This action might not be possible to undo. Are you sure you want to continue?
I. HUKUKUN ANLAMI 1) HUKUKUN TANIMI
Hukuk; örgütlenmiş bir toplum içinde yaşayan şahısların davranışlarını ve ilişkilerini düzenleyen, kişilerin hukuki güvencesini ve insan haklarını sağlamak amacıyla oluşturulan ve uyulması devlet zoruna bağlanmış olan hukuk kurallarının bütünüdür. Bu anlamda hukukun öğeleri devlet, kural ve yaptırım olarak belirlenebilir.
2) HUKUKUN GÖREVİ
Hukuk kuralları, kişilerin gerek diğer kişilerle gerek doğrudan doğruya toplumla olan ilişkilerini düzenlerken, bunların birbirlerine karşı sahip olacakları hakların ve üstlenecekleri yükümlülüklerin nelerden ibaret olacağını da belirler. Bu kurallar, topluma bireylere karşı; bireylere de hem topluma hem de birbirlerine karşı uymak zorunda oldukları birtakım yükümlülükler koyar. İşte tüm bunlar sayesinde hukuk; • Toplumda barışı sağlar: Hukuk güçler arasında denge kurmayı, toplumda
kişilerin birbirlerini yok etmelerini önlemeyi ve aralarındaki çatışmayı bir yarışa dönüştürmeyi amaçlar. Böylece kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirmelerini sağlar. Hukukun görevlerinden biri de; kişiler arasındaki çatışmayı, güven, eşitlik ve hürriyet içindeki bir yarışmaya çevirmektir. • Hukuki güvenliği sağlar.: Toplumda hukuki güvenliği sağlamak hukukun
görevlerinden biridir. Herkesin tabi olacağı kural, hakları, sorumlulukları önceden bilmesi ve davranışlarını ona göre ayarlamasında büyük yarar vardır. Hukukta formalizm ( şekilcilik), açıklık ilkeleri toplumda güven duygusunu sağlamak için öngörülmüştür. Örneğin; taşınmaz satımlarının tapuya tescil işlemi açıklık ilkesinin, resmi vasiyetnamenin resmi şekilde yapılması gerekliliği hukukta formalizm’in bir sonucudur.
1
•
Toplumda adaleti sağlar: Adaleti sağlamak hukukun temel görevleri
arasındadır. Adaletin sağlanması hukuku 2 yönden ilgilendirir. Bunlardan birincisi, adalete uygun kurallar konarak objektif adalete uygun bir hukuk düzeni kurulmasıdır. Diğer ise, hukuk düzeninin uygulanmasında adaletin sağlanmasıdır. Adalet hukuk kurallarına hakim olan en yüksek düşünceyi ifade eder. Bu nedenle hukuk adalet bilimi olarak da tanımlanır. Hukuk, gücünü kişilerin kendilerine uygulanan kuralların adil olduğu yolundaki bir duyguya sahip olmalarından alır.
II. HUKUK KURALLARI İLE AHLAK, DİN, GÖRGÜ VE ADET KURALLARI ARASINDAKİ İLİŞKİ
Hukuk kuralları insan topluluklarını, kişilerin toplum içerisinde girmiş oldukları ilişkileri düzenleyen sosyal davranış kurallarının ancak bir bölümüdür. Hukuk kurallarından başka, toplum halinde yaşayan uymakla yükümlü oldukları birtakım sosyal davranış ve eylem kuralları daha vardır. Bunlar; ahlak, din, görgü, örf ve adet kurallarıdır. Tüm bu kurallar toplumda düzeni ve güveni sağlamaya yöneliktir. Ama hukukun diğer sosyal düzen kuralları yanında günümüzde oldukça farklı bir yeri ve önemi vardır. Aşağıda da görüleceği üzere, hukukun sosyal düzeni sağlama açısından diğer kurallara nazaran daha etkin bir araç olduğu söylenebilir. Bu durum, özellikle bir sosyal düzen kuralına aykırı davranış halinde buna uygulanacak yaptırımda kendisini gösterir. Ayrıca hukuk, diğer sosyal düzen kurallarına nazaran kişiler için sosyal ilişkilerde gerek birbirlerine gerek devlete karşı hak ve yetkileri ile ödevlerinin neler olduğunun önceden açık, genel ve objektif kurallara bağlanmış olması bu güvenceyi sağlar. Ayrıca zamana ve ihtiyaçlara göre değiştirilebilir nitelikte olmaları da hukuk kurallarını bir başka açıdan daha önemli kılar.
1) Ahlak Kuralları ile Hukuk kuralları Arasındaki İlişki
Ahlak kuralları toplumdaki bireylerin davranışlarını düzenlemeyi amaçlayan, bunu yaparken de ‘iyi’ ya da ‘doğru’, ‘kötü’ ya da ‘yanlış’ davranışın ne olduğu sorusuna cevap veren kuralların tümüdür. Ahlak doğru değerlere ilişkin ortak inançla ortaya çıkar. Birey iyi ve doğru davranırsa toplumda saygı görür, kötü ve yanlış davranırsa toplumdaki izlenimi olumsuz yönde olur.
2
Ahlak kuralları iyi ve doğruyu, hukuk kuralları da doğru ve haklı davranışı düzenledikleri için aralarında paralellik vardır. Çünkü her ikisi de bu konuda normatif kurallar koyar, kişileri nasıl davranmaları ya da davranmamaları gerektiğini düzenlerler. Bu sebeple hukuk birçok ahlak kuralını yaptırıma bağlayarak birer hukuk kuralı haline getirmiştir. Medeni Kanun’un yakın hısımlar arasında evlenmeyi yasaklayan 129. hükmü, 364. maddedeki altsoy ve üstsoy ile kardeşlere yardım nafakası ödenmesini öngören hüküm ahlak kuralının hukuk kuralına dönüştürülmesine en güzel örneklerdir. Tüm bu benzerliklerin yanında, hukuk kuralları ile ahlak kuralları arasında büyük farklılıklar da mevcuttur. Bunlardan en önemlisi yaptırım farkıdır. Ahlak kurallarına uymamanın maddi bir yaptırımı yoktur, bu kurallara aykırı davranışın yaptırımı manevidir: toplumun kişiyi ayıplaması, onunla ilişkilerini kesmesi, onu kınaması..Oysa hukuk kurallarına uymamanın yaptırımı devlet gücüdür, hukuk kurallarına uymayı sağlamak üzere kamu gücünün harekete geçmesi veya zor kullanmasıdır. Ahlak kuralları ile hukuk kuralları arasında içerdikleri kapsam yönünden de fark vardır. Ahlak kurallarının kapsamı hukuk kurallarına oranla daha geniştir. Çünkü hukuk kuralları kişinin kendi vicdanına karşı olan kuralları içermez; sadece bireylerin huzur, barış ve güvenlik içerisinde birlikte yaşamalarını sağlamaya yarayacak mahiyetteki ilişkilerini düzenlemekle yetinirler. Bir diğer fark da ahlak kurallarının yazılı olmaması, hukuk kurallarının ise çoğunlukla yazılı olmasıdır.
2) Din Kuralları ile Hukuk Kuralları Arasındaki ilişki
Din kuralları insan ile Allah arasındaki ilişkiyi düzenler. Her ne kadar bu ilişki kul ile Yaratan arasında ise de din kuralları toplumun düzenini de etkiler. Çünkü bu kurallar hem uhrevi hem de dünyevi ilişkileri düzenlerler. Din kuralları; kişiler arasındaki ilişkilerde bazı kurallara uyulmasını istemesi, toplumdaki düzen ve güveni sağlamaya yönelik olmaları açısından hukuk kurallarına benzerlik gösterirler. Din kuralları ile hukuk kuralları arasındaki farklar: • Din kurallarının da maddi bir yaptırımı yoktur. Fert, dinin koyduğu kurallara uymak istemezse onu hiç kimse bunlara uymaya zorlayamaz. Oysa hukuk kurallarının arkasında devlet gücü yer alır.
3
•
Din kuralları Allah’ın emri olduğu için statik kurallardır. Zaman içinde değiştirilmesi düşünülemez. Oysa hukuk kuralları dinamik kurallardır, ihtiyaçlara uygun olarak değiştirilebilir.
3) Görgü Kuralları ile Hukuk Kuralları arasındaki ilişki
Görgü Kuralları da toplum hayatında kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen kurallardır. Bu kurallar kişinin toplum içinde nasıl davranması gerektiğini düzenler. Selamlaşma, yemek yeme adabı, saygılı davranma gibi.. Görgü kurallarının hukuk kurallarına benzer tarafı, her ikisinin de diğer sosyal düzen kurallarında olduğu gibi toplumsal davranışları düzenlemeleridir. Görgü kurallarının hukuk kurallarından farkları: • Görgü kurallarının yaptırımı maddi olmayan değer hükümleridir.( Kişinin görgüsüz, kaba olarak nitelendirilmesi..). Oysa hukuk kurallarının maddi bir yaptırımı vardır. • Görgü kuralları yazılı olmayan kurallardır. Hukuk kurallarının büyük çoğunluğu ise yazılıdır. • Görgü kuralları insanlara sadece yükümlülük yükleyen kurallardır. Halbuki hukuk kuralları kişilere aynı zamanda yetki veren kurallardır.
4) Örf ve Adet Kuralları ile Hukuk kuralları arasındaki ilişki
Örf ve adet kuralları belli sosyal davranış ve eylemlerin zamanla tekrarlanması suretiyle belli bir toplumda zamanla yerleşerek o toplum tarafından benimsenmeleriyle oluşur. Örf ve adet kuralları da hukuk kuralları gibi kişilerin karşılıklı ilişkilerini düzenleyen kurallardır. Bu kuralların hukuk bakımından önemi özellikle sözleşmelerin yorumlanmasında görülür. Örneğin; Medeni Kanunun bazı maddelerinde adet kurallarından söz edilmiştir: Miras hukukunda adet üzerine verilen hediyelerin tenkise tabi olmadığını öngören M.K 565/3 hükmü.. Örf ve Adet kurallarını hukuk kurallarından, özellikle yazılı olmayan hukuk kurallarından yani örf ve adet hukukundan ayıran fark, hukuki yaptırımdan yoksun olmalarıdır. kurallara uymamanın maddi bir yaptırımı yoktur, yaptırımı sadece manevidir. Bu
4
III. HUKUK KURALLARININ ORTAK NİTELİKLERİ
1) Her hukuk kuralı bir hukuki kalıbı ve bu kalıba bağlanan bir eğer yargısını içerir.
