6- DAVA AÇMA SÜRESİ
Hukuk düzeni alacakların Ankara Web Tasarım sahipleri tarafından uzun süre takip edilmeden öylece bırakılmalarına izin vermemiş; bu haldeki alacakların ya tamamen ortadan kalkacaklarını ya da varlıklarını sürdürmekle beraber artık talep edilemeyeceklerini çeşitli düzenlemelerle hükme bağlamıştır. Bu tip bir düzenleme SSK m.79/8’de de mevcuttur. Maddede sigortalıların sigortalı hizmetin tespiti davasını “….hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5yıl içerisinde….” açmaları gerektiği öngörülmektedir.
Doktrinde sigortalılık hakkının mülkiyet hakkı, şahsiyet hakkı gibi mutlak bir hak olduğu, bu nedenle de bunun tespitini öngören davaların herhangi bir süreye bağlanmaması gerektiği düşüncesi savunulmaktadır. Nitekim, 506 sayılı SSK’dan önceki sigorta yasalarında bu davaların açılması herhangi bir süreyle sınırlandırılmamıştı. SSK’nın ilk halinde ise 5 yıllık dava açma süresi kabul edilmişken 20.6.1987 tarih ve 3395 sayılı yasa ile bu süre 10 yıla çıkarılmıştır. Son olarak 1.6.1994tarih ve 3995 sayılı yasa değişikliği süreyi tekrar 5 yıla indirmiştir.
Bilindiği gibi usul hukukunda ‘hemen uygulama’ ilkesi geçerlidir. Dolayısıyla dava açma süresinin 10 yıldan 5 yıla indirilmesinin açılmış ve açılacak olan davalar üzerinde bazı etkileri olacağı düşünülebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun verdiği bir karara konu olan olayda 31.1.1981 tarihinde sona eren hizmetlerin tespiti 22.1.1991 tarihinde dava edilmiştir. O zaman yürürlükte bulunan kanun hükmüne göre dava süresi içinde açılmıştır. Yargıtayın çoğunlukla aldığı karara göre, her dava açıldığı tarihteki maddi ve hukuki esaslara göre çözülmelidir. Sonradan dava açma süresinin kısaltılması eski düzenlemeye göre usulüne uygun olarak açılmış davanın reddini gerektirmez.
Acaba eski düzenlemeye göre henüz dava açma süresi bulunan ancak yeni düzenleme ile bu süresi sona ermiş olan sigortalının durumu ne olacaktır? Örneğin 3995 sayılı kanunla getirilen değişikliğe göre 17.5.1987’de işyerinden ayrılan kişi için dava açma süresi 31.12.1992 tarihinde sona ermiş bulunmaktadır. Bu kişinin davası, hemen uygulama ilkesi gereğince, süresinde açılmadığı için rem mi edilecektir? 3995 sayılı kanun bu konuda herhangi bir hüküm getirmemiştir. Kanundaki bu boşluk hakim tarafından doldurulacaktır. İlk olarak hakimin bu boşluğu HUMK m.578’I kıyas yoluyla uygulayarak doldurması düşünülebilir. Gerçekten anılan hükme göre henüz süresi geçmemiş olmak şartıyla ilgililer kanunda yazılı süre içinde haklarını kullanabilirler. Bundan hareketle yukarıdaki örnekte davacının davasını 3995 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 5 yıl içinde açabileceği gibi bir çözüm benimsenebilir. Yada kazanılmış hak kavramından hareketle dava açma süresinin işlemeye başlamış olan 10 yılın sonunda biteceğine hükmedilebilir. Bu Ankara Web Tasarım durumda örnekteki sigortalının dava açma süresi1997 yılının sonunda dolacaktır.
Benzerleri gibi burada da sürenin hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresi mi olduğu konusunda bir açıklık yoktur. Bu nedenle dava açma süresinin hukuki niteliği, başlangıcı ve işleyişi hakkında öğreti ve uygulamada görüş ayrılıkları ortaya çıkmıştır. Bazı yazarlar dava açma süresinin hak düşürücü süre olduğu görüşünü benimsemektedirler. Yargıtayın verdiği kararlarda da “kamu yararı dikkate alınarak” sürenin hak düşürücü süre olarak kabul edildiği görülmektedir.
