Zimmet suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. kitabının “kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar” başlığını taşıyan 4. kısmında düzenlenmiştir. TCK’nın 247. Maddesine göre; görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi zimmet suçunu işlemiş olacaktır.
Zimmet suçu ile korunan hukuki yararın kamuya ait değerlerin, dürüst bir şekilde idare edilmesi ve kullanılmasını sağlamak olduğu kabul edilmektedir. Zira yukarıda da belirttiğimiz üzere zimmet suçu 'Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Suçlar' başlığında yer almaktadır.
Kanunun 247/1. Maddesinde zimmet suçunun temel haline yer verilmiş 2. Fıkrasında cezayı artıran nitelikli bir hal düzenlenmiştir. Son fıkrada ise kullanma zimmeti suçunu yer verilmiş ve bu halde faile verilecek cezada indirim yapılacağı düzenlenmiştir. Ayrıca kanunun 249. Maddesine göre malın değerinin az olduğu durumlarda faile verilecek cezada indirim yapılır.
TCK’nın 248. Maddesinde zimmet suçunda etkin pişmanlık hükümleri yer almaktadır.
İlgili kanun maddeleri aşağıdaki gibidir:
TCK m. 247
(1) Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.
TCK m. 248
(1) Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir.
(2) Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.
TCK m. 249
Zimmet suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir.
765 sayılı TCK’dan farklı olarak kanun maddesinde açıkça failin kamu görevlisi olacağı belirtilmiş ve eski kanun dönemindeki karışıklıklar giderilmeye çalışılmıştır. TCK’nın 6. Maddesinde kamu görevlisi kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır.
Zimmet suçu ancak kamu görevlileri tarafından işlenebilen özgür bir suç tipidir. Bu suça iştirak eden kamu görevlisi olmayan diğer kişiler ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilirler. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 2020/12906 K. Sayılı kararında aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur:
“Zabıta memuru olarak görev yapan sanığın zimmet suçuna TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği, bu kapsamda faili olmayan suçta şeriklik de mümkün olmayacağından adı geçen sanığın kimin eylemine ne şekilde iştirak ettiğinin gerekçeli kararda denetime elverişli şekilde tartışılması sonrasında hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, yetersiz gerekçelerle mahkumiyet hükümleri kurulması bozmayı gerektirmiştir.”
Madde gerekçesine göre; kişinin kamu görevlisi olup olmadığını belirlerken, ifa ettiği görevin niteliği göz önünde bulundurmak gerekir.
Kimlerin kamu görevlisi olduğu belirlenirken yararlanılacak herhangi bir kanun maddesi bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu belirleme uygulamaya bırakılmıştır. Yargıtay bir kişinin kamu görevlisi olup olmadığını kişinin gördüğü işin kamu faaliyeti olup olmadığına göre belirlemektedir. Buradan hareketle idare hukuku anlamında kamu görevlisi ile ceza hukuku anlamında kamu görevlisi kavramlarının aynı görülmemesi gerekir. Zira ceza hukukunda kamu görevlisi kavramı oldukça geniş bir kapsama alanına sahiptir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2011/46 K. Sayılı kararında kamu görevlisinin belirlenme kriterleri aşağıdaki gibi sayılmıştır:
“01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında ise, 765 sayılı TCY'nın uygulamasında duraksamalara neden olan "kamu görevi" ve "kamu hizmeti" gibi ikili ayırımı reddeden görüş benimsenerek, 765 sayılı Türk Ceza Yasasındaki "memur" tanımının doğurduğu sakıncaları gidermek amacıyla, memur kavramını da kapsayacak biçimde "kamu görevlisi" kavramına yer verilmiş,
5237 sayılı TCY'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının ( c ) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle de "kamu görevlisi”nin tanımı yapılmıştır.
Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.
Kamusal faaliyet de, anılan madde gerekçesinde; "Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.
Ayrıca; kamuya ait yetki ve gücü kullanacak organların, bu kamusal faaliyetlerine "genel idare esaslarına" göre katılan ve yardım edenlerin de "kamu görevi" yaptıklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Bu nedenle; 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının ( c ) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile, madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.”
