- ANA SAYFA
- HAKKIMIZDA
- HİZMETLER
- MEVZUAT
- YAYINLAR
- İLETİŞİM
BELEDİYE ŞİRKETLERİNDE 3-G İSTİSNA UYGULAMALARI
Bilindiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde bu Kanuna tabi olanlar sayılmıştır. Buna göre;
Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.
Görüldüğü üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2/a bendindeki “belediyeler” ve 2/d bendindeki “(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler” ifadelerinden anlaşılacağı üzere Belediyeler Kamu ihalelerine tabi olduğu gibi, Belediyelere doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerde Kamu İhale Kanununa tabidir.
Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olma veya dolaylı olarak sermayesinden yarısına sahip olma durumunun açıklamasına gelince ise;
Örneğin bir şirketin %49’u özel sektöre, %51’i ise 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde sayılanlara aitse şirket 4734 sayılı Kanuna tabi olacaktır.
Yada örneğin, Belediyenin %51’ine sahip olduğu bir şirketin başka bir şirketin %51’ine sahip olması durumunda “dolaylı sahip olma” durumu oluştuğundan ikinci sayılan şirkette 4734 sayılı Kanuna tabi olacaktır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 3’üncü maddesinde Kanun kapsamında istisna edilebilecek alımlar sayılmıştır. Buna göre;
Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.
Belediye şirketlerinin yukarıdaki bentlerdeki hükümlere girmesi kaydıyla yapacakları alımları istisna kapsamında yapabilmektedirler. Ancak biz şirketleri çokça ilgilendiren 4734 sayılı Kanunun 3-G bendi kapsamında yapılan alımlar üzerinde duracağız.
4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre; aynı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 10.369.344-TL’yi (01.02.2018 – 31.01.2019 dönemi) aşmayan mal veya hizmet alımları, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.
Buna göre belediye şirketleri ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde;
Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışında kalan ve yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 10.369.344-TL’yi (01.02.2018 – 31.01.2019 dönemi) aşmayan doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapmaları kaydıyla 4734 sayılı Kanunun 3-G bendine tabidir.
Yapım işlerinin 3-G kapsamında gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle yapım işleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanun kapsamında gerçekleştirilmelidir.
İstisna kapsamında kalabilmek için yapım işinin mal veya hizmet olarak ihale edilmesi de mümkün değildir.
Kurulun 29.05.2008 tarih ve 2006/DK.D-91 sayılı Kararı ile Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğüne bazı mal ve hizmet alımı türlerinde istisna tanınmıştır. Bu istisna konuları incelendiğinde “Hemzemin geçit korumaları tertibatı ve malzeme alımları (Hizmet ile birleştiğinde yapım işine dönüştürülmemek kaydıyla)” için istisna tanındığı görülmektedir.
Ne var ki ihale konusu iş yapım işine dönüştüğünden ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılması gerekirken yapılmadığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak;
-İhaleye yapım işi olarak çıkılması gerekirken mal alımı olarak çıkıldığı,
-4734 sayılı Kanun kapsamında ihalenin gerçekleştirilmesi gerekirken ihaleye istisna kapsamında çıkıldığı,
tespit edilmiştir[1].
…. Belediye Başkanlığı İşletme Müdürlüğünün ticaret sicil kaydı olan bir işletme niteliğinde olduğu, vergi kaydının bulunduğu ancak 5393 sayılı Belediye Kanununun 71’inci maddesine göre kurulmuş bütçe içi işletme olduğu, tüzel kişiliğinin bulunmadığı ve bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesi 1-a bendi kapsamında olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesi 1-d fıkrasında değerlendirilmesi mümkün değildir[2].
…. Daire Başkanlığının, idarenin hizmet birimi olarak teşkilatlandığından 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin 1-(b) veya (d) bendi kapsamında bulunmadığından yine Kanunun 3-(g) bendi kapsamında alımlarının gerçekleştirmesi mümkün değildir[3].