Sürenin zamanaşımı süresi olduğu görüşünde olan yazarlar ise SSK m.79/8’in sigortalının sosyal güvenlik hakkını korumak amacıyla konulduğu, zamanaşımı süresi şeklindeki bir kabulün de bu amaca uygun düşeceği kanısındadırlar.
Gerçekten madde çalıştıkları halde Ankara Web Tasarı işveren tarafından Kuruma bildirilmeyen sigortalıların prim ödeme gün sayıları ve hizmet sürelerini tespit ettirerek bazı sosyal sigorta yardımlarından yararlanmalarını sağlamak amacıyla getirilmiştir. Bunun yanında sosyal güvenlik hakkının kamu düzenini ilgilendirdiği ve sosyal sigorta ilişkisinin kamu hukuku karakterli olduğu bilinen bir husustur. Ancak bunun sonucu belli süre içinde kullanılmamanın o hakkı sona erdirmesi olmamalıdır. Aşağıda da görüleceği gibi hakim zaten bu davalarda gerçeği re’sen araştırıp bulmakla yükümlüdür. O nedenle, kanımızca, bu davalarda esas olan ve kamu yararını ilgilendiren yön, davacının tespitini istediği dönemde gerçekten sigortalı niteliğini taşıyıp taşımadığı ile çalışıp çalışmadığıdır. Bu şartları gerçekleşmiş bir kimsenin sırf belli bir süre içinde dava açmadığı için anayasal bir hakkının ‘ortadan kalkacağını’ ileri sürmek doğru değildir. Bize göre SSK m.79/8’de öngörülen dava açma süresini bir zamanaşımı süresi olarak değerlendirmek yerinde olur.
Yargıtay dava açma süresini hak düşürücü süre olarak belirledikten başka sürenin başlangıcı ve işleyişi konularında temelinde işçilerin iş güvencesinden yoksun olmalarının sakıncalarını gidermek kaygısı yatan, ancak kimi zaman hukuka aykırı, bazı sonuçlara varmıştır:
i-Dava açma süresinin başlangıcı: Dava açma süresinin başlangıcı olarak maddede “….hizmetlerin geçtiği yılın sonu…” belirlenmiştir. Bu ibareyi her çalışılan gün için ait oldukları yılın sonu olarak yorumlamak da mümkünken, Yüksek Mahkeme yukarıda belirttiğimiz kaygı ile hizmetlerin geçtiği yılın sonu olarak, işverenin yanındaki çalışmanın son bulduğu yılın sonunu kabul etmiştir. İşverenin değişmesi halinde hizmet akitleri yeni işverenle de devam ettiği için kanımızca dava açma süresi bu işverenin yanındaki hizmetin sona ermesiyle işlemeye başlayacaktır. Yine Yargıtay içtihadına göre 506 sayılı kanundan önceki sosyal sigorta yasalarında bu tür davaların açılması süreye bağlanmadığı için bu kanunun yürürlüğe girdiği 1.3.1965 tarihinden önceki hizmetler için dava açma süresinin başlangıcı 1965 yılının sonu olacaktır. Ankara Web Tasarım Sigortalı öldüğünde bildirilmeyen hizmetleri için dava açma süresi geçmemişse mirasçıları için süre, artık, sigortalının ölüm tarihinden itibaren işlemeye başlar.
ii-Dava açma süresinin işleyişi: Yüksek Mahkeme, yakın zamana kadar dava açma süresinin sigortalının işverenin işinden ayrıldığı yılın sonundan başlayacağına hükmederken işveren yanındaki hizmetlerin kesintisiz olması gibi bir şart aramamıştı. Buna göre, sigortalının işten ayrıldıktan sonra dava açma süresi içinde tekrar aynı işverenin yanında çalışmaya başlaması halinde dava açma süresi en son kurulan hizmet ilişkisinin sona erdiği yılın sonundan itibaren işlemeye başlayacaktı. Ayrıca sigortalının mutlaka aynı işyerine girmesi de gerekmeyecek, işverenin farklı işyerlerindeki çalışmalar da dava açma süresini kesecekti.
