Yasal Sorunlar
İcra sorunlarıyla ilgili söyleşi
Hazırlayanlar : Av. Orhan Arsal ve Av. Şengül Göksu
Emekli Yüksek Mahkeme Başkanı Taner Erginel ile İcra Sorunları ile ilgili Söyleşi
Soru: 17. 9. 2018 tarihinde yeni Adli Yıl törenle açıldı. Bu törenle ilgili izleniminiz nedir?
Cevap: Güzel bir tören oldu. Bilindiği gibi devletin 3 organından biri yargıdır. Yargının bu denli güzel tören yapması tüm dünyada KKTC nin bağımsız devlet olduğunu kanıtlar. Kalıcı bir devlet olma iradesini ifade eder. Bu nedenle töreni yapanları ve törende emeği geçenleri kutlamamız gerekir. Bunun yanı sıra bu törenleri yargının sorunlarını çözmek için bir fırsat olarak değerlendirmek gerekir. Örneğin bu törende icra sorununun ne kadar ciddi bir sorun olduğu ifade dilmiştir. İcra sorununu nasıl çözebileceğimizi araştırmaya başlamamız gerekir.
Soru: Törende yargının ciddi sorunları olduğu dile getirildi. Bu konuda ne diyeceksiniz?
Cevap: Dünyadaki tüm yargı organlarının ciddi sorunları vardır. Bu sorunların dile getirilmesi ve çözüm aranması yararlıdır. Yaşam dinamiktir. Sürekli değişim içindedir. Bunun gibi hukukun da değişmesi ve yeni durumlara uygun kuralların bulunması gerekir. Bu yapılmazsa yargının standardı düşer ve halkın adalet gereksinimi karşılanamaz.
Ancak bir noktaya çok dikkat etmek gerekir. Bazen hukuk kuralları düzeltilecek diye hatalı önlemler alınır ve yargı daha kötü hale getirilir. Yargıyı düzelteceğim diye yola çıkanların ciddi hatalar yapma olasılığı vardır.
İngiltere gibi yasal açıdan gelişmiş ülkelerde bile yasal hataların yapıldığını görüyoruz. Bu nedenle yargıyı geliştirmek ve sorunlarını çözmek için çok titiz bir çalışma yapmak gerekir. Bu çalışmanın sürekli yapılmasında yarar vardır.
Soru: Sizce KKTC yargısının en önemli sorunu nedir?
Cevap: Bu konuya gerek Yüksek Mahkeme Başkanı Narin Hanım gerekse Baro Başkanı Hasan Esendağlı değindiler. KKTCnin en önemli ve en acil sorunu "İcra Sorunu" dur. Mahkemeye hakkını almak için gelen ve hüküm alan bir kişi bu hükmü icra edemeyecekse aldığı hükmün anlamı yoktur. İcra sorununun yıllardan beri devam etmesi ve çözülememesi hukuk sistemimizin en büyük ayıbıdır. Bu ayıp yargımıza büyük zarar vermiştir. Vermeye devam edeceği anlaşılmaktadır.
Soru: Konuşmacılar icra sorununa değindiler, ancak bu sorunun nasıl çözülebileceğini söylemediler. Herhalde çözümü Hükümetin veya Yasama Meclisinin bulmasını bekliyorlar. Sizce Hükümet veya Yasama Meclisi bu sorunu çözebilecek mi?
Cevap: Çözemeyebilir. Daha kötüsü hatalı girişimler yaparak durumu daha da kötü hale getirebilir. Bu nedenle icra sorununun nasıl çözülebileceğini hukukçuların enine boyuna tartışması ve en iyi çözümü araması gerekir. Bu konuda çok dikkatli olmak şarttır. Yasa yapımında en iyi hukukçuların bile hatalar yaptığını biliyoruz.
Soru: Sizce icra sorunu nasıl çözülebilir?
Cevap: Yargımızın sorunlarını ve bu sorunların nasıl çözülebileceğini anlatmak için "Kusursuz Yargı Oluşturma Çabaları" isimli kitabı yazdım. Baro tarafından yayınlanan bu kitapta icra konusuna geniş yer verilmiştir. Kitapta icra ile ilgili geçmişte yapılmış fakat sonuç alınamamış girişimler anlatılmıştır.
Soru: "Kusursuz Yargı Oluşturma Çabaları" isimli kitapta icra sorununu çözmek için hangi girişimleri anlattınız.
Cevap: Kitapta öncelikle Mahkemelerimizi dünyanın en adil Mahkemelerinden biri haline getirme idealiyle hareket etmemiz gerektiğini anlattım. Bu ilkeden hareket ettiğimiz zaman icra konusunda da dünyanın en iyi icra sistemini oluşturma düşüncesi ile hareket etmemiz gerektiği kanısına varırız. Dünyanın en iyi icra sistemini oluşturmak için dünyadaki tüm icra sistemlerini gözden geçirmek zorunda kalırız.
Yüksek Mahkeme Başkanı olduğum 2002 yılında bir grup hukukçu arkadaşla birlikte bu yönde girişimlerimiz oldu. Maalesef bu girişimler bir sonuca ulaşmadı. O tarihte mevcut olan sorunlar bugün devam etmektedir. Hatta durumun eskisinden daha kötü olduğunu söyleyebiliriz. İcra sisteminin sorunlu olması yargımıza büyük zarar vermiştir.
