4857 SAYILI İŞ KANUNU KAPSAMINDA FAZLA ÇALIŞMANIN SINIRLARI VE YASAKLARI
Müge ERDOĞAN
Avukat
ÖZET
4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın; olağan, zorunlu ve olağanüstü nedenlerle uygulanabileceği öngörülmüştür. Olağan nedenlerle fazla çalışma; ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi sebeplerden kaynaklanmaktadır ve genel itibariyle işverenler tarafından işçiden talep edilen fazla çalışma çeşididir. Ayrıca işverenin de fazla çalışma yaptırabilmesi için öncelikle işçinin onayını alması gerekmektedir. Ancak işçinin sağlığının ve sosyal yaşamının korunmasını sağlamak amacıyla fazla çalışmalar için bazı sınırlamalar ve yasaklar kanun ve yönetmeliklerle düzenlenmiş, işçinin bu sınır ve yasaklara rağmen onayının bulunması geçerli kabul edilmemiştir. Bu makalemize fazla çalışmaya ilişkin süre sınırlaması, fazla çalışma yaptırılması yasak olan işler ve işçiler konu edilmiştir.
Anahtar Kelimeler: Fazla Çalışma, İşçi, İşveren, İşçinin Onayı, 4857 sayılı İş Kanunu.
GİRİŞ
4857 sayılı İş Kanunu (“İK”) m. 411 hükmünde olağan nedenle fazla çalışma düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre fazla çalışma, Kanun’da yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalar olarak tanımlanmıştır. Nitekim aynı düzenlemeye İK m. 41 hükmüne istinaden yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği (“FÇY”)’nde de yer verilmiştir. İşin niteliği, üretimin veya hizmetin artırılması gibi sınırlı sayıda olmayan nedenlerle işveren tarafından işçiden fazla çalışma yapması istenebilmektedir. Ne var ki işyerinde yapılan faaliyetin sürekliliğinin sağlanmasının yanı sıra işçinin sağlığının korunması, sosyal hayata katılabilmesi için kanun koyucu, fazla çalışma konusunda birtakım yasaklar ve sınırlamalar öngörmüştür. Zira her iş niteliği itibariyle ve her işçi de fiziksel ve biyolojik açıdan fazla çalışma yapmaya uygun değildir. Bu nedenle işçiden kanunda ve yönetmeliklerde öngörülen yasaklamalara rağmen fazla çalışma için onay alınsa da işveren tarafından hukuka aykırı bir şekilde fazla çalışma uygulaması yapılmış olacak ve işverenin idari para cezalarını ödemesi gerekecektir. Belirtmek isteriz ki işbu çalışmamızın konusuna zorunlu ve olağanüstü nedenlerle fazla çalışma yapılması dahil edilmemiştir.
I. Fazla Çalışmada Süre Sınırlaması
Fazla çalışmaya ilişkin süre sınırlaması, İK m. 41/8 hükmünde emredici olarak düzenlenmiş ve fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı belirtilmiştir. FÇY m. 5/1 hükmünde de bu sınırlamaya yer verilmiş ve süre sınırının işyerlerine veya yürütülen işlere değil, işçilerin şahıslarına ilişkin olduğu açıklanmıştır. Ayrıca fazla çalışma süresinin hesaplanmasında FÇY m. 5/2 düzenlemesine göre yarım saatten az olan sürelerin yarım saat, yarım saati aşan sürelerin ise bir saat sayılacağı öngörülmüştür. İşçinin yılda 270 saatten fazla çalışma yapması halinde işçi, İK m. 24/II-f bendi uyarınca çalışma koşullarının uygulanmaması sebebiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir.