Sigortalı hizmetin tespiti davalarında en çok eleştirilen kararlar bunlar olmuştur. Gerçekten Yargıtay anılan kararlarında hem SSK m.79/8’deki 5 yıllık dava açma süresini hak düşürücü süre olarak değerlendirmiş hem de bu sürelerin özelliklerine tamamen aykırı olarak yeniden işverenin emrinde çalışmaya başlama ile kesilecekleri düşüncesini kabul etmişti. Şüphesiz bu uygulamanın temelinde tekrar işe giren sigortalının işverenine karşı dava açmasındaki fiili güçlük yatmaktaydı. Oysa bilindiği gibi, hangi sebeple olursa olsun hak düşürücü sürelerin işlemesinin kesilmesi veya durması söz konusu olmaz. Yüksek Mahkeme sonunda suiistimalleri ve doktrindeki itirazları da dikkate alarak bu konudaki içtihadını değiştirmiştir. Buna göre, hak düşürücü sürelerin özelliklerine uygun olarak, işçinin tekrar eski işvereninin yanında çalışmaya başlaması dava açma süresini kesmeyecektir.
Oysa kanımızca, savunduğumuz görüşe de uygun olarak, sigortalıların menfaatlerini zarara uğratmadan da hukuku aykırı olmayan çözümlere ulaşmak mümkündür. Bilindiği gibi hak düşürücü sürelerin aksine olarak zamanaşımı sürelerinin işlemesinin hangi hallerde duracağı (m.132) ve kesileceği (m.133 ve m.136/1) Borçlar Kanununda sınırlı olarak sayılmıştır. Bunlar içinde tekrar aynı işverenin yanında işe başlamanın süresinin işleyişini durduracağı veya keseceği hakkında bir hüküm yoktur. Sadece BK m.132/4’te ev hizmetlerinde çalışanların hizmet sözleşmelerinin devamı boyunca zamanaşımının duracağı öngörülmüştür.
Zamanaşımının durması veya kesilmesi hakkında iş ve sosyal güvenlik mevzuatımızda bir düzenleme bulunmadığı için uyuşmazlığa genel kanun olan Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. Bununla beraber işçinin işverene göre zayıf durumda bulunması ve iş güvencesinden yoksun olması karşısında liberal bir düşüncenin ürünü olan Borçlar Kanunundaki zamanaşımını düzenleyen hükümlerin iş hukukunun özelliklerine uygun düşmediği rahatça söylenebilecektir. Bu nedenle genel hükümlerin uygulanması sırasında iş hukukunun temel ilkelerine uygun bazı değişiklikler (uyarlamalar)yapılabilir. İşte bu çerçeve içinde sadece ev hizmetlerinde çalışanların değil, fakat bütün işçilerin hizmet akitlerinin devamı süresince işverenlerine karşı olan taleplerinde dava açma süresinin işlememesi gerektiği sonucuna varılabilir. Böyle bir düşünce tarzı geliştirildiğinde, hiç değilse, zaten var olan zamanaşımının kesilmesi ve durması hallerine hukuk yaratarak boşluk doldurma yoluyla bir yenisi eklenmiş olacaktır. Buna karşılık Yargıtayın önceki içtihadının hak düşürücü sürelerin niteliğiyle bağdaşmadığı, şimdiki içtihadın ise sigortalı aleyhine sonuçlar doğurduğu kabul edilmelidir.
Yüksek Mahkeme sigortalının işten ayrıldıktan sonra ihbar ve kıdem tazminatları gibi işçilik hakları için talepte bulunması halinde sigortalı hizmetin tespiti davasını açma süresinin uygulanma şekli ile ilgili içtihadını da değiştirmiştir. Eski içtihada göre işçilik hakları ile ilgili davalarda hizmet süresi ve ücret de tespit edildiğinden bu davalar SSK m.79/8’deki süre içinde açılmışsa sonradan açılan sigortalı hizmetin tespiti davası sürenin geçtiği Ankara Web Tasarım gerekçesiyle reddedilmemekteydi. Ancak yukarıda da değindiğimiz gibi sigortalı hizmetin tespiti davasının davalıları işveren ve SS Kurumudur. Dolayısıyla işverene karşı açılmış olan bir davanın o uyuşmazlık için üçüncü kişi olan Kurumun hak alanını etkilememesi gerekir. Nitekim belirttiğimiz gibi Yargıtay da bu içtihadını değiştirmiştir.