Özellikli Durumlar:
Kanunda belirtilen idarelerce, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine ilişkin olarak, Kuruma yapılacak istisna başvurularının değerlendirmeye alınabilmesi için söz konusu başvuruların aşağıda belirtilen şekilde yapılması gerekmektedir:
- 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bendinde belirtilen kuruluşlar ile enerji, su ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs işletme ve şirketler istisna talebinde bulunabileceklerinden, başvuruda bulunacak idarelerin anılan madde kapsamında olduğunu tevsik eden belgeleri (ana statü, ana sözleşme v.b.) taleplerinin ekinde sunmaları gerekmektedir.
- Yukarıda belirtilen idarelerin; kuruluşlarına ilişkin mevzuatına dayalı olarak görevleri ve faaliyet alanları da dahil olmak üzere ticari ve sınai faaliyetleri açık şekilde belirtilecektir.
- İdarelerin söz konusu ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları mal veya hizmet alımları ana başlıklar altında toplanmak suretiyle, ekli örneğe (Ek-O.1) uygun olarak hazırlanacak formlarda belirtilecek, bu formların her sayfası idarelerin yetkili kişileri tarafından imzalanarak onaylanacaktır. Söz konusu talep formları ayrıca Word veya Excel dosyası halinde disketle veya CD ortamında gönderilecektir.
- Yıllık işletme bütçesi, kapasite raporu gibi yukarıda belirtilen hususları tevsik edici belgelerin de taleplerle birlikte gönderilmesi gerekmektedir.
- İstisna taleplerinde yer verilecek mal ve hizmetlerin, bu idarelerin ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini kapsamında, makine-teçhizat, ilk madde ve malzeme (ilk madde, yardımcı madde, ana malzeme, diğer işletme malzemesi ve bunlara ilişkin yedekler) ve dışarıdan sağlanan fayda ve hizmetler gibi doğrudan üretim süreci ile ilgili mal alımları ve hizmet alımları ile sınırlı tutulması, ana faaliyetin bizzat kendisi olan nihai mal ve hizmetler için başvuruda bulunulmaması, üretim süreci ile ilgili olmayan ve bu idarelerin dışındaki diğer idarelerce de ihtiyaç duyulan, üretimle dolaylı ilişkilendirilebilecek ve/veya genel nitelikteki mal ve hizmet alımlarına taleplerde yer verilmemesi gerekmektedir.
- Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde sadece ticari ve sınai faaliyetler çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlere yönelik ihtiyaçların temini için yapılacak mal veya hizmet alımlarına ilişkin istisna hükümleri düzenlendiğinden, Kuruma yapılacak başvurularda yapım işlerine yer verilmemesi gerekmektedir. Bazı başvurularda doğrudan yapım işi için istisna talep edilmemekle birlikte, yapım işi kapsamında kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmetlere istisna talep edildiği görülmektedir. İstisna taleplerinde bu tür mal ve hizmet kalemlerine birlikte yer verilmesi halinde; Kanuna aykırı olarak yapım niteliğindeki işlerin de istisna kapsamında gerçekleştirilmesi sonucunu doğuracağından, Kuruma yapılacak başvurularda bu nitelikteki taleplere yer verilmemesi gerekmektedir.
- Kamu İhale Kurumunun 4734/3-(g) bendi kapsamındaki istisna başvurularını reddettiği durumlarda 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesine başvurulabilir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 9’uncu maddesinde yaklaşık maliyet kavramı ihale usulleri için öngörülmüş bir düzenlemedir. Bu nedenle istisna alımlarını kapsamamaktadır. Ancak 4734/3-(g) bendi için parasal bir limit belirlendiğinden yapılacak işin limiti aşıp/aşmadığının kontrolü amacıyla yaklaşık maliyet belirlenmesinde fayda olduğu düşünülmektedir.
Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendindeki parasal limitin altında olduğu için anılan Kanuna tabi olmadan yapılan bir mal ve hizmet temininde sözleşme bedeli bu limiti aşarsa işlem iptal edilecek ve yaklaşık maliyet yeniden değerlendirilerek bu değerlendirme sonucunda hesaplanan yeni yaklaşık maliyet tutarına göre istisna kapsamında veya anılan Kanun kapsamında işlem yapılacaktır. Yeniden hesaplanan yaklaşık maliyete göre tekrar istisna kapsamında işlem yapılmış ve yine sözleşme bedeli Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendindeki parasal limiti aşmışsa işlem tekrar iptal edilecektir.
