ŞİRKETLERİN VE MESLEK MENSUPLARININ
DİKKAT ETMESİ GEREKEN TEHLİKELİ KONULAR (II)
Adana, 16.05.2013
İbrahim GÜLER
10-) SERMAYENİN YARISININ KARŞILIKSIZ KALMASI:
Sermayenin kaybı ve borca batık olma durumu TTK'nun 376.maddesinde, iflasın ertelenmesi ise 377.maddesinde düzenlenmiş bulunmaktadır. 376.madde, 6762 sayılı eski Türk Ticaret Kanunu'nun 324.maddesinin karşılığıdır. 324.madde hükümleri bir ölçüde korunmuş ancak, uygulamada sıkça rastlanılan sorunlar dikkate alınarak yeni kurallar öngörülmüş ve 376.madde hükmüne yeni hüviyet verilmiştir. 376.madde hükmü hissedarların, alacaklıların, sermaye piyasası aktörlerinin yatırımlarını ve genel ekonomik menfaatleri korumayı amaçlamaktadır.
Son yıllık bilançoda, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve genel kurula, uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar (TTK. Md.376/1).
Birinci fıkranın gerekçesine göre, "Sermaye" terimi ile bilançoda, sermaye kalemi altında yer alan esas sermaye ve kayıtlı sermaye sisteminde ise çıkarılmış sermaye kastedilmektedir. "Kanuni yedek akçe" ise, TTK'nun 519.maddesinde düzenlenen ve Tek Düzen Muhasebe Sistemi Uygulama Genel tebiğine göre 540- Yasal Yedekler Hesabına kaydedilen 1. ve 2.Tertip Yasal Yedek Akçelerdir. Birinci fıkraya göre, son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının "zararlar" sonucu karşılıksız kaldığının yani, yitirilmiş bulunduğunun anlaşılması halinde, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırmak ve uygun gördüğü gerekli önlemleri kurula sunmak zorundadır. Bu önlemler, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerinin küçültülmesi ya da kapatılması, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi, borçların yeniden yapılandırılması v.b. olabilir. Diğer taraftan TTK'nun 378.maddesine göre hisse senetleri borsada işlem gören şirketlerde "Riskin Erken Teşhisi Komitesi" kurulması zorunludur. Diğer şirketlerde ise denetçinin (376.maddenin tamamında bağımsız denetçi kastedilmektedir) gerekli görmesi halinde kurulmaktadır. Bu nedenle önlemler, bu şirketler açısından Riskin Erken Teşhisi Komitesi'nce de zaten daha önceki tarihlerde önerilmiş olabilir.
Yönetim kurulu derhal genel kurulu toplantıya çağırmalı, şirketin finansal yönden kötü durumda bulunduğunu anlatmalı, hatta bu konuda bir rapor vermeli ve zararların sebeplerini göstermeli ve tedavi çareleri önermelidir. Aksi halde yönetim kurulu sorumlu olur.
Söz konusu kayıp, bir ara bilançodan anlaşılmışsa veya Riskin Erken Teşhisi Komitesince verilen raporda belirtilmişse, yönetim kurulu son yıllık bilançoyu beklememelidir. Kaybın varlığı halinde birinci fıkra hükmü işletilmelidir. Kayıp, aylık hesaplardan anlaşıldığı takdirde, bir ara bilanço çıkarılması da gerekebilir.
11-) SERMAYENİN ÜÇTE İKİSİNİN KARŞILIKSIZ KALMASI:
Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhal toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer (TTK. Md.376/2).
