Elektronik Sözleşmeler ve Uygulanacak Hukuk
Öz
Küresel dijitalleşme ile internet üzerinde oluşan etkileşim ağı, insanları fiziksel ortamda yapılan hukuki işlemlerin büyük kısmını elektronik ortama taşımalarına neden olmuştur. Akabinde elektronik ticaret faaliyetlerindeki gelişme, mesafe ve önem arz etmeksizin kıtalar arası internet yoluyla kurulan e-sözleşmeleri gerçekleşmesine imkan tanımıştır. Elektronik sözleşmeler, mal veya hizmetin dijital iletişim modu aracılığı ile bedel karşılığında değiştirilmesidir. Hukuki işlem sırasında e-posta veya bilgisayar programı gibi elektronik aracı kullanılarak oluşturulur. Coğrafi yer engeli olmaksızın farklı ülke vatandaşları yabancılık unsuru içeren sözleşmeler sarf etmiştir. Uygulamada ise en çok karşılaşılan problem, bu hukuki ilişkiye başlangıcından itibaren uygulanacak hukuku tespit etmektir. Bu çalışmanın amacı; milletlerarası özel hukukta elektronik sözleşmeler ve bu sözleşmelere uygulanacak ülke hukukunun ele alınmasıdır.
Abstract
A large part of the word from the case study about what has occurred on globalization has led to electronic transports. Opportunities with e-contracts hosted on the internet between continents of importance, development, distance and importance in flowing electronic commerce. With the digital communication module of the e-contract, good or service, the price is initial. An application like e-mail from the legal process. The location barrier on the map is from the materials coming from the citizens of different countries, the packaging is from the consumables. In practice, most practice issues will use it without being implemented until we talk about this relationship. The purpose of this purpose; Electronic contracts in millet inter-private law and these contracts will be made.
Ⅰ. GİRİŞ
Teknoloji çağında insanlar kitle iletişim araçlarını kullanarak hızlı ve kolay bir şekilde ürün ve hizmetlerden faydalanabilmektedir. En çok kullanılan yöntem ise internet aracılığı ile sanal ortamda kurulan sözleşmelerdir. E-sözleşme kapsamına dahil edilebilecek hukuki işlemler gündelik hayatımızda oldukça fazla yer edinir. Mal ve hizmet talebini zahmetsiz bir şekilde temin edebileceğimiz bu akit yöntemi gerçekte kimi problemleri beraberinde getirmiştir. İnternet aracılığı ile global karakterli bir sözleşme meydana gelir. Bu nedenle sözleşmenin geçerliliğinden başlayarak tarafların edimlerine kadar uygulanacak hukuk kritik önem arz etmektedir.
Elektronik sözleşmeler bünyesinde yabancılık unsuru mevcut ise 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) uygulama alanı bulacaktır. Bu çalışmada ilk olarak elektronik sözleşmeler incelenmiş, ardından MÖHUK m. 24 ile yargı kararları ışığında açıklamalar yapılmış olup, tüketici sözleşmesi ihtiva eden elektronik sözleşme ayrıca MÖHUK m. 26 kapsamında incelenmiştir.
ⅠⅠ. ELEKTRONİK SÖZLEŞMELER
A.TANIM
Türk Borçlar Kanunu’nun benimsediği sözleşme serbestisi prensibi uyarınca herkes arzu ettiği birey ile sözleşme akdetme hakkına sahiptir. Daha sonra bu hukuksal ilişkide değişiklik yapılabilir, kısmen veya tamamen bertaraf edilebilir. Bu işlemlerin yapılabilmesi vasıtaya bakılmaksızın, irade beyanlarının ortaya konulmasıdır. Taraflar, iradelerini küresel ağ aracılığı ile beyan edildiğinde diğer kanuni koşulların sağlanması halinde sözleşme kurulur. Bu doğrultuda internet ortamında kurulan sözleşmelere uygulanacak hukuk önem arz etmektedir.
TBK, sözleşmelerin doğrudan iradelerin hazırlar arasında beyan edilmesi ile hazır olmayanlar arasında kurulabileceğini söyler. Tarafların hazır olması fiziksel olarak aynı yerde bulunması değil, eş zamanlı cevap verme fırsatının bulunduğu ortamda sözleşmenin akdedilebilmesidir. Örneğin, facetime üzerinden müzakereler yapılarak sözleşme kurulması mümkündür. Eğer irade beyanlarının arasında zaman farkı var ise hazır olmayanlar arasında yapılan sözleşmeden bahsedilir. [1] Elektronik ortamda iletişim sağlayan araçlara telefon, web, teleks dahildir. Burada iradenin kesinliğini ifade etmek için çoğu zaman kullanılan elektronik imza, sanal ortamda gerçekleştirilen işlemlerde güvenirlilik kazandırmak ve sınır aşırı hukuki ilişkilerde ortaya çıkabilecek sorunların engellenmesini sağlar.