4734 sayılı Kanunda teknik şartname zorunluluğu ihale konusu mal, hizmet ve yapım işleri için zorunluluktur. Ancak 4734/3-(g) bendi kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında yapılacak işin belirli bir standartta yapılabilmesi için teknik bir dokümana ihtiyaç olduğu muhakkaktır. Bu nedenle teknik şartname hazırlanması aynı yaklaşık maliyette olduğu gibi zorunlu olmasa da gereklidir.
4734/3-(g) bendi kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında idari şartname hazırlama zorunluluğu bulunmamaktadır.
4734/3-(g) bendi kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında sözleşme hazırlama zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak 4734/3-(g) bendinde belirlenen limitin dayanağı yaklaşık maliyet ve sözleşme bedeli olarak belirlenmiştir. Aynı yaklaşık maliyette olduğu gibi kanuni bir zorunluluk olarak belirlenen limitin aşılıp/ aşılmadığı ancak bir sözleşme ile mümkündür.
4734 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde ihalelerde teklif edilen bedelim %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat, yine aynı Kanunun 43’üncü maddesinde ise sözleşme imzalanmadan öncede sözleşme bedeli üzerinden %6 oranından kesin teminat alınacağı hükme bağlanmıştır. İstisna alımları bir ihale usulü olmadığından teminat alınması zorunlu değildir. Ancak işin belirli bir süreyi içermesi durumunda idarelerin kendilerini garantiye alarak teminat alması yerinde olacaktır.
4734 sayılı Kanun kapsamında fiyat farkı ödenmesi mümkündür. Ancak mevzuat zorunluluğu gereği fiyat farkı ödeneceğinin ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.
Sözleşme öncesinde sosyal güvenlik prim ve vergi borçlarının sorgulanması 4734 sayılı Kanuna göre sayılan ihale yöntemleri için geçerlidir. Bu nedenle 4734/3-(g) alımlarında sözleşme öncesinde sosyal güvenlik ve vergi borçlarının sorgulanmasına gerek bulunmamaktadır.
4734/3-(g) alımlarında EKAP’a kayıt zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca İhale Kayıt Numarasının (İKN) da alınması gerekmektedir. EKAP’ta istisnaya konu olan kanun maddesi sekmesinden “4734/3-(g)” seçilmelidir.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin son bendinde “ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi değildir.” hükmü yer almaktadır. Buna göre 4734 sayılı Kanunun dördüncü bölümünde yer alan yasaklama ve sorumluluk hükümleri istisna alımları için de geçerlidir.
4734 sayılı ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre yasaklama durumu olması halinde “Belediyeler ile bunlara bağlı birlik müessese ve işletmelerin” yasaklama kararlarının İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği belirtilmiştir. Ancak belediye şirketlerinin “Belediyeler ile bunlara bağlı birlik müessese ve işletmeler” kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde belirtilen “herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilisi tarafından” hükmüne istinaden belediye şirketlerinde yasaklama kararının ihale yetkilisi tarafından verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. Benzer bir yaklaşımla Kamu İhale Kurulu 26.09.2011 tarih ve 2011/DK.D-173 sayılı kararında “…ihalelere katılmaktan yasaklama kararının belediye iştiraki olan şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerektiği..” ifade edilmiştir.
4734/3-(g) bendi kapsamında alımlardan dolayı yasaklananların;
Katılması mümkün değildir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 25’inci maddesinde sözleşmenin yürütümü esnasında işlenebilecek yasak fiil ve davranışlar düzenlenmiştir. 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.
4735 sayılı Kanundaki yasaklamalar, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihaleleri kapsadığından 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihaleleri kapsamakta görüşü hâkimdi.
