא אלא דוקא אי איירי במקפדת טובא דא"כ לא מצי לאמטויי לה אבל אי איירי במקפדת קצת לק"מ דאיכא למימר דעיקר טעמא דברייתא דבעינן במעות מעשר דליהוי עלה שם מטבע במקום החילול דוקא והיינו טעמא דשל כאן והן בבבל או איפכא דאין מחללין והא דאמרינן לעיל בברייתא דמלכים הראשונים דמחללין היכא שיוצאת לבני מדינה אחרת היינו היכא דלא קפדי כלל דא"כ הוי מטבע מעליא במקומה לאנשים אחרים הבאים כאן וא"ש דשל בבל והן בבבל מחללין כיון דהוי מטבע מעלי' במקום החילול ואי משום דלא חזיא למידי בירושלים הא חזיא מיהא למאן דאית ליה אורחא למיזל לבבל ואיהו גופא הא מבבל הוא והוי לגביה מטבע מעליא ובלא"ה צריך לחללה בירושלים על מידי דצורך אכילה אבל אי איירי במקפיד טובא מקשה שפיר דכיון דבחשי ומפסדי לה מיניה בירושלים לא הוי עליה שם מטבע כלל ולא קרינן ביה ונתת הכסף וזה שכתבו התוספות בתחילת דבריהם דמשמע דכל האי שקלא וטריא היינו דוקא לר"נ דאליביה צריך לאוקמי במקפדת טובא דבחשי והיינו ממש כפרש"י ולבתר הכי מקשו התוספות דאיכא למימר איפכא דבשלמא לר"נ דמחלק בין אית ליה אורחא למישן או לא וא"כ יש ג' חלוקי דינים במטבע שאינה יוצאה כאן דבאינה מקפדת כלל בכל ענין הוי מטבע מעליא ובמקפדת טובא בכל ענין אין עליה שם מטבע ובמקפדת דלא בחשי יש לחלק בין אית ליה אורחא או לא מטעמא דכתב רש"י וא"כ א"ש דכל השקלא וטריא לא שייך אלא במקפדת טובא וכדכתיבנא אבל בלא דר"נ א"כ ליכא אלא ב' חלוקי דינים וא"כ קשה ממ"נ אם נאמר דשמואל וברייתא קמייתא איירי במקפדת ולא בחשי והיינו מטעמא דכתיבנא לעיל דאי באינה מקפדת כלל לא הוי פליג רב אע"כ דרב ושמואל איירי במקפדת דלא בחשי וכ"א מוקי לברייתא קמייתא כפי סברתו רב מוקי לה באינה מקפדת כלל ושמואל אף במקפדת פורתא וא"כ לשמואל ע"כ דברייתא בתרייתא איירי במקפדת טובא וא"כ מקשו התוספ' שפיר דבלא ר"נ נמי שייך כל השקלא וטריא ואם נאמר לאידך גיסא דבלא ר"נ איירי רב ושמואל באינה מקפדת כלל וכדמשמע פשט לשון הגמרא דקאמר לעיל לבתר דשנינן הב"ע כשאין מלכים מקפידים אלא כי אמר שמואל במקפדת היכי מצי ממטי לה משמע דמעיקרא ס"ד דשמואל איירי באינה מקפדת כלל וכן הוא האמת לדעתי דהאי סברא דמקפדת פורתא ולא בחשי לא שייך אלא לענין אי מפלגינן בין אית ליה אורחא למישן או לא וכטעמא דכתב רש"י להדיא בד"ה דלא בחשי אבל א"א דאין לחלק כלל ואפי' לית ליה אורחא הוי מטבע ע"כ היינו משום דאין המלכים מקפידים כלל והוי מטבע מעלי' במקומה לבני מדינה אחרת הבאים לכאן ומינה דהיכא דמקפידים אפילו פורתא שוה למקפדת טובא דאפילו אית ליה אורחא לא הוי מטבע והיינו נמי מה"ט דבעינן דוקא מטבע היוצאה באותו מקום ומה לנו בכך דלא בחשי מ"מ הרי אינה יכולה להראותה במקומה כיון דאי משכחי מפסדי לה מיניה ולא איכפת לן במה שיכול להוציאה חוץ לאותה מדינה אף אי אית ליה אורחא מ"מ ליכא עליה שם מטבע במקומה וזה מוכרח דאי ס"ד דבמקפדת פורתא הוי עלה שם מטבע אי אית ליה אורחא א"כ היינו לגמרי כר"נ אלא ע"כ דבלא ר"נ מקפדת פורתא שוה לגמרי למקפדת טובא וכדכתיבנא וע"ז מורה אריכות לשון התוספות במ"ש דברייתא קמייתא איירי באינה מקפדת שיכול להראותה במקומה ולקנות בהמה אצל אנשים הבאים משם לכאן ואף ע"ג דבמקצת נוסחאות הגמרא אין זה הלשון בתוספות כבר הגיהו מהרש"ל וכ"נ שהיא נוסחא אמיתי' לכל המפרשים וכיוונו בזה למ"ש דהתם בברייתא קמייתא ע"כ עיקר הטעם הוא שיכול לקנות בהמה בירושלים. הכלל העולה מכל זה דבלא ר"נ ס"ד דבעינן דוקא מטבע היוצאה במקומה דבלא"ה אין עליה שם מטבע כלל דאף ע"ג דלא בחשי מ"מ הרי אינו יכול להראותה דאי משכחי מפסדי לה מיניה ובכה"ג איירי ע"כ ברייתא בתרייתא דשל כאן והן בבבל אין מחללין מה"ט אע"ג דאית ליה אורחא להתם מ"מ אין עליה שם מטבע כלל במקומה וא"כ יש להקשות שפיר אף בלא ר"נ דשל בבל והן בבבל למאי חזי דהא בירושלים ליכא עליה שם מטבע כלל כיון דאי משכחי מפסדי לה מיניה וא"כ אף אי מוקמת לה במקפדת דלא בחשי אפ"ה קשיא שפיר אמאי מחללין כיון שאינו יכול להראותה כלל בירושלים דהא מה"ט גופא קס"ד דסובר שמואל דאפי' במקפדת פורתא לא הוי מטבע אפי' אי אית ליה אורחא למישן וכדכתיבנא ובזה נתיישב הכל בעזה"י ודו"ק:

בפרש"י בד"ה והוסיפו עליהן מהו אליבא דרב עכ"ל. והרא"ש כתב דא"ש נמי אליבא דשמואל וכגון דלית ליה אורחא למישן וכו' עכ"ל. ולענ"ד דבלא"ה א"ש דכאן לא איירי כלל אי יכול ליתן לו ממטבע הראשונה אלא אפי' כשאין מטבעות הראשונות מצויין עוד ולא פליגי אלא אם רשאי ליתן לו ממטבע שניה משום רבית אבל לרש"י משמע ליה מדנקט האיבעיא סתמא היינו כגוונא דלעיל ממש וק"ל:

דף צח עמוד א

אבל שקליה בידיה מיגזל גזליה והשבה מעליא בעי. פי' וכיון דלא יהיב ליה מיד ליד לא מיקרי השבה מעליא ובכה"ג דוקא גרע טפי היכא דגזליה בידים אבל בכמה עניינים מצינו איפכא דהא בגוזל תרומה ונטמאת ביד הגזלן אמרינן במתני' דא"ל הרי שלך לפניך ואילו במטמא תרומתו של חבירו קי"ל בהנזקין דבמזיד חייב והיינו דהתם כיון דלא מינכר והגזלן משיב בידים מיקרי השבה מעליא וק"ל:

תוספות בד"ה וה"מ דאדייה אדויי משמע הכא דלא חשיב הגבהה עכ"ל. ומשמע מדבריהם דאי הוי בכה"ג הגבהה חשיב עליה כגזלן דקנאה בע"כ להתחייב באונסין ואף ע"ג דבודאי לא נתכוון לגזלה דהא חזינן שדחפה מיד חבירו לים הגדול ולכאורה היה נראה להקשות ממאי דאמרינן בריש הכונס הוציאוה לסטים לסטים חייבים וקאמרינן דהיינו שהכישה וקנאה במשיכה וכתבו שם התוספות והרא"ש בשם הירושלמי דהיינו בנטלוה ע"מ לגוזלה אבל ע"מ לאבדה פטור וא"כ מ"ש הכא דחייב אף ע"ג שנתכוין לאבדה אח"ז עיינתי שם בפוסקים גבי הוציאוה ליסטים שכתבו דהא דפטור כשנטלה ע"מ לאבדה היינו במה שהזיקה הבהמה לאחרים אבל בגוף הבהמה נתחייב וא"כ א"ש אלא שהש"ך שם בח"מ סי' שצ"ו נסתפק בדבר והניחו בצ"ע מההיא דהכא והנאני:

בד"ה הא קמ"ל וכו' ועי"ל דרבה סובר דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק עכ"ל. פי' דהא דקאמר רבה כולהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימי היינו מה"ט גופא דבשביל כך חשיב היזק שאינו ניכר וכן הוא להדיא בפרק הנזקין בתוספות שם וקשיא לי דא"כ אמאי פטר רבה לגמרי דהא קי"ל בפרק הנזקין דאף למ"ד היזק שא"נ לא שמיה היזק היינו מדאורייתא דוקא אבל מדרבנן מיהא חייב היכא דעביד במזיד וכן הוא להדיא במשנה המטמא והמדמע והמנסך במזיד חייב וכתב הרמב"ם בפ"ז מהל' חובל דלאו דוקא הנך אלא ה"ה לכל היזק שא"נ וא"כ אי ס"ד דטעמא דרבה אינו אלא משום היזק שא"נ הוא לחייב מיהא מדרבנן ובשלמא אברייתא גופא דעושה מלאכה במי חטאת לא שייך להקשות כן אמאי פטור די"ל דהיינו דוקא כדמוקמינן התם שהכניסה לרבקה שתינק וא"כ לא עביד מעשה בגופה וגרע טפי מהיזק שא"נ דעלמא וכפרש"י וכן כתב הרמב"ם להדיא א"נ דהתם לא מיקרי מזיד שלא נתכוון אלא לעשות המלאכה להנאתו וכ"כ שם הראב"ד להדיא בפ"ז מהל' חובל אבל בצורם קשיא וצ"ל דהא דפטר רבה בצורם לפ"ז היינו דוקא כשלא נתכוון להזיק וה"ל שוגג דפטור בהיזק שאינו ניכר משא"כ אי הוה היזק הניכר חייב אפי' בשוגג דאדם מועד לעולם ועי"ל דהתוספות לא ס"ל כרמב"ם בזה אלא דלמ"ד היזק שא"נ לא שמיה היזק פטור אפי' במזיד דלא גמרינן ממטמא ומדמע ומנסך דקנסא מקנסא לא ילפינן וכשמואל דס"ל הכי והרמב"ם פוסק כרב ועיין באריכות בש"ך ח"מ סי' שפ"ה ושפ"ו:

בא"ד וא"ת והיאך יכול אדם לפסול פרתו של חבירו עכ"ל. יש לתמוה הא דלא מקשו הכי אגופא דברייתא בלא דבריהם הקודמים ולפמ"ש בסמוך בתירוץ הראשון יש ליישב דכוונתם להקשות כן דוקא למ"ש בתירוצם השני דבלא"ה י"ל דהא דיכול לפסול היינו בדאית ליה שותפות בגוויה דבכה"ג קי"ל בפשיטות דיכול לאסור א"נ כגון שעשה בה מלאכה לטובת בעל הפרה דמסתמא ניחא ליה דלא גרע מעלה עליה זכר וכו' אבל לדבריהם הקודמים מקשו שפיר למ"ש דלפ"ז הא דפטר רבה בצורם משום היזק שא"נ היינו דוקא בשוגג וא"כ מאי אקשי' ליה רבה מברייתא דנקט עושה מלאכה ולא נקט צורם דלמא הא דנקט מלאכה משום דפסיקא ליה דבכה"ג בכל ענין פטור מדיני אדם אפי' במזיד דאין לחייבו מדרבנן כדי שלא יהא כ"א הולך ועושה כן בשל חבירו להזיקו ויאמר פטור אני כדאיתא להדיא ה"ט בפ' הנזקין דהכא במלאכה לא שייך לומר כן כיון דלעולם אינו יכול לאסור אלא בדאית ליה שותפות וא"כ לא שייך למיקנסיה כיון שמזיק ג"כ לעצמו ולמה יהא כל אדם עושה כן וכן כשעושה לטובת חבירו נמי לא שייך למיקנסיה אבל בצורם לא פסיקא ליה למיתני פטור מדיני אדם דהא חייב מיהא כשעושה במזיד כדי להזיק וכדכתיבנא וע"ז משני התוספות דבמלאכה נמי לא פסיקא ליה דבלא"ה אדם יכול לאסור של חבירו א"כ ע"כ צ"ל דהא דפטר ליה מדיני אדם היינו נמי כשלא נתכוין להזיק או דס"ל דבכל ענין פטור אפי' במזיד דלא גמרינן ממטמא וכו' דקנסא מקנסא לא ילפינן וא"כ מקשה רבא שפיר לרבה מאי איריא מלאכה ולא נקט צורם אע"כ דצורם חשיב היזק הניכר ודו"ק. אח"ז מצאתי להדיא בתוס' פ' אלו מציאות דף ל' שהקשו כן והא אין אדם יכול לאסור של חבירו ותירצו דאיירי בדאית ליה שותפות והנאני מאד ולפמ"ש א"ש שלא תירצו כן בשמעתין:

דף צח עמוד ב

בגמרא ואי דליכא סהדי אנן מנא ידעינן. פי' וא"כ מאי קמ"ל דפטור וא"ל דאי לאו דרבה הו"א דחייב דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק והכא עשו בו תקנת נגזל שנשבע הלה ונוטל כדאמרינן סוף פ' הכונס באשו ובמסור דהכא שאני כיון דניירא בעלמא אזקא לא ס"ד לעשות בו תקנת נגזל ועיין ברא"ש שכ"כ באריכות:

שם אמר רבא תהא במאמינו. וליכא לאקשויי דאכתי תקשה דבלא דרבה נמי נהי דחייב מדינא דגרמי מ"מ דינא דגרמי ה"ל קנסא כמו שהסכימו רוב הפוסקים וא"כ כיון דליכא עדים אף ע"ג דמאמינו מ"מ ה"ל מודה בקנס ופטור ואף אם נאמר דאיירי הכא דאיכא עדים על שריפת השטר אלא שאינן יודעין מה כתוב בו וא"כ לא מיקרי מודה מפי עצמו הא ליתא דאפי' בכה"ג הוי מודה מפי עצמו כדמוכח מל' התוספות ריש פ' הפרה דמ"מ לא קשה מידי דאף דאמרינן דינא דגרמי ה"ל קנסא לאו קנס גמור הוא שיפטור בהודאתו אלא קנס הוא שקנסו חכמים מסברתם ואפילו במודה ולא דמי למודה בקנס דפטור דהיינו בקנס גמור דכתיב באורייתא וכ"כ הש"ך להדיא בסי' שפ"ח ע"ש ולאפוקי מסברת מהרש"ל אלא שהש"ך לא הביא ראיה לדבריו ול"נ דראיה מוכרחת היא מכאן ודו"ק:

שם דא"ל אי אייתיתיה ניהלי הוי מעריקנא ליה לאגמא וכו' ואע"ג דבחמץ בפסח נמי מצי א"ל אי אייתיתיה לי קודם פסח היה אפשר לאוכלו או למוכרו מ"מ לא עשה שום מעשה ומה שלא הביאו גרמא בעלמא הוא אבל הכא עשה מעשה בידים שהתפיסו בידים ליד הב"ד וכן פרש"י להדיא בפ' שור שנגח דף מ"ה והתוספות כתבו שם בע"ש ובמה שכתבתי שם בענין זה באריכות:

בפרש"י בד"ה דא"כ כו' אבל הכא בשור וכו' אבל בסיפא דמתניתין ודאי רבי יעקב היא וכו'. ג"ז מבואר שם בתוס' ע"ש:

דף צט עמוד א

גמרא לאו שהקדיחו לאחר נפילה וכו' פי' דסתמא דמתני' הכי משמע דבכל ענין אינו נותן אלא דמי צמרו ל"ש לאחר נפילה ול"ש בשעת נפילה ועוד דהאי בבא משנה יתירא היא דכבר אשמעינן במתני' דהכא דכל אומן שהזיק חייב לשלם אלא דקמ"ל היא גופא דאומן קונה בשבח כלי ואע"ג דלרב אסי הא מלתא שמעינן נמי מדיוקא דרישא דקאמר פרושי קמפרש מ"מ דרך התנא לשנות דבר והיפוכו דבתחילה נקט כללא דאומן שהזיק חייב לשלם והדר מפרש ומחלק דכשנתן לו שידה תיבה ומגדל משלם דמי הכלים אבל אם נתן לו צמר אינו משלם אלא דמי צמרו ואפ"ה מוקי לה שמואל כשהקדיחו בשעת נפילה וכמו שיתבאר בסמוך:

שם לימא שמואל לית ליה דרב אסי ובפרש"י לימא שמואל וכו' הואיל ומהדר לאוקמי בהכי מתני' עכ"ל. וכוונתו מבואר משום דהאי דיוקא דלאחר נפילה נותן דמי צמרו ושבחו לא שייך כלל למידק ממתני' דנותן צמר דהא לא נזכר שם שום רמז דאיירי בשעת נפילה יותר מלאחר נפילה אע"כ דלאחר נפילה אסברא חיצונה קיימינן לכל חד כדאית ליה לכך פרש"י דהדיוקא מדמהדר שמואל לאוקמי בהכי מתני' אבל קשיא לי הסוגיא דהכא מאי קשיא ליה לתלמודא לימא שמואל לית ליה דרב אסי דהא הסוגיא פשוטה בכל הש"ס דאיכא דמקשה לימא מסייע ליה פירושו וא"כ מאי קמ"ל מימרא דאמורא ומשני בכל דוכתי הב"ע וכו' וכוונתו לדחות דממתני' לא תיובתא ולא סייעתא ואמאי פשיטא ליה לתלמודא הכא דפליג שמואל אדרב אסי ועוד קשה דלפרש"י דעיקר הקושיא מדמהדר שמואל לאוקמי בהכי וכו' וא"כ מאי משני בגמרא אמר לך שמואל הב"ע כגון דצמר וסימנים דבע"ה וכו' דאכתי הקושיא במקומה עומדת מדמהדר שמואל לאוקמי מכלל דלית ליה דרב אסי אמנם לפמ"ש בסמוך יש ליישב דהמקשה דקאמר לעיל לאו שהקדיחו לאחר נפילה היינו משום דסתמא דמתני' הכא משמע דבכל ענין איירי ועוד דמשנה יתירה קא דייק וכדכתיבנא ואפ"ה דחי שמואל דאיכא למימר דאיירי בשעת נפילה דוקא ולא חייש נמי למשנה יתירה והיינו ע"כ דמתני' דנותן צמר קתני האי בבא איידי אינך בבי דנקט בצביעה לקמן וקשיא ליה לתלמודא אי ס"ד דלשמואל יש מקום להסתפק אי אומן קונה בשבח כלי או לא א"כ איך שייך לומר שהתנא שונה לישנא דמשתמע לתרי אפי ושונה נמי משנה שאינה צריכה כיון שיש מקום לטעות ולומר דמשנה הצריכה היא וכל עיקרה להשמיענו דבכל ענין אינו נותן אלא דמי צמרו אפילו לאחר נפילה אע"כ דלשמואל אין מקום להסתפק כלל לומר דאומן קונה בשבח כלי אי מצד הסברא ואי משום דפשטא דמשנה דרישא לא משמע כלל לומר דתני והדר מפרש אע"כ דתני סיפא לגלויי רישא דאין אומן קונה בשבח כלי וכדאוקמינן לעיל ולהכי תו לא חייש התנא לשנות בסתם כיון דכבר אשמעינן בהדיא ברישא דאינו קונה וא"כ מקשה הש"ס שפיר לימא שמואל לית ליה דרב אסי וע"ז מתרץ דלעולם מלתא דרב אסי מספקא ליה לשמואל גופא ומתני' דנותן צמר לא איירי כלל אי אומן קונה בשבח כלי או לא ואע"ג דנקט סתמא לא משמע לשמואל דאתי לאשמעינן דאומן קונה דא"כ לפלוג וליתני בדידיה בבבא דרישא גופא בין נתן לו שידה תיבה ומגדל ובין נתן לו עצים לכך משמע לשמואל דהא דנקט משנה יתירה דנותן צמר היינו משום דתרי גווני אומן הם וקתני רישא דאומן שנוטל שכר בשבח הכלי חייב באונסי הכלי וקתני סיפא באומן שאינו נוטל אלא אגר ידא גרידא וסד"א דאינו חייב כלל אם הזיק וקמ"ל דחייב וע"ז מקשה הש"ס א"כ נותן דמי צמר וסמנין מיבעי ליה ומסיק דשמואל דחויי קא מדחי ליה פי' דלשמואל גופא מספקא ליה איזה צד פשוט לו לתנא דמתניתין בסברא פשוטה בדין אומן קונה בשבח כלי וכן מספקא ליה בהאי לישנא דמתני' דרישא אי שייך יותר לומר פרושי קא מפרש וא"כ איתא לדרב אסי או דלמא שיש לדחות דאדרבה הל' דמשנה דרישא לא שייך כלל לומר תני והדר מפרש אלא דתני סיפא לגלויי רישא וא"כ לפ"ז י"ל דבבא דסיפא דנותן צמר איירי נמי בשעת נפילה דוקא כיון שאין מקום לטעות בלאחר נפילה דשמעינן לה מדיוקא דמתניתין דרישא והא מלתא גופא מספקא ליה לשמואל איזה מהלשונות עיקר בדיוקא דמתניתין דרישא כנ"ל ליישב לשון הסוגיא ודוק היטב:

שם ודכ"ע המקדש במלוה אינה מקודשת וכו' ואע"ג דקי"ל דהמקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת והכא יש לו משכון ממנה דמצי תפיס הכלי עד דיהבת ליה אגרא אלא שהטור כתב באה"ע סי' כ"ח בשם הרמ"ה דהא דקדשה במלוה שיש עליה משכון ממנה מקודשת היינו דוקא כשקבלו בתחילה בתורת משכון והכא לא שייך לומר כן:

תוספות בד"ה אלא במאי מקדשה אומר ר"י דסברא הוא שאין מקודשת במה שמוחל עכ"ל. כוונתו מבואר דלא תקשה דלמא טעמא דר"מ דמקודשת אע"פ שלא הגיע אותו הממון לידה היינו היכא שקדשה בהנאת מחילת מלוה דקי"ל דמקודשת וע"ז כתבו דמ"מ לא שייך לומר דאע"ג שלא הגיע השיראין לידה מקודשת משום שאין דעתה להתקדש עד שיבואו לידה וקצת יש לדקדק ע"ז ממ"ש התוס' בפ"ק דקדושין דף י"ט דההיא דקדשה במלוה שיש עליה משכון היינו אעפ"י שאינו מחזיר לה המשכון אלא שא"ל התקדשי לי בהנאת מחילת מלוה וקמ"ל דסד"א דכיון דאיכא משכון לא סמכה דעתה עד שיחזיר לה קמ"ל דאפ"ה מקודשת וא"כ למה כתבו בפשיטות כאן דבכה"ג לא סמכה דעתה ואינה מקודשת ויש לחלק דהכא כיון שאמרה עשה לי שירים וכו' משמע שאינה רוצה להתקדש עד שיגיעו לידה ומיהו בלא"ה לא שייך לומר דאיירי הכא כשאומר לה התקדשי לי בהנאת מחילת מלוה דבכה"ג לא הוי פליגי רבנן עליה דר"מ דהלכה פסוקה היא ותדע דבסמוך דמסקינן דמאי ממון ממון אחר ור"מ סבר דסגי באותו ממון ודחיק לאשכוחי פלוגתייהו וקאמר דכ"ע המקדש במלוה אינה מקודשת ואמאי לא קאמר דאיירי שקידשה בהנאת מחילת מלוה וקאמר ר"מ כיון שהגיעו הנזמים לידה מקודשת במחילת מלוה אע"כ דא"א לאוקמי בהכי משום דבכה"ג לא הוי פליגי רבנן ודו"ק:

דף צט עמוד ב

בפרש"י בד"ה אומן פטור דאנוס הוא עכ"ל. וצ"ל דהאי אנוס לאו דוקא דא"כ בשכר נמי ליפטר וא"ל דחייב משום אדם המזיק דקי"ל אדם מועד לעולם אפי' באונס דא"כ בחנם נמי ליחייב אע"כ דהאי אנוס היינו כעין גניבה ואבידה ולגבי פשיעה קרי ליה אונס וכ"כ התוספות בר"פ המניח באריכות והביאו כאן בקיצור דהא דקיי"ל נמי דאדם חייב אפי' באונס לאו באנוס גמור איירי ע"ש באריכות ובסמוך אכתוב עוד טעם נכון דאפי' באנוס גמור יש לחייב בשכר:

שם בגמרא אר"י טבח אומן אפי' כטבחי צפורי. נ"ל דקמ"ל בזה דלא תימא דוקא סתם אומן חייב בשכר משום דה"ל כעין גניבה ואבידה משום דה"ל למירמי אנפשיה טובא ולהזהר טפי אבל באומן גמור כטבחי צפורי דמיזהרי טובא בענין שהמכשול לגבייהו אונס גמור הוא סד"א שאין סברא לחייבם אפי' בשכר וקמ"ל ר"י דאפ"ה חייב בשכר והטעם נ"ל משום דלא דמי לשאר ש"ש דפטור מאונסין משום דאמרינן דעיקר השכר שנוטל היינו כדי לשמור מגניבה ואבידה אבל שמירת האונסין לא סליק אדעתיה אבל הכא בטבח ע"כ דעיקר השכר שנוטל היינו כדי לשחוט שפיר בכשרות וכיון שלא נשחט כהוגן אע"ג דאנוס הוא מ"מ לא קיים שמירתו המוטלת עליו ועשה מעשה המטריף בידים וה"ל כמו שהתנה בפי' דקיי"ל מתנה ש"ח להיות כשואל כן נ"ל נכון:

שם בגמרא מיתיבי המוליך חיטים וכו' מפני שהוא כנושא שכר וקשיא לי טובא חדא אמאי לא מקשו ברייתות אהדדי דהא מייתינן לעיל ברייתא דאומן פטור בחנם ומאי מקשה לר"י כיון דברייתא דלעיל מסייעא ליה לגמרי בכל דבריו ועוד קשה אמאי לא מוקי לברייתא דהכא כר"מ דס"ל נתקל פושע הוא וכדאמרינן לעיל בסמוך ועוד דאפי' כרבנן מצי לאוקמי ולומר דאיירי בהדיוט והנלע"ד בזה דהא דלא מוקי לה כר"מ היינו משום דדייקינן לישנא דברייתא דקאמר מפני שהוא כנ"ש דמשמע להדיא דאעפ"י שאינו נוטל שכר אפ"ה חייב כש"ש במידי דהוי כעין גניבה ואבידה והיינו מטעם אדם המזיק וכמ"ש התוספ' כאן דאדם המזיק דינו כש"ש אלא שחילקו בין כעין גניבה לכעין אבידה בר"פ המניח ואין זה מתנגד לסברתינו כאן נמצא דלפ"ז לא מצי לאוקמי כר"מ דא"כ אמאי מסיק מפני שהוא כנ"ש ותיפוק ליה דאפילו לא הוי אלא כש"ח חייב דהא ס"ל נתקל פושע ומה"ט נמי לא מצי לאוקמי בהדיוט דהא בשמעתין משמע בפשיטות דהדיוט ה"ל פושע גמור אע"כ מדמסיק מפני שהוא כנ"ש דבאומן איירי דלגביה ה"ל כעין גניבה ואבידה ואפ"ה חייב אפי' בחנם משום דאדם המזיק דינו כש"ש וא"כ קשיא לר"י דמחלק באומן בין בחנם לבשכר ובשלמא בלא דר"י לא קשיא האי ברייתא אברייתא דלעיל דפוטר נמי באומן היכא דעביד בחנם דאיכא למימר דהתם איירי דוקא באומן גמור כגון טבחי צפורי דבכה"ג אנוס גמור הוא הלכך פטור והיינו משום דלא חשבינן ליה אלא כש"ש לגמרי כדקאמר להדיא בהאי ברייתא נמי והא דמחייבינן בשכר היינו מטעם שכתבתי דבשכר ה"ל כאילו התנה בפירוש כיון דעיקר שכרו אינו אלא לשוחטו בכשרות אבל לר"י דקאמר טבח אומן שקלקל ואפי' כטבחי צפורי משמע להדיא דלדידיה ל"ש ליה בין סתם אומן ובין טבחי צפורי ובשניהם בחנם פטור ובשכר חייב וכדקאמר להדיא באידך מימרא אייתי ראיה דמומחה לתרנגולים את ואיפטרך ולא הצריכו להביא ראיה דאומן גמור הוא כטבחי צפורי אע"כ דאפי' אומן גרידא פטור בחנם וא"כ מקשה שפיר דהא בהאי ברייתא דאיירי ע"כ מסתם אומן וכדכתיבנא וקאמר דאפי' בחנם חייב משום דה"ל כנ"ש כנ"ל נכון ואע"ג דלשון רש"י בד"ה כנ"ש משמע דמטעם פשיעה מחייב הנלע"ד כתבתי עפ"י סברות נכונות ודו"ק. אח"ז מצאתי בתוספות פ' האומנין דף פ"ב ע"ב שפירשו דקדוק הלשון מפני שהוא כנ"ש כעין מה שכתבתי בשינוי קצת וחדאי נפשאי:

דף ק עמוד א

בפרש"י בד"ה בית חייהם זה ת"ת עכ"ל. ובפרק אלו מציאות פרש"י בית חייהם היינו ללמדם אומנות להתפרנס וחוקות ותורות כתיבי ברישא דקרא עכ"ל. ונראה דדא ודא אחת היא דודאי א"א לפרש כפשוטו דאת"ת גופא קאי דהא כתיבא ברישא דקרא ואאומנות גרידא נראה שזה לא היה צריך משה להודיעם וללמדם ועוד שנראה דוחק לפרש בית חייהם אאומנות שהוא חיי שעה אע"כ דאת"ת קאי ובא משה להודיעם שעם ת"ת לא יתבטלו מ"מ מן האומנות וכענין שאמרו כל תורה שאין עמה דרך ארץ בטילה וא"כ בית חייהם היינו לפי שהאומנות היא עיקר חייהם לת"ת וק"ל:

בתוספות בד"ה אחוי דינר לר"א וכו' אכתי הוה צריך למיגמר וכו' כדמשמע גבי ר"ח וכו' והא דקאמר חזי דעלך קא סמיכנא אפי' לא אמר וכו' כמו ר' חייא וכו' עכ"ל. דבריהם סותרים זה את זה דשמא לעולם ר"א לא הוי צריך למיגמר כמו ר"ח ומה שנתחייב לשלם היינו משום דא"ל חזי דעלך קא סמיכנא אבל ר"ח דלא קאמרה ליה חזי דעלך הא סמיכנא היה פטור מדינא אלא דלפנים משורת הדין הוא דעבד דבשלמא אי לא הביאו התוס' ראיה לדבריהם היה אפשר לומר דס"ל בפשיטות דחזי דעלך קא סמיכנא אינו מעלה ומוריד כלל וכמ"ש הרא"ש דמסתמא נמי עליה סמיך אבל כיון שהוצרכו להביא ראיה מדר"ח קשיא ויש ליישב דהתוס' סברי דאם נאמר דצריך שיאמר חזי דעלך קא סמיכנא ע"כ היינו משום דבלא"ה לא היה מתחייב בדבור בלבד כיון דלא עביד מעשה ואפי' למאן דדאין דינא דגרמי כיון שלא נתכוין לשום היזק כלל וגם לא רמי' עליה כ"כ אבל אי אמר ליה חזי דעלך קא סמיכנא הוי כדבור שיש בו מעשה וא"כ מה"ט במאן דבעי למיגמר נמי היה צריך שיאמר לו חזי דעלך קא סמיכנא ולמה הוצרך הש"ס להקשות לעיל דר"ח לא הוי צריך למיגמר ותיפוק ליה דלא א"ל חזי דעלך קא סמיכנא אע"כ דבכל ענין אין צריך שיאמר לו חזי דעלך קא סמיכנא וא"כ ממילא מוכח דר"א הוי צריך למיגמר אבל לא סלקי אדעתייהו דהתוס' לומר דדוקא במאן דלא צריך למיגמר שייך לחלק בין א"ל חזי דעלך קא סמיכנא או לא אבל בהדיוט לא שייך לחלק וראייתם נ"ל דא"כ מאי מקשה בגמ' לעיל ברייתות אהדדי דאומן חייב ובאידך קתני פטור דלמא הא בדא"ל חזי והא בדלא א"ל אע"כ דאי ס"ד דאיכא סברא שצריך שיאמר לו כו' א"כ בהדיוט נמי הוי פטור אי לא א"ל חזי וכדכתיבנא:

בא"ד ורב אלפס כתב דלעולם לא מחייב עכ"ל. אבל שאר פוסקים כתבו בשם הרי"ף להיפוך דאדרבה במאן דצריך למיגמר צריך שיאמרו לו וכו' אבל במי שאינו צריך למיגמר מסתמא עליה דידיה קא סמכי אף אם לא א"ל חזי ועפ"ז נתיישב אליבא דרי"ף אמאי לא משני לעיל ברייתות אהדדי הא בדא"ל והא דפטר באומן בדלא א"ל משום דא"כ אדרבה יותר היה ראוי לפטור בהדיוט כיון דלא א"ל חזי ודו"ק:

בד"ה וטיהר את הטמא וכו' א"א ליישב טיהר את הטמא בשום ענין וכו' עכ"ל. והש"ך בח"מ סי' כ"ה כתב דלמאי דס"ד השתא מוקמינן טיהר את הטמא כגון לוקח ומוכר שבאו לדין והלוקח טוען מקח טעות מחמת שנטמאו הפירות והחכם הורה שהם טהורים ושיתקיים המקח אבל למסקנא דאיירי שנשא ונתן ביד א"א לאוקמי בהכי עכ"ל ע"ש באריכות ואני לא ידעתי אמאי לא מצי לאוקמי בהכי אף לפי המסקנא וכגון שהלוקח עדיין לא נתן דמי המקח ונטל הדיין ונשא ונתן ביד ליד המוכר כמו בחייב את הזכאי אלא ודאי דלא שייך כלל לאוקמי בהכי משום דלישנא דמה שעשה עשוי משמע דקאי אגוף ההוראה וא"כ מדייקו התוספות שפיר דבטיהר את הטמא ודאי לא שייך לומר שאם טעה אפי' בשיקול הדעת יהיו הפירות טהורים אע"כ דאיירי שעירבן ונתבטלו וכדמסקו התוספות:

בא"ד א"נ בהך מלתא דוקא דדאין דינא דגרמי אתיא כר"מ עכ"ל. ותמי' לי טובא דהא השתא בשמעתין אכתי לא ס"ד דשמעינן לר"מ בדוכתא אחרינא דאית ליה דינא דגרמי אלא סבר למימר דמהכא שמעינן ליה משום דסתם משנה ר"מ היא וא"כ קושיית התוספות במקומה עומדת לענין ביטול ברוב דע"כ דהאי סתם משנה לא אתיא כר"מ וא"כ מהיכא שמעינן דאית ליה לר"מ דינא דגרמי ויש ליישב דתירוץ התוספ' קאי אסוגיא דבכורות דקאמר לימא ר"מ היא והיינו לבתר דמסקינן הכא דאית ליה לר"מ דינא דגרמי מההיא דמחיצת הכרם וע"ז קאמרי שפיר דלענין גרמי לחוד אתיא כר"מ ועיקר קושיית התוספ' היתה אסוגיא דבכורות דהמקשה דהתם סבר לאוקמי כר"מ אבל בסוגיא דהכא לא בעי לאוקמי כלל כר"מ אלא ר"א הוא דקאמר בלשון שלילה אילימא ר"מ דתנן וכו' הא איתמר עלה א"ר אילעא וא"כ מצינו למימר דר"א סבר דר' אילעא גופא מוקי לה בהכי משום דלא מצי לאוקמי כר' מאיר משום קושיית התוספות ודו"ק:

בא"ד וע"ק דע"כ סוגיא דהכא ודבכורות דלא כרב חסדא עכ"ל. פי' משום דבסנהדרין פ' אחד דיני ממונות מקשה הש"ס משנה דבכורות אמתני' דסנהדרין דקתני הדין חוזר ומשני ר"ח כאן שנשא ונתן ביד וכו' ורב ששת משני כאן שטעה בשיקול הדעת וכו' וא"כ מקשו התוספ' כיון דלמאי דס"ד מעיקרא דלא איירי שנשא ונתן ביד ע"כ דצריך לשנויי רומיא דמתני' כדר"ש וא"כ אמאי ניחא ליה בסוף לאוקמי כרבנן ולמה יתחייב היכא דנגע בהו שרץ ומיהו היה אפשר לומר דבהאי סברא גופא פליגי המקשה והתרצן דהמקשה לא סליק אדעתיה לחלק בין נשא ונתן ביד ומוקי בע"כ כדר"ש אבל התרצן דמוקי בנשא ונתן ביד היינו כדר"ח ואפשר שזהו כוונת התוספות שכתבו בסוף דבריהם א"נ סוגיא דהתם כר"ח וכוונו בזה למ"ש דסברת התרצן דוקא לאוקמי כר"ח ולא סברת המקשן כן נראה לי ובאמת יש כאן מקום להעמיק ולהאריך אך לפי שהרי"ף והרא"ש וכל המפרשים האריכו מאד בזו הסוגיא בפ"א ד"מ מלבד האחרון הגדיל הש"ך בח"מ סי' כ"ה האריך עד בלי די לכך קצרתי והרוצה לעמוד על עיקרם יעיין שם מלבד שאין כאן עיקר מקום הסוגיא:

דף ק עמוד ב

תוספות בד"ה אומר לו גדור וכו' אבל קשה דאמר בפרק הערל נתן סאה עכ"ל. ונראה דזה נמשך דוקא לפירוש ר"ת דטעמא דמחיצת הכרם היינו משום דאמרינן קמא קמא בטיל וע"ז מקשו מההיא דיבמות אבל בלא"ה לא קשיא להו מהא דאמרינן גבי יין נסך קמא קמא בטיל די"ל דהתם עיקר הביטול הוא דלא נחמיר ביה לאסור במשהו אבל אם נתרבה האיסור עד שאין בהיתר ס' אה"נ דחוזר וניעור וכן תירצו התוספות להדיא בשלהי עבודה זרה וכן בפרק הערל אבל לפירוש ר"ת דגבי מחיצת הכרם לא אמרינן כלל חוזר וניעור מקשו שפיר:

שם וי"ל דהתם במי פירות איירי דהחמירו טפי עכ"ל. וכ' מהרש"א דהיינו לפי שהוא מדאורייתא ולכך הקשה מההיא דמחיצת הכרם דהוי נמי מדאורייתא ולענ"ד אין זה כוונת התוספ' דהא ע"ז מקשו התוס' מיד היכי מדמה לה לתרומה דרבנן דמי פירות פסולין מדאורייתא והביאו ראיה מפ' כיסוי הדם א"כ משמע להדיא דעד עכשיו אכתי לא מסקו אדעתייהו האי סברא דמי פירות דאורייתא ולפ"ז צ"ל דמ"ש התוספ' שהחמירו טפי היינו מטעמא אחרינ' ונ"ל הטעם דדוקא בדבר שאין התערובות ניכר ונרגש שייך לומר קמא קמא בטיל כגון יי"נ ביין כשר וכן בכלאים ושביעית וכן בההיא דנתן סאה ונטל סאה למאי דס"ד דאיירי בנתן שאובין למי מקוה וא"כ אף אם נתרבה אין האיסור ניכר כלל אבל למ"ש עכשיו דאיירי במי פירות לא שייך לומר קמא קמא בטיל דכיון דהרוב מי פירות הרי ניכרין הם בטעמא ובחזותא וכ"כ התוס' בפשיטות בסוף עבודה זרה דבבשר בחלב אינו עולה על הדעת כלל לומר קמא קמא בטיל כיון שנותן טעם לבסוף ע"ש כן נראה לי וק"ל:

בא"ד וא"ת אי במי פירות איירי כו' והיאך יהיו כשירין במחצה על מחצה דאורייתא וי"ל בדוחק כו' עכ"ל. ונראה דמשום הך קושיא גופא משמע ליה להרשב"ם ז"ל בפ' המוכר את הבית דף ס"ו לפרש הך סוגיא דפ' הערל לענין מים שאובים לחוד ולא במי פירות אלא דלע"ד לא זכיתי להבין קושית התוספ' דהכא במ"ש והיאך יהיו כשירין במחצה על מחצה דאורייתא דהא ודאי אם נתן כ' סאה ונטל בינתיים כ' סאה בין כל א' וא' אפ"ה אי אפשר לומר בשום ענין דאותן כ' סאין שנטל בכל פעם היה הכל מן המים ולא ממי פירות דודאי מדינא דאוריית' יש לנו לומר שאותה סאה שנטל מחשבין הכל לפי ערך היין לגבי מים ונמצא דתו ליכא אלא איסור דרבנן ושפיר שייך לומר שאני אומר אפי' אם נשתייר מחצה ואפ"ה א"ש הא דמקשה התם מעיקרא מאי לאו דנשתייר רובו והיינו דמכח כ"ש מקשה דשמעינן מינה דאפי' בכה"ג מחמיר ר' יוחנן וקאמר דבעינן ריבוי היתר ודאי לענין שאני אומר כנ"ל ולדעתי צ"ע גדול ליישב שיטת התוס' דהכא ושיטת הרשב"ם דודאי שפיר מיתוקמא הך מתני' דנתן סאה כפשטה דאמי פירות קתני לה התם ודוק היטב:

בפרש"י בד"ה ואם השבח וכו' נותן לו לצבע את היציאה ולא שכר שלם עכ"ל. ובפרק הבית והעליה כתב רש"י דמ"מ נותן לו כשכיר יום וזה בכלל ההוצאה וכ"נ ממ"ש כאן ולא שכר שלם משמע דמקצת שכר מיהו שקיל:

דף קא עמוד א

גמרא ותיפוק ליה משום דקנינהו בשינוי. לכאורה זו הקושיא אינו מובן למאי דס"ד עכשיו דעיקר האיבעיא אם צריך לשלם דמי הסממנים ומ"ש בס' ת"ח דכיון דקניא בשינוי חייב לשלם ואפילו זרקו לים ואם כן אפילו אי אין שבח סימנים ע"ג צמר חייב לשלם לא נהירא לי דא"נ לא קני בשינוי נמי חייב אפילו זרקו לים דהא כל גזלן קונה בהגבהה ובמשיכה להתחייב באונסין והא דאמרינן שינוי קונה או לא היינו לענין אם צריך לשלם דמי הגזילה או אם יחזירה בעין אבל בלא השבה כלל א"א ובאמת היינו הא דמקשינן בסמוך נימא ליה הב לי סמנאי דאפסדתינהו ולפ"ז צ"ל דהאי ותיפוק ליה קאי לפי המסקנא דהאיבעיא הוא אי מצי א"ל הרי שלך לפניך בסמנים שע"ג הצמר וא"כ מקשה שפיר דכיון דקני בשינוי א"כ אפי' אם יש שבח סמנים ע"ג הצמר נמי לא מצי מהדר ליה הסמנים שע"ג הצמר אלא דמי מעליא בעי שלומי ולפ"ז מ"ש התוס' בד"ה דזל ציבעא ומ"מ איירי דגזל סמנים שרויים וכו' עכ"ל ולפמ"ש עיקר שינויא דמשני לעיל לא צריכא דגזל סמנים שרויין היינו דוקא להאי אוקימתא דמסקנא וא"כ לשון מ"מ שכתבו התוספ' אינו מדוקדק ויש ליישב משום דאיכא למימר דמצי קאי נמי למאי דבעי למימר מעיקרא האיבעיא לאידך גיסא אי מצי א"ל הא מנחי קמך ודו"ק:

שם לא צריכא דגזל סמנים שרויין. וקשיא לי דמ"מ הא קניא בשינוי משעת הצביעה ואף על גב דאיכא לאוקמי בצבע שיכול להעבירו ע"י צפון דה"ל שינוי החוזר היינו לענין הצמר אבל לענין הצבע גופא ודאי הוי שינוי גמור שינוי הגוף ושינוי השם והצביעה גופא אינה חוזרת לברייתה כלל וכדאמרינן להדיא צפון עבורי מעבר השבה לא עביד ובשלמא למאי דאוקמינן דצבע בהו קופא איכא למימר בדוחק דהתם לא נתכוין לקנותו מסתמא באותו שינוי כיון דאין השינוי אלא בשעת הצביעה ובהאי שעתא מקלקל הוא ואין כוונתו אלא להזיק אבל לאוקימתא דזל ציבעא יש לתמוה דאף אם יש שבח סמנים ע"ג הצמר מהיכא תיתי נאמר דסגי ליה באותו השבה כיון דקני' בשינוי בשעת הצביעה ודמי מעליא בעי שלומי וצ"ל דבכה"ג לא מיקרי שינוי ולא ידעתי למצוא טעם לזה וצ"ע:

תוספות בד"ה מנין שלא יהנה ממנו כו' בפ' כל שעה פריך עכ"ל. נ"ל כוונתם בזה כאן משום דמהאי קושיא דתיפוק ליה מלא יאכל היה אפשר לומר דהא דדרשינן מוערלתם ערלתו וכו' לאו מתלתא ריבויי ילפינן דאפשר דלא מייתר אלא חדא וכולהו מחדא נפקי ועיקר כוונת התנא דאין לך צד היתר הנאה בערלה אפילו שלא כדרך הנאתן ותו לק"מ מקרא דלא יאכל אלא לפ"ז קשיא סוגיא דשמעתין דאכתי תפשוט דחזותא מלתא היא דאלת"ה מנלן לאסור צביעה כיון דלא מייתר אלא חדא קרא נוקי לה בדדמי בהנאה שיש בה ממש אבל חזותא דלאו מלתא היא בשום דוכתא לא נילף מיניה לכך פי' התוס' דבפ' כל שעה פריך לה ומשני התם שפיר וא"כ מוכח אדרבה מהתם דג' ריבויי נינהו וכל א' להיתר בפני עצמו חד להנאה גרידא וחד לצביעה וחד להדלקה וא"כ לק"מ בשמעתין וק"ל:

בד"ה ולא יצבע וכו' וא"ת א"כ תפשוט לאידך גיסא מדאיצטריך למיסר עכ"ל. פי' למ"ש בסמוך לדחות פי' ר"ת מקשו דלפר"ת לק"מ דנהי דחזות' מלתא היא איצטריך קרא לשלא כדרך הנאתו אבל יש לדקדק דמאי מקשו התוס' דנפשוט איפכא מדאיצטריך קרא למיסר דהא שפיר איצטריך קרא דבלא"ה הייתי מרבה צביעה להיתר מקרא דלכם דמשמע דיש צד היתר וא"ל דלא נכתוב לא ה' ולא וא"ו דהא איצטריך לכם לנטוע לרבים דכה"ג משני הש"ס פרק כל שעה אאיסור הנאה גופא אלא דבלא"ה משני התוס' שפיר ועוד י"ל דאי ס"ד דחזותא מלתא היא הוי לגמרי בכלל שאר הנאות דמרבינן לאיסורא ולא הוי שייך לרבויי להיתירא מקרא דלכם ודו"ק:

דף קא עמוד ב

בתוספות בד"ה רואין אם מתכבסת וכו' וקשה לפירושו אפילו אם לא ימצאו רביעית אמאי טהורה דאי אפשר שלא ישתייר עכ"ל. ויש ליישב פי' רש"י למסקנא דמוקמינן לה בדם תבוסה ואם כן ה"ל ספק ספיקא ספק יצא רביעית דם בחייו ספק במותו ואת"ל בחייו ספק אם יש עכשיו כל הרביעית נבלע בכסות וא"כ לעולם אין לטמא אלא אם רואין בוודאי שיצא ע"י הכביסה רביעית דם דכל מה שיכולים לברר לא מיקרי ספק כלל אבל אם אין יוצא ע"י כביסה עד שימצא המדה יתירה רביעית אף ע"ג דא"א שלא נבלע מן המים מ"מ מידי ספק ספיקא לא יצא כיון שא"א לברר יותר וטהור ועוד דאפשר דאפי' בספיקא דאורייתא שייך לטהר בכה"ג דאף ע"ג דקי"ל ספק טומאה ברה"י טמא מ"מ ר"א מטהר בספק ביאה וה"נ דכוותיה כיון דאפשר שאין כאן שיעור טומאה ודו"ק:

בפירש"י בד"ה יש להן שביעית כו' ואסור לצבוע בהן דהיינו סחורה עכ"ל. ויש לתמוה דהא משנה מפורשת היא שהצבע צובע לעצמו ולא בשכר והרמב"ם הביא בשם התוספתא דמרבינן להדיא מריבויא דקרא דפירות שביעית ניתנו לצבוע בהן ונראה ליישב משום דבלא"ה קשה איך שייך לצבוע בגדים בפירות שביעית שהרי צריך להתבער קודם הביעור משא"כ בצביעה שהיא לימים רבים הלכך אפשר דהא דמרבינן צביעה היינו באותן ששנו חכמים בהדיא שאין להם ביעור כגון במין הצובעין שמתקיימים בארץ וכן הא דקתני הצבע צובע לעצמו דקאי התם אקליפי אגוזים ולא מצינו שחייבים בביעור דלא קתני אלא שיש להם ולדמיהם שביעית אבל הכא דקתני בהדיא שיש להן ולדמיהן ביעור לכך מפרש"י שאסור לצבוע בהן והיינו מפני דאין מתבער בזמן הביעור והא דמסיק רש"י דהיינו סחורה נראה דרש"י לטעמיה שפירש כמה פעמים דטעמא דסחורה היינו נמי מפני שצריך לבער בזמן הביעור עיין בפירושו פרק לולב הגזול ובפרק זה בורר ודו"ק:

בתוספות בד"ה ולדמיהן ביעור כגון שלקט מתחילה לאכילה דיכול למוכרן עכ"ל. פי' משום דלאכילה קי"ל דיכול למכור פירות שביעית מעט מעט וליקח בדמיהן דבר מאכל ולאכול בקדושת שביעית וא"כ בכה"ג שייך בדמיהן ביעור אבל לצבע לא יכול למכור כלל ומ"מ מ"ש התוספ' דאיירי שלקטן לאכילה היינו כדי ליישב הלשון דלדמיהן ולומר דאיכא נמי במיני צבעים דחזו לאכילה ועלה קתני ולדמיהם ביעור אבל אין לפרש דבהני מיני צבעים דלא חזו לאכילה לא שייך כלל קדושת שביעית דהא בהדיא קתני כל שהוא מאכל אדם ומאכל בהמה וממין הצובעים וכו' ומשמע דאו או קתני ועיקר כוונת המשנה להודיענו דבחד מהנך תפסי קדושת שביעית ובזה נתיישבה תמיהת מהרש"א אלא דמ"ש התוספות שלקטן מתחילה לאכילה אינו מובן לי דמאי איריא שלקטן לאכילה דאפילו לקטן לצביעה נמי יכול למוכרן לאכילה וליקח בדמיהן מאכל אדם וכן איתא להדיא בתוספתא הובא במפרשי הרמב"ם ע"ש ודברי תוס' צ"ע והאמת יורה דרכו דמ"ש התוספ' שלקטן מתחילה לאכילה לאו אצביעה לחוד קאי אלא אכולהו בבי דמתני' וכונתם לאפוקי שאם לקטן מתחילה ע"מ למוכרם וודאי אסור אלא כשלקט לאכילה מותר למכור המותר:

דף קב עמוד א

בפירש"י בד"ה יצאו משרה וכבוסה וכו' והיינו תנאי דרבנן סברי כו' הלכך אפי' לקטן למשרה כו' ור' יוסי סבר כו' דהיכא דלקטן למשרה הוי דבר שהנאתו אחר ביעורו עכ"ל. ופירושו נראה דחוק מאד דמאן לימא לן דפלוגתייהו דר"י ורבנן היכא דלקטן למשרה דלמא בלקטן לאכילה פליגי כדמשמע פשטא דמילתא וע"ק דלפרש"י היכא דלקטן לאכילה מודה ר"י דאסור ליתנם למשרה ולכביסה וא"כ מאי מקשה בגמרא ור"י נמי הכתיב לאכלה דלמא מיבעיא ליה להיכא דלקטן לאכילה וע"ק למאי שפרש"י דטעמא דר"י היינו משום דמשרה וכבוסה הנאתו אחר ביעורו הלכך לא נהגו בהו שביעית כלל ואמאי אמרינן בגמרא דדרשינן לכם לכל צרכיכם וכן הקשה במהרש"א פרק לולב הגזול ע"ש ונלע"ד משום דמשמע לרש"י דא"א לומר דפלוגתייהו דר"י ורבנן בלקטן לאכילה דא"כ מאי איריא משרה וכבוסה דאסור ותיפוק ליה דקי"ל דכל הראוי למאכל אדם אסור להאכיל לבהמה בשביעית אף על גב דהנאתן וביעורן שוה וכן הוא בתוספ' וכ"נ מל' המשניות אע"כ דהתם איירי שלקטן בהדיא לאכילה והכא איירי כשלקטן ע"מ ליתן לתוך המשרה וכבוסה דבכה"ג שרי ר' יוסי מקרא דלכם דמשמע דבתחלה מותר ללקט לכל צרכיכם ורבנן אסרי אפי' בכה"ג מדכתיב לאכלה אבל כשלקטן מתחילה לאכילה הכל מודים דאסור לשנותן כלל אלא צריך לאכלן דוקא כדרכן כי ההיא דתנן לאכול דבר שדרכו לאכול כו' וכן בתרומה וכן במעשר וכו' ומשמע דבכה"ג לא בעי קרא דמלתא דפשיטא היא דהוי כמאבדן בידים ומדשני ליה לר' יוסי בין היכא שלקטן מתחילה לכך דשרי מקרא דלכם ולא מוקי לה כרבנן מכלל דטעמא דר"י משום דבכה"ג מעיקרא לא חל עליו קדושת שביעית כלל כנ"ל ליישב ל' רש"י לפירושו כאן אבל באמת דרש"י עצמו חזר בו בפ' לולב הגזול ופי' בענין אחר ע"ש ודו"ק:

גמרא אלא הלכה כר' יודא ל"ל מחלוקת ואח"כ סתם היא כו' ואע"ג דבלא"ה קי"ל ר' מאיר ור' יהודה הלכה כר"י מהא לא הוי קושיא כ"כ דהא רב לית ליה האי כללא בפרק מי שהוציאוהו:

דף קב עמוד ב

בגמרא לא קשיא הא ר"מ דאמר שינוי קונה והא ר"י והיינו ר"מ ור"י דנותן צמר לצבע ואף ע"ג דלא דמי האי שינוי להאי שינוי דהתם נשתנה גוף הצמר וקניא ליה בשינוי מעשה ושינוי השם משא"כ הכא דלא שייך לומר כן מיהו התם נמי ע"כ לאו בשינוי מעשה פליגי דא"כ איפכא שמעינן להו וכמ"ש התוספות לעיל דף צ"ה ע"ב אע"כ דהתם לא שייך לומר דקניה בשינוי מעשה שהרי אינו מכוון לקנותו כלל אלא דמ"ד דקנה בשינוי היינו משום שמשנה על דעת בע"ה וא"כ ה"נ דכוותיה והכי אמרינן להדיא בפ' האומנין דף ע"ט דטעמא דר"מ משום דס"ל כל המעביר על דעת בע"ה נקרא גזלן ואף ע"ג דהתם גופא מייתי ראיה מר"מ דנותן צמר לצבע ודחי דשאני התם דקניה בשינוי מעשה י"ל דהיינו למאי דס"ד מעיקרא אבל למסקנא דמסיק שם דס"ל לר"מ בדוכתי אחריני דמעביר ע"ד בע"ה נקרא גזלן ממילא מוקמינן טעמא גבי צמר נמי משום הכי ולא ניחא לן לאוקמי משום שינוי מעשה כיון שלא נתכוון לקנותו ודו"ק:

בתוספות בד"ה הא ר' יודא כו' הלכך אם הותירו לאמצע שכך נותן לו למחצית שכר עכ"ל. כוונתם מבוארת דדוקא בכה"ג השכר לאמצע וכ"נ מל' רש"י אבל הנ"י כתב בשם הרא"ה דבכל ענין השכר לאמצע והטעם כיון שהריוח בא ע"י שינוי השליח וכ"כ הש"ך בשם שאר פוסקים ע"ש:

בגמרא וכי מי הודיעו לבעל חיטים שיקנה חיטיו לבעל המעות ופרש"י דממאן קבעי למיקני כו' ויש להקשות דא"כ תיקשה להו דבני מערבא אגופא דמלתא דר"י בנותן צמר לצבע לצבוע אדום וצבעו שחור דקאמר אם יש בו שבח נוטלו הבעל הצמר ובמאי קנאו לשבח א"א דיש שבח סמנים ע"ג הצמר בשלמא אי לא שינה קנאו בשכירתו שנעשה שלוחו וכדאמרינן בעלמא דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי הרי הוא כחוזר ומוכרו לו אבל כיון ששינה במאי קונה אע"כ שקונה מן הצבע בתקנת חכמים שאמרו כל המשנה ידו על התחתונה ואם יש בו שבח ע"י השינוי עשו חכמים יד האומן כידו א"כ ה"נ דבעל המעות אינו קונה מן המוכר מ"מ הרי קנאו השליח וחוזר הבע"ה וקונה מתקנת חכמים ובשלמא למה שרוצים התוספ' לפרש דהשליח נמי אינו קונה דהוי כמקח טעות א"כ בצמר לא שייך כלל לומר כן אבל לפירושם הראשון קשיא ויש ליישב ועיין ברא"ש באריכות:

בתוספות בד"ה מי הודיעו וכו' ואם נפרש וכו' ושליח נמי לא קנה אז ליכא למפרך לר"א עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דא"כ כ"ש דאיכא למיפרך לר"א כי מוקי לה נמי כר"מ אכתי קשה בלקח לאכילה דלא קנאן הבע"ה כיון דמקפיד אמאי לא אמרינן דהשליח נמי אינו קונה כיון שלא נתכוון לקנות לעצמו והוי מקח טעות ואמאי קתני אם פחתו פחתו לו כו' ויש ליישב דבשלמא לר"מ כיון דס"ל דכל המעביר על דעת בע"ה נקרא גזלן וא"כ ע"כ דהוי כאילו עקר השליח לשליחותו בהדיא ותו לא הוי שליח אלא גזלן הלכך אף אם לא נתכוון לקנותו לא אזלינן בתר מחשבתו אלא קנאו בע"כ אבל לר"י דס"ל שינוי אינו קונה כלל וא"כ לא עקר השליח לשליחותו אלא הבעלים הם החוזרין א"כ מקשו שפיר דליהוי מקח טעות:

בד"ה שאני חיטין כו' והא דפריך מי הודיעו בעי למימר דמסתמא מיירי הברייתא בכל ענין עכ"ל. ובחנם נדחקו התוספות לפרש דמסתמא איירי כך אלא מצינן לפרש דבני מערבא דמקשו עליה דר"י סברי לדידיה בפשיטות דברייתות איירי אפי' בלא הודיעו דאל"כ מאי דוחקא דר"י לאוקמי כתנאי ואמאי לא משני בפשיטות כאן כשהודיעו השכר לאמצע אבל אם לא הודיעו השכר לעצמו כיון שבעל הממון אין לו ממי לקנות ותרוייהו כר"י וא"כ מקשו בני מערבא עליה דר"י שפיר ממ"נ ור"ש דפריך א"ה אפי' חיטים וחיטים נמי בא לומר דאדרבא לר' יוחנן ע"כ תרווייהו ברייתות איירי כשהודיעו דלא מצי לאוקמי חדא מינייהו כשלא הודיעו דא"כ תיקשי מאי איריא חיטים ושעורים חיטין וחיטין נמי וע"ז משני ר' אבא דשפיר שייך לאוקמי חדא מינייהו כשלא הודיעו ואפ"ה לא תקשה חיטים וחיטים נמי וא"כ הדרא קושיא דבני מערבא לדוכתיה ודו"ק אבל קשיא לי על מה שכתבו התוספ' דאפשר לאוקמי הברייתא כשהודיעו דא"כ אמאי קתני אם פיחתו פיחתו לו ואמאי כיון שהודיעו שהוא לוקחו ע"ש פלוני והלה חוזר בו ממילא המקח בטל לגמרי דהכי קי"ל בח"מ סי' קפ"ב וי"ל דמצי לאוקמי כשהודיעו שהוא שלוחו של פלוני לקנות שעורים וא"כ יאמר המוכר לשליח אני איני מאמינך שעשאך שליח לחיטים דוקא אלא לדבריך הראשונים אני מאמין וכגון שאין עדים בדבר וכה"ג משמע שם בח"מ דהמקח קיים בע"כ ע"ש:

דף קג עמוד א

בגמרא אמרי התם אמנה הוי וכו' ונראה דלפ"ז לא צריכין תו למימר דרב ס"ל כבני מערבא דדוקא למאי דס"ד מעיקרא דכיתנא היה של רב כהנא ממש א"כ לא שייך כלל למימר דאיכא צד ריבית אלא לבני מערבא דוקא אבל עכשיו דמסקינן דרב כהנא לא זכה כלל בכיתנא דהא אי הוי בעי למיהדר לגמרי הוי מצי למיהדר וא"כ כי נמי לא חזרו בהם ונותנים דמי הכיתנא לרב כהנא מיחזי כריבית אבל אי אמרו מעיקרא האי כיתנא דכהנא הוא הרי זיכו לו מעיקרא גוף הכיתנא ונעשה שלוחו של רב כהנא למכור הכיתנא שזיכו לו א"כ תו לא הוי כריבית וכתבתי כן כדי ליישב מה שהקשה בת"ח אפסק הלכה דידן דקי"ל דליתא לדבני מערבא והא רב קי"ל כוותייהו ולפמ"ש א"ש ומיהו בלא"ה לק"מ דהא בני מערבא אתו לסתור דברי ר"י לעיל וא"כ ע"כ ר"י לא ס"ל האי סברא וכמ"ש לעיל בהכרח ואנן קי"ל בכל דוכתי הלכה כר"י לגבי כולהו אמוראי קדמאי וק"ל:

בד"ה אבל נותן לשליח ב"ד פי' בקונטרס כו' ואין נראה כו' דאמאי נקט שליח ב"ד הול"ל כו' נותן לב"ד עכ"ל. ונראה ליישב פי' הקונטרס דמתניתין חדא ועוד קאמר דלא תימא נהי דעבדו רבנן תקנתא שיד ב"ד כיד הנגזל מ"מ לא יהא טפל חמור מן העיקר דכמו שאין יכול ליתן לשליח הנגזל כך אין יכול ליתן לשליח ב"ד וקמ"ל דאלים כח הב"ד בזה מטעם התקנה שאם אין הב"ד מצוי בעיר הגזלן יכול ליתן לשליח ב"ד כדי שיוליכוהו ליד הב"ד כנ"ל כוונת רש"י וכנ"ל מלשון הרמב"ם בפירושו ובחיבורו ותמה אני על בעל תי"ט שכתב דמל' הרמב"ם נראה כפי' התוספות והמעיין יראה שכיון למ"ש לפי' רש"י ובזה נתיישב נמי קושיא שניה של התוספות דהא דקאמר בגמרא לא שנא עשאו גזלן היינו שעשאו שליח שיתן ליד הב"ד והקושיא השלישית כבר תירץ מהרש"א והקושיא רביעית יתבאר ג"כ בלשון הגמרא בסמוך דאדרבא משם ראיה לפי' רש"י ודו"ק:

בא"ד ע"כ נראה דמתני' איירי לענין אחריות הדרך כו' עכ"ל. כוונתם דלענין אחריות לחוד מהני נתינתו ליד השליח אבל ההוצאה צריך ליתן עד שיגיע ליד הנגזל וכ"ז מדינא אבל אח"ז התקינו שיתן לב"ד שבעירו ומיפטר וק"ל:

דף קג עמוד ב

בגמרא אי ר"ע אף על גב דלא אישתבע אמר עד שישלם כו' ולכאורה יש לתמוה מאי ענין זה לזה דודאי שאני התם דלא הדרא ממונא למרא כלל משא"כ הכא אף אם לא יוליכנו למדי אפשר שיבא ליד הנגזל למחר וליומא אוחרא שהרי דעתו להחזירו ואם נאמר דהמקשה סבר דהא בהא תליא דמ"ד צריך לשלם לכל אחד ואחד ממילא דצריך להוליכו למדי א"כ תיקשה בפשיטות לת"ק דרשב"א דס"ל דבלקח מא' מחמשה פליגי וס"ל לר"א דצריך לשלם לכל אחד ואחד א"כ נאמר ג"כ שצריך להוליכו אחריו למדי וזה דבר שאינו מתקבל על הדעת כלל שמי שלקח מקח מחבירו והמוכר הלך לו שיהא הלוקח חייב לטפל ולילך אחריו ויש ליישב דודאי למ"ד בלקח פליגי לק"מ משום דהתם בסברא בעלמא פליגי בעיקר הדין דר"ט סובר דכיון שזה טוען ברי שאינו חייב אלא לא' מהם הו"ל כברי וברי דקי"ל המע"ה ור"ע ס"ל דהו"ל ברי ושמא ועוד שהשמא שלו גרוע כיון דמודה מיהא במנה וכמ"ש התוס' וא"כ אין זה דומה כלל למשנתינו דהתם טעמא לחוד והכא טעמא לחוד דודאי מדינא אין לנו לכופו לילך אחר הנגזל דהא בכל דוכתי קי"ל דתובע הולך אחר הנתבע ואי משום שצריך לקיים מצות השבת גזילה ממש ליד הנגזל מ"מ כיון דאית ליה פסידא שצריך להוציא מנה על מנה לא שייך לכופו בכה"ג שהתורה לא חייבה את הגזלן להפסיד משלו כלום אבל בנשבע והודה מחייב ליה תנא דמתני' והיינו אי משום גזירת הכתוב ששינה עליו הכתוב ואמר לאשר הוא לו יתננו משמע שעליו מוטל לטפל ולטרוח עד שיבא ליד הנגזל ואי משום קנסא דקנסינן ליה משום דאשתבע בשקרא וא"כ לק"מ אבל עיקר קושיית הגמרא היה מדתנן במתני' דיבמות גזל אחד מה' כו' ולא קתני לקח א"כ מוכח דלאו בסברא פליגי וטעמא דר"ע משום ברי ושמא היא וכדכתיבנא דא"כ מאי איריא גזל אפי' לקח נמי וכדדייקינן ביבמות להדיא דמזה מוכח דאתיא כרשב"א דבלקח מודה ר"ע דבאמת אין כאן חיוב תשלומין כלל מצד טענתא אע"כ הא דמחמיר ר"ע בגזל היינו משום דמחמרינן בגזלן שצריך לקיים השבה ממש אע"ג דאית ליה פסידא אי משום גזירת הכתוב ואי משום קנסא וא"כ מוכח להדיא דאע"ג דלא אשתבע קאמר ר"ע דשייכי הני טעמא להכי מקשה שפיר דמ"ש ממתני' דאמרינן דלא שייכי הני טעמי גופייהו אלא בדאשתבע ודו"ק:

שם לעולם ר"ע וכי קאמר ר"ע כו' היכא דאישתבע. ויש לתמוה מאי ס"ד דר"ע איירי דוקא באישתבע ומגזירת הכתוב דלאשר הוא לו דהא קתני רישא דההיא מתני' דקידש א' מה' נשים וקאמר ר"ע דנותן כתובה לכל אחד ואחד והתם לא שייך הא מילתא לגמרי אע"כ דטעמא משום קנסא הוא וכדמסקינן שם ויש ליישב דודאי בכתובה ידע שפיר דטעמא דר"ע משום קנסא אבל בגזלן ס"ד דלא שייך למיקנסיה דאדרבה בכמה דוכתי הקילו חכמים משום תקנת השבים להכי קאמר דגזירת הכתוב הוא וק"ל:

בפירש"י בד"ה עבוד רבנן תקנתא כו' תקון רבנן דנתביה לשליח ב"ד עכ"ל. ואע"ג דבפ' המפקיד פי' רש"י דלר"ט דקאמר מניח גזילה ביניהם היינו שאינו צריך להוציאו כלל מתחת ידו ע"ש י"ל דהתם מדינא קאמר והטעם דכיון שסוף סוף לא הדרא ממונא ליד הנגזל א"כ הפוכי מטרתי ל"ל ומה לי אם מונח ביד הב"ד מה לי אם הוא תחת ידו אבל הכא דאיירי בבא לצאת י"ש ולהביא קרבן אשם לכך צריך ליתנו ליד הב"ד דמקיים והשיב את הגזילה ויכול להביא קרבנו משא"כ אם הוא תחת ידו לא מצי לאתויי קרבן אשם כדאמרינן לקמן הביא אשמו עד שלא הביא גזילו לא יצא וק"ל:

בגמרא ור"ע כי עבוד רבנן תקנתא. הא דפשיטא לתלמודא דלר"ע אית ליה תקנתא מדלא קאמר דר"ע ור"ט בתקנתא גופא פליגי י"ל דלפי' רש"י א"ש שפירש במתני' דהא דקתני או לשליח ב"ד היינו מתקנתא וא"כ למאי דמוקי השתא מתני' כר"ע ממילא משמע דלר"ע אית ליה תקנתא לכך צריך לחלק דס"ל לר"ע דדוקא בכה"ג דהדר ממונא למריה עבדו תקנתא כו' ומה שהקשו התוס' לעיל לפי' רש"י מדמייתי הכא מברייתא דר"א בר צדוק ולא מייתי ממתני' י"ל משום דבמתני' לא קתני בהדיא אי הוי טעמא משום תקנתא או מדינא להכי מייתי מדר"א בר צדוק וק"ל:

לעיל בפירש"י בד"ה לעולם ר"ע כר"ע מעיקרא מהדרינן לאוקמי עכ"ל. כוונתו מבואר לכאורה דקשיא ליה אמאי מהדר אשינויא דחיקא למימר דפלוגתא דר"ט ור"ע איירי דוקא בנשבע דטפי שייך לומר איפכא דר"ט מודה בנשבע וליכא למימר דהתרצן דהכא הוי ידע מברייתא דמייתי לקמן דמודה ר"ט במודה מפי עצמו ומה"ט גופא לא בעי לאוקמי מתני' כר"ט וכדפריך לקמן דא"כ מאי איריא ונשבע כו' משום דא"א לומר כן דאי איתא דהתרצן הוי ידע מהאי ברייתא כ"ש דעכשיו נמי לא משני מידי דא"א לומר דר"ע ור"ט לא פליגי אלא בשנשבע ואפ"ה סבר ר"ט דמניח גזילה ביניהם מתקנת' דר"א בר צדוק אף ע"ג דלא הדרא ממונא למריה דהא מחייב ר"ט בבא לצאת י"ש אף ע"ג דלא נשבע ומכ"ש דר"ע נמי סבר הכי והכא לא סגי דלא הודה כיון שמשלם קרן וחומש וכדפריך לקמן אבל אין לפרש דכוונת רש"י ליישב אמאי לא מוקי בפשיטות כדמסיק רבא לקמן דא"כ לא הוי משני מידי דמהדר לאוקמי כר"ע דהא לפי' רש"י לקמן במסקנא נמי מיתוקמא כר"ע אבל מ"מ באמת קשיא לי על מ"ש רש"י דמעיקרא מהדר לאוקמי כר"ע משום דכולהו תנאי סתימתאי כו' אליבא דר"ע דהא מ"מ הוי מצי לאוקמי שפיר אליבא דכו"ע דהא למאי דמפרש עכשיו דהיכא דהדר ממונא למריה תרווייהו מודו דאיתא לתקנתא דר"א בר צדוק וא"כ ע"כ דמתניתין איירי מתקנתא וכמו שפי' רש"י להדיא במתניתין והיינו דלצדדין קתני אם אין ההוצאה יתירה צריך להוליכו למדי ואם ההוצאה יתירה נותנו לשליח ב"ד וא"כ א"ש בין לר"ע ובין לר"ט ותירוץ התוספות בד"ה ור"ט לא שייכא לפי' רש"י כיון דמתני' איירי מתקנתא לכך נלע"ד דבאמת היא גופא קשיא לרש"י אלישנא דגמרא דקאמר לעולם ר"ע ותיפוק ליה דאפי' אליבא דכ"ע מיתוקמא שפיר וכדכתיבנא וע"ז כתב רש"י דבאמת לא איכפת לן בזה לאוקמי ככ"ע כיון דכולהו סתמיות המשניות נשנו אליבא דר"ע גופא והיא גופא כוונת התלמוד במאי דקאמר לעולם כר"ע פי' דמיתוקמא כמו שאר סתמי המשניות דר"ע עצמו אמרן ועמ"ש עוד מזה בסמוך בל' תוס' ודו"ק:

בתוספות בד"ה לעולם ר"ע משום הכי מוקי פלוגתייהו כו' כדאשכחן בסוף השוכר עכ"ל. ויש לתמוה מה חידשו התוספות בזה כיון שרש"י עצמו כ"כ ואי משום דמייתי ראיה מפרק השוכר הלא רש"י עצמו כתב שם ג"כ דהא דמתמה דקמה לה דלא כר"ע היינו משום דכולהו סתימתאי אליביה וכמ"ש כאן אלא די"ל דהתוספות לא נחתו להאי מילתא אלא הא דמהדר לאוקמי בכל דוכתא כר"ע היינו משום דהלכה כר"ע מחבירו ולפירוש רש"י לא סגי בהאי שינויא למ"ש בסמוך דעיקר כוונתו ליישב אמאי דלא מוקי לה אליבא דכ"ע וע"ז לא הוי משני מידי דלפ"ז אי מוקי לה ככ"ע כ"ש דאתיא אליבא דהלכתא להכי מהדר אטעמא אחרינא משום דכולהו סתימתאי אליביה ודו"ק:

בד"ה ור"ט כו' והא דקאמר ר"ע כי עבוד רבנן תקנתא כו' לדבריו דר"ט קאמר עכ"ל. ודבריהם סתומים מאד ולא יכולתי לעמוד על סוף דבריהם שהרי מאי דמהדר הש"ס ור"ע כי עבוד רבנן תקנתא אין זה כלל מדברי ר"ע עצמו אלא התלמודא מהדר הכי בשקלא וטריא וא"כ לדבריהם היא גופא תיקשי מאי דוחקא דתלמודא למימר הכי ולא קאמר בפשיטות דר"ע לית ליה תקנתא ובכל דוכתי דאמרינן בש"ס לדבריהם קאמר היינו כל היכא שלשון התנא עצמו מורה ע"ז בהכרח אבל הכא ר"ע גופא לא אמר מידי בתקנתא ויש ליישב משום דקשיא ליה לתלמודא עכשיו למאי דאוקמינן מתני' כר"ע דאפילו היכא דהדר ממונא למריה אפ"ה צריך להוליכו אחריו א"כ אמאי איצטריך תו ר"ע למיפלג עליה דר"ט בגזל אחד מחמשה שצריך ליתן לכל אחד ואחד דהא ידעינן ליה שפיר במכ"ש כיון דאפילו בהדר ממונא למריה בעינן דמטי לידיה דנגזל כ"ש היכא דלא הדר למריה ומש"ה מסיק דלדבריו דר"ט קאמר ועי"ל דלישנא יתירה דייק ממילתא דר"ע דקאמר אין זו הדרך מוציאתו מידי עבירה. ולכאורה הוא שפת יתר ובשלמא למאי דס"ד מעיקרא וכן הוא במסקנא דטעמא דר"ע משום קנסא א"ש דדוקא היכא דבאיסורא אתיא לידיה דעביד עבירה קנסיה ר"ע וקאמר שאינו יוצא מידי עבירה עד דעביד השבה מעליא ואתיא למעוטי לקח מקח מא' מחמשה כיון דלא עביד עבירה מודה שמניח דמי המקח ביניהם ומסתלק והיינו כדדייקינן סתמא דמתני' במסכת יבמות סוף פרק האשה אבל עכשיו דמוקמינן מילתא דר"ע דוקא היכא דנשבע ומגזירת הכתוב אם כן לא שייך לומר כן ועוד דא"א לומר דמידי עבירה היינו מעבירה דשבועה דהא לאו דשבועה לא ניתן להשבון ואיסורא דעבד עבד משום הכי מסיק דר"ע לדבריו דר"ט קאמר ואם כן יהיה המשך הלשון כך דאף דלדידך דאית לך תקנתא היינו היכא שיכול לצאת מידי עבירה דגזל עפ"י התקנתא והיינו היכא דהדרא ממונא למריה אבל הכא ודאי אין זה הדרך של תקנת חכמים יכול להוציאו מידי עבירה כיון דבכה"ג לא הדר ממונא למריה וא"כ ודאי לא ראו חכמים לעשות תקנה להפסיד דמי הנגזל לגמרי כיון דמדינא דאורייתא היכא דנשבע השבה מעליא בעי ודו"ק:

גמרא אלא לעולם ר"ט היא ומודה היכא דאשתבע. ואין להקשות א"כ תקנתא דר"א בר צדוק אמאן תרמייה די"ל דכ"ע מודו בה והיינו דוקא היכא דהדר ממונא למריה ומשנתינו יתפרש שפיר לפרש"י מתקנתא ולהתוס' לא איירי מתקנתא וקל להבין:

דף קד עמוד א

בגמרא שכבר הודה מפי עצמו מה שיש לדקדק בזה יתבאר במסכת בבא מציעא פרק המפקיד בעזה"י:

תוספות בד"ה אמר רבא וכו' אכתי תקשה וכו' מה לי תופס בידו מה לי נתן ביד ב"ד עכ"ל. והקשה מהרש"א דמהיכא פסיקא להו דנתן ביד ב"ד מהני לר"ע היכא דלא נשבע ע"ש באריכות ולענ"ד יש ליישב עפמ"ש בתחילת הסוגיא דעיקר סברת המקשה היה דע"כ טעמא דמתני' דצריך להוליך למדי היינו אי משום גזירת הכתוב דכ' לאשר הוא לו יתננו ואי משום קנסא וע"ז מקשה דלר"ע משמע דהני טעמי גופייהו שייכי אף בלא נשבע אבל כיון שכבר גילה התרצן דבנשבע ר"ט נמי מודה דגזירת הכתוב הוא דבעינן לאשר הוא לו ממש והיינו טעמא דמתני' דצריך להוליך למדי ולא פליגי ר"ט ור"ע אלא בשלא נשבע אי קנסינן אי לא וא"כ מקשו התוספ' שפיר דלמה נמציא פלוגתא חדשה בין ר"ט לר"ע בענין להוליכו למדי דהא לא אשכחן דפליגי ושמא ר"ע נמי מודה דכשלא נשבע לא שייך למיקנסיה בכה"ג כיון דהדר ממונא למריה ודוקא בשנשבע חייב ולא מקנסא אלא מגזירת הכתוב ולא נראה להתוספ' עכשיו שום סברא למיקנס בכה"ג אלא לפי שיש מקום לדחות דאפ"ה שייך קנס בכה"ג כדי שלא יהא חוטא נשכר להחזיק הגזילה תחת ידו עד שיבא הנגזל ועל זה כתבו שפיר דהא מה"ט מיהא כשנותנו ליד הב"ד סגי דלית לן שום טעמא למיקנסיה וא"כ ממילא כשהודה בפני הנגזל נמי יש לפוטרו כיון דהדר ממונא למריה והנגזל לא תבעו מיד הגזלן וה"ל כמו דא"ל יהא לי בידך דודאי מועיל כמו בנתנו ליד הב"ד כנ"ל ודו"ק:

בד"ה שליח שעשאו בעדים לכאורה נראה וכו' אבל אם היה אומר שלח לי ע"י פשיטא דהוי שליח עכ"ל. נ"ל כוונתם דאפי' אם לא אמר בפניו אלא שכן כתב בכתב מהני לדבריהם עכשיו א"נ כגון שהלה אומר לשליח אמור לו שישלח על ידך שמיניתיך שליח וכן א"ל השליח בשם המשלח דבכה"ג הוי שליח גמור אם שניהם מודים אבל בשליח שעשאו בעדים לא הזכיר השליח כלל שעשאו שליח להביא המעות אבל לבסוף מסקו התוספות דדוקא דא"ל בפניו ולמעוטי שני האופנים שכתבתי כן נראה לי מלשון התוספ' ומדקדוק לשון הפוסקים:

בא"ד ומיהו לקמן לא משמע הכי וכו' בב"מ פרק השואל כתבו להיפוך עיין שם:

בד"ה הכי קאמר ליה כו' תימא אמאי חייב וכו' והא אינו יכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר עכ"ל. לכאורה נראה דקושית התוספ' היא משום דמשמע להו דפלוגתא דרבה ור"ח איירי אפי' בפקדון ולהכי מקשו שפיר דבפקדון יש לפוטרו כיון דלא מצי למימר אין רצוני וכו' אבל במלוה ושואל וגזלן דאיירי בשמעתין דכל הני מחייבי אפי' באונסין א"כ אין מקום לקושית התוספות דנהי דלא מצי למימר אין רצוני וכו' היינו דלא הוי פושע בכך כיון דאיהו גופא מפקיד כל יומא גביה וא"כ דיינינן ליה להאי שומר שני כאילו הוא עדיין ביד השומר הראשון אבל במידי דמחייב ביה השומר הראשון באונסין מהיכא תיתי יפטור כשמסרה לשומר שני ונאנסה מיד השני דאע"ג דמהימן ליה למלוה מ"מ הלוה גופא ג"כ מהימן ליה אלא שמוטל עליו אחריות אונסין ולמה יפטור מזה האחריות במה שמסרה לשומר אחר דמ"מ עדיין ברשותיה קאי כאילו עדיין בידו ואף למאי דקי"ל בח"מ סי' רצ"א דשומר שמסר לשומר שדרך המפקיד ג"כ להפקיד אצלו נסתלק הנפקד הראשון לגמרי שאף אם פשע השני ואין לו במה לשלם פטור הראשון לדעת קצת רבוותא ע"ש משום דאיכא למימר דשאני התם דכיון דשני בר תשלומין הוא מצד הדין והמפקיד מחזיקו לנאמן א"כ מצי למימר גברא אשלימת לך בחריקאי אבל הכא שהראשון חייב באונסין והשני שומר חנם ופטור מדינא מאונסין אם כן אין לנו לפטור הראשון וכן נראה באמת מלשון התירוץ של התוספות כאן אבל אחר זה עיינתי בפוסקים דהא מלתא תליא באשלי רברבי הובא בב"י סי' רצ"א שגדולי הקדמונים נחלקו בזה ומשמע דאפי' בכה"ג פטור הראשון לגמרי לדעת כמה פוסקים ועיין בספר דברי ריבות (שאלה ר"ח) באריכות ואם כן יתפרשו התוספות היטב בכל ענין אלא דמל' התירוץ משמע דאיירי בפקדון ויתבאר בסמוך ודו"ק:

בא"ד וי"ל דנראה דאפי' אם הוא עצמו הביאו ונאנס חייב דפשיעה הוא עכ"ל. מזה הלשון משמע להדיא דמשמע להו דאיירי נמי בפקדון דאי בהלוואה אדרבא כשהביאו בעצמו יותר יש לחייבו אף אי לא הוי פשיעה דהא חייב באונסין עד דמטי לידיה דמלוה אבל מ"מ נראה לכאורה מדכתבו בל' אפי' הביאו בעצמו משמע מזה דיותר יש לחייב במכ"ש היכא דמסרו לאחר דלעולם לא נייפה כח הראשון כשמסרו לאחר יותר ממה שהיה מוטל עליו כשעודנו בידו וא"כ תידוק מזה דלוה או שואל שמסר לשומר חנם אף אי מהימן זה השני לבעל הדבר אפ"ה חייב הראשון באונסין ודלא כמ"ש בסמוך בשם הפוסקים להיפך אלא דיש לדחות דשאני הכא כיון דמעיקרא אינו רשאי למוסרו לאחר אף ע"ג דמהימן משום סכנת הדרך א"כ פשע מיד ובכי הא ודאי לא ניחא ליה למרא קמא לכן אמרי' דאכתי ברשות השומר הראשון קאי לענין אונסין אבל בשאר דוכתי דליכא סכנת הדרך א"כ הרי לא פשע הראשון כלל במה שמסרו לשני כיון דאיניש מהימן הוא דכל יומא נמי מפקיד גביה הלכך אמרינן שפיר שנסתלק הראשון לגמרי והרי הוא כאילו מסרו ליד הבע"ד בעצמו ולשון אפילו שכתבו התוספות היינו משום דאיירי נמי בפקדון ודו"ק:

בד"ה אי דלא עשאו בעדים מנא ידעינן כלומר היכי מסר לו המשאיל עכ"ל. נראה דלא משמע להו לפרש כפרש"י מנא ידעינן דקרי ליה מתני' שלוחו משום די"ל דקרי ליה שפיר שלוחו כיון דהתם איירי ששניהם עומדים לפני הב"ד והם מודים שהוא שלוחו של המשאיל אלא שהמשאיל טוען שלא נעשה שלוחו להיות במקומו אלא ששלחו להיות שלוחו של השואל לכך פירשו התוספות בענין אחר אבל בסמוך דמקשה ממתני' דלא יתן לשלוחו דאיירי שאין הנגזל לפנינו ומתני' תחילת דינא קאמר דלא יתן לשלוחו א"כ יש לפרש שפיר כפרש"י וק"ל:

גמרא אלא דעשאו בעדים וקתני דפטור קשיא לר"ח. ויש להקשות מאי מקשה לר"ח ות"ל דלרבה נמי צריך לאוקמי בשכירו ולקיטו דאלת"ה תקשה מסיפא דקתני התם וכן בשעה שמחזירה וחייב השואל כשמתה כדרכה ביד השליח ואמאי חייב נהי דלרבה לא הוי שליח מ"מ הא אינש מהימנא הוא וא"כ קשה קושיית התוס' דכיון דלא מצי למימר אין רצוני יפטור השואל ותירוץ התוספ' לא שייך כאן דהא מתה כדרכה והיינו לדעת הפוסקים שהבאתי בסמוך דאפי' בשואל אם מסרו למאן דמהימן ליה למשאיל אפי' לש"ח ונאנסה בידו אפ"ה פטור השואל והיינו כמ"ש בשמם דנסתלק משמירתו וה"ל כאילו מסרו ליד המשאיל עצמו ולדעתי קושיא גדולה היא לדעת הפוסקים הנ"ל ואין כאן מקומו להאריך שדבר זה נוגע בהרבה מקומות בטור ח"מ וש"ע וכן בדין אם מסר לאשת המשאיל ע"ש בסמ"ע ובש"ך ועפ"ד יש ליישב ודו"ק:

דף קד עמוד ב

גמרא אין משלחין מעות בדיוקני וכו' אמרי לשמואל מאי תקנתא. ויש לתמוה דמאי מקשה מאי תקנתי' דהא יש תקנה לעשות שליח בעדים דאסיקנא לעיל דמהני ואף אם נאמר דמשמע דשמואל פליג נמי אשליח שעשאו בעדים מ"מ הא איכא מיהא תקנתא כשא"ל שלח לי על ידו דמשמע לעיל דכו"ע מודו בהא ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר דמדקאמר שמואל אין משלחין מעות בדיוקני אפי' ע"י עדים צ"ל דטעמא דידיה משום דסבר שיכול המשלח לבטל השליחות וא"כ חיישינן שמא כבר ביטל הלכך אין משלחין ואף לדעת הפוסקים שאף אם ביטל נפטר הלוה דהמלוה איהו דאפסיד אנפשיה י"ל דהיינו למסקנא אבל שמואל גופא י"ל דס"ל כיון דבכל מקום קי"ל דהמשלח יכול לבטל השליחות א"כ ה"ה הכא ויותר יש לתקן שלא לשלוח כלל ממה שנאמר לעשות תקנה לשלוח ושלא יוכל הלה לבטלו דהא בלא"ה אין שום תיקון העולם בשליחות דהא אם ירצה הלה שלא ליתן רשאי דמצי א"ל לאו בעל דברים דידי את ובזה הסכימו כל הפוסקים אלא דס"ל דאם נתן נפטר בכך אף אם ביטל הלה ולפמ"ש י"ל שפיר דשמואל סובר דמצי הלה לבטל כמו בכל השליחות ומה"ט אין משלחין כל עיקר ואם כן מקשה הש"ס שפיר ולשמואל מאי תקנתי' כיון דלפ"ז לא שייך כלל לשלוח מעות ע"י שליח מה"ט גופא דשמא ביטל כן היה נ"ל לולי שלא ראיתי לשום קדמון שיפרש כך וצ"ע:

בתוס' בד"ה ור"י וכו' ואע"ג דשמואל קאי כרבה עכ"ל. אבל רוב המפרשים כתבו דדיוקני גרע משליח שעשאו בעדים ושמואל גופא מודה דמהני שליח שעשאו בעדים עיין ברי"ף שכ"כ להדיא וכן בבעל המאור ובספר המלחמות וכן מ"ש התוספות וה"ה דלגבי שמואל הלכה כר"י וכוונתם דהלכה כר"י דמשלחין בדיוקני כתב הרי"ף ג"כ להיפוך ועיין מ"ש מזה בסמוך:

גמרא א"ל רבא בריה מי כתב לך התקבלתי וכו' ויש לדקדק דכיון דרבא לא אסיק אדעתיה עדיין דדלמא שכיב ר' אבא וא"כ למה שאלו אי כתב ליה התקבלתי והצריכו לחזור שיכתוב לו התקבלתי וא"ל דרב ספרא לא היה לו כלל שום ראיה שהוא שלוחו של רבי אבא ולכך הוצרך לחזור וממילא א"ל רבא שיעשה על צד היותר טוב שיכתוב לו התקבלתי דמהני לכ"ע דזו אינה סברא כלל דאטו רבי אבא ורב ספרא לאו דינא גמירי ומסתמא מעיקרא היו עושין איזה דבר שמועיל לדעתם בשליחות לכך נראה דודאי רבי אבא ורב ספרא הוי סברי כהנהו אמוראי דלעיל דשליח שעשאו בעדים מועיל או ע"י דיוקני אבל רבא היה חושש שמא ביטל רבי אבא השליחות וכמ"ש בסמוך לכך הצריכו שיחזור ויכתוב לו רבי אבא התקבלתי נמצא דמכאן ראיה גמורה לדברי הראב"ד וסייעתו הובא בטוח"מ סי' קכ"ב שיכול לבטל השליחות מיהו לדברי החולקים צ"ל דר"ס מעיקרא הוי שליח ע"י דיוקני וס"ל כרבי יוחנן ורבא ס"ל כשמואל דאינו מועיל ולעולם לאו מטעמא דביטול אלא מאינך טעמי שכתבו המפרשים ומה שלא א"ל שיחזור ויעשנו רבי אבא שליח בעדים או באינך גווני שכתבו התוספות לעיל דמועיל די"ל כיון שכבר הוצרך לחזור א"ל רבא שיעשה עצהי"ט דהיינו התקבלתי נמצא לפ"ז מוכח מיהא ממ"נ דרבא ס"ל כשמואל דאין משלחין בדיוקני ובזה נתיישב דעת הרי"ף וסייעתו שפסקו כשמואל ואף על גב דבשאר דוכתי קי"ל כר"י לגבי שמואל מ"מ כיון דחזינן דקאמר רבא מעיקרא מי כתב לך התקבלתי משמע להדיא דר"ס היה שליח ע"י דיוקני וסבר רבא דאינו מועיל א"כ קאי ליה רבא בריה דר"י בר חמא בשיטתיה דשמואל דאיהו סתם רבא הנזכר בכל דוכתא דקי"ל כוותיה דבתראה הוא א"כ פסק הרי"ף עולה יפה אבל אין לדחות דר"ס מעיקרא שליח שעשאו בעדים הוי ולכך הצריכו רבא לחזור דס"ל דאינו מועיל דהא כבר כתבנו דשליח שעשאו בעדים עדיף מדיוקני לדעת הרי"ף ושמואל גופא מודה דמהני ולכך פסק הרי"ף דמהני אע"כ צ"ל כמ"ש מיהו לדברי התוספות שכתבו דבין בשליח שעשאו בעדים ובין בדיוקני קי"ל דתרווייהו מהני א"כ ודאי קשה למאי דקאמר רבא מעיקרא מי כתב לך התקבלתי וצ"ע ודו"ק:

שם ורמינהו עדיין אני אומר אימתי וכו' בזמן שלא נשבע לא הוא ולא אביו עכ"ל. ויש לתמוה דאי כשלא נשבע לא הוא ולא אביו אמאי איצטריך קרא לפוטרו מחומש דהא על גזל עצמו נמי לא מצינו חיוב חומש אלא כשנשבע והודה וראיתי שבעל קרבן אהרן הרגיש בזה סוף פ' ויקרא ותירץ דסד"א דאף ע"ג דבגזל עצמו אינו חייב אלא כשנשבע הכא כיון דמית ליה הו"ל כנשבע ונ"ל כוונתו דבעודנו בחיים כ"ז שלא נשבע עדיין לא נגמר הכפירה דהא יכול לחזור ולהשיב הגזילה וא"כ לא שייך למקנסיה בחומש אבל כיון שמת ועמד בכפירתו הרי ע"כ עבר בלאו דלא תגזול להכי שייך לקונסו בחומש אף על גב דלא נשבע כנ"ל בישוב דבריו אלא דבסוגיא דשמעתין א"א לפרש כן דאי ס"ד שיש צד חיוב בגזל אביו יותר מבגזל עצמו א"כ כדמשני בסמוך כאן שלא הודה ומקשה אם כן קרן נמי לא משלם ומוקי בשינויא דחיקא ומאי קושיא דלמא איירי שנשבעו שניהם ולא הודו אלא שבאו עדים שנשבע לשקר וסד"א דאף ע"ג דבגזל עצמו לא מחייב חומש ע"י עדים אפ"ה יש לחייבו על גזל אביו וקמ"ל דלא אע"כ דלא שייך בשום סברא להחמיר בגזל אביו מבגזל עצמו ואף שיש ליישב קצת מיהו בלא"ה המחבר הנ"ל עצמו כתב שנ"ל דוחק והנלע"ד בזה משום דברישא דת"כ מייתי קרא דאשר גזל לפטור מחומש על גזל אביו ומייתי נמי ריבויא דהגזילה לחייבו בקרן אלא דאפ"ה מייתי לבתר הכי מיעוטי טובא לפטור מחומש והיינו מהני בבי דמייתי כגון שנשבע אחד מהם ועוד מיעוט כשנשבעו שניהם וכן להיפך כמה ריבויי לחייבו בקרן בכל הנך בבי א"כ יהיה המשך הל' כך ועדיין אני אומר כו' פי' דאי לא הוי כתיב אלא חד מיעוט הייתי אומר דבא למעט דוקא כשלא נשבע שום אחד מהם וכוונתו דבהאי בבא הייתי אומר שבא למעט נמי מקרן דלחומש לא איצטריך ואף דהוי כתיב נמי חד ריבויא הייתי אומר דהריבוי הוא להיכא שנשבע הוא ולא אביו וע"ז מסיק דאכתי אי נכתוב תרי מיעוטי הייתי אומר דאידך למעט נשבע הוא ולא אביו והיינו מחומש והריבוי שכנגדו להיכא שנשבע אביו וכו' ומסיק דמש"ה איצטריך כולהו מיעוטי דאפי' נשבעו שניהם פטור מחומש ואיצטריכו כולהו ריבויי לחייב בקרן אפי' בלא שום שבועה ולפ"ז הא דמעיקרא קאמר אימתי אינו משלם חומש היינו משום גררא דאינך בבי אבל בבא קמייתא דליכא שום שבועה כוונתו לפוטרו נמי מקרן וכדכתיבנא כנ"ל ברור עפ"י לשון הת"כ ועוד יש לי דרך אחר ואין להאריך כאן יותר:

שם אי לא הודה קרן נמי לא משלם וכ"ת ה"נ דלא משלם וכו' כאן יש לתמוה יותר דמאי ס"ד כלל לאוקמי בהכי דאם כן אמאי צריך קרא לפטור אפי' מקרן כיון שלא הודה כלל ומהיכא תיתי לחייב ועוד דמאי קאמר אימתי כשלא נשבע וכו' נשבע הוא ואביו מנין ומאי גריעותא יש כשנשבעו שניהם אדרבא כיון שנשבעו שניהם כדי לפטור יותר יש להם לפטור כיון שלא באו עדים להכחיש השבועה ולא הודו נמי דע"כ בהכי איירי עכשיו ונלע"ד דהא דקאמר כאן בשלא הודה ס"ד עכשיו דאיירי כגון שלא הודה האב כלל והבן נמי לא הודה שהניח אביו גוף הגזילה לפניו אבל הודה מיהא לאחר שנשבע שהגזילה היתה ביד אביו ומעיקרא נשבע ג"כ שלא גזל אביו מעולם וא"כ סד"א דבכה"ג חייב הבן כיון שנשתרש בחטא ונשבע לשקר ויהיה חייב לפרוע חוב אביו אע"פ שלא הניח גוף הגזילה לפניו וקמ"ל דפטור וע"ז מקשה שפיר דא"כ קרן נמי לא משלם כדקיי"ל בפשיטות וע"ז קאמר שפיר וכ"ת ה"נ דלא משלם דהא גופא קמ"ל מקרא דבכה"ג פטור מקרן וע"ז מסיק דאיירי שהודה הבן וכגון שאין הגזילה קיימת ופירושו שאין הגזילה קיימת בשעה שנשבע אבל מ"מ הודה שהניח אביו גוף הגזילה לפניו ואכלה אחר מותו דבכה"ג נמי קי"ל דפטור בריש פרק הגוזל בתרא וכשאכלה אחר יאוש כ"ע מודו דפטור והכא כיון דאשתבע אבוהון ודאי מייאש ובלא"ה צריך לפרש כן לקמן מדקרי ליה הודה הבן משמע מיהא דעביד מלתא דאיסורא כיון שאכלו וכן נראה מלשון רש"י בד"ה כשאין גזילה קיימת דמייתי ראיה ממתני' דלקמן והתם קתני בהדיא והניח לפניהם אלא דבגמרא מוקי לה שאכלום לאחר מיתת אביהם ולכך מקשה דאם כן קרן נמי לא ליחייב ודו"ק:

שם יתיב רב הונא וכו' א"ל יש תלמוד קאמינא וכו' עכ"ל. לכאורה אין זה נמשך ללשון הקושיא ולזה נראה שכיון רש"י דה"ג יתיב רב הונא וכוונתו דלא גרסינן ויתיב דהוי משמע שכל זה לשון המקשה ובאמת בלא"ה מקשה שפיר לכך כתב דגרסינן יתיב ואגב גררא בעלמא מייתי לה ולולי זה היה נראה לי לקיים הגרסא ויתיב והוא מלשון המקשה דבלא"ה לא הוי מצי לאקשויי לפמ"ש בסמוך דהא דקאמר כשלא הודה היינו שאין הגזילה קיימת ואם כן מאי מקשה מהאי ברייתא דלמא הכי איירי מגזילה קיימת עדיין לכך מחייב ליה בקרן אבל כשאינה קיימת לעולם ממעטינן ליה מברייתא קמייתא ומקראי דמייתי אבל לבתר דאמר רב הונא דיש תלמוד אם כן מוכח דבשאין גזילה קיימת איירי דאל"כ קרא ל"ל וכמו שתמהו התוס' ולרש"י א"ש נמי למסקנא דלא גרסינן כשעמד בדין וא"כ לא שייך תמיהת התוס' אבל מדגריס רש"י יתיב משמע דבלא"ה מגופה דברייתא משמע דקתני סיפא דומיא דרישא אלא דרישא פוטרו מחומש ובכה"ג גופא מחייבו בסיפא קרן ודו"ק:

גמרא אמרי מאי לא הודה האב והודה הבן. ולפ"ז צ"ל דאידך בבא דנשבע אביו ולא הוא נמי מיתוקמא כשלא הודה האב והודה הבן על שבועת אביו וסד"א דבכה"ג שייך חיוב חומש קמ"ל דלא ודו"ק:

שם בגמרא וניחייב בנו חומש אשבועה דידיה. וא"ל דגזירת הכתוב הוא דפטור בכה"ג דהא לא כתיב בקרא בהדיא דפטור אלא מדיוק דאשר גזל ילפינן על גזל שלו הוא מוסיף חומש ולא על גזל אביו וא"כ כשנשבע הבן והודה לא שייך למעטו מהאי דיוקא דבכה"ג לא גזל אביו מיקרי אלא אשר גזל קרינן ביה דהא בהאי שבועה ממונא כפר ליה ואי משום דמעיקרא בהיתירא אתי לידיה הא בגזל עצמו נמי זימנין דבהתירא אתי לידיה כגון בפקדון או בהלואה ואפ"ה חייב דעיקר החומש על השבועה שיש בה כפירת ממון וק"ל אלא דאכתי קשה מאי ענין האי קושיא לשקלא וטריא דשמעתין דהא למאי דקס"ד מעיקרא דברייתא איירי שנשבע הוא ואביו והודו שניהם אם כן כ"ש דקשה ניחייב בנו חומש אשבועה דידיה ויש ליישב דלמאי דס"ד מעיקרא הוי מצי למימר דאין ה"נ דחייב בנו חומש אשבועה דידיה אלא עיקר המיעוט שפטור מחומש שכבר נתחייב אביו וקמ"ל דלא תימא דדוקא כשלא נשבע הבן חס רחמנא עליו לפוטרו מחומש אביו אבל כשנשבע לשקר ונשתרש בחטא לא חס רחמנא עליו ויתחייב נמי בחומש שנתחייב אביו כבר וקמ"ל דפטור מהאי חומש אבל דידיה אה"נ דמשלם א"נ דמעיקרא ס"ד שהודה האב ולא הודה הבן אלא שבאו עדים על שבועת הבן ועיקר הרבותא דפטור מחומש של הודאת אביו וכדכתיבנא אבל עכשיו דמוקי לה כשלא הודה האב והודה הבן וא"כ לא איצטריך קרא לפוטרו מחומש אביו אלא מחומש שבועת עצמו וא"כ מקשה שפיר דלא שייך לפוטרו ודו"ק:

בפרש"י בד"ה לא צריכא וכו' ואמרינן לקמן וכו' חייבים להחזיר מפני כבוד אביהם עכ"ל. וכן בד"ה וכי איכא וכו' לא גרסינן חדא דהא תני התם וכו' עכ"ל. והקשה מהרש"א בתמיה קיימת דהא לקמן לא אמרי' לטעמא דכבוד אביהן אלא למאי דבעי למימר מעיקרא דבהניח גזילה בעין בדבר המסויים איירי כברייתא דרבי אבל למסקנא דמוקמינן כברייתא דר' אושעיא דבהניח אחריות נכסים איירי ומפרש"י שם דטעמא משום דאשתעבוד נכסי דאבוהון מחיים עכ"ל מהרש"א ע"ש. ונלענ"ד ליישב דאף ע"ג דרש"י עצמו פי' שם הטעם משום שיעבוד נכסים היינו למסקנא משום דקי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשים בכל דוכתי או מדאורייתא או מדרבנן א"כ מוקמינן מתני' דהגוזל התם נמי מה"ט גופא אבל בסוגיא דהכא לא שייך לפרש כן משום דק"ל לרש"י תמיהת התוספ' דכיון דאמרינן יש תלמוד ומריבויי דקרא ילפינן א"כ קשה ממ"נ אי ס"ל בכל דוכתי מע"פ גובה מן היורשים והיינו משום דשיעבודא דאורייתא כדילפינן בסוף ב"ב מדכתיב יוציא אליך את העבוט ע"ש א"כ קשה הכא בגזל ל"ל קרא יתירא לחייבו בקרן דמ"ש משאר חוב ואי קי"ל דשיעבודא דרבנן וקיי"ל בכל דוכתי דאינו גובה מן היורשים מן התורה א"כ כ"ש דלא מתוקמא סוגיא דהכא כוותיה דא"כ תקשה אמאי לא נילף באמת מהכא דגובה בכ"מ מן היורשים מדגלי קרא בגזילה אי הוי מפרשינן טעמא משום שיעבוד נכסים ומכ"ש דלמ"ד דאינו גובה כלל אפילו מדרבנן ומוקי למתני' דהגוזל כשעמד בדין כמ"ש התוס' פשיטא דלא מיתוקמא הסוגיא דהכא כוותיה משום דלפרש"י לא שייך כלל לאוקמי הסוגיא דהכא כשעמד בדין וכמ"ש רש"י בעצמו ויתבאר בסמוך בטוב טעם בעזה"י ומלבד דגוף הקושיא במקומה עומדת דאי כשעמד בדין אכתי ל"ל קרא דמ"ש משאר חוב וכמ"ש התוספות בעצמן לכך כתב רש"י דהסוגיא דהכא מיתוקמא כברייתא דרבי דקאמר לקמן טעמא דמפני כבוד אביהם ואף על גב דעיקר הטעם שם היינו בהניח גוף הגזילה בדבר המסויים סובר רש"י דבהניח אחריות נכסים נמי שייך ה"ט לרבי וא"כ מיתוקמא הסוגיא דהכא שפיר כמ"ד מע"פ אינו גובה מדאורייתא מן היורשים ואיצטריך קרא דבגזלן חייב הבן לשלם כשיש אחריות נכסים מפני כבוד אביו ולהכי לא ילפינן מיניה בשאר דוכתי ובזה נתיישב היטב מאי דכתב רש"י דל"ג כלל הקושיא והא מלוה על פה היא וכו' דהא אדרבא מוכח מהכא טפי דבכל דוכתי אינו גובה מדאיצטריך קרא והכא שאני מפני כבוד אביו כנ"ל ודו"ק:

תוספות בד"ה מלוה ע"פ כו' ליכא למיפרך ליה מידי דאיהו מוקי לה מדרבנן כדי שלא תנעול דלת עכ"ל. ואף ע"ג דהכא בגזלן קיימינן דלא שייך טעמא דנעילת דלת אין לדקדק בכך דהתוס' לישנא דגמ' דסוף ב"ב נקטי דר"פ גופא קאמר דמה"ט גובה מן היורשים וכתבו שם התוס' דלאו דוקא דה"ה בכל דיני ממונות הדין כן ע"ש ומה שלא כתבו התוס' דבגזלן הטעם משום כבוד אביו כמ"ש אליבא דרש"י לעיל בסמוך משום דהתוס' ס"ל דה"ט לא שייך אלא כשגוף הגזילה בעין בדבר המסויים כדאיתא לקמן וק"ל:

בא"ד ומה שהקשה בקונטרס וכו' י"ל בעמד בדין לאחר שבועה ע"פ עדים עכ"ל. ולענ"ד נראה ליישב שיטת רש"י שמחק הגירסא והעיקר משום האי קושיא משום דא"א לאוקמי כשעמד האב בדין ע"י עדים דא"כ מאי האי דקתני שנשבע הבן דשבועה זו מה טיבה דכל שעמד בדין ע"י עדים מסתמא נתנו לו הב"ד פסק דין ואדרכתא שיגבה מנכסיו אפילו ממשועבדים כדאיתא להדיא במסכת ב"מ והלכה מרווחת היא דכל שהוחזק כפרן הב"ד כותבין ונותנין אפילו שלא מדעתו וגם אינו יכול לטעון פרעתי וכ"ש הכא שנשבע לשקר וא"כ שהפס"ד בידו ממילא גובה אחר מותו מהאחריות נכסים שהניח דבהכי עסקינן ותו לא שייך כלל להשביע את הבן ואם נשבע שבועת ביטוי בעלמא היא ועוד דאפי' לא כתבו לו הפס"ד הדבר פשוט שהאב אינו יכול לטעון פרעתי ונכסי בחזקת הנגזל קיימי אפי' משועבדים דכל שעמד בדין אמרינן דאית ליה קלא אפילו אם לא נכתב כמאן דכתיב דמי אלא דבזה י"ל שהבן טוען פרעתי לאחר מיתת אביו ואפילו בכה"ג יש להסתפק אם יכול לטעון כן כיון דאמרינן להדיא מעב"ד כמאן דנקט שטרא בידיה דמי ואפי' בדלא כתיבי איירי כמ"ש הפוסקים ועיין בש"ך סי' ע"ט וא"כ נראה דאפילו היתומים אינן נאמנים לומר פרענו וצריכין לפרוע בעדים דוקא ויש לי ראיות ברורות ע"ז ואין כאן מקומו להאריך ועוד שכבר כתבתי דמסתמא הב"ד עשו כדין ונתנו לו פס"ד להציל העשוק מעושקו וא"כ פשיטא דאפילו הבן א"י לומר פרעתי ולא שייך שום שבועה גביה אבל אי הוי מוקמינן לה כשהודה האב מעצמו ולא עמד בדין כלל הוי א"ש שכפר הבן אח"כ ונשבע ובזה צדקו היטב לשון דברי רש"י ולשון התוספות יש ליישב ויתבאר בסוף הסוגיא ודו"ק:

דף קה עמוד א

גמרא אפילו חומש נמי משלם. ויש להקשות דהשתא דאתינן להכי הא איכא לאוקמי בפשיטות כדקס"ד מעיקרא דאיירי שפיר כשהודה האב ולא איירי כלל מחומש שבועת הבן דאפשר דאיירי שלא הודה אלא שבאו עדים או שהודה ואה"נ דמשלם חומש אשבועה דידיה אלא דעיקר כוונת הכתוב וברייתא לפוטרו מחומש שבועת אביו וכו' כדקס"ד מעיקרא ואי קשיא אמאי פטור י"ל דהא לשיטת רש"י מקרן גופא היה ראוי לפוטרו למאי דקיימינן עכשיו דמע"פ אינו גובה מן היורשים אלא דמ"מ חייב מפני כבוד אביהם אבל בחומש שנתחייב אביו נראה דלא שייך כבוד אביהם ולא עדיף משאר חוב ומש"ה פטור ואי משום קושיא דלעיל דבברייתא קתני בהדיא דהבן חייב חומש כשגזל אביו ומת י"ל דהתם איירי כשעמד אביו בדין ג"כ על החומש דבכה"ג כ"ע מודו דחייב דלא גרע משאר מע"פ ועוד דאף אם נאמר דטעמא דכבוד אביו שייך נמי בחומש מ"מ מצינו למימר דגזירת הכתוב הוא דפטור מחומש כל שלא עמד אביו בדין ומנ"ל למקשן להקשות וכה"ג יש להקשות אפילו לשיטת התוספות וכגון שעמד בדין על הקרן ולא על החומש וברייתא דלעיל איירי בשעמד בדין אף על החומש ומש"ה חייב ויש ליישב דמשמע ליה דברייתא דלעיל איירי ע"כ אפילו כשלא עמד בדין דאי עמד בדין מלתא דפשיטא היא ודו"ק:

שם אמר רב הונא בריה דר"י לפי שאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות ופרש"י בד"ה לפי שאין כו' דהאי שבועה לאו שבועה היא דקי"ל אין נשבעין על הקרקעות והאי בן כי אשתבע כו' דאי לאו משום אחריות נכסים לאו עליה רמיא לשלומי עכ"ל ואין להקשות דא"כ למה השביעו באמת את הבן דהא לאו בשבועת הדיינים עסקינן הכא אלא בשבועת הפקדון שנשבע מעצמו אלא דקשיא לי טובא לפרש"י דבכה"ג קרי כפירת שיעבוד קרקעות ואין נשבעין עליהם א"כ לא משכחת ביורש שום שבועת הדיינים ע"י חוב אביו דהא בשום דוכתי אין הבן חייב לפרוע חוב אביו מדינא דגמ' אלא כשהניח לו אביו אחריות נכסים דוקא דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי וא"כ תקשי הא דתנינן בברייתא פרק שבועת הדיינים שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ומוקמינן לה התם דוקא בדאמר היורש חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אבל כשהודה במקצת על חוב אביו חייב שבועה דאורייתא דמה לי הוא ומה לי אבוה ואמאי חייב שבועה דאורייתא הא ה"ל כפירת שיעבוד קרקעות דאי לאו שהניח לו אביו קרקע לאו עליה דידיה רמיא לשלומי ונתקשיתי בזה מאד והשיב לי א' מן המשכילים דמשכחת ליה שפיר כגון שהניח אביו אחריות נכסים ומכרן הבן ואח"כ תבעו בע"ח דאבוה והודה במקצת דנמצא שבשעת התביעה תו לא הוי שיעבוד קרקעות דהא מע"פ אינו גובה מדאורייתא ממשעבדי וגם בזה לא נתיישבה דעתי חדא דמלשון רש"י נראה דאפי' בכה"ג קרי שיעבוד קרקעות כיון דעיקר התביעה בא על הקרקע שהניח אביו דבלא"ה לאו עליה דידיה רמי' לשלומי ועוד דמ"מ תיקשי הא דמקשה הש"ס בפשיטות אהאי ברייתא דשבועת ה' וכו' ולא בין היורשים ה"ד אילימא שהודה במקצת מה לי הוא ומה לי אבוה אלא דא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאבוה בכה"ג ה"ל משואי"ל ומשלם וקשה לרב ושמואל דלית להו האי דינא ומסיק דרב ושמואל לא ס"ל כהאי ברייתא ע"ש ומאי קושיא דלמא רב ושמואל מוקי להאי ברייתא בשהודה הבן במקצת וקמ"ל דאפ"ה פטור מה"ט גופא דה"ל כפירת שעבוד קרקעות כפרש"י כאן וכגון שלא מכר הקרקעות וצ"ע (אמר הצעיר נתן בן אמ"ו הגאון המחבר ז"ל לאחר העיון נ"ל ליישב בפשיטות דקרא איירי בתובע מהיתומים פקדון שהפקיד אצל אביהם דבכה"ג ל"ש לומר דמטלטלי לא משתעבדי ואשמעינן קרא דמ"מ פטורין משבועת מודה מקצת ובהכי איירי רישא דהך קרא גופיה דהכי כתיב כי יתן איש אל רעהו וגו' לשמור ומת וגו' שבועת ה' תהיה בין שניהם) ועיין מ"ש בזה בפ"ק דמציעא דף ד' בשיטת התוס' שם שפירשו בענין אחר ההיא דאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות מיהו כ"ז לפרש"י אבל לולי פירושו בסוגיא דשמעתין היה נראה לי לפרש דברי ר"ה בריה דר"י ע"פ גירסת התוספות בפשיטות דלמאי דאוקמינן כשעמד בדין מסיק ר"ה שפיר דמש"ה לא מחייב חומש אהאי שבועה דה"ל כפירת שעבוד קרקעות וכדאמרינן בעלמא דכל שעמד בדין גובה ממשעבדי דמעב"ד אית ליה קלא וכמאן דנקט שטרא בידיה דמי וה"ל לגמרי כמו שטרות דקי"ל דאין נשבעין עליהם מה"ט גופא דה"ל כפירת שעבוד קרקעות משום דגובה ממשעבדי זה נ"ל ברור לפי' התוספ' והתימה שלא זכרו התוס' מזה כלום ובזה נתיישב מה שהקשיתי לשאול בסמוך לפי' התוספ' שעמד בדין עפ"י עדים א"כ שבועת הבן מה טיבה וכמ"ש באריכות אבל לפ"ז א"ש דמש"ה אסקינן באמת דשבועה זו שלא לצורך היתה אלא שנשבע מעצמו ומה"ט גופא ה"ל כשבועת ביטוי ולכן פטור מחומש וזה בכלל דברי ר"ה בריה דר"י דה"ל כפיר' שעבוד קרקעות פי' דה"ל כמו שטר שאינו יכול לכפור בו כלל וה"ה למעב"ד שדינו כשטר לכל מילי ודוק היטב:

שם רבא אמר כגון שהיתה דסקייא שלו מופקדת ביד אחרים. ואין להקשות דא"כ אמאי איצטריך קרא יתירא דחייב בקרן די"ל דאתי לאפוקי ממ"ד לקמן רשות יורש כרשות לוקח דמי וקני' ליה ביאוש ושינוי רשות קמ"ל דלא אמרינן הכי כדאמר רבא לקמן בהדיא ריש פרק הגוזל ומאכיל וכה"ג יש לתרץ נמי קושית התוס' בד"ה יש תלמוד וק"ל:

שם אמר רבא גזל ג' אגודות וכו' ותנא תונא גזל חמץ וכו'. ולכאורה יש לדקדק דמאי ראיה מייתי מחמץ דהתם מה שעבר עליו הפסח ואינו שוה פרוטה נעשה בפשיעת הגזלן שלא מכרו קודם זמן איסורו ועל זו הפשיעה לחוד יש לחייבו תשלומין אלא דמ"מ פטור כיון דמהדר בעיניה וא"ל הרי שלך לפניך דהיזק שאינו ניכר הוא אבל אי לא מהדר ליה בעיניה מחייב אהאי פשיעה גופא משא"כ בהוזלה דממילא הוא לא שייך לומר כן אלא לפי שדין זה אי הוי פשיעה כה"ג בחמץ בפסח לחייבו תשלומין נסתפקו בו האחרונים בשו"ת שלהם אין רצוני להאריך כאן ובלא"ה נמי יש ליישב וצ"ע:

תוספות בד"ה אמר רבא וכו' וה"ה באחת שגזלה וכו' ומדנקט והוזלו משמע דפשיטא ליה וכו' ולשמא תייקר לא חיישינן עכ"ל. ולכאורה נראה דעיקר כוונתם מה שדקדקו הא דנקט רבא והוזלו משמע דבשוו תחילה ב' פרוטות מודה רצונם בזה להוכיח דלא חייש רבא לשמא אייקר והיינו כלישנא בתרא דר"פ כיון דחזינן דקאי רבא בשיטתיה ולפ"ז אין מקום כלל לתמיהת הת"ח ע"ש אבל מכל מקום קשה שדברי התוס' אינן נמשכים לדבריהם הקודמים לכך נ"ל לפרש לשון התוספ' דבתחילה כתבו דהא דנקט רבא בג' אגודות ה"ה לאגודה אחת וע"ז מסקו דאף על גב דלפ"ז הותנא תונא אינו מדוקדק מכל מקום י"ל דמסברא אמר כן אלא דע"ז יש לדקדק מאי דוחקין לפ' כן דלמא הא דנקט רבא בג' אגודות היינו משום דבחדא פשיטא ליה דא"צ להחזיר והטעם יש לומר כיון דלא רמיא עליה מצות השבה כלל דפחות מש"פ ליתא בהשבה אבל בג' אגודות והחזיר שנים דבתחילה בשעת השבה רמיא עליה מצות והשיב את הגזילה בעי למיעבד השבה מעליא וכענין שאמרו חז"ל דאף על גב דאין דיינים נזקקין לפחות מש"פ אם נזקקו תחילה לש"פ גומרין אף בפחות מש"פ א"נ דבכה"ג גופא איירי רבא שהב"ד מוציאין מידו השלישית כגון שהחזיר השניה ג"כ מדעתו וכה"ג כתב הרא"ש בשם הר"מ באיבעיא דבסמוך וע"ז מסקו התוס' בסוף דע"כ לא נתכוון רבא בזו המימרא לזה הדין דא"כ אמאי נקט מלתא בהוזלו ולא נקט בשוו בתחילה ב' פרוטות שנזקק להשבה ולאשמעינן דבכה"ג חייב להחזיר השלישית אף על גב דלא שוויה פרוטה אע"כ דבזה מודה רבא שאינו חייב להחזיר אלא הא דמחייב היינו משום שהיה שוה בשעת הגזילה פרוטה ואם כן ממילא ה"ה בגזל אחת והוזלה וכמ"ש בתחילת דבריהם ודו"ק ובזה נתיישבה ג"כ תמיהת הת"ח. אמנם אף לפי הדרך הראשון שכתבתי דעיקר כוונת התוספות להוכיח דרבא לא חייש לשמא תייקר יש ליישב ג"כ המשך ל' התוספות לדבריהם הקודמים דבלא"ה איכא למימר דלמא רבא חייש לשמא תייקר ומודה רבא שאם השלישית בעין חייב להחזירה אף אם לא היתה בשעת הגזילה ש"פ וכ"ש בש"פ והוזלה אלא דעיקר מימרא דרבא בהוזלה היינו כשאין השלישית בעין דבזה לא שייך חששא דשמא תייקר וסד"א דפטור כיון דאילו איתא לגזילה בעינא לא היה יכול להוציאה בדיינים כיון דאינה ש"פ א"כ כי ליתא בעינא נמי לא אמרינן דלשלם כשעת הגזילה וקמ"ל דחייב ובאמת התוספות עצמם כתבו כן בפירושא דשמעתין בפרק מרובה דס"ה בד"ה גופא וכן משמע קצת מדמייתי מחמץ בפסח והתם אילו איתא בעינא לאו בת השבה היא כלל דהא לשריפה עומדת אע"כ דאי ליתא בעינא איירי רבא דחייב לשלם כשעת הגזילה אבל אי איתא בעינא פטור להחזירה מדין ב"ד כיון שאינה ש"פ אבל אם רוצה לצאת ידי השבה לעולם צריך להחזיר מטעמא דשמא תייקר לכך מסקו התוספות דלא אמרינן כן וסמכו על מה שכתבו בתחילת דבריהם דה"ה אי איתא בעין חייב להחזיר ונראה דהכי משמע להו מלישנא דרבא דאמר חייב להחזיר לו אחרת משמע דאיתא בעיניה ואפ"ה חייב להחזיר וא"כ ממילא מוכח מדנקט והוזלו ולא נקט בשוו תחילה ב' פרוטות אע"כ דלשמא תייקר לא חיישינן ודוק היטב ששני הפירושים נ"ל נכונים ועיין במ"ש בל' התוספות פרק מרובה שהבאתי:

בד"ה מצות השבה כו' עיין ברא"ש ובספר בעל המאור:

בד"ה הדי אמרו וכו' ונראה לפרש דאיירי וכו' ונקבה ככונס משקה וכו' והא דאמר בסוף המצניע ולענין צמיד פתיל עד שיפחת רובו היינו בסתומה עכ"ל. נראה כוונתם משום דפרש"י כאן היינו לשיטתו שם דבצמיד פתיל א"צ סתימה אלא כשנפחת רובו וא"כ לא רצה לפרש כאן דלענין צמיד פתיל איירי דא"ל דה"נ כשנפחת רובו דא"כ א"א שיסתמו השמרים בענין זה וא"ל דהכא בזוטרי עסקינן דלפרש"י בהמצניע בזוטרי שיעורן כמוציא רימון אלא מדנקט חבית משמע דברברבי איירי וע"ז מסקו התוספות דלעולם לענין צמיד פתיל איירי הכא ששיעורו ככונס משקה והא דאמרינן התם עד שיפחת רובו היינו דלא מהני סתימה כנ"ל אבל שם בפרק המצניע כתבו התוספות ל' רש"י כמו שכתבתי ע"ש ודו"ק:

בד"ה אגף חציה תימא ה"ד הך בעיא וכו' בסוף פרק המצניע פירשו התוס' האיבעיא כשסתמו שמרים חציה וחציה השני אגף בטיט וקמיבעיא ליה אי הוי סתימה בכה"ג ע"ש ולפ"ז מכ"ש שאין האיבעיא דמיא להנך דלעיל וק"ל:

בא"ד ועוד תימא דהכא אמר וכו' עיין בקיקיון דיונה:

דף קה עמוד ב

בתוספות בד"ה ושמואל אמר וכו' תימא כו' דא"כ הוי ברייתא זו ואצ"ל זו עכ"ל. ולכאורה י"ל דהא דנקט בה ובמוצאה כגון כשהשביע את העד אמר שאינו יודע לו עדות אלא שמכיר בה ולא במוצאה או להיפך והאמת שמכיר בה ובמוצאה וקמ"ל דאפילו בכה"ג חייב וכן בבבא דמציעתא נמי יש לפרש כן אלא דהתוס' לא ניחא להו לפרש כן וק"ל:

גמרא מתיב רמי בר חמא וכו' ואי איתא בכפירה הוא דאיפסל ליה. ויש לדקדק דהא שפיר אשכחן שבועת הפקדון דלית בה כפירת ממון כלל כגון במודה בעיקר אלא שאומר שומר אני עליו וכה"ג וכשמעתיה דרבה דלעיל ובדלא א"ל הילך וקמ"ל דאפ"ה מפסל ויש ליישב משום דעיקר לשון שבועת הפקדון משמע שהתובע אומר שפקדונו בידו וש"ח עליו א"כ ע"כ שהנתבע כופר לגמרי ומקשה שפיר וק"ל:

דף קו עמוד א

גמרא והאלקים אמר רב אפי' בפקדון דכי כתיב קרא בפקדון כתיב. נ"ל דלא הוצרך להביא ראיה ע"ז דע"כ דרב בפקדון נמי איירי דהא רב המנונא תלמידיה דרב הוי וידע מאי אמר רב כדאמרינן בסמוך ומדמותיב רב המנונא בסמוך מהשביע עליו דאיירי בשבועת הפקדון מוכח דרב איירי אפי' בפקדון דאל"כ לא הוי מקשה מידי וא"ל משום דבשבועת הפקדון נכלל נמי כשתבעו הלואה וגזילה דהא כתיב גזל ותשומת יד וכן במתני' דהתם נקט בהדיא כל מילי מ"מ הא ע"כ בלא"ה צ"ל דאיירי כגון שיחד לו כלי להלוואתו או לגזילו דדומיא דפקדון בעינן דהוי בעינא כדאמרינן להדיא בפרק הזהב (דף מ"ח ע"א) וא"כ אי ס"ד דרב מודה הכא במידי דאיתא בעינא בכה"ג נמי הוי מודה אע"כ מדמותיב רב המנונא מוכח דבפקדון נמי איירי רב והא דקאמר רבא דכי כתיב קרא בפקדון כתיב טעמא הוא דקיהיב אליבא דרב דלא תקשה לרב גופא מנ"ל האי סברא כיון דמקרא קא יליף נוקי קרא בדדמי דהיינו בהלוואה מש"ה קאמר דקרא גופא בפקדון כתיב ודו"ק:

בפרש"י בד"ה הודה מעצמו וכו' ומסיפא לא פריך דבהודה לא קאמר רב עכ"ל. נ"ל כוונתו בזה דאי ס"ד דמסיפא נמי שייך להקשות א"כ אמאי פריך עליה דרב ממתני' ותיפוק ליה דקשה לרב מקרא גופא דכתיב והשיב את הגזילה ובנשבע והודה איירי וא"ל דאיירי בחוץ לב"ד או בקפץ דא"כ מאי מקשה ממתני' דהא איכא לאוקמי נמי בכה"ג ע"ז כתב רש"י דידע שפיר דבהודה לא קאמר רב ומרישא לחוד פריך וזה ברור:

בתוספות בד"ה איתיביה רב אחא פי' בקונטרס וכו' ואין נראה דלקמן מקשה רבא בהדיא מהודה עכ"ל. ואף על גב דלקמן איירי נמי בסיפא כשבאו עדים ואח"כ הודה וא"כ איכא למימר דמהאי בבא מקשה רבא לקמן דס"ד דבכה"ג פוטר רב ודוקא בהודה מעצמו מודה דחייב מגזירת הכתוב אלא שלא נ"ל להתוספות סברא זו כלל דכיון שהודה לבסוף אין לנו לגרע כח הנתבע ע"י עדים שהביא בתחילה ועוד דקרא נמי מחייב אפי' בכה"ג קרן וחומש דהא לקמן בברייתא נמי הוי מחייבינן ליה חומש אפילו בבאו עדים ואח"כ הודה אי לאו משום דמשלם כפל וחומשו עולה בכפילו כדפרישית והכי איתא להדיא במרובה וק"ל:

בא"ד וא"ת א"כ אמאי לא פריך נמי מסיפא וכו' עכ"ל. אין כוונתם בזה על סיפא דרישא שהרי כתבו דבאמת פריך מתרווייהו אלא כוונתם אסיפא דמייתי בסמוך בטוען נגנב ומשני בגמרא בסמוך רישא בקפץ וסיפא בשלא קפץ וא"כ אכתי תקשה מסיפא גופא כיון שלא קפץ אמאי חייב בקרן לרב וע"ז מתרצים התוספ' דודאי בטוען נגנב ונשבע ובאו עדים סליק אדעתיה דמודה רב דחייב מגזירת הכתוב דאל"כ לא משכחת כפל וכוונתם דהא לענין כפל לא שייך לומר דבקפץ איירי קרא או חוץ לב"ד דבהדיא כתיב ונקרב בעל הבית אל האלקים ומוקמינן האי קריבה לשבועה וא"כ משמע שהב"ד משביעין אותו אבל בהודה ס"ד דפוטר רב וקרא איכא לאוקמי בחוץ לב"ד או בקפץ ומה שהקשה מהרש"א דא"כ אכתי תקשה מסיפא דסיפא דקתני הודה מעצמו משלם קרן ואיירי בלא קפץ דומיא דרישא דהאי בבא ותירץ שם דבטוען נגנב ודאי ידע דאפי' הודה מעצמו מודה רב דחייב עכ"ל ע"ש באריכות. ולא נהירא דבשלמא בבאו עדים שייך שפיר לחלק בין טוען נגנב ובין טוען אבד לענין הקרן כיון דע"כ יש חילוק ביניהם לענין כפל אבל בהודה מעצמו לא שייך לחלק בין טענת נגנב לשאר טענות דבכולם פטור מכפל וחייב בחומש מיהו למאי דמשני מהרש"א לאו שפיר קמותיב לנפשיה שכתב עוד וז"ל מיהו לפ"ז קשה אמאי לא כתבו התוספות דרב מוקי לקרא דהודה בשבועה בב"ד ובלא קפץ ובטוען נגנב עכ"ל. ולא ידעתי איך אפשר לומר כן דהא מקרא מלא הוא או גזל או עשק או בתשומת יד דהיינו הלואה ועלייהו קאמר קרא והשיב את הגזילה וכו' ובנשבע על שקר והודה כתיב וא"כ בכל הנך ע"כ הנתבע לא מצי למיפטר נפשיה בטענת נגנב דהא ברשותיה קאי וחייב באונסין ואף על גב דמוקמינן להו בשייחד כלי להלוואתו ולגזילו מ"מ לא מצי למיפטר נפשיה בטענה שנגנב הכלי שייחד לו אע"כ דבהנך איירי שטוען להד"ם או החזרתי ואפ"ה חייביה רחמנא בקרן וחומש בנשבע והודה ותקשה לרב לכך הוצרכו התוספות לפ' דרב מוקי לה בקפץ וכן נראה מלשון הכתוב דהיינו דומיא דגזל ותשומת יד דלא שייך בהו שבועת הדיינין כלל כיון שטוען להד"ם או החזרתי ושבועת הדיינים מדאורייתא לא מחייב בהנך טענות וממודה במקצת לא איירי קרא אע"כ דבקפץ איירי וא"כ בפקדון נמי דשייך שבועת הדיינים בטוען נגנב או אבד אפ"ה מפרשינן ליה בקפץ וכל זה לשיטת מהרש"א אבל לענ"ד לא נראה לחלק כלל במודה מעצמו בין טענת נגנב לשאר טענות כמ"ש אלא דהא דלא מקשה התלמודא מסיפא דסיפא היינו משום דמוקמינן לה נמי בקפץ אע"ג דרישא דסיפא לא איירי בקפץ אין זה דוחק דכל חדא כדאיתא דבלא"ה ידעינן דשבועה המביאה לידי כפל היינו שבועת הדיינים דוקא בלא קפץ ושבועה המביאה לידי חומש עיקרה בקפץ כדכתיבנא. ועוד דאדרבה מאי דמוקי הש"ס רישא דרישא בקפץ ורישא דסיפא בלא קפץ נראה יותר דוחק דקשה כמו שתמהו התוספות דא"כ אמאי נקט ברישא אבד ולתני נגנב ואפ"ה מוקי לה הש"ס בהכי כי היכי דלא תקשה עליה דרב ומכ"ש שיש לתרץ כן בבבא דסיפא גופא וכמו שכתבתי ומה שהקשה מהרש"א בפשיטות דלא שייך לומר כן מדמקשה רבא בסמוך מברייתא ולא מוקי רישא דברייתא בקפץ וסיפא דמחייב בכפל היינו בלא קפץ זה אינו נ"ל קושיא כלל דהתם מרישא גופא איכא למידק דלא איירי בקפץ דאי בקפץ מאי איריא דקתני אם עד שלא באו עדים הודה דמשלם קרן וחומש ותיפוק ליה דאפילו כשבאו עדים ואח"כ הודה נמי מחייב קרן וחומש כיון דלא שייך כפל בהאי גוונא דהא קפץ אע"כ דבלא קפץ איירי אבל הכא במתניתין שפיר איכא לאוקמי טפי בסיפא גופא דרישא דידה בדלא קפץ וסיפא דידה בקפץ ודוק היטב שכל זה נ"ל נכון וברור בעזה"י:

בד"ה כאן שקפץ תימא א"כ אמאי נקט ברישא עכ"ל. ולולי תמיהתם יש ליישב דבלא"ה התנא לא נחית הכא להשמיענו דין הקרן דלא איירי בחילוקי מימרא דרב אלא עיקר הכוונה לחלק בכפל בין טענת נגנב לטענת אבד וא"כ שפיר קתני ברישא דבאבד לעולם לא משכחת דין כפל אפי' היכא דאיכא תשלומי הקרן כגון בקפץ אפ"ה פטור מכפל כיון שטוען אבד ובסיפא קתני דבטענת נגנב שפיר מצינו כפל והיינו בדלא קפץ וזה לא הוצרך להשמיענו דבקפץ פטור אפילו בטוען נגנב דמקרא מלא הוא ונקרב בעל הבית וכו' ומוקמינן לה בשבועת הדיינים דוקא ועיקר החידוש דבטענת אבד לא שייך כפל ועי"ל דאורחא דמלתא נקט דהא האי קפץ לאו אנתבע קאי שהרי התובעו השביעו דמשביעך אני קתני אלא אתובע קאי שמיהר להשביעו בלא ידיעת ב"ד וא"כ בטוען נגנב לאו אורחא להשביעו אלא ע"י ב"ד כדי שיתחייב בכפל אם ימצא עדים וק"ל:

בגמרא והא רב קרא קאמר האי לכל הנשבעין שבתורה כו' ולכאורה יש לתמוה ורב נמי הא מיבעיא ליה להכי ונראה ליישב דרב סובר דלא איצטריך קרא למעט נשבע ונוטל דבלא"ה לא שייך נשבע ונוטל דנימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא כיון דבנוטל לא שייך אשתמוטי והיינו לפי מה שכתבתי בכמה דוכתי דלרבה מדאורייתא אמרינן מיגו דחשיד לפי שיטת רש"י בריש ב"מ במימרא דרבה ע"ש בחדושינו שכתבתי דלרבה לית ליה חששא דמלוה ישנה משא"כ סתמא דתלמודא בפרק כל הנשבעין וכאן נמי בשמעתין דמצרכינן קרא למעט נשבע ונוטל היינו משום דקיימ"ל כאביי דאמר בריש פ"ק דב"מ דחיישינן למלוה ישנה א"כ שפיר איצטריך קרא למעט נשבע ונוטל דהו"א דחייב לישבע כיון דלא שייך מיגו דחשיד כמו שאבאר באריכות בסוגיא דשכיר נשבע ונוטל בפרק המקבל ובפ' כל הנשבעין:

בפירש"י בד"ה אלא אמר רבא לא תשנייה לתיובתא דרב המנונא כו' עכ"ל. עיין מ"ש הת"ח בזה ודבריו נכונים ומתיישבים יותר עפמ"ש לעיל בפרש"י בהכרח דהמקשה דלעיל נמי הוי ידע דבהודה לא קאמר רב אע"כ דרבא אתיובתא דרב המנונא קאי ודו"ק:

דף קו עמוד ב

גמרא הטוען טענת גנב באבידה כו' ואף ע"ג דקיימא לן שומר אבידה ש"ש הוי אפ"ה משכחת ביה טוען טענת גנב בליסטים מזויין דקיימ"ל גנב הוא ושייך כפל בטוען לסטים מזויין וש"ש נמי פטור ביה כיון דאנוס הוא והכי אוקימנא להדיא בפרק הכונס:

שם ואמר רחב"א אמר רבי יוחנן וכו' דכתיב על כל אבידה איתיביה רבי אבא כו'. ויש לתמוה הא קרא קאמר וכמו כן יש תימה למאי דלא קיימ"ל כר"ח ב"א א"כ פשטא דקרא דאבידה במאי מוקי לה ויש ליישב דאיירי לענין הודאה דהודאה לחוד הוא באבידה אבל כפירה הוא ע"י טענת גנב וכמו שאבאר לקמן בלשון רש"י בד"ה מעיז ומעיז ועיין במ"ש בל' התוס' גבי לא דמי במידי דכפירה במה שהקשיתי על הש"ך ודו"ק היטב:

שם ואם איתא תיהוי נמי כאבידה. ויש לדקדק ולהקשות מכאן לשיטת הרמב"ם ורבו הר"י הלוי וכ"ה בש"ע ח"מ סי' צ"ו דשבועת שומרים נשבעין לקטן כיון שכל שבועת שומרים שלא בטענה הוא וא"כ מאי מקשה הכא אמימרא דרחב"א דאיירי בכפל שבא ע"י טענת גנב דהיינו שבועת שומרים מברייתא דקטן דהא בקטן בכה"ג נמי חייב והא דפטור בברייתא בטענת קטן היינו ע"כ משבועה דמודה במקצת או עד אחד וכמו שפסקו להדיא בשיטתם והיה נ"ל לפרש דפסק הרמב"ם וסייעתו היינו למאי דקיימ"ל בסמוך כר' חייא בר יוסף דאמר עירוב פרשיות כתיב כאן והכי הלכתא וא"כ עיקר הפרשה במלוה איירי ולא ילפינן פקדון מיניה היכא דאיכא שום סברא כמ"ש התוספות לקמן ד"ה עירוב פרשיות וא"כ סובר הרמב"ם דה"ה לענין מיעוט דכי יתן איש דממעטינן קטן היינו דווקא לענין טענת מלוה ולא בשבועת השומרים כיון דאיכא סברא לחלק משום דכל שבועת שומרים שלא בטענה היא וכל זה משמע להדיא מדברי הר"י בן מיגאש רבו של הרמב"ם אבל הכא בשמעתין דמקשינן אליבא דרחב"א ואיהו לית ליה בסמוך עירוב פרשיות וא"כ עיקר פרשה בפיקדון איירי וממילא דהא דממעטינן קטן עיקרה בשומרים וה"ה בברייתא דמייתי דהא מהאי קרא דאיירי בשומרים יליף למעט קטן וא"כ מקשה שפיר מ"ש מאבידה. אמנם אחר העיון בדברי הרמב"ם ליתא להאי פירושא שהרי בפ"ד מהלכות גניבה פסק להדיא דתבעו קטן בפקדון וטוען נגנב ונשבע ובאו עדים שהוא גנבו פטור מכפל ומייתי מקרא דכי יתן איש ואי כדכתיבנא היה לו לחייבו בכפל דהא קרא דכי יתן איש לא מוקמינן לה אלא במלוה לדעתו לענין שבועה וכפל ושבועה חדא מילתא היא ובאמת זה תימא גדול בדברי הרמב"ם והנלע"ד דהרמב"ם סובר דאף על גב דלענין שבועה עקרינן למיעוטא דכי יתן מפקדון ומוקמינן ליה בשבועה היינו משום דשבועה לא כתיב בהאי קרא גופא אבל כפל דכתיב בהאי קרא גופא דכי יתן איש לא שייך לעוקרו לגמרי כיון דלא משכחת כפל אלא בפקדון וא"כ מהאי מילתא ע"כ ממעטינן תביעת קטן ואף שג"ז דוחק מ"מ יש להביא ראיה קצת לדברי הרמב"ם מסוגיא דשמעתין ויתבאר בסמוך ודו"ק:

שם אבל כשהוא גדול מאי ה"נ דמשלם כו' לכאורה ל' דמשלם אינו מדוקדק דהאי תשלומין מאי עבידתיה דא"ל דאיירי שהודה או שבאו עדים דא"כ מילתא דפשיטא דאף כשהוא עדיין קטן מחויב הלה לשלם וכן באבידה פשיטא דבכה"ג מחויב להחזיר אף בלא מימרא דרחב"א ורש"י יישב הל' בדוחק והתוס' הוציאו מזה דלענין כפל איירי וה"נ דמשלם דקאמר היינו כפל ונ"ל שהרמב"ם וסייעתו ג"כ מפרשים כן ומכאן משמע להם דשבועות שומרים נשבעים לקטן ואפ"ה אין משלמין להם כפל בטט"ג והיינו מדקאמר ה"נ דמשלם ולא קאמר ה"נ דנשבע אע"כ דעיקר הדיקדוק מברייתא לענין שומרים דעסקינן ביה היינו דוקא לענין כפל אבל לענין שבועה אפילו כשהוא קטן מחויב לישבע כדכתיבנא בסמוך לשיטתו אמנם לדעת הרשב"א הביאו הר"ן בפרק שבועת הדיינים והש"ך בח"מ סי' צ"ו דבשומר של קטן אפילו אם פשע פטור וא"כ משמע ליה ברייתא דכי יתן דממעטינן קטן היינו ג"כ מתשלומי פשיעה דהא עיקר קרא בתשלומי פשיעה נמי איירי ולפ"ז הלשון ה"נ דמשלם מיושב היטב דאתשלומי פשיעה קאי ועיקר מילתא נקט מיהו יל"ד לפ"ז דהא בלא מימרא דרחב"א נמי הוי ידעינן דשומר אבידה מיהו ש"ח הוי וחייב בפשיעה וא"כ תיקשה ליה ברייתא דקטן אמאי פטור אפילו בפשיעה ומ"ש מאבידה. ויש ליישב דבלא דרחב"א הוי מצי למידחי דברייתא אה"נ דלא איירי מתשלומי פשיעה לכך ניחא ליה להקשות אדרחב"א אבל לקושטא דמלתא משמע דברייתא דקטן אכל מילי דכתיבי בהאי פרשה קאי ודו"ק:

בתוספות בד"ה אבל אכלו כשהוא גדול ה"נ דמשלם משמע אם נשבע וכו' משלם כפל ותימא כו' יהא נאמן במגו דהחזרתי עכ"ל. כבר כתבתי דלשון ה"נ דמשלם משמע להו דלענין כפל איירי וא"כ ע"כ דנשבע תחילה שבועת שומרים וא"כ מקשו למה הצריכו שבועה ולא האמינוהו במיגו דהחזרתי ואע"ג דבגדול נמי מקשה בש"ס פרק שבועת הדיינים שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת ליה ומוקמינן דאפקיד בשטר דאל"כ יש להאמינו במגו דהחזרתי מ"מ הא מילתא לא קיימא לן אליבא דהלכתא אלא כמו שהסכימו כל הפוסקים דשבועת שומרים שייך בכל ענין והטעם כתבו גדולי המפרשים משום דבכה"ג הוי מגו דהעזה ע"ש ברא"ש ובר"ן וכן נראה שהתוספות סוברים כן ולהכי מקשו כאן שפיר דמשמע להו בפשיטות דלגבי קטן כה"ג לא הוי מגו דהעזה והטעם י"ל משום דאי טעין החזרתי כשהייתי קטן אף אם הקטן מכחישו בבירור אפ"ה הכחשת הקטן במה שנעשה בקטנות כמאן דליתא דמי לפיכך לא הוי העזה וע"ז משני שפיר כגון שטוען הקטן שראה בידו כשהגדיל דא"כ אם יכחישו בזה הוי שפיר העזה אמנם לדעת גדולי הקדמונים והרמב"ם ורבו ר"י הלוי דהא דקי"ל בכל דוכתא דשייך שבועת השומרים בכל ענין ולא מהימן במגו דהחזרתי היינו משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה א"כ אין מקום לתמיהת התוספות דבקטן נמי שייך האי טעמא כנ"ל לפרש לשון התוספות מיהו מ"ש התוספות דיהא נאמן במגו דהחזרתי ולא כתבו במגו דלהד"ם י"ל משום דלענין להד"ם איכא למידחי שיש עדים שהפקיד אצלו לכן מקשו ממיגו דהחזרתי ודו"ק. ולא משמע להו לאוקמי שהפקידו בשטר משום דשטר הילך הוא וקיימ"ל הילך פטור. משא"כ בשבועות דמוקי לה שהפקידו בשטר משום דהתם אמילתא דרמי בר חמא קאי וממילתא דרמי ב"ח משמע דס"ל הילך חייב כדדייק הש"ס בריש פ"ק דב"מ ממילתא דרמי בר חמא גופא ושינויא דהתם שינויא דחיקא הוא וע"ש בחידושינו באריכות:

בפרש"י בד"ה דאמר קרא כי הוא זה כו' ובפרשת טוען טענת גנב כתיב כו'. נ"ל דכוונתו בזה משום דקשיא ליה אכתי מנ"ל דבנאנסו לחוד לא מחייב שבועה דילמא לעולם דבנאנסו לחוד חייב כפשטיה דקרא ואידך קרא דכי הוא זה שבועה בפ"ע הוא ע"י כפירה והודאה ונהי דלא משמע ליה עירוב פרשיות לאוקמי במלוה אכתי מצי לאוקמא בכפירה והודאה ממש בפקדון גופא. וע"ז כתב רש"י שפיר דקרא בטט"ג איירי היינו מדכתיב בהאי קרא דכי הוא זה ישלם שנים לרעהו דמשלם כפל וכפל לא משכחת ודאי בכפירה והודאה אלא דוקא בטענת גניבה אע"כ דהנהו תרי קראי חדא מילתא היא דלעולם לא מחייב שבועה דנאנסו אלא דוקא היכא דאיכא כפירה והודאה בהדה ועיין באריכות במהדורא בתרא בסמוך:

דף קז עמוד א

בפרש"י בד"ה מעיז ומעיז הלכך אפילו כפר בכוליה רמיא רחמנא שבועה עליה עכ"ל. לכאורה נראה לפרש דמ"ש רש"י אפילו כפר בכוליה לא נתכוון כלל על כופר בכל דפקדון בטענת להד"ם או החזרתי שיהא חייב שבועה כיון שמצינו כמה משניות סותרים זה כמ"ש התוספות ובהכי ריהטא כל סוגית הש"ס וחלילה לומר שנעלם כ"ז מרש"י אשר עיניו משוטטות בכל בפירושיו ועוד דממקומו הוא מוכרע דמהיכא תיתי נאמר לחייב שבועה דאורייתא בלהד"ם דפקדון דנהי שנתן רש"י טעם דכיון שלא עשה לו טובה מעיז ומעיז מ"מ אין לנו לחייב שבועה דאורייתא מסברא כיון דלא רמיזא שבועה זו באורייתא דהא שבועת התורה דשומרים בנאנסו הוא דכתיב ולא בכפירה דלהד"ם ומה לנו להתחכם על גזרת המלך דהא בכה"ג מצינו כמה שבועות המשנה שתקנו חכמים בשכיר וכיוצא בו והכל עפ"י סברות ישרות וחזקות ואפ"ה לא אמרינן שהם מדאורייתא דג' שבועות בלבד מצינו מדאורייתא שנכתבו בפירוש והם שבועת השומרים דנאנסו ומודה במקצת דילפינן מכי הוא זה דכתיב בעניינא דונקרב בעל הבית ושבועה דעד א' דילפינן מלא יקום עד א' וכו' ותו לא וא"כ ה"ה בכופר בכל דלהד"ם בפקדון אף אם נאמר שיש סברא לחייבו שבועה מ"מ כיון דלא כתיב בהדיא באורייתא לא שייך לחייבו שבועה דאורייתא. ועוד דבשביל דבפקדון מעיז ומעיז לא שייך לחייבו שבועה בכופר בכל אלא אדרבא יש לפוטרו אפילו במודה במקצת כיון שהיה יכול להעיז ולכפור בכל ולא העיז משיב אבידה הוא דהכי אמרינן לראב"י דבבנו מעיז ומש"ה פטור משבועה אפילו במודה במקצת לכך נראה דלא איירי רש"י מכפירה דלהד"ם דודאי פטור מגזירת הכתוב אלא מ"ש רש"י אפילו כפר בכוליה רמיא רחמנא שבועה עליה אכופר בכל דנאנסו קאי דביה איירי קרא ובהכי עסקינן נמי בשמעתין לאפוקי מדרחב"א אמר ר"י דכל עיקרו של רש"י לא בא אלא לפרש הסוגיא על מאי דמקשינן ומ"ש מלוה והכוונה בזה דנהי דס"ל עירוב פרשיות מ"מ אמאי עקרינן ליה לגמרי משבועה דנאנסו דאיירי ביה וכמו שהקשו התוספות דאפילו מ"ד עירוב פרשיות מודה דבפקדון נמי איירי לענין ג' ומומחין וע"ז משני בגמ' דשאני הכא שיש סברא לחלק דדוקא בשבועה דכתיב במלוה יש סברא לחלק בין מודה במקצת לכופר בכל משום דאין אדם מעיז אבל האי שבועה דנאנסו דכתיב בפקדון דוקא ובפקדון לא שייך העזה א"כ מוקמינן קרא בדדמי דהאי שבועה שייכא אפילו בכופר בכל וכ"ז בשבועה דנאנסו דכתיב בהדיא בפקדון אבל כופר בכל דלהד"ם דבפקדון לא כתיבא אלא במה מצינו מהלואה ילפינן לה א"כ ע"כ דלגמרי דינו כהלואה דדוקא מודה מקצת חייב ולא כופר בכל דאף על גב דיכול להעיז אפ"ה פטור מגזירת הכתוב וכה"ג כתבו התוספות ג"כ לפי' ריב"א ולפמ"ש יהיה פרש"י לגמרי כמו פריב"א אלא דל' העזה איכא בינייהו דלריב"א הטעם דבפקדון מעיז היינו משום שאין הלוה מכיר בשיקרו ולרש"י לא משמע ליה האי פירושא אי משום מה שהקשו בתוספות בכמה דוכתי על פריב"א ואי משום דלשון הגמרא יותר משמע כפרש"י דהא דבפקדון מעיז היינו משום שלא עשה לו טובה אלא דאכתי קשה א"כ דבלהד"ם דפקדון פטור משום גזירת הכתוב יש לנו לפוטרו ג"כ במודה מקצת במיגו דאי בעי כפר הכל ובמשניות מוכח דחייב וי"ל דהא דחייב היינו היכא דליכא מיגו כגון דבהאי דמודה לא מצי למיכפר דקאי קמן ואיכא סהדי שבא לידו בפקדון או שיש עדים על אותו שמודה וכדר"ח קמייתא וכמ"ש נ"ל נכון ליישב לשון רש"י מכל מה שהקשו התוס' לולי שהקדמונים לא דקדקו כך מלשונו והטוח"מ סי' פ"ז כתב להדיא דלפרש"י בלהד"ם דפקדון חייב שבועה דאורייתא ויש לי לדקדק הרבה על לשון הטור ואין כאן מקומו להאריך ודו"ק. והיותר נכון דר"י נמי אית ליה הך סברא דריב"א דהיכא דאינו מכיר בשקרו מעיז ודוקא בפקדון לפי שלא עשה לו טובה אבל היכא שעשה לו טובה אינו מעיז אע"פ שאינו מכיר בשקרו כדמוכח בסוגיא דגיטין דף נ"א גבי פלוגתא דראב"י ורבנן אי מעיז בבנו אי לאו כמ"ש בחידושי וכן להיפוך היכא שמכיר בשקרו אע"פ שלא עשה לו טובה נמי אינו מעיז כגון דהך דר"י שם בגיטין לענין אבידה כגון שני שוורים מצאתי והלה אומר אינו אלא אחד דחייב שבועה היכא דקטעין ברי:
 (ועוד נ"ל דמה שהכריח לרש"י ז"ל לפרש כן היינו משום דלא ניחא ליה לפרש כפי' ריב"א דלשון אבל בפקדון היינו בטענה דשייכא בפקדון שזה דוחק ועוד דא"כ מי הכריחו לר"ח ב"י לומר עירוב פרשיות כתיב כאן ואיירי במלוה דהא איכא לאוקמי קרא כפשטי' דאיירי בפקדון ממש ע"י כפירה והודאה ומלוה אתיא במה מצינו משא"כ לפרש"י אתי שפיר דקרא דכי הוא זה דאיירי בהודאה אי אפשר לפרש כלל בפקדון דהא מעיז ומעיז אע"כ דכי הוא זה דהודאה איירי דוקא במלוה אבל רישא דקרא דעל כל דבר פשע שפיר מיתוקמא בפקדון ובטענת נאנסה דוקא מדכתיב ישלם שנים לרעהו וכפל לא שייך אלא בטענת גנב וכדפרישית ובזה מדוקדק היטב לישנא דגמרא דקאמ' דכי כתיב כי הוא זה במלוה הוא דכתיב משמע להדיא דדוקא כי הוא זה דאיירי בהודאה מיתוקמא במלוה ע"י עירוב פרשיות משא"כ רישא וסיפא דקרא דאיירי בכפירה איירי בפקדון ובטענת גנב וכמ"ש נ"ל נכון בעזרת האל יתברך והוא כפתור ופרח דאי אפשר לפרש פשטיה דקרא וסוגית לישנא דגמרא אלא בכה"ג דפירשתי אלא לכאורה הוא קושיא על שיטת הפוסקים הרבה מקדמונים שכתבו דפקדון והלואה תרי מינים נינהו כמו חיטין ושעורין ולמאי דפרישית פשטי' דקרא מיירי בהכי הכפירה בפקדון והודאה בהלוואה אלא דלק"מ ושפיר מיתוקם פשטיה דקרא דאיירי כשתבעו שניהם בפקדון ובהלוואה והוי כמו טענו חיטין ושעורין והודה באחד מהן דחייב ואי תקשי דאכתי קשה עלה דר"ח ב"א אמר ר"י דאמר בפרק שבועות הדיינין דטענו חיטין ושעורין והודה באחד מהן נמי פטור אלא דבאמת לק"מ דר"ח ב"א אמר ר"י אזיל לשיטתו דאמר לעיל בשמעתין דלית ליה עירוב פרשיות אלא כוליה קרא בפקדון מיתוקמא וכדרב"ח וכה"ג גופא יש ליישב במאי דפרישית לעיל לקרא דעל כל אבידה אשר יאמר כי הוא זה למאי דלא קיי"ל כר"ח ב"א אמר ר"י דבטוען טענת גנב באבידה משלם כפל ולפ"ז על כרחך פשטא דקרא דעל כל אבידה איירי שהודה הוא באבידה וא"כ הוי מוכח דפקדון ואבידה הוי ממין הטענה והוי קשה על שיטת הפוסקים הנ"ל ולמאי דפרישי' אתי שפיר דאיירי בתבעו בשניהם ולר"ח ב"א אמר ר"י (בפ' שבועת הדיינים) נמי לא תקשה משום דאזיל לטעמיה דעל כל אבידה היינו בטוען טענת גנב באבידה ודוק היטב כי נכון הוא ובחידושי ב"מ דף צ"ז יבואר יותר עיין שם ותמצא נחת):

תוספות בד"ה עירוב פרשיות וכו' אבל קשה דבפרק השואל וכו' ועוד דבכמה משניות עכ"ל. וכבר כתבתי באריכות ליישב לשון רש"י ועוד יש לי שיטה אחרת בזה ולמימר דע"כ הא דרחב"י ודרחב"א אר"י פלוגתא דתנאי היא אי אמרינן דטעמא דמודה במקצת דוקא במקום שיכול להעיז או לא דאלת"ה היאך פליג ר"ח בר"י דהא רמי בר"ח ברייתא קתני וראיתי בריש מסכת סנהדרין שכתבו התוספות דכיון דהאי ברייתא לא מיתנייא בי ר' חייא ור' אושעיא שפיר מצי למיפלג עליה וקשיא לי על דבריהם דהא בריש ב"מ פליני ר"ח ור"ש לענין הילך ומקשינן עליה דר"ח מהאי ברייתא דרמי בר"ח מכלל דברייתא דייקנא ומתרצתא היא אע"כ דפלוגתא דתנאי היא ואשכח ר"ח בר"י תנא דסבר כוותיה וא"כ יאמר ג"כ דכל הני משניות אתיא כברייתא דרמי בר"ח ואיהו סבר כאידך תנא וכבר יגעתי ומצאתי לומר דתליא בפלוגתא דראב"י וחכמים במנה לאביך בידי בשבועות ובפ' הנזקין ושם יתבאר בעזה"י ואין להאריך כאן:

בא"ד ומפ' ר"ת דה"ק וכו' אבל רחב"א ורמי ב"ח בעי ג' פרות עכ"ל. אין זה ענין לפי' ר"ת דוקא דלכל הפירושים צ"ל כן דהכי אוקמינן בהדיא בהשואל וכ"כ שם רש"י להדיא ע"ש:

שם והא דבעי כפירה והודאה במלוה עכ"ל. יש לדקדק דהלשון אינו מדוקדק דמשמע דהשתא דמוקמינן כי הוא זה דוקא בפקדון א"כ י"ל דבמלוה אפי' בכופר בכל חייב ש"ד ולא ידעתי מנין לנו לחייב שבועה כיון דלא כתיבא כלל באורייתא אלא דאדרבא איפכא איכא למימר דכיון דלית להו עירוב פרשיות וכי הוא זה בפקדון כתיב א"כ אין לנו לחייב שבועה במלוה אפי' במודה במקצת וצ"ל דיליף במה מצינו ועיין במ"ש באריכות בלשון רש"י ודו"ק:

בא"ד וה"ה דבפקדון מחייב בכפירה והודאה לחוד בלא נאנסו עכ"ל. ואין להקשות א"כ אמאי כתב רחמנא כלל שבועה דנאנסו ותיפוק ליה כיון דיש כאן שבועה דמודה במקצת פשיטא שיכול להשביעו ע"י גלגול דנאנסו דקי"ל גלגול שבועה דאורייתא אפילו בטענת ספק די"ל דהיא גופא קמ"ל דכי אשתבע דנאנסו פטור בש"ח וש"ש ועי"ל דיש חילוק בין עיקר שבועה ובין ע"י גלגול לענין א"א משואי"ל ומשלם ודו"ק. מיהו בפרק השואל כתבו התוספות להיפוך דלר"ת בפקדון אפילו בכפירה והודאה לא מחייב אלא בהדי נאנסו ע"ש:

בא"ד ומיהו בטענת כפירה אפילו במקום שיכול להעיז פטור עכ"ל. נראה שנתכוונו בזה כגון שאמר הנתבע איני יודע אם שאולה מתה או שכורה מתה דקיי"ל דפטור משבועה אי לאו ע"י גלגול משום דה"ל כופר בכל ואע"ג דבכה"ג מצי להעיז שאין הלה מכיר בשקרו ע"ז כתבו דאפ"ה פטור מגזירת הכתוב וכוונתו בזה דאע"ג דמהדרינן אטעמא דאין אדם מעיז לאו משום פטור' דכופר בכל דהוי גזירת הכתוב אלא דהטעם דאין אדם מעיז צריך לחיובא דמודה במקצת אמאי דלא פטרינן ליה במגו או נילף בכל דוכתא דלא אמרינן מגו וכמ"ש התוס' בכמה דוכתי וכה"ג כתבתי לעיל בלשון רש"י וק"ל:

בא"ד לא דמי למידי דכפירה דלכפור ודאי אינו מעיז עכ"ל. ואלו הדברים קשים להבין לפי הפשוטו דמ"ש דכל הני דלא הוו מידי דכפירה טפי מאינך והתימא ששום מפרש לא כתב בזה כלום וראיתי שהש"ך בסי' פ"ב פי' דבריהם דמידי דכפירה קרי דוקא היכא שהלה מסרו לידו תחילה והאמינו כגון בפקדון ממש אבל בהנך דמייתי כגון חושלא או בשדה שהלה לא מסרו לידו בתורת נאמנות אלא שתפס בעצמו לא שייך לומר דמידי דכפירה הוא ע"ש באריכות וזה הפי' נראה דחוק בעיני מצד הלשון ועוד דא"כ תקשה אהא דאמרינן לעיל טט"ג באבידה חייב כפל וע"כ היינו שנשבע תחילה ואליבא דרחב"א אתיא דאיהו קא"ל וא"כ הא איהו גופא סבר דלא משכחת שבועת שומרים אלא במודה במקצת וא"כ באבידה לא משכחת לה מודה במקצת דלהימן במגו דלהד"ם ולא הוי העזה כיון שלא בא לידו בתורת נאמנות אלא מציאה מצא מיהו יש ליישב כגון שכפר בהאי דאבידה והודה במילתא דפקדון ועוד דבלא"ה נ"ל דפי' ריב"א בחלוקי סברות דהעזה היינו דוקא אליבא דרחב"י דנחית לחלק בהכי דהא מה"ט עקרינן לכי הוא זה ממשמעותו אבל לרחב"א דקאי בשיטתיה דרמי בר"ח לא מחלקינן כלל בהאי סברא דהעזה והמדקדק יראה שדברים ברורים הם אלא דבלא"ה זה הפירוש אין נ"ל אלא כפי' השני שכתב הש"ך שם אלא שקיצר במובן לשון התוספות ולי נראה ליישב דהכי פירושא דבשלמא התם גבי חושלא ושדה ודאי לאו מידי דכפירה הוא שהרי באמת צריך לישבע אלא דזולת המגו לא היה ראוי להאמינו אפי' בשבועה אלא שיפסיד את שלו בכה"ג אמרינן שפיר מגו אע"ג דצריך להעיז כיון שא"א להציל את שלו בענין אחר וא"כ יאמר להתובע קודם שירד לדין אני מודה לך אלא שאני צריך לכפור בב"ד כדי להציל את שלי כיון שאם אטעון האמת לא יאמינו לי הב"ד עפ"י הדין וכה"ג ודאי לא הוי העזה אבל הכא דאיירי מדין מגו לאפטורי משבועה בזה אמרינן שפיר דלא אמרינן מגו היכא שהוא צריך להעיז דהיאך נאמר שיהא נאמן בלא שבועה לומר נאנסו במיגו דלהד"ם וכיוצא בו דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה דכל נפקד יטעון נאנסו ויאכל וחדי אבל להד"ם לא חציף למטען כיון שהלה מכיר בשקרו אבל כל היכא דמהימנינן ליה בשבועה ע"י מגו לא שייך לומר כן דלא הוי מידי דכפירה לפי האמת שהרי נשבע על טענתו וזה נ"ל ברור בישוב לשון התוספות ודו"ק וכ"כ הש"ך שם בשם הריב"ש תשובה שצ"ב:

בא"ד ומיהו ההיא דהשואל קשה עכ"ל. בפרק השואל כתבו התוספות דלק"מ והדברים פשוטים וברורים ע"ש מיהו יש ליישב דנתכוונו בקושייתם כאן לאותה קושיא עצמה שהקשו שם במשנה דמאן דחייב בנאנסו לחוד שפיר הוי מצי לאוקמי בחדא וע"י הגלגול שמגלגל ששכורה מתה והוא אומר אינו יודע הוי משואיל"מ ותירוצם דהתם לא משמע להו כאן כמו שאבאר שם בע"ה:

בא"ד וא"ת למאן דבעי שלש פרות עכ"ל. נ"ל שכוונו בזה למ"ש בפרק השואל הבאתיו לעיל דלרמי ב"ח בכפירה והודאה נמי לא מחייב אלא בהדי נאנסו ואע"ג דלעיל בזה הדיבור כתבו להיפוך היינו לפום רהיטא אבל עכשיו שהביאו הסוגיא דפרק השואל וכתבו ליישב פי' ריב"א דהא דמוקי התם רישא בתרתי היינו דלא כרחב"י ולא כרמי ב"ח א"כ ממילא הרגישו דלמאי דמוקי לה אליבא דרמי ב"ח רישא בג' היינו משום דלא סגי בלא"ה ובזה נתיישב מה שהקשה מהרש"א בסוף הדיבור וק"ל:

בא"ד וא"ת דלפטרו במיגו דאי בעי מודה וכו' וה"ל הילך עכ"ל. והא דלא קשיא להו אכל מודה מקצת דליפטר במיגו דאי בעי הוי יהיב ליה בב"ד מאי דמודה וה"ל הילך די"ל דאין זה מיגו דאולי אין מוכן בידו ליתן מה שהודה מיד. אבל הכא דמוקמינן לה דהאי פרה דכפירה קמן מקשו שפיר דאף על גב שאינה לפני הב"ד מ"מ בפקדון אין לחלק בכך דכיון שהודה כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא וה"ל הילך כדמשמע בריש שנים אוחזין וכ"כ הפוסקים וק"ל:

בא"ד ואין להקשות יהא נאמן במגו כו' להד"ם אההיא דנאנסו עכ"ל. ולכאורה דבריהם תמוהים שהרי כתבו דבכה"ג ה"ל מיגו דהעזה ולפמ"ש לעיל דמה שפירש ריב"א לחלק בין העזה שהלה מכיר בשקרו להיכא שאין מכיר דבכה"ג לא הוי מגו היינו דוקא אליבא דר"ח ב"י כיון דמה"ט גופא קאמר דבפקדון לא בעינן מודה מקצת דאי כופר בכל פטור היה לנו לפטור ג"כ למודה מקצת במגו דאי בעי כפר הכל כיון שיכול להעיז אבל לרמי בר"ח ורחב"א דמצרכו בפקדון ג"כ מודה מקצת ולא פטרי ליה במגו דכופר הכל וע"כ היינו משום שאפילו טען דנאנסו כולם ה"ל העזה אף שאין הלה מכיר בשקרו וא"כ לא נחתינן לחלק בסברא זו לדידהו וא"כ מקשו התוס' שפיר אליבייהו ועי"ל דהכא לא שייך כלל מגו דהעזה דבשלמא בשאר מודה מקצת אמרינן שפיר הא דלא כפר בכל היינו משום דאינו מעיז ואי משום דמ"מ מעיז במקצת אמרינן דאשתמוטי אישתמיט אבל הכא דאיירי שהפרה דכפירה קאי קמן והוא טוען שלי הוא וא"כ ע"כ האי גברא אי לאו דקושטא קאמר ע"כ יצא לו מחזקה זו דאינו מעיז שהרי מעיז בההיא פרה דכפירה דלא שייך בה אישתמוטי דהא קמן קאי ואם כן אי מעיז היה לו לכפור בכל דמה לי מעיז בכולו או במקצתו אע"כ דקושטא קאמר וא"כ הקשו שפיר ודוק היטב והקושיא הראשונה של מהרש"א כבר כתבתי בסמוך:

דף קז עמוד ב

גמרא אלו הן ש"ח והשואל כו' שואל וכי ישאל וא"ו מוסיף כו'. לכאורה לא שייך עיקר מימרא דרמי ב"ח לענין שואל דהא בשואל לא שייך שבועה דנאנסו כלל דחייב אפילו באונסין אלא דאכתי איכא לאוקמי במתה מחמת מלאכה:

שם מ"ט לאו משום דקנה בשבועה ראשונה. ולכאורה יש לדקדק דהא כ"ז רחב"א משמיה דרבי יוחנן קאמר ואיך ס"ד דטעמא משום הכי הוא דהא איהו גופא קאמר לעיל משמיה דר"י דטט"ג משלם דו"ה וא"כ היכי משכחת ליה ממ"נ אי טבח קודם שנשבע פטור אפילו מכפל כיון ששלח יד וכיון דליכא כפל כ"ש דלא שייך דו"ה ואי כשטבח לאחר שנשבע א"כ מ"מ הא קונה בשבועה ראשונה ותו לא מחייב בד' וה' אלא דבאמת לק"מ דע"כ האי טעמא דקנה בשבועה ראשונה לא שייך לפוטרו מכפל ודו"ה משום דחייב באונסין וכדידיה דמי דהא כל גנב נמי חייב באונסין ואפ"ה חייב בהו אלא עיקר הטעם דקונה בשבועה ראשונה היינו לענין דשבועה של אחרים הוי כשבועת ביטוי דלית בה כפירת ממון דהא א"נ קושטא משתבע שנגנבה אחר השבועה ראשונה אפ"ה חייב לשלומי כיון דמשבועה קמייתא קאי ברשותיה לענין אונסין וכיון דהאי שבועה לית בה כפירת ממון תו לא מחייב בכפל על ידה והיינו טעמא גופא בשליחות יד דפטר ר"י למאי דס"ד עכשיו אבל לעולם מ"מ משכחת שפיר בטט"ג דו"ה כגון שטבח לאחר שנשבע דלא איכפת לן במאי דחייב באונסין דלא עדיף משאר גנב וכן משמע להדיא מפרש"י ועמ"ש עוד בסמוך בלשון התוספות ודו"ק:

בפרש"י מ"ט לאו משום דקנה וכו' כדר"ש וכו' אפילו בלא שבועה עכ"ל. והא דנקיט ר"י מלתא כשנשבע דוקא ולא אשמעינן דאפילו כשלא נשבע אכפירה קמייתא דטענת אבד קאי ברשותיה להתחייב באונסין וממילא פטור מכפל כיון דשבועה שאחריה שנגנבה לאו שבועת כפירת ממון הוא וא"ל דר"י פליג אדר"ש דלא אשכחן מאן דפליג עליה דר"ש בהא והלכה פסוקה היא אלא משום דהא דר"ש דחייב באונסין משעת כפירה היינו דוקא בדאתי סהדי דהאי שעתא ברשותיה דאל"כ מצינן למימר אישתמוטי משתמיט כמ"ש לעיל בשמעתיה דר"ש והוא פשוט לכך נקיט ר"י מלתא דפסיקא דכשנשבע בכל ענין קאי ברשותיה אפי' אי לא הוי קמן בשעת כפירה וק"ל:

תוספות בד"ה הואיל ויצא וכו' אלא נאמן שלא בשבועה וכו'. עיין מה שאכתוב בסמוך בזה:

תוספות בד"ה ושלח בו יד כו' ונראה כו' דגזירת הכתוב הוא כו' אבל כופר בפקדון עכ"ל. לכאורה נראה מהמשך דבריהם דמ"ש דגזירת הכתוב הוא ולא רצו לפרש דטעמא נמי איכא דכיון דשלח יד אוקמיה רחמנא ברשותיה לאונסין דה"ל כגזלן נמצא דשבועה שנגנבה לאו כפירת ממון הוי וכדקס"ד לעיל מעיקרא אליבא דר"י וע"ז מסקו דא"כ הוי קשיא לר"ש דס"ל דכל כופר בפקדון נמי הוי כגזלן וחייב באונסין וא"כ לפטור נמי מכפל מה"ט גופא ולפ"ז כפל בטט"ג היכי משכחת לה אע"כ דשולח יד דוקא פטור מגזירת הכתוב אלא דא"א לפרש כן דהא בלא"ה מלתא דר"ש בכופר בפקדון לא שייכא בדקאי באגם כדאמרינן לעיל משום דאישתמוטי אשתמיט וא"כ שפיר משכחת כפל בכה"ג ועוד דבלא"ה נמי לק"מ דנהי דכופר בפקדון חייב באונסין היינו משעת כפירה ואילך נמצא דהאי שבועה דאישתבע ע"כ היינו שנגנבה קודם שעמד בדין וא"כ הוי שפיר שבועת כפירת ממון דהא אי בקושטא אשתבע הוי מיפטר אבל בשלח יד כי איגלי מלתא למפרע דשלח יד קודם השבועה א"כ אף אי בקושטא אישתבע שנגנבה אח"ז אפ"ה חייב דברשותיה קאי ולכך פטור מכפל אלא מה שלא רצו לפרש כן היינו משום דפשטא דלישנא דר"ש דמייתי לה מקרא משמע דגזירת הכתוב הוא ועוד כי היכא דלא ליפלוג אדר"י דמסקינן בסמוך דלית ליה ה"ט דקנאו להתחייב באונסין פטור מכפל וכמ"ש הרב המגיד בשם הרמב"ם וע"ז מסקו דלפ"ז אבל בכופר בפקדון חייב בכפל וכוונתם דלעולם חייב אפילו אי הוי ברשותיה בשעת הכפירה דלא מצי למימר אישתמוטי משתמיט ואפילו נשבע דלאחר הכפירה נגנבה דבכה"ג ודאי האי שבועה לאו כפירת ממון הוי דהא בהאי שעתא שנשבע שנגנבה ברשותיה קאי ואפילו אי בקושטא אישתבע חייב באונסין אפ"ה חייב בכפל דלא איכפת לן בזה אלא שולח יד דוקא פטור מגזירת הכתוב ומה שלא כתבו גדולה מזו דאפי' נשבע על כפירה ראשונה בטענת אבד ואח"כ נשבע שנגנבה דחייב כיון דלא שייך טעמא דקנאו להתחייב באונסין לפטור מכפל אלא דבכה"ג בלא"ה פטור מטעמא דיצא ידי הבעלים בשבועה ראשונה כדמסקינן אליבא דר"י כנ"ל לפרש דברי התוספות. אמנם אחר העיון בל' התוספות בסמוך בד"ה כגון שטוען וכן בכל הסוגיא משמע מדבריהם דכל היכא שחוזר וטוען שנגנבה אחר השבועה הראשונה כ"ע מודו בפשיטות דשבועה שאחריה ה"ל כשבועת ביטוי כיון דמעיקרא איחייב באונסין וא"כ לפ"ז צ"ל דהא דדחינן בסמוך ומוקמינן טעמא דר"י משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה וכדאמר ר"י בהדיא ולא פטריה מטעם דקנאו בשבועה הראשונה ע"כ דאיירי שחזר וטען שנגנבה בשעה שטען מתחילה שאבד וכ"נ להדיא מלשון התוספות לעיל בד"ה הואיל ויצא וכו' שכתבו שנאמן בלא שבועה לומר שנגנב שנית אף על גב שהודה שלשקר נשבע והיינו משום דבהאי הודאה לא נתחייב כלל כיון דמפטור לפטור קאמר ולא הפסיק שעת החיוב ביניהם כלל ודלא כמו שהבין מהרש"א דמטעם מגו איירי ויתבאר עוד לקמן בד"ה וחזר וטען וכו' ולפ"ז ע"כ הא דקס"ד לעיל מעיקרא אליבא דר"י דהטעם משום דקנהו בשבועה ראשונה היינו אפילו בכה"ג שטוען שנית שנגנבה קודם השבועה בשעה שטען מתחילה אבד דאף על גב דבכה"ג מעולם לא נתחייב באונסין בשעה שטען נגנבה אפ"ה פטור מכפל כיון דכי איגלי מלתא למפרע דשבועה ראשונה לשקר היתה ה"ל כגזלן וקאי מיהא ברשותיה מכאן ולהבא וכשבאו עדים על שבועה שניה ה"ל טענת גזלן דלא שייך ביה כפל וכ"נ שהבין הראב"ד בלשון הרמב"ם בפ"ד מהל' גניבה ע"ש וא"כ לפ"ז יתפרשו דברי התוספות כאן שפיר שכתבו דלר"ש א"א לומר כן דהטעם משום דה"ל כגזלן דא"כ בכופר בפקדון נמי נימא הכי וכפל היכי משכחת ליה בטט"ג ולא משמע להו לומר בדקאי באגם אע"כ דטעמא דר"ש בשלח יד מגזירת הכתוב ואפ"ה כתבו שפיר אח"ז בכל הסוגיא דכשטוען שנית שנגנבה אחר השבועה פטור והטעם דשאני הכא כיון שהודה בעצמו קודם שבועה שנית שנשבע לשקר וממילא חייב באונסין וא"כ לא רצה לפטור עצמו כלל בשבועה שנית וה"ל כשבועת ביטוי אלא דקשה בעיני לומר דהש"ס ס"ד מעיקרא דאפילו היכא שטוען שנית שנגנבה קודם שבועה ראשונה בשעה שטוען שאבד יהא שייך בזה לומר דפטור מכפל דמהיכא תיתי כיון דלא נתחייב באונסין אשעת טענתו ועוד דאת"ל דאפילו בכה"ג יש לפטור משום דה"ל כגזלן וכמ"ש א"כ תקשה מה שכתבתי בלשון הגמרא דאיך ס"ד דר"ח בר"א דטעמיה דר"י משום הכי דא"כ תקשה אשמעתיה דנפשיה דדו"ה בט"ג היכי משכחת ליה וכמ"ש באריכות ועוד דא"כ למאי דדחינן לעיל ה"ט משמיה דר"י ומוקמינן לה בטעמא אחרינא עדיין נאמר דדוקא בכה"ג קאמר ר"י דלא שייך ה"ט כשטען שנגנבה קודם השבועה משום דלא נתחייב באונסין אבל כששלח יד קודם השבועה דנתחייב באונסין נימא דר"י גופא מודה דפטור משום דה"ל כשבועת ביטוי וא"כ קשיא להרא"ש וסייעתו שכתבו דר"י פליג ע"כ אדר"ש ומוקי לר"ש לבר מהלכתא וכ"כ הראב"ד ותוספות גופייהו נמי למה הוצרכו לומר דר"ש מגזירת הכתוב קאמר ולא כתבו דמטעם חיוב אונסין קאמר וזה לא שייך נמי בכופר בפקדון כמ"ש בתחילה. וליכא למימר דשיטת התוספות דהמקשה והתרצן דלעיל דהיינו רחב"א ור"ז בהא גופא קמיפלגי דרחב"א ס"ד דמלתא דר"י היינו שטוען שנית שנגנבה אחר השבועה ולכך רצה לומר דטעמא משום דקנאו בשבועה ראשונה והשיב לו ר"ז דמלתיה דר"י לא איירי אלא כשטען שנגנבה בשעה שטען מתחילה אבד וטעמא משום דיצא ידי בעלים וכו' אבל מטעמא דקנאו להתחייב באונסין לא איירי כלל וא"כ ליכא לא תיובתא ולא סייעתא ושיטה זו מחוורא בעיני ונ"ל שזו שיטת הרמב"ם שנתיישבו דבריו בזה להצילו מהשגת הראב"ד ולא כמ"ש ה"ה ונתיישבו נמי קצת קושיות שכתבתי אבל מ"מ עדיין קשה למה הוצרכו לומר דגזירת הכתוב הוא ושאר קושיות וצ"ע ואכתוב עוד בד"א בסמוך ליישב הסוגיא כ"א על מקומו ודוק היטב:

בד"ה כגון שטוען וכו' אבל אין לפרש שאמר אחר שבועה אבד דא"כ לא ה"מ למפטר עכ"ל. כבר כתבתי בסמוך באריכות מאי דקשיא לי אמאי פשיטא להו הכא דכיון שקנאו להתחייב באונסין משוי לשבועה שאחריה שבועת ביטוי דהא בגמרא דחינן לה ממימרא דר"י ומוקמינן לה בטעמא אחרינא והתוספות עצמם כתבו ג"כ במימרא דר"ש דפוטר בשלח יד דוקא מגזירת הכתוב משמע דטעמא דקנאו להתחייב באונסין לא מהני ביה מידי ודוחק לחלק דדוקא לעיל דאיירי לפטור מכפל לא מהני האי טעמא אבל הכא דאיירי לענין חומש יש לפטור טפי כל שאינה שבועה של כפירת ממון דהא לקמן ד"ה וחזר וטען כתבו התוספות בפשיטות ה"ט גופא לענין כפל. והנלע"ד בזה דלעיל במימרא דר"י ע"כ דאיירי ששבועה השניה היא שבועת הדיינים המביאה לידי כפל ואם כן א"א לאוקמא בשום ענין אלא כשטענה השניה והשבועה היה בב"ד א' דשני שבועות הדיינים בכה"ג בב"ד א' לא מצינו וכמו שיתבאר והוא פשוט וא"כ למאי דקס"ד מעיקרא דאפילו בכה"ג טעם הפטור הוא משום דקנאו בשבועה ראשונה לאונסין הלכך שבועה שאחריה לא מהני ביה מידי ואף על גב שהב"ד השני עדיין לא ידעו מזה שנשבע כבר לשקר וא"כ הוא עצמו היה רוצה לפטור עצמו בהאי שעתא בשבועה זו השניה ואפ"ה חשבינן לה כשבועת ביטוי לפטרו מכפל כיון דלבסוף אתי עדים ואיגלי מלתא למפרע דבשעת השבועה ברשותיה הוי קאי וה"ל כשבועת ביטוי וא"כ מזה הטעם עצמו רוצה לפשוט דשלח יד פטור דאף על גב דבשעת השבועה לא הוי ידעינן דשלח יד וא"כ היה רוצה לפטור עצמו מ"מ כיון דלבסוף איגלי מלתא למפרע הוה ליה כשבועת ביטוי ומשום הכי דחי בגמרא האי טעמא ומש"ה דחי ר"ז לעיל וקאמר דלא שייך ה"ט לפוטרו מכפל כיון דבהאי שעתא שנשבע אכתי לא איתברר שנשבע לשקר והיה יכול לפטור עצמו הוי שפיר כפירת ממון דאיגלי מלתא למפרע לא אמרינן אלא טעמא דר"י היינו משום שיצא ידי הבעלים בשבועה ראשונה והיינו נמי בשני ב"ד כמ"ש התוספות שם וא"כ דהאי טעמא דחיוב אונסין ליתא כיון דלא איתברר בשעת השבועה א"כ בשלח יד נמי אין לפוטרו מה"ט דהא מייתי סייעתא דר"י גופא דלית ליה האי טעמא מדמהדר אטעמא אחרינא ומש"ה כתבו התוס' נמי דר"ש דמחייב בשלח יד היינו מגזירת הכתוב ומ"ש מכופר בפקדון מבואר היטב לפ"ז ואין צורך להאריך ולכפול הדברים ולפ"ז מתפרשים התוספות שלפנינו שפיר דמתחילה כתבו דאיפכא לא מצי למימר דא"כ לא מחייב כפל כיון שכבר יצא ידי בעלים והיינו כמ"ש לבסוף דהכא איירי שטוען שנית שנגנב מעיקרא בשעה שאמר אבד דה"ל מפטור לפטור ואפ"ה מיתוקמא שפיר אי בשני ב"ד או בב"ד א' וכשנשבע מעצמו דכיון דכאן שבועה שניה מחייבו בחומש לא איכפת לן אי ליתא בשבועת הדיינים וכן יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה נמי לא שייך לענין חומש כמ"ש רש"י בסמוך אבל איפכא דהוי שבועה שניה לענין כפל לא מצי למימר דפשיטא דפטור כיון שיצא ידי הבעלים וכו' וע"ז כתבו עוד אבל אין לפ' וכוונתם דמקשו לנפשייהו מאי דוחקין האיבעיא בכה"ג דאיירי בשני ב"ד או שנשבע שבועה שניה מעצמו ולמה לא נפרש האיבעיא שפיר בב"ד א' ושתיהן שבועות הדיינים וכגון שאמר לאחר השבועה אבד והיינו שבתחילה הודה שנשבע לשקר שהיתה ברשותו לאחר שבועה ראשונה ומחייב עצמו ואח"כ חזר וטען שנאבד אח"כ דבכה"ג שייך נמי שבועת הדיינים שנית שנאבד אח"כ ואפשר עוד דכוונתם דבהאי ענינא גופא הוי מצי למימר נמי איפכא ע"ז מסקו דא"א לומר כן ואפילו בשני ב"ד נמי לא משכחת לה דכיון שטוען בפירוש לפני הב"ד שנאבד אחר השבועה וא"כ פיו ענה בו שנשבע לשקר וא"כ אינו יכול לפטור עצמו בשבועה זו השניה כיון דחייב באונסים ואפילו נשבע מעצמו ה"ל כשבועת ביטוי דבכה"ג דבשעת השבועה נתברר דחייב באונסין כ"ע מודו דה"ל שבועת ביטוי דהא דדחינן לעיל ה"ט דחייב באונסין היינו בדלא איתברר בשעת השבועה אלא לבתר הכי וזה נ"ל נכון ויש לי לפ' עוד דבכה"ג אם נפרש שאמר אחר השבועה אבד היינו ע"כ שכבר באו עדים אשבועה קמייתא דאלת"ה אלא שהודה מעצמו ואחר שבועה שניה באו עדים אקמייתא א"כ אקמייתא ה"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים דקי"ל דפטור וכמ"ש התוספות בסוגיא לקמן ועוד דא"כ חיוב חומש אקמייתא ה"ל קודם חיוב כפל וחומש משמע דפוטר מן הכפל כשקדמו וכ"כ הרמב"ם ויתבאר לקמן אע"כ דבענין זה רוצים לפ' שבאו עדים אקמייתא היינו קודם שבועה שניה ואם כן כ"ש דכתבו שפיר דה"ל שבועת ביטוי לכ"ע אלא שאין זה מן הצורך דבלא"ה א"ש וכדכתיבנא ודו"ק ועיין עוד לקמן בד"ה וחזר וטען:

דף קח עמוד א

תוספות בד"ה ובאו עדים אקמייתא תימא וכו' וכשהודה אחר עדים אמאי משלם חומש עכ"ל. ותמיהא לי טובא מאי מספקא להו בזה דנראה פשוט דשייך חיוב חומש בכה"ג דהא תנן לעיל בברייתא דף ק"ו ובמרובה דף ס"ה באריכות דבע"ה שטט"ג בפקדון אם עד שלא באו עדים הודה חייב חומש אם משבאו עדים הודה משלם כפל וחומשו עולה בכפילו הרי לפניך דשייך חיוב חומש אפילו בהודה אחר עדים אלא שעולה בכפילו וכן חכמים ור"ש דמייתו בפ' מרובה מקראי משמע מכולם להדיא דחיוב כפל פוטרו מחומש ולא העדאת עדים וביותר קשה על התורת חיים שהשיג על התוספות בזה וצ"ע:

בגמרא חד נשבע והודה וחד נשבע ובאו עדים מאי. וכתב הרמב"ם בפ"ד מהלכות גניבה דחומש פשיטא דחייב כיון שההודאה היתה תחילה אבל לענין כפל המאוחר קא מיבעיא לן אלא שהטוח"מ בסימן שנ"ב השיג עליו וכתב להיפך והב"י מיישבו אלא שכתב ועדיין צ"ע דכפל מוציא מידי חומש שמענו אבל חומש שמוציא מידי כפל לא שמענו עכ"ל. ולענ"ד נראה שדברי הרמב"ם נכונים וכן משמע לשון הגמרא מדנקט הודה ברישא מקמי דבאו עדים וראייה ברורה מצאתי לדבריו מברייתא שהבאתי לעיל דבע"ה שטט"ג בפקדון אם עד שלא באו עדים הודה משלם קרן וחומש ומשמע להדיא דאפילו באו עדים אחר שהודה משלם חומש ולא כפל ואמאי הניחא למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור אלא למ"ד חייב מאי איכא למימר ואיפכא מיבעיא ליה דחייב בכפל וממילא דפטור מחומש דכפל מוציא מיד חומש ואמאי לא מותבינן תיובתא מהכא למ"ד חייב ועוד אפי' למ"ד פטור היינו דוקא כשהודה בפני ב"ד תחילה וא"כ קשה אמאי פסיק ותני דכשהודה עד שלא באו עדים חייב חומש ופטור מכפל דמשמע אפי' הודה שלא בפני ב"ד אע"כ דבכל ענין חייב חומש ופטור מכפל בכה"ג כיון שההודאה היתה תחילה ממילא חל עליו חיוב חומש ומש"ה כשבאו עדים אח"כ פטור מכפל שהחומש מוציא מיד כפל כנ"ל ודו"ק:

תוספות בד"ה חד הודה וכו' נראה דוקא נקט וכו' דעדים כשבאו להעיד על שניהם העידו עכ"ל. וזה נעלם ממני אמאי פסיקא להו שבאו להעיד על שניהם וכי לא משכחת שהעדים מעידים שגנב האחד שלא לדעת חבירו. ויש ליישב דכוונת התוספות לתרץ הא דנקט מעיקרו הודה דאיכא למטעי דלענין כפל מיבעיא ליה כמ"ש בשם הרמב"ם ואינהו לא ס"ל כוותיה וא"כ קשיא להו אמאי לא נקט איפכא וע"ז כתבו דלא פסיקא ליה למימר איפכא דזימנין שבאו עדים תחילה על שניהם ובכה"ג אין מקום לאיבעיא לכך נקט הודה תחילה דהוי מלתא דפסיקא כנ"ל ודוחק:

בא"ד והכי משמע בכולה הך שמעתא דמודה בקנס וכו' גם את זה לא ידעתי מהיכא משמע להו כן מסוגיא דשמעתין ואדרבא יש לדקדק קצת להיפך ונראה שכיוונו למאי דאמרינן לקמן ע"ב גבי נפטר הגנב בהודאת שומר דהתם מוכח כן בפשיטות וק"ל:

בד"ה טוען טענת אבד וכו' נראה דל"ג והודה וכו'. ומיהו תימא מאי קמיבעיא ליה עכ"ל. וזה תימא דוקא למאי דל"ג והודה דא"כ היינו ממש כגוונא דמתני' דהשביע עליו ה' פעמים אבל אי גרסינן והודה י"ל דשפיר קמיבעיא ליה ואפ"ה פשיט שפיר מדריבתה התורה חומשין הרבה אמרינן מסברא דהיינו בכל ענין כדפשטינן נמי כפל מסברא כמ"ש רש"י אבל תמיה לי למה כתבו באמת דל"ג והודה דהא יש לקיים הגירסא וכדמסקו בסמוך בד"ה וחזר וטען דאיירי דא"ל בעל הפקדון לאחר שנמצא שקרן שיהא עליו שומר כבתחילה א"כ ה"נ מצי איירי בכה"ג שא"ל כן לאחר ההודאה ואדרבא כאן יותר אורחא דמלתא שיאמר לו כן לאחר שהודה מעצמו ובא לצאת ידי שמים משא"כ התם דאיירי שבאו עדים שנשבע לשקר לא שכיחא מלתא להאמינו עוד ויש ליישב ודוחק וצ"ע:

בד"ה וחזר וטען כו' תימא היאך השביעוהו וכו' עד סוף הדיבור. נ"ל פשוט דל"ג ובאו עדים קודם שטען שנית נגנב וכוונתם להקשות ממ"נ דאי איירי שחזר וטען נגנב קודם שבועה ראשונה א"כ הרי יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה וע"ז מסקו נמי בסוף דבריהם שאפילו הטענה השניה היתה בענין זה בב"ד אחר שלא ידעו שכבר נשבע מ"מ כיון ששני הבעלי דינין ידעו האמת שכבר נשבע ויצא הנתבע ידי בעלים וא"כ העמדה זו לדין שלא לצורך היה והפס"ד היה בטעות כיון ששני הבע"ד נתכוונו להעלים האמת מהדיינים נמצא דשבועה שהשביעוהו כמאן דליתא ואין לחייב כפל עליה ונראה דמה"ט גופא אפילו הודה זה בינתיים לבעל דינו ואח"ז טען שנגנב אח"כ אלא כשעמדו לפני ב"ד אחר העלימו את דבר השבועה והתובע עשה כן כדי להשביעו שנית והנתבע העלימו כדי שלא יוודע שנשבע לשקר שהרי טוען עכשיו שנגנב בזמן מאוחר לזמן השבועה דרך משל שלפני ב"ד הראשון נשבע בניסן שנגנב בניסן ואח"ז הודה לבעל דינו שהיא ברשותו ואח"ז טען לבעל דינו שנגנב אח"כ באייר וע"ז העמידו בדין לפני בית דין אחר שהרי הב"ד הראשון שידעו שכבר נשבע בניסן לא היו משביעין אותו על טענה זו השניה כמ"ש התוספות לעיל ד"ה הואיל ויצא שנאמן לומר שנגנב שלא בשבועה כיון שכבר נשבע ומה שטוען הודית לי בינתיים נמי אינה טענה כלל להשביעו עליה אם הלה כופר וליכא עדים ולכך הוצרך להעמידו בדין לפני ב"ד אחר והעלימו השבועה אלא תובעו סתם והלה משיב שנגנב באייר א"כ בזה ודאי הדין פשוט דאפ"ה ליכא חיוב כפל מטעמא שכבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה ונמצא שאילו הגידו לפני הב"ד השני האמת ששניהם ידעו בו שכבר נשבע לא היה כאן שום עסק שבועה הלכך שבועה זו כמאן דליתא דמי וא"כ א"א לאוקמא בהכי וע"ז כתבו התוספות עוד ואפילו חזר וטען שלאחר שבועה נגנב עכ"ל. וכוונתם בזה לומר דאיירי באמת דלא העלימו כלל השבועה אלא שניהם מודים שנשבע כבר אלא שהלה אומר אמת שנשבעתי לשקר והיה ברשותי והודה כן לפני עדים או בב"ד ואח"ז העמידו לדין על הודאה זו וטוען אמת שהודיתי אלא שאח"כ נגנב נמצא דלפ"ז מיתוקמא שפיר אפילו בב"ד א' וכ"ש בשני ב"ד שהרי העמדה לדין שנית הוא לצורך כמו בכל התביעות ושייך להשביעו שנית דתביעה חדשה היא זו ודין מיגו לא שייך כאן כיון דמתחילה הודה לפני ב"ד או בעדים אלא למחר וליומא אוחרא טוען חזר ונגנב ובכה"ג לא אמרינן מיגו דאי בעי לא הודה מעיקרא דה"ל מיגו למפרע וזה פשוט וא"כ נסתלקה קושיית מהרש"א ע"ז כתבו התוספות שפיר דאפ"ה אף ע"ג דלא שייך בכה"ג לומר שכבר יצא ידי שבועה ראשונה דתביעה חדשה יש כאן מ"מ אין לחייבו כפל כיון דבשבועה ראשונה קאי ברשותיה לחיוב אונסין וא"כ לא היה שייך להשביעו שנגנב ופטור מכפל כיון דלית בה כפירת ממון. ובזה נתיישב ג"כ דאף ע"ג דה"ט דחיוב אונסין פוטר מכפל אידחי לה ממימרא דר"י וכמ"ש באריכות היינו למאי דבעי למימר מעיקרא דאיירי שהב"ד אחר לא ידעו שנשבע לשקר דבכה"ג הוי דומיא דשליחות יד שלא נתברר בשעת השבועה ולא אסיק אדעתיה לעיל טעמא דכבר יצא ידי הבעלים וס"ד דאפי' בכה"ג פטור משום חיוב אונסין אע"ג דלא איתברר בשעת השבועה ורצה לפשוט שליחות יד ודחי לה בגמרא דה"ט דחיוב אונסין אינו פוטר כל היכא שלא נתברר בשעת השבועה וה"ה לשליחות יד אלא הכא מטעמא אחרינא פטור כיון שיצא ידי הבעלים אבל הכא דכבר אסקינן ה"ט בפשיטות שכבר יצא ידי הבעלים פוטר מכפל א"כ א"א לאוקמי בעיא דר"פ בשום ענין דלא יהא שייך לפוטרו מה"ט כמו שכתבתי באריכות דבכל ענין קשה דשייך ה"ט אלא אם נאמר דאיירי שהטענה שניה היא שמודה שנשבע לשקר ונגנבה אח"כ וא"כ כתבו שפיר דכיון שהב"ד יודעים שנשבע לשקר לא שייך להשביעו שנגנב דהא חייב באונסין ואם נשבע מלתא דפשיטא היא דפטור מכפל כיון דלית בה כפירת ממון ודוק היטב. כנ"ל נכון וברור ונתיישב היטב כל הסוגיא לשיטת התוספות בעזה"י:

בא"ד ונראה דמיירי דא"ל בעל הפקדון וכו' עכ"ל. לשיטת מהרש"א משמע דלפי מסקנתם עכשיו איירי שבאו עדים אחר שבועה ראשונה וא"כ אכתי קשה איך השביעוהו שנית דהא ה"ל חשוד על השבועה ואף שמקשים התוספות בסמוך ומשני דכיון דמדאורייתא הוי שבועה חייב בכפל מ"מ הב"ד גופא היאך השביעוהו ודוחק לומר דר"פ מיבעיא ליה בב"ד טועין שעברו והשביעו אבל לפמ"ש בסמוך דאיירי שלא באו עדים אלא שהודה מעצמו שנשבע לשקר וקי"ל דאין אדם נעשה חשוד עפ"י עצמו א"כ כשא"ל המפקיד שיהא שומר כבתחילה וטוען אח"כ נגנב נמצא שב"ד השביעוהו כדין אלא דאפ"ה מקשה שפיר בסמוך שיש לפוטרו מכפל כיון דאיגלאי מילתא דבהאי שעתא לאו בר שבועה הוי כלל ואף שכתבתי לענין חיוב אונסין שאינו פטור מכפל ע"י איגלאי מלתא למפרע מ"מ שאני הכא שלא היה ראוי כלל לשבועה ובכה"ג פשיטא להו דיש לפוטרו מכפל וע"ז משני כיון דמדאורייתא בר שבועה הוא שפיר חייב ולשיטת מהרש"א יש ליישב דלמסקנא איירי שהשביעו שנית בב"ד אחר שלא ידעו שהוא חשוד ולא קשיא להו להתוספות אלא שיש לפוטרו מכפל על שבועה זו כיון שהוא חשוד ודו"ק:

דף קח עמוד ב

גמרא לרבא קשיא רישא. ואף על גב דלכאורה איכא רבותא טפי במאי דאשמעינן שילם ולא רצה לישבע דאף ע"ג שאינו יכול לישבע כיון שפשע באמת בשמירתו אפ"ה מקני ליה כפילא דע"כ דבהכי איירי דאין לומר דמה שאינו רוצה לישבע היינו שנמנע מלישבע אפילו שבועת אמת הא ליתא דע"כ אף על גב דמשלם צריך לישבע מיהת שאינו ברשותו כדאמר ר"ה להדיא שם אע"כ דאיירי שאינו יכול לישבע כיון שפשע באמת והכי אמרינן שם להדיא דאפילו כשאמר פשעתי והריני משלם אפ"ה מקני ליה כפילא אלא דאפ"ה משמע לתלמודא דהוי רבותא טפי כשישלם ואח"כ נשבע כיון דאטרחיה לבי דינא וק"ל:

תוספות בד"ה תבעו שומר וכו' משמע דהודה לאחר וכו' ותימא אמאי לא בעי לענין קרן גופא עכ"ל. ואף על גב דלענין קרן לא מצי למיבעיא אלא היכא שחוזר בו מהודאתו והכא קמיבעיא לן לענין מודה בקנס אף ע"ג שלא חזר בו אפילו הכי מקשה שפיר כיון דהא בהא תליא שהרי כתבו דפשיטא לן דכשהודה לאחר לא הוי מודה בקנס נמצא דעיקר האיבעיא אי אמרינן דשומר נמי כאחר דמי או כבעל דבר דמי וא"כ מה"ט גופא מצי למיבעיא לענין קרן אם חוזר מהודאתו ומההיא נדע ג"כ לענין מודה בקנס אם לא חזר בו וע"ז משני התוספות דלאו הא בהא תליא משום דקמיבעיא ליה נמי לענין אם לשקר נשבע דחדא מגו חדא קמיבעיא ליה וק"ל ועיין במהרש"א:

גמרא רבה זוטי בעי לה הכי וכו' נראה דאדלעיל קאי דמאי דפשיטא להו לאביי ורבא בש"ס היכא דהוכר הגנב שצריך השומר לעשות דין עמו היא גופא קמיבעיא ליה לרבה זוטי או דפשיטא ליה לאידך גיסא שא"צ לעשות דין ומש"ה קמיבעיא ליה לענין אם החזירה הגנב ומתה אח"כ בפשיעה אי אמרינן דכלה ליה שמירתו כיון דנגנבה באונס וממילא אסתלק ליה לגמרי מן הבעלים מהאי שעתא או דלמא כיון דהדרה הדרה לשמירתו אבל לאביי ורבא דהיכא דהוכר הגנב צריך השומר עדיין לשלם להבעלים והוא יחזור ויתבע את הגנב כדפרש"י א"כ אין כאן מקום כלל לומר דאסתלק ליה משמירתו דהא חזינן דלא אסתלק ליה משמירתו ואדרבא ברשותיה קאי עד שיחזירנה השומר לבעלים בידיה שעליו מוטל לפרוע לבעלים אפילו היכא דאיתא עדיין ביד הגנב ומכ"ש כשבאה לרשותו וא"כ פשיטא דחייב כשמתה ברשותו בפשיעה אע"כ דהיא גופא מספקא ליה או פשיטא ליה לאידך גיסא ונ"ל לענ"ד דמה"ט השמיטו הרי"ף והרא"ש האי איבעיא דרבה זוטי והיינו משום דקי"ל כאביי ורבא א"כ פשיטא שלא שייך האי איבעיא כלל ולפ"ז לרבא אפילו בשומר חנם כהאי גוונא דרבה זוטי יש לחייב ובאמת דרבה זוטי מיבעיא ליה בין בש"ח בין בשומר שכר ולכך נקט מתחילה נגנבה באונס ומסיים ומתה בפשיעה כי היכי דתיקו אתרווייהו וכן הטוח"מ השמיט זה הדין אף על גב שהעתיק לשון הרמב"ם בפ"ח מהל' בפקדון לענין מימרא דרבא דהוכר הגנב עושה עמו דין ובאותו דין עצמו כתב הרמב"ם דין דרבה זוטי שעלה בתיקו והטור השמיטו והיינו כדכתיבנא שאין מקום לאיבעי' אליבא דרבא דקיי"ל כוותיה. והרמב"ם שכתבה י"ל משום שהוא מפ' דהא דקאמר רבא עושה עמו דין לא איירי לענין שצריך השומר לשלם להבעלים אלא לענין הטיפול להעמיד הגנב לדין עם הבעלים כמ"ש ה"ה בהדיא לשיטתו וא"כ אין זה ענין למימרא דרבא כלל דאפ"ה שייך בעיא דרבה אבל הטור פי' להדיא מלתא דרבא כפרש"י ודו"ק:

במשנה בפירש"י בד"ה ואח"כ מת אביו ואחר מיתת האב הודה עכ"ל. וכתב מהרש"א שאין זה מפירש"י אלא איזה תלמיד טועה כתבו ע"ש באריכות ואף כי שותא דמרן מהרש"א לא ידענא מ"מ קשה עלי הדבר לשבש הגרסאות ועוד שלפי שיטתו לא שייך לתלות הטעות אפילו בתלמיד טועה ואיזה סברא הטעהו ובתחילה אומר שאף לפי קושית מהרש"א ושיטתו יש ליישב הגרסא ולומר דרש"י נחית לשיטת התוספות לעיל דף ק"ד ד"ה אמר רבא שכתבו שם דכל היכא שהודה בפניו דה"ל כמאן דא"ל יהא לי בידך וכאילו הפקידו בידו אחר הודאה דמי כיון שלא תבעו מידי ואף ע"ג דנשבע יצא בזה ידי כפרה ע"ש ולפ"ז כל היכא שהודה הבן בחיי אביו ולא תבעו ה"ל כאילו זקפו עליו למלוה וא"כ לרב ששת לקמן דמוקי מתני' כר"י הגלילי תקשה אמאי אינו יכול למחול דהא ס"ל בהדיא שם דיכול למחול לנפשיה היכא דזקפו במלוה מיהת וע"כ דזקפו במלוה לאו דוקא לסברת התוספות דכל שהודה בפניו כזקפו דמי לכך פרש"י דאיירי שהודה לאחר מיתת אביו ואף על גב דלא קי"ל כר"ש אלא כרבא דבתראה הוא מ"מ רוצה לפ' אליבא דכולהו אמוראי אלא שאין זו כדאי להשיג על המהרש"א בסברא כזו כיון שלא נזכר בשום מקום דרש"י נחית לסברת התוספות בזה ואדרבא משמע קצת להיפוך וכל כה"ג אמינא לא אזלינא בתר איפכא לדחות דברי הגאון מהרש"א ז"ל. אמנם בר מן דין נלע"ד שדברי רש"י הם בדקדוק גדול ומפיו אנו חיין משום דקשיא לי טובא אמאי דתנינן במשנתינו כשמת אביו משלם הגזלן הקרן וחומש לבניו או לאחיו והאי חומש מאי עבידתיה דבשלמא לענין הקרן אמרינן שפיר דאף על גב דכשמת האב כולהו נכסים קמיה דידיה רמיא אפילו הכי הפקיעה התורה ירושת החפץ הגזול מזה הגזלן והחמירה עליו דלא ה"ל כפרה עד שיוציא גוף הגזל מתחת ידו ולענין זה אמרינן דחזינן לדידיה כמאן דליתא יורש אביו ושאר יורשי אביו יורשים אותו דהיינו או בניו או אחיו של הגזלן וכ"ז מגזירת הכתוב דוהשיב את הגזילה דהא מה"ט שקלינן וטרינן לקמן דאיכא מאן דס"ל שאפילו הנגזל עצמו אינו יכול למחול ומוקמינן מתני' דמחל על הקרן כתנאי ועוד דמה"ט גופא אמרינן נמי לעיל במסקנא דאפילו א"ל הנגזל יהא לי בידך אפ"ה צריך להוליכו אחריו למדי דלא סגי בלא"ה מגזירת הכתוב דוהשיב וכו' נמצא דכ"ז לענין הקרן אבל לענין החומש ע"כ דלא שייך גזירת הכתוב דוהשיב דהא קיימא לן בפשיטות דאין החומש מעכב כפרה כדאיתא לקמן ולעיל נמי אמרינן בהדיא דאפילו לא מחל לו על החומש אפ"ה א"צ לילך אחריו וא"כ אי ס"ד דהכא בהודה לאביו בחייו עסקינן הרי זכה האב בזה החומש שנתחייב לו הבן הגזלן וממונא גמור הוי כשאר נכסיו ואם כן כשמת האב ונפלו נכסיו לפני זה הבן לבד למה נכריח את הבן היורש להוציא החומש מתחת ידו ולא יזכה בו בתורת ירושה וכן כשיש לו שאר אחים למה יפסיד חלקו בזה החומש וא"ל דחומש נמי שייך בגזירת הכתוב דוהשיב שצריך להוציאו מתחת ידו אף עפ"י שאין שום סברא לזה דבשלמא הקרן של הגזילה באיסור אתי לידיה ואשתבע עליה לשיקרא אבל החומש לא שייך בכל זה ולמה יגרע כחו בזה מבשאר נכסים וכן בכפל וד' וה' אמרינן בפרק מרובה בפשיטות דגנב משל אביו ומת האב דזכה הבן בחלקו אלא דמלבד הסברא קשה אי ס"ד דקרא דוהשיב שצריך להוציאו מידו קאי נמי אחומש א"כ למה אמרו במתני' לעיל שא"צ להוליך אחריו וכ"ש דיכול הנגזל למחלו לכ"ע ואפי' מחילה א"צ ולענ"ד לא מצאתי ליישב זו הקושיא אם לא לפי פרש"י דאיירי שהודה לאחר מיתת אביו שלא זכה האב כלל בחומש כדי שיזכה בו הוא בתורת ירושה אלא מיד כשמת האב הפקיעה התורה זה החפץ הגזול מירושת הבן הגזלן ואוקמא ברשות שאר יורשי אביו והרי הם הבע"ד שלו כאילו הם הנגזלים וא"כ כשהודה להם לאח"כ מחוייב ליתן להם הקרן וחומש דממונא גמור דידהו הוי הקרן שמתחייב על ידו החומש והרי זה כמו גזלן דעלמא שמת הנגזל והודה הגזלן לבני הנגזל שמחויב לשלם להם הקרן והחומש אלא דשם אפילו הודה בחיי אביו זכו בחומש מכח ירושת אביהם אבל כאן באמת אינם יורשי האב אלא שהתורה זיכתה להם כי היכי שיוציא הגזל מתחת ידו וא"כ אין להם שום זכות לזכות בחומש אלא דוקא כשהודה להם לאחר שזכו כבר בקרן והיינו לאחר מיתת אביו דוקא כפירש"י וזה נ"ל נכון וברור בעזה"י ודברי רש"י שרירין וקיימין ולקמן נבאר שזאת היא שיטת הרמב"ם בהכרח ליישב לשונו מהשגות הראב"ד ושאר קדמונים ודוק היטב:

דף קט עמוד א

גמרא אמאי נמחליה לנפשיה ויש לדקדק אמאי לא מקשה הכי מעיקרא אגופה דמתניתין. ויש ליישב דמעיקרא ס"ד דמיד בשעת מיתת אביו הפקיעה התורה זכות הבן הגזלן מירושת דבר הגזול בידו וממילא קאי בחזקת שאר יורשי אביו וא"כ לא שייך כלל לומר ונמחליה לנפשיה וכן ממאי דקתני ב"ח באין ונפרעין נמי לא מוכח דיש לפרש כפירוש התוספות שלוה על קרקע שלו אבל ממאי דקאמר ר"ע אפילו לארנקי של צדקה משמע להדיא דלאו משום דפקע ירושתו הוא דא"כ ארנקי של צדקה מאי עבידתיה דאף אי פקע ירושתו יתננו ליד הב"ד שיחזיקו עד שיבואו יורשי אביו הקרובים אחריו אלא ע"כ דלאו בשעת מיתה זכו בה אלא הוא זוכה בחלקו רק שצריך להוציאו מתחת ידו אח"כ ליורשי אביו או לצדקה א"כ מקשה שפיר ונמחליה לנפשיה וק"ל:

שם הרי שגזל הגר וכו' והיה מעלה כספו ואשמו וכו'. לכאורה כ"ז ייתור לשון הוא ונראה דמשום שרוצה לומר זכה הלה במה שבידו ואכולהו קאי אקרן וחומש ואשם ומש"ה נקט רבותא דאף על גב שכבר הפריש הקרן וחומש ובדעתו ליתנו לכהנים ולהקריב האשם מ"מ כיון דבטעות היה כשהודה אח"כ להגר פקע זכות הכהנים לגמרי וקאי ברשות הגר כשאר נכסיו וכשמת הגר זכה הלה בתורת הפקר בקרן וחומש והאשם יוצא לחולין שבטעות הוקדש וא"כ לפ"ז נראה דר"ע גופא לא נחלק אלא בקרן לחוד קאמר דצריך להוציאו מתחת ידו ומדלא קאמר שצריך ליתן קרן וחומש לכהנים ולהקריב אשם משמע להדיא דבחומש ואשם מודה לר"י שזכה בהם הגזלן והטעם דכיון שהודה בחיי הגר תו לאו גזל הגר מיקרי אלא כשאר ממונו וא"כ כשמת זכה בו הגזלן מדין ירושת הגר שכל הקודם זכה אלא דלענין הקרן החמירה התורה והפקיעה זכותו והיינו מגזירת הכתוב דוהשיב את הגזילה שצריך להוציאו דוקא מתחת ידו בתורת קנס אבל לענין החומש לא שייך ע"כ גזירת הכתוב דוהשיב וכמו שהארכתי בלשון המשנה לפירש"י ואי משום דכאן מצינו בקרא בהדיא דגזל הגר שמת הקרן וחומש ואשם לכהנים מוקמינן ליה בדדמי דהיינו דוקא כשהודה לאחר מיתת הגר דאז לא זכה הגר בחומש וממילא לא זכה בה בתורת הפקר אלא לכהנים שהם הבעל דבר מגזירת הכתוב וכמ"ש לענין גזל אביו באריכות שאין חיוב על הבן ליתן החומש לפי חלקו בירושת אביו אלא דוקא כשהודה לאחר מיתת אביו אבל כשהודה בחייו זכה בה בתורת ירושה וא"צ להחזיר אלא הקרן לבד וא"כ ה"ה לגזל הגר דחד טעמא אית להו וממילא מוקמינן קרא דגזל הגר לענין חומש ואשם בהודה לאחר מיתה דוקא אבל בהודה בחייו אין עליו שום חיוב אפילו לר"ע אלא שיוציא גוף הגזילה מתחת ידו דהיינו הקרן לבד נמצא דלפ"ז דומה דין גזל הגר לגמרי לגזל אביו כדמדמי להו בסוגיא דשמעתין והנה כמו שכתבתי כאן כ"ז כתב הרמב"ם להדיא בפ"ח מהל' גזילה דבתחילה כתב בגוזל הגר ונשבע והודה לו וזקפן במלוה ומת הגר אף עפ"י שזכה בה הגזלן צריך להוציא הגזילה מתחת ידו בד"א כשהודה בינתיים אבל מת קודם שהודה ה"ז משלם קרן וחומש לכהנים ומביא אשם עכ"ל הרי לגמרי כמ"ש אלא שהראב"ד השיגו וכתב שלא מצינו בגמרא חילוק בהודה בחייו אלא לר"י הגלילי דווקא ולא לר"ע אבל לפמ"ש א"ש דלישנא דר"ע גופא הכי דייק דלא פליג אדר"י אלא לענין שצריך להוציא הגזילה מתחת ידו דווקא והיינו הקרן מגזירת הכתוב דוהשיב אבל בשאר מילי מודה משום דהודה בחייו וקרא דגזל הגר מוקי דוקא לאחר מיתה כמו לר"י ומלתא דמסתברא הוא כדכתיבנא לענין גזל הבן באריכות ואין להקשות א"כ איפוא למה כתב הרמב"ם בגזל אביו שצריך ליתן החומש לאחיו ולא מחלק בין הודה בחייו להודה לאחר מיתה משום דהרמב"ם לשיטתו דאפילו הקרן אין מפסיד הבן הגזלן מכח ירושת אביו אלא שנוטל כנגדן בשאר נכסי אחיו וא"כ כ"ש לענין חומש שאינו נותן אלא היתר על חלק ירושתו וא"כ בכה"ג ודאי אין לחלק בהודה בחיי אביו ויתר דברי הרמב"ם ישבתי על נכון ואין להאריך כאן יותר ודי בזה ליישב ל' הרמב"ם מכוון למ"ש בפרש"י במשנה ולא כמו שמחק מהרש"א והנלע"ד כתבתי וכנ"ל נכון וברור בעזה"י ואולי מקום הניחו לי משמים להתגדר בו אף כי מצער הוא בסברא פשוטה ודוק היטב:

שם לר"י הגלילי ל"ש לנפשיה ול"ש לאחרים מצי מחיל. ולכאורה לא היה צריך כלל להאריך בזה דהא המקשה מכח אותה סברא גופא דאין לחלק בין לנפשיה או לאחרים רמי מתניתא אהדדי דבלא"ה לא הוי קשה מידי ונראה משום דבפלוגתא דר"י ור"ע נקיט וזקפו במלוה משמע לכאורה להדיא דזקפו דוקא נקיט ר"י וא"כ לא הוי אתיא שום מתני' כוותיה להכי קאמר לר"י ל"ש לנפשיה ול"ש לאחרים פירוש שזה פשוט דאין לחלק מכח סברת המקשה גופא וא"כ כ"ש דזקפו לאו דוקא דהא לא עדיף זקפו מהיכא דמחיל ליה לגמרי ואי ס"ד דר"י ס"ל דלנפשיה לא מצי מחיל א"כ לאחריני נמי לא מצי מחיל וכ"ש בזקפו אע"כ דבכולהו מצי מחיל וזקפו לאו דוקא ודו"ק:

דף קט עמוד ב

גמרא מכלל דר"י הגלילי סבר וכו' א"כ גזל הגר היכי משכחת ליה. ולפמ"ש לעיל לשיטת הרמב"ם ה"ה דהוי מצי למיפרך הכי אליבא דר"ע לענין חומש ואשם דלא משכחת אלא כשהודה לאחר מיתת הגר אלא משום דלא איירי מזה בהדיא לר"ע להכי פריך מר"י וכעין זה כתב הרב המגיד שם אבל למסקנא דמסקינן דלר"י הגלילי עיקר קרא דגזל הגר בהודה לאחר מיתה איירי א"כ מדר"י נשמע לר"ע לענין חומש ואשם דהא לא פליגי בהא והא דמחייב ר"ע בקרן בהודה מחיים היינו מקרא דוהשיב:

בפרש"י בד"ה מכלל דלר"י וכו' ואפילו לא זקפו לרבא פרכינן עכ"ל. מ"ש לרבא פרכינן כ"ש לר"י ולאפוקי מדר"ש אלא דיש לדקדק מנ"ל באמת אליבא דרבא דר"י אפילו בלא זקפו קאמר דלמא דוקא בזקפו קאמר וקרא דגזל הגר היינו בלא זקפו ואי משום דמוקי רבא כר"ע דוקא ולא מוקי נמי אפי' לר"י היינו דמתניתין דמחיל לא מיתוקמא כר"י דא"כ לישמעינן בזקפו וכ"ש במחל לגמרי ויש ליישב:

שם בגמרא אמר רבא הב"ע כשגזל את הגר וכו' והודה לאחר מיתה. ואין להקשות למאי דפרישית בפרש"י דמשנה דמתני' איירי כשהודה לאחר מיתת האב א"כ אמאי לא מוקי רבא אפילו כר"י הגלילי דהא בלאחר מיתה מודה די"ל דוקא בגזל הגר מודה לאחר מיתה משום דקנאו השם ונתנו לכהנים אבל בגזל האב לא שייך לחלק בין הודה מחיים להודה לאחר מיתה אלא לענין החומש דוקא ולא לענין הקרן וכמ"ש לעיל באריכות ודו"ק:

שם והכתיב ואיש את קדשיו וכו' אלא אתיא לכהן לכהן. קשה דמ"מ אברייתא דלעיל תקשה ממ"נ אי ידע מג"ש דלכהן א"כ היאך בעי למילף מדינא ואי לא ידע א"כ אמאי לא קשיא ליה בפשיטות מקרא דואיש את קדשיו ונראה ליישב דהא דמקשה והכתיב ואיש את קדשיו נמי אדינא דלעיל סמיך דבלא"ה לק"מ דהא בלא"ה קשה מאי איריא שיש לכהן זכות מקרא דואיש את קדשיו ותיפוק ליה שיש לו זכות בכולו מחמת שזכה בירושת הגר מדין הפקר וכן בגזלן ישראל נמי יש לו זכות בתורת הפקר ואפ"ה הפקיעה התורה זכותו כי היכי דליהוי ליה כפרה שיוציא הגזילה מתחת ידו ואם כן כמו כן יש להפקיע ג"כ זכותו שיש לו מצד ההקרבה מה"ט גופא שיוציא הגזילה מתחת ידו ומוקמינן קרא דואיש את קדשיו בשאר קרבנות ולהכי לא קשיא ליה לתנא דברייתא מהאי קרא אלא קשיא ליה שיש לו לזכות מדין הק"ו דכהונה דא"כ לא דמי כלל לזכות שיש לו מצד הפקר דעיקר מה שקדם וזכה בה היינו באיסור גזל אתי לידיה ומש"ה מפקעינן זכותיה בזה ולא שייך לומר בשל אחרים אני זוכה וכן אינו יכול לומר שיש לו חלק עד שלא באת לרשותו משא"כ בזכות שיש לו מצד הכהונה שאפילו בשל אחרים הוא זוכה וכן בדין אחר עד שלא באת לרשותו וא"כ ע"כ משלחן גבוה קא זכי בזה ולפיכך יש לנו ללמוד ק"ו שזכה בכל בזכות הכהונה כיון שכבר נכנס לרשותו והיינו ג"כ משלחן גבוה וע"ז מסיק דק"ו פריכא הוא כיון שיש לאחרים חלק בו וכן הק"ו הראשון נמי פריכא הוא מטעם דיו כמ"ש התוספות נמצא דמ"מ זכינו לדין דבחלקו מיהא זכה מדין הק"ו ולא חיישינן שיוציא דוקא כל הגזל מתחת ידו כדאמרינן במתני' בגזל אביו והיינו ע"כ משום דשאני הכא דמשלחן גבוה קא זכי וא"כ ע"ז מקשה שפיר בגמרא דמ"מ יש לו לזכות בכל הגזל משלחן גבוה מצד ההקרבה מקרא דואיש את קדשיו ולא נחוש לקרא דוהשיב כדלא חיישינן לענין שזכה בחלקו ומה לי כולו או מקצתו כיון דמשלחן גבוה זכי ודוק היטב שנ"ל נכון:

דף קי עמוד א

תוספות בד"ה לבעלי מומין תימא ועורה אמאי הויא לבעלי מומין עכ"ל. וכוונתם דלאנשי משמר בעי מיהוי כיון שראוי לעבודה אף על גב שהם טמאים משא"כ בעלי מומין טהורים דלא חזו לעבודה ומה שהקשה בת"ח דמשנה מפורשת היא כל שאין לו בבשר אין לו בעורה עכ"ל ולענ"ד לק"מ דע"כ עיקר המשנה לא אתי לאשמעינן אלא דכל שאין לו חלק בבשר אינו חולק בעורה עם שאר אנשי משמר הראויה לעבודה שזוכין בבשר וא"כ זוכין נמי בכל העורות אבל אי ליכא באנשי משמר שום כהן הראוי לעבודה לזכות בבשר כגון שעושין בטומאה בקרבן ציבור ע"כ דלא שייכי בהאי מיעוטא דמתני' ותדע דהגע בעצמך שאין שם שום כהן טהור כלל ואפילו ב"מ טהורים אין כאן נמצא שלא זכה שום אדם בבשר וכי נאמר דמה"ט יצא העור ג"כ לבית השריפה עם הבשר וזה א"א אלא ע"כ דבכה"ג הוי דאנשי משמר ומיעוטא דמתניתין היינו דוקא כשיש כאן כהנים טהורים הראוים לעבודה שאז אותן שלא זכו בבשר אינן חולקין ועוד דהיאך שייך לייפות כח הבעלי מומין טהורים מהאי מתני' טפי מכהנים טמאים הראוים לעבודה דהא לשון המשנה כך הוא כל שאינו ראוי לעבודה אינו חולק בבשר וכל שאין לו בבשר אין לו בעורה וא"כ אדרבא עיקר מיעוטא בא למעט אותן שאינם ראוים לעבודה שאינן חולקים עם הראוים וכדכתיבנא ודו"ק:

בפרש"י בד"ה נתן הקרן וכו' ולבסוף נתן עכ"ל. וכתב מהרש"א שאין הל' מדוקדק ועלה בלבי ליישב ומצאתי אח"כ בתוי"ט כדברי לכך לא כתבתי ועי"ש:

תוספות בד"ה או אינו תימא היכי מצי למימר זה כפל וכו' וכפל לא מחייב בהודאה עכ"ל. ודבריהם אינן מובנים לי דהא שפיר משכחת כפל בהודה ואח"כ באו עדים ואפילו למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור מ"מ משכחת ליה כשהודה חוץ לב"ד דכ"ע מודו דחייב ועוד דאיפכא נמי משכחת כשבאו עדים ואח"כ הודה למ"ש לעיל בדף ק"ח בלשון התוספות בד"ה ובאו עדים דבכה"ג נמי שייך חיוב חומש בהכרח אלא דחיוב חומש וכפל בהדדי לא משכחת והיינו מקרא דבראשו וחמישיתו והברייתא עדיין לא אסיק אדעתא האי דרשא ולבסוף מסיק לה ודחי באמת דלא איירי במקום חיוב כפל ויש ליישב ודו"ק:

דף קי עמוד ב

תוספות בד"ה למאי נפ"מ וכו' תימא אמאי לא פשיט ליה מדידיה עכ"ל. לולא פירש"י דלעיל שכתב שצריך להוסיף משלו עד שיהיה שוה פרוטה לכל א' היה אפשר לומר שא"צ להוסיף משלו כלום אלא שימתין עד שיהא משמר אחר הממועט באנשים ואז יהיה שוה פרוטה לכל א' ואם לאו א"צ להביא אשם אבל הכא לענין חמץ דלא הוי ממון כלל מיבעיא ליה שפיר אלא דלפרש"י לא שייך לומר כן ואפ"ה יש ליישב ואין להאריך:

בד"ה וגזל הגר תימא אמאי חשיב כו' מעשרה שבגבולין עכ"ל. וכתב הת"ח דלק"מ דלענין זה ודאי לא שייך לומר דאשם קרייה רחמנא דא"כ יהא צריך להחזיר דוקא במקדש וזה א"א דאסור להביא חולין לעזרה ע"ש ולי נראה דמשום הא לא איריא דכיון דאשם קרייה רחמנא נאמר ג"כ שצריך להחזירו דוקא בעזרה ולא הוי חולין בעזרה מהאי טעמא גופא דאשם קריה רחמנא והוי כשאר מעות הקדש שמכניסן ללשכת עזרה:

בד"ה כסף מכפר מחצה מכאן נראה דכהן אין יכול למחול עכ"ל. וקצת קשה דהא בגזלן דאינש דעלמא קי"ל בפשיטות לעיל דיכול למחול אף ע"ג דהקרן מעכב כפרה וע"כ צ"ל דכיון שמוחל לו ה"ל כאילו נטלו ממנו וחזר ונותנו לו וה"ל כפרה בזה וא"כ בכהן נמי נימא הכי ויש ליישב דבשלמא שהחפץ היה שלו כבר א"כ אמרינן שפיר דה"ל כאילו נותנו לו עכשיו במתנה אבל הכא שהכהן לא זכה בו כלל א"כ אינו יכול ליתן לו במתנה כל שלא זכה בו עדיין וא"כ כ"ש דבמחילה גרידא לא ה"ל כפרה וק"ל:

בד"ה דאדעתיה דהכי לא קדשה וכו' וא"ת אדם שקנה מחבירו וכו' יבטל המקח עכ"ל. ויש לדקדק דמאי קושיא דאימא ה"נ כל היכא דאיכא אומדנא דמוכח לגמרי דאדעתיה דהכי לא זבין דבטל המקח שהרי אפילו בזבין נכסים אדעתא למיסק לארעא דישראל ולא סליק אמרינן דהדרא זבינא וכן בזבין ולא איצטריך ליה זוזי ואף ע"ג דהתם דוקא היכא שגילה דעתו בשעת המקח דמש"ה מזבין דבלא"ה לא הדרא זביני היינו משום דליכא אומדנא כולי האי דכמה בני אדם מוכרים שדותיהם בלא כן אבל דומיא דכסף הכהנים דהכא שהדבר ידוע לכל שלא נתן הכסף אלא להתכפר בו וכשמת יש להחזיר ליורשים ובכה"ג במקח נמי יש לבטל המקח כיון שעיקר הענין לא נעשה מסתמא אלא בשביל זה הו"ל כאילו התנה והכי נמי קי"ל בשולח סבלונות ומת הוא או היא דמוהר הדרא וכה"ג הוי לגמרי דומיא דכסף הכהנים ונראה דבאמת לא מקשה התוספות מכסף הכהנים אלא מדפריך בגמרא מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין אף על גב דשם עיקר הקידושין לא נעשה כדי שתזקק לחליצה והוי מלתא דלא אסיק אדעתיה אע"כ דהמקשה סובר שאין לחלק דאפילו בכה"ג הוי דומיא דכסף הכהנים וא"כ מקשה התוספות שפיר דא"כ תקשה מכל מקח שנתקלקל אח"כ במלתא דלא אסיק אדעתיה אפ"ה יבטל לפי סברת המקשה אלא דלפ"ז קשה באמת על סוגיית הגמרא מאי מקשה מיבמה כיון דלא דמי לכסף הכהנים דאין לך אומדנא גדולה מזו שעיקר הענין לא נתן הכסף אלא לכפרה משא"כ ביבמה ועוד דאפילו ביבמה גופא כתבו כמה גאונים דהיכא שנפלה לפני יבם מומר פטורה מחליצה כיון דהוי אומדנא טובא אף ע"ג דלא קי"ל כוותייהו ומכ"ש בכסף הכהנים דהוי אומדנא טפי כדכתיבנא א"כ איך מדמה לה הש"ס ליבמה ויש ליישב דהמקשה סובר דכסף הכהנים נמי לא הוי אומדנא כ"כ דנהי שהכסף אינו מכפר כלום היינו כעין דשבועת שקר אבל מאיסור גזל מיהא משמע דכ"ע מודו שנתכפר כיון שהוציאו מתחת ידו ומה יש לו לעשות עוד כיון שאין לו יורשים לנגזל וכשנתנו לכהנים י"ל דלהכי איכוון ולא להביא אשם לכפר על שבועת שקר וא"כ דליכא אומדנא גמור מקשה הש"ס שפיר מיבמה וע"ז מקשה תוספ' ממקח וממכר כנ"ל ליישב בדוחק ודו"ק:

דף קיא עמוד א

גמרא ת"ר נתן אשם ליהויריב וכסף לידעיה וכו' עד סוף הסוגיא. ובת"ח האריך וכתב דאיפכא גרסינן נתן הכסף ליהויריב ואשם לידעיה קאמר ר"י יחזיר כסף אצל אשם וחכ"א אשם אצל כסף וכתב שכן הוא בתוספתא וכן בכל הסוגיא מהפך הגרסא ע"ד זה מיהו אנו אין לנו אלא גרסת ספרינו וכפרש"י ומלשון התוספות אין ראיה דקושטא דמלתא דבתרוייהו פליגי דר"י ס"ל דלעולם קנסינן המשמר שלקחה שלא במשמרתה יותר ממה שנקנס המשמר שלקחה אשם קמי כסף וחכמים סבירא להו איפכא וק"ל:

בתוספות בד"ה אמר רבא לעורו תימא וכו' והכא אירע בו פסול קודם שחיטה עכ"ל. וכתב מהרש"א מדבריהם צ"ע דהבאת אשם קודם כסף אינה פוסלת ויש לו תקנה להחזיר אשם אצל כסף או להיפך וא"כ אין זו פסול קודם שחיטה אלא הקרבה פוסלת ע"ש באריכות ולענ"ד נראה שדברי התוספות עולים יפה דנהי שההבאה אין פוסלת מ"מ כל שלא ניתן הכסף קודם שחיטה אין האשם ראוי כלל לשחיטה נמצא שתחילת השחיטה נעשית בפסול ובאותה השחיטה נפסלת בוודאי נמצא דבכהאי גוונא הוי שפיר פסול קודם שחיטה כיון שהיא שחיטה שאינה ראויה כלל כנ"ל ברור:

הדרן עלך הגוזל עצים