İkinci fıkra gerekçesine göre, son yıllık bilançodan, zararlar sebebiyle sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, yönetim kurulunun çağrısı ile toplanan genel kurul iki karardan birini alabilir. Ya, sermayenin üçte biri ile yetinme yani, sermayenin azaltılıp zararın bünye dışına atılması ya da, tamamlama. Bu iki karardan biri alınmazsa anonim şirket sona erer. Tamamlamadan kasıt, azaltılan sermaye kadar veya ondan fazla sermaye artırımı yapılması veya bilanço açıklarının hissedarların tamamı tarafından veya bazı hissedarlar tarafından kapatılması ya da bazı alacaklıların alacaklarını silmesi kastedilmektedir. Tamamlamada oy birliği sağlanırsa her pay sahibi bilanço açığını kapatacak parayı vermekle yükümlü olur. Bu yoldaki bir genel kurul kararı, bir belirli olaya özgü ek yüküm ihdas etmiş demektir. Bu ek yüküm ne sermaye konulması ne de borç verilmesi olmayıp karşılıksızdır. Oybirliği sağlanamamışsa bazı pay sahiplerinin kendi istekleriyle tamamlama yapmalarına engel yoktur.
12-) BORCA BATIK OLMA:
Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin; hem işletmenin devamlılığı esasına göre, hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması halinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi halde, mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur (TTK. Md.376/3).
Üçüncü fıkranın gerekçesine göre, "Borca Batık Olma" kavramı, şirket aktifleri (defter değerleri ile değil) bugünkü gerçek satış değerleri ile değerlemeye tabi tutulsalar bile alacaklıların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir. Başka bir ifadeyle, varlıkların borçları karşılayamaması veya borçların varlıkları aşmasıdır. Borca batık durumda olmanın işaretleri, yıllık bilançodan, aylık, üç aylık veya altı aylık hesap durumlarından, denetçinin, Riskin Erken Teşhisi Komitesinin raporlarından veya yönetim kurulunun belirlemelerinden ortaya çıkabilir. Böyle işaretler varsa, yönetim kurulu hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Ara bilançoların çıkartılmaması halinde yönetim kurulu, TTK'nun 553/1.maddesine göre sorumlu olur. İki bilanço çıkarılmasının çeşitli yararları vardır. Varlıkların olası satış değerlerine göre çıkarılan bilanço, şirketin iflası için yönetim kurulunun mahkemeye başvurmasına gerek olup olmadığını ortaya koyar. Aktif ve pasiflerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi, işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şirketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyar. Örneğin, bir şirketin kuruluşunun ilk yıllarında yaptığı yatırım dolayısıyla borca batık olmasına karşılık ileriki yıllarda kâr edilebileceği ihtimalinin yüksek olması dolayısıyla uzman bir işletmeci tarafından farklı değerlendirilebilir. Bu tür bir değerleme, yatırımların sonuçlarını da hesaba katar.
Bu bilançolardan hareketle, aktiflerin şirket borçlarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması halinde yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yerin asliye ticaret mahkemesine bildirerek şirketin iflasını ister. TTK'nun 375/1-g maddesine göre de, borca batıklık durumunun mahkemeye bildirilmesi, yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görevleri arasındadır.
Ancak üçüncü fıkra hükmü, mahkemeye başvuru zorunluluğunu ortadan kaldırabilecek bir yeniliği de içermektedir. Bu da, şirket alacaklılarından bazılarının, kendi alacaklarını, diğer alacaklıların alacaklarının sırasından sonraki sıraya gitmesini yazıyla kabul etmeleridir. Böyle bir taahhüt, etkilerini iflas halinde gösterir ve önceki borçlar ödenmeden sona giden borç garameye (paylaştırma) katılamaz. Bu taahhütlerin tutarı ara bilanço ile ortaya çıkan açığa eşitse, iflas bildirimi zorunluluğu yoktur. Başka bir deyişle, bu taahhütlerin tutarı, borca batıklığı ortadan kaldıracak düzeydeyse, kısa vadeli olmayıp süreklilik arzeder nitelikteyse ve taahhütlerin yerine getirilmesi güç şartlara bağlanmamış ise mahkemeye bildirimde bulunulmaz. Bu hükümle şirketin kurtarılabilmesi şansının artırılması amaçlanmıştır. Şirket alacaklılarının aynı zamanda şirketin hissedarı olmaları halinde bunlar, iflas ve erteleme seçeneğini değerlendireceklerdir. Erteleme belli bir takvim gününe bağlı değildir. En erken erteleme tarihi böyle bir taahhütte bulunmamış alacaklıların, alacaklarının sona ermiş veya temin edilmiş olduğu tarihtir. Erteleme bir anlamda, isteyerek ve son sıraya giderek, şirketi iflastan kurtarma, ertelemenin son bulduğu tarihe kadar takas, mahsup ve takip yapmama anlamını taşır yoksa, alacaktan feragat edilmiş değildir. Bu beyan, zamanaşımına herhangi bir etkide de bulunmaz.
