YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI
T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU [1]
Maddi Olay: Dosya içeriğine göre:
Müşteki Kadir'in evine giden telefon hattına, sanığın saplama yaparak kendi evine hat çekip, müşteki adına kayıtlı......numaralı telefonu kaçak olarak uzun süre kullandığı; müştekinin son aylardaki, telefon faturalarının çok kabarık geldiğini görerek araştırma yapılmasını istemesi üzerine, hatları inceleyen PTT. görevlilerince bu durumun görülüp, tutanakla saptandığı anlaşılmaktadır.
6. CEZA DAİRESİ: Telefon konuşmasının TCK.nun 491/ilk fıkrasında gösterilen taşınabilir mal olarak kabulünün mümkün olmayacağı gözetilmeden mağdurun telefon hattına saplama yaparak konuştuğu kabul edilen sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizdir.
CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI: 6. Ceza Dairesi kararına karşı itirazda bulunmuştur.
(eski) TCK.nun 491/ilk maddesinde basit hırsızlık: Her kim, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa cezalandırılır diye tarif edilmektedir.
Olayımızın konusu teşkil eden "İzinsiz telefon konuşması" acaba bu tanıma girecek midir? Bunu anlayabilmek için mal ve taşınabilir malın ne olduğunu incelemekte yarar var sanıyoruz.
Prof. Dr. Sulhi Dönmezer "Şahıslara Karşı ve Mal Aleyhine Cürümler" adlı eserinde, bir şeyin hırsızlık cürmü bakımından mal olarak telakki edilebilmesi için mutlaka sulb katı olması gerekmez gaz ve mayi şeklindeki şeyler de hırsızlığın mevzuu olabilir" demekte; gene bir çok müellifler : elektrik enerjisi motor enerjisi ve çağın gereği ortaya çıkan daha bazı tür enerjilerin de hırsızlık suçunun konusu olabileceği belirtilmektedirler.
Ceza hukukunda kıyas yapılmayacağı ilkesi ile, bu konularda zaruret haline gelen yorum getirmeyi birbirinden ayırt etmek gerekmektedir. Aksi halde yasaların daha teferruatlı ve her konuda uzun listeleri içeren yapıtlar haline getirilmesi gerekecektir.
(…)
YARGITAY CEZA GENEL KURULU:
Yukarıda açıklanan bilimsel görüşler birlikte değerlendirildiğinde: Alınıp -satılabilmesi, başkalarına devredilebilmesi ve mirasçılarına intikal edebilmesi nedeniyle mamelek haklarına dahil olan ve belli bir numara verilerek kişileştirilen; ekonomik değeri haiz olması yanında tıpkı sayaçtan geçirilen elektrik akımı gibi, kendisi aracılığı ile yapılan her konuşma, süre adet ve konuşulan yerle bağlantılı olarak elektronik cihazlarla ölçümlenip, P.T.T. İdaresinde adına kayıtlı kişiden para talep hakkı doğuran müştekiye ait telefon hattına, onun rızası olmadan saplama yapıp, kendisine ait cihazla irtibatlandırmak suretiyle, kaçak olarak kendi malı imişcesine kullanmaya başlayan ve olay ortaya çıkıncaya kadar kendi yaptığı konuşmalar dahil, bu hattan yapılan tüm konuşmaların bedelini de müştekiye ödeten sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğundan C. Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle C. Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Altıncı Ceza Dairesi'nin 11.3.1988 gün ve 696/3053 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA konunun 6.6.1988 günü yapılan birinci müzakeresinde yasal çoğunluk sağlanamadığından, 27.6.1988 günü yapılan ikinci müzakerede ve oyçokluğu ile karar verildi.
Soru: Karardaki hukuki sorunu tespit edip, merci görüşlerini özetledikten sonra kendi kanaatinizi belirtiniz.
[1] E. 1988/6-175, K. 1988/306, T. 27.6.1988
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU'NUN 297. MADDESİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KARAR[1]
Maddi olay: Hükümlü E. U.'nun da bulunduğu 4. Koğuşta yapılan genel aramada “zarsız bir tavlanın” bulunduğu ve görevlilerce tavlaya el konulduğu, Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığı'nın iddianamesi ile tavlanın koğuşta bulundurulmasının yasak olduğu gerekçesiyle sanığın infaz kurumunda yasak eşya bulundurmak suçundan TCK'nun 297/2. maddesi gereğince cezalandırılması talep edilmiştir.
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Hakkari Sulh Ceza Mahkemesi
İTİRAZIN KONUSU : 26.9.2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 297. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2., 7., 11. ve 38. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
İptali İstenen Kanun Maddesi:
İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak
Madde 297- (1) İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır.
(2) Birinci fıkrada sayılanların dışında kalıp da yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Anayasaya aykırılık nedenleri: (…) maddenin 2. fıkrasında yasak eşyanın tek tek sayılması yerine hangi eşyaların yasak olduğunu belirleme yetkisi yetkili makamların takdirine bırakılmış ve Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 22/01/2007 tarih 45/1 sayılı genelgesinin, “Güvenlik” bölümünün 2. fıkrasında TCK'nın 297/2. maddesine göre dokuz madde halinde yasak listesi belirlenmiştir. İddianamede sanığın cezalandırılması talep edilen “kumar oynanmasına olanak sağlayan eşya ve malzeme” yetkili makamlarca belirlenen yasaklar arasında sayılmaktadır. Buna göre yukarıda yer verilen ilkelere aykırı olarak idareye düzenleyici işlemle hangi eşyaların infaz kurumundan bulundurulmasının yasak olduğunu belirleme ve suç tanımlama yetkisi veren 5237 sayılı TCK'nın 297. maddesinin 2. fıkrası 1982 Anayasası'nın 2., 7., 11. ve 38. maddelerine aykırıdır. (…)
V- ESASIN İNCELENMESİ
(…) Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. (…)
Anayasa'nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun yasallığı”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanın yasallığı” ilkesi getirilmiştir. (…) Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir.