Avukatların zimmet suçu bakımından kamu görevlisi olarak kabul edildiği Yargıtay kararları bulunmaktadır. Bunun yanın da avukatlığın serbest bir meslek olduğuna dair kararlar da mevcuttur. Görüş birliği bulunmayan Yargıtay uygulamaları avukatlar hakkında hak ihlallerine yol açmaktadır. Kanımızca vekalet ilişkisi nedeniyle avukatlar hakkında ancak güveni kötüye kullanma suçundan söz edilebilir. Avukatların zimmet suçu bakımından fail olabilme özelliği bulunmamaktadır.
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu 62/son maddesine göre yönetim kurulu üyeleri ve kooperatif memurlarının suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Dolayısıyla kooperatifin yönetim kurulu üyeleri ve memurları da zimmet suçunun faili olabilecektir.
Zimmet suçu, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” arasında düzenlenmiş olduğundan bu suçun mağduru kamu idaresi olarak kabul edilir.
Zimmet suçunun maddi unsurunu açıklamadan önce suçun konusuna ilişkin bazı açıklamalar yapılacaktır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere; zimmet suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz maldır. Bu malın zilyetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır. Kullanma zimmeti suçunda ise suçun konusunu elde edilecek yarar yani nema oluşturur.
TCK’nın 247. Maddesine göre zimmet suçu; kamu görevlisinin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi yani malik gibi tasarrufta bulunması suretiyle işlenir.
Madde gerekçesine göre; zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın zimmete geçirilmesi gerekir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde olabileceği gibi, bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir.
Zimmete geçirme olgusu, icrai bir davranışla gerçekleşebileceği gibi, ihmali bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 2020/2543 K. Sayılı kararında da “sanığın eşine herhangi bir yönetim kurulu kararı olmaksızın iki kez asgari ücretin üzerinde ödeme yapmak sureti ile kooperatifin zarara uğramasına sebebiyet verdiği iddiasının da üçüncü kişi yararına zimmet mahiyetinde olduğu” şeklinde hüküm kurulmuştur.
Burada üzerinde durulması gereken en önemli nokta zimmete konu malın faile görevi gereği devredilmiş olmasıdır. Şayet malın zilyetliği teslim alma yetkisi bulunmayan bir kamu görevlisine teslim edilirse yani tevdi şartı gerçekleşmezse zimmet suçundan söz edilemez. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 2020/633 K. Sayılı kararında bu duruma işaret edilmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur:
“5237 Sayılı TCK’nın 247. Maddesinde düzenlenen zimmet suçunun oluşması için “kamu görevlisinin veya özel mevzuatları gereği kamu görevlisi gibi cezalandırılabilen kişilerin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının yararına zimmetine geçirmesinin” gerektiği, somut olayda; sanığın çift imza ile çekmesi gereken paraların bir kısmını tek imza ile, bir kısmını ise diğer sanığın imzasını taklit etmek suretiyle çekmek suretiyle mal edinmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerinde, suça konu paraların görevi dolayısıyla sanığa teslim edilmediği, sanığın bu paralar üzerinde muhafaza ve gözetim sorumluluğunun da olmadığı, bu itibarla yasal tevdi unsurunun gerçekleşmediği anlaşıldığından, eylemlerinin zincirleme şekilde kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçunu oluşturacağı, ayrıca sanığın tayin olarak ayrılan sözleşmeli öğretmenin kendisine göndermiş olduğu parayı mal müdürlüğü hesabına intikal ettirmeksizin soruşturma başlayıncaya kadar yedinde bulundurması şeklindeki eyleminin de hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç niteliğinde hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, isabetsizdir.”
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin bir başka kararında da aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur:
“Sulh Hukuk Mahkemesinde mübaşir olarak görev yapan sanığın, posta masrafları olarak adliye veznesi tarafından kendisine verilen paraların posta idaresine teslimi hususunda görevlendirilmesinin yasal olarak mümkün olmaması karşısında, suça konu paralar kendisine görevi nedeniyle tevdi edilmiş sayılamayacağından, eyleminin zimmet suçunu değil, hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, isabetsizdir.” 2019/9121 K.
Tevdi unsurunun gerçekleşmediği hallerde fail kamu kurumuna karşı dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılmaktadır. Aşağıda konuya ilişkin örnek bir karar paylaşılmıştır.
