(İSTANBUL BAROSU AVUKATI) Teslim tarihinde eser iş sahibine eksik ve bozuk durumda sunulmuş; yüklenici kötü ifa nedeniyle direnime düşmüş veya eserin yapımını terk etmiş olabilir; yükleniciden ifa umudu kalmayan iş sahibi, bu gibi durumlarda, sözleşmeyi bozmamak koşuluyla eksik ve bozuk işleri bizzat kendisi tamamlamayı isteyebilir. “Nama ifaya izin” de denilen bu hak BK. md. 97’de şöyle düzenlenmiştir: “Bir şey yapma borcunu borçlu yerine getirmezse, alacaklı, giderleri borçluya yükletilmek üzere, borcun kendisince yerine getirilmesine izin verilmesini isteyebilir; onun her türlü tazminat davası hakkı vardır.” İş sahibinin bu maddeden yararlanabilmesi için, kendisinin kusursuz olması ve kötü ifaya rağmen sözleşmeyi bozmaması, yükleniciyi direnime düşürmesi, borcun herhangi bir nedenle sona ermemesi, inşaatın tamamlanmasının herhangi bir nedenle olanaksız duruma gelmemesi, iş sahibinin aynen ifadan vazgeçmemesi gerekir. Yüklenicinin edimini gereği gibi yerine getirmediği saptanmadan (başka bir anlatımla direnime düşürülmeden), kalan inşaatın giderleri borçluya ait olmak üzere iş sahibi tarafından tamamlanmasına izin verilemeyecektir. Sözleşmeye göre yüklenicinin yapması gerekmeyen (yüklenicinin borcu olmayan) işler için BK. md. 97 uygulanamaz. İş sahibi bu izni sözleşmenin amacına uygun işlerin yapılması için isteyebilir. Taraflar sözleşmede “yüklenicinin inşaatı eksik ve bozuk yapması olasılığına karşı” yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerden biri arsa sahibinde bırakılacaktır) biçiminde hükümler koyabilirler; sözleşmenin bu hükmü ile taraflar “nama ifaya izin halinde” daire satışından elde edilecek bedeli eksik işlerin giderilmesinde sarfetmeyi amaçlamışlardır. Sözleşmecilerin son amacı bu dairenin iş sahibine bırakılması olmadığından, dairenin değeri saptanmalı ve iş sahibine bu bağımsız bölümün satış yetkisi tanınarak eksik işlerin giderilmesinde kullanılmak üzere avans niteliğinde iş sahibine bırakılmalıdır; böyle yapıldığı takdirde iş sahibi ayrıca bozuk ve eksik işlerin bedelini isteyemez. “Nama ifaya izin” eksiklerin yalnız iş sahibinin kendisi tarafından yapılmasını değil başka kişilere yaptırmasını da kapsar. İş sahibi, izin isterken yapacağı giderler için avans niteliğinde bir paranın depo edilmesini isteyebileceği gibi, gider talebini eksikleri tamamladıktan sonra açılacak alacak davasına da bırakabilir. İş sahibi istemişse, izin kararında, yapılacak iş kalemleri ve muhtemel maliyet giderleri gösterilmelidir. Sözleşme işin teslimini “kullanma izni” koşuluna bağlamasına karşın yüklenici bunu almamışsa, iş sahibi BK. md. 97’ye dayanarak, kullanma izninin alınması giderleri yükleniciden alınmak üzere kendisi tarafından alınmasına izin verilmesini isteyebilir. Kullanma izni alınmaması eserin eksiklerinden kaynaklanmış da olabileceğinden, iznin bu eksikleri de kapsaması gerekir. Bunun için önce yükleniciye süre verilmeli, süreye uyulmamışsa, kullanma izninin (ve bunu olanaklı kılacak eksiklerin giderilmesinin) ne miktar giderler gerektirdiği merciinden sorularak ve bilirkişiden rapor alınarak, bu konuda iş sahibine izin verilmelidir. Giderler depo edilemiyorsa, yüklenicinin adına kayıtlı olan bağımsız bölümler veya adına kayıtlı bağımsız bölüm yoksa yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler adına kayıtlı bağımsız bölümler satılarak finansman ihtiyacı karşılanmalıdır.
