Kontrahierungszwang
# Kontrahierungszwang

Der Kontrahierungszwang (auch Abschlusszwang) beschreibt die Rechtspflicht einer Vertragspartei, mit einer anderen Partei ein Rechtsverhältnis zu begründen. Regelmäßig handelt es sich um einen Vertrag.

## Allgemeines

Etymologisch leitet sich Kontrahierung aus (lateinisch contractus, „Kontrakt“) ab. Kontrahierungszwänge beschränken die Vertragsfreiheit.

Da das Rechtsinstitut des Kontrahierungszwanges im deutlichen Widerspruch zum Grundsatz der Privatautonomie steht, ist er nur in sehr begrenzten Ausnahmefällen zulässig. So kann beispielsweise Kontrahierungszwang bei einem bereits geschlossenen Vorvertrag vorliegen, wobei dieser zwangsfrei begründet ist. Weitere Fälle sind lebensnotwendige Leistungen, die für den Wirtschaftsverkehr wichtig sind, die nicht jeder Interessent von Anbietern freiwillig erhalten würde. Ein Beispiel ist der Stromliefervertrag. In diesen Fällen kann Anschluss- und Benutzungszwang für öffentlich-rechtliche Anbieter von Leistungen bestehen. Daneben gibt es auch faktischen Kontrahierungszwang, der sich aufgrund des gesetzlich als obligatorisch vorgesehenen Einbezugs privater Dienstleister in eigentlich rein hoheitliche Vorgänge ergibt (dazu gehört die Offenlegung von Bilanzen gegenüber dem ausschließlich privaten Betreiber des Bundesanzeigers). Zu Letzterem bestehen erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken, weswegen der Einbezug der AGB womöglich unwirksam ist.

## Geschichte

Kontrahierungszwänge sind bereits aus dem Frühmittelalter bekannt, als es um die Beförderung von Pilgern in das Heilige Land ging. Die Rottordnungen des Mittelalters verpflichteten die in Rotten zusammengeschlossenen Fuhrleute zur Beförderung, wenn auch zum Teil nur gegen Vorauszahlung der Fracht. Im englischen Recht gab es im Mittelalter bei Dienstleistungen für bestimmte Berufe die Doktrin, dass sie ihre Dienste öffentlich anzubieten verpflichtet waren (englisch common calling). Das galt insbesondere für Frachtführer (englisch carrier) wie Eisenbahnen oder auch für Schmiede, Schneider oder Gastwirte (englisch inn keeper). Der Kontrahierungszwang ist ausdrücklich ausgesprochen in der Handfeste aus dem Jahre 1400 des Herzogs Albrecht von Österreich für die Schneiderzunft in Wien.

Eine oldenburgische Fuhrordnung aus 1706 sah ebenfalls einen Kontrahierungszwang für Fuhrleute vor. Das Preußische Gesetz über die Eisenbahn-Unternehmungen vom November 1838 verpflichtete die Eisenbahn zur Frachtbeförderung, die im Mai 1861 Eingang ins ADHGB (Art. 422 ADHGB) fand. Ab 1894 erstreckte sich die Beförderungspflicht auch auf die Personenbeförderung. Zum Ende des 19. Jahrhunderts existierte bereits eine beachtliche Anzahl von Rechtsnormen, die einen Kontrahierungszwang anordneten.

Die USA erklärten Erdölpipelines durch den Hepburn Act aus 1906 zu öffentlichen Verkehrsmitteln (englisch common carriers) und unterwarfen sie der Beförderungspflicht, in Frankreich sind Rohrleitungen durch das Dekret Nr. 59–645 vom 16. Mai 1959 der Beförderungspflicht unterworfen. Der englische Transport Act beseitigte ab 1962 die Beförderungspflicht für Güter- und Personentransporte. Hans Carl Nipperdey definierte 1920 in seiner Habilitationsschrift den Kontrahierungszwang als „die aufgrund einer Norm der Rechtsordnung einem Rechtssubjekt ohne seine Willensbindung im Interesse eines Begünstigten auferlegte Verpflichtung, mit diesem einen Vertrag bestimmten oder von unparteiischer Seite zu bestimmenden Inhalts abzuschließen“. Im Dezember 1939 folgte die Beförderungspflicht für Taxen und Linienverkehrsunternehmer. Seit Juli 1964 gibt es eine generelle Beförderungspflicht im Luftverkehr beim Linienverkehr.

## Fälle gesetzlichen Kontrahierungszwangs

Gesetzlich ist der Kontrahierungszwang in einigen Rechtsgebieten vorgeschrieben:

* Finanzwesen:
   * Kreditinstitute müssen seit Juni 2016 gemäß § 31 Zahlungskontengesetz (ZKG) auf Antrag des Antragstellers (auch ohne festen Wohnsitz) ein Zahlungskonto führen, das für die Ausführung von Zahlungsvorgängen genutzt wird. Zudem sind Sparkassen in einigen Bundesländern verpflichtet, ein so genanntes Jedermann-Konto anzubieten oder von jedem Kunden Spareinlagen anzunehmen. Dies ist in den Sparkassengesetzen (SpkG) der Länder geregelt (etwa § 5 SpkG NRW).
   * Für die privaten Krankenversicherungen besteht im Basistarif ein Kontrahierungszwang (§ 193 Abs. 5 Satz 5 VVG). Danach ist jede Person mit Wohnsitz im Inland verpflichtet, bei einem in Deutschland zugelassenen Versicherungsunternehmen für sich selbst und für die von ihr gesetzlich vertretenen Personen eine Krankenversicherung abzuschließen und aufrechtzuerhalten. Private Krankenversicherungen müssen Kinder von Versicherten bei Geburt ohne Ausschlüsse und Zuschläge in einen Tarif aufnehmen, der dem des versicherten Elternteils entspricht (Kindernachversicherung gemäß § 198 Abs. 1 VVG).
   * Gesetzliche Krankenkassen (GKV) müssen jeden Beitrittswilligen aufnehmen, um die Ablehnung des Beitritts kranker Personen zu vermeiden (§ 5 SGB V). Die Kindernachversicherung ergibt sich hier aus § 10 SGB V.
   * In der Kfz-Haftpflichtversicherung kann der Versicherer nicht grundlos Anträge (etwa von Ausländern) auf Versicherungsschutz ablehnen, darf jedoch für höhere Risikogruppen höhere Versicherungsprämien verlangen (§ 5 PflVG).
* Einem Kontrahierungszwang unterliegen im Regelfall Unternehmen, die Verträge im Rahmen der Daseinsvorsorge abschließen:
   * Postdienstanbieter wie die Deutsche Post AG haben gemäß § 3 Postdienstleistungsverordnung (PDLV) im Rahmen ihrer Verpflichtung zum Universaldienst jedem Kunden auf Grundlage der Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprechende Leistungen zu erbringen.
   * Telekommunikationsunternehmen müssen gemäß § 84 TKG einen Zugang für Universaldienstleistungen (öffentlich zugängliche Telefondienste) gewährleisten. Außerdem ist gemäß § 16 TKG jeder Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes verpflichtet, anderen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze auf Verlangen ein Angebot auf Zusammenschaltung zu unterbreiten, um die Kommunikation der Nutzer, die Bereitstellung von Telekommunikationsdiensten sowie deren Interoperabilität im gesamten Gebiet der Europäischen Union zu gewährleisten.
   * Es besteht eine Beförderungspflicht öffentlicher Eisenbahnen (§ 10 AEG) und anderer Verkehrsunternehmen wie Busse, Straßenbahnen und Taxen im öffentlichen Linienverkehr (§ 22 PBefG). Die Beförderungspflicht für Taxiunternehmer gilt lediglich im Pflichtfahrbereich (§§ 47 Abs. 2, § 51 Abs. 2 PBefG), sie können gemäß § 13 BOKraft die Beförderung ablehnen, wenn Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass die zu befördernde Person eine Gefahr für die Sicherheit und Ordnung des Betriebs oder für die Fahrgäste darstellt.
   * Betreiber von Energieversorgungsnetzen haben nach § 17 Abs. 1 EnWG Letztverbraucher, gleich- oder nachgelagerte Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze sowie -leitungen, Ladepunkte für Elektromobile, Erzeugungs- und Speicheranlagen sowie Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie zu technischen und wirtschaftlichen Bedingungen an ihr Netz anzuschließen.
   * Bei der Wasserversorgung ist der Kontrahierungszwang gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Auch Rechtsprechung und Fachliteratur weisen keine einheitliche Meinung zu dieser Rechtsfrage auf, doch nimmt ein Großteil der Fachliteratur einen allgemeinen Kontrahierungszwang auf der Grundlage von § 826 BGB an. Besitzt ein Wasserversorger regionale Marktmacht, bejaht ein Teil der Literatur einen Kontrahierungszwang gemäß § 20 Abs. 1 GWB. Die zitierte Monografie kommt zu der Schlussfolgerung, dass die Wasserversorger sowohl aufgrund des allgemeinen zivilrechtlichen Kontrahierungszwanges als auch aufgrund des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) verpflichtet seien, mit den Mietern ihres Versorgungsgebiets Wasserlieferungsverträge im Rahmen des § 5 Abs. 1 AVBWasserV zu begründen. Außerdem ist der Wasserversorger gemäß § 10 Abs. 2 AVBWasserV nicht berechtigt, die Versorgung über einen zentralen Wasserhausanschluss zu verweigern.
   * Der nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) eingespeiste Strom muss von den Netzbetreibern weitergegeben werden (§§ 56 ff. EEG), so dass zu den gesetzlich festgelegten Vergütungssätzen der Strom abgenommen werden muss, selbst wenn der Börsenpreis an der EEX weit darunter liegt (manchmal ist er sogar negativ).
   * kommunale Strategien zur Umsetzung einer Wärmewende sehen gelegentlich einen Anschlusszwang für Anlieger des kommunalen Fernwärmenetzes vor. Das heißt, Häuser, die am Netz liegen, müssen an das Netz angeschlossen werden und dürfen keine anderweitige insbesondere fossile Heizung nutzen. So kann eine hohe Anschlussdichte erreicht werden, was konkurrenzfähige Preise und einen wirtschaftlichen Betrieb der Netze ermöglicht.
* Apotheken müssen ärztliche Verordnungen in einer der Verschreibung angemessenen Zeit – d. h. in der Regel unverzüglich – beliefern (§ 17 Abs. 4 Apothekenbetriebsordnung). Bei für den Abgebenden erkennbaren Irrtümern, mangelnder Lesbarkeit oder sonstigen Bedenken darf eine Abgabe nicht erfolgen, bevor die Unklarheit, in der Regel durch Rücksprache mit dem verschreibenden Arzt, Zahnarzt oder Tierarzt, beseitigt worden ist. Bei einem erkennbaren Missbrauchsverdacht ist die Abgabe ebenfalls zu verweigern (§ 17 Abs. 8 Apothekenbetriebsordnung).
* Kapitalgesellschaften haben nach § 325 ff. HGB die Pflicht, ihren Jahresabschluss gegenüber dem Betreiber des Bundesanzeigers offenzulegen. Hieraus ergibt sich die Verpflichtung, mit der Bundesanzeiger Verlag GmbH, welche eine private Gesellschaft ohne staatliche Beteiligung ist, einen Vertrag zu schließen, bei dem die AGB und insbesondere das Preisverzeichnis des Verlages einbezogen werden.
* Luftverkehr: im Linienverkehr besteht außer der Unzumutbarkeit eine generelle Beförderungspflicht gemäß § 21 Abs. 2 LuftVG.
* Ein Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung kann nach dem Kartellrecht (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verpflichtet sein, Verträge zu schließen (z. B. ist die GEMA – ein privater Verein kraft staatlicher Verleihung mit einer Quasi-Monopolstellung – verpflichtet, Musiknutzern entsprechende Lizenzverträge anzubieten).
* Öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige sind dazu verpflichtet, die Beauftragung durch Gerichte anzunehmen (beispielsweise § 407 Abs. 1 ZPO, § 75 StPO).
* Pressegrossisten haben in ihrem zugeteilten Gebiet die Pflicht, nicht nur jede Verkaufsstelle zu beliefern, sondern auch jede auf dem Markt erhältliche Publikation anzubieten und in ihr Programm aufzunehmen. Der Einzelhandel hat somit einen Belieferungsanspruch gegenüber dem Pressegrossisten.
* Sendeunternehmen haben gemäß § 87 UrhG das ausschließliche Recht, ihre Funksendungen weiterzusenden und öffentlich zugänglich zu machen und sind gegenseitig mit Kabelunternehmen verpflichtet, einen Vertrag über die Kabelweitersendung zu angemessenen Bedingungen abzuschließen.

Grundsätzlich kann der Kontrahierungszwang bei staatlichen Unternehmen, die ein Monopol darstellen, auch aus einer Gesamtanalogie zu den Gesetzesvorschriften bestehen (z. B. nach § 36 Energiewirtschaftsgesetz oder nach § 5 Abs. 2 PflVG u. a.)

## Rechtsfolgen

Wird bei einem Kontrahierungszwang der Abschluss vom Anbieter verweigert, so kann dies eine sittenwidrige Schädigung darstellen, die nach § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Hierfür muss jedoch eine monopolartige Machtstellung vorliegen, so dass das lebenswichtige Gut oder das Interesse nicht anderweitig (ohne besondere Aufwendungen) zu beschaffen oder zu wahren ist. Ferner darf keine Willkür in Verletzung von Art. 3 GG vorliegen. Als Rechtsfolge wird nach der Naturalrestitution die Annahme des Vertragsangebotes fingiert.

## International

Auch in der Schweiz ist die Abschlussfreiheit durch vertragliche oder gesetzliche Verpflichtungen zum Vertragsschluss eingeschränkt. Eine Kontrahierungspflicht setzt einem Urteil des Bundesgerichts (BG) vom Mai 2002 voraus, dass ein Unternehmer seine Waren oder Dienstleistungen allgemein und öffentlich anbietet; der rein private Güteraustausch ist von einer Kontrahierungspflicht zum vornherein ausgenommen. Zweitens kann sich der Kontrahierungszwang nur auf Güter und Dienstleistungen beziehen, die zum Normalbedarf gehören. Dazu zählen Güter und Leistungen, die heute praktisch jedermann zur Verfügung stehen und im Alltag in Anspruch genommen werden. Drittens kann ein Kontrahierungszwang nur angenommen werden, wenn dem Interessenten aufgrund der starken Machtstellung des Anbieters zumutbare Ausweichmöglichkeiten zur Befriedigung seines Normalbedarfs fehlen. Von einer solchen Machtkonstellation ist dann auszugehen, wenn entweder nur ein einziger Anbieter zureichend erreichbar ist, oder wenn sich alle in Frage kommenden Anbieter gegenüber dem Interessenten gleichermaßen ablehnend verhalten. Viertens kann von einer Kontrahierungspflicht nur dann ausgegangen werden, wenn der Unternehmer keine sachlich gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung des Vertragsabschlusses anzugeben vermag. Im Urteil sprach sich das BG für eine Kontrahierungspflicht der Post außerhalb der Wettbewerbsdienste aus. Gesetzliche Verpflichtungen zum Vertragsschluss gibt es bei der Personenbeförderung (Art. 12 Bundesgesetz über die Personenbeförderung, PBG; SR 745.1), etwa der Pflicht der SBB zum Abschluss eines Beförderungsvertrages mit den Passagieren. In Art. 11 Fernmeldegesetz (FMG; SR 784.10) ist die Pflicht des marktbeherrschenden Anbieters zur Interkonnektion enthalten. Vertragliche Verpflichtungen zum Vertragsschluss gibt es beim Vorvertrag (Art. 22 Abs. 1 OR) und beim Rahmenvertrag.

In Österreich hat der Oberste Gerichtshof (OGH) im September 1971 entschieden, dass Kontrahierungszwang überall dort besteht, wo faktische Übermacht eines Beteiligten bei bloß formaler Parität ihm die Möglichkeit der „Fremdbestimmung“ über andere gibt, also insbesondere bei einer Monopolstellung. Der Inhaber einer Monopolstellung muss, wenn ihm ein Vertragsabschluss zumutbar ist, einen guten (sachlichen) Grund für die Verweigerung eines Vertragsabschlusses haben. Monopolstellungen kommen demnach auch Unternehmen zu, die die Öffentlichkeit mit lebenswichtigen Gütern und Leistungen zu versorgen haben, vor allem Verkehrs- und Versorgungsbetrieben wie Eisenbahn, Straßenbahn, Straßenverwaltung, Post, Elektrizitätswerk, Wasserwerk, Autobussen usw. Die Öffentlichkeit ist darauf angewiesen, sich ihrer zu bedienen. Für diese Monopolbetriebe besteht daher Kontrahierungszwang. Der Kontrahierungszwang tritt dann außer Kraft, wenn es sachlich gerechtfertigt ist.

Dem Common Law ist der Kontrahierungszwang (englisch obligation to contract) noch aus dem Mittelalter bekannt. Vor allem betrifft er Transportunternehmen (englisch common carriers), die eine generelle Transportpflicht (englisch common carriage) zu erfüllen haben.