Son olarak Yargıtayın dava açma süresi hakkındaki yasal düzenlemenin dışına çıktığı iki durumdan bahsetmek yerinde olacaktır. Bunlardan ilki Kurumun sigortalının çalışmasından haberdar olması halidir. Yüksek Mahkemeye göre burada artık dava açma süresi ile ilgili hüküm uygulanmaz. Kurum işverenin sigortalı çalıştırdığını değişik yollarla öğrenebilir. Her şeyden önce Kurum SSK m.130/1 uyarınca sigorta müfettişleri aracılığıyla kendisine bildirilmeyen sigortalıları tespit edebilir. Kurumun sigortalı çalıştırıldığını öğrenmesinin bir başka yolu da Sosyal Sigortalar İşlemleri Yönetmeliği ile tespit edilen belgelerin işveren tarafından Kuruma verilmesidir. Bu belgeler yukarıda da belirttiğimiz gibi işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi ve dört aylık sigorta primleri bordrosudur. İşveren bu belgelerden herhangi birisini Kuruma vermişse Kurumun sigortalının o işyerinde çalıştığını bildiği kabul edilir.
Böyle bir durumda hak düşürücü sürenin uygulanmayacağı düşüncesi Kurumun sigortalıyı izleme imkanının bulunmasına dayanır. Gerçekten SSK m.79/5’te çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup da kanun uyarınca verilmesi gereken belgelerin yapılan tebligata rağmen verilmemesi halinde, Kurumun bu belgeleri re’sen düzenleyeceği ve buna göre ödenmesi gereken sigorta primlerini tespit ve tahsil edeceği öngörülmüştür. Buna karşılık Kurumun hareketsiz kalması 4792 sayılı yasanın 1’nci maddesi ile kendisine verilen “iş hayatındaki her türlü hallere karşı ilgili sigorta kanunu hükümlerini uygulamak” şeklindeki görevini ihmal anlamına gelir. Yargıtay da verdiği kararlarda Kurumun prim alacağını kovalama olanağı bulunduğu halde bunu yapmamasının kusur teşkil edeceğini hükme bağlamıştır. Yine Yargıtay’a göre kimse kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemez. Kurumun yasal görevini yapmayarak dava açılmasına sebebiyet vermesi, sonra da ‘hak düşürücü süre’nin geçtiği itirazında bulunması Medeni Kanunun 2’nci maddesine göre hakkın kötüye kullanılması sayılır. Kurumun sigortalının çalışmasından haberdar olması halinde ‘hak düşürücü süre’ sadece öğrenme tarihinden sonraki çalışmalar için uygulanmaz. Yoksa sigortalının bundan önceki çalışmaları için sürenin geçip geçmediği araştırılacaktır. Örneğin 2.9.1966 ile 18.5.1980 tarihleri arasında bir işverenin emrinde çalışan ancak kendisi için işe giriş bildirgesi 20.10.1974 tarihinde verilen sigortalı, 20.10.1974 ve 18.5.1980 tarihleri arasında herhangi bir dönemin tespitini dava açma süresine bağlı kalmadan her zaman isteyebilecek, bundan önceki çalışmaları için ise dava açma süresi o dönemdeki yasa hükmü uyarınca 31.12.1985 tarihinde sona ermiş olacaktır.
