Ümit Yazıcıoğlu
Uluslararası sözleşmeler, devletler hukuku bakımından, işkence ve benzeri ağır insan hakları ihlallerinin, cezalandırılması yükümlülüğünü öngörmektedirler. Buna, cezalandırma amacıyla yapılan ceza koğuşturması, cezanın infazı ve gerektiğinde mağdurun zararının tazmini de dahildir. İşkence ve diğer ağır insan hakları ihlalleri bakımından devletler hukukundan doğan bu cezalandırma yükümlülüğünün sonucu olarak, işkence fiilleri kural olarak affedilemezler. Bir devlet bakımından zorunluluk durumlarında da, ağır insan hakları ihlallerinin affedilmesi caiz değildir. Ancak, cezanın uygun bir kısmının infaz edilmesinden sonra, cezanın belirli bir kısmı yönünden af diğer koşullarında oluşması halinde düşünülebilir. Türkiye’nin uluslararası toplulukta işkence yönünden sahip olduğu olumsuz durum da dikkate alınarak, işkence suçlarının affından mümkün oldukça kaçınılması; eğer tüm cezalar bakımından kısmi bir indirim öngörülecekse, burada çok hassas davranılması zorunludur.
Ölümle sonuçlanan son cezaevi olayları, cezaevlerindeki sorunların ciddiyetini bir kez daha ortaya koymuştur. Aslında, cezaevlerinin durumunun çağdaş infaz esaslarına aykırı olduğu ve çok sayıda sorunun bulunduğu, tüm hükümetler tarafından bilinmesine rağmen, yılların ihmali sonucu bunlar giderek büyümüştür. Son olaylarla birlikte, artık sorun “Devletin cezaevlerinde acz içinde olduğu” inancını doğurmuştur. Bu durum, devlet otoritesinin sıfıra indiği ve insanların adalet sistemine inançlarının kaybolduğu bir ortamda, toplumda “hırsız, dolandırıcı ve katiller” nasıl affedilir tepkisinin yükselmesine neden olmuştur. AİHM içtihatları incelendiğinde genel af konusunda çok da fazla kararın olmadığı dikkat çekmektedir. Bununla birlikte Mahkemenin konuya ilişkin son dönem yaklaşımında uluslararası hukukun tavrının etkin olduğu görülmektedir. Özellikle Marguš v. Hırvatistan kararı ile bu durum daha da belirgin hale gelmiştir.
Af kurumu esas itibariyle 1982 Anayasası'nın 87 ve 104. maddelerinde düzenlenmekle birlikte, teknik yönleri 5237 sayılı TCK'nın birinci kitap üçüncü kısmında ''dava ve cezanın düşürülmesi'' başlıklı dördüncü bölümde ele alınmıştır. Oldukça eski bir tarihe sahip olan bu kurum, bugün birçok ülkede uygulama alanı bulmaktadır. Türk hukukunda af, genel ve özel af şeklinde bir ayrıma gidilerek düzenlenmiştir. Affın genel veya özel olmasına göre sonuçlar değişmekte ve affın türüne göre ya kamu davası düşmekte veya kesinleşmiş bir ceza mahkumiyeti bütün kanuni sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmakta ya da kesinleşmiş bir cezanın sadece kısmen veya tamamen infazı önlenmekte veya başka bir cezaya dönüşmektedir. Mevzuatımızda affın yer aldığı maddeler arasında çelişkiler ve boşluklar bulunması, ayrıca affın kimi zaman amacı dışında kullanılması, bu kurumun haklı olarak eleştirilere maruz kalmasına sebebiyet vermektedir.
Tarihsel süreç içinde farklı biçimlerde uygulama imkânı bulmuş olan af, meşruiyeti konusunda önemli tartışmaların yaşandığı hukuki mekanizmaların başında gelmektedir. Suç ile ceza arasındaki bağı sorgulanabilir hale getirmesi af mekanizmasını meşruiyet problemi içine sokan temel unsur olarak görülmelidir. Çünkü suçu işleyenin yüklenmesi gereken sorumluluğu ortadan kaldırmakta ve böylece hesap vermekten alıkoymaktadır. Bu meşruiyet açığı, otoriter-totaliter rejimlerin yarattıkları tahakküme dayalı sistemler ile silahlı çatışma süreçlerinin faillerinin hesap verebilirlikleri gündeme geldiğinde daha da artmaktadır. Bu çerçevede insan hakları ihlalleri ile karşı karşıya kalan mağdurlara uluslararası hukuk tarafından geliştirilen norm ve mekanizmalar önemli vaatlerde bulunmakta, özellikle ulus-üstü insan hakları belgeleri ile koruma altına alınan hak ve özgürlükler ve bunların denetimini gerçekleştiren insan hakları yargı yerleri ihlallerin gideriminde etkin birer rol üstlenme potansiyeli taşımaktadırlar
Hukuk biliminin en eski kurumlarından birisi olan af, genel kabul gördüğü şekliyle şöyle tanımlanabilir: ''Genel olarak kaynağını anayasalarda bulan, teknik yönleri bakımından ise ceza kanunlarında düzenlenmiş olan af; bazen kamu davasını düşüren veya kesinleşmiş bir ceza mahkumiyetini bütün kanuni sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıran, bazen de kesinleşmiş bir cezanın sadece kısmen veya tamamen infazını önleyen veya başka bir cezaya dönüştüren yasama ya da yürütme organlarının yaptığı bir kamu hukuku tasarrufudur2
Af, esas itibariyle anayasa ve ceza hukukunu ilgilendiren bir kurum olmakla birlikte aynı zamanda hüküm ve sonuçları itibariyle idare hukuku, borçlar hukuku ve usul hukuku alanlarında da sonuç doğuran çok yönlü bir kurumdur. Anayasa hukuku bakımından af, bir atıfet işlemidir. Dolayısıyla af talebi, suçlular açısından bir hak oluşturmamaktadır
Bugüne kadar birçok ülke tarafından başta politik geçiş dönemleri olmak üzere toplumsal uzlaşının sağlanması adına pek çok kez kullanılmıştır. Silahlı çatışma süreçlerinden ve otoriter-totaliter rejimlerinden kaynaklı insan hakları ihlallerinin görüldüğü Avrupa da çeşitli zamanlarda genel af uygulamalarının hayata geçirildiği coğrafyalardan biri olmuştur. Bu coğrafyanın en önemli ulus-üstü insan hakları mahkemesi olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, söz konusu uygulamalara başlangıçta olumsuz bir yaklaşım sergilerken, ilerleyen süreçte bu tavrını daha yumuşatmıştır. Toplumsal uzlaşma arayışının söz konusu olduğu toplumlarda çıkarılabilecek genel af kanunlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni ihlal etmeyebileceğini ifade etmiştir.
Genel af, “etik” ile “politik” olan arasındaki ilişkiyi sorunlu bir temelde tartışmaya açarak, hem suçu hem de cezayı ortadan kaldıran ve geçmişte yaşananları unutturan bir etkiye sahiptir.