“… söz konusu personele tahakkuk ettirilmemesi gereken yada fazla tahakkuk yapılmak suretiyle ve sahte tahakkuk belgeleri tanzim edilerek gerçekleştirilen mal edinme eylemlerinin ise yasal tevdiinin olmaması sebebiyle zincirleme biçimde kamu kurumuna karşı dolandırıcılık suçunu oluşturacağı..” Y5. CD. 2018/1114 K.
Suçun oluşması için failin zilyetliği kendisine devredilen malı kendi ya da başkasının zimmetine geçirmesi gerekir. Dolayısıyla taşınır mallar failin egemenlik alanına geçirilmiş olmalıdır. Taşınmazlar için ise tapu devrinin gerçekleştirilmiş olması gerekir. Bir malı kaybetmek, bozmak, yakmak gibi durumlar zimmet suçu kapsamında değerlendirilemez.
Kamu görevlisinin daha az masrafla bir işi halledebileceği halde daha fazla ücret ödemesi (israf hali) de zimmet kapsamında değerlendirilemez. Bu durumda ancak görevi kötüye kullanma suçundan söz edilebilir. Konuya ilişkin örnek bir Yargıtay kararı aşağıdaki gibidir:
“Olay tarihlerinde Bakırköy 9. İcra Dairesinde müdür yardımcısı olarak görev yapan sanığın, haciz mahalline yakın başka yediemin deposu bulunmasına karşın, muhafaza altına alınan malları yakın ilişki içinde olduğu yediemin deposu sahiplerine göndererek görevini kötüye kullandığı iddiasıyla yapılan yargılamada; sanığın piyasada faaliyet gösteren büyük mağazaların haciz dosyalarında bir günde yaklaşık 20 kadar haciz yaptığını, bu firmaların daha önce anlaşmış oldukları yediemin deposuna ait araçlar da haciz sırasında hazır bulunduğundan haczedilen malları kaldırıp depoya götürdüklerini, bu durum zaman yönünden ve borçlu açısından da ekonomik olduğundan haciz mahalline uzak da olsa izin verdiğini savunması karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılması bakımından, mal tesliminin yapıldığı iddiaya konu yediemin depolarının olay tarihlerinde yürürlükte olan Mahcuz Malların Muhafaza Edileceği Adalet Bakanlığı Depo ve Garajlarının Çalıştırılmasına Dair Yönetmeliğin 5. Maddesinde öngörülen nitelikleri taşıyıp taşımadıklarının belirlenmesinden, yediemin depolarına teslimi yapılan mallara konu icra dosyalarının taraflarının tespiti ile olayla ilgili olarak tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak yediemin deposu seçiminin bilgileri dahilinde yapılıp yapılmadığının sorulmasından, haciz mahalli ile yediemin deposu arasındaki mesafe nedeniyle fazladan ücret ödenip ödenmediğinin tespitinden ve sanığın eylemi nedeniyle kişi mağduriyeti, kamu zararı veya kişilere haksız menfaat sağlanması biçimindeki objektif cezalandırma koşullarından birinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin de denetime imkan verecek şekilde karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesinden sonra hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,” Y5. CD. 2019/8122 K.
Son olarak belirtmek gerekir ki zimmet suçunun oluşması için failin zimmete konu malları kendi menfaatine kullanması gerekir. Yargıtay kendi aracına yakıt alan kişinin bu yakıtı kamuya ait işlerde kullanıp kullanmadığının araştırılması gerektiğine hükmetmiştir. İlgili karar aşağıdaki gibidir:
“Hastane müdürü olan sanığın kendisine ve oğluna ait özel araçlarına aldığı akaryakıtı sahte borç fişleriyle kuruma fatura ettirdiği iddia edilen olayda; hastane araçları yetersiz kaldığı için resmi işlerde şahsına ait araçları kullandırdığına yönelik savunmasının hastane çalışanı olan savunma tanıkları tarafından doğrulanması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından suç tarihinde sanığa ait özel araçların hastane işlerinde kullanılıp kullanılmadığı ile hastaneye ait araçların sayısının Gaziantep Çocuk Hastanesinden müzekkere ile sorulup suç tarihinde hastane başhekimi, başhemşire yardımcısı ve ilgilinin dosyada mevcut beyan dilekçeleri de dikkate alınarak tanık sıfatıyla dinlenilmesi, suç tarihi olan 2010-2012 yıllarında akaryakıt istasyonundan alınan ve hastanede bulunan veresiye fiş dökümleri, fatura ve ödeme emri belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasından ve sanığın özel araçlarına aldığı akaryakıt miktarının tespit edilmesinden sonra hukuki durumun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,” Y5. CD. 2017/5254 K.