Fazla çalışma konusunda haftalık ve günlük sınırlamaya İş Kanunu’nda yer verilmemiştir. Ancak FÇY m. 4/3 uyarınca, günlük çalışma süresi her ne şekilde olursa olsun 11 saati aşamayacaktır. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında işçi, günde en fazla on bir saat çalışabilecek, fazla çalışmanın uygulanmasında 11 esas alınacaktır. Nitekim aynı maddenin 4. fıkrasında işçinin bu sınırları aşan çalışmasında İş Kanunu’nun fazla çalışmaya ilişkin maddelerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
İK m. 63 kapsamında denkleştirme uygulamasının yapıldığı bir işyerinde günde 11 saati aşmamak koşuluyla haftada 45 saatlik çalışma süresinin aşılması halinde işçi, fazla çalışma yapmış sayılmamaktadır. Öte yandan denkleştirme sırasında işçi, günde 11 saati aşacak şekilde çalıştırılır ise bu durumda da işçiye fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekecektir.2
II. Fazla Çalışma Yapılamayacak İşler
A.Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler
İK m. 41/6 hükmünde, Kanun’un m. 63/ son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde fazla çalışma yapılamayacağı düzenlenmiştir. Ancak İK m. 63/ son hükmü, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (“İSGK”) m. 37 ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ne var ki İSGK m. 30 hükmüne istinaden Sağlık Kuralları Bakımından Günde Azami Yedi Buçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik yürürlüğe girmiş ve Yönetmelik’te işçinin günde azami 7,5 saat çalışabileceği işlere, günde 7,5 saatten az çalışılması gereken işlere ve saatlerine yer verilmiştir. Bu işler kurşun ve arsenik, cam, cıva, çinko sanayii gibi çalışılan maddenin solunmasının insan sağlığına zarar verecek niteliktedir. Bu bağlamda işçinin sağlığının korunmasını sağlayabilmek amacıyla ilgili Yönetmelik’in 7. maddesinde Yönetmelik kapsamına giren işlerde fazla çalışma yapılamayacağı açıkça düzenlenmiştir.
B. Gece Çalışması
İK m. 69 hükmünde gece çalışması düzenlenmiştir. İlgili maddenin ilk fıkrasında gece, en geç saat 20.00’de başlayarak en erken saat 06.00’ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönem olarak tanımlanmıştır. Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m. 7/son hükmüne göre çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılmaktadır. Bu doğrultuda işverenin bir işçinin gece çalışması kapsamında olup olmadığına dikkat ederek fazla çalışma talebinde bulunması gerekecektir. Zira İK m. 41/6 ve FÇY m. 7/1-b hükmüne göre gece çalışması yapılan işlerde fazla çalışma uygulanamaz. Bu bağlamda, günlük çalışma süresinin yarısı veya daha fazlası gece dönemine denk gelen bir işçiye fazla çalışma yaptırılamayacaktır. Öte yandan belirtmek isteriz ki turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabileceğine Kanun’un ilgili maddesinde yer verilmiştir.
Bununla birlikte İK m. 69/3 hükmünde gece çalışması süresinin günlük 7,5 saati geçemeyeceği düzenlenmiştir. Bu nedenle gece çalışmasında günde 7,5 saat aşılmış3 ve fakat haftalık 45 saatlik süre dolmasa dahi işçiye her hâlükârda fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekecektir.
C.Maden Ocakları, Kablo Döşemesi, Kanalizasyon, Tünel İnşaatı Gibi İşlerin Yer ve Su Altında Yapılanları
FÇY m. 7/1-c bendi uyarınca, maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında fazla çalışma yaptırılamamaktadır. İlgili düzenlemede “gibi” ifadesine yer verildiğinden söz konusu işler sınırlı sayıda olmayıp, aynı veya benzer nitelikteki yer ya da su altında yapılan başka işlerde de işçilere fazla çalışma yaptırılamayacaktır. Söz konusu işlerin yer ve su altında yapılması vurgulandığından bu işlerin yer ve su üstünde yapılması halinde işçilerin fazla çalışma yapması hukuka uygun olacaktır.
III. Fazla Çalışma Yaptırılamayacak İşler
A.18 Yaşını Doldurmamış İşçiler
FÇY m. 8/1-a bendi uyarınca on sekiz yaşını doldurmamış işçilere fazla çalışma yaptırılamayacaktır. İK m. 71/4 ve bu maddeye istinaden yürürlüğe giren Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik m. 6 hükümlerine göre zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış ve örgün eğitime devam etmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi ve haftada otuz beş saatten; sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalışanların ise günde beş ve haftada otuz saatten fazla olamaz. On beş yaşını tamamlamış çocuklar için ise çalışma süresi günde sekiz ve haftada kırk saate kadar artırılabilmektedir. Okul öncesi çocuklar ile okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri ise eğitim saatleri dışında olmak üzere, en fazla günde iki saat ve haftada on saat olabilir. İlgili düzenlemelerin emredici olduğu dikkate alındığında on sekiz yaşından küçük işçiler için belirtilen bu çalışma sürelerine uyulması ve bu sürelerin aşılmaması gerekmektedir. Nitekim on sekiz yaşını doldurmamış işçilerin fazla çalışma için onay vermesi halinde de alınan rıza geçerli kabul edilmeyecektir.