Örnek: Herkes, yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoyu ve altsoyu
ile kardeşlerine ( hukuki kalıp) nafaka vermekle yükümlüdür ( soyut hukuki sonuç-hükümdeğer yargısı). (TMK.364) 2) Hukuk kuralları genel olarak kişi davranışlarını ve istisnaen tabiat olaylarını düzenler.
Örnek:
Nişanlılığın sona ermesinden doğan dava hakları sona ermenin üzerinden bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. (TMK. 123) Miras, Miras bırakanın ölümüyle açılır. (TMK.575).
3) Hukuk Kuralları genel, soyut ve süreklidir. Hukuk kurallarının genel olması; sadece belli bir kimseye ya da olaya değil, aynı durumda bulunan tüm kişi ve olaylara uygulanmasıdır. Bu durum bireylere hukuki güvence sağlar. Bu güvencenin en açık örneği herkesin kanun önünde eşit olmasıdır. Hukuk kuralının soyut olması; bir hukuk kuralının belli ve tek bir olaya değil aynı özelliği gösteren bütün olaylara uygulanmasıdır. Aksine bir durumda her somut olay için ayrı ayrı düzenleme yapmak gerekir ki bu da pek mümkün değildir. Örnek: Nişanlanma evlenme vaadiyle olur.(TMK. 118) Bu kural sadece bir somut olaya değil, tüm nişanlanmalara uygulanır. Hukuk kuralının sürekli olması; bir hukuk kuralının yürürlüğe girdiği tarihten itibaren kaldırılıncaya kadar uygulanmasıdır. Yani bunun anlamı kanunların ebedi olması değildir, asıl kastedilen kanunların yürürlükte kaldığı süre boyunca ilgili oldukları her olaya uygulanmalarıdır. Örnek: TMK.6: ‘Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür’.Bu hüküm başka bir hükümle kaldırılmadığı sürece uygulanmaya devam eder.
5
her yıl çıkartılan ve 1 yıl yürürlükte kalan bütçe kanunlarını gösterebiliriz. genel ahlakın. zayıfların. Yaptırım. kişiliğin korunmasına hizmet eden ve bir hukuki işlemin şekline ilişkin getirilen hükümler. Bu tür kanunlar belli bir süre yürürlükte kalmak için çıkartılır ve sadece o süre içinde uygulanırlar. Md. Bu emredici hüküm ise ekonomik. emredici hukuk kuralı özelliği taşır. 23: ‘ Kimse hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez’. Bu emredici kural kişiliği korumak için getirilmiştir. kendi işlemleriyle borç altına giremezler’. sosyal veya fiziki durumları yüzünden zayıf olanları koruma amacı taşır. 6 . bu çalışmadan sonra maddenin amacı değerlendirilerek kuralın emredici nitelik taşıyıp taşımadığı tespit edilmelidir. 4) Hukuk Kuralları Bir Yaptırıma Dayanır. kamu düzeninin. HUKUK KURALLARININ HUKUKİ NİTELİKLERE GÖRE AYRIMI Hukuk Kuralları hukuki niteliklere göre 3 grupta toplanabilir: 1) EMREDİCİ KURALLAR Aksi taraflarca kararlaştırılamayan ve uyulması zorunlu olan kurallardır. Genellikle kamu yararının. hukuk kurallarının çiğnenmesine bağlanan bir sonuç olup. bu kurallara uyulmadığı takdirde devletin kamu gücünü kullanarak o hukuk kuralına uyulmasını sağlamasıdır. Yaptırım.16: ‘ Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar. Bir hükmün emredici nitelik taşıyıp taşımadığı genel olarak kuralın ifade ve yazılışından anlaşılırsa da bazı durumlarda değişiklik gösterebilir. yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça. Örnek: MK. Bu kuralların uygulanmaması konusunda yapılan sözleşmeler hüküm ifade etmediği gibi. MK. toplumsal ilişkileri düzenleyen diğer kurallardan ayıran en önemli unsurdur. IV. Bu yüzden ilk olarak maddenin yazılış ve ifade tarzına bakılmalı. Bu tür kanunlara örnek olarak. emredici kuralın uygulanmasına da engel teşkil etmez. Md. hukuk kurallarını.Ancak istisnai olarak bazı kanunların süreklilik niteliği yoktur.
2) YEDEK KURALLAR Taraflarca aksi kararlaştırılmadığı takdirde uygulanan kurallara yedek hukuk kuralları denir. Buna göre taraflar sözleşme yaparken hangisinin sözleşmeyi önce ifa edeceği kararlaştırılabilir.BK. a) Tamamlayıcı Hukuk Kuralları : Tarafların bir sözleşmede düzenlemedikleri bir hususu tamamlayan yani sözleşmedeki boşluğu dolduran hukuk kurallarıdır. Örneğin. 65: ‘ Haksız yahut ahlaka mugayir bir maksat için istihsali için verilen bir şeyi istirdada mahal yoktur’. 182) .’ Bu hükmün ifade tarzı kesin anlaşılsa da. Bu kurallar.’ 3) TANIMLAYICI KURALLAR Hukuki bir kavramın veya müessesenin ne anlama geldiğini açıklayan kurallardır. ( BK. Bir ayın ortası tayin olunmuş ise bundan ayın on beşi anlaşılır. Bu hüküm ise toplumun ahlakını korumaya yöneliktir. Md. Örnek: B. tamamlayıcı ve yorumlayıcı kurallar olmak üzere 2 ye ayrılır.K 75: ‘Borcun ifası için bir ayın iptidası veya nihayeti tayin olunmuş ise ayın birinci ve sonuncu günü anlaşılır. maddesine göre ‘ Borç vade gününde işlere tahsis olunan saatler zarfında ifa ve alacaklı tarafından kabul edilmek lazım gelir. Md. b) Yorumlayıcı Hukuk Kuralları: Tarafların sözleşmede kullandıkları ve ne anlama geldiğini açıklamadıkları bir hususu veya bir şahsın davranışını yorumlayıcı rol oynayan kurallardır. Örnek: 7 . Örnek: Aksine bir adet mevcut değilse satıcı ile alıcı borçlarını aynı zamanda ifa etmekle yükümlüdür. Borçlar Kanunu’nun 78. taraflar hükmün aksini kararlaştırmakta serbesttirler. Bazı hallerde her ne kadar bir hükmün yazılışı o hükmün emredici nitelikte olduğu izlenimini yaratsa da buna aldanmamak gerekir. Sözleşmede bu yönde bir hüküm yoksa bu kanun hükmü ifa durumunu tamamlar ve her iki tarafın da aynı anda ifada bulunmaları gerekir.
1. süreli hapis. sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes. adli para cezası… 2. akıl zayıflığı. md. 118: ‘ Nişanlanma evlenme vaadiyle olur’. TMK. 3. Tazminat Bir kimsenin bir hukuk kuralına veya yaptığı sözleşmeye aykırı davranması sonucunda kendi kusuruyla neden olduğu zararı ödeme yükümüdür. V.13: ‘ Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı. Cebri İcra Borcunu yerine getirmeyen borçlunun devlet gücü aracılığıyla borcunu yerine getirmeye zorlanmasıdır.TMK. TMK. bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir’. Yaptırım. bir hukuk kuralına aykırı davranılması sonucunda ortaya çıkan zararın devlet gücüyle ortadan kaldırılmasıdır. 8 . Ağırlaştırılmış müebbet hapis. YAPTIRIM A) KAVRAM Bir kuralın hukuk kuralı sayılması için maddi bir yaptırımın bulunması gerekir. Ceza Ceza. B)YAPTIRIMIN TÜRLERİ Yaptırım çeşitlerinden en çok karşılaşılanlar aşağıda belirtilmiştir. md. ceza kanunlarında suç olarak öngörülmüş olan bir hukuk kuralının ihlalinin yaptırımıdır. 19 : ‘ Yerleşim yeri bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir. md.
yokluğun ileri sürülebilme imkanı vardır. Bu durum yokluk ile butlan arasındaki önemli bir farktır ) . Bir sürenin geçmesi ile veya sakat unsurun düzelmesiyle hükümsüz muamele kendiliğinden geçerli hale gelmez. b) Butlan ( kesin hükümsüzlük ) : Bir hukuki işlemin kurucu unsurlarının tamam olması ve fakat işlemin geçerlilik şartlarından kamu düzenini ilgilendirecek önemde bulunanların o hukuki işlemde mevcut olmamasıdır. Ancak butlanı ileri sürme hakkının kötüye kullanılması hallerinde butlanı ileri süren korunmaz ( Oysa yokluk hallerinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması durumu teşkil etse bile. hiçbir hüküm ve sonuç meydana getirmezler. Ayrıca herhangi bir açılmış davada bir hukuki muamelenin yokluğu anlaşılırsa. İrade beyanı dışında bazı hukuki muamelelerde aranan diğer kurucu unsurların mevcut olmaması durumunda da yokluk söz konusu olur. yokluğu. Geçersizliğin yaptırımı geçersizlik sebeplerinin ağırlığına göre çeşitli türlere ayrılmıştır: a) Yokluk: Hukuki işlemin kurucu unsurlarının eksik olmasıdır. Bir hukuki işlemin yokluğu her zaman herkes tarafından ileri sürülebilir. Geçersizlik Bir işlemin hukuk kurallarının öngördüğü şekil ve şartlara uyulmaması halinde hukuk düzeninde karşılaştığı yaptırımdır. Tarafların aralarında yaptıkları sözleşme kural olarak istedikleri sonucu doğurmaz. Bunun için bir dava açmaya gerek 9 . Bu tür sözleşmeler yapıldıkları andan itibaren geçersizdirler. Bütün hukuki işlemlerde temel unsuru teşkil eden irade beyanı veya irade beyanının yerini tutan bir davranış mevcut olmadıkça bir hukuki muamelenin varlığından söz edilemez. Ama bu irade beyanları resmi memur yerine imam nikahında olduğu gibi başka birisi önünde açıklanırsa evlilik bağı hiç kurulmamış olur. .Yoklukta olduğu gibi butlanda da muamelenin hükümsüzlüğünü herkes ileri sürebilir.4. Bunun için bir dava açmaya gerek yoktur. hiç kimse ileri sürmemiş olsa dahi hakim re’sen dikkate almak zorundadır. evlenmeye ilişkin irade beyanlarının resmi memur önünde açıklanması şarttır. Yokluk halinde işlem hiç oluşmamış sayılır. Örneğin. Butlanla sakat bir işlemin geçerli hale getirilmesi yeniden canlandırılması mümkün değildir.