NETİCE
Yargıtay’a göre zimmet suçunun oluşması için bir zarar meydana gelmeli ya da zarar ihtimali doğmuş olmalıdır. Aksi takdirde suç oluşmayacaktır. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 2016/6309 K. Sayılı kararında bu yönde hüküm kurulmuştur:
“Köyde bulunan okulun kapı, pencere ve taban tahtalarının para karşılığında ilgili kişiye satıldığı iddiasıyla ilgili olarak tanık ifadeleri arasında çelişkilerin bulunduğu anlaşılmakla; çelişkilerin giderilmeye çalışılması, giderilememesi halinde hangi ifadelere itibar edildiğinin denetime olanak verecek şekilde ortaya konulması, okuldan çıkarılan malzemenin miktar ve değerinin araştırılıp İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün 29.11.2011 tarihli, bu malzemelerin bedelsiz dağıtılması konusunda yazılı veya sözlü izin verilmediği yönündeki cevabi yazısı da nazara alınmak suretiyle, kamu zararına neden olunup olunmadığı üzerinde durularak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması..”
Zimmet suçu ancak kasten işlenebilen bir suç tipidir. Yargıtay’a göre failde temellük özel kastının bulunması gerekir. Fakat doktrinde bu ayrım yapılmamıştır. Yine suçun olası kastla da işlenebileceğine dair görüşler mevcuttur.
Failin kastının mal üzerinde tasarruf etmek olması gerekir. Aksi takdirde zimmet suçundan söz edilemez. Fakat kastın kullanmaya yönelik olması halinde de faile ceza verilecektir. Nitekim aşağıda açıklayacağımız üzere zimmet suçunun kullanma zimmeti olarak işlenmesi mümkündür.
TCK’nın 247/2. Maddesine göre; suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Görüleceği üzere cezanın artırılabilmesi için failin hileli davranışlar sergilemesi gerekir. Hileli davranışları sınırlandırmak mümkün olmadığından her somut olay ayrıca irdelenmelidir. Fakat belirtmek gerekir ki herkesçe anlaşılabilen basit hileler suçun nitelikli halinin oluşması için yeterli değildir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun zimmet suçunda hileye ilişkin açıklamaları aşağıdaki gibidir.
“Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” şeklinde tanımlanmaktadır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği ( Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588. ), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu ( Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110. ), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği ( İzzet Özgenç, Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin Yayınevi, 2004, s.26. ), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği ( Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157. ) yönünde görüşler bulunmaktadır.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Diğer bir anlatımla hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan sebeplerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli zimmet suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır. Nitekim öğretide de; “Bu hileli davranışlar öyle bir mertebede bulunmalıdır ki, hakiki eylemin ortaya çıkması uzmanlık gerektiren bir takım araştırmaların yapılmasını da gerektirmelidir” ( Süheyl Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s.115. ) şeklinde benzer görüşlere yer verilmektedir. Aksinin kabulü hâlinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki, kanun koyucunun bunu amaçladığı şüphelidir.
Bunun yanında aldatıcı özelliğe sahip ve bu suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli yöntemin kullanılmış olmasına karşın, suçun yine de ortaya çıkarılması yani kullanılan hileli yöntemin zimmet suçunun ortaya çıkarılmasını engelleyememesi durumunda da nitelikli zimmet suçu oluşacaktır. Zira burada zimmet suçunun ortaya çıkmamasına yönelik kanunun aradığı hileli davranışlar gerçekleştirilmiş olmaktadır.” YCGK 2018/368 K.
Madde gerekçesine göre ise; zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır.
