Özet: Hükme esas bilirkişi kusur raporunda dava dışı A… Ltd. Şti. yetkilisi davalı N…’nin hangi nedenlerle kusurdan müştereken sorumlu olduğunun ve davalıya kişisel kusur verilip verilmediğinin açıkça belirtilmediği anlaşılmaktadır. Olayın meydana gelmesinde davalı N…’nin kişisel kusuru bulunup bulunmadığının da değerlendirilmek üzere işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilerden yeniden kusur raporu alınarak, çıkacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
T.C.
Yargıtay
21. Hukuk Dairesi
E: 2014/4883 K: 2014/11494 K.T.: 27.05.2014
Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalılardan N… vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi:
K A R A R
1- Dava, sigortalının iş kazası sonucu sürekli iş göremezliği nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalı Türk Telekominikasyon A.Ş. yönünden davanın reddine, davalı N… yönünüden kısmen kabulü ile 8.350,00 TL maddi ve 2.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 28.10.2000 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline ve davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; davalı Türk Telekominikasyon A.Ş.’nin Adana ve Hatay illeri dahilinde telefon şebekesi tesisi işini sözleşme ile dava dışı A… Ltd. Şti. ile Ç… Ltd. Şti.’nin oluşturduğu adi ortaklığa verdiği, inşaat sahasında kepçe ile kanal kazılırken kanal duvarının davacı sigortalının sol ayağının üzerine düşmesi sonucu iş kazası geçirdiği, davalı N…’nin dava dışı A… Ltd. Şti. ve Ç… Ltd. Şti.’nin yetkili temsilcisi olduğu, hükme esas 17.12.2008 havale tarihli bilirkişi kusur raporunda olayın meydana gelmesinde dava dışı A… Ltd. Şti. ile Ç… Ltd. Şti. ve davalı N…’nin müştereken ve müteselsilen % 70 oranında, davacı sigortalının % 30 oranında kusurlu bulunduklarının, davalı Türk Telekominikasyon A.Ş.’nin ihale makamı olması nedeniyle kusuru bulunmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır.
2- İş kazalarından kaynaklanan tazminat davalarının özelliği gereği, İş Kanunu’nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle yapılan işin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken tedbirlerin neler olduğu İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü’nün ilgili maddelerinin göz önünde tutulmak suretiyle, incelenmesi, işverenin hangi önlemi almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı, gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi gerekir. (Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2004 gün ve 2004/21-365 E.-369 K.sayılı kararı da aynı yöndedir).
Bu açıklamadan olarak şüphesiz ki tarafların kusur durumu irdelenirken konusunda ehil bilirkişilere olayı inceletmek kadar olaya neden olan tüm saiklerin bir bütün olarak ele alınması ve bu kapsamda da taraflarca ortaya konulan iddia ve savunmalar ile tüm delillerin titizlikle değerlendirilerek kusurun aidiyeti ve oranına dair raporun oluşa uygun olup olmadığının tespiti gerekir. Kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Zira maddi tazminat davalarında sigortalının kazanç kaybının hesaplanmasında davacının kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi tazminat davalarında hükmedilecek miktarının takdirinde tarafların kusur durumu yine mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.
Ayrıca yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarının açıklanmasında fayda bulunmaktadır.
4857 sayılı kanunun 2. maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı kanunun 12/6. maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı kanunun 2/7. maddesi ile işçilerin İş Kanunu’ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı kanunun 12/6. maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı kanundan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu “müteselsil sorumluluktur”. Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları da bağlamaz.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Somut olayda, davalı Türk Telekominikasyon A.Ş. asıl işi olan telefon şebekesi tesisi işinin bir bölümünü sözleşme ile dava dışı adi ortaklığa verdiğinden meydana gelen zarardan asıl işveren olarak müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, hatalı kusur raporu esas alınarak ihale makamı olması nedeniyle hakkında davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
3- Türk Medeni Yasası’nın 50. maddesinde tüzel kişilerin organlarının hukuki işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokacağı, organların kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumlu olacakları bildirilmiştir. Tüzel kişilerin borçlarından ötürü organlarının veya temsilcilerinin kişisel kusurları dışında şahsen sorumlu olacaklarına dair bir yasal düzenleme bulunmadığından, işkazası ve meslek hastalığı nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davasında, olayın meydana gelmesinde kişisel bir kusuru bulunmayan şirket yetkilisinin bu sıfatla hukuki sorumluluğuna gidilemez. Bu nedenlerle, zararlandırıcı olayın meydana gelmesinde kişisel kusuru bulunmayan şirket yetkilisine yalnız bu sıfatı nedeniyle husumet yöneltilemez.
Somut olayda, hükme esas 17.12.2008 havale tarihli bilirkişi kusur raporunda dava dışı A… Ltd. Şti. yetkilisi davalı N…’nin hangi nedenlerle kusurdan müştereken sorumlu olduğunun ve davalıya kişisel kusur verilip verilmediğinin açıkça belirtilmediği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş; olayın meydana gelmesinde davalı N…’nin kişisel kusuru bulunup bulunmadığının da değerlendirilmek üzere işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilerden yeniden kusur raporu alınarak, çıkacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı N…’nin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün, yukarıda açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 27.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.