Bir sözleşmede bir tarafın gabine maruz kalması halinde böyle bir iptal edilebilirlik söz konusudur. İptal hakkı bozucu yenilik doğuran bir haktır. hukuk düzenin kendisine hak tanıdığı kişinin belli bir süre içinde istemesi koşuluyla bir işlemin yapıldığı andan itibaren hüküm ifade etmemesine olanak tanıyan bir yaptırım şeklidir. Yargıç da butlanı re’sen dikkate alır. Örnek: A taşınmazını B’ye geçersiz bir şekilde yapılan sözleşme ile satmıştır. ahlaka. sözleşme o kısımlar olmaksızın kurulmuş olur. davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Bir sözleşmedeki çeşitli şartlardan yalnızca biri imkansız ise sadece o şart hükümsüz olup. Geniş anlamdaki 10 . Fakat bu şart olmaksızın sözleşmenin yapılamayacağı sabit ise sözleşme tamamıyla geçersiz olur. B u hakkının belli süreler içinde kullanılması gerekir. sözleşme o kayıt bulunmaksızın geçerli olacaktır. baştan itibaren geçerli olarak kabul edilen sözleşmenin iptalle birlikte geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılması söz konusudur. yani Yokluk durumu söz konusu değildir. Eğer taraflar bu eksik bölümlere rağmen sözleşmeyi yapacak idiyseler. İptal dar anlamda ve geniş anlamda olmak üzere 2’ye ayrılır. Ama olması gereken ve kurucu unsur niteliği taşıyan şekil şartı olayda gerçekleşmediği için bu sözleşme butlanla batıldır. c) İptal Edilebilirlik ( İptal Kabiliyeti ) : Geçersizlik türlerinden bir diğeridir. Açılmış herhangi bir davada da herkes tarafından. Örneğin. Bir sözleşmenin emredici hukuk kurallarına. O halde bu sözleşme hukuk aleminde VARDIR. Dar anlamda iptalde. Çünkü taşınmazların mülkiyetinin nakline yarayan sözleşmeler tapu memuru tarafından hazırlanan resmi sözleşme ile geçerlilik kazanır. Burada Aile B’nin taşınmazın alım satımı konusunda iradelerinin uyuştuğundan ve hatta sözleşmenin esaslı unsuru olan taşınmaz ve semenin varlığından şüphe yoktur. İptal hakkı süresinde kullanılmazsa.yoktur. Tam butlan. kamu düzenine veya kişilik haklarına aykırı olması. Bu durumda geçerli olan işlem iptalle geçersiz hale getirilir. Kısmi butlanda ise sözleşmenin sadece bir bölümü geçersizdir. geçerlilik şartları eksik olup baştan itibaren geçerli olarak kabul edilen bu işlem geçerliliğini korur. ayırt etme gücü bulunmayan bir kimsenin sözleşme yapması hallerinde butlan söz konusu olur. Bu hüküm kamu düzeni ile ilgili olduğu için emredici niteliktedir. sözleşmenin tamamının geçersiz olmasıdır. Butlan türleri tam ve kısmi butlan olmak üzere 2’ye ayrılır. İptal. sözleşmenin görünüşte bir sözleşme olması ( muvazaa).
İptal hakkı kural olarak karşı tarafa yöneltilen tek taraflı irade beyanıyla kullanılır. Başta eksik olan bu koşul sonradan tamamlanırsa bu hukuki işlem baştan itibaren hukuki sonuçlarını tam olarak meydana getirir. 2008. Ancak A sözleşmenin geçersiz olduğunu belli bir süre içinde ( 1 yıl ) ileri sürmemişse akit bu süre geçtikten sonra geçerli hale gelir. Ancak süresi içinde iptal hakkını kullanırsa sözleşme baştan itibaren her iki taraf için de geçersiz hale gelir. kullanılmaması halinde veya süre sona ermeden bu hakkından feragat ederse söz konusu sözleşme baştan itibaren onun için geçerli hale gelir. Yani bu duruma kadar işlem askıdadır: ya tamamlayıcı unsur gerçekleşecek ve işlem hüküm ifade edecektir. Daha doğru bir ifadeyle iptal hakkı sahibi Belli süre içinde dava açılarak iptal hakkının sözleşmeyle baştan beri bağlı değildir. A satış akdini hile nedeniyle yapmışsa bu akit kurulduğu anda geçerli değildir. Onay verilmesi ile birlikte işlem yapıldığı andan itibaren hukuki sonuçlarını doğurur. Oysa burada işlem zaten sakat olduğuna göre onun hükümsüz hale getirilmesi değil olsa olsa hüküm ifade etmesinin engellenmesi söz konusu olur. s. Bu durumda kurtarılabilir düzeltilebilir geçersizlik2 söz konusudur. Çünkü iptal bir işlemi hükümsüz hale getirme imkanını anlatır.Vedat Kitapçılık. hile. 33. ya da bu unsurun gerçekleşmeyeceği kesin olarak belli olacak ve işlem tamamen hükümsüz hale gelecektir. Filiz Kitabevi. Dava açılmasına gerek yoktur. s. d) Askıda hükümsüzlük: Kurucu unsurları ve geçerlilik şartları tamam olan ve bu nedenle geçerli kabul edilen bir hukuki işlemin hukuk aleminde sonuçlarını doğurabilmesinin bu işlem dışında gerçekleşecek bir koşula bağlanmasıdır. 1 2 ÖZTAN. 2008. Örnek: Ayırt etme gücüne sahip fakat reşit olmayan bir kimse satım akdi kurduğunda bu işleme yasal temsilcisi onay verene kadar sözleşme askıda hükümsüzdür. Diğer bir görüşe göre ise burada iptalden söz edilmemelidir. 21 DURAL/SARI. Bir sözleşmenin hata.iptalde 1 ise işlem baştan itibaren geçersizdir. S. Örneğin. Turhan Kitapevi. ikrah ile sakat olması halinde bu durum söz konusudur. 195 11 . 2009. SEROZAN.
Pozitif hukukun amacı da bu ideal hukuka ulaşmaktır.VI. Tarihi hukukun en önemli işlevi ise pozitif hukuk kurallarının yorumu ve anlaşılmasına yardım etmesidir. 12 . 4)Yazılı Olmayan Hukuk ( Örf ve Adet Hukuku) Bir ülkede uzun süreden beri uygulanagelen ve hukuki yaptırıma bağlanmış olan. 3)Yazılı Hukuk ( Mevzuat ) Bir ülkede belli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk kurallarından sadece yazılı olanları kapsar. kanun hükmünde kararnameler. Bilim ve teknikteki gelişmelerle değişen insan ihtiyaçları ile hukuk kuralları arasında sıkı bir bağ vardır. uluslar arası andlaşmalar gibi yazılı olan hukuk kurallarının yanında. Yazılı hukuk kurallarından farkı. yazılı olmayan hukuk kurallarıdır. tüzük ve yönetmelikler mevzuatın içeriğini oluştururlar. örf ve adet hukuku gibi yazılı olmayan hukuk kuralları da dahildir. 5)İdeal Hukuk ( Tabii Hukuk ) Pozitif hukuktan bağımsız olarak toplumun ihtiyaçlarına en iyi ve en adil cevap verecek. olması gereken hukuku bulma çabası içinde olan hukuktur. Yürürlükteki hukukun içeriğine kanun. Bu itibarla zaman içinde hukuk kurallarının değiştirilmesi ihtiyacı doğar. Yürürlükteki hukuk) Hukuk Belli bir ülkede. Kanunlar. HUKUKUN ÇEŞİTLİ ANLAMLARI 1)Pozitif ( Müspet. belli bir zamanda yürürlükte olan hukuka verilen addır. yönetmelik. uluslar arası andlaşmalar. tüzük. kanun hükmünde kararnameler. bunların bir yetkili organ tarafından yapılmayıp kendiliğinden zaman içinde uygulanır hale gelmeleridir. 2)Tarihi Hukuk Belli bir ülkede belli bir zaman dilimi içinde uygulandıktan sonra yürürlükten kalkmış olan hukuktur.
yükümlülüklerin nasıl yerine getirileceğini. Devlet ve diğer kamu kuruluşları arasındaki ilişkileri. gördüklere hizmetlere ilişkin kurallar içerir.VII. Ticaret hukuku gibi… Usul Hukuku : Hakların nasıl korunup sağlanacağını. yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde bunların nasıl korunacağını ve yaptırımın nasıl uygulanacağını düzenleyen hukuk dalıdır. 3) Kamu Hukuku— Özel Hukuk Kamu Hukuku: Devletin ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının örgütlenişine. Kamu hukuku dalları: 1) Anayasa Hukuku 2) İdare Hukuku 3) Ceza Hukuku 4) Genel Kamu Hukuku 5) Uluslar arası Hukuk 6) Mali Hukuk 7) İcra ve İflas Hukuku 8) Yargılama Hukuku 13 . Uluslararası Hukuk: Devletler veya bir devletle bir uluslar arası kuruluş yada kuruluşlar arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk dalları girer. işleyişine. hakkın ihlali. HUKUKUN DALLARI 1) İç Hukuk – Uluslararası Hukuk İç Hukuk : Belirli bir devletin sınırları içinde uygulanan hukuk dallarını kapsayan hukuktur. Borçlar hukuku. Medeni Usul Hukuku. Devletin ve diğer kamusal kuruluşların ve memurların görev ve yetkilerini. Kamu Hukuku. Buna örnek olarak Avrupa Birliği hukuku gösterilebilir. Medeni hukuk. Devlet ve diğer kamu kuruluşlarının kendi emir ve otoriteleri altındaki kişilerle olan ilişkilerini düzenler. 2) Maddi hukuk – Usul Hukuku Maddi Hukuk : Hakları belirleyen. hakkı veren ve yükümlülük yükleyen hukuk dalıdır. Ceza Muhakemeleri Usulü hukuku buraya dahildir.