Zimmet suçunun nitelikli hali genellikle resmî belgede sahtecilik yapmak suretiyle işlenmektedir. Uygulamada sık rastlandığı üzere failler bir takım resmî belgeleri sahte düzenlemek suretiyle zimmet fiillerini gizlemek istemektedirler. Yargıtay resmî belgede sahtecilik suçunun ispatı halinde zimmet suçunun nitelikli halinin de oluştuğu yönünde kararlar vermektedir.
Zimmetin açığa çıkmasını engellemek için sahte fatura düzenlendiği hallerde de nitelikli hal oluşacaktır. Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 2018/8176 K. Sayılı kararında aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur:
“Tediye fişleri bulunamamış ya da bulunan tediye fişlerinde mudi imzası yok ise eylem basit zimmet;
Mudinin yanıltılarak veya kandırılarak imzalatılan boş bir tediye fişini kullanıp, mudinin bilgi ve talimatı olmaksızın hesabından para çekerek mal edinilmiş ise eylem nitelikli zimmet;
Tediye fişine mudi yerine sahte imzalar atmak suretiyle gerçekleştirilen işlemler ile ilgili olarak, fişler üzerindeki sahte imzaların ilk bakışta ve basit bir inceleme ile sahteliğinin anlaşılması halinde eylem basit zimmet, sahteciliğin aldatıcılık özelliğinin bulunması halinde ise eylem nitelikli zimmet suçunu oluşturacaktır.”
Yukarıda belirttiğimiz üzere hileli davranışların sanık tarafından gerçekleştirilmiş olması gerekir. Ayrıca hilenin herkesçe anlaşılabilecek ölçüde basit olmaması aranan bir diğer şarttır. Aşağıdaki Yargıtay kararı anlatımlarımıza örnek teşkil etmektedir.
“Dava, bankacılık zimmeti suçuna ilişkindir. Olayda, zimmetin açığa çıkmaması için sanık tarafından kullanılan yöntemlerin denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan hileli davranış niteliğinden yoksun yöntemler olduklarının, yeterli ve gerekli denetim yapılmaması sebebiyle suçun bir süre ortaya çıkarılamamasının sanığın eylemlerine hileli davranış vasfı kazandırmayacağının, suça konu eylemlerin zimmetin ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılmasını önleyebilecek nitelikte bulunmadıklarının anlaşılması sebebiyle eylemlerin basit zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü gerekir.” YCGK 2018/368 K.
Bir başka Yargıtay kararında da aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur:
“Sanıkların sahte olarak oluşturdukları ödeme listelerinde personel maaşlarından usulsüz kesintiler yaparak bu kesintileri kendi hesaplarına aktarılmasını sağlamak şeklindeki eylemlerinin sanıkların mutemet olarak bordro ve liste düzenlemeye yetkili olmaları, suça konu maaş ödemelerine dair paranın görevleri gereği zilyetliğinin kendilerine devredilmiş bulunması ve kurumdaki farklı bordroların karşılaştırılması, bordroların iç toplamlarının alınması veya bordrolarla kurumdaki banka kayıtlarının karşılaştırılmasıyla eylemin kolayca ortaya çıkabileceği, salt bordroların farklı olarak düzenlenmesinin zimmet eylemini nitelikli hale getirmeyeceği nazara alındığında eylemlerin zincirleme biçimde basit zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmesi gerekir.” Y5. CD. 2017/864 K.
TCK’nın 247/3. Maddesi; “Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.” Şeklinde düzenlenmiştir. Burada herhangi bir tanımlama yapılmamış olup kullanma zimmeti kavramı Yargıtay tarafından uygulamaya kazandırılmıştır.Madde gerekçesinde şu ifadelere yer verilmiştir:
“Maddenin son fıkrasında, kullanma zimmetine ilişkin hükme yer verilmiştir. Bu hükümde, zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür.
Suç konusu mal üzerinde malikin bulunabileceği tasarruflarla zimmet olgusu ortaya çıktığına göre; kullanmanın malikin bulunabileceği tasarruf niteliğinde olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle, her bir kullanmanın, ilgili somut olayın koşulları göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirmeyle, zimmeti oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan, kullanmanın salt belli bir süreyle sınırlı olması, zimmetin oluşumuna engel değildir.”
Buradan çıkan sonuca göre bu halde de suçun oluşumu faildeki kullanım amacının varlığına bağlıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kullanma zimmetine ilişkin değerlendirmeleri ise aşağıdaki gibidir:
“Zimmet, bir kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ya da gözetimi ile yükümlü olduğu şeyi mal edinmesidir. Kullanma zimmeti ise, failin malı geçici bir süre kullanıldıktan sonra, iade etme düşüncesi ile uhdesinde tutması halidir. Kullanma zimmetinde, suçun konusunu oluşturan mal, kullanılan şey ya da paranın kendisi olmayıp, kullanımdan elde edilen yarardan ibarettir. Bu nedenle kullanma zimmetinde esas alınması gereken değer, malın kullanılması ile elde edilen yarardır.
765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte olduğu dönemde, bazı olaylarda kamu görevlilerinin kamu adına tahsil ettikleri parayı zamanında yatırmadan faiz gibi gelir getirici işlemlerde kullanarak sonrasında ilgili birime yatırdığı, bu tür olaylarda failin asıl amacının uhdesinde tutulan paranın kendisi olmayıp nemasından yaralanılması olduğu, başka bir anlatımla faildeki amacın parayı mal edinmek olmayıp, kullanıp iade etmek ve bu arada da nemasından istifade etmek olduğu göz önüne alınarak kanunda açıkça bu isimle yer almamasına karşın Özel Daire ve Ceza Genel Kurulu uygulamaları ile kullanma zimmeti kabul edilmiştir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.1991 gün ve 135-170 sayılı kararında; "... sanık idarenin hiçbir resmi yazısı, tespiti ve ihtarı olmadan eylem idarece tespit edilmeden önce aldığı paraları yatırmıştır. Sanığın amacı idareye ait parayı temellük etmek olmayıp bu parayı kullanmak ve bu yolla kendisine çıkar sağlamaktır. Paranın 10 ve 23 gün gibi kısa sürelerle kullanılarak nemasından yararlanıldıktan sonra hiçbir uyarı olmadan iade edilmesi biçiminde oluşan eylem kullanma zimmeti suçunu oluşturmaktadır." sonucuna ulaşılmıştır. Yargısal kararlarla istikrarlı biçimde sürdürülen bu uygulama kanun koyucu tarafından da benimsenmek suretiyle, 5237 sayılı TCK'nın 247/3. maddesinde kullanma zimmetine yer verilmiştir.
Eylemin kullanma zimmeti olup olmadığı failin kastının tespitine yöneliktir. Failin dış dünyaya yansıyan davranışları ve suçun işleniş şekli göz önüne alınarak her somut olayda kastının suç konusu eşya üzerinde mal edinmeye mi, yoksa geçici bir süre kullandıktan sonra iade etmeye, yani kullanmaya mı yönelik olduğu belirlenmelidir. Bu belirleme yapılırken Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairece uygulanageldiği üzere failin herhangi bir uyarı, ihbar ya da şikâyet veya soruşturma olmaksızın suça konu malı kendiliğinden ilgili kuruma iade edip etmediği önemli bir kıstas olarak ele alınmalıdır.”
Kullanma zimmeti genellikle harcanabilir mallar özellikle paralar bakımından gündeme gelmektedir. Şayet fail görevi gereği kendisine teslim edilen bir parayı alıp kullanırsa zimmeti suçunun basit halini işlemiş olacaktır. Fakat fail parayı harcadıktan sonra yeniden yerine koymuşsa bu kez cezasında indirim yapılacaktır. İade fail tarafından ve suçun fark edilmesinden önce yapılmış olmalıdır. Burada paranın gerektiğine kendiliğinden ödenmesinin suç oluşturmayacağı yönünde görüşler mevcuttur. Fakat biz bu görüşlere iştirak etmiyoruz. Zira böyle bir durumda kamuya ait paraların nemalandırılmasının cezasız kalması sonucu doğacaktır. Kaldı ki kullanma zimmeti suçunun konusunu elde edilebilecek nemalar oluşturmaktadır. Aşağıda görüleceği üzere Yargıtay da böyle durumların suç oluşturduğunu kabul etmektedir:
“Sanığın kooperatif çalışanları adına çekilmiş olarak gösterilen faizsiz kredileri kullanma ve yakınlarına faizsiz kredi kullandırma şeklindeki eylemlerinin, çekilen paraların tamamen ödenmiş olması halinde kullanma zimmeti, ödenmeyen paralar var ise temellük zimmeti niteliğinde olduğu gözetilerek, kullanma zimmeti yönünden paranın sanığın uhdesinde kaldığı dönem içinde sağlayacağı nema miktarının hesaplattırılarak zimmet miktarına dahil edilmesi gerektiği ve nema miktarı yatırılmadığı sürece etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle hüküm kurulması hatalıdır.” Y5. CD. 2021/2191 K.
