EŞLERİN SEÇİMLİK MAL REJİMİNİ SEÇME HAKKI VE KAPSAMI
4721 Sayılı TMK.nın 208 maddesinde eşlere her zaman için yeni bir mal rejimi sözleşmesiyle önceki ya da başka bir mal rejimi kabul erme olanağı sağlanmıştır. Edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesini düzenleyen TMK 225 maddesinde de eşlerin başka bir mal rejimini kabul edebileceğine işaret edilmiştir. Mal ayrılığı ve paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin tasfiyesini düzenleyen 247. maddede ve mal ortaklığı rejiminin tasfiyesine ilişkin TMK 271/1 maddesinde de eşlerin başka bir mal rejimini kabul edebileceğine işaret edilmiştir.
TMK. unun 193. maddesine göre < Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlem yapabilir.> TMK. unun 193. maddesi hem eşler arasında sözleşme serbestisini benimsemiş hem de sözleşme yapma serbestisinin genel çerçevesini çizmiştir. Kural olarak eşler kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça her türlü sözleşme yapma hak ve yetkisine sahip bulunmakladır. Eşler 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununda yazılı yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimi ile seçimlik mal rejimi olan Mal Ayrılığı Rejimi (T.M.K. 242- 243.. Maddeleri), Paylaşmalı Mal Ayrılığı Rejimi (T.M.K. 244-255.. Maddeleri) Mal Ortaklığı Rejimi (T.M.K. 256- 281.. Maddeleri) dışında bir mal rejimi seçemezlerse de bu rejimlerden birini her zaman seçme seçtikleri mal rejimini her zaman değiştirme hakkına sahiptirler.
01.01.2002 tarihinden önce evlenen eşler 01.01.2003 tarihine kadar bir mal rejimi sözleşmesi ile başka bir mal rejimi seçmemişlerse 01.01.2002 tarihinden itibaren yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimi geçerli olacaktır. Ancak eşler her zaman noterde yapacakları mal rejimi sözleşmesi ile seçimlik mal rejimlerinden birini seçebileceklerdir.
Örneğin 20.09.1995 tarihinde evlenen ve 01.01.2003 tarihine kadar bir mal rejimi sözleşmesi yapmayan eşler için 01.01.2002 tarihine kadar mal ayrılığı bu tarihten itibaren edinilmiş mallara katılma rejimi geçerli olacaktır. Bu durumdaki eşler örneğin 29.03.2005 tarihinde bir mal rejimi sözleşmesi yaparak yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminin evliliğin başından yani 20.09.1995 tarihinden itibaren geçerli olduğunu kabul ederlerse böyle bir sözleşme geçerli kabul olur mu? Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki 4722 Sayılı Kanunun 10/3. maddesine göre < Şu kadar ki eşler, yukarıdaki fıkralarda öngörülen bir yıllık süre içinde mal rejimi sözleşmesiyle yasal mal rejiminin evlenme tarihinden geçerli olacağını kabul edebilirleri Burada kanun koyucunun amacının çok iyi saptanması gerekir. 4722 Sayılı Kanunun 10/3. maddesi bütün olarak değerlendirildiğinde maddenin sözleşme serbestisine bir sınırlama getirmediği, aksine mal rejimi sözleşmesi yapılmaması halinde eşler arasındaki mal rejimini düzene soktuğu, üçüncü fıkrada bir yıllık süre içinde mal rejimi sözleşmesiyle yasal mal rejiminin evlenme tarihinden geçerli olacağını kabul edebileceklerini hüküm altına almıştır. Buradaki bir yıllık sürenin hukuki niteliğinin saptanması gerekir. Bu süre hak düşürücü bir süre midir yoksa zamanaşımıdır. Kanun koyucunun 01.01.2002 tarihinden önce evlenmiş olan eşlere, getirilen yenilikten yararlanmak üzere bir hak tanımış olmakla beraber neden bir yıllık süre öngörüldüğünü çok iyi anlayabilmiş değiliz. 4721 Sayılı TMK.’unda öncesine göre daha adil sonuçlar doğurduğuna inanıldığından edinilmiş mallara katılma rejimi kabul edilmiş ancak daha önce evlenen eşler için bu haktan yararlanmak üzere bir yıl süre tanınmıştır. Bir kısım hukukçulara göre 4721 Sayılı TMK’ unun yürürlüğünden önce evlenenlerin 01.01.2002 tarihinden önceki mallan için 01.01.2003 tarihinden sonra noterde düzenleyecekleri mal rejimi sözleşmesi ile edinilmiş mallara katılma rejimini evliliğin başından itibaren kabul etmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bizce eşlerin malvarlığı ve onlardan faydalanma, tasarruf ve idaresinin kamu düzeni ile bir ilgisi bulunmamaktadır, Türk Medeni kanunun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki 4722 Sayılı Kanunun 10/3. maddesi <şu kadar ki eşler, yukarıdaki fıkralarda öngörülen bir yıllık süre içinde mal rejimi sözleşmesi ile yasal mal rejiminin evlenme tarihinden geçerli olacağını kabul edebilirleri demektedir. Biz bu maddeden bir yıl süre geçmesi halinde böyle bir sözleşme yapılamayacağı anlamını çıkaramamaktayız. 4722 Sayılı Kanunun 10. maddesi ile:
01.2002 tarihinden önce evlenen eşler için bu tarihe kadar seçimlik mal rejimini kabul etmemişlerse mal ayrılığı rejimi geçerli olacaktır.
01.2002 tarihinden başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde yani Mal Ayrılığı Rejimi (T.M.K. 242- 243.. Maddeleri), Paylaşmalı Mal Ayrılığı Rejimi (T.M.K. 244- 255.. Maddeleri), Mal Ortaklığı Rejimi (T.M.K. 256- 281.. Maddeleri) bunlardan birini seçmedikleri taktirde 01.01.2002 tarihinden itibaren yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimini seçmiş sayılacaktır.
Edinilmiş mallara katılma rejiminde her eş, yasal sınırlar içerisinde kişisel malları ile edinilmiş mallarını yönetme, bunlardan yararlanma ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahiptir.(Madde 223) Mal ayrılığı rejiminde eşlerden her birinin gerek kişisel malları gerek edinilmiş malları üzerinde yönetim, yararlanma ve tasarruf yetkisi bulunmaktadır. Hem sözleşme serbestisi kuralı gereği hem de mal ayrılığındaki yararlanma ve tasarruf hakkının doğal sonucu olarak 01.01.2002 tarihinden önce evlenen eşlerin 01.01.2003 tarihinden sonra da mal rejimi sözleşmesi ile evlenme tarihinden itibaren edinilmiş mallara katılma rejiminin geçerli olmasını kararlaştırabilirler.
Örneğin 20.09.1995 tarihinde evlenen ve 01.01.2003 tarihine kadar bir mal rejimi sözleşmesi yapmayan eşler hakkında 01.01.2002 tarihinden itibaren yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimi geçerli iken eşler 29.03.2005 tarihinde bir mal rejimi sözleşmesi yaparak yasal mal rejimini terk edip evliliğin başından itibaren mal ayrılığı rejimini kabul edebilecekler mi? Eşler 01.01.2002 tarihinden önce elde ettikleri mal varlıkları üzerinde mal ayrılığı rejiminden dolayı tam bir tasarruf hakkına sahip oldukları gibi mal rejiminin evlenme tarihinden itibaren edinilmiş mallara katılma rejimine tabi olacağını yapacakları bir mal rejimi sözleşmesi (TMK 193. maddesine göre eşlerin aralarında yapacakları hukuki işlemleri hem süre hem içerik hem de aksine bir hüküm yoksa – ki mal rejimi sözleşmesinin noterde düzenleme veya tasdik şeklinde yapılması gerekir – şekil bakımından sözleşme serbestisi geçerlidir.) ile her zaman kararlaştırabilmelidirler. Ancak aksine görüşte olan hukukçuların da var olduklarını belirtmek gerekir.Bu görüşe göre 01.01.2002 tarihine kadar mal ayrılığı rejimi, 01.01.2002 tarihinden 29.03.2005 tarihinde kadar edinilmiş mallara katılma rejimi, 29.03.2005 tarihinden itibaren de mal ayrılığı rejimi geçerli olacaktır. Bu durumda her dönem kendi rejiminin tasfiyesinde geçerli kurallara göre tasfiyeye tabi tutulacaktır. (TMK 179,212)
Kanaatimize göre 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 10/3. maddesi bir <kampanya maddesi> olup kamuoyu oluşturma amacı ile kaleme alınmıştır. Madde 4721 Sayılı TMK. ile getirilen edinilmiş mallara katılma rejimini gündeme taşımış, birçok aile evliliğin başından itibaren edinilmiş mallara katılma rejimini kabul ve bu konuda mal rejimi sözleşmesi yapmıştır. Bizce 01.01.2002 tarihinden önce evlenen eşler 01.01.2003 tarihinden sonra da tam bir sözleşme serbestisi içinde mal rejiminin evlenme tarihinden itibaren < edinilmiş mallara katılma rejimine > tabi olacağını mal rejimi sözleşmesi ile kabul edebilme hakkına sahip oldukları gibi 01.01.2002 tarihi ile 01.01.2003 tarihi arasında bir mal rejimi sözleşmesi yapılmadığı için 01.01.2002 tarihinden itibaren edinilmiş mallara katılma rejimi geçerli iken 01.01.2003 tarihinden sonra yapacakları mal rejimi sözleşmesi ile evliliğin başından itibaren mal ayrılığı veya mal ortaklığı veya paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin geçerli olduğunu kabul etme hakkına sahiptirler. Yasada bunun aksini emreden bir hüküm olmadığına, eşlerin sözleşme serbestisine sahip bulunmalarına göre bu görüşümüzün doğru olduğunda ısrarcı olacağımızı da belirtmek istiyoruz.