İcra İflas Kanunu’nun 332. maddesi, aczine kendi fiiliyle sebebiyet veren veya vaziyetinin fenalığını bilerek ağırlaştıran borçlunun bu eylemini suç saymaktadır.
İİK Madde 332:
“(Değişik madde: 18/02/1965 – 538/131 md.;Değişik madde: 31/05/2005-5358 S.K./2.mad)
Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu, adet üzere tecviz edilemiyecek bir hiffetle hareket ederek veya haddinden ziyade masraflar yaparak yahut cüretli talih oyunlarına veya basiretsizce spekülasyonlara girişerek yahut işlerinde ağır ihmallerde bulunarak aczine kendi fiili ile sebebiyet verir yahut vaziyetinin fenalığını bildiği halde o gibi hareketlerle bu fenalığı ağırlaştırırsa, aleyhine aciz belgesi istihsal edildiği veya alacaklı alacağını istifa edemediğini ispat ettiği takdirde, onbeş günden altı aya kadar hapis cezasiyle cezalandırılır.
Konkordato mühleti talebinden önceki iki yıl içinde birinci fıkradaki fiilleri işleyen borçlu hakkında da bu hükümler uygulanır.
Bu suç alacaklının şikâyeti üzerine takip olunur. Borçluyu fazla borç altına girmeye veya talih oyunu ile spekülasyonlarda bulunmaya sevk etmiş yahut ağır faiz almak suretiyle zaafından istifade etmiş olan alacaklıların şikâyet hakkı yoktur.” hükmünü içerir.
Maddeye konu suçun oluşabilmesi için, borçlunun;
1-Yapılması uygun bulunamayacak bir vurdumduymazlıkla hareket etmesi,
2-Haddinden fazla (gereksiz) masraflar yapması,
3-Şans oyunları oynaması,
4-Basiretsizce spekülasyonlara girişmesi
5-İşlerinde ağır ihmallerde bulunması gerekmektedir.
Yukarıda sayılan eylemlerden bir veya birkaçını yapan borçlunun, bu eylemleriyle borçlarını ödemede acze düşmesine sebebiyet vermiş olması veya durumunun kötülüğünü bildiği halde bu gibi hareketlerle bu durumu daha da ağırlaştırması halinde suç oluşacaktır.
Birinci fıkrada, borçlunun, maddede sayılan eylemleriyle aciz haline düşmesi ve zaten aciz halinde olan bir borçlunun bu durumun fenalığını ağırlaştırması şeklinde bir ayırıma gidilebilir.Borçlunun acze düşmesine sebebiyet veren suç teşkil edecek fiiller sınırlı olarak sayılmış olup, kıyas yoluyla bu fillerin çoğaltılması mümkün değildir. Suçun oluşabilmesi için, 1. fıkrada sayılan fiillerden bir veya birkaçının gerçekleştirilmesi sonucu borçlunun acze düşmesi gereklidir. Zaten aciz halinde olan borçlu için ise, durumun fenalığını ağırlaştıracak eylemleri için “o gibi hareketlerle” demek suretiyle, yasa koyucu, herhangi bir sınırlamaya gitmemiştir.
Yasakoyucunun, borçlunun, bir takım fiilleriyle aciz haline düşmesine sebebiyet vermesini sınırlı fiiller ile sorumlu tutuyor iken, zaten aciz halinde olan birinin, bu durumu ağırlaştıracak eylemlerinde böyle bir sınırlandırmaya gitmemesi, bize göre pek de hakkaniyetli bir yaklaşım değildir. Bu ayırımın, borçlunun, aciz halini bildiği halde böyle davranmasından kaynaklandığı, aciz halinde olan birinin daha dikkatli, temkinli ve tutumlu hareket etmesi gerektiğinden bahisle yapıldığı ileri sürülebilir ise de, borçlunun eylemi suç teşkil edecek nitelikte olsa bile, icra takibinden sonra veya iki yıl öncesi ile sınırlı bir süreyi kapsadığından ve borçlunun, her sağlıklı düşünebilen insan gibi,bu sınırlı süreçte, suça konu eylemlerinin aczine sebep olabileceğini öngörmesi kendisinden beklenmesi gerekeceğinden, aciz hali öncesi için ayrı, aciz hali sonrası için ayrı düzenleme yapılmış olmasını uygun bulmuyoruz. Kaldı ki, israfkar davranışlarda bulunmak bir kenara konulacak olursa, borçlarını ödeyebilmek düşüncesinden hareketle, içinde bulunduğu ruh hali ile, borçlunun kumar oynaması ve daha da borçlanması da olası bir durumdur.
Borçlunun, mevcudunu arttırmamış / arttıramamış olması suç sayılmazken, maddede sayılan fiilleri ile mevcudunun azalmasına sebebiyet vermiş olması suç kapsamında sayılmıştır. Mal varlığının azalmasına sebebiyet verecek durumlara karşı borçlunun tedbir almamış olması da suç kapsamında sayılabilir.
Suçun takibi, alacaklının şikayetine bağlanmıştır. İİK 347. madde uyarınca şikayet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer” hükmünü havidir. Borçlunun icra takibi öncesi 2 yıl geriye doğru eylemleri suç kapsamında iken, şikayet hakkının, fiilin işlendiği tarihten itibaren 1 yıl ile sınırlandırılmış olması, İİK 332. maddesindeki takip öncesi iki yıl geriye dönük sürenin, bir yılla sınırlandırılması sonucunu doğurmaktadır. Özetle borçlunun fiili, takipten önceki 1,5 yıl önceye aitse, 332. maddeye göre suç kapsamında ise de, 347. maddede 1 yıllık şikayet hakkı dolmuş olacağından, borçlunun bu eylemi suç teşkil etse de cezalandırılması mümkün olmayacaktır.
Soru: Borçlunun suça konu eylemi, icra takibinden 8 ay önce olup, borcun doğumu bundan daha yeni bir tarihse (Örneğin 3 ay), borçlu bu eyleminden dolayı yine de cezalandırılacak mıdır?
Yasada bu konuda herhangi bir açıklama bulunmamakla birlikte, bu gibi durumlarda, borçlunun eyleminin suç kapsamında sayılabilmesi için, borcun doğabileceğini öngörebilecek durumda olması gerekir. Taraflar arasındaki hukuki ilişki eğer yeni ise, borçlunun daha eski tarihli eylemi nedeniyle sorumlu tutulması mümkün görünmemektedir. Aradaki hukuki ilişkinin daha eski olduğu ve borçlunun da borcun doğabileceğini öngörebilecek durumda olduğunu ispat yükümlülüğü de, borçlunun cezalandırılmasını talep eden alacaklı tarafa düşecektir.
Suçun oluşabilmesi için gerekli unsurlardan bir diğeri de alacaklının zarara uğramış olmasıdır. Borçlunun mevcudu ile, alacaklının alacağını tahsil etme imkanı mevcut ise, borçlunun suça konu fiil ve eylemleri bulunsa dahi, alacaklının herhangi bir zararı doğmayacağından, suçun oluştuğundan bahsedilemeyecektir.
Zarara uğradığını ispat yükü alacaklıdadır. Alacaklı bu hususu, borçlu aleyhine başlatmış olduğu icra takibinde alacağını tahsil edemediğini ispatla yükümlüdür.
Borçluyu fazla borç altına girmeye, şans oyunları oynamaya veya basiretsizce spekülasyonlara girmeye sevk eden ya da borçlunun zaafından faydalanarak ondan ağır faiz alan alacaklının bu suç nedeniyle şikayet hakkı bulunmamaktadır.
Uygulamada, icra dosyasından alınan aciz belgesi, ispat aracı olarak kullanılmaktadır. Geçici ve kesin olmak üzere iki tür aciz belgesi bulunmaktadır. Kanunda her ne kadar açıkça belirtilmemiş ise de, doktrinde, kanunun aradığı aciz belgesinin kesin aciz belgesi olduğu kabul edilmektedir. İcra dosyasından alacaklının kesin aciz belgesi alabilmesi için, borçluya ait menkul, gayrimenkul bulunmadığı, borçlunun 3. kişilerde hak veya alacaklarının olmadığını belgelemesi gerekmektedir.
Uygulamada, kesin aciz belgesi verilmesi, oldukça ağır şartlara bağlanmış durumdadır. Borçlunun araç ve gayrimenkul sorgusunu yapmak ve borçlu adına araç veya gayrimenkul bulunmadığını tespit ettirmek, mevcut tüm bankalara haciz ihbarnamesi göndererek borçlunun herhangi bir hak veya alacağı olmadığını tespit ettirmek, borçlunun adresine hacze giderek hacze kabil mal bulunmadığını haciz tutanağı ile tespit ettirmek gerekmektedir. Tüm bu işlemler tamamlanmadan, icra müdürlüğünce kesin aciz vesikası düzenlenmeyeceğinden, alacaklı da şikayet hakkını kullanamayacaktır.
Uygulamada tüm bu işlemlerin düzenlenmesi oldukça zaman alabilmektedir. Borçlu adına kayıtlı araç veya gayrimenkul tespit eden alacaklının, araç veya gayrimenkulün kaydında başkaca hacizler bulunsa dahi, bu araç / gayrimenkulün satışından dosyaya tahsilat gelip gelmeyeceğini bilmesi mümkün olmadığından, bu gibi durumlarda, kaydında daha önceden takyidat (haciz, ipotek) bulunsa dahi, hacizli malın satışı yapılmadıkça, tahmin edilen bedelinin üzerinde satılıp icra dosyasına tahsilat imkanı her zaman bulunduğundan, icra müdürlüklerince kesin aciz vesikası verilmemektedir. Tüm bu işlemlerin tamamlanması da pratikte oldukça uzun bir süre gerektirdiğinden, bir yıl içinde çoğu zaman dosyada aciz vesikası alınamamakta, hal böyle olunca da bir yıllık şikayet hakkı süresi dolmaktadır. Her ne kadar alacaklıya, “ya da alacaklı alacağını alamadığını ispat ettiği takdirde” demek suretiyle, kesin aciz belgesinden başka ispat imkanı tanınmış ise de, Yargıtay, yerel mahkemelerin verdiği mahkumiyet kararlarına karşı sıklıkla verdiği bozma kararlarında “…Borçlu sanık hakkında aciz belgesi alınıp alınmadığı ve borcunu karşılamaya yetecek başka mal varlığı bulunup bulunmadığı konusunda araştırma yapılmadan karar verilemeyeceği” demek suretiyle, alacaklının alacağını tahsil edemediğini sadece kesin aciz belgesinin ibrazı şartına bağlamaktadır.
Mahkeme, borçlunun gerçekleştirdiği ve İİK’nın 332/1. maddesi kapsamında kaldığı iddia edilen harcamaların, borçlunun kişisel, ailevi, sosyal ve ekonomik yaşantısı ve geliri ile orantılı yapılıp yapılmadığı, acze düşmesinde kendi fiilinin etkili olup olmadığını araştırmalıdır . Araştırma neticesinde elde edilen delillere göre harcamaların bu ölçülere göre aşırı olduğunun tespit edilmesi halinde borçlu cezalandırılmalıdır .
Borçlunun bu maddede suç sayılan fiilleri alacaklısına zarar vermek kastıyla yapmış olmasına gerek yoktur.. Borçlu, alacaklısına zarar vermek istememiş olsa bile bahse konu fiiller neticesinde acze düşmesi durumunda cezalandırılabilecektir. Dolayısı ile, İİK 331. maddesinde düzenlenen özel kasttan farklı olarak, olası kast, borçlunun cezalandırılması için yeterlidir.
Bir kısım yazarlar, bu suçun, taksirle işlenebileceğini, bir kısmı ise, TCK’nın genel hükümler kısmında yer alan 22/1. maddesinde taksirle işlenen fiillerin, ancak kanunen açıkça belirtildiği hallerde cezalandırılabileceği düzenlendiğinden ve TCK’nın 5. maddesinde TCK’nın genel hükümlerinin özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağı vurgulandığından , İİK’nın da ceza içeren bir Kanun olduğu ve söz konusu suçun düzenlendiği 332/1. maddesinde bu suçun taksirle işlenebileceğine dair herhangi bir açıklığın bulunmadığından bahisle bu suçun taksirle de işlenemeyeceği görüşündedirler.
Taksir, “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmaktadır. Bize göre, borçlunun, malvarlığının azalmasını engelleyecek tedbirleri almaktan imtina etmesi, tedbirsizlik ve dikkatsizlik kapsamında kalacağından, her ne kadar suçun taksirle işlenmesi söz konusu değildir denilse de, suçun taksirle işlenebileceği madde metninde açıkça yazılmamış olsa da, maddenin ruhundan, taksirle işlenebileceği sonucu çıkmaktadır.
Suçun cezası, onbeş günden altı aya kadar hapistir. İcra ceza mahkemesince verilen cezalarda, erteleme veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi söz konusu değildir. Alt sınırdan ceza tayini halinde, borçlunun infaz için cezaevinde geçireceği süre, bunun 2/3’ü yani 10 gündür. Dolayısı ile ağır bir yaptırım söz konusu olmadığından, uygulamada pek başvurulan bir yasa maddesi olduğu söylenemez.