Bu gün sorunlar arttığına veya daha fazla su yüzüne çıktığına göre yeniden girişimde bulunma zamanı gelmiştir. Bunu yaparken geçmiş girişim ve deneyimleri göz ününde bulundurmak isabetli olur.
Yasal sorunlarla ilgili çözüm ararken gelişigüzel çözümlerden uzak durmak son derece önemlidir. Ülkemizi deneme tahtası haline getirmemek gerekir. Denenmemiş yollara başvurup bin bir hata yapmamak için çok dikkatli olmalıyız.
Soru: Dünyanın en iyi icra sistemini oluşturma gerçekçi bir ideal mi? Bunu başarabilecek miyiz?
Kuşku yok ki dünyanın en iyi icra sistemini oluşturmak kolay değildir. Bunun gerçekçi bir ideal olmadığı söylenebilir. Ancak önemli olan bu hedefe ulaşmaktan çok bu hedef doğrultusunda hareket etmektir. Geçmiş deneyimlerimiz bu hedef doğrultusunda hareket etmenin bizi büyük hatalardan koruyacağını göstermiştir.
Geçmişte yaptığımız en büyük hataları bu ideali göz önünde bulundurmadığımız için yaptığımızı düşünüyorum. Sağdan soldan öğrenilmiş, gelişigüzel düşüncelerle yasal sorunlar çözülemez.
Soru: İcra sorununu çözmek için ne gibi girişimleriniz oldu?
Cevap: İcra sorununu çözmek için benzer sorunların yaşandığı diğer ülkelerde ne gibi çözümler bulunduğunu öğrenmeye çalıştık. Ancak bu bilgiyi elde etmek kolay değildi. Bugün internet ve ülkemizde artan sayıda üniversiteler sayesinde bu araştırmayı yapmak çok daha kolay hale gelmiştir.
Dünya çapında bir araştırma yapamayınca iki ülkeyi örnek alabileceğimizi düşündük. Türkiye ve İngiltere. Türkiye'de icra ile ilgili yaptığımız araştırmalar, oradaki hukuk sisteminin yani Kontinental sistemin tamamen farklı olduğunu, bu nedenle izlenemeyeceğini gösteriyordu.
Soru: Türkiye icra sisteminden yararlanmak mümkün değil mi?
Cevap: Bir ülkenin icra hukuku kendi hukuk siteminin ayrılmaz parçasıdır. Türkiye'deki icra sistemini örnek alabilmek için öncelikle Kontinental sistemi kabul etmemiz yani KKTC ye Türkiye hukukunu getirmemiz gerekir. Biz kitapta anlattığım nedenlerle hukuk sistemimizin daha adil olduğunu, ayrıca hukuk sistemimizin farklı olmasının Türkiye'ye de yararlı olduğunu, bu nedenle Kontinental sisteme geçmenin doğru olmadığını düşünüyorduk.
Hukukçular arasında Türkiye icra sistemindeki bazı kuralları alarak icra sistemimize monte etme görüşünü savunanlar oldu. Usul kurallarını bu yönde değiştiren bir taslak hazırlandı. Ancak bu görüşe karşı çıkanlar oldu. Karşı çıkanlar bu durumu bir arabaya başka bir arabanın motorunun takılmak istenmesine benzettiler. Biraz inceleyince bu girişimin karmaşaya neden olacağını ve büyük sorunlar yaratacağını anladık. Bu nedenle dikkatlerimizi İngiltere'ye yönelttik.
Soru: Yüksek Mahkemenin icra sistemini değiştirme yetkisi veya görevi var mı?
Cevap: Yasaları yapma görevi Yasama Meclisinindir. Yasama Meclisini harekete geçirmek ise Hükümetin görevidir. Yüksek Mahkemenin ise yargı ile ilgili konularda tüzük yapma yetkisi vardır. Ayrıca yargıya ilişkin yasaların yapımında Hükümete yardımcı olabilir. Yüksek Mahkeme yargıyı ilgilendiren bir konuda yasa taslağı hazırlayıp Hükümete önerebilir.
Yasama Meclisinin icra ile ilgili kusursuz bir yasa yapamayacağını ve bu nedenle ülkemizin büyük zarar göreceğini düşündüğümüz için Yüksek Mahkeme olarak bir taslak hazırlamak istedik. Böylece Hükümete yardımcı olmaya çalıştık.
Soru: Yasama Meclisinin yaptığı yasalar hatalı mı?
Cevap: Yargıçlar yasaları uygulayan kişilerdir. Yasalardaki hataları herkesten daha iyi görebilecek durumdadırlar. Biz KKTC Yasama Meclisinin yaptığı yasaları beğenmiyorduk. Bu yasalarda büyük hatalar görüyorduk. Bu hataların halkımıza büyük zarar verdiğine tanık oluyorduk. Bunun nedeni yasa yapımının son derece zor bir iş olmasıdır.
Soru: KKTC Yasama Meclisinin yaptığı yasalarda ciddi hatalar olduğunu söylüyorsunuz. Ne gibi hatalar yapılmaktadır ?