İş sahibinin BK. md. 97’den yararlanabilmesi için, önce mahkemeden aynen ifa yönünde bir karar almasına gerek yoktur.
İş sahibi, mahkemeden “tamamlama” veya “tamamlatma” yetkisi alırken, giderlerin belirlenmesini ve yükleniciden alınmasını da isteyebilir. Bu giderler, inşaatın sözleşmeye uygun olarak tamamlanabilmesi için piyasa rayici gereğince gereken ortalama tutarlardır. İş sahibi, giderlerin avans olarak verilmesini istemek yerine, bu giderler ile henüz ödenmemiş bedel borcunu takas edebilir. Giderler avans olarak ödenmişse, iş sahibi inşaatı tamamladıktan sonra eksik kalan bir kısım varsa bunu isteyebileceği gibi, yüklenici de iş sahibinin elinde kalan fazlalığı isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ise, yükleniciye verilmesi gereken arsa paylarını (bağımsız bölümleri satarak) elde edilen parayla inşaatın tamamlanmasını isteyebilir.
Tamamen kaçak olan yapının eksik ve kusurlarının, kısmen kaçak yapılarda ise kaçak kısım ya da bölümlerin eksik ve kusurlarının giderilmesi istenemez.
Eksik ve bozuk işler bedeli ancak objektif olarak yapılmış ve reddolunmayacak nitelikteki eserin kabul edilebilir duruma getirilmesi için istenebilir. Nama ifa için bedel ise, eser (inşaat) bir bütün olarak imal edilecekse söz konusu olabilir. Söz gelimi %10 düzeyindeki bir inşaatta eksik ve bozuk işlerin tamamlanması ve eserin bir bütün olarak yapılacağı ileri sürülmemişse, nama ifa bedelinden söz etme olanağı yoktur.
İş sahibi, yüklenici hesabına eksikleri gidermeyi üstlendiğine göre kira ve gecikme tazminatı karşılığı ancak eksik ve kusurların giderilebileceği süre kadar talepte bulunabilir.
Eksik ve kusurlu işler bedelin isteminde ise; sözleşmenin yerine getirilmesi doğrultusunda zararın tazmini kapsamında sadece bedel istemi söz konusu olduğundan nama ifada olduğu gibi "hakim izni" gerekmez. Öyleyse, davacı tarafın yüklenici namına ifaya izin mi; eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsilini mi istediği araştırılmalıdır.
Dava devam ettiği sürece sözleşmenin anılan maddesi hükmünden yararlanan yüklenicinin işe devamı beklenemeyeceğinden, temerrüdünden söz edilemez.
İş sahibi ya da sahipleri, eksik ve kusurlu işlerin giderilmesini Borçlar Kanunu'nun 97. maddesi gereğince de isteyebilirler. Çünkü, "nama ifa" sözleşmenin "aynen ifası" kapsamındadır. Arsa payı karşılığı yapılan inşaatlarda "nama ifa" istenmesi durumunda; arsa sahibi, kural olarak nama ifa yoluyla tamamlayacağı inşaatın, yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümlerin eksik işlerini tamamlamak ve kusurları gidermek zorunda değildir. Buna göre, inşaattan kendisine isabet edecek bağımsız bölümler ile ortak alanlarını yüklenici adına tamamlamak üzere Borçlar Kanunu'nun 97/1. maddesi hükmüne dayanarak izin isteyebilir. Sözleşmenin yanları arasında bağımsız bölümlerin paylaşımı yapılmamış ise, arsa sahibi inşaatın tamamı için nama ifa izni talep etmek durumundadır.
Yargıtay, inşaatın küçük bir kısmının eksik kalması durumunda BK. md. 97’nin uygulanmasını kabul etmekte, inşaatın çok büyük bir bölümünün tamamlanmamış olduğu olaylarda bu maddenin uygulanmasını reddetmektedir.
İş sahibi teslim aldığı eserin eksiklerinin kendisi tarafından tamamlanmasına izin verilmesini istemişse, ileriye etkili de olsa sözleşmenin bozulmasını isteyemez.