Hava hukuku. 2007. MEDENİ HUKUK ANLAMI Kişiler arasındaki özel ilişkileri düzenleyen medeni hukuk.Özel Hukuk : Eşit kişiler arasındaki ilişkileri düzenler. Bankacılık hukuku. Özel Hukukun Dalları: 1) Medeni Hukuk 2) Borçlar Hukuku 3) Ticaret Hukuku 4) Devletler Özel Hukuku Bu ayrımın yanında bazı hukuk dalları günümüzde karma nitelik kazanmıştır. kişilerle olan ilişkileriyle de meşgul olur. Karma nitelikli hukuk dalları. Özetle Medeni Hukuk3. MEDENİ HUKUK HAKKINDA GENEL AÇIKLAMALAR I. sadece gerçek kişileri değil. 24 14 . özel hukukun en önemli ve en geniş alanını kapsar ve topluluk halinde bir arada yaşayan kişilerin günlük hayat ilişkilerini düzenler. s. kişilerin ve özellikle gerçek kişilerin bir arada yaşamaları dolayısıyla toplum bakımından önem ve değer ifade eden bütün eylem davranış ve faaliyetleri ile diğer kişilerle olan ilişkilerini düzenleyen özel hukuk kurallarının tümüdür. Medeni hukuk. aradaki ilişkide bunu kullanmasıdır. kişiliğinin ortadan kalkmasıyla yani ölümüyle. bir kişi olan insanın kişilik kazanmasıyla yani doğumuyla olduğu kadar. Kamu hukuku – özel hukuk ayrımında önemli olan. hısımları ile olan ilişkileri kadar 3. Medeni Hukuk. İş hukuku ve sosyal güvenlik hukuku. taraflardan birinin kamu erkine sahip olması değil.. Toprak hukuku. Bu hukuk hiçbir ayrım yapmaksızın herkese uygulanan hukuktur. Eşit oldukları varsayılan özerk iradeli kişilerin yatay düzeyde oluşturdukları hukuksal ilişkileri düzenler. Taraflardan biri diğerine göre üstün olmayan yani kamu erkini kullanmayan kişiler arasındaki ilişkilere uygulanan hukuktur. Toprak hukuku. Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku.Beta Yayıncılık. 3 AKINTÜRK. özel hukukta yer alan tüzel kişilerle ilgili düzenlemeleri de kapsar.
Türk Medeni Kanunu. Tutucu saik ile yapılmış olan kanunlaştırma hareketlerinde dağınık halde de olsa ülkede mevcut olan hukuk sisteminin aynen muhafaza edilmesi amacı söz konusudur. Böyle bir kanunlaştırma ise ya yerli hukukun yetkili organlar tarafından bizzat yaratılması sonucu gerçekleşir. ya da yabancı bir hukuk sisteminin aynen veya birkaç 15 . kanunların iktibas edildiği İsviçre’ de Borçlar Kanunu’nun Medeni Kanun’ dan daha önce kanunlaştırılmış olmasıdır. Yani içerik olarak Borçlar Kanunu Medeni Kanun’ un tamamlayanı durumundadır. Bu durumun sebebi. toplumun sosyal yapısını ve devrin ihtiyaçlarını da göz önünde tutarak bizatihi kendisi oluşturur. Türk Hukukunda. yani o alanı düzenlemek amacıyla kanunlar çıkarmayı ifade eder. yani devlet ülkesinde uygulanacak yazılı hukuk kurallarını. bunların mutlaka yazılı kurallar olması. bir tek kanunda toplanmış olması zorunluluğunu getirmez. bir ülkede uzun bir süredir uygulanagelen ve fakat artık devrin sosyal ihtiyaçlarına uymayan ya da yeterine cevap vermeyen hukuk kurallarının yerine daha modern ve daha uygun hukuk sisteminin getirilmesi amacı vardır. Bir anlamıyla kanunlaştırma. bir ülkedeki dağınık hukuk kurallarının birleştirilip bir hukuk sistemi haline dönüştürülmesi hareketidir. Bu anlamda kanunlaştırma. belli alanlara ilişkin yazılı hukuk kuralları koymak. Medeni Kanun’un yanında hukuki ilişkileri düzenleyen özel kanunlar da mevcuttur. Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nun iki ayrı kanunda düzenlenmesi şekil açısından önem arz eden bir durumdur. kişiler arasındaki özel ilişkilerin büyük bir kısmını düzenlemiştir. MEDENİ HUKUK ve MEDENİ KANUN ARASINDAKİ İLİŞKİ Medeni Hukuk kurallarının varlığı. Diğer anlamıyla kanunlaştırma ise çok daha geniş ve kapsamlı bir anlam taşır. TÜRKİYE’DE MEDENİ HUKUK ALANINDA KANUNLAŞTIRMA HAREKETİ VE YENİ MEDENİ KANUN 1) KANUNLAŞTIRMA KAVRAMI Kanunlaştırmanın 2 farklı anlamı vardır.II. Fakat Medeni kanun her ne kadar Medeni hukukun en önemli kaynağı ise de onun tek kaynağı değildir. Medeni hukuk ilişkileri Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu olmak üzere iki ayrı kanunda düzenlenmiştir. Devrimci saikin söz konusu olduğu kanunlaştırma hareketlerinde ise. Yani Medeni Hukuk kurallarının büyük bir kısmı kanunda yer alır. İşte bu tür kanunlaştırma hareketleri ise kural olarak iki saikten birinin etkisiyle yapılır. III.
kanunların değiştirilmesi ile görevlendirilmiş olan bu komisyonların dini esaslardan ayrılmak istemedikleri görülmüştür. hayatta ortaya çıkabilecek tüm olayları öngörüp her biri için ayrı ayrı çözüm getirmektir. Günümüzdeki kanunlaştırma yöntemi budur. Mecelle bugünkü anlamda bir medeni kanun olarak nitelendirilemez. Aile hukuku. Kanun genel ilkeler ve genel hükümler içermez. kanunlaştırma yaparken çözümlenesi gereken tüm olayları önceden öngörmesi mümkün değildir. hükmün öngördüğü şartları içeren her olaya uygulanırlar. 1926 yılında İsviçre Medeni Kanun ile Borçlar Kanunu’nun bazı değişiklikler yapılarak kabul edilmesi u durumun en güzel örneğidir. Bunun için de Adalet Bakanlığı tarafından çeşitli komisyonlar kurulmuştur. İki tür kanunlaştırma yöntemi söz konusudur. Kanun koyucunun hedefi. Ayrıca hükümler soyut oldukları için kanunu sık sık değiştirilmesi ya da kanuna yeni hükümler eklenmesi sorunu da en aza iner. Arazi Kanunnamesini(1858) gösterebiliriz. Medeni Hukuk alanında da kanunlaştırma çalışmaları yapıldı ve temelde Fıkıh esaslarına dayanan kısaca Mecelle olarak adlandırılan Mecelle-i Ahkamı Adliye hazırlandı. miras hukuku ve eşya hukukunun büyük bir bölümü Mecelle’nin dışında bırakılmıştır. Ceza Kanunnamesi (1858). objektif kurallar yer alır. Çünkü kanun koyucunun.değişiklikle benimsenmesi ve kabul edilmesi şeklinde gerçekleşir( iktibas. Bu sebeple değişik arazi kanunları ve 1917’ de aile hukukunun düzenlenmesi amacıyla Hukuku Aile Kararnamesi çıkarılmıştır. 2) TÜRKİYE’DEKİ KANUNLAŞTIRMA HAREKETLERİ Tanzimat’a kadar Osmanlı İmparatorluğu’nda hakim olan hukuk İslam hukukudur. Tanzimat ile birlikte hukukun bazı dallarında kanunlaştırma denemesine girilmiştir. Bu devrede yapılan kanunlara örnek olarak Kanunname – i Ticaret (1850 ).ü Muhakematı Cezaiye ve Usul-ü Muhekematı Hukukiye( 1880-1881). Usul. Soyut ( Mücerret ) sistemde ise kanunda genel. Kazuistik ( meseleci) yöntemde. kanunların genelliğini ve objektifliğini sağlar. Bu yöntem sağlıklı tercih edilebilir bir yöntem değildir. Bunun üzerine dönemin 16 . Bu yöntem. hantal ve çok hükümlü olmasını engeller. reception). Osmanlı İmparatorluğu’nun yıkılıp Türkiye Cumhuriyeti’nin kurulması üzerine hukuk alanında yeni düzenlemelerin yapılması gerektiği ortaya çıkmıştır. usul hukukunu ve eşya hukukunun bir kısmını içermektedir. Yani kanunda genel ilkeler ve genel tanımlar bulunur ve bunlar. Fakat yeni bir Medeni kanunun hazırlanması çalışmalarına girişilince. Bu yöntemde kanun koyucunun kanunu hazırlarken var olan fakat öngörmediği ya da kanunun uygulanmaya başlanmasından sonra ortaya çıkacak sorunların çözümsüz kalması riski söz konusudur. Daha çok borç ilişkilerini.
maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Niçin bu kanunların tercih edildiği hususunda Medeni Kanunu’nun gerekçesinde iktibas sebebi olarak. 4721 sayılı 22. bölümler ‘ ayırımlara’ ayrılmıştır. kısımlar şekildedir: Türk Medeni Kanunu bir ‘Başlangıç’ bölümü ile 4 kitaptan oluşur. 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi. Yeni kanun 1926 tarihli Türk Kanunu Medenisi’nden çok farklı ve yeni birçok hüküm içermektedir. ‘kitaplara’ . ‘Edinilmiş mallara katılma’ rejimi benimsenmiştir. Medeni Kanun 17 Şubat 1926’da. en mükemmel ve halkçı kanun olması gösterilmiştir. Yeni Türk Medeni Kanunu’nun kabul edilmesinin başlıca nedeni. Böylece Türk hukukunda iktibas yöntemi benimsenmiştir.Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun çevrilmesi fikrini ortaya atmıştır.Kitap: Kişiler Hukuku a) b) Gerçek Kişiler Bölümü Tüzel Kişiler Bölümü 17 . Bu nedenle Türk kanun koyucu da toplumun ihtiyaçlarını da göz önünde tutarak önceki kanundaki pek çok maddeyi kaldırmış ve pek çok yeni madde düzenlemiştir. Yeni Medeni Kanunumuz. kurumları. Borçlar Kanunu ise 2 Nisan 1926’da bütünüyle görüşülerek kabul edilmiş ve birkaç değişiklik yapılarak her iki kanun da 4 Ekim 1926’da yürürlüğe girmiştir. önceki kanunun teknolojinin gelişmesiyle sürekli değişen ihtiyaçlara cevap verememesidir. Bu fikir beğenildi ve Fransızca metinleri esas alınarak her iki kanun da Türkçeye çevrilmiştir. eylem ve davranışları düzenlerken izlediği sıra demektir. Sistematiği şu Başlangıç Hükümleri 1. Ayrıca Mahmut Esat Bozkurt başta olmak üzere o dönemin tanınmış hukukçularının çoğunun hukuk öğrenimlerini İsviçre’ de yapmış olmaları da bir diğer önemli etkendir. 3) MEDENİ KANUN’UN SİSTEMATİĞİ ve ÖZELLİKLERİ A. çünkü İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu birkaç küçük değişiklik dışında aynen kabul edilmiştir. SİSTEMATİĞİ: Bir kanunun sistemi. Kanuni mal rejimi olarak. kitaplar ‘bölümlere’. ‘kısımlara’ . 11. konusuna giren hukuki ilişkileri. Bu kanun özellikle aile hukuku alanında önemli değişikliklere yer vermiş ve kadın-erkek eşitliğini benimsemiştir. en yeni. 2001 tarihli Türk Medeni Kanunu’nun 1028.
Evlilik Hukuku kısmı a) Evlenme Bölümü b) Boşanma Bölümü c) Evliliğin Genel Hükümleri Bölümü d) Eşler Arasındaki Mal Rejimi Bölümü II. Vesayet Kısmı a) b) c) Vesayet Düzeni Bölümü Vesayetin Yürütülmesi Bölümü Vesayetin Sona Ermesi Bölümü 3.Kitap: Eşya Hukuku I. Mülkiyet Kısmı a) Genel Hükümler Bölümü b) Taşınmaz Mülkiyeti Bölümü c) Taşınır Mülkiyeti Bölümü 18 . Mirasçılar Kısmı a) Yasal Mirasçılar Bölümü b) Ölüme Bağlı Tasarruflar Bölümü II. Mirasın Geçmesi Kısmı a) b) c) Mirasın Açılması Bölümü Mirasın Geçmesinin Sonuçları Bölümü Mirasın Paylaşılması Bölümü 4. Kitap: Miras Hukuku I.2. Hısımlık kısmı a) Soybağının Kurulması Bölümü b) Aile Bölümü III. Kitap: Aile Hukuku I.
Ayrıca bir sözleşme yaparken de kural olarak şekil koşuluna bağlı değildirler. Bu hükümler. genel ahlak ve toplumun çıkarlarına ilişkin sınırlar dışında ferde geniş bir özgürlük tanımıştır. dernek kurma. Bütün Medeni Hukuk ilişkilerine ve hatta bütün özel hukuk ilişkilerine uygulanabilen hukuk kuralları. Özgürlükçü ve Sosyal Karakter: Medeni Kanun bireyi koruyan çeşitli hükümlere yer vermiştir. Sınırlı Ayni Haklar Kısmı a) b) c) İrtifak Hakları ve Taşınmaz Yükü Bölümü Taşınmaz Rehni Bölümü Taşınır Rehni Bölümü III. Ayrıca maddelerin kısalığı. kanun karşısında herkesi eşit kabul eder. 2) Ferdiyetçi.ÖZELLİKLERİ 1) Demokratik ve Halkçı Niteliği: Kanun belli bir kesime değil. özel hukukun temelini teşkil edecek derecede genellik taşıyan hükümlerdir. Kamu düzeni. ölüme bağlı tasarruflarda bulunma imkanı vermiştir. Kanunda özel veya genel bir hükmün bulunup bulunmadığına bakılmaksızın uygulanan hukuk normlarıdır. Özellikle Borçlar Kanunu’nda geçerli olan temel ilkelerden biri de sözleşme özgürlüğüdür.II. Kanun. Kişiler hukukun çizdiği sınırlar içinde serbesttirler. ayrıca kişi özgürlüğüne de yer vermiştir. Başlangıç Hükümleri. basit anlatımı ile herkesin anlayabileceği bir dilde ve biçimde ele alındığı için halkçı bir kanundur. 19 . kişiye vakıf. Örneğin. hatta yerli ve yabancı farkı gözetmeksizin herkese hitap eder. diledikleri borç ilişkisine girebilirler. hukuk normlarıdır. B. buna başlangıç hükümleri denir. Zilyetlik ve Tapu Sicili Kısmı a) b) Zilyetlik Bölümü Tapu Sicili Bölümü Sistem bakımından Medeni Kanun’un gösterdiği en büyük özellik ilk başta 7 maddeden oluşan bir Başlangıç kısmının bulunmasıdır. tüm vatandaşlara.
3) Laik ve Devrimci Niteliği: Medeni Kanun’un en önemli özelliklerinden biri de laik bir nitelik taşımasıdır. Medeni Kanun. somut olayı ve ilgililerin durumunu da göz önünde tutarak genel ve esnek hükmü önündeki olaya nasıl uygulayacağını takdir yetkisini kullanarak karar verir. Ayırt etme gücü olmayanların yaptıkları hukuki işlemlerin geçersiz sayılarak zayıfların korunması kanunun sosyal eğilimine en güzel örnektir. devrin ihtiyaçlarına cevap veremeyen hukuk sisteminin tamamen tasfiye edilip çağın gereklerine uygun ve toplumsal ihtiyaçları karşılayan yepyeni bir hukuk anlayışının getirilmesidir. Kanun dini esaslara dayanan bir tek hüküm bile içermez. Her ne kadar kanun ana ve babayı çocuğa dini eğitim vermekle yükümlü kılsa da erginliğe erişen çocuğu dinini seçmekte serbest bırakmıştır. Hakim. Bunlar Alman Medeni Kanunu’nda olduğu gibi en ince ayrıntısına kadar ve tüm olasılıklar dikkate alınarak düzenlenmiş değildir. Gerek önceki gerek yürürlükteki yeni Medeni kanun devrimci bir ruha sahiptir. 20 .Kanunun bir diğer özelliği de sosyal bir nitelik taşımasıdır. Devletin her çeşit din karşısında tarafsız olması ilkesi benimsenmiştir. velayet boşanma kurumlarını ve yasal mirasçılığı düzenlemesinde devrimci niteliği ön plandadır. kişisel yararlar ve toplum çıkarları arasında adil bir denge kurma amacını taşımıştır. Yeni Türk Medeni Kanunu’nun getirilme amacı. Kanunu bu şekilde genel ve soyut hükümler koymuş olması onun hayatın somut olaylarına daha rahat uyarlanabilmesini sağlar İşte kanun bu genel ilke ve kuralları her somut olayın özelliklerine uydurma yetkisini hakime bırakmıştır. Yeni Medeni Kanunun kadın-erkek eşitsizliğini tamamen kaldıran hükümler getirmesi. 4) Hakime Geniş Takdir Yetkisi Tanıması: Türk ve dolayısıyla İsviçre Medeni Kanunu’ndaki hükümler genel. kısa ve esnektir.
I. anlamı demektir. bir ülkenin hukuk sisteminin dayanağını oluşturan ve çok genel mahiyette olan birtakım hukuk normları. kanunun açık metni.’ Hukukun uygulanması. genel ve soyut hukuk kurallarının somut ve belirli olaylara uyarlanmasıdır. Md. 5) Sübjektif İyiniyet ( MK. hukuk ilkeleridir. 3 ) Dürüst Davranma ( Objektif İyiniyet ) ( MK. Md.Md. Md. 1/II) Hakimin Takdir Yetkisi (MK. 6) ve Belgelerle İspat ( MK. Md. 2 ) İspat ( MK. özel hukukun tüm alanlarında uygulanabilen hukukun temel ilkeleri niteliğini taşımaktadır. 7) Başlangıç hükümleri. Kanunun sözü ( lafzı ). Md. 4) Borçlar Kanununun Medeni Hukuk alanında uygulanma( MK. önüne gelen 21 . Yani hakimin. hakkında bir kanun hükmü bulunan olayı kanun hükümlerini göz ardı ederek kendi anlayışına göre çözüm getirmesini yasaklamıştır. Kanunun özü ( ruhu ).BAŞLANGIÇ HÜKÜMLERİ Medeni Kanunumuzun ‘Başlangıç’ başlığını taşıyan hükümleri 7 maddeden oluşmaktadır. 1 /I) Medeni Hukukun Kaynakları ( MK. MEDENİ HUKUKUN UYGULANMASI 1) GENEL OLARAK MEDENİ HUKUKUN UYGULANMASI M. Maddenin söz konusu hükmünden hakimin. 1 / 1 : ‘ Kanun özüyle ve sözüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Bu maddelerde şu hukuksal konular ele alınmıştır: • • • • • • • Medeni Hukukun Uygulanması ( MK. Medeni Kanunumuzun başlangıç hükümleri sadece Medeni hukuk alanında değil. Kanun bu hükmü ile hakimin kanun kuralları ile bağlı olduğunu ifade etmiştir. Md.K. tümünde egemen olan esaslara göre kanunun belirli bir maddesinden çıkan anlamdır. Md. maddelerin açık ve seçik olan ifadesi. md.