Resmi kurum olan işverenin sigortalıya ait ücretten prim kesmesi hali de Yargıtayın dava açma süresi hakkındaki yasal düzenlemeden ayrıldığı ikinci durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Yargıtay’a göre işverenin resmi bir kurum olması halinde işyeri kayıtları usulüne uygun olarak düzenlenmiş, sigortalıya ait ücret bordroları tutulmuş ve ödenen ücretlerden sigorta primleri kesilmişse SSK m.79/8’deki dava açma süresi primi kesilen çalışmanın Kuruma bildirilmediğinin öğrenildiği tarihten itibaren başlar. Yüksek Mahkeme konu ile ilgili kararlarında anılan durumlarda bir kamu kurumu olan işverenin, yönetmelikte tespit edilen Ankara Web Tasarım belgeleri düzenlemediğinin ileri sürülemeyeceğini, belgelerin düzenlenmesinde muvazaa olduğunun iddia edilemeyeceğini vurgulamıştır. Buna göre prim belgelerinin ve primlerin Kuruma ulaşmamasının veya kayıtlarda gözükmemesinin nedenleri, “bilgisizlik, ihmal ve muhasebe hatası”dır. Kurum da denetim görevini yerine getirmeyerek kusur işlemiştir. Yine bu düşünce tarzına göre ‘hak düşürücü süre’yi yasadaki haliyle uygulamak, “Kuruma kendi kusurundan ve işveren idareye de ihmal ve kayıtsızlığından yararlanma olanağı tanımak ve bunun yasal ve hukuki sonuçlarını da sigortalıya yüklemek olur ki, buna ne yasaca ne de hukukça olanak yoktur”.
Yargıtayın kararlarında vardığı sonucun ücretinden prim kesildiği için çalışmalarının SS Kurumuna bildirildiğini zanneden sigortalının yararına olduğu tartışma dışıdır. Ancak aynı kesinlik varılan sonucun, Yargıtayın iddiasının aksine, kanuna aykırılığı konusunda da mevcuttur. Yüksek Mahkemenin kararlarını ‘işyerinin resmi bir kuruluş olması nedeniyle davacıyla ilgili belgelerin düzenlenmesinde muvazaadan söz edilemeyeceği’ hususuna dayandırdığı anlaşılmaktadır. Bu husus çalışma olgusu saptanırken önemli bir hareket noktası olsa da üzerinde tartıştığımız konu için herhangi bir önem taşımadığı ortadadır. Zira kanuna göre sigortalı hizmetin tespiti davasının sebebi sigortalının kazançlar toplamı ve prim ödeme gün sayılarını Kuruma bildirecek belgelerin verilmemesidir. Bu yüzden işverenin işyeri kayıtlarını usulüne uygun olarak tutup tutmaması, sigortalının ücretinden prim kesip kesmemesi önemli değildir. Ayrıca SSK m.79/8’de yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen sigortalılardan söz edilmiş, belgelerin Kuruma verilmeme ya da ulaşmama ya da kayıtlarda gözükmeme nedenleri hakkında bir ayrıma gidilmemiştir. Bu nedenle işveren kamu kurumu olduğu için tutulan kayıtlara dayanarak çalışma olgusunun gerçek olduğu kanısına varan Yargıtayın, sigortalıyı mağdur etmemek için bulduğu yapay gerekçelerden olan, dava açma süresini yasadaki haliyle uygulamanın işverene “ihmal ve kayıtsızlığından yararlanma olanağı” tanıyacağı düşüncesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır. Aksine işverenin ihmal ve kayıtsızlığı prim belgelerinin Kuruma verilmediği her durumda söz konusudur. Kurumun denetim görevini yerine getirmediği, bu nedenle kusurlu olduğu yolundaki gerekçe de aynı şekilde dayanaksızdır. Kurumun bütün işyerlerini Ankara Web Tasarım denetlemesine olanak yoktur. Zaten kanun koyucu da maddede “….çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen …..” şeklinde bir ibareye yer vererek bunu kabul etmiş görünmektedir. Dolayısıyla kanun koyucunun hem işverenin ihmal ve kayıtsızlığını hem de Kurumun yetersizliğini göz önünde tuttuğu, ancak yine de sigortalı hizmetin tespiti davasının açılmasını süreye bağladığı düşünülmelidir. Aksinin kabulü halinde HGK’nun 21.4.1993 tarihli kararına yazılan karşı oy yazısında da belirtildiği gibi madde fiilen uygulamadan kaldırılmış olacaktır.