Hatta Danıştay 13. Dairesinin 19.9.2013 tarihli ve E:2013/1279, K:2013/2292 sayılı kararında; “…sözleşmenin imzalanmasından önceki ihale aşamasında 4734 sayılı Kanun'da öngörülen ceza ve ihalelerden yasaklama hükümlerinin uygulanacağı; ancak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Amaç" ve "Kapsam" maddelerine bakıldığında, bu Kanun'un münhasıran "Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından, söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri" kapsadığının belirtilmesi karşısında, 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi kapsamında yapılan bir ihale sonucu imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun'a tabi olmayacağı, ayrıca yukarıda hükmüne yer verilen 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin son cümlesinde belirtilen ifadeye de yer verilmediğinden, sözleşmenin imzalanmasından sonra, işin yürütümü sırasında yasaklanan fiil ve davranışların işlendiğinin anlaşılması halinde, 4735 sayılı Kanun'a göre yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği anlaşılmaktadır.” Demek suretiyle istisna alımlarında sözleşmenin yürütümü aşamasında 4735 sayılı Kanuna göre yasaklama verilemeyeceği belirtilmekteydi.
Ancak Danıştay 13. Dairesi 2017 yılında görüş değiştirmiş ve E. 2016/1917, K. 2017/1850 sayılı kararında; “Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 30.11.2016 tarihinde yapılan toplantıda "içtihat değişikliği"ne gidilmiş ve anılan toplantıda; 4734 Sayılı Kanun'un 3. maddesinde düzenlenen istisnalar kapsamında yapılan bir ihale sonucunda imzalanan sözleşme konusu işin yürütümü sırasında yasak fiil ve davranışların işlendiğinin anlaşılması hâlinde, 4735 Sayılı Kanun uyarınca yasaklama işlemi tesis edilebileceği karara bağlanmıştır.
Bu durumda, 4734 Sayılı Kanun'da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere özgü yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararlarında ya da ilgili kurumlar tarafından çıkarılan yönetmeliklerde, ceza ve yasaklamaya dair esas ve usul hükümleri açısından 4735 Sayılı Kanun'a atıf yapılması durumunda, söz konusu ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşme konusu işin yürütümü sırasında 4735 Sayılı Kanun'da sayılan yasak fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde, yine 4735 Sayılı Kanun uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir.” Demek suretiyle istisna alımlarında da 4735 sayılı Kanuna göre yasaklama verilebileceğine hükmetmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 235’inci maddesinde “ihaleye fesat karıştırma” suçu tanımlanmıştır. Mevzuat hükümlerine göre ihaleye fesat suçunun oluşabilmesi için Kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile usulüne uygun yapılmış veya yapılacak bir ihale ve iş olması zorunludur. 4734/3-(g) istisna bir yöntem olduğundan ve ihale usulü olmadığından bu kapsamdaki alımlarda ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi mümkün değildir. Yargıtay içtihatlarına göre ihale usulü olmayan alımlarda ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmayacağı ancak görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağı unutulmamalıdır. (Yargıtay 5. Dairesinin 28.02.2013 tarih ve E:2012/3588, K:2013/1487 sayılı kararı)
4734 sayılı Kanunun 3-(g) bendi kapsamında yapılan alımların ihale olarak nitelendirilemeyeceğinden daha önce bahsetmiştik. Bu nedenle 3-(g) kapsamında yapılan alımlara ilişkin yapılacak ödemelerde;
Ayrıca ihale usulleri ile yapılan alımlarda ihaleyi alanları, tebligat adreslerini, sözleşme imza tarihini ve sözleşmeye göre işe başlama tarihini, sözleşmenin imzalandığı tarihi takip eden 15 gün içerisinde SGK’ya bildirme zorunluluğu 3-(g) alımlarında bulunmamaktadır.
Saygılarımızla,
* Kamu İhale Kurumu’nun 2018/1 sayılı Tebliği ile 19/01/2018 tarihli ve 30306 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış olup 01.02.2018 – 31.01.2019 dönemini kapsamaktadır.
[1] Kamu İhale Kurulunun 20.10.2008 tarih ve 2008/UM.I-4282 sayılı kararı.
[2] Kamu İhale Kurulunun 09.10.2013 tarih ve 2013/DK.D-206 sayılı kararı.
[3] Kamu İhale Kurulunun 07.01.2013 tarih ve DK.D-2 sayılı kararı.