Yargıtay’ın 27. ancak sözünden bir sonuç alamazsa o zaman kanunun özüne ( ruhuna ) başvuracağı anlamı çıkartılmamalıdır. zaman ve anlam bakımından uygulanmasıdır. Yani hakim önüne gelen somut olayda kendi ülke hukukunu uygulayacaktır. bu günün hukuk ilminin ve tatbikatının kaideleridir’. Yani burada kastedilen husus şudur: Kanunun sadece somut olayın özelliklerine uygun gelen özel ve açık bir hükmün bulunduğu hallerde değil. DURAL-SARI. 2. Buna karşılık yapılan araştırma sonucunda kanunun sözünün anlamı ile yorum sonucu varılan anlamı birbirinden farklı ise kanunda bir boşluk olduğu kabul edilir ve bu boşluk yorumla varılan sonuca göre. 2008. Bunlar. yani hükmün özü itibariyle anlamına göre doldurulur5. kanunun ruhundan çıkan manaya göre hüküm verilmesi gerekir’. Tam aksine hakim hükmün hem sözü hem de özü itibariyle uygun olmasını arayacaktır. Ancak bir de hukukun geniş anlamda uygulanması durumu söz konusudur. 1959 tarihli ve 14/ 6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da bu yöndedir: ‘ Kanun hükümlerinin sadece lafzına göre değil. hükmün kanuna konulmasıyla güdülen gayeye aykırı neticeler doğuracak olduğu takdirde. Yukarıda anlatılanlar hukukun dar anlamda uygulanmasıyla ilgilidir.4 Burada soruna kanunu önce sözüyle ( lafzıyla ) uygulayacağı. Hakim sözü itibariyle olaya uygun olan bir hükmün özü itibariyle de uygun olup olmadığını araştıracaktır ve ancak her iki şekilde de verilen anlam örtüşüyorsa o zaman hükmü uygulayacaktır. hukukun yer.başvuracağı anlamı çıkartılmamalıdır. 3. hem lafzına hem de ruhuna göre yorumlanması ve kanunun lafzına dayanılarak konuluş maksatlarına aykırı sonuçlara varılmasına meydan bırakılmaması. ait oldukları devletin ülkesinde bulunan herkese uygulanır. metnin meydana geldiği sözlerden çıkan manadır ve ancak bu şekilde metne verilmesi gereken mana.Vedat Kitapçılık. a) Hukukun Yer Bakımından Uygulanması Kanunların yer itibariyle uygulanmasında iki sistem vardır: mülkilik prensibi ve şahsilik prensibi Kanunların mülkiliği ilkesinde kanunlar. 112. . 65 22 . s. s. Yani kanunu ruhu ile bağdaşmayan bir sözel anlam ( lafzı yorum ) kabul edilemez. Aynı şekilde 4. Bu kurallar ülkede yaşayan yerli yabancı tüm kişiler için 4 5 AKINTÜRK. Bu anlamda hukukun uygulanması üç ayrı konuyla ilgilidir. 99 OĞUZMAN-BARLAS. s. buna karşılık ülke dışında uygulanmazlar. fakat böyle bir hükmün ister kanunun belli bir maddesinden ister kanunun tümünden yani ruhundan çıkabileceği hallerde de uygulanacağıdır. 1957 tarih ve 1/ 3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da bu yöndedir: ‘Kanun hükmünün manasını tayin etmekte ilk esas. lafızdan çıkan mana yerine.
Kural. Çünkü her iki sistemin de tek başına sakıncaları vardır. bir ülkeden çıkan bir kimseye. üzerinde bulunduğu ülkenin kanunları uygulanmaz. 96 23 . Bir diğer deyişle. b) Hukukun Zaman Bakımından Uygulanması Kanunlar. Yeni tarihli kanun ne zaman yürürlüğe gireceğini ve kendisinden önceki kanunun hangi andan itibaren yürürlükten kalkmış olacağını belirtmiş olabilir. istisnai olarak bazı hallerde ise kanunların şahsiliği ilkesi uygulanır.geçerlidir.6 Sonradan çıkan yeni tarihli bir medeni kanun ilke olarak kendisinden önce doğmuş olan ilişkilere uygulanamaz. Bu sistemde kişi nereye giderse gitsin kendisine vatandaşı olduğu ülkenin kanunları uygulanır. yürürlükten kalktıkları tarihe kadar geçen süreçteki olaylara uygulanırlar. Kanunların yürürlüğe 6 AKINTÜRK. • Yeni kanunun etkilerini geriye doğru gösterip göstermeyeceği yani medeni kanunların geçmişe etkili olup olamayacağı sorunu • Medeni hukuk ile ilgili olarak değişik tarihli. yürürlüğe girdikleri tarihten. s. hangi ülkeye giderse artık o ülkenin kanunları uygulanır. yani geçmişe etkili olmaz. kanunların mülkiliği ilkesidir. Yani kural olarak her kanun ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonra doğan hukuki ilişkilere ve hukuki olaylara uygulanır. çıktığı ülkenin kanunları uygulanmaz. o kanunun veya hukuk sisteminin hükümlerine bağımlı olmakta devam eder. Günümüzde karma sistem uygulanır. Ancak yeni tarihli bir kanunda bu konuda bir açıklama mevcut değilse önceki kanunun yürürlükten kalkmış olup olmadığı durumu ortaya çıkar İşte bu noktada medeni hukukun zaman bakımından uygulanmasından doğan sorunlar iki başlık altında incelenebilir. Kanunların şahsiliği ilkesinde ise tam tersi bir durum söz konusudur. kanun hükümleri geriye yürümez. yani çeşitli zamanlarda çıkarılmış genel ve özel kanunların zaman bakımından nasıl uygulanacağı Medeni Kanunun Geçmişe Yürümemesi İlkesi Bir hukuki eylem veya davranış veya bir hukuki ilişki hangi kanunun veya hukuk sisteminin yürürlükte bulunduğu zamanda meydana gelmiş ise. Yani her hukuk kuralı konulduktan sonra meydana gelen olaylara uygulanır.
tam ve geçerli olarak kurulmuş evlenmeler ile boşanmalar hakkındaki 9. Yani Medeni Kanunun yürürlüğünden önce cereyan etmiş olaylar eski mevzuata tabidir. Örneğin. o zaman yürürlükte olan kanunu uygulama görevini yükler. Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçları. sonraki kanunun bu ilişkiye uygulanmasını isteyemeyeceklerini de ifade eder. maddeleri bu kuralın birer uygulamasıdır. Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara. Medeni Kanundan önce birden fazla kadınla evli olan kişinin evlilikleri Medeni Kanunumuz tek kadınla evliliği kabul etmesine rağmen geçerlidirler. Yani bu ilke eski hukuk zamanında bütün sonuçlarıyla birlikte tam ve geçerli bir biçimde kazanılmış olan durumlar. kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki ilişkiler eski hukukun hükümlerine tabi kalmakta devam eder. yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan kanunlara göre belirlenir. Nitekim Uygulama Kanununun eski hukuk zamanında kazanılmış olan fiil ehliyetine ilişkin 5. Bu 24 . Türk Medeni Kanunu hükümleri uygulanır. ve 19. maddesi. Kanunda öngörülmüş ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla. Bu ilke özel hukuk alanında ve özellikle medeni hukuk alanında kanunlarda aksine bir hüküm bulunmadığı müddetçe uygulanır. bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.girdikleri tarihten önceki olaylara uygulanamayacaklarını gösteren bu ilkeye ‘kanunların geriye yürümemesi’ ilkesi denir. maddesi ve ayni haklara ilişkin 18. Medeni Kanunumuz esas itibariyle yürürlüğe girdiği 1 Ocak 2002 tarihinden sonra meydana gelen ilişkileri düzenler ve onlar hakkında uygulanır. Bu ilke. hakimlere önlerine gelen olaya o olay hangi kanun zamanında gerçekleşmiş ise. ayrıca ilgililerin yeni kanundan önce meydana gelmiş ve hükümlerini doğurmuş olan bir hukuki ilişkinin sonuçlarını ortadan kaldırmak amacıyla. bu tarihten sonra dahi. yeni kanundan önce açılan miras hakkındaki 17. Nitekim bu durum Türk M edeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1. haklar ve borçlar hakkında uygulanır. Uygulama Kanununun bu maddesi sadece kazanılmış haklar için geçerlidir. maddesinde ‘Geçmişe etkili olmama kuralı’ kenar başlığı altında belirtilmiştir: Madde 1 . Ancak aynı zamanda bu kanun Medeni kanunun geriye yürümemesi ilkesine bazı istisnalar getirmiştir: 1) Kazanılmamış Haklar: Eski kanun zamanında henüz bütün sonuçlarıyla birlikte doğmamış ve kazanılmamış olmakla beraber ileride doğması ve kazanılması olası olan hak demektir. maddesi.Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına.
