Prof. Dr. Adem Sözüer’in YouTube kanalında düzenlediği canlı yayında dün akşam “Hukuki ve Tıbbi Açıdan Pandemi Tedbirleri” konuşuldu. Yayına Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Bölümü Öğretim Üyesi Prof. Dr. İzzet Özgenç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. Aydın Gülan, Medipol Üniversitesi Hastane Enfeksiyonları Bilimsel Danışma Kurulu üyesi Prof. Dr. Recep Öztürk katıldı.
Prof. Dr. Adem Sözüer pandemi sürecinde yaşanan tedbir kararlarıyla ilgili olarak “Pandemi başladıktan sonra hayatın tüm alanlarında tedbirler alındı. Bu süreçte en kötü senaryo düşünülerek hareket edildi. Ticari alanda ciddi sınırlamalar getirildi. Devletin bu tarz durumlar için tedbirler alması lazım” diyerek “Peki ama bu tedbirlerin anayasal temeli nasıl olmalı?” şeklinde bir soru yöneltti.
İdare, hukukun dışına taşan tedbirleri almak durumunda kalıyor
Prof. Dr. Aydın Gülan, bu soruya “Tedbirler konusunda temel hak ve özgürlükler bakış açısını esas alarak yaklaşan anayasa ve insan hakları hukukçularından daha farklı bakmalı idare hukukçuları. Sebebi de şu. İdare, hukuki temelin dışına taşan tedbirleri almak durumunda kalabiliyor. Anayasal açıdan ele alırsak temel hak ve özgürlükleri 2001’de yapılan değişiklikle genel sınırlama sebepleri yerine her bir özgürlük için ayrıca sınırlama sebepleri yazıldı. Genel sağlık her özgürlük için yazılmadı Şimdi alınan tedbirlerin etkisine bakacak olursak diğer usullere uyulsa, kanuni temeli olsa bile Anayasa’daki düzenleniş nedeniyle genel sağlık gerekçesiyle kanun çıkartarak sınırlandırma probleminde sorunlu bir alan var.” şeklinde cevap verdi.
Hukuki gereklilikler yeterli değilse tedbir alınabilir mi?
“Ama bir adım çekilip öyle bakalım. Ciddi bir salgın hastalık, uluslararası bir tehlike. İdarenin baş etmesi gereken bir genel sağlık problemi çıktığında hukuki gerekliliklerin yeterli olmaması tedbirlerin alınmasında bir engel midir? Bu konuda Fransa’da iki ayrı görüşü dile getiren yazarın makaleleri çıktı. Biri Didier Truchet diğeri Dominic Russo. Didier Truchet, kuş gribi meselesinde de görev almış bir idare hukukçusu. İdarenin baş etmek zorunda olduğu problemler, dikkate almak zorunda kaldığı şeylerin halledilmesi güç yönünü gördükçe hukuken önceden düşünülecek hususların sonradan nasıl isabetsiz sayılabileceğini dehşetle gördüm diyor. Öyleyse bir adım geriye çekilerek bakmak lazım. Bu alanın hukuki temelini değerlendirebilmenin kriterlerden biri de bilimsel olarak sağlık alanında alınması gereken hususların isabetli farklı ekollerin fikir alışverişinde ve konu hakkında tezleyici bir yaklaşımla sonuç vermeye doğru özgürlükleri dikkate alarak kademe kademe gidilmesi yapıldı mı?” diyen Gülan sözlerine şu şekilde devam etti:
Seyahat özgürlüğünü kanunla bile sınırlayamazsınız
65 yaş üstüne getirilen sokağa çıkma yasağına değinen Adem Sözüer “Ceza hukukunda zorunluluk hali var. Bu gibi durumlarda gereken müdahale yapılacaktır. 65 yaş üstü vatandaşlar aylarca dışarı çıkamadı. Onun dışında alınan tedbirler neticesinde insanlar büyük maddi kayıplara uğradı. Hasta olan insanlar salgından dolayı hastanelere gidemedi. İdare daha ne kadar bekleyecek? Bu durum 1-2 günle sınırlı değil. Baştan güzel bir şey söyledin. T.C. Anayasası’na göre seyahat özgürlüğünü kanunla bile sınırlayamazsınız. Ancak ve ancak olağanüstü hal ilanıyla olabilir. Dediğin doğru ama öyle bir durum çıktı ki öyle bir anda olağandışı bir durum yaşandı. Bunun da bir zaman sınırlaması olmalı.” dedi.