UNCITRAL, elektronik sözleşmenin kâğıt tabanlı sözleşmeye eşdeğer geçerli ve uygulanabilir olduğunu yalnızca iletişimi kolaylaştırdığını söyler. [2] Elektronik sözleşme web teknolojisi sayesinde istenilen zaman ve mekânda video, ses veya mesaj aracılı ile karşı tarafla etkileşime geçerek sözleşme akdedilebilen bir sistemi ifade eder. Sözleşme konusu bir mal, dijital ürün veya hizmet olabilir.
Doktrinde internet aracılığı ile sözleşme kurulmasının mümkün olup olmadığına dair görüşler bulunur. Bir görüş, sözleşme akdedilmesi için zorunlu olan irade beyanının ancak insanlar tarafından yapılabileceğini söyler. Bir diğeri ise, internet aracılığı ile kurulan sözleşmelerde ifanın fiziksel yöntemlerle yapılmasını “Online Kitlesel Pazara Yönelik Sözleşmeler” başlığı altında inceler.[3] Kanaatimizce, elektronik sözleşmenin kurulması için ilk olarak iki tarafın da sözleşme için irade beyanlarının dijital ortamda bulunması gerekli ve yeterlidir. Anlaşılacağı üzere, e-sözleşmelerde karşılıklı irade beyanlarının ulaştırılmasını sağlayacak araç önem arz etmektedir.
Bugünkü teknoloji çağında mal mübadelesi konusunda tarafların fax, telefon, internet gibi araçlar ile anlaşması elektronik ticaret kavramını hayatımıza entegre etmiştir.[4]Covid-19 salgını sürecinde alıcıların satın alma alışkanlıkları dijital ortamda yapılan satın alım sözleşmelerinin önemini artırmıştır. Elektronik ticaret, e sözleşme ile yakından ilişkilidir çünkü internet üzerinden mal alımı ve satımında faaliyet gösterir. “Elektronik ortam bütün elektronik iletişim cihazlarını ifade etmektedir. Elektronik ticaret ise, sadece internet aracılığı ile yapılmaktadır.”[5] Kitap, müzik, uçak biletleri, hisse senedi yatırımı ve çevrimiçi bankacılık faaliyetlerinde bu iki kavram iç içedir.Google ürün aramaları, sosyal medyadaki alıcılar e-ticarette önemli bir faktördür. Online mağaza, çevrimiçi alışveriş popülasyonu gibi örneklendirilebilir.
Dikkat çekilmesi gereken konu, sözleşmenin web tabanlı ortamda akdedilmesine rağmen ifanın kimi zaman fiziksel kimi zaman sanal ortamda olabileceğidir. Dijital ürünlerde bu program, web tabanlı e-kitap ve Spotify üzerinden melodi indirme gibi dijital ifalar yer edinmiştir.
Geleneksel sözleşmelerin yerini yazılımlar ve bilgisayar programları ile oluşturulan e sözleşme almıştır. E sözleşme; çevrimiçi, yani dijital olarak oluşturulan sözleşmeler olarak ifade edilebilmektedir. Günümüzde, tarafların anlaşmasına dayanan ve gelir elde etmek için fiziksel sözleşmeler yerine kullanılan yöntemdir. Geleneksel sözleşmeler ile karşılaştırdığımızda, e-sözleşmeleri oluşturmak ve imzalamak kâğıt tabanlı belgelerden daha hızlıdır. Nitekim tarafların mutlaka yan yana gelip müzakere etmesi gerekmez; birbirine göndermeli olarak mutabakat sağlanır. Sözleşmeye her zaman bilgisayar ortamında erişim sağlanabilmesi ve e imza ile herhangi bir yerde, zamanda mümkündür. Geleneksel sözleşmelerde kasıtlı veya bilinçsiz olarak birçok geçersizlik sebebi ortaya çıkması muhtemeldir. Ancak, dijital sözleşmelerde insanlardan kaynaklı hatalarla karşılaşma riski daha azdır. Çünkü taraflar istedikleri zaman sözleşmeye erişim sağlayarak inceleyebilir, düzenleyebilir; hatta kimi zamanda otomatik olarak doldurabilir. Sonuç olarak; geleneksel sözleşmelerde karşılaşılan birçok problem, e-sözleşme yazılımı ile kolayca çözülebilmektedir.