Yönetmelik 18 yaşın dolmuş olmasını aradığından, 18 yaşını doldurmamış işçi, evlenmeyle ya da yargı kararıyla ergin kılınmış olsa da fazla çalışma yaptırılamayacaktır.
B. Sağlık Nedeniyle Fazla Çalışma Yapamayacak İşçiler
FÇY m. 8/1-b bendi uyarınca sağlıklarının fazla çalışma yapmaya elvermediği işyeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçilere fazla çalışma yaptırılması mümkün değildir. Hükümde belirtildiği şekilde fazla çalışma yapılmamasına ilişkin hekim raporu verilen işçinin fazla çalışma yapmaya onay vermesi veya iş sözleşmesinde peşinen bu onayın alınması halinde de sonuç değişmeyecek, işçi fazla çalışma yapmaya zorlanamayacaktır.
C.Gebe, Yeni Doğum Yapmış ve Çocuk Emziren İşçiler
Kadın işçinin ve çocuğunun sağlığının korunması amacıyla kanun koyucu tarafından emredici nitelikte düzenlemeler yapılmıştır. Doğum öncesi ve sonrasında kadın çalışana tanınan izinlere uyulmasının yanı sıra işverenlerin çalışma sürelerine de uygun davranması ve fazla çalışma yaptırmaması önem arz etmektedir. Nitekim FÇY m. 8/1-c bendinde gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçilerin fazla çalışma yapamayacağı, Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’in 9. maddesinde ise gebe veya emziren çalışanın günde yedi buçuk saatten fazla çalıştırılamayacağı açıkça düzenlenmiştir. Gebe, yeni doğum yapmış ve emziren çalışan da aynı Yönetmelik m. 4’te tanımlanmıştır.
Gebe çalışan, herhangi bir sağlık kuruluşundan alınan belge ile gebeliği hakkında işverenini bilgilendiren çalışanı; emziren çalışan süt izni kullanmakta olan ve işverenini durum hakkında bilgilendiren çalışanı; yeni doğum yapmış çalışan ise yeni doğum yapmış ve işverenini durumu hakkında bilgilendiren çalışanı ifade etmektedir. Bu tanımlardan yola çıkıldığında kadın çalışanın gebelik hali, yeni doğum yapması, emzirmeye başlaması hakkında işverene bilgi vermesi önem taşımaktadır. Böylelikle işveren, kadın çalışanı günde 7,5 saatten fazla çalıştıramayacak ve fazla çalışma yapmasını talep edemeyecektir.
D.Kısmi Süreli İş Sözleşmesiyle Çalışan İşçiler
Kısmi süreli iş sözleşmesi; İK m. 13/1 hükmü uyarınca işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi halinde ortaya çıkmaktadır. İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 6. maddesinde ise kısmi süreli çalışma, işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda tam zamanlı çalışan bir işçi için haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu bir işyerinde, haftalık çalışma süresinin 30 saat ve altında kararlaştırılması halinde işçinin kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalıştığı kabul edilecektir. FÇY m. 8/1-d hükmüne göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçiler fazla çalışma yapamayacaktır. Öğretide ise kısmi süreli çalışanlar için fazla çalışma yasağının düzenlenmesinin Anayasa’nın 48. maddesinde yer verilen çalışma ve sözleşme özgürlüğüne4 ve İK m. 41 hükmüne aykırı olduğunu savunan görüşler5 bulunmaktadır.
E. Yer Altında Maden İşlerinde Çalışan İşçiler
İK m. 63/1 hükmünde, yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresinin günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saat olduğu belirlenmiştir. Bu bağlamda işverenin hem günlük hem de aylık çalışma süresi sınırlamalarına dikkat etmesi gerekecektir. Nitekim yapılan işin niteliği itibariyle çalışanların sağlığının korunması amacıyla normal çalışma süresinden farklı bir düzenlemeye gidilmiştir. Bununla birlikte İK m. 41/9 hükmünde, yer altında maden işlerinde çalışan işçilere olağan nedenlerle fazla çalışma yaptırılamayacağı öngörülmüştür. Aynı düzenlemeye FÇY m. 8/1-e bendinde de yer verilmiştir. Bu bağlamda yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin fazla çalışma yapabilmesi için ancak zorlayıcı veya olağanüstü nedenlerle fazla çalışmanın şartlarının oluşması gerekmektedir. Aksi takdirde yapılacak fazla çalışma uygulaması hukuka uygun olmayacaktır.
SONUÇ
4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinde fazla çalışma sistemi düzenlenmiştir. İşyerindeki faaliyetin, üretimin devam etmesi için işverenin işçiden onay alması şartıyla fazla çalışma talep etmesi mümkün olmakla birlikte işçinin sağlığının ve sosyal hayatının korunması da önem arz etmektedir. Bu nedenle Kanun’daki düzenlemelerin yanı sıra yönetmeliklerle de işçilerin korunması sağlanmıştır. Söz konusu hükümlerle fazla çalışmaya süre sınırı getirilmiş ve yıllık 270 saatten, günlük ise 11 saatten fazla işçinin çalıştırılamayacağı ortaya konmuştur. Ayrıca bazı işler ve işçiler ise nitelikleri itibariyle fazla çalışma yapmaya uygun olmadığından bu iş ve işçiler için fazla çalışma yasaklanmıştır.
Fazla çalışma yasağına konu edilen işler; niteliği gereği insan sağlığına olumsuz etki yapmakta, çalışanın sosyal hayatına zarar vermektedir. Hal böyleyken günlük ve/veya haftalık olağan çalışma süresi içinde dahi işçi için tehlike arz eden bu işlerde ayrıca fazla çalışma uygulamasına izin verilmemesinin yerinde olduğu kanaatindeyiz.
Bununla birlikte yapılan işin niteliğinden bağımsız olarak işçinin fiziksel ve biyolojik durumu gibi özellikleri dikkate alınarak fazla çalışma yaptırılmasının yasaklandığı durumlar da iş hukukumuzda düzenlenmiştir. On sekiz yaşını doldurmayan işçiler, fazla çalışma yapmasının sağlığı için uygun olmadığı doktor raporuyla belirlenen işçiler, gebe, yeni doğum yapmış ve emziren işçiler ile yer altında maden işlerinde çalışan işçiler bu kapsamdadır. Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilerin fazla çalışma yapamaması doktrinde eleştirilmekle birlikte düzenlemenin emredici olması sebebiyle işverenin bu yasağa uygun davranması sağlıklı olacaktır. Zira fazla çalışma yasaklarının uygulanmaması veya kanunda öngörülen süre sınırlarının aşılması halinde işveren idari para cezası ödemek durumunda kalabilecek ve işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir.
1 4857 sayılı İş Kanunu Madde 41-
Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.
Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.
Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.
İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.
63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.
Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.
Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.
Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.
Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz yedi buçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir.
Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.
2 Prof. Dr. Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta Yayıncılık, 14. Baskı, İstanbul, 2017, s.827
3 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 30.11.2017 tarihli, 2017/26762 E. ve 2017/19556 K. sayılı kararında “...12 saatlik çalışmada 1.5 saat ara dinlenme düşüldüğünde fiili çalışma süresi 10.5 saat olup yapılan gece çalışmasındaki 7.5 saati aşan 3 saat, haftalık çalışma süresine bakılmaksızın fazla çalışmadır. Buna göre davacının gece çalışmasından kaynaklanan toplam süre 3 x 7 = 21 saat olup, her ay için 21 saatlik fazla çalışma hesaplanması gerekirken gece çalışmasına ilişkin İş Kanunu’nun 69. maddesi ve dairemiz içtihatları gözetilmeden davacının fazla çalışma ücretinin tamamen reddi hatalıdır.” şeklinde hüküm tesis etmiş ve gece çalışmasında 7,5 saatin üzerine çıkılması halinde fazla çalışma ücretinin ödeneceği açıklanmıştır.
4 Anayasa Madde 48- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır. 5 a.ge., Süzek, s.830.