Serdar GÜNBAY Kamu İhale Uzmanı
GİRİŞ
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almakta olup aynı Kanun’un 27’nci maddesine göre, yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnamelere ihale dokümanında yer verilmesi gerekmektedir.
Anılan hüküm doğrultusunda, idareler tarafından ihaleye hazırlık aşamasında teknik şartnameler hazırlanmakta ve ihale dokümanı içerisinde isteklilere verilmektedir.
Ancak, ihale aşamasına ve sunulan tekliflerin değerlendirilmesine geçildiğinde, sunulan teklifin içeriğinin teknik şartnameye uygun olup olmadığının denetlenmesi mümkün müdür? Bu çalışmada, ilgili mevzuat çerçevesinde bu soruya yanıt aranacak ve örnekler ile açıklanmaya çalışılacaktır. Bahsedilecek hususlar genel olarak hizmet alımlarına özel olarak ele alınacak ise de, ortaya konulacak ilkelerin mal alımları ve yapım işlerine de uygulanması hususunda bir çekince bulunmamaktadır.
Yeterlik Kriterlerinin İhale Dokümanı İçerisindeki Konumu
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 24’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğuna ihale ilanında yer verilmesinin; 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde ise isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde, “İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.
İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,
“Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. …” hükmü,
“Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde, “Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.
Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,
Aynı Yönetmeliğin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.
Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri; ihaleye katılımda isteklilerin sahip olması gerektiği idarece tespit edilen yeterlik kriterlerinin idari şartnamede düzenlenmesi gerektiğini, teknik şartnamede ise işin teknik ayrıntılarını ve yapım şartlarını ortaya koyan kriterler ile sözleşmenin yürütülmesi aşamasında gerekli görülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelere yer verilmesi gerektiğini açıkça ifade etmektedir.
Bu noktada, mevzuat açısından idari şartnamenin fonksiyonu ile teknik şartnamenin fonksiyonunun birbirinden açık şekilde ayrıldığı anlaşılmaktadır. İdari şartnamede yer verilecek kriterlerin tamamen isteklilere odaklı olarak belirlenecek olan yeterlik kriterleri olduğu, teknik şartnamede yer verilecek kriterlerin ise yalnızca yapılacak işe odaklı kriterler olduğu anlaşılmaktadır.
Dolayısı ile; yeterlik kriterlerine ve bu kriterlere ilişkin teklif ile birlikte sunulması gerektiği tespit edilen belgelere idari şartnamede yer verilmesi, teknik şartnamede her hangi bir yeterlik kriterine yer verilmemesi ve teknik şartnamede yer verilen diğer kriterlerin de bu bakımdan yeterlik kriterine dönüşecek şekilde ifade edilmemesi (örneğin ilgili teknik kriterin sağlandığına yönelik bir teknik dokümanın teklif ile birlikte sunulması isteniyor ise bu dokümanın istendiğine dair düzenlemenin teknik şartnamede yapılmaması, bunun yerine ilgili düzenlemenin idari şartnamede yapılması) gerekmektedir.
Kamu İhale Kurulunun Yaklaşımı
10.07.2013 tarih ve 2013/UH.II-2830 saylı Kamu İhale Kurulu Kararı, oldukça faydalı ve ilkesel bir biçimde konuya ışık tutmakta ve Kurul’un yaklaşımını ortaya koymaktadır.
Bu karara ilişkin başvuruda; idari şartname ile ihale ilanında yeterlik şartı olarak belirtilmediği halde teklif dosyası ile birlikte iş planının sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı iddiasında bulunulmuştur.
Yapılan incelemede; ihaleye ait idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde ve ihale ilanında itirazen şikâyete konu husus ile ilgiliherhangi bir düzenlemenin yer almadığı, teknik şartnamenin “Genel Hususlar ve Yüklenici Sorumlulukları” üst başlıklı 18.10’uncu maddesinde ise “İstekli teklif ekinde teslim edeceği Proje Planında iş akışlarını açıklayacaktır. Proje Planında bu teknik şartnamede tarifi yapılan işin nasıl ve ne zaman yapılacağı, hangi donanım ve yazılımların kullanılacağı ve hangi yazılımların teklif edildiğini anlatılacaktır. Teknik şartnameye uymayan konular olduğunda teklif geçersiz kalacaktır.” düzenlemesi ile“Arşiv Yönetim Sistemi Veritabanı” üst başlıklı 22.214.171.124’nci maddesinde “İstekli sayısallaştırma sürecine ait yaklaşımını detaylı şekilde anlatacaktır, gerekli prosedürleri, hesaplamaları ve çizimleri Proje Planında açıklayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.