E sözleşmelerde irade beyanı; internet sayfasında form doldurarak ve yollayarak, kabul ediyorum şeklinde onay kutusu işaretleyek, e-posta göndererek, server bağlantısı veya internet-telefon bağlantısı, video konferans yöntemleri ile açıklanabilmektedir [6]
B. ELEKTRONİK SÖZLEŞMENİN KURULMASI
Bir sözleşmenin teşekkül etmesi için icap ve kabul gereklidir. TBK ve Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması sözleşme kurulması için gerekli metotları düzenlemiştir.[7] İlk adımı ulaşması gerekli irade beyanının muhataba yöneltilmesi oluşturmaktadır. Beyanda bulunanın saikini ise irade beyanının muhataba ulaşmasını amaçlamak olmalıdır. Bu biçimde olmayan beyanlar yapılmış sayılmaz.
İcap, sözleşme kurulması için daha evvel yapılması gerekli, hukuken bağlayıcılığı olan teklif teşebbüsüdür.[8] CISG’ ın 11. Maddesine göre, “Satım sözleşmesinin kurulması veya ispatı yazılı şekilde yapılmak zorunda olmadığı gibi başka herhangi bir şekil hükmüne de bağlı değildir. Sözleşme, tanık dahil her usulle ispat edilebilir.” Taraflarca bir şekil şartı kararlaştırılmamış ise kural olarak icap şekle tabi değildir. Sözlü olarak kitle iletişim aracında, e-posta iletileri ile eğer icabın sahip olması gereken nitelikleri taşıyor ise zamansal olarak fark etmeksizin hukuki bağlayıcılık taşıyabilirler.
CISG Madde 14 uyarınca, “(1) Bir veya birden çok belirli kişiye sözleşmenin kurulması için yöneltilen bir teklif, yeterince kesin olması ve teklifte bulunanın, kabul halinde bağlanma iradesini yansıtması durumunda icap sayılır. Malların saptandığı ve açık veya örtülü olarak miktar ve semenin belirlendiği veya belirlenmesi için gerekli düzenlemenin yapıldığı teklifler yeterince kesin sayılır. (2) Belirli olmayan kişilere yöneltilmiş teklif sadece icaba davet sayılır; meğerki, teklifte bulunan aksini açıkça belirtmiş olsun.” Maddede açıklandığı üzere iki hususun kesinlikle bulunması gereklidir. Şöyle ki, bağlanma iradesinin muhataba aksettirilmesi ve yeterli derecede kesin olması zorunludur. Hükümden anlaşılması gereken ek husus ise irade açıklamasını hedef aldığı muhatabın belirlenebilir olması gerekir.
Elektronik ortamda e posta, whatsapp, facetime vb. araçlar kullanılarak yapılan elektronik sözleşmelerde irade açıklamasının yöneltildiği kabul edilmesi için kişinin şahsi e posta adresi, numarası, profili tayin edilerek gönderilmesi gerekir. Bu şekilde muhataba iletilmesi onaylanan beyanlar için beklenen hedeflenmiş kişiye iletilmesidir. Böylece elektronik ortamda doğrultulan irade beyanının vardığı sonucuna ulaşılır ve hukuki sonuç doğması beklenir.
CISG Madde 8 “(1) Bu Antlaşmanın amacı çerçevesinde taraflardan birinin beyanları ve diğer davranışları onun iradesine uygun olarak yorumlanır, yeter ki karşı taraf bu iradeyi bilsin veya bilmemesi mümkün olmasın. (2) Eğer fıkra 1 uygulanamıyorsa, taraflardan birinin beyanları ve diğer davranışları, karşı taraf ile aynı konumda makul bir kişinin aynı koşullarda bunlara vereceği anlama göre yorumlanır. (3) Taraflardan birinin iradesini veya makul bir kişinin anlayışını tespit edebilmek için özellikle taraflar arasındaki sözleşme görüşmeleri, aralarında oluşmuş alışkanlıklar, teamüller ve tarafların sonraki davranışları da dahil olmak üzere olayın ilgili tüm koşulları dikkate alınır.”
Buna göre öneride bulunanın iradesini muhatap anlayabiliyorsa öneri sahibinin irade açıklamasına yararına yorumlanmalıdır. Bu yorumlamada dikkate alınacak hususlar ise 3. Fıkrada belirtilmiştir. Eğer yorum belirsizlik ortaya çıkarıyor ise icap niteliğine haiz olduğundan bahsedilemez. Örneğin, Türkiye’de bulunan bir sigorta şirketinin Amerika’da bulunan vatandaşa “sizleri sözleşme yapmaya davet ediyoruz” şeklinde maili, bir icap olarak nitelendirilemez. Sözleşme konusu net değildir; olsa olsa icaba davet olabilir.
Elektronik ortamda gerçekleştirilen irade beyanlarının gerçek manada irade açıklaması olup olmadığı tereddüt oluşturmaktadır. Uluslararası nitelikte elektronik ortamda kurulan sözleşmeler bakımından icap ve kabul kriterlerini örnekler üzerinden incelemek faydalı olacaktır.
