Gebelik süreci anne ve baba (veya anne baba adayları) için özel öneme sahiptir. Bu nedenden ötürü gebeliğe ve doğması beklenen çocuğa yönelik ilgi ve beklentiler oldukça büyüktür. Bu süreçte gerek annenin gerekse ceninin sağlığının korunması tıbben olduğu kadar hukuken de sağlanmalıdır.
Gebelik takibi, gebe kadının hekimi ilk ziyaretinden doğuma, hatta doğum sonrasına uzanan bir süreçtir. Bu süreç içerisinde hekimin gebe kadına karşı üstlenmiş olduğu tıbbi faaliyetler, gebelik takibi sözleşmesinde olduğu üzere, doğum öncesi ve sonrası bakım ve gözetme, prenetal tarama ve tanı programlarına ve danışmanlık faaliyetlerine ilişkin tıbbi hizmetlerin tümünü kapsayabileceği gibi, gebe kadının hekime başvuru nedenine ve somut olayda gebeliğin gidişatına göre bunlardan sadece bir kısmıyla sınırlı da olabilir. (Şatır, N; Emsal Kararlar Işığında Kamu ve Özel Hastanelerde Çalışan Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, 2.Baskı, Ankara 2018, s. 110)
Gebelik takibi sürecinde veya sonrasında cenin ve anne sağlığı üzerinde ika olacak zararlar hekimin hukuki ve cezai sorumluluğunu gündeme getirecektir. Konuya detayları ile girmeden önce terminoloji ve temel ilkelere değinmekte yarar vardır.
Kişinin vücut bütünlüğü hukuk düzeni tarafından her türlü müdahaleye karşı koruma altına alınmıştır. Anayasa madde 17 "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz." hükmü ile bu koruma anayasal norm seviyesine taşınmıştır.
Yine Anayasa madde 90 "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." uluslararası antlaşmaların kanunlar ile eş düzeyde normatif değere sahip olduğunu ve hatta bu antlaşmaların temel hak ve hürriyetlere ilişkin olanların normlar hiyerarşisinde kanunların üzerinde bulunduğunu kabul etmiştir.
Avrupa Biyotıp Sözleşmesi sağlık hakkına ilişkin en önemli uluslararası metinlerden biridir. Türkiye Cumhuriyetinin de taraf olduğu bu sözleşme 09.12.2003 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sözleşme yürürlüğe girmesi ile birlikte Anayasa madde 90 hükmü gereğince iç hukukumuzun bir parçası halini almıştır.
Sözleşmenin Amaç başlıklı 1. maddesi “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır. Tarafların her biri, bu Sözleşme hükümlerinin yürürlüğe sokulması bakımından kendi iç hukuklarında gerekli tedbirleri alacaklardır.” sözleşmeye taraf ülkelere kendi iç hukuklarında insan sağlık ve bütünlüğünü korumaya yönelik düzenlemeler yapma yükümlülüğü yüklemiştir. (Tambay, Ş: Sağlık Özel Hukuku, Ankara 2021, s. 21)
Benzer düzenlemeler Medeni Kanun, Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi gibi pek çok hukuki metinde yer verilmiştir.
Bu düzenlemeler kapsamında kural olarak kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal eden her türlü davranış hukuka aykırıdır. Hekimin hastaya yönelik tıbbi müdahalesi de bu kural kapsamında değerlendirilir ancak bu hukuka aykırılık rıza veya zorunluluk hali hukuka uygunluk sebeplerinden birisinin varlığı halinde ortadan kalkmaktadır.
Hekim ile hasta ilişkisi kural olarak vekalet sözleşmesi hükümleri kapsamında kaldığı kabul edilmektedir. Borçlar Kanunu 502. maddesinde vekalet sözleşmesi “Vekalet sözleşmesi vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı maddenin 2. fıkrasında “Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır.” kanunda düzenlenmemiş iş görme sözleşmelerinde temel olarak vekalet sözleşmesini ilişkin hükümlerin uygulanacağını belirterek teşhis ve tedavi sözleşmelerinde vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanmasına dayanak oluşturmuştur.
Hekim ile hasta arasındaki ilişki kararlaştırılan edimin niteliğine göre bazı hallerde eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi de mümkündür. Bunun dışında zorunluluk hallerinin varlığı halinde hekim ile hasta arasındaki ilişkide vekaletsiz iş görmeye ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır.
Tıbbi müdahale en basit haliyle hekimin tedavi amacına yönelik etkinlikleri olarak tanımlanabilir. (Şatır, s. 15) Bu müdahalenin hukuka uygun bir müdahale olarak kabul edilebilmesinin bazı asgari şartları vardır. . Bu şartlar;
1. Müdahaleyi yapanın yetkili olması
2. Amacın hukuka uygun olması
3. Müdahalenin tıp bilimi sınırları içerinde kalması
4. Hastanın müdahaleye ilişkin hukuken geçerli rızasının bulunması
olarak sıralanabilir. Burada üzerinde durulması gereken husus hastanın müdahaleye hukuken geçerli rızasının bulunmasıdır.
Rızanın hukuken geçerli olabilmesi ancak verilen rızanın ne için verildiğinin tam olarak bilinmesi ile mümkün olabilir. Hasta bu bilgiye ancak aydınlatılması ile sahip olabilir. Bu yüzden rıza ve aydınlatma kavramları uygulama ve doktrinde bir arada "aydınlatılmış onam" olarak ifade edilmektedir. Aydınlatılmış onam terimi her iki yükümlülüğü de kapsayacak şekilde "Hekimce mental yeterliliği olan hastaya; tanı ve tedavisi için uygulanması gereken bedensel ve ruhsal iyileştirmeye yönelik tıbbi yöntemlerin, yöntemlerin içerdiği risklerin alternatif tedavi yöntemleri ile birlikte anlatımı ve tedavi edilmezse sağlık girişatı ve prognozun (hastalığın seyri) ne olacağı hakkında ayrıntılı aydınlatma yapıldıktan sonra makul süre düşünme payı verilerek; hastanın bilinçli ve serbest iradesiyle kendisine önerilen tıbbi tedavi yöntemini sözlü yada yazılı kabul etmesidir." şeklinde tanımlanmıştır. (Akyıldız, S. (2013). Tıp Hukuku Atölyesi-1. Ankara, s. 25)
Şunu belirtmekte fayda vardır, hasta vermiş olduğu bu rızayı her zaman serbestçe geri alabilir. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi 5. maddesi ile “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi, muvafakatini her zaman, serbestçe geri alabilir.” açıkça kabul edilmiştir. Bu aynı zamanda kişinin kendi geleceğini belirleme hakkının bir sonucudur.
Özel sağlık kurum ve kuruluşların hastaya karşı teşhis ve tedavi borcu esasen bir iş görme borcudur. Borçlar Kanunu madde 506/2-3 “Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.
Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.” iş görme borcunun sadakat ve özenle yürütülmesini objektif kriterlere tabi tutmuştur. Özel sağlık kurum ve kuruluşları ile hekimler teşhis ve tedavi edimini ifa ederken özenli davranmak zorundadırlar.
Hekimin teşhis ve tedavi ediminin ifasında özensiz davranışları kötü ifaya neden olur. Bu durum literatürde malpraktis kavramı ile ifade edilmektedir.
Malpraktis hekimin gerek donanımsal gerekse tıp biliminin uygulanmasındaki dikkatsizlik, bilgi noksanlığı, acemilik ve benzeri nedenlerden dolayı hastanın bedenen ve ruhen zarar görmesi olarak ortaya çıkar. Yargıtay kararlarında malpraktis terimi kullanmamakta bunun yerine hatalı teşhis veya hatalı tedavi şeklinde ifade etmektedir.(Tambay, s. 108-109)
Hekim gebelik takibi süresince hasta ile ilişki yukarıda da ifade ettiğimiz üzere temel olarak vekalet ilişkisine dayanmakta ve hukuka uygunluk sebebi olmaması veya özen borcuna aykırılık hallerinde sorumluluğuna gidilmektedir.
Sözleşmenin tarafının gebe kadın veya yasal temsilcisi olduğuna ve hekimin hukuka aykırı müdahalesinin onun kişilik haklarının ihlali olduğuna şüphe bulunmamaktadır. Ancak hekimin müdahalesi sadece gebe kadına yönelik değildir. Hekim ayrıca cenine karşıda bir takım faaliyetlerde bulunmaktadır ve asıl zarar çoğu kez cenin üzerinde gerçekleşmektedir. Bu yüzden ceninin hukuki durumunun ele alınmasında fayda vardır.
Cenin hakkındaki hukuki sorun anne karnında yer alan cenin Anayasa madde 17 korumasından ve AİHS madde 2/1 "1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez." korumasından yararlanıp yararlanmayacağı noktasında toplanmaktadır. Her iki düzenlemede yaşam hakkı ve bu hak kapsamında değerlendirilen sağlık hakkını "herkes"e tanımıştır. Bu halde her kişi sağlık hakkına sahiptir. Kişi olarak kimlerin kabul edileceği ise TMK madde 28 "Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer.
Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder." düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre kişilik ancak sağ ve tamamıyla doğum ile başlamaktadır. Sağ ve tam doğum ise ceninin anneden tamamen bağımsız olarak yaşamasıdır. Burada herhangi bir zamansal sınırlama bulunmamaktadır. Çocuk anneden bağımsız olarak 1 saniye dahi olsa hayatta kalmış ise kişiliği kazanacaktır. Aksi halde kişilik bahsetmemiz mümkün olmaz.
Hak ehliyeti ise yine TMK madde 8'de "Her insanın hak ehliyeti vardır.
Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler. " düzenlenmiştir. Yani cenin kişilik kazanmak şartı ile anne rahmine düştüğü andan itibaren hak ehliyetine sahip olacaktır.
Gebelik takip sürecinde teknolojide yaşanan gelişmelerle birlikte artık pek çok fetal hastalık doğum öncesinde teşhis ve tedavi edilebilmektedir. Hekimin gebelik süreci ile ilgili anne üzerinde gerçekleştirdiği tetkikler neticesinde şüpheli bir durum ile karşılaşması veya riskli gebelik, annenin yaşının ilerlemiş olması, diğer çocuklar veya yakın hısımlarda karşılaşılan genetik bazı hastalıkların varlığı gibi hallerde cenin üzerindeki araştırmalarını arttırarak cenin ve anne üzerindeki risk durumunu tespit etmelidir.
Hekim bu faaliyetleri çoğu zaman tam doğru sonuç vermez, yani tanı çalışmaları ile kromozom anomalisi beklenen bebek tamamen sağlıklı olarak dünyaya gelebilmesi mümkün iken herhangi bir şüphe ile karşılaşılmayan hallerde çocukta anomaliye rastlanabilir. Burada hekimin sorumluluğu açısından değinilmesi gereken nokta hekimin kural olarak belirli bir sonuç taahhütünde bulunmamasıdır. Gerçekten vekalet sözleşmeleri uygulanacak gebelik takibinde diğer vekalet sözleşmelerinde olduğu gibi hekimin teşhis ve tedavi yükümlülüğü hastanın kesin ve tam olarak iyileşmesi anlamına gelmemekte, bu amaç doğrultusunda tüm çabanın sarf edilmesi olarak kabul edilmektedir. Şüphesiz bu çaba tıp biliminin kabul ettiği esaslar doğrultusunda olacaktır.
Öyle ise hekim sorumluluğunun belirlenmesindeki temel ölçüt sonuç değil bu sonuca ulaşılan süreçteki faaliyetleridir. Yani her down sendromlu çocuğun dünyaya gelmesinde hekimin sorumluluğuna gidilemeyecektir.
Hekim gebelik takibi sürecinde anne veya çocuk sağlığı üzerinde tehlikeli bir durum tespit ettiğinde gebeliğin sonlandırılması gündeme gelebilmektedir. Yine bu tespit edilen durum hakkında gebe kadın yeterince aydınlatılmalı ve son karar onun iradesine bırakılmalıdır.
Ülkemizde talep ile gebelikler anne sağlığı açısından tehlikeye mahal vermemek kaydı ile ilk 10 hafta içerisinde sonlandırılması mümkündür. Konuya ilişkin Nüfus Planlaması Hakkında Kanun madde 5 "– Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir." ilk 10 hafta için talep ve sağlık için sakınca oluşturmamayı gebeliğin sona erdirmesi için yeterli kabul etmiştir.
Ancak gebelik takibinde yapılan bir çok test bu ilk 10 haftalık süreçten sonra yapılmakta ve bir çok anomali bu testler sonucu tespit edilmektedir. Böyle bir durum ile karşılaşılması halinde gebeliğin sonlandırılabilmesi bazı şartlara tabi tutulmuştur.
Yine Nüfus Planlaması Hakkında Kanun madde 5 " ...Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.
Derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde durumu tespit eden yetkili hekim tarafından gerekli müdahale yapılarak rahim tahliye edilir. Ancak, hekim bu müdahaleyi yapmadan önce veya mümkün olmadığı hallerde müdahaleden itibaren en geç yirmidört saat içinde müdahale yapılan kadının kimliği, yapılan müdahale ile müdahaleyi icabettiren gerekçeleri illerde sağlık ve sosyal yardım müdürlüklerine, ilçelerde hükümet tabipliklerine bildirmeye zorunludur.
Acil müdahale hallerinin nelerden ibaret olduğu ve yapılacak ihbarın şekil ve mahiyeti ile sterilizasyon ve rahim tahliyesini kabul edenlerden istenilecek izin belgesinin şekli ve doldurulma esasları, bunların yapılacağı yerler, bu yerlerde bulunması gereken sağlık ve diğer koşullar ve bu yerlerin denetimi ve gözetimi ile ilgili hususlar çıkarılacak yönetmelikte belirtilir. " 10 haftayı aşan gebeliklerin hangi şartlar altında sonlandırılacağını düzenlemiştir.
Konu ile ilgili detayları düzenlemelere ise Rahim Tahliye Tüzüğünde yer verilmiştir. Tüzüğe göre rahim tahliyesi ilk 10 haftalık süreçte kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarınca veya onun gözetim ve denetimindeki yeterlilik belgesine sahip pratisyen hekimlerce yapılabilir. Bu süreden sonraki tahliyelerde ve acil hallerde tahliye ancak kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarınca yapılabilir.
Bize göre gebeliğin sonlandırılmasına yönelik sözleşmenin niteliği kural olarak vekalet sözleşmesi değil eser sözleşmesi olarak kabul edilmelidir. Eser sözleşmesinde yüklenici bir eser meydana getirme borcu altına girer ve sonucu taahhüt eder. Gerçekten de gebeliğin sonlandırılmasında hekim hastaya belirli bir sonucu çoğu kez taahhüt etmektedir. Yargıtayın istikrarlı kararları ve doktrinde genel görüş belirli bir sonuç taahhüttü içeren sözleşmelerde eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması konusunda neredeyse tartışma kalmamıştır. Hekimin bu halde de işini sadak ile görme borcu, aydınlatma yükümlülüğü gibi yükümlülükleri de devam edecektir.
Son olarak gebe kadın ile özel sağlık kurum veya kuruluşu arasındaki ilişki tüketici ilişkisi olup, gebelik takibi veya gebeliğin sonlandırılmasından kaynaklanan uyuşmazlıkta görevli mahkeme Tüketici Mahkemesidir. Tüketici Korunması Hakkında Kanunu madde 3/k tüketiciyi “Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi,” olarak tanımlandırmıştır. Gebe kadının özel sağlık kurum ve kuruluşları ile gebelik takibi veya gebeliğin sonlandırılmasına ilişkin yaptığı sözleşmede ticari veya mesleki amaç gütmez. Sağlayıcı ise aynı kanunum 3/ı maddesinde “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Kanun sağlayıcı kavramını geniş tutarak ticari ve mesleki faaliyetlerde bulunan kamu tüzel kişilerini de kavram içerisinde almıştır. Özel sağlık kurum ve kuruluşları hastalara yönelik ticari ve mesleki amaçlı hizmet sağladığına şüphe yoktur. O halde özel sağlık kurum ve kuruluşları kanun kapsamında sağlayıcı konumundadır.
Bir sözleşmenin tüketici sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi sözleşmenin taraflarının birinin tüketici olmasına ve sözleşmenin konusunun tüketici işlemi olmasına bağlıdır. Tüketici işlemi Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 3/1’de “Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre özel sağlık kurum ve kuruluşları ile gebe kadın veya kanuni temsilcisi arasında yapılan sözleşme tüketici sözleşmesidir.
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 73/1 maddesi “Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir. “ hükmüne göre tüketici sözleşmelerinden kaynaklı uyuşmazlıklarda görevli mahkeme Tüketici Mahkemesidir.
Mahkemelerin yetkilerine ilişkin temel düzenleme Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 6/1 “Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.” ve sözleşmelere ilişkin yetki madde 10 “Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir.” şeklindedir. Ancak Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun tüketici işlemlerinden kaynaklanan davalara ilişkin de özel bir yetki kuralına yer vermiş ve madde 73/5 “Tüketici davaları, tüketicinin yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesinde de açılabilir.” ile tüketicinin yerleşim yeri mahkemelerinin de yetkili olduğunu kabul etmiştir. Bu kapsamda tüketici konumunda olan gebe kadın veya kanuni temsilcisi özel sağlık kurum ve kuruluşlarına açacakları davalarda seçimlik hakka sahiptirler, davayı kendi yerleşim yerlerinde açabilecekleri gibi davalı özel sağlık kurum veya kuruluşunun yerleşim yerinde yada sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemelerinde de açabilirler. (Tambay, s. 57 vd.)
Av. Şamil TAMBAY