İş Hukukunda karşılaşılan ve uyuşmazlık konusu edilen ilişkilerin başında asıl işveren ve alt işveren ilişkisi gelmektedir. Bu ilişkinin yanlış uygulanması sonucu derdest çoğu dava husumet itirazı nedeniyle sürüncemede kalmaktadır. Bu yazımızda asıl işveren alt işveren ilişkisi ve bu işveren sorumlulukları açısından değerlendirilmelerde bulunulacaktır.
- ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN KAVRAMLARI
4857 sayılı İş Kanun’umuzda asıl ve alt işveren kavramlarının tanımları yapılmamıştır. Asıl işveren ve alt işveren kavramları 27/09/2008 sayılı resmi gazete ile yürürlüğe giren ”Alt İşverenlik Yönetmeliği ile düzenlenmiştir. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde;
Asıl İşveren Kavramı; ”İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluş..” olarak ifade edilmiştir.
Alt İşveren Kavramı ise; ”Bir işverenden, iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar..” olarak düzenlenmiştir.
- ASIL İŞVEREN VE ALTI İŞVEREN İLİŞKİSİNİN UNSURLARI
Asıl İşveren ve Alt İşveren ilişkisinin kurulabilmesi için birtakım şart ve unsurların bir arada bulunması gerekmektedir. Bu unsurlar Alt İşverenlik Yönetmeliği ile zikredilmiştir. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4. maddesine göre bu ilişkide;
- Asıl işveren ve alt işveren olmak üzere iki ayrı işveren olmalı,
- Asıl işverenin mal ve hizmet üretiminde çalışan kendi işçilerinin bulunması,
- Alt işverene ait işin niteliği; iş yerinde yardımcı iş niteliğinde olması; Asıl işin bölünerek alt işverene devredilmesi halinde ise bölünen asıl işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması,
- Alt işveren verilen iş, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olması,
- Alt işveren işçileri yalnızca görevlendirildikleri işte çalışmaları olarak sıralanabilir.
Bu maddelere ek olarak asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin doğabilmesi için; alt işveren daha öncesinde asıl işverenlikte çalışıyor olmaması şartı aranmaktadır. Aksi takdirde birçok muvazaalı işleme yol açılabilmektedir. Daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin, tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurulmasına engel teşkil etmemektedir.
4857 sayılı İş Kanun’unun 2. Maddesinde yalnızca asıl işveren ve alt işveren ilişkisini düzenlenmiştir. Bu kanun maddesine göre asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin meydana gelebilmesi için iki halin varlığı gerekmektedir. Bunlar; Bir işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olarak yardımcı iş veya işletme gereği uzmanlık gerektiren işlerin mevcudiiyeti ve bu işler için alınan kimselerin yalnızca bu alanda çalıştırılacak olmalarıdır.
Bu durumun yanı sıra yapılacak işin teknolojik ve uzmanlık gerektirmesi halinde de asıl işin bir kısmının alt işverene verilebileceğini düzenlenmiştir. Bu konuya dair Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2011/7730 Esas, 2011/2970 Karar, 24.10.2011 Tarihli Kararında; ”..Davacı, davalıya ait asıl işlerde çalışmaktadır. 4857 sayılı İş Kanun’unun 2/6’ncı maddesine göre işin, işletmenin ve gereğiyle teknolojik sebepler gerektirmesi halinde alt işverene verilmesi mümkündür..” ifadesinde bulunulmuştur.
Yukarıda anılan unsurların bir arada bulunması halinde asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin doğduğu söylenebilecektir. Ancak asıl ve alt işveren ilişkisinde tanımlanan yardımcı iş ve uzmanlık gerektiren iş kavramlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
- ASIL İŞ VE YARDIMCI İŞ KAVRAMLARI
Asıl iş ve Yardımcı iş kavramları Alt İşverenlik Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Bu yönetmelikte Asıl İş; Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; Yardımcı İş İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş olarak ifade edilmiştir. Bir iş yerindeki temizlik, yemek vb. işleri yardımcı iş niteliğinde olduğu söylenebilir.
Yönetmelik hükmüne göre bir işin yardımcı iş sayılabilmesi için; işyerinde üretilen mal ve hizmet üretimine ilişkin olsa da üretim organizasyonu içerisinde yer almamalı, asıl iş devam ettikçe devam etmeli ve asıl işe bağımlılık unsurları gerekmektedir. Yardımcı işin asıl işe bağımlı olmasının yanı sıra; asıl işle bağlantılı olması da gerekmektedir. Yardımcı iş, asıl işten bağımsız olarak varlık bulamamaktadır. Yerleşik Yargıtay Kararlarında;
”…Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işverendir. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 sayılı kanun uygulaması yönünden aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacağından, hizmet tespit davasında husumetin asıl işveren değil, hizmet akdinin tarafı olan bağımsız işverene yöneltilmesi gerekecektir. Eldeki davada böyle bir durum söz konusu değildir..” ifadesinde bulunmuştur.
Yardımcı iş; asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde olmalıdır. Asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde olmayan, yardımcı işin ifasından çok işçi temini amacı taşıyan bir ilişkide; asıl işveren ve alt işveren ilişkisi bulunmamaktadır. Bu ilişkide taraflar arasında bağımsız bir iş ilişkisi bulunduğu söylenebilecektir.
Asıl işin devredilemeyeceği, alt işverenin asıl işin tamamlayıcısı olan yardımcı işleri ifa etmesi gerektiği yönündeki hükmün bazı istisnaları bulunmaktadır. Bu istisnalara örnek olarak 5393 sayılı Belediye Kanun’unun 67. maddesinde sayılan işlerin ihale yoluyla 3. kişilere gördürülebileceği düzenlenmiştir.Yargıtay içtihatlarında bu gibi istisnai hallerde iş ilişkilerinin asıl ve alt işveren ilişkisinin kurulmasına engel olmadığını kabul edilmiştir.
- ASIL İŞVEREN VE ALT İŞVERENLER ARASINDAKİ SORUMLULUK
4857 sayılı İş Kanun’unun 2. maddesinde; ”..Asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur..” denilmektedir. Bu kanun maddesi ile düzenlenen sorumluluk türü fikir birliği ile müteselsil sorumluluktur. Asıl ve alt işveren ilişkisi kapsamında çalışan işçi herhangi bir zarar görmesi halinde; taleplerini asıl işverene yahut alt işverene yönlendirebilir. Asıl işverenin alt işverene rücu hakkı bulunmaktadır. Ancak rücu ilişkisinin bulunup bulunmadığı ve bunun ne derece de olduğu her somut olayın kendi içerisinde değerlendirilerek tespit edilmesi gerekir.
Asıl işverenin sorumluluğu, işin alt işverene verildiği tarihten itibaren başlamaktadır. Alt işveren bakımından sorumluluk ise alt işveren işçisinin o iş yerindeki çalıştığı süre ile sınırlı bulunmaktadır.
Asıl işveren ve alt işveren arasında yer alan sorumluluk iş yeri ile sınırlıdır. Müteselsil sorumluluk hükümlerinin doğabilmesi için alt işveren işçilerin yalnızca asıl işin yapıldığı iş yerinde çalışıyor olması gerekmektedir.
Alt işveren ve asıl işveren arasında mevcut olan sorumluluk ilişkisini kaldırabilecek sözleşme hükümleri geçerli bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle asıl işverenin sorumlu olmayacağını dair düzenlemeler hukuk düzenimizde varlık bulmayacaktır. Asıl işveren ve alt işveren ilişkisi içerisinde birçok komplike unsuru içermektedir. Bu kapsamda uzman kimselerin yardımının alınması taraflara hak kaybı yaşatmayacaktır.