Prof. Dr. Ersan Şen
Hakimin Elkoyma İşlemine Onayının Yokluğu Hukuka Aykırılığı Gündeme Getirir mi?28.05.2022 / Prof. Dr. Ersan Şen
Usule uygun yapılan bir arama sonucunda uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine konu olabileceği şüphesiyle bir kısım eşya elde edilmekle birlikte, bu eşya hakkında usule uygun elkoyma kararı verilmemişse, bu durumda maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğuna dair yapılan bilirkişi incelemesi hukuka aykırı delil sayılır mı?
Öncelikle belirtmeliyiz ki; bilirkişi raporu delil olmayıp, bir delil değerlendirme vasıtasıdır. Hukuka uygun yapılan aramadan elde edilen delilin hukuka aykırılığından bahsedilemez, bu delil üzerinden yapılan incelemede, usule uygun elkoyma yapılmadığına dair iddia, onu hukuka aykırı delile dönüştürmez.
Suçta kullanılan, bizzat suçun konusu olan veya müsadereye tabi eşyanın, usule uygun yapılan bir arama sonucunda elde edilmesinden sonra muhafaza altına alınması gerekir. Bu tür bir madde yönünden ayrıca elkoyma kararı verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Arama, muhafaza altına alma ve elkoyma tedbirleri ayrı değerlendirilmelidir. Arama CMK m.116 ve devamı maddelerinde, muhafaza altına alma CMK m.123/1’de ve elkoyma tedbiri de CMK m.123/2, m.127 ve m.128’de düzenlenmiştir.
Konusu suç teşkil eden, müsadereye tabi veya ispat aracı olduğu anlaşılan eşya muhafaza altına alınır. Bu tür eşyanın muhafaza altına alındıktan sonra ayrı bir elkoyma tedbirine konu edilmesine gerek olmadığı halde, CMK m.127’de gösterilen süreye uyulmadığından bahisle muhafaza altına alınan eşyaya elkoyulamayacağına ve bu hususla ilgili talebin reddedileceğine, hatta suç delilinin veya müsadereye tabi eşyanın sahiplerine iade edilebileceğine dair görüşün, yasal düzenleme karşısında dinlenebilir bir yanı bulunmamaktadır. Önemli olan, arama tedbirinin usule ve esasa uygun şekilde tatbik edilmesidir. Arama tedbirinden hareketle elde edilen eşyanın muhafaza altına alınması veya eşyaya elkoyulması, eşyanın özelliğine ve soruşturmadaki yerine göre belirlenerek, CMK m.123/1-2, m.127 veya m.128 tatbik edilecektir.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.9/1’de yapılan önleme araması sırasında bulunan suç delillerinin koruma altına alınmasına ve ek m.6/7’de de cumhuriyet savcısının emri ile polisin olay yerinde delilleri tespit edip muhafaza altına alabileceğine yer verilmiştir.
Somut olayda elde edilen uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunda, yani suçun ispat aracı ve ayrıca da müsadereye tabi tutulabileceği ilk bakışta anlaşılmakla uygulanacak muhafaza altına alma tedbiri ile birlikte, acaba hakimin elkoyma kararı olmaksızın, yani CMK m.127’de gösterilen sürede ve şekilde sulh ceza hakimliği tarafından elkoyma kararı alınmazsa, bu eksiklik iddiası o maddeyi hukuka aykırı hale getirir ve eşyanın da sahibine iadesini gündeme getirir mi? Arama usule uygunsa ve bu aramadan uyuşturucu veya uyarıcı madde elde edilmişse, bu maddenin niteliğinin anlaşılması amacıyla, içinden bir kısım numune alınarak bilirkişiye gönderilmesi ve geri kalanının da emanet eşya olarak saklanmasında ayrıca elkoyma kararına ihtiyaç olmadığı gibi, bu eksiklik iddiası delilin hukuki niteliğini ve gücünü de etkilemez.
Öncelikle belirtmeliyiz ki, müsadereye tabi eşyanın hakkında elkoyma kararı olmadığından bahisle sahibine veya zilyedine iadesi mümkün değildir, çünkü bizzat eşyanın kendisi yasak veya suça konu olmuştur.
Gerek muhafaza altına alma ve gerekse elkoyma tedbirleri mülkiyet ve zilyetlik haklarını kısıtlar. Suç delili bakımından esas olan delilin usule uygun elde edilip edilmediği, yani arama tedbirinin usule ve esasa uygun tatbik edilip edilmediğidir. Usule ve esasa uygun yapılan bir aramadan elde edilen delil varlığını korur ve yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılır. Bilirkişiden alınacak rapor ise, bir delil olmayıp delilleri değerlendirme vasıtasıdır ki, bu rapor delilin gücünü ve niteliğini etkilemez. Şüphelinin üstünden, çantasından, aracından, evinden veya işyerinden elde edilen uyuşturucu veya uyarıcı madde usule uygun bir yazılı arama emrine veya karara uygun yapılmış arama ile elde edilmişse ortada hakimin CMK m.127 gereğince verdiği elkoyma kararı olmasa da, CMK m.123/1’in tatbikiyle muhafaza altına alınan suç delili ve/veya yasak/müsadereye tabi maddenin muhafaza altına alınması yeterli olup, CMK m.127 uyarınca elkoyma tedbiri için süresinde hakime müracaat edilemese veya bu hükümde öngörülen süre geçtikten sonra yapılan başvuru süresinde olmadığından bahisle reddedilse de, elkoyma kararının yokluğu veya reddi delilin hukuka aykırılığını gündeme getirmeyeceği gibi, yaptırılan bilirkişi incelemesinin sonucunu etkilemez ve eşyanın müsadere edilmesini de engellemez.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi 07.03.2016 tarihli, 2015/1714 E. ve 2016/669 K. sayılı kararında; önleme araması kararına dayanılarak şüphelinin üzerinde yapılan arama sonucu ele geçirilen 65 gram esrara elkoyulmasının onaylanması isteğinin reddine dair Sulh Ceza Hakimliğinin kararına yapılan itiraz üzerine, İtiraz Merciinin itirazın reddine ilişkin kararının Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenildiği, talepte CMK m.123’e yer verilerek, Yasada öngörülen 24 saatlik sürenin, hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin hakim onayına sunulmasına ilişkin olduğu, somut olayda Savcılık tarafından kolluğun esrar olduğunu düşünerek muhafaza altına alınan eşyaya elkoyulması için Hakimlikten onay kararının talep edildiği, elkoyma kararının her zaman istenebilmesinin mümkün olduğu gözetilerek, talebin kabulü yerine reddedilmesinin isabetli olmadığı, bu sebeple Hakimliğin değişik iş sayılı kararının bozulmasının istenildiği, CMK m.123, m.127 ve m.131’e göre, bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan bir maddeye kolluk görevlileri tarafından elkoyulabilmesi için hakim veya cumhuriyet savcısının veya kolluk amirinin kararına ihtiyaç olmadığından, hakim kararı olmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı maddenin muhafaza altına alınması işleminin de hakim tarafından onaylanmasına gerek olmadığından, CMK m.123 ve m.127 uyarınca elkoyma ve elkoymanın onaylanması için karar alınması zorunluluğu, bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan maddelerin dışında kalıp, delil niteliğinde veya suçta kullanılan veya suçun işlenmesinden elde edilen eşya ve diğer değerler için geçerli olmadığından, sanığın üzerinde yapılan arama sonucu ele geçirilen, bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan esrara elkoyulması veya elkoyulmasının onaylanması için hakim kararına ihtiyaç bulunmadığından, yasal süresi içinde talepte bulunulmadığından bahisle verilen elkoyma işleminin onaylanmasının reddine dair Hakimlik kararında isabet olmadığından, itirazın kabulü yerine reddine dair verilen karar kanun yararına bozulmuştur.
Görüleceği üzere Sayın Daire; Adalet Bakanlığı’nın ve buna uygun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın görüşünden farklı bir gerekçe göstererek bozma kararı vermiştir. Buna göre, bulundurulması ve taşınması başlı başına suç oluşturan bir madde ile ilgili elkoyma kararına veya muhafaza altına alınma işleminin hakim tarafından onaylanmasına ihtiyaç bulunmamaktadır.
Bizim kabulümüz ise Yargıtay 10. Ceza Dairesinden farklıdır. Kanaatimizce; CMK m.123/1 uyarınca ispat aracı olarak yararlı görülen veya eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan eşyaya elkoyulmasına gerek olmayıp, bunlar hakkında kolluk tarafından muhafaza tedbirinin tatbiki yeterlidir. Muhafaza altına alınan eşya ile ilgili elkoyma kararının yokluğu veya CMK m.127’de “elkoyma işlemi” olarak adlandırılan muhafaza altına almanın Hakimlikçe onaylanmaması halinde, bu yokluk muhafaza altına alma işlemini ve delili hukuka aykırı hale getirmez. Elkoyma tedbiri; esasen suçun doğrudan ispat aracı olmayan, yani suçta kullanılmayan, bizzat müsadereye tabi bulunmayan eşya ile CMK m.128’in kapsamına giren eşya hakkında geçerlidir. Bu tür eşya ile ilgili CMK m.127/3 veya CMK m.128’e göre elkoyma kararı verilmelidir. Aksi halde, mülkiyet ve zilyetlik haklarını kısıtlayan elkoyma tedbiri hukuka aykırı sayılır.
Belirtmeliyiz ki; CMK m.127/4’ün lafzından, zilyetliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkoyulan kimse hakimden her zaman hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin hukuka uygun olup olmadığı hususunda karar verilmesini isteyebileceğinden bu hüküm dahi elkoyma ile ilgili CMK m.127/3’de öngörülen sürenin mutlak olmadığını ortaya koymaktadır. CMK m.127/3’e ihtiyaç da olmaksızın, CMK m.123/1’den hareketle muhafaza altına alınma işlemi yapılabileceğinden, bu hüküm kapsamına giren eşyanın veya bu eşya ile ilgili alınmış bilirkişi raporlarının hukuka aykırılığı gündeme gelmeyecektir.
Karşı görüşe göre; kanun koyucu elkoyma tedbiri bakımından, bulundurulması veya taşınması suç olan eşya hakkında özel bir düzenlemeye yer vermemiştir. Dolayısıyla, bu tür eşyaya elkoyulmasında da CMK m.123 ve m.127 tatbik edilmelidir. Kolluk; bulundurulması veya taşınması suç olan eşyayı tespit ettiklerinde, gecikmesinde sakınca bulunan bir hal varsa, cumhuriyet savcısının yazılı emrini almalı, cumhuriyet savcısına ulaşamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile eşyaya elkoymalıdır. Bu gibi hallerde, elkoyma işlemi 24 saat içinde sulh ceza hakimliğinin onayına sunulmalıdır. Bu sürede onaya sunulmayan elkoyma işlemi ortadan kalkar ve ilk işlemin yapıldığı andan itibaren hukuka aykırılık gündeme gelir.
Bu görüşe katılmamaktayız. Şöyle ki bu görüş; bulundurulması veya taşınması suç olan eşya hakkında arama tedbiri sonrası ayrıca elkoyma kararı verilmemesi gerektiğine dair Kanunda özel bir hüküm yer almadığından, bu tür eşya bakımından da CMK m.127’de düzenlenen elkoyma tedbirinin uygulanması gerektiğini savunmaktadır ki, yukarıda açıkladığımız gerekçelerle bu görüşe katılmadığımızı, CMK m.123/1 sebebiyle muhafaza altına alınan eşya bakımından CMK m.127 uyarınca elkoyma kararı verilmese de hukuka aykırılığın gündeme gelmeyeceğini, verilecek bir elkoyma kararında ise sakınca olmayacağını, bir başka ifadeyle CMK m.123/1 ile sınırlı olmak üzere hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin hakimce tasdikinin zorunlu ve hatta gerekli olmadığını, CMK m.127/3’de öngörülen sürenin geçirilmesinin de sonuca etkili olmayacağını, muhafaza altına alınan delilin yargılamada kullanılabileceğini ve eşyanın müsadereye konu edilebileceğini, ancak yapılmış bir aramada elde edilmiş eşya varsa, bu arama tedbirinin usule ve esasa uygun olması gerektiğini ifade etmek isteriz.