İnternet sitesinde gerçekleşen alışverişin, sözleşme kuruluş aşamasında icap ve kabulün bilgisayar ekranından bir tık ile yapılabileceğine örnek teşkil eden Birleşik Krallık “Kodak Kararı’dır. Söz konusu olayda sitede malın fiyatının yanlış yazılması ve bu yanlışlığın ortadan kalkana kadar birçok sipariş verilmiştir. Kodak işletmesinin bilgisayar ekranında yaptığı icap, muhatap müşterilerce kabul edilmiştir. Şirket sahibinin bilgisayar verilerinin akit meydana gelmesi için yeterli olmadığı savunması haklı bulunmamış, “mahkeme, internet aracılığı ile kurulan sözleşmenin müşterilerin internet sayfasına gönderdiği sipariş formu ile oluştuğu sonucuna varmıştır.” [9]
Başka bir konu ise günümüzde yaygınlaşan internet bankacılığında kredi sözleşmesi veya mesafeli satış sözleşmeleri gibi bir hizmet veya mal karşılığında elektronik ortamda kurulan sözleşme hükümleri hakkında müzakere ortamının oluşmamasının hukuki bağlayıcılığı etkilemesidir. Çağdaş ekonomi, sözleşmeler üzerinde müzakereler gerçekleştirmeyi gerektirir. İfa aşamasından önce iradenin net bir şekilde saptanması ve fikir alışverişi yapılması önemlidir. Nitekim sözleşme kurulmadan evvel taraflar niyetlerini ortaya dökerek bir güven ilişkisi gerçekleştirirler. Bu süreçte ana kural sözleşmeyi kurmama ve kurma serbestisidir.[10] Dolayısı ile daha önce hazırlanmış sözleşme hükümlerinin imza dahi olmayan sadece bir kutunun işaretlemesi ile icap-kabul prosedürünün gerçekleşmiş sayılmasının hukuka uygun olmadığı kanaatindeyiz.
ⅠⅠⅠ. ELEKTRONİK SÖZLEŞMELERE UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİ
E-sözleşmeye milletlerarası özel hukuk hükümleri tatbik edilmesi için ilk olarak yabancılık unsuru içermesi gerekir. Bağlanma noktaları yalnızca tarafların yabancı olması ile sınırlı olmamakla “vatandaşlık, mutad mesken, ikametgah, ifa yeri, ika yeri ,zararın meydana geldiği yer, taraflarca seçilen hukuk, en sıkı ilişkili hukuk”gibi sayılabilmektedir. Web tabanlı sözleşmelerin yabancılık unsurunu yer sağlayıcı, host, web sunucusu gibi içerikler değil geleneksel sözleşmede esas aldığımız kriterler yabancılık unsurunu sağlayacaktır. Doktrinde, yabancılık unsuru için farklı kriterler ileri sürülmüştür; ancak Yargıtay’ın benimsediği ve bizim katıldığımız görüş uyarınca sözleşmenin yabancı hukuka tabi tutulması ile o hukuki ilişki yabancı unsurlu bir hukuki ilişki haline gelmiştir.[11]
Kanunlar ihtilafı hukukunda, yabancılık unsuru içeren hukuksal ilişkilere uygulanacak maddi hukuk gösterilmektedir. E-sözleşmeler bakımından sözleşme türleri içerisinde daha çok ticari ilişkilerde, kişisel ihtiyaçlar bakımından ise tüketici sözleşmelerinde kullanılmaktadır.
Öğretide, kanun ihtilafı metodu e-sözleşmelere uygulanacak hukukun tespit edilmesi bakımından elverişli olmadığı ve uluslararası kuruluşların lex electronica kurallarını belirleyip uygulaması doğru olacağı belirtilmiştir.[12] Kanaatimizce, temelinde kurulan hukuksal ilişkinin nitelemesi sözleşme olarak kabul edilmeli ve e-sözleşmelere MÖHUK kuralları ihdas edilmelidir. Nitekim, sözleşmenin ve imzanın elektronik ortamda güvenli bir şekilde kullanılması hukuki güvenliği etkilemez aksine mevzuatın uygulama alanını genişletir. Bu açıklamadan hareketle, elektronik sözleşmeler bir sözleşme türü değil, sözleşme kuruluş yöntemidir. Bu nedenle bütün sözleşme tipleri için uygulanacak MÖHUK m. 24 e-sözleşmelere tatbik edilecek genel kuraldır. Göz önünde bulundurulması gereken bir husus ise, internet ortamında akdedilen tüketici sözleşmeleri kanunda ayrıca düzenlenen özel bir sözleşme tipi olduğu için MÖHUK m. 26 hükmünün dikkate alınması gerektiğidir.
“Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuk
MADDE 24 – (1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.
(2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler.
(3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir.”
E-sözleşmelere uygulanacak öncelikli hukuk, tarafların seçtiği hukuktur. Sübjektif bağlanma noktası, Türk Borçlar Kanunundaki irade serbestliği ilkesinin yansıması olan tarafların ülke hukuku seçme konusundaki serbestliği olarak anlaşılabilir. Taraflar, masa başında yabancılık unsuru içeren sözleşme akdederken o sözleşmeden doğabilecek uyuşmazlıkların hangi ülke hukukuna göre çözümleneceğini kararlaştırabilirler. Nitekim sözleşme hazırlanırken dikkat edilmesi gereken daha sonra ortaya çıkan uyuşmazlıklara mahkemeye intikal ettikten sonra hangi ülke hukukuna göre çözüme kavuşturulacağı hususunda anlaşmaya varılması, hukuk seçimi yapılmasıdır.
A. Elektronik Sözleşmeler ve İletişim Aracı
E-sözleşmelerde hukuk seçimi kullanılan iletişim aracına göre değişkenlik gösterir. Eğer, e-posta aracılığı veya whatsapp ile kuruluyor ise hangi hukukun seçildiği eklenebilir. Bunun dışında click-wrap sözleşmeleri daha evvel koşul ve şartları hazır olan metinlerdir. Kabul ediyorum butonu karşı tarafın iradesini yansıtmakla birlikte kimi yazarlar üzerinde müzakere edilmediği için geçerli bir sözleşme kurulmadığını söyler.[13] Kanaatimce, iki taraf mutabık olduğunu ve kurulma anını onaylıyorum butonu işaretlendiğinde sözleşme hükümlerini belirlemiş olur.
Eğer herhangi hukuk seçimi yapılmamış veya şartı/sözleşmesi geçersiz ise MÖHUK 24. Maddesi uygulanacak objektif bağlanma kuralı içeren unsuru ortaya koymuştur. Örneğin, ikinci el ürün satan uluslararası dijital platformdan ayakkabı alınmış, sözleşmenin tarafları Türk vatandaşı olsun ve herhangi hukuk seçimi yapılmamış olsun. Sözleşme konusuna göre, mal İngiltere’ye teslim edilecektir, bunun nedeni ise; yabancılık unsuru buradadır. Dolayısıyla, burada MÖHUK m.24/4 yarınca sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanması gerektiğini dikkate alırız. [14]Burada taraflar arasındaki hukuki ilişkinin ticari veya mesleki amaçla kurulduğu önem arz etmektedir. Bu tespitin Türk Ticaret Kanunu’na, Lex Fori’ye göre yapılması gerekir. Bunu da belirleyecek olan karakteristik edim borçlusunu doktrin, “sözleşmeye hukuki özelliğini veren ve diğerine göre daha rizikolu konumda olan” olarak tanımlamaktadır.[15] İnternet sitelerinde bir tarafın edimi daha çok mal, hizmet sağlama, içerik sağlama olurken diğer taraf bir miktar paranın ödenmesi borcu altına girer. Bu nedenle, sayılan mal, hizmet veya içerik şekildeki edimlerin karakteristik edim olduğu söylenebilir. E-mail ile kurulan sözleşmede ise sözleşme hükümlerine göre karakteristik edim borçlusu farklılık arz edecektir. Bu durumda, daha sıkı ilişkili hukuk somut olayın özelliğine göre incelenir. Karakteristik edimin tespit edilmesi akabinde “karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku” uygulanacaktır. 4. Fıkranın son cümlesi ise esasında ilk olarak dikkate almamız gerekendir. “Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.”
İnsanların sosyal yaşantısına mesafe kavramı getiren Covid-19 ile birlikte tüketici alışkanlıklarında da bir takım değişim meydana gelmiştir. Birçok insan alışveriş ihtiyacını online platformlardan sağlamıştır. Bunun akabinde, e-ticaret kavramı ivme kazandı ve küresel tüketici haklarının korunması güçlendirildi. Burada hukuki güvenliğin tesis edilmesi için sözleşmeye uygulanacak hukukun tespit edilmesi önem arz etmektedir.
B. Elektronik Sözleşmeler ve Tüketici Hukuku
Doktrin tarafından taraflardan birinin akdin zayıf tarafını teşkil etmesi halinde hukuk seçiminin dayatılmaması ve sınırlandırılması gerektiği savunulur. [16] Kanaatimizce de taraflardan birinin tacir, diğerinin tüketici olduğu ihtimalde sınırlı hukuk seçiminin daha zayıf konumda olan tüketici lehine hüküm içermesi gerekir. Akdin zayıf tarafını teşkil etmesi sebebiyle yabancılık unsuru içeren tüketici sözleşmelerinde amaç, tüketiciyi korumaktır. Tüketici sözleşmeleri, gayesi mesleki ve ticari olmayan mal, hizmet, kredi sağlama sözleşmeleri olabilmektedir.