Tedbir cezayla değil yeterli bilgilendirmeyle yapılmalı
Sözüer’in sözlerine cevap olarak konuşan Prof. Dr. Aydın Gülan, “Olağanüstü şartları, olağanüstü hal ilan etmeden gidermeye çalışmak konusunda idarenin kanunlardan kaynaklanan yetkilerini ölçülülük çerçevesinde değerlendirmeye ihtiyaç var. Ama bence bu alandaki en büyük sorun tıbbi gerekliliğin sürekli olarak gözden geçirilerek ve tedriciliğinin gerçekçiliğini sonuç verip vermemesine bakılarak idare tarafından gözden geçirilmesine ihtiyaç var. Anayasal, yasal zemini olsa, yetkili idare yapsa bile bunun gerekliliği konusunda ikna etmeye yönelik bir şey var. İki şey üzerinde işaret etmek istiyorum. Bizim hukukumuzda olağanüstü hallerle olağanüstü şartlar ayrımına işaret etmek ve bunun olağanüstü hale geçiş zamanını değerlendirmeye açmak, ikincisi de ölçülülük ilkesi çerçevesinde değerlendirmek. Bunun için de tıbbi bakımdan sürekli olarak gözden geçirilmesine ihtiyaç var. İnsanların hala bir sürü yaptırım gerektiren ihlallerde yaygın olarak bulunuyor olması bunun tıbbi gerekliliğine insanların bir kısmının inanmamasından kaynaklanabilir. Bu da idarenin bir hatasıdır. İdare aldığı tedbiri cezayla değil yeterli bilgilendirmeyi sağlık bakımından önemini yapabilmiş olsa insanlar kendilerine ve yakınlarına zarar verebilecek davranışlardan ceza tehdidiyle değil kendiliğinden vazgeçerler.” ifadelerini kullandı.
Mevzuat uygun değil
Gülan “Hâlâ ceza tehdidinin bu işin ana gövdesi olması idarenin kolluk görevinin yanında yapması gereken aydınlatma ve bu tedbirlerin gerekliliği konusunda ortaya yeterli veri koymamasından kaynaklanan bir şey. Dolayısıyla bunun kanuna aykırılık meselesinden önce hukuki kavramlarla konuya ilişkin ihtiyaçların değerlendirilmesinde idarenin alması zorunlu tedbirler olsa bile Bilim Kurulu’ndaki farklı ekollerden insanların yeterince tartışarak bu tedbirlere karar verip vermediğini, bu tedbirlerin tedric olup olmadığı, bu tedbirlerin olumlu sonuç verip vermediğinin, her gün izlenip ona göre kararların revize edilip edilmediğini insanlara duyurulmasına ihtiyaç var. Burada bir kavramsal açıdan hukuk teorisi eksiklik problemi var. Bu evlevviyetle ortaya çıkacak bir şey. İkinci bir durumda kullanılan mevzuatın uygun olmaması. Kullanılan mevzuatın buna uygun hale getirilmemesi” diye konuştu.
Seyahat hürriyetine kısıtlama Anayasa’da yok
Aydın Gülan’ın ardından söz alan Prof. Dr. İzzet Özgenç “Pandemi sürecinde en fazla tartışma konusu edilen husus seyahat hürriyeti oldu. Konuyu ister seyahat hürriyeti çerçevesinde ele alalım ister eğitim hakkı, teşebbüs hürriyetinin kullanılması iş ve çalışma hürriyetinin kullanılması çerçevesinde ele alınsın Anayasa’ya baktığımızda sınırlama sebepleri arasında genel sağlığı koruma ibaresine yer verilmemiş. Bu Anayasa bakımından önemli bir sorun. Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmeler bakımından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek 4. protokol özellikle seyahat hürriyeti bakımından genel sağlık gerekçesiyle sınırlama getirilebileceğine dair hükümler içermektedir. Anayasal düzenlemeyle bir takım sorunlar olmakla beraber yürürlükte olan kanunlarımız bakımından da meseleye yaklaşmak gerekir.” şeklinde konuştu.