13-) İFLASIN ERTELENMESİ:
Yönetim kurulu veya herhangi bir alacaklı, yeni nakit sermaye konulması dahil, nesnel (varlığın kendi gerçeğine dayanan, objektif) ve gerçek kaynakları ve önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Bu halde İcra ve İflas Kanunu'nun 179 ila 179/b maddeleri uygulanır (TTK.Md. 377).
377.madde hükmüne göre iflasın ertelenmesinde İİK'nun 4949 sayılı Kanunla değişik 179, 179/a ve 179/b maddelerinin esas alınması gerekmektedir. Buna göre, iflasın ertelenmesi dört temel kural içermektedir.
Birinci Kural: Bir iyileştirme projesi bağlamında iflasın ertelenmesidir. Yönetici, yönetim kurulu ya da alacaklılardan (1) biri, şirketin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflasın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme, projeyi ciddi ve inandırıcı bulursa, iflasın ertelenmesine karar verir.
İkinci Kural: İyileştirme projesinin emredici nitelikteki içeriği ile ilgilidir. İyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur. Hisse senetleri borsada işlem gören şirketlerde "Riskin Erken Teşhisi Komitesi" nin önerileri dikkate alınmış olmalıdır. Arıca projenin, önerilerinin, gerçekleştirilmesi için gerekli nesnel kaynakları göstermesi ve bunlar içinde özkaynakların da bulunması gereklidir.
Kanun, iflas konumunda bulunan bir anonim şirketin özkaynak sağlanarak, yani pay sahiplerinin sermaye, hatta nakdi sermaye katkılarıyla bu konumdan çıkabileceği düşüncesinden hareket etmiştir. Fedakarlık pay sahiplerinden gelmelidir. Aksi halde erteleme, alacaklıları, oyalayan bir araca dönüşür.
Üçüncü Kural: Mahkeme iflasın ertelenmesi talebi üzerine, envanter düzenlenmesi ve yönetim kurulunun yerine geçmesi ya da yönetim kurulu kararlarının onaylanması için derhal bir kayyım atar. Kararla şirket müflis hale gelir. Kayyımın atanmasına ilişkin karar, kayyımın mahkemece belirlenmiş görevleri ve temsil yetkisi ile bunların sınırları ve iflasın ertelenmesine ilişkin talep mahkeme tarafından ilan ve ticaret siciline tescil ettirilir. Mahkeme bu arada erteleme talebini karara bağlar.
Dördüncü Kural: Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur. Bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez. İflas ertelenmişse kayyım, her üç ayda bir şirketin projeye uygun olarak iyileştirme gösterip göstermediğini mahkemeye rapor eder. Mahkeme bu rapor üzerine veya gerek gördüğünde alacağı bilirkişi raporuna göre, erteleme istemini değerlendirir ve iyileştirmenin mümkün olamayacağı kanaatine varırsa erteleme kararını kaldırır. Erteleme süresi azami bir yıldır. Bu süre kayyımın verdiği raporlara göre mahkemece uzatılabilir ancak uzatma süreleri toplamı dört yılı geçemez. İflasın ertelenmesi talebinin reddi ya da iyileşmenin mümkün olmadığının tespiti üzerine mahkeme, şirketin iflasına karar verir.
___________________________________________________________________________
(1) Şirket alacaklıları kapsamına, şirketin işçileri ve vergi daireleri girer. Pay sahiplerinin böyle bir talep hakkı yoktur. Prof.Dr.Hasan PULAŞLI, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esasları Sh:678/381