Yine başka bir Yargıtay kararında kullanma zimmeti suçunda zimmetin konusunun “nemadan” ileri geldiği belirtilmiş ve şu şekilde hüküm kurulmuştur:
“Somut olayda; denetim tarihi itibarıyla uhdesinde para bulunmayan sanığın herhangi bir uyarı, ihbar, şikayet, denetim veya soruşturma olmaksızın kendiliğinden yatırdığı paradan elde ettiği nemanın kullanma zimmeti suçunu oluşturacağı, kullanma zimmetinde suçun konusunun kullanma ile elde olunan yarar (nema) olması karşısında, dosyanın tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak bilirkişi heyetine tevdi ile nema miktarının hesaplattırılması ve bu meblağın ödenip ödenmediği araştırılarak sonucuna göre cezasından TCK'nin 248. maddesi uyarınca indirim yapılması, keza nema miktarı tespit edildikten sonra şartların varlığı halinde değer azlığı sebebiyle aynı Kanun'un 249. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının karar yerinde tartışılması gerektiği gözetilmeden, suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,” 2013/33 K.
Bazı durumlarda kullanma zimmeti dolayısıyla faile hiç ceza verilemeyeceği unutulmamalıdır. Zira 249. Maddenin gerekçesinde kullanma zimmeti de bazı durumlarda gerek süre gerek biçim bakımından hoşgörüyle karşılanabilir denilmiştir. Bu hale örnek olarak okul müdürünün okuldaki bilgisayarı evine götürerek özel işlerinde kullanıp geri getirmesi örneği verilebilir.
TCK’nın 249. Maddesine göre zimmete geçirilen malın değerinin az olması halinde faile verilecek cezada indirim yapılır. Burada zimmette hoşgörülebilirlik değerlendirilmesi yapılmıştır. Zira madde gerekçesindeki açıklamalar aşağıdaki gibidir:
“Suç konusu malın değerinin az olması durumunda da zimmet suçu oluşur. Ancak, bu durumlarda zimmet suçundan dolayı verilecek cezada belli bir oranda indirim öngörülmüştür. Söz konusu madde metninde bu indirimin oranı belirlenmiştir.
Zimmete geçirilen malın değerinin çok az olması durumunda, bu tasarruf, hoşgörüyle karşılanabilir. Suç konusu malın değerinin çok düşük olmasına rağmen, bunun zimmete geçirilmesi bir haksızlık oluşturmakla beraber, fiilin ifade ettiği haksızlık muhtevası cezaya layık, cezayı gerektirici boyutta olmayabilir. Kullanma zimmeti de bazı durumlarda, gerek süre gerek biçim bakımından hoşgörüyle karşılanabilir.”
Değer azlığı belirlenirken miktarın suç tarihi itibariyle günün ekonomik koşulları ve paranın satın alma gücü nazara alınır. Değer azlığı halinde faile verilecek cezada indirim yapılır. Aşağıdaki Yargıtay kararı değer azlığına örnektir.
“Zimmet miktarı olarak kabul edilen 1.323,00 TL’nin suç tarihindeki ekonomik koşullar ve paranın alım gücü nazara alındığında, değerinin az olduğu dikkate alınıp sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 249. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,” Y5. CD. 2016/8906 K.
Çok az miktarlar bakımından hiç cezalandırma yapılmaz. Aşağıdaki Yargıtay kararı ise bu duruma örnektir:
“Bingöl İl Trafik Şube Müdürlüğünde trafik polisi olarak görev yapan sanığın peşin ödenen 24/10/2002 tarihli ve 20,20 TL bedelli trafik cezasına ait para ve makbuzu yedi gün içinde bağlı olduğu mutemetliğe teslim etmesi gerekirken; 08/11/2002 tarihinde teslimini sağlayarak atılı suçu işlediğinin iddia edildiği olayda, suça konu paranın ekonomik bakımdan çok düşük değerinin bulunması, bir yarar sağlayacak ya da zarar oluşturacak ölçüde olmaması, fiilin haksızlık muhtevasının suç oluşturacak boyutta bulunmaması, gecikmedeki süre, tek eylemden ibaret olması ve sanığın savunmaları nazara alındığında atılı suçtan cezalandırılamayacağı ve beraatine karar verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde hüküm tesisi,” Y5. CD. 2014/8413 K.
Zincirleme zimmet suçlarında malın değeri toplam değer gözetilmek suretiyle belirlenir.Malın değerinin fazla olduğu fakat bir kısmının ödendiği hallerde değer azlığı değerlendirmesinin yapılması gerekir.
Ayrıca zimmet suçunda aşağıda açıklayacağımız üzere etkin pişmanlık hükümleri uygulama alanı bulur.
Zimmet suçu şikâyete tabi bir suç değildir. Soruşturması ve kovuşturması re’sen yapılır.
Dava zamanaşımı süresi 15 yıldır.
Suçun yargılaması Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılır.
Etkin pişmanlık cezayı kaldıran veya azaltan şahsi bir sebep olarak TCK’da düzenleme altına alınmıştır. Genel bir düzenleme olan etkin pişmanlık TCK2nın genel hükümler bölümünde düzenlenmiş fakat zimmet suçu bakımından özel düzenlemelere yer verilmiştir. TCK’nın 248. Maddesine göre:
Failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için zararın tamamını gidermiş olması veya malın tamamını iade etmiş olması gerekir. Aksi takdirde TCK 248 uygulama alanı bulmayacaktır. Yargıtay’ın konuya ilişkin bir kararı aşağıda paylaşılmıştır:
“Zimmete konu paranın bir kısmının sanık tarafından ödendiğinin anlaşılması karşısında zimmete geçirilen paranın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi koşulları oluşmadığı halde uygulanma imkânı olmayan etkin pişmanlık hükümlerine göre cezadan indirim yapılması isabetsizdir.” Y5. CD. 2017/220 K.
Zincirleme suça ilişkin düzenlemeler TCK’nın 43. Maddesinde yer almaktadır. Buna göre:
Zimmet suçunun zincirleme suç olarak işlenmesi mümkündür. Yukarıdaki şartların gerçekleşmesi halinde fail tek bir zimmet suçundan cezalandırılır. Fakat verilecek cezada artırım yapılır. Zincirleme zimmet suçuna ilişkin örnek bir Yargıtay kararına göre:
“Sanıkların sahte olarak oluşturdukları ödeme listelerinde personel maaşlarından usulsüz kesintiler yaparak bu kesintileri kendi hesaplarına aktarılmasını sağlamak şeklindeki eylemlerinin sanıkların mutemet olarak bordro ve liste düzenlemeye yetkili olmaları, suça konu maaş ödemelerine dair paranın görevleri gereği zilyetliğinin kendilerine devredilmiş bulunması ve kurumdaki farklı bordroların karşılaştırılması, bordroların iç toplamlarının alınması veya bordrolarla kurumdaki banka kayıtlarının karşılaştırılmasıyla eylemin kolayca ortaya çıkabileceği, salt bordroların farklı olarak düzenlenmesinin zimmet eylemini nitelikli hale getirmeyeceği nazara alındığında eylemlerin zincirleme biçimde basit zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmesi gerekir.” K. 2017/864 5.CD.
Arslan Avukatlık Bürosu © Copyright 2021 | Tüm Hakları Saklıdır. Yasal Uyarı: Bu site Türkiye Barolar Birliği'nin Meslek Kurallarına ve Reklam Yasağı Kurallarına tabidir. Sitenin kendisi, logosu ve içeriği, reklam iş geliştirme ve benzeri amaçlar ile kullanılamaz. Bu web sitesine link yaratmak yasaktır. Web sitemizde yer alan bilgiler hukuki mütalaa veya tavsiye değildir.