Hukuki dayanak olarak Hıfzısıhha Kanunu gösteriliyor
Umumi Hıfzısıhha Kanunu var. Anayasal dayanağı tartışılabilir. Ama genel sağlık sebebiyle bulaşıcı hastalığın bulaştığı kişiler bakımından hatta bulaştığı konusunda şüphelenilen kişiler bakımından birtakım hürriyet kısıtlamalarını beraberinde getirilebileceği tedbirler alınabilecektir. Seyahat hürriyeti,ibadet, eğitim, iş ve çalışma teşebbüs hürriyeti de kısıtlanacaktır.” diyen Prof. Dr. İzzet Özgenç “Bunların anayasal dayanağının tartışılır.” Ama Umumi Hıfzısıhha Kanunu, bu hak ve hürriyetler bakımından hastalığın bulaştığı ya da bulaştığı konusunda şüphelenilen kişiler bakımından bir hukuki dayanak oluşturmaktadır. Bu, sınırlı kişilerle uygulanabilecek tedbirler olacaktır. Yurtdışından ülkeye gelen kişilerin serbestçe toplumda dolaşmasının önüne geçecek, bir süre karantina tedbirlerine tabi tutulmasını sağlayacak tedbirler alabiliriz. Buna Hıfzısıhha Kanunu müsaade ediyor. Bu şekilde bir hastalığa maruz kalmış bir kişiyle temasa geçmiş olan insanların hürriyetinin kısıtlanmasına engel olabilecek tedbirlerin alınmasına Hıfzısıhha Kanunu izin veriyor.” diyerek sözlerine devam eden Özgenç:
Olağan hukuk rejiminde bu düzenlemeler olmaz
“Hıfzısıhha Kanunu’nun genel olarak hastalığın yayılmasını engellemek amacıyla hastalığın bulaştığı konusunda şüphe mevcut olsun olmasın toplumun tüm bireyleri açısından bir seyahat kısıtlaması, eğitim hakkının sınırlandırılması, iş ve çalışma hakkının sınırlandırılması bağlamında bir tedbir alınmasına yönelik hüküm içermemektedir.” dedi.
“Bizim asıl sorunumuz burada. Henüz hastalığın kendisine bulaştığına konusunda şüphe beslenmeyen kişilerle ilgili olarak birtakım tedbirler alıyoruz. Bu tedbirlerin olağan hukuk rejiminde alınmasına şu anki düzenlemede imkan yok. İlk, orta ve yüksek öğretim kurumlarının eğitim öğretim faaliyetinin fiziki olmasa bile online ortamda da olsa yapılmasına yönelik tedbir kararlarının hukuki bir dayanağı yok. Biz buna zorunluluk haline ilişkin hükümlerle bir meşruiyet getirebilir miyiz? Hayır ama hukukta bunun çaresi var. Anayasa genel tehlikeli hastalık bulaşmasına binaen olağanüstü hal ilanına izin veriyor. Genel güvenlik, doğal sebepler olabileceği gibi tehlikeli salgın hastalıkta olağanüstü hal ilanının sebebini oluşturabilmektedir.
Özgenç konuşmasının sonunda “Olağanüstü hal ilanı kararı vereceksek bugün aldığımız kararların hukuki zemini oluşmuş olacaktır. Bu çerçevede sınırlama getirebileceğiz. Kişilerin çalışma hürriyetine sınırlama getirebileceğiz. Hatta sadece sınırlamalar değil ek birtakım yükümlülüklerde getirebileceğiz. Bugün olağan şartlarda sağlık çalışanlarına biz olağan mesai sınırlarının dışında bir yükümlülük getiremeyiz. Haftada çalışacağı saat bellidir. Olağan hukuk rejiminde ilave çalışma yükümlülüğü getiremezsiniz. Bir kişinin izin kullanmasına olağan hukuk rejiminde sınırlama getiremezsiniz. Ama tehlikeli salgın hastalık nedeniyle olağanüstü hal ilan edecekseniz sağlık çalışanlarına yükümlülük getirebilirsiniz. Bir sağlık kuruluşunun tehlikeli hastalıktan dolayı bu hastalığa maruz kalmış kişilere mahsus tedavi vermesini sağlayacak bir yükümlülükte getirebilirsiniz. Ama siz olağan hukuk rejiminde yerine getirme imkanlarına sahip değilsiniz. Bunu fiilen yapabilirsiniz. Ama bunlar yarın birçok hukuki sorunları beraberinde getirecektir. Devletin tazminat sorumluluğu gibi sorumlulukları karşımıza çıkaracaktır. Bugüne kadar adı kavram olarak hoşumuza gitmese bile tehlikeli salgın hastalık sebebiyle olağanüstü hal ilanına ülkemiz şartları itibariyla büyük bir ihtiyaç bulunmaktadır.” yorumunda bulundu.