Belki böylelikle uygulamada ne olması gerektiğine dair de yol gösterici çıkarımlar yapmak mümkün hale gelebilir. Kamu yararının, anayasal omurga unsurlardan biri olduğu düşünülürse, ilgili kavram üzerine tartışma, özellikle yeni anayasa yapma süreci açısından da yol gösterici olacaktır.
Birey-birey, birey-toplum ve hassaten birey-devlet ilişkilerinde gücün temerküz ettiği temel aktör olarak modern devletin, toplum zaviyesinden ehemmiyeti, kamu yararını artırmayı öne alan kamu politikaları üretmesidir.
Bu oyunda devlet, bireye ve topluma karşı güç bakımından baskın aktör olmasına rağmen, asil/asıl olan birey ve onun oluşturduğu toplumdur. Birey veya toplum, devleti, elindeki gücünü toplum lehine kullanması için yetki delege ettiği bir vekil olarak görmektedir.
Dolayısıyla bu oyunda birey asil, devlet ise vekildir. Esas olan birey ve toplum olduğuna göre devletin varlık sebebi de bireyin refahını maksimize etmektir.
Bu anlamda devletin varlık sebebi, kamu yararının maksimize edilmesidir. Şu halde devlet tarafından dizayn edilen tüm kamu politikaları da aynen devletin dizaynı gibi kamu yararına göre şekillenmelidir.
Ve bu kamu yararı içinde varoluşsal bir gereklilik olarak kamu politikaları, devleti bireye/topluma göre değil de, bireyi/toplumu devlete göre öne alan bir içerik tercih etmek zorundadır. Sonraki aşama, kamu yararının hesaplanmasında hangi yöntemin tercih edileceğidir.
Hakim teorik yaklaşımlar ve tarihsel sürecin gösterdiği ampirik kanıt, kamu yararının, devleti yücelten politik tercihler yerine, bireyi önceleyen tercihlerde yattığına işaret etmekte. Bu perspektif, tüm kamu politikaları, anayasal ve yasal düzenlemeler için de geçerli.
Şu halde güçlerin ayrılığı temelinde dizayn edilmiş olan modern demokrasilerde kamu yararını, asil-vekil perspektifinden nasıl açıklayabiliriz?
Eğer yukarıda sözü edildiği gibi devlete bir sözleşme yoluyla politika yapma yetkisinin delege edildiği bu oyunda, asil olarak birey/toplum ve vekil olarak devlet görülüyorsa, bir sonraki aşama olarak güçlerin ayrılığı durumunda hangi kuvvet, asil ve hangisi vekil konumunda olacaktır?
Daha önceki Zaman Yorum yazımda detaylı anlatıldığı gibi yerleşik bilimsel algı, güçlerin ayrılığı modelindeki politika yapma süreçlerinde, yasama, yürütme ve yargıya rol biçmekte ve bu oyunda asil olarak yasamayı görmektedir.
O halde demokratik bir seçimle politika yapma yetkisi devredilerek iş başına gelmiş olan yasama kurumu da kamu yararının hangi politikalarda olduğunu belirlemek konusunda asıldır.
Yürütme ve yargı, yani bürokrasi ve mahkemeler, yasama yetkisini elinde bulunduran politikacıya tabi olmaktadırlar. Son dönemdeki tartışma bağlamında söylersek, vekil olarak bürokrasi, asil olarak yasama tarafından belirlenen kararları yerine getirmekle ve yine vekil olarak mahkemeler de, yasama sürecinde kararlaştırılan politik tercihlerin yerindeliğini denetlemekle görevlidir.
Nasıl ki devletin, asil olan birey karşısında varlık sebebi birey üzerinden kamu yararını tayin etmekse, yürütme ve yargının da, bireyi ilk elden temsil kabiliyetini haiz olan yasama karşısında rolü, yasamanın belirleyiciliği üzerinden kamu yararına hizmet etmektir.
Şüphesiz bu yapıda özellikle yargının, yasama ve yürütme üzerinde denetim sorumluluğu bağımsız bir şekilde devam etmelidir, ancak bir kamu politikası belirleme ve uygulama sürecinde, kamu yararının hangi politik tercihte olacağının tayin edicisi, asil olarak yasamadır.
Bu kabul, demokrasinin sonucudur. Demokratik sistem, bunu gerektirir. Bu sistemde nihai politikanın, kamu yararının maksimize edildiği birinci en iyi sonucu verip vermeyeceği tartışmalıdır.
Ancak aksi herhangi başka bir durum daha fazla tartışmalı olduğundan, modern dünyanın tasarımcıları, bireysel hak ve hürriyetlerin, sistemin kendisinden daha ileriye gittiği bu post-modern zamanlara bu birinci en iyi olmayan sistemi miras olarak bırakmışlardır.
Şimdi kendini demokrasiden yana tanımlayanların, demokrasinin sonucu olan bu yapıya burun kıvırmaları samimiyetsizlik veya sistemi menfaatine manipüle etmektir. Türkiye'de muhalefet, bu duruma karşılık gelmekte. Çünkü muhalefetin gizli iktidarı yıllar boyunca bu yapıya dayanmaktaydı.
Bu teorik arka plan bağlamında Türkiye'deki durumu inceleyebiliriz. Türkiye'de sistem, tam da Başbakan'ın hayıflandığı duruma karşılık gelmektedir. Son 10 yıl, geleneksel bürokratik yapının, yasama önündeki engelleyici unsurlarının törpülendiğine tanıklık etti.
Ancak yargı için aynı şeyi söylemek mümkün değil. Yargı, özellikle de yüksek yargı, belirlenen kamu politikalarının anayasaya uyumluluğundan ziyade, yerindeliğini inceleyerek, politika yapma süreçlerinde vekil rolünün dışına çıkmaktadır.
Bunu yaparken de kamu yararını, milletin tercihine göre değil, devleti öne alarak tayin etmektedir. Şu durumda yukarıda sözü edilen teorik kabulü baz alırsak, bazı çıkarımlar yapmak mümkün hale geliyor.
Öncelikle Türkiye'de yargının, yerindelik denetimi yapması, politika yapma süreçlerinde açıkça üzerine düşen rolün dışına çıktığı anlamına geliyor.
Demokratik politika yapma süreçleri, güçlerin ayrılığı modelinde yargıya böyle bir görev ihdas etmiyor. Türkiye'de yargı, devletçiliği temel şiar olarak alıp toplumsal, siyasal ve ekonomik ilişkileri bunun üzerinden dizayn eden bir kamu yararı perspektifini, anayasal olarak meşrulaştıran formel ve enformel derin kurumsal yapımız üzerinden kendine böyle bir rol devşirmiş görünüyor.
Oysa açıktır ki, güçlerin ayrılığı modelinin teorik temelleri, yargıya böyle bir görev ve/veya ödev yüklemiyor. Yargının, özellikle yüksek yargının, güçlerin ayrılığı modelindeki görevi, yasama tarafından tayin edilen politikaların, anayasaya uygunluk denetimini yapmaktır.
Ancak Türkiye için sorun bununla da bitmiyor. Yargı, eğer belirlenen politikaları, anayasaya uygunluk açısından değerlendirecekse, bunu yaparken de katı ve demode bir kamu yararı görüşü benimsiyor.
Bunu anlamak için mevcut anayasada ve Anayasa Mahkemesi kararlarında geleneksel kamu yararı görüşünün ne olduğuna bakmak gerekiyor.
Türkiye'de örneğin kamu hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin kamu yararı tanımı, çok sığ, dar kapsamlı ve muğlaktır. Örneğin 1982 Anayasası, kamu hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin olarak, hem özelleştirmeye hem de kamulaştırmaya açık tanımlamalar yapmaktadır.
Serbest piyasa ekonomisinin, politikacılar tarafından benimsenebileceğini kabul etmektedir, ancak devletçilik ilkesi temel ilkeler arasında yer almaktadır.
Anayasamızın bu yapısı, politikacıların, kendi siyasi görüşlerine uygun politika gütmelerini mümkün kılma gayreti olarak açıklanabilirken, pratikte aksine neden olduğu da söylenebilir.
Her durumda bu çarpık anayasal kurumsal dizayn, politika yapma süreçlerinde belirlenen kamu politikalarının, anayasaya uygunluğu ve kamu yararının nerede olduğu konusunda yargı içindeki bulanıklığın temel unsuru olmaktadır.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay, defalarca, kamu hizmetlerinin özelleştirilmesine ilişkin politik kararları, kamu yararı gereği devlet tarafından yerine getirilmelidir diyerek reddetmiştir.
Aynı şekilde Anayasa Mahkemesi'nin parti kapatmaları, kamu yararı gerekçesiyle gerçekleşmiştir. Bu durum, mahkeme yapısının 2002 sonrası değişimiyle kısmen farklılaşsa da pek çok örnekte kendini göstermeye devam etmiştir.
Oysaki kamu hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin tüm politik kararın temel belirleyicisi iktisattır ve iktisadın, bu konularda kamu yararının hangi politik tercihte olması gerektiğine ilişkin yaklaşımı nettir.
Hükümet, bu anlamda iktisadın yön vermesine göre politika belirlerken, yargı, bu değişim sürecine henüz adapte olabilmiş değil.
Dolayısıyla yargı mekanizmasının kurumsal temellerini teşkil eden anayasal yapımız ve yargıçların hukuk nosyonlarının, iktisadın belirleyiciliğine göre yeniden dizayn edilmesi ve kamu yararının bu bağlamda şekillenmesi gerekmektedir.
Eğer iktisadi konularda illa ki anayasal bir düzenleme yoluyla kamu yararının tanımlanması hedefleniyorsa, tek madde olarak, mülkiyet haklarının ve sözleşmelerin anayasal teminat altına alınması sağlanabilir.
Bunun dışında iktisadi konulara ilişkin herhangi bir anayasal düzenleme, yasama, yürütme ve yargı arasındaki etkileşimde çatışmalara neden olmaktan başka bir anlama gelmeyecektir. İktisadi konulara ilişkin politikanın ne olacağını demokratik seçim süreçleri tayin etmelidir.
*Yıldız Teknik Üniversitesi, İktisat Bölümü
http://www.zaman.com.tr/yorum_yeni-anayasa-ve-kamu-yarari_2045075.html