bir kazanılmış hak bulunmasına rağmen yeni kanun hükümleri uygulanır. Böyle bir çatışma varsa o zaman. Burada ana ve babanın mirasçı olma konusunda beklenen hakları vardı.Eski hukuk yürürlükte iken gerçekleşmiş olup da Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği sırada henüz herhangi bir hak doğurmamış olaylara.’.haklar kesin olarak kazanılmalarından önce yürürlüğe girmiş olan yeni kanuna tabi olur. evliliğin hüküm ve sonuçları. Medeni Hukuk ile İlgili Değişik Tarihli Genel ve Özel Kanunların Zaman Bakımından Uygulanması 25 . bunlar Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olsalar bile. bu Kanun yürürlüğe girdikten sonra hiçbir suretle uygulanmaz’. Madde 3 : ‘İçerikleri tarafların istek ve iradeleri gözetilmeksizin doğrudan doğruya kanunla belirlenmiş işlem ve ilişkilere. bu Kanun hükümleri uygulanır. Nitekim Uygulama Kanunu’nun 4. Hak düşümü ve zamanaşımıyla ilgili olan hükümlerin. haklarında ayrık bir hüküm bulunmayan bütün olaylara uygulanır. Örneğin. Örneğin. aile hukukunu düzenleyen hükümlerin. maddesi Medeni kanununun yürürlüğe girmesiyle birlikte kazanılmamış haklara da uygulanacağını öngörür: Madde 4 . bu Kanun hükümleri uygulanır. Ancak artık 1926 tarihinden sonra ölen bir kimsenin ana ve babası. hak ve yükümlülükleri. 2) Medeni Kanunun Emredici Hükümlerinin söz konusu olduğu durumlar : Kazanılmış hakların yeni kanuna değil de. kişiliğin korunmasına ilişkin hükümlerin. 4 Ekim 1926 tarihinden önce eski hukukun yürürlükte olduğu devirde ölen bir kimsenin çocukları ile birlikte ana ve babası da mirasçı oluyordu. . kamu düzeni ve ahlak ile ilgili hükümlerin emredici hüküm niteliği vardır. Bu husus Uygulama Kanununda belirtilmiştir: Madde 2 :‘ Türk Medeni Kanununun kamu düzeni ve genel ahlakı sağlamaya yönelik kuralları. yeni kanunda öngörülen kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin hükümlere aykırı olmaması şartına bağlıdır. evlilik birliğinin ortadan kalkış biçimi yeni medeni kanun hükümlerine tabidir. bu birlik içinde eşlerin durumu. Bu bakımdan. ölenin çocuğu varsa artık mirasçı olamazlar. gerçekleştikleri zaman yürürlükte olan eski kanuna tabi olmaları. eski hukukun Türk Medeni Kanununa göre kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı olan kuralları.
maddesinde eski 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin yürürlükten kalktığı ifade edilmiştir. Bu gibi hallerde kural şudur ki. 1. eski tarihli kanun genel ise.yeni tarihli kanun eski tarihli kanunu tamamen veya kısmen ortadan kaldırdığını açıkça ifade eder. Nitekim yeni medeni kanunumuzun 1023. Tüm bunlar yapıldıktan sonra . medeni hukukun anlam bakımından uygulanması konusunu oluşturur. a) yeni tarihli kanun özel. c) Hukukun Anlam Bakımından Uygulanması Medeni hukuk ilişkilerinden doğan bir anlaşmazlığı çözümleyebilmek için. En doğru sonuca ulaşmak ve bu sorunu çözebilmek için kanunkoyucunun yeni kanunu çıkarmaktaki amacının ne olduğunu araştırmak gerekir. s. 7 AKINTÜRK . Bu sonuca varılan hallerde artık yeni tarihli genel kanun tek başına uygulanır. yeni tarihli kanun eski tarihliyi yürürlükten kaldırır. kişiler arasında ortaya çıkan bu anlaşmazlığa medeni hukukun soyut ve genel mahiyetteki hükümlerinin uygulanması işi. her iki kanun arasında sistem ve içeriğin dayandığı ilkeler bakımından benzerlik ve ahenk bulunması ve genel kanunun özel kanunun konusunu oluşturan kurum ve ilişkileri genel biçimde düzenleyerek ayrıntıların düzenlenmesini özel kanuna bırakmak istediği sonucuna varılabilirse.yeni tarihli kanun bu yönde bir hüküm içermiyorsa yeni ve eski tarihli kanunların genel ya da özel kanunlar olmasına göre bir karar verilecektir. b) yeni tarihli kanun bu yönde bir hüküm içermiyor ise bu konuda kesin bir yanıt veremeyiz. Aksi halde yeni tarihli genel kanunun özel kanunla düzenlenmiş kurum ve ilişkileri içine alarak onları büsbütün farklı bir sistem ve görüşle veya ayrıntılı olarak düzenlemiş bulunmasından ve yeni kanunun genel bir kanun olmasından. genel kanunun özel kanunu yürürlükten kaldırmadığı kabul edilir. 102 26 . özel kanunu yürürlükten kaldırdığı( ilga ettiği ) sonucu çıkar. Ayrıca her iki kanunun sisteminin dayandığı ana ilkelerin ne olduğunun bilinmesi de gereklidir7.Medeni hukukun zaman itibariyle uygulanması açısından önemli konulardan bir diğeri de aynı konudaki değişik tarihli kanunlardan hangisinin uygulanacağı konusudur. 2.
sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. 11’ e göre ‘ Erginlik 18 yaşın doldurulmasıyla başlar’. Medeni kanunumuz bu konuda kanunun hem ‘sözüyle’ hem de ‘özüyle’ uygulanması gerektiğini ifade eder. Kanunun özüyle uygulanması demek. Örneğin. Somut bir olayda kanunun sözleri yani metni açık ise herhangi bir yoruma gerek olmaksızın uygulanacaktır. hangi anlama geldikleri belli değildir. kanunun lafzından ve ruhundan çıkılarak ulaşılacak sonucun kanun koyucunun düzenleme amacına aykırı düşmemesi gerekir. MK. daha doğru bir ifadeyle yazılı hukuk kuralları 2) Yazılı olmayan kaynak. Maddeden de anlaşılacağı üzere medeni hukukun 3 kaynağı vardır: 1) Kanun. bu olayı o kurallarda ifadesini bulan anlama göre çözümlemek demektir. İşte bu durumda hukuk kuralının anlamı onun yorumlanması yoluyla ortaya çıkacaktır. Kanun maddelerinin sözleri her zaman somut olaya uygulanabilecek açıklıkta değildir. kanun maddesinin özünden çıkarılacak anlama göre uygulanması demektir. Md. metinlerden çıkan anlamına göre uygulanması demektir. pozitif medeni hukuk kurallarının içerdiği soyut ve genel mahiyetteki hüküm ve sonuçları. Madde 1:‘Kanun. Bu hüküm kanun sözü itibariyle gayet açık olup 18 yaşını doldurmayan bir kimse reşit olamaz. Buna göre. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa. hayatın belirli ve somut bir olayına yansıtmak.Medeni hukukun anlam bakımından uygulanması. MEDENİ HUKUKUN KAYNAKLARI Medeni Kanunun birinci maddesi. hakim. Ancak şu da unutulmamalıdır ki. Kanunun sözüyle uygulanması. medeni hukukun şekli kaynaklarını saymakta ve bunlar arasında bir sıralama yapmaktadır. Bu maddeye göre bir kimsenin ergin olması için 18 yaşını ikmal etmesi gerekmektedir. II. kanun hükümlerinin sözlerine. yani örf ve adet hukuku 27 . Kanunun kullandığı sözcükler çoğu kez açık ve anlaşılır olmasına rağmen neyi ifade ettikleri. bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir’. örf ve adet hukukuna göre.
bir anlaşmazlığın çözümlenmesi için uygulayacağı hukuk kurallarını. Medeni Hukuk ile ilgili bütün ilişkiler genellikle belirli bir sisteme uyularak Medeni Kanun içinde düzenlenmiştir. Kişiler hukuku ile ilgili 2525 sayılı Soyadı Kanunu. A) YAZILI KAYNAKLAR 1) KANUNLAR Hukukun ve dolayısıyla medeni hukukun yazılı kaynaklarının başında kanunlar gelir. Bununla beraber. bu üç kaynaktan herhangi birinden kanundaki sıralamaya göre bulup çıkarmak zorundadır. Borçlar Hukuku ile ilgili olarak 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun gösterilebilir. yasama organı olan T.3) Hakim tarafından konulan yani hakimin yarattığı hukuk Birinci maddedeki sıralama biçiminden. Bunlara örnek olarak. Medeni Kanunun dışında pek çok genel veya özel kanunlarda da medeni hukukla ilgili hükümlere rastlanır. Kanun.M. Öte yandan Medeni Kanun içinde çok genel bir şekilde düzenlenmiş olan bazı ilişkileri daha ayrıntılı bir şekilde düzenleyen özel kanunlar da vardır. Tapu Kanunu.M tarafından belli usullere uyularak hazırlanan ve Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren genel sürekli ve soyut nitelikteki yazılı hukuk kurallarıdır. Medeni Kanun terimi. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu. Bunlara örnek olarak. 28 . Eşya hukuku ile ilgili 2644 sayılı Tapu Kanunu. Kat mülkiyeti Kanunu gibi kanunlar gösterilebilir. yani ikinci derecedeki kaynağını oluşturduğu anlaşılmaktadır.Bunun içindir ki hakim önüne gelen bir konunun sonuca bağlanması. geniş anlamda Borçlar Kanununu da içine alacak şekilde kullanılır. yani birinci derecedeki kaynağını. Aile hukuku ile ilgili 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun. Bu kanunlar da mahiyetleri itibariyle medeni hukukun yazılı kaynaklarından kabul edilir.B. yazılı kuralların medeni hukukun asli. Medeni Hukukun en başta gelen yazılı kaynağını 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu oluşturur. örf ve adet ile hakimin yarattığı hukuk kurallarının ise tali.