Cevap: Yasaları ikiye ayırabiliriz. Bir olaya özgü olarak yapılan yasalar. Bunlara özel yasalar diyebiliriz. Bunun gibi sınırlı sayıda uygulanmak için yapılan yasalar da vardır. Bu yasaları yapmak oldukça kolaydır. Hükümetin veya Yasama Meclisinin bu tür yasaların yapımında fazla hata yaptığı söylenemez.
Buna karşılık toplumun genelini ilgilendiren, sürekli uygulanmak üzere yapılan temel yasaları yapmak kolay değildir. Dünyada en zor işin temel yasalardan birini yapmak olduğu söylenir. Bunun için son derece profesyonel bir çalışma gerekir. Böyle bir yasayı yapmak isteyenler o ülkede bu işi yapabilecek en iyi hukukçuyu arayıp bulmak ve ona görev vermek zorundadırlar. Aksi halde büyük hatalar yapılması ve beklenmedik sonuçların ortaya çıkması kaçınılmazdır.
Soru: Yasa yapımında Atatürk yönteminden bahsediyorsunuz. Bunun anlamı nedir?
Cevap: Ulu Önder Atatürk, Türkiye'de 1926 hukuk devrimini gerçekleştirirken Avrupa'nın en iyi hukukçusunun en uzun sürede hazırladığı İsviçre Medeni Kanununun örnek alınmasını tercih etmiştir. Bu yasa Avrupa'nın en ünlü hukukçusunun kurmayları ile birlikte yıllarca her kelime üzerinde tekrar tekrar durarak hazırladığı bir yasadır. Bu nedenle İsviçre Medeni Kanununun bir hukuk başyapıtı oluğu kabul edilir.
İsviçre Medeni Kanununun yapılma yöntemi önemli bir yasanın nasıl yapılması gerektiği konusunda bize örnek olabilir. Bu konuyu "Kusursuz Yargı Oluşturma Çabaları" isimli kitabımın Aile Yasası bölümünde anlatmış bulunuyorum. İsviçre Medeni Kanununun tercüme edilerek Türkiye'de kabulünün Atatürk devrimlerinin en önemlisi olduğuna inanıyoruz. Anavatanımız Türkiye'nin bu yasa sayesinde fakir bir ülke olmaktan çıkıp, dünyanın güçlü devletleri arasına girdiğini düşünüyoruz.
Bu kadar titizlik isteyen bir konuda icra sistemiyle ilgili özel bir yasa yapar gibi yasa yapmanın ve gelişigüzel değişiklikler yapmanın ne kadar sakıncalı olduğunu anlayabiliriz. Yasayı yapan ne kadar iyi niyetli olursa olsun engin deneyimi olan son derece profesyonel bir kişi değilse ve zaman ayırıp büyük bir dikkatle taslağı hazırlamazsa büyük hatalar yapma ve halka zararlar verme olasılığı vardır.
Bu konuyu daha iyi anlayabilmek için şöyle bir benzetme yapabiliriz. Dünyanın en güzel sarayını yaptırmak istediğimizi varsayalım. Bu işi yapabilecek en iyi ustayı arayıp bulmak zorunda değil miyiz.? Sıradan bir yapıcı ustasına dünyanın en güzel sarayını yaptırmaya kalktığınız zaman sonucun iyi olmayacağı açıktır. İcra yasası gibi önemli bir yasayı yapabilmek için de böyle hareket etmek ve bu işi yapabilecek en iyi uzmanı bulup görevlendirmek gerekir.
Soru: Önemli yasaları yapmanın son derece zor olduğunu, bu alanda yapılan en küçük bir hatanın halka büyük zarar verebileceğini, en gelişmiş ülkelerde bile hatalar yapıldığını söylüyorsunuz. Bu işi yapmak için en uzman kişinin görevlendirilmesi gerektiğini öne sürüyorsunuz. Bu uzman kişi nasıl bulunacak? Onun hazırladığı taslak nasıl değerlendirilecek?
Cevap: Herhangi bir konuda o işi en iyi yapabilecek kişi nasıl bulunursa öyle araştırma yapmak gerekir. Biz İngiltere'de yaşayan hukukçu soydaşlarımız arasında bu araştırmayı yapmayı düşünüyorduk. Onun hazırlayacağı taslağı ise Hükümet veya Yasama Meclisi Hukuk Komitesinin göz önünde bulundurmasını öneriyorduk. Bu yöntemin bizi bir çok hatadan koruyacağına inanıyorduk.
Özetle en uygun hukukçunun seçilmesini ve ona 1960 den sonra İngiltere'de icra alanında yapılan tüm yasal değişikliklerle bu değişikliklerin iyi ve kötü taraflarını belirten bir taslak hazırlatılmasını önerdik. Ciddi bir çalışma yapılması gerektiğini ve bu hukukçuya hizmetine karşılık bir bedel ödenmesi gerektiğini söylüyorduk. Daha sonra Meclis Hukuk Komitesinin bu taslak üzerinde çalışması çok yararlı olabilirdi. Bu yöntemle yapılan yasa kusursuz olabilirdi. Böylece ciddi hatalar yapmamız önlenmiş olacaktı.
Maalesef Hükümette temas ettiğim arkadaşlar bu yöntemle yasa yapılmasına sıcak bakmadılar. Çünkü böyle bir yönteme alışkın değildiler. Bu amaçla hizmet almanın ülkemizdeki kurallara ve teamüllere uygun olmadığını düşünüyorlardı.
Soru: Önemli yasalar yapılırken en yetenekli hukukçudan hizmet alınması gerektiğini ve bu hukukçuya taslak hazırlatılması gerektiğini, bunu önerdiğinizi fakat alışılmış bir yöntem olmadığı için olumlu karşılanmadığını söylüyorsunuz. O zaman ne yaptınız?
Cevap: O zaman Yüksek Mahkeme olarak kendimiz bir taslak hazırlayıp Hükümete önermeyi düşündük. Ancak bunu hata yapmadan gerçekleştirmek istiyorduk. Hiç hata yapmadan yasa yapmak ise kolay değildi. Bunun için İngiltere Hükümetinden destek alabileceğimizi düşündük.
İngiltere'de 1960 dan sonra icra konusunda yapılan yasal değişiklikleri öğrenmek için girişimde bulunmaya karar verdik. 2003 yılında İngiltere'nin Kıbrıs Yüksek Komiserini ziyaret ettim ve kendisine İngiltere'de tebliğ ve icra ile bilgisayar teknolojisinden yararlanma konularında meydana gelen değişiklikleri öğrenmek istediğimizi söyledim. Bana "Bakanlığıma bildireyim, size yanıt veririm." dedi.
Amacımız İngiltere'de tebliğ ve icrada olan değişiklikleri öğrendikten sonra çalışmaya devam etmek ve orada olandan da daha iyisini KKTC'de yapmaktı. Böylece dünyanın en iyi icra sistemlerinden birini oluşturmayı amaçlıyorduk.
İngiltere Yüksek Komiserinden uzun süre yanıt alamadım. 2005 yılında emekli olmamdan kısa süre önce Yüksek Komiserle bir yerde karşılaştım. "Annan Planıyla çok meşguldük. Kabul edileceğini sanıyorduk. Bu nedenle müracaatınızla ilgilenemedim. Şimdi girişimde bulunacağım" dedi ve bir süre sonra bizi İngiltere'ye davet etti. 2005 yaz tatilinde yargıçlar ve Mahkeme Mukayyitliğinde görevli hukukçularla İngiltere'ye gittik.
Soru: İngiltere'de aradığınız bilgiyi öğrenebildiniz mi?
Cevap: Hayır . Maalesef öğrenemedik. Bize taleplerimiz doğrultusunda tebliğ, icra ve bilgisayar teknolojisinden yararlanma konularında bilgi vereceklerini ümit ediyorduk. Bu konulara girmeyeceklerini ve İngiltere Mahkemelerinin genel çalışma şeklini öğreten bir program hazırladıklarını öğrendik.
Sanırım bir iletişim hatası nedeniyle ziyaretimizde öğrenmek istediğimiz bilgileri öğrenemedik. Bu esnada İngilterede Woolf reformu denilen bir reform gerçekleşmişti. Bu reformda "Case Management" denilen Kontinental kurallar İngiliz hukuk sisteminin içine alınmıştı. Biz KKTC de 1963 den beri Kontinental kuralları Anglosakson sistem için almanın sakıncalarını görerek yaşamıştık. Bu nedenle İngiliz meslektaşlarımıza "Case Management" ten uzak durmalarını tavsiye ediyorduk.
Ziyaretimizi organize edenlere bu görüşlerimizi söyleyince "Case Management" le ilgili bilgi vermekten kaçındılar. İcra konusunda bilgi verecek bir hazırlıkları da yoktu. Bu nedenle Mahkemelerin genel çalışma şekli ile ilgili bilgi vermekle yetindiler. Önerim üzerine son gün Woolf reformları arasında takdir ettiğimiz "Uzlaşım" konusunu programımıza eklediler.
Öğrenmek istediğimiz bilgileri daha sonra sağlayacakları konusunda görüş alışverişinde bulunduk. Emekliye ayrıldığım 2006 yılına kadar başka herhangi bir gelişme olmadı.
Daha sonra 2008 yılında İngiltere Adalet Bakanlığının bir programı dahilinde İngiliz emekli yargıçların KKTC ye gelerek , bizim karşı olduğumuz "Case Management" i buradaki yargıçlara öğrettiğini işittim. Bu çalışmanın etkisiyle Hukuk Muhakemeleri Tüzüğü değiştirilerek Kontinental İlkeler hukuk sistemimiz içine girdi.
Soru: Öğrenmek istediğiniz icra konusundaki gelişmeleri öğretmediklerini aksine karşı olduğunuz "Case Management" i öğrettiklerini, görevde olmadığınız için bunu engelleyemediğinizi ve öğrettikleri bilgilerin hukuk sistemimize fayda değil zarar verdiğini söylüyorsunuz.
Cevap: Evet bu görüşteyim.
Soru: "Case Management" niçin yanlış bir çözümdür.