İş sahiplerinin bir bölümü “ifaya izin” isterken bir bölümü buna karşı çıkmaktaysa, salt bu nedenle izin isteği geri çevrilemez. Çünkü ifa istemi, öbür iş sahiplerinin de yararına olan bir işlemdir.
Arsa sahipleri, inşaatın teslim tarihindeki tamamlanma oranının %70 gibi düşük bir düzeyde olmasına ve yüklenici direnime düşmesine karşın, sözleşmeden dönmek yerine, eksik ve bozuklukların (ayıpların) giderlerinin yükleniciden alınarak yapılmasına (inşaatın tamamlanmasına) izin verilmesini isteyebilirler. Giderlerin yükleniciden alınması istemi, arsa sahiplerine, eserin yapı kullanma izni alınmış düzeye getirilmesi için gerekli giderleri belirleyerek bunu karşılayacak değerdeki yükleniciye ait bağımsız bölüm veya bölümlerin satılmasına yetki verilmesi biçiminde de olabilir.
Eksik iş bedelinin yükleniciden alınması, sözleşmenin yerine getirildiği anlamına gelir. Sözleşme böylece yerine getirilmiş ise, iş sahibi, eksik işlerin giderilmesiyle sınırlı süre için gecikme tazminatı isteyebilir.
Eksik ve bozukların giderilmesi, ancak yasal ya da yasal duruma getirilmiş yapılar için istenebilir. Başka bir anlatımla, tamamen kaçak olan yapıların eksik ve kusurlarının; kısmi-kaçak yapılarda ise "kaçak" olan kısım ya da bölümlerinin eksik ve kusurlarının giderilmesi BK. md. 97 kapsaamında istenemez.
Yargıtay eksik işlerin "nama ifa" yoluyla tamamlanabilmesi için inşaatın imar mevzuatına uygun olması zorunluluğunu şöyle açıklamıştır: “Eksik işlerin "nama ifa" yoluyla tamamlanması ya da eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi bedelinin istenebilmesi için inşaatın imar mevzuatına uygun olması zorunludur. İmar mevzuatına yani emredici hukuk kuralları içeren 3194 sayılı İmar Yasası hükümlerine ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun biçimde yapılan inşaat, "yasal yapı" sayılır. Uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla, inşaatın belediye işlem dosyası da getirtilerek, yerinde keşif yapılmak suretiyle "yasal" olup olmadığının yani tamamen ya da kısmen "kaçak" olup olmadığının saptanması ve yasal inşaat olması ya da yasal hale getirilmesi durumunda eksik ve kusurlu işlerin neler olduğunun teker teker saptanması ve saptanan bu işlerin giderim bedelleriyle, oturma izninin (iskan izni) alınması için gerekli giderlerin sorulup tespiti ile inşaatın anahtar teslimi biçiminde tamamlanması için gerekli tüm giderlerin avans olarak belirlenmesi ve davalıya verilmesi gereken bağımsız bölümlerin de serbest piyasa rayiçlerine göre satış bedeli de bilirkişi kuruluna he-saplattırılarak yüklenici davalıya ait kaç adet bağımsız bölümün satılmasının gerektiği gözetilerek; yeterli sayıda bağımsız bölümün satışına yetki verilmek suretiyle davacı tarafından davalı ediminin ifasına karar verilmesi gerekmektedir”1.
Mahkemeden aynen ifaya zorlamaya ilişkin alınacak bir kararın uygulatma gücü bulunmamaktadır; çünkü, işi tamamlamamış yükleniciye inşaat zorla yaptırılamaz.
İş sahibinin asıl yükleniciyi -çeşitli amaçlarla- sözleşme dışı bırakarak geriye kalan işleri başka kişilere yaptırma olasılığı bulunduğundan, yargıca bu konuda önemli görevler düşmektedir. Eksik işleri başkasına yaptırma hakkının doğru ve gerçek mi, yoksa hakkın kötüye kullanılması mı olduğu ancak olayı aydınlatmak için getirilen ve tartışılan kanıtlarla anlaşılabilir. Giderleri yükleniciye ait olmak üzere eksiklerin tamamlanması, iş sahibince bizzat yapma biçiminde olabileceği gibi başkalarına yaptırma biçiminde de olabilir.