MÖHUK m. 26 uygulanabilmesi için kanun alternatif şartlar öngörmüştür. E- sözleşmelerde bu koşullar çerçevesinde olmayan hukuki ilişki MÖHUK m. 24’e tabi olmak zorundadır.
“Tüketici sözleşmeleri
MADDE 26 – (1) Meslekî veya ticarî olmayan amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlanmasına yönelik tüketici sözleşmeleri, tüketicinin mutad meskeni hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olması hâlinde, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır. Tüketicinin mutad meskeni hukukunun uygulanabilmesi için;
a) Sözleşme, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede, ona gönderilen özel bir davet üzerine veya ilân sonucunda kurulmuş ve sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gerekli hukukî fiiller bu ülkede yapılmış veya”
Sözleşmenin kurulması için tüketici tarafından yapılması gereken hukuki fiiller ve bu fiillerin mutad mesken ülkesinde yapılması gereklidir. E-sözleşmeler bakımından e-posta yoluyla veya reklam ile ürün tanıtımının yapılması bu şartı sağlamaktadır. Web sitesi üzerinden kurulan tüketici sözleşmesinde, bu şartın gerçekleşebilmesi için tüketicinin bulunduğu ülkeyi hedef almış olması zorunludur. [17] Örneğin, Nişantaşı’nda bulunan saç ekim kliniğinin Dubai’de bulunan irtibat ofislerinden bilgi almak ve plan tespiti yapmak için Covid-19 tedbirleri kapsamında facetime görüşmeler yapıldığını varsayalım. Ne yapılması gerektiği ortaya konulsun, fiyat teklifi ve randevu oluşturulsun. Kişi gelsin, saç ekimi yaptırsın ve ülkesine dönsün. Burada, tüketicinin mutad meskeninin bulunduğu ülkede ilk temas mobil aplikasyon ile gerçekleşmiştir. Ne yapılması gerektiği orada belirlenmiş ve kişiye aslında bir hizmet paketi satılmıştır. Şu da eklenebilir ki, saç ekimi yaptırmak isteyen kişi bu işlemleri laptop ile istediği ülkeden gerçekleştirebilmektedir. Kanaatimizce, aksini kanıtlayana dek tüketicinin mutad meskeni esas alınmalıdır.
“b) Diğer taraf veya onun temsilcisi, tüketicinin siparişini bu ülkede almış veya”
Burada siparişin gidip alınması yeterlidir. Örneğin, mağazası İtalya’da bulunan bir ayakkabı firmasının internet sitesi üzerinden de satış yaptığını varsayalım. Bu durumda, yabancı satıcıya sipariş internet aracılığı ile verildiğinden şartın gerçekleşmesi mümkün olmaz.
“c) İlişkinin bir satım sözleşmesi olması hâlinde, satıcı tüketiciyi satın almaya ikna etmek amacıyla bir gezi düzenlemiş ve tüketici de bu gezi ile bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip siparişini orada vermiş, olmalıdır.”
Söz konusu seyahat sonrasında yapılan bir satım sözleşmesi vardır. Dolayısıyla, internet vasıtasıyla kurulan hukuki ilişkide bu şartın sağlanması mümkün değildir.
“(3) İkinci fıkradaki şartlar altında yapılan tüketici sözleşmelerinin şekline, tüketicinin mutad meskeni hukuku uygulanır.
(4) Bu madde, paket turlar hariç, taşıma sözleşmeleri ve tüketiciye hizmetin onun mutad meskeninin bulunduğu ülkeden başka bir ülkede sağlanması zorunlu olan sözleşmelere uygulanmaz.”
Öğretide savunulan bir görüşe göre, MÖHUK m. 26’ daki düzenleme internet ortamında kurulan tüketici sözleşmeleri için öngörülen şartların oluşmasında kararsızlık yaratmaktadır. Bu nedenle yabancılık unsuru içeren elektronik sözleşmelere mahsus oluşturulan lex electronica kanunlar ihtilafı kuralları ile birlikte uygulama alanı bulacaktır.[18] Kast edilen, bu kurallar hem uluslararası hukuk hem de kanunlar ihtilafını tamamlayıcı bir hukuk düzeni olduğudur. Bir başka argüman ise, otoregülastondur. Şöyle ki; e-ticaret alanında faaliyet gösteren kişilerin bu alandaki düzenlemeleri doğrudan kendisi bu işi gerçekleştirebilir, şeklinde ifade edilmektedir. Bununla birlikte; birçok uluslararası kuruluş, Avrupa Konseyi, UNCITRAL, Dünya Ticaret Örgütü (WTO), Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO), e-ticaret alanında belli başlı kurallar benimsemiştir. Örneğin, Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonu (UNECE), elektronik ticaret prosedürünü ve veri işlenmesini konu alan bir ek yayımlamıştır.[19]
SONUÇ
E sözleşmeler esasında karmaşık bir yapıya sahip olmayıp, TBK hükümleri uygulanmasına elverişli yapıya sahiptirler. Kâğıt üzerindeki geleneksel sözleşmenin dijital bir versiyonudur. E sözleşmeler e-posta, Whatsapp, Skype gibi birçok platform üzerinden oluşturulabilmekle birlikte süreç sözleşme talebiyle başlar. Birinci durumda önceden oluşturulmuş sözleşmenin onaylanması ve talep edene geri gönderilmesi şeklinde veya iki kişinin müzakereleri eşliğinde sözleşmenin gözden geçirilmesi olabilir. E sözleşmeler e-imza ile imzalanabilir.
E-sözleşmenin MÖHUK uygulama kapsamı alanına girmesi için öncelikle yabancılık unsuru taşıması gereklidir. Küresel dijitalleşme bu unsurun varlığını kolaylaştırmıştır. Dolayısıyla önce hukuki niteliği tespit edip, ardından bu unsurun sağlanması ile kanun ihtilafı kuralları uygulama alanı bulacaktır. E sözleşmeye ilk olarak genel sözleşme maddesi MÖHUK 24 uygulanması uygundur. Eğer özel bir sözleşme türü olan “tüketici sözleşmeleri” kapsamına giriyorsa MÖHUK m. 26 uygulama alanı bulacaktır. Bunun dışında öğreti bazı fikirler ileri sürmüştür. Bunlardan birisi “lex electronica” kuralının uygulanmasıdır. Kanaatimce bu düzenlemenin gerekliliği ne kadar hukuk camiasında gerekli görülürse görülsün elektronik sözleşmelerde buna ihtiyaç yoktur. Nitekim geleneksel sözleşmeden ayrılan tek özelliği aracı olan yoldur. Bir konuya ne kadar çok uygulanacak özel kanun hükümleri gelirse veya tarafların müdahalesi mümkün olursa o kadar hukuk güvenliği sağlanamamış olacaktır. Gerek TBK, uluslararası arenada ise MÖHUK hükümleri tatbik edilmesi oldukça mümkündür.
Blockchain ve Kripto Para Hukuku alanındaki tüm blog yazılarımız için bağlantıya tıklayınız.
Hukuk ve Bilişim Dergisi 8. Sayısı’nı bağlantıdan okuyabilirsiniz.
Yazar: Stj. Av. Sibel HANCI
Kaynakça
AKHMETOV ZHASSULAN, “Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması’na Göre Sözleşmenin Kurulması”, T.C İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, İstanbul, 2014, s. 39. (YÖK Tez’den erişildi.) (Son Erişim Tarihi: 25.11.21)
AYGÜN MESUT, “Yabancılık Unsurunun Mahiyeti ve Yargılamadaki Rolü”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi “) Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ’e Armağan”, C. 16, Özel Sayı, 2015, s. 1034. [https://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2015/09/MESUT-AYG%C3%9CN.pdf ] ( Son Erişim Tarihi: 25.11.21)
ÖNDER BALAMAN SEMİHA, “Millerlerarası Özel Hukukta Elektronik Sözleşmeler”, Tc Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, 2016, Isparta, s. 31. [http://tez.sdu.edu.tr/Tezler/TS02126.pdf] ( Son Erişim Tarihi: 25.11.21)
UNİTED NATİON, “Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts”, 2006, NewYork.
IŞILTAN PELİN, “Sözleşme Müzakereleri”, T.C. Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, 2009, s.67. (YÖK Tez’den erişildi.) (Son Erişim Tarihi: 25.11.21)
SARIAKÇALI TURGAY, “İnternet Üzerinden Akdedilen Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk”, İstanbul Üniversitesi Yayınevi, 2020, İstanbul, s. 59
( Son Erişim Tarihi: 25.11.21)
SARGIN FİGEN, “Karakteristik Edim Teorisine Eleştirel Bir Yaklaşım”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:50 S:2, 2001, s. 43.
[https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/629299] ( Son Erişim Tarihi: 25.11.21)
SAĞLAM ATABARUT İPEK, “Elektronik Sözleşmeler”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, 2003, İstanbul, s. 39. [Yök Tez’ den alınmıştır]
ŞAHİN TURAN, “Elektronik Sözleşmelerin Kuruluşuna İlişkin İrade Beyanları ve Bu Beyanların Geri Alınması”, TBB Dergisi S:95, 2015, s. 344 [http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2011-95-728]( Son Erişim Tarihi: 25.11.21)
KAHRAMAN ASLAN İSMET, Neslihan Öz, “Elektronik Ticaret Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi S:38, İstanbul, 2020, s. 14. [https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1198012] ( Son Erişim Tarihi: 25.11.21)
TURAN GAMZE, “Elektronik Sözleşmeler ve Elektronik Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Tespiti”, TBB Dergisi S:77, 2008, s.
[http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2011-95-728] (Son Erişim Tarihi: 23.11.21)
YURT HİLAL, “E-Ticarette Genel İşlem Şartları ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Kapsamındaki Haksız Şart Hükümlerinin Uygulama Alanı”, Ankara Barosu Dergisi C:3, 2020, s.282. [http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2020-3/7.pdf] (Son Erişim Tarihi: 25.11.21)
[1] Semiha Önder Balaman, “Millerlerarası Özel Hukukta Elektronik Sözleşmeler”, Tc Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, 2016, Isparta, s. 31.
[2] United Nation, “Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts”, 2006, NewYork.
[3] Turgay Sarıakçalı, “İnternet Üzerinden Akdedilen Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk”, İstanbul Üniversitesi Yayınevi, 2020, İstanbul, s.25
[4] İpek Sağlam Atabarut, “Elektronik Sözleşmeler”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, 2003, İstanbul, s. 39.
[5] İsmet Kahraman Aslan, Neslihan Öz, “Elektronik Ticaret Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi S:38, İstanbul, 2020, s. 14.
[6] Turan Şahin, “Elektronik Sözleşmelerin Kuruluşuna İlişkin İrade Beyanları ve Bu Beyanların Geri Alınması”, TBB Dergisi S:95, 2015, s. 344.
[7] Zhassulan Akhmetov, “Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Antlaşması’na Göre Sözleşmenin Kurulması”, T.C İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, İstanbul, 2014, s. 39.
[8] Zhassulan Akhmetov, a.g.e., s.45.
[9] Semiha Önder Balaban, a.g.e., s.67.
[10] Pelin Işıltan, “Sözleşme Müzakereleri”, T.C. Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, 2009, s.67.
[11] Mesut Aygün, “Yabancılık Unsurunun Mahiyeti ve Yargılamadaki Rolü”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi “) Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ’e Armağan”, C. 16, Özel Sayı, 2015, s. 1034.
[12] Turgay Sarıakçalı, a.g.e., s. 265.
[13] Hilal Yurt, “E-Ticarette Genel İşlem Şartları ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun Kapsamındaki Haksız Şart Hükümlerinin Uygulama Alanı”, Ankara Barosu Dergisi C:3, 2020, s.282.
[14] “Yargıtay 11.HD., E. 2019/4875, K. 2021/4698 sayılı 2.06.21 tarihli kararında davacı Alman yasalarına göre kurulmuş bir şirket olduğunu, Pınar Döküm’ün ile arasında acentalık sözleşmesi kurulduğunu, Pınar Döküm ile 10 yılı aşkın uygulanan sözleşmeyi şirketin iflas etmesi sebebiyle zarara uğrattığı dolayısı ile fesh etmiş, denkleştirme tazminatı ve mahrum kaldığı kar bedelini talep ederek dava açmıştır. Davalı vekili türk hukukunun uygulanması ve buna göre teminat yatırmasının zorunlu olduğunu ifade ederek davanın reddini talep etmiştir. İDM, davalı şirketin Almanya’da sınırlı faaliyetlerde bulunduğu bu yüzden MÖHUK m. 24 gereği aralarındaki hukuki ilişkiye Alman yasalarının uygulanması gerektiğine karar vermiş temyiz merci sözleşme ilişkisinin karakteristik edimi nedeniyle alman yasalarının uygulanmasının doğru olduğu sonucuna varmıştır.” [11. HD., E. 2019/4875 K. 2021/4698 T. 2.6.2021 – Yargıtay Kararı | LEXPERA (mef.edu.tr)] (Son Erişim Tarihi: 26.11.2021)
[15] Fügen Sargın, “Karakteristik Edim Teorisine Eleştirel Bir Yaklaşım”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:50 S:2, 2001, s. 43.
[16] Gamze Turan, “Elektronik Sözleşmeler ve Elektronik Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Tespiti”, TBB Dergisi S:77, 2008, s. 14.
[17] Turan, a.g.e, s.16.
[18] Turan, a.g.e., s.17.
[19] Turan, a.g.e., s.18.