Cevap: "Case Management" e niçin karşı olduğumuzu anlatmak için daha fazla ayrıntıya girmemiz ve geçmiş araştırmalarımızla deneyimlerimize değinmemiz gerekir. Kısaca görüşümü şöyle özetleyebilirim. Bir görüşe göre yargı sorunlarını çözmek için yargıçların otoritesini artırmak gerekir. Yargıçlar avukatların davaları uzatmasına fırsat vermemeli, inisiyatifi ele alarak süratle kararlar vermelidir . Bu yaklaşımla davaları yönetirlerse yargının sorunları çözülecektir. Bu görüş Türkiye'de uygulanan Kontinental Sistemin felsefesine uygundur. İlk anda insana makul görünse bile pratikte arzu edilen sonucu vermediğine, aksine kırtasiyeciliği artırarak davaları uzattığına ve adaleti engellediğine tanık olduk.
Buna karşı uyguladığımız Anglosakson sistemin temel felsefesi yargıcın tamamen tarafsız kalarak bir futbol hakemi gibi davaları yönetmesi ve sonuçlandırmasıdır. Bu sistemde tarafların iradeleri ön plandadır. Yargıcın biraz deneyim kazanarak gereksiz tartışmaları devre dışı bırakması ile davalar çok daha süratle sonuçlanmakta ve daha adil kararlar verilmektedir.
"Case Management" Avrupa Birliği önerisi olarak AB üyesi olan veya AB üyesi olmaya aday ülkelerde öğretilmeye başlanmıştır. Ancak Anglosakson sistemi uygulayan ülkelerde beklenen sonucu vermemiş ve hatta zararlı olmuştur. Bunun üzerine İngiltere'de "Case Management" in uygulama alanı sınırlanmaya başlamıştır. Ayrıca iki sistemi karıştırmanın sakıncalı olduğunu düşünüyorduk. Bu nedenle "Case Mangement" in KKTC ye gelmesine karşı çıktık.
Soru: İcra sorunu nedeniyle ülkemizde büyük adaletsizlikler yaşandığını ve yargının zarar gördüğünü söylüyorsunuz. Türkiye'de sistem farklı olduğu için oradaki icra ile ilgili kurallardan yararlanmanın doğru olmadığını buna karşılık İngiltere'de icra konusunda meydana gelen değişikliklerden yararlanmak gerektiğini söylüyorsunuz. Yüksek Mahkeme Başkanı olduğunuz dönemde bu konuda girişimde bulundunuz mu?
Cevap: Yüksek Mahkeme Başkanı olduğum 2002 yılında ilk saptadığımız husus icra sorununun çok ciddi bir sorun olduğu idi. Bu nedenle icra sorununa çözüm aramaya çalıştık. Gelişmiş ülkelerin bu konuda ne gibi çözümler bulduğunu öğrenmek istedik.
Çağdaş icrada benimsenen ilke borçlunun borcundan şahsı ile değil, mal varlığı ile sorumlu olmasıdır. Gelişmiş ülkeler parası olmadığı için borcunu ödeyemeyeni hapse göndermekten vazgeçtiler ve malvarlığını kaçıranlara hapis cezası vermeye başladılar. Bu yeni anlayışa uygun yeni bir hukuk oluşturulmuştur. Bu gelişmeleri izleyemediğimiz için icra sorunu yaşadığımızı düşünüyorduk.
Bu nedenle KKTC'de büyük acılar yaşanmış ve borçlular gibi alacaklılar da mağdur olmuştur. Bunun yanı sıra avukatlar da çalışmalarını hatalı bir icra uygulaması üzerine inşa ettikleri için hakları olan geliri sağlayamamaktadırlar.
Soru: Gelişmiş ülkelere ve İngiltere'de icra konusunda meydana gelen değişikler nelerdir?
Cevap: Son 50 yılda icrada meydana gelen değişiklikleri yüzeysel bir bilgi ile özetlemeye çalışalım.
a)Tebliğ ve icrada özelleştirme yöntemlerinden yararlanılmaya başlanmıştır.
b)Borç ödememek suç olmaktan çıkarılmış. Borçlunun icraya tabi mal varlığını kaçırması suç haline getirilmiştir. Kaçırmayı önleyecek kurallar geliştirilmiştir. Kaçırma durumunda malın eski mal sahibine dönmesi ve icraya tabi olması kolaylaştırılmıştır.
c) Kredi verenlerin borç almak isteyenlerin ödeme gücünü ve geçmişteki ödeme alışkanlıklarını öğrenmesini kolaylaştıran yeni yöntemler geliştirilmiştir.
d)Kişisel iflas kurumu oluşturulmuş, böylece borcunu ödeyemeyen kişinin hapse gitmesi değil, insan onuruna uygun asgari şartlarda sade bir yaşam sürmesi, imkan bulunca ekonomik yaşama dönmesi ve ileride kazandığı zaman borcunu ödemesi sağlanmıştır.
e)İpotek kuralları netleştirerek ipotekli malların satışı kolaylaştırılmıştır. İpotekli mallara başka kişilerin haklarının karışması önlenmiş ve ipotek edilen malın gününde, süratle satışı sağlanmıştır.
Bizde ise maalesef bu ilkeler kabul edilmiş değildir. Bunun tam tersi uygulanmaktadır.