2003 tarihli Türk Medeni Kanunu’nun Velayet. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir. Medeni Hukukla ilgili tüzüklere örnek olarak. Bu yönetmeliklere örnek olarak. maddesi uyarınca Başbakanlık. Anayasamızın 115. bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri tarafından kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olamamak şartıyla çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. 1985 tarihli Evlendirme Yönetmeliği.2) KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER Kanun Hükmünde Kararnameler. Yargıtay Kanununun 45. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin bir kanunla ( Yetki Kanunu) yetki vermesi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından belli konularda çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay incelemesinden geçirilmek şartıyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. hukukun uygulanması ile ilgili olarak ortaya çıkan farklı veya birbiriyle çelişen içtihatları birleştirmek. Kanunların uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere. 29 . maddesi uyarınca bütün mahkemelerin bu kararlara aynen uymak zorunluluğu vardır. Anayasamızın 124. 2005 tarihli Dernekler Yönetmeliği. 5) İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI İçtihadı Birleştirme Kararı. bu mahiyetleri bakımından medeni hukukun yazılı kaynağını oluşturur. 3) TÜZÜKLER Tüzük ( eski adıyla Nizamname). Yönetmelikler Medeni Kanunla veya medeni hukukla ilgili kanun ya da tüzüklerden biri ile ilgili oldukları ölçüde medeni hukukun yazılı kaynağını oluştururlar. Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına ilişkin Tüzük gösterilebilir. Tüzükler Cumhurbaşkanı tarafından imzalanır ve kanunlar gibi yayımlanır. Bunlar da kanunlar gibi Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girerler. maddesi uyarınca. 4) YÖNETMELİKLER Yönetmelik ( eski adıyla Talimatname). Medeni Kanunda düzenlenen belirli kurumların işleyiş biçimini göstermek maksadıyla çıkarılmış olan tüzükler. yani tek görüş haline getirmek amacıyla Yargıtay tarafından verilmiş olan kararlardır. 2006 tarihli Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik gösterilebilir.
maddesi gereğidir. yani kanunu yorumlamaya mecburdur. Yani kanunun uygulanması için hakim tarafından yapılması gerekli olan iş kanunun yorumlanmasıdır. Hakim. Sadece Yargıtay’ın kanunun bir maddesine içtihadı birleştirme yoluyla vermiş olduğu anlamın bu içtihat değiştirilinceye kadar bütün mahkemeleri ve bizzat Yargıtay’ı bağlayıcı gücü vardır. Yorumlama kanunu yorumlayan makama göre 3’e ayrılır: Yasama Yorumu: Yasama organının belli bir kuralı öngörürken hangi anlama geldiğini açıklamasıdır. KANUNUN YORUMLANMASI a) Kavram ve Çeşitleri Tanım: Bir hukuk kuralının gerçek anlamını ve kapsamını belirlemek amacıyla kanunun özünün tespitine o hükmün yorumlanması denir. Kanunun yorumlanması. Bu yorum. önüne gelen bir uyuşmazlığa önce kanunu uygulayacaktır. 1924 Anayasasında yer alan bu yorum türünde kabul edilen her bir kanun maddesinin altında bugünkü gerekçe kısmı gibi yorum kısımları olur ve meclisin o kanun maddesine verdiği anlam dışında yine o kanun maddesinden başka bir anlamın çıkması kabul edilmezdi.II. Bunu yapabilmek için de kanun içindeki hükümlerin gerçek anlamını ortaya çıkarmaya. Bağlayıcılık özelliği taşımazlar. Medeni Kanun’un 1/III hükmü hakimin karar verirken yardımcı kaynak olarak bilimsel görüşlerden yararlanabileceğini düzenlemiştir. Bu yorum diğer bilimsel faaliyetler gibi daha çok teorik mahiyettedir. bir diğer açıdan daraltıcı ve genişletici yorum olmak üzere 2’ye ayrılır: 30 . Bu yorum türü 1961 ve 1982 tarihli Anayasalarda öngörülmemiştir. Yargısal Yorum: Kanunu uygularken mahkemeler ve hakimler tarafından yapılan yorumdur. kanunun tümüne egemen olan ilke ve esaslara göre belli bir kanun hükmünün ifade ettiği gerçek anlamın anlaşılması için yapılan bir faaliyettir. Bilimsel Yorum: Hukuk bilimi ile uğraşanlar tarafından yapılan yorumdur. Yani bütün mahkemeler bu karardan sonra içtihadı birleştirme kararına konu olan hukuk kuralını Yargıtay’ın anlamlandırdığı şekilde anlamaya mecburdurlar. Bu durum Yargıtay Kanununun 45. o belirli olayın özellikleri dikkate alınarak yapılır ve kural olarak diğer mahkemeleri ve hatta yorumu yapmış olan hakimi de bağlamaz. Yorum. kanunun somut bir olaya uygulanmasını mümkün kılmak amacıyla.
Örneğin. Dolayısıyla. hayvan vazülyedi.Genişletici yorum: Bir kural içinde yer alan bir kavram geniş yorumlanıyor ve kuralın uygulama alanı genişletiliyorsa bu durumda genişletici yorum söz konusu olur. yapıldığı andaki kanun koyucunun eseridir. kanun koyucunun o andaki iradesi araştırılmalıdır. Bir diğer örnek. Modern Yorum 8 OĞUZMAN/BARLAS. kanunlar ancak kanun koyucunun kanun yapıldığı andaki iradesi dikkate alınarak yorumlanmalıdır. Kanun yorumlanırken meydana çıkarılması gereken husus. kişilik haklarına nelerin gireceğinin belirlenmesinde bu kavram geniş yoruma tabidir. onu elinde tutan kimsedir. kanun ne gibi ihtiyaç ve sebeplerle yapılmış olursa olsun. kanunu toplum içindeki gelişime uygun düşecek biçimde yorumlamaktır. 2) Modern Yorum Teorisi: Bu teoriye göre amaç kanun koyucunun kanun yapıldığı andaki iradesini ortaya çıkarmak değildir. Bu yaşın altında yapılan evlilikler kişiyi ergin kılmazlar. toplumun bugün içinde bulunduğu şartlar altında kanun koyucunun neyi isteyebileceğidir. Medeni Kanun’un 11/II maddesi ‘ Evlenme kişiyi ergin kılar’ demektedir. Örneğin. yürürlüğe girmesiyle birlikte kendisini çıkarmış olan kanun koyucunun iradesinden tamamen ayrılarak bağımsız bir varlık kazanır.K 1’deki ‘kanun’ terimini bütün yazılı hukuk kurallarını içerecek şekilde yorumladığımız için genişletici yorum yapmış oluruz. istisna öngören kanun hükümlerinin yorumlanması özel bir önem taşır. Daraltıcı yorum konusunda. O halde yorumlama. ondan uzun süreden beri yararlanan. Kanunun anlamı zamanla değişebilir. Çünkü bu teoriye göre. Zira kanunu yapan odur. s. Burada evlenmenin kişiyi ergin kılması için en aza olağanüstü evlenme yaşında olup evlenmiş olması gerekir. kanunun yürürlüğe girmesinden sonra meydana gelen değişiklikleri hiç dikkate almadan kanunun yapıldığı ana kadar geri giderek. Daraltıcı yorum: Maddede yer alan kavram dar yorumlanıyor ve maddenin uygulama alanı daraltılıyorsa bu durumda daraltıcı yorum söz konusu olur. yorum yapılırken. Sınırlama veya yasaklama getiren yada normal düzenden ayrılarak ‘istisna’ öngören kanun hükümlerinin uygulama alanının yorum yoluyla genişletilemeyeceği bir temel hukuk kuralıdır: Singularia non sunt extendenda8 b) Yorum Hakkındaki Teoriler 1) Klasik Yorum Teorisi: Bu teoriye göre. M. 66 31 . Kanun koyucunun ortaya çıkarılacak iradesi kanun yapılırkenki iradesidir. Başka deyişle. kanunun uygulandığı zamandaki sosyal ihtiyaçlara göre yapılmalıdır. kanun. Bir diğer örnek. Yorumda hedef. hayvanı çok kısa bir süre elinde tutan kimse değil.
birinci maddesinin ikinci fıkrasıyla hakime de bu konuda bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanma ödevini de yüklemiştir. çünkü bir maddenin sözel anlamını kavramadan onun özüne ( ruhuna) inmek mümkün değildir. c) Yorum Metotları Hakimin kanunu hangi amaç ve hedefleri göz önünde tutarak yorumlayacağını yorum teorileri belirler. biriyle yetinmemelidir. 118 32 . Bununla beraber kanunun yorumlanmasında çok istisnai olarak sadece bu metotla yetinilebilinir. Bu nedenle de bu teori ‘ objektif yorum teorisi’9 ismini alır. hukuk biliminden ( doktrin) yararlanarak yorumlamada uygulayacağı metodu bizzat seçmek durumundadır. Ayrıca kanunun ruhu ile bağdaşmayan bir lafzi yorum da kabul edilemez. Medeni Kanun. Zira sadece bu yöntemle kanunun özünü ortaya çıkarmak mümkün değildir. GRAMATİKAL) YORUM Kanun hükmünün yorumlanmasında kelimelerin hukuk dili ve günlük dildeki anlamlarını. kanunu yorumlarken ne gibi yöntem ve araçlardan yararlanacağı hususunda hakime ‘yorum metotları’ yol gösterir. cümlenin kuruluş biçimini. Nitekim. Yukarıda bahsedilen teoriler tarafından ileri sürülen amaç ve hedeflere ulaşmak için. Sözel yorum metoduyla kanundaki ifade biçimleri ve sözcükler değerlendirilir ve anlamları açıklanır. Bundan dolayı hakim kanunun özünü( ruhunu) en iyi biçimde meydana çıkarmak amacıyla. noktalama işaretlerini ve dilbilgisi kurallarını. Bununla beraber Medeni Kanun bir dereceye kadar hakime sadece lafzi yoruma bağlı kalmamasını emreder. hukuk bilimi tarafından ileri sürülen bütün yorum metotlarından yararlanmalı. kendisine yabancı olan dış olayların. Türk Medeni Kanununda yorumlamada uygulanacak metotlar hakkında herhangi bir hüküm yoktur. 9 AKINTÜRK. hayatın ihtiyaç ve zorluklarının göz önünde tutulması suretiyle yorumlanacağını kabul eder. metin içindeki yerlerini. ifadesini esas alan yorum metodudur. 1) LAFZİ ( SÖZEL.teorisi kanunun. Böyle bir durumda kanun metnine verilebilecek anlamların içinde kanunun ruhuna en uygun düşecek olanın araştırılması gerekir. bunlardan sadece birine bağlı kalmamalı. Bu yorum metodu genellikle kanunun yorumlanmasında başvurulacak ilk yöntemdir. s. Bu açıdan hakim.
doğuş zamanındaki anlamdan ayrılmayı gerektiren objektif 10 11 AKINTÜRK. Bu yorum metodu lafzı yorumdan sonra başvurulacak metottur. kanunun hangi kısım ve bölümünde düzenlenmiş olduğundan. s. yani sözü araştırılmalıdır. 4) OBJEKTİF TARİHİ YORUM METODU Sübjektif metottan farklı olarak. toplumun kanunun uygulandığı andaki ihtiyaçlarına ve menfaatlerine uygun düşüp düşmediği üzerinde hiç durmaz. OