“AB Dijital İçerik Direktifinde Fikri Haklar” konulu yazımızda Dijital İçerik Direktifi m. 10’daki “üçüncü kişilerin hakları” düzenlemesini Telif Hukuku bakımından ele almıştık [Bkz. https://fikrimulkiyet.com/ab-dijital-icerik-direktifinde-fikri-haklar/ ). Oradaki değerlendirmelerin bir devamı olarak Dijital İçerik Direktifi m. 10 kapsamında ayrıca (dijital) tükenme ilkesine de dikkat çekilmelidir. Acaba bu ilkeye ilişkin aşağıda ele alacağımız tartışmalar, dijital içerik veya dijital hizmet sözleşmeleri bakımından da karşımıza çıkabilecek midir?
Dijital eserlerde tükenme ilkesinin söz konusu olup olmadığı meselesi, özü itibarıyla dijital eserin internetten indirilmesinin yayma hakkı olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin etrafında toplanmaktadır. Çünkü tükenme ilkesi, eser sahibinin mali haklarından yayma hakkına ilişkindir (2001/29/AT Telif Hakları Direktifi m. 4/II, 2006/115/AT Kiralama ve Ödünç Verme Hakkı Direktifi m. 9/II; hukukumuzda FSEK m. 23/II, 3). Buna göre bir eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının satım veya başkaca bir şekilde ilk satış ve dağıtımından sonraki satışlar, telif ihlali oluşturmaz. Tükenme ilkesi sayesinde fikri ürünlerin ticari yaşama konu edilmesinde fikri hak sahiplerinin tekeli kırılarak ikinci el piyasasının önü açılmış olur. Burada ilk olarak bir cisim üzerinde somutlaşmış, fiziki bir varlığı bulunan (bu anlamda klasik) eser nüshaları akla gelecektir. Ancak bu ilkenin önünü dijital eserler bakımından kapatmaya yönelik olarak çalışmamızda bahsi geçen AB Direktiflerinin ilgili hükümlerinde olduğu gibi FSEK m. 23/III, 3’ten de kesin bir çıkarım yapılamamaktadır. Bu nedenle bahsi geçen tartışmaların önü hukukumuzda da açıktır.
Biz burada (dijital) tükenme ilkesine ilişkin iki Avrupa Birliği Adalet Divanı, ABAD (Court of Justice of the European Union) kararını sonuçları itibariyle değerlendirelim:
İlk olarak Usedsoft/Oracle kararında (2012) mahkeme, bir bilgisayar programının internet aracılığı ile onu devralan tarafından kendi veri taşıyıcısına indirildiği hallerde yayma hakkının tükendiğini, “kullanılmış” bilgisayar programının yeniden satımına Telif Hukuku hükümlerince engel olunamayacağını ifade etmiştir. Mahkeme bu kararını, 2009/24/AT Bilgisayar Programlarının Hukuki Korunmasına Dair AB Direktifi (kısaca: Bilgisayar Programları Direktifi, Computer Programs Directive) m. 4/II’de düzenlenen yayma hakkının tükenme ilkesi ile gerekçelendirmiştir. Bilgisayar Programları Direktifi madde 4/II uyarınca tükenme ilkesinin söz konusu olabilmesi için “program kopyasının hak sahibi tarafından ilk satımı” gerekmektedir. İlk kullanıcı, Software üreticisine bir bedel ödeyerek programın sürekli kullanımını edindiyse bu, söz konusu bilgisayar programı kopyasının (mülkiyetinin) devredildiği anlamı taşımaktadır. “Download” ile devredilen bilgisayar programları için ABAD, Usedsoft/Oracle kararında tükenme ilkesinin uygulanmasını kabul etmiştir. Böylece söz konusu bilgisayar programının sonraki satımlarına Telif Hukuku hükümlerince engel olunamayacaktır. Mahkeme, hukuk raportörü (Advocate General) Szpunar’ın kullanılmış bilgisayar programlarının güncelleştirilme gereksinimi karşısında yeni bir bilgisayar programı ile aynı olmayacağı görüşüne katılarak kararını bu yönde oluşturmuştur. Ancak önemli bir hususa dikkat çekmek isteriz: 2019/770 sayılı Dijital İçerik Direktifi m. 8/II, b düzenlemesiyle bilgisayar programını ikinci el olarak temin eden alıcı da program güncelleştirmelerini hukuken talep edebilecektir (ayrıca bkz. Sattler: Urheber- und datenschutzrechtliche Konflikte im neuen Vertragsrecht für digitale Produkte, NJW 2020, nr. 16).
Kararda ayrıca program kopyasının kullanıma sunulmasının “download” ile mi yoksa “bir taşıyıcıya kaydedilerek” bir cisim üzerinde şekillenmiş nüshasında mı gerçekleştirildiğinin bir önemi olmadığı kaleme alınmıştır (nr. 47, 48). ABAD’ın görüşünce eşitlik prensibine göre ekonomik bakımdan her ikisi de bilgisayar programının devri bakımından karşılaştırılabilir durumdadır. Bu nedenle eşit muameleye tabi tutulmalıdır (nr. 61). Böylece adeta genel bir yaklaşımla, program kopyalarının fiziksel varlığı bulunsun ya da bulunmasın kalıcı olarak devredilmesinin iktisadi yaşama konu edilebilmeleri bakımından eşdeğer olduğu hükme bağlanmıştır.
ABAD kararını, o zamanlar sadece bilgisayar programlarına yönelik özel hükümlerle sınırlamıştı. (Dijital) tükenme ilkesinin diğer eser türlerine de uygulanabilirliğine yönelik genel bir değerlendirmede bulunmamıştı. Ancak UsedSoft/Oracle kararında umuma iletim hakkının kullanılmasının, sonucu itibarıyla “eserin mülkiyetinin devrine yol açacağından yayma hakkını düzenleyen Telif Hakları Direktifi m. 4’ün uygulanmasını gündeme getirebileceğini” belirtmişti (nr. 52). 2001/29/AT Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Belirli Yönlerinin Uyumlaştırılması Direktifi (kısaca: Telif Hakları Direktifi, Copy Right Direktive) m. 4’te yukarıda da değindiğimiz üzere yayma hakkı düzenlenmektedir. Maddenin ikinci fıkrası, tükenme hakkına ilişkindir. Böylece söz konusu karar, dijital tükenme ilkesinin diğer dijital eser türlerine de uygulanıp uygulamayacağı tartışmalarını beraberinde getirmiştir. Özellikle e-kitaplarda da tükenme ilkesinin uygulanabileceğini savunan bazı yazarlar, Usedsoft/Oracle Kararı’ndaki bu çıkarımı gerekçe göstermektedir. Bu konu ABAD’ın Tom Kabinet Kararına konu oldu. Anılan Karar ayrı bir çalışmayı hak ediyor.