Yüklenici direnime düşmede kusursuz olsa veya öznel olanaksızlık içinde bulunsa bile, iş sahibinin BK. md. 97’ye başvurma hakkı (inşaatı tamamlama giderleri yükleniciden alınarak, tamamlama işinin bizzat işsahibince veya başka bir yüklenici tarafından yapılmasına izin verme hakkı) bulunmaktadır. Eksikleri başkasına yaptırma hakkının kullanıldığı tarihteki (dava tarihindeki) rayiç fiyatlara göre eksik işler bedeli hesaplanır. Yargıç hesabı bilirkişiye yaptırır. Yüklenici, işi tamamladıktan sonra giderleri ödemeyi öneremez veya bazı giderlerin inşaatın ileriki aşamasında yapılması gerekeceğinden söz ederek taksitler halinde ödeme yapılmasını isteyemez.
İş sahibi mahkemeden izin almadan inşaata doğrudan elkoyarak işi üstlenirse, yüklenici kusurlu sayılsa bile, henüz eylemli olarak yapmadığı harcamaları gider olarak isteyemeyecektir. Ayrıca eylemli olarak yaptığı harcamaları da ancak sözleşmeye göre inşaatı daha ucuz bir yolla tamamlama olanağı bulunmadığını ve yüklenici de yapsa daha ucuza tamamlayamayacağını kanıtlarsa isteyebilir.
İş sahibi, yüklenici adına eksikleri tamamlarken veya tamamlatırken, bu işi uygun bir süre içinde gerçekleştirmelidir; tamamlama makul süreyi geçtiği takdirde doğacak ek giderler yükleniciden istenemez. Makul süre koşuluna uymak ve ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak kaydıyla, iş sahibi fiyat artışları nedeniyle yaptığı fazla giderler için ayrıca dava açabilir.
Eğer mahkeme eksik işlerin iş sahibi tarafından tamamlanmasına veya tamamlatılmasına izin vermişse, yüklenicinin ortak yerlerden ve iş sahibinin bağımsız bölümlerinden elini çekmesi gerekir; mahkeme kararı yüklenicinin elini çekmesini sağlayacak bir açıklık içermelidir; aksi halde eksik işlerin iş sahibi tarafından tamamlanmasına izin verilmesine ilişkin mahkeme kararı işlevsiz kalır.
Mahkeme, iş sahibine kendi bağımsız bölümlerindeki ve ortak yerlerdeki eksik işleri tamamlama izni verirken ve buralardan yüklenicinin elini çekmesini sağlarken; yükleniciye kalan bağımsız bölümlerin kendisi tarafından tamamlanmasına engel olmamaya dikkat edecektir.
İş sahibinin BK. md. 97/I uyarınca yüklenici yerine ifa için izin alarak gideri yükleniciye yüklemesi, kendisini sözleşmedeki bedeli ödeme borcundan kurtarmaz. Bu bedelin bir para olarak kararlaştırılmasında da, tamamlanacak yapıda yükleniciye pey verilmesi biçiminde olmasında da, durum böyledir. Ancak, iş sahibi yükleniciye yüklenen inşaat giderlerini bedel borcu ile her zaman takas edebilir. Aynı takası yüklenici de yapabilir. Bedel yerine arsa payı ve bağımsız bölüm mülkiyeti taahhüt edilen sözleşmelerde takas söz konusu olmaz. İş sahibi işi bitirme giderleri ve bunu aşan zararlarını alması karşısında iş bitince (sözleşmede öngörülmüşse daha önce) yüklenicinin payına düşen mülkiyet hakkını ona devredecektir. İş sahibi, ortak yerlerdeki tamamlama giderlerini yalnız payı oranında isteyebilir.
Aynen ifanın istendiği durumda, sözleşmede öngörülmüşse ifaya eklenen ceza koşulunu ve işin teslimindeki gecikmeden doğan zararının karşılanması da istenebilir.