Bir örnek verelim. İpotekli mal üzerinde başka kişilerin haklarının oluşmasına fırsat verilmiştir. Boş bir tarla üzerine ipotek koyan kişi bir süre sonra orada evler yapılıp satılacağını bilmektedir. Ev sahiplerinin koçan alma işleminin uzamasından yaralanarak evlere de sahip çıkmaya çalışmaktadır. Ev sahipleri bu durumda doğal olarak ipoteğin kapsamını tartışmakta ve uygulanmasını engellemektedirler. Böylece ipoteğin kesin ve süratli bir icra yöntemi olmasından uzaklaşılmıştır. En etkili icra yöntemi olması gereken ipotek prosedürü işlemez hale gelmiştir.
Soru: Ülkemizde bir de mazbata sorunu var. Bu konuda ne diyeceksiniz?
Cevap: Mazbata sorununu anlamak için biraz geçmişe gitmemiz gerekiyor. Orta çağda bir kimsenin borcunu ödememesi suçtu. İngiltere dahil birçok ülkede hapishaneler borcunu gününde ödeyemeyen borçlularla doluydu.
Zamanla borcunu ödeyemeyenleri hapse göndermenin insanca olmadığı, hapiste olan kişinin para kazanıp borcunu ödeyemeyeceği ve bu yöntemin alacaklılara da bir yarar sağlamadığı anlaşıldı. Bu nedenle 20.ci yüzyılda borçlar hukukunda bir reform olmuştur. Kabul edilen yeni ilkeler İnsan Hakları Sözleşmelerine yansımıştır. KKTC'de insan hakları sözleşmelerini izlemekte gecikmedi.
Soru: İnsan Hakları Sözleşmeleri KKTC de geçerli mi?
Cevap: Evet geçerlidir. Yüksek Mahkememiz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, KKTC'de geçerli olduğuna ve uygulanması gerektiğine karar vermiştir. (Gör: D. 2/2001, Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 1/2001-2/2001-3/2001) Sözleşmeye ek dördüncü protokole göre: "Hiç kimse yalnızca akdi ilişkiden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemiş olmaktan dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılamaz."
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek olarak Cumhuriyet Meclisimiz "Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesini" de kabul etmiştir. (Gör: 29/2004 Sayılı Yasa) Bu sözleşmeye göre: "Hiç kimse yalnız sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemiş olması nedeniyle hapsolamaz."
Uluslararası sözleşmelerde benimsenen bu ilkelere göre borcunu ödemediği için bir kimseye hapis cezası verilmemesi gerekir. Buna karşılık icraya tabi olması gereken mal varlığını kaçırması nedeniyle ona hapis cezası vermek mümkündür.
Şu halde hapis cezası verebilmek için bir kimsenin icraya tabi mal varlığını belirlemek son derece önemlidir. Bunun için borçlunun sade bir vatandaş olarak yaşayabilmesi için ihtiyaç duyduğu miktar ayrılmalı ve bunun üstünde olan mallar süratle icraya tabi olmalıdır.
Aynı ilke borçlunun gelirinde de uygulanmalı, borçluya geçinebilmesi için bir miktar ayrıldıktan sonra geriye kalan için taksitlerle ödeme emri verilmelidir. Bir nevi kişisel iflas ilkeleri uygulanmalıdır. Böylece borçlunun ekonomik hayattan kopmaması ve ileride kazandığı zaman borcunu ödemesi düşünülmektedir.
Bu uygulamada borçlunun sade bir insan olarak yaşamak için ihtiyaç duyduğu mal ve gelir ile bunun üstünde olanı ayırmak çok önemli hale gelmiştir. Ancak bu ayırımı yapmak kolay değildir.
Soru: Borçlunun gelirinin icraya tabi tutulması yani taksitlerle ödeme emri verilmesi için nasıl bir yöntem benimsendi?
Cevap: Yüksek gelir elde eden bir borçlu düşünün. Her ay büyük kazançlar elde edip lüks yaşam sürüyor, fakat borçlarını ödeme niyeti yok. Daha önce gördüğümüz ilkelere göre onun normal sade bir yaşam için gerekli olan gelirini saptamamız ve bu gelirin üstünde olan bölümü mal varlığına dahil kabul edip icraya tabi tutmamız gerekir.
Bir borçlunun ailesi ile birlikte sade bir vatandaş olarak yaşaması için ihtiyaç duyacağı miktar ne kadardır? Bu miktarın üzerinde olup takside bağlanacak miktar ne kadar olabilir? Hukukta bu soruyu çözmek kolay olmamıştır.
Borcunu aylık taksitlerle ödeme talebi ile karşı karşıya kalan bir borçlu Mahkemeye geldiği zaman büyük bir gerilim içindedir. Diyelim ki borcunu ayda 5000 TL taksitlerle ödemeyi kabul etti. Bu bir borç ödeme kabulü mü, yoksa hapsolma sonucu doğuracak mal varlığının icraya tabi bölümünün saptanması mı? Borcun ödenmesi ile ilgili bir kabul beyanı mı yoksa borcun icraya tabi olan bölümünü belirleyen bir ifade mi?
KKTCde uyguladığımız Aglosakson yargı sisteminde tarafların iradesi ön planda olup yargıç pasif konumdadır. Ancak taksit emri verme konusunda bu ilkenin adil sonuç vermediği anlaşılmış borçlunun gelirine yönelik icra ile ilgili Fasıl 6'nın 82- 85 inci maddelerinde tarafların iradesi dikkate alınmayarak farklı bir prosedür benimsenmiştir. Bu prosedürde yargıca aktif bir görev verilerek borçlunun doğrudan Mahkeme tarafından sorgulanması sağlanmıştır.
Fasıl 6'nın 82-85 maddelerini incelediğimiz zaman Anglosakson sistemin yargılama yönteminin genel uygulamasından uzaklaştığını icra hukukunda tüm dünyada meydana gelen modern icra ilkerini uyguladığını görürüz.
Soru: Borçlunun kabul etmesine rağmen taksit emri verilmemesi gerektiğini mi söylüyorsunuz?
Cevap: Aynen bunu söylüyorum. Taksit emri verilmesine ilişkin prosedüre bir göz atalım: Fasıl 6, 82-85 inci maddelerine göre borçlunun icraya tabi taşınmaz ve taşınır malları olmadığı saptandıktan sonra, borçlunun gelirine yönelik icra başlatılır.
Bunun için Mahkemeye bir dilekçe dosyalanıp borçlunun borcunu aylık taksitlerle ödemesi talep edilir. Yasaya göre Mahkemenin görevi borçluyu sorgulayıp aylık gelirini ortaya çıkarmak ve ailesi ile insanca yaşayabilmesi için gerekli miktarı ayırıp bunun üstünde olanı taksite bağlamaktır. Bu işlem yapılırken Mahkemenin iki konuda karar vermesi gerekir. A)Borçlunun aylık gelirinin ne kadar olduğu, B) Borçlunun insanca yaşamak için ne kadar paraya ihtiyaç duyduğu. Bu bulguların yapılması için borçlunun kabulü yeterli olmayıp yargıcın doğrudan borçluyu sorgulaması gerekmektedir.
Soru: Geçmişte borcun taksitlerle ödenmesi için nasıl emir veriliyordu?
Cevap: Avukatlık mesleğine başladığım 1969 yılında kıdemli yargıçlar borçluyu sorgulayıp aylık geliri ile insanca yaşaması için ihtiyaç duyduğu asgari miktarı ayrı ayrı ve net bir şekilde belirttikten sonra taksit emri veriyorlardı. Mahkemenin borçluyu sorgulayıp bu iki bulguyu yapmadan taksit emri vermesi söz konusu değildi.
Genelde tarafların iradesine büyük önem veren yargılama sistemimiz, taksit dilekçelerinde bunu değiştirmiş ve tarafların anlaşması ile taksit emri verilmesini kabul etmeyen bir uygulama başlatmıştı. Kıdemli yargıçlar buna uygun hareket ediyorlardı.
Soru: Mazbata sorununu anlatıyorsunuz ve geçmişte böyle bir sorun olmadığını söylüyorsunuz . Zamanla hükümlü borcun taksitlerle ödenmesi için emir verme konusundaki uygulama mı değişti?
Cevap: Evet öyle oldu. Bu nedenle mazbata sorunu ortaya çıktı. Bir çok insan borcunu ödeyemediği için hapse atıldı. Onlar arasında yurt dışına kaçanlar ve intihar edenler oldu.
KKTC de uygulanan Anglosakson hukuk sisteminde taraflar yasalara aykırı olmama koşuluyla her konuda anlaşabilirler ve bu anlaşmayı Mahkeme kararına dönüştürebilirler.
Diyelim ki davacı bir dava açarak taleplerde bulundu. Bu davanın karşı tarafa tebliğ edilmesi gerekir. Davalı Mahkemeye gelmez ve meydanı boş bırakırsa davacı kendisi veya tanıkları şahadet vererek davayı ispat edebilir ve hüküm alabilir. Davalı Mahkemeye gelip talebi kabul ederse yine anlaşma gereğince karar verilir.
Adversarial yargılama yönteminin bu temel çalışma şeklinin genelde adil olmakla birlikte bazı konularda adil sonuç vermediği anlaşıldı. Bu nedenle borçlunun gelirine yönelik icrada ve taksit dilekçelerinde tamamen farklı bir prosedür kabul edilmiştir. Sistemde bir istisna yapılarak yargıç pasif konumdan çıkarılıp aktif konuma getirilmiştir.
Soru: Yasa, taksit dilekçelerinde yargıca nasıl bir görev vermiştir?
Cevap: Bir kişinin Mahkemeye gelip borcunu ayda 5000 TL taksitlerle ödemeyi kabul ettiğini varsayalım. Bu kişi, kabul beyanının hapisle sonuçlanacak bir yolun başlangıcı olduğunu fark etmemiş olabilir. Ayda geçinmesi için gerekli miktarın üzerinde 5000 TL geliri yoksa verilen emri yerine getiremeyecek ve kendini hapiste bulacaktır. Halbuki yargıç kendisi doğrudan borçluyu sorgulasa ve gelirini saptayıp, insanca yaşamak için ihtiyaç duyduğu miktarı belirledikten sonra taksit emri verse herhangi bir sorun çıkmayacaktır. Borçlunun insan haklarına aykırı olarak borç taksitlerini ödemediği için hapse atılması söz konusu olmayacaktır.
Yasa: "İki tarafın anlaşmasıyla, kabul beyanıyla veya alacaklının sunacağı delillerle taksit emri verilemez. Taksit emri verilebilmesi için yargıcın mutlaka borçluyu şahsen sorgulaması gerekir" demiştir.
O zaman taksit emri verilebilmesi için borçlunun şahsen Mahkemeye gelmesi şart olmuştur. Bu nasıl sağlanacaktır? Bunun için tanık celpnamesi çıkarılması gerekir. Bu nedenle taksit dilekçelerinde diğer dilekçelerden farklı olarak tanık celpnamesi de çıkarılmaktadır. Tanık celpnamesi ile bir kişiyi zorla Mahkemeye getirmek mümkün olduğu için bu yola başvurulur.
Soru: Zamanla uygulamada bozulma olduğunu söylüyorsunuz? Borçlu Mahkemeye gelmeden taksit emri verilmeye mi başlandı?
Cevap: Hayır. Borçlu yine geliyor. Bugün de eskiden olduğu gibi tanık celpnamesi çıkarılmakta ve Mahkemeye gelmeyen borçlu zorla getirilmektedir. Ancak bunun amacı borçlunun Mahkeme tarafından sorgulanması olduğu halde bu amaç doğru bir şekilde yerine getirilmemektedir. Birçok davada davalı yargıç tarafından sorgulanmadan ve borçlunun geliri ile insanca yaşamak için ihtiyaç duyduğu asgari miktar saptanıp, bu konularda bulgu yapılmadan sadece davalının kabulü üzerine taksit emri verilmektedir. Borçlu içine girdiği ortamın sıkıntısı içinde genellikle ödeyemeyeceği taksiti ödemeyi kabul etmektedir. Bunun doğal sonucu olarak taksit emrini yerine getirememekte ve hapse atılmaktadır.
Bu uygulama yasaya uygun olmadığı gibi, insan hakları sözleşmelerine de aykırıdır. Çünkü borçlular mal varlığını kaçırdığı için değil taahhüt ettiği borç taksitini ödemediği için hapse atılmış olmaktadır.
Burada icra sisteminde tüm dünyada gerçekleşen reformların izlenememesinin yarattığı bir sorunla karşı karşıyayız. Borçlunun icraya tabi mal varlığı net bir şekilde belirlenmediği ve kolayca icra edilemediği için hatalı yönde çözüm aranmıştır. Hatalı uygulama sonucu borçlarını ödeyemeyen insanlar, insan haklarına aykırı olarak hapse atılmaya başlanmıştır. Buna ülkemizde yaşanan mazbata sorunu diyoruz.
Soru: Mazbata sorunu nasıl çözülebilir?
Cevap: Mazbata sorununun çıkmasının nedeni borçlunun Mahkeme tarafından sorgulanmadan ve aylık geliri ile geçinmek için ihtiyaç duyduğu miktar belirlenmeden taksitlerle ödeme emri verilmesidir.
Taksit emrini yerine getirmeyen borçlunun bu emri yerine getirmemesi Mahkeme emrine itaatsizlik kabul edilmekte ve bu nedenle hapis emri verilmektedir. Halbuki bu olayda borçlunun Mahkemeye itaatsizlik kastı yoktur. Borçlu parası olmadığı için taksit emrini yerine getirememektedir.
Hapis emrinden sonra Mahkeme Mukayyitliğinde düzenlenen evraka mazbata denmektedir. Geçmişte borçlunun ödeme imkanları yargıç tarafından araştırılıp saptandığı için, taksit emri sadece ödenebilecek miktar için veriliyordu. Dolayısıyla parası olduğu halde ödemeyenler aleyhine mazbata çıkıyordu. Bu durumda olan borçlunun mazbatada belirtilen miktarı ödeyecek parası zaten vardı. Mazbata çıktıktan sonra birikmiş miktarı ödeyerek hapse atılmaktan kurtuluyordu. Dolayısıyla mesleğe başladığımız ilk yıllarda hiç kimse borcunu ödemediği için hapse girmiyordu.
Doğru olan borçlunun mal varlığının icraya tabi olan bölümü ile tabi olmayan bölümünü net bir şekilde ayrılmasıdır. Daha sonra borcun icraya tabi bölümünün süratle icra edilmesini sağlayacak kuralların kabul edilmesi gerekmektedir. Geçmişte İngiltere'de öğrenmeye çalıştığımız kurallar bunlardı. Bu gün de bu kuralların öğrenilip sistemimize kazandırılması gerekmektedir.
Doğru bir icra sistemine kavuşamadığımız için hatalı bir uygulama ile borçlarını ödeyemeyen insanlar hapse atılmaya başlanmıştır. Hapis korkusu ile ülkeden kaçan veya intihar eden insanlar olmuştur. Maalesef yaşanan büyük sıkıntılara rağmen KKTC de icra sorunu halen çözülebilmiş değildir. Kanımca bugün 2003 yılında sorunu çözmek için harekete geçtiğimiz ilk noktadayız.