297. maddenin (1) numaralı fıkrasında suça konu olabilecek eşyaların nitelikleri tek tek sayılmış olmasına karşın, itiraz konusu kuralda böyle bir nitelik belirlemesi yapılmadan, sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanda idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirleme yetkisi tanınmıştır. Buna göre kuralda, idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirlerken hangi nitelikleri esas alacağı hususuna açık ve belirgin olarak yer verilmediğinden dolayı kural, belirli ve öngörülebilir olmadığı gibi suçun yasallığı ilkesine de uygun değildir.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 7., 11. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
KARŞIOY GEREKÇESİ
(…) “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin esası, yasa tarafından, suçun, yani ne gibi eylemlerin yasaklandığının hiçbir şüpheye ver verilmeyecek biçimde belirtilmesinden ve buna göre cezanın yasayla belirlenmesinden ibarettir. Kişinin, yasak eylemleri ve bunların cezalarını önceden bilmesi gerekir. (…)
(…)Özellikle yasama organının, yapısı bakımından ağır işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında gerekli tedbirleri almasının güçlüğü nedeniyle, sık sık değişen durumlar ve ihtiyaçlar karşısında kanunda esaslı hükümleri saptadıktan sonra ayrıntıları belirlemede kimi makamlara yetki vermesi gerekebilir. Böyle bir ihtiyaç karşısında, yasamanın, esaslı hükümleri saptadıktan sonra ayrıntıların belirlenmesinde kimi makamlara yetki vermesi de yasama yetkisinin kullanılmasından başka bir şey değildir. (…)
(…) İtiraz konusu kuralda suçun unsurları ve karşılığı olan ceza tereddüde meydan vermeyecek şekilde açıkça belirlenmiştir. Buna göre, birinci fıkrada sayılan silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı dışında kalıp da “yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı”, “bu yasağı bilerek”, “infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran veya kullanan kişinin”, “altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı” belirtilmiştir. Böylece, itiraz konusu kuralda suçun ne gibi eylemleri kapsadığı açıkça belirtildiğine ve cezası da önceden saptandığına göre itiraz konusu kuralın Anayasa ve Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine uymayan bir yönü bulunmamaktadır. (…)
Eldeki işte, yetkili makama verilen yetki suçun tanımını doğrudan belirleyen bir yetki olmayıp, infaz kurumuna veya tutukevine sokulacak eşyanın belirlenmesinden ibaret sınırlı bir yetkidir. (…) Durumun özelliği gözetilerek bir infaz kurumunda belirtilen gerekçelerle belli nitelikte eşyanın sokulması yasaklanabilirken, değişen duruma göre bu yasağın kaldırılması gerekebilir. Belirtilen durumların çeşitliliği ve değişkenliği gözetildiğinde işin niteliği gereği infaz kurumuna veya tutukevine sokulacak eşyaların yasa ile belirlenmesi mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu Anayasa'ya aykırı olmadığı ve iptal isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
KARŞIOY
(…) TCK 297. maddesi başlığı belirlenmesini istediğimiz temel ilkeyi koymuş, çerçevesini yani suçun eylemin suç olarak nitelenecek alanı da ceza ve tutukevine eşya sokmak şeklinde belirlemiş ve hatta birinci fıkrası ile (kesin yasak eşyalar biçiminde) suç konusu üzerinde sınırlama alanını da net bir şekilde belirlemiştir.
İptali istenen ikinci fıkra hükmünün ise, (…) ortaya çıkabilecek değişikliklere dayalı konu tayin etme yetkisini yani detay belirlemeyi yetkili makama yani idareye bıraktığı görülmektedir.
Anılan kapsamı yasa koyucunun iradesine bir an için bırakılması gerektiği düşünülse, geriye idareye ceza ve tutukevine sokulabilecek eşyaları belirleme konusunda koşullara uygun çözüm ve fırsat yaratma şansı verilmesi olanaksız hale gelecek olup, bu durum ise doktrin ya da mahkememiz görüşleri gibi yetki devri sayılmayacak alan yaratabilir kabulü fikrini ortadan kaldıracaktır.
(…) İdarenin teknik müdahalesi anlamı taşıyan bu kural ile yasak sayılan eşyayı bilerek sokanların kastedildiği, o halde içeriye alınıp alınamayacak eşyalar yönünden belirsizlik varsayılamayacağı (…) anlaşıldığından, yasaklı eşyayı bir kanuni düzenlemede tek tek sayılması gerektiği anlayışındaki Mahkeme düşüncesine katılınmamış, Anayasa'ya aykırılık görülmemiştir.
Soru: Bu karardaki hukuki sorunu tespit ederek, üyelerin farklı görüşlerini dikkate alarak kanaatinizi belirtiniz.
[1] Esas Sayısı: 2010/69, Karar Sayısı: 2011/116, Karar Günü: 7.7.2011
Resmi Gazete Tarihi: 21 Ekim 2011, Resmi Gazete Sayısı: 28091