Burada, istekli tarafından teklif ile birlikte bir proje planı sunulması istenmiş ve bu nedenle, işin yapımına ilişkin istekli tarafından yapılacak açıklama niteliğindeki söz konusu kriterin bir yeterlik kriterine dönüşmesine yol açılmıştır.
Ancak, idare tarafından bu durumun farkına varılmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, idarece başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine verilen cevapta; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesine atıfta bulunularak teknik şartname hazırlanırken proje planı iş akışının mesleki ve teknik yükümlülük olarak kabul edildiği ve düzenlendiğinin belirtildiği, ancak adı geçen Yönetmelik maddesinin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelerin teknik şartnamede düzenlenmesine ilişkin olduğu, bu itibarla, teknik şartnamede istenilen iş akışının açıklandığı “proje planı”nın, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenicilerden talep edilebileceği değerlendirmesinin yapıldığı görülmektedir.
Netice itibarıyla, Kurul Kararında; teknik şartnamede belirtilen iş akışının açıklandığı “proje planı”nın yeterlik kriteri olarak istenilmesi durumunda, söz konusu belgenin işe ait idari şartnamenin ihaleye katılmak için gerekli belgeler başlıklı kısmında istenilmesi gerektiği, teknik şartnamede öngörülen şikâyet konusu belge ve bilgilerin sözleşmenin imzalanması aşamasında da sunulabilecek tablo, grafik, plan vb. niteliğinde olduğu, ancak bu belge ve bilgilere ilân ve idari şartnamede yer verilmediği, dolayısı ile anılan belge ve bilgilerin söz konusu ihale açısından bir yeterlik belgesi veya kriteri olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı sonucuna varılmış ve söz konusu proje planının teklif ile birlikte sunulmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi mevzuata uygun bulunmamıştır.
Dolayısı ile Kurul tarafından; çalışmanın başında açıklanan mevzuata aykırı olarak idare tarafından teknik şartnamede yeterlik kriterlerine yer verilmiş, buna ilişkin olarak her hangi bir istekli tarafından ihale dokümanına yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet yolu kullanılmamış ve nihai olarak kesinleşmiş ihale dokümanı ile tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına geçilmiş olsa dâhi, teknik şartnamede yer alan ancak idari şartnamede yer verilmeyen yeterlik kriterlerine göre değerlendirme yapılamayacağı ve bu kriterlere ilişkin belgelerin sunulmadığından bahisle herhangi bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı ortaya konulmuştur.
SONUÇ
Teknik şartnamenin amacının; ihale aşamasında sunacakları teklifin doğası hakkında isteklilere rehberlik etmek ve sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin uyacağı bir görev talimatnamesi olarak hizmet etmek olduğu unutulmamalıdır. Dolayısı ile idareler tarafından ihale dokümanı hazırlanırken, isteklilerin yeterlikleri ile ilgili kriterlere teknik şartnamede yer verilmemesi, bu gibi kriterlerin idari şartnamede düzenlenmesi, teknik şartnamede işin teknik detaylarına ve işin yapım şartlarına ilişkin düzenlemeler yapılması, her hangi bir teknik şartname düzenlemesine uygunluğun ihaleye katılım aşamasında aranması ve buna ilişkin belirli bilgi ve/veya belgelerin de teklif ile birlikte sunulması isteniyor ise buna ilişkin düzenlemelerin de teknik şartnamede değil de idari şartnamede yapılması gerekmektedir. Aksi halde, idari şartnamede yer verilmeyen yeterlik kriterlerine uygunluğun ihaleye katılımda denetlenmesi, ihale dokümanı kesinleşmiş olsa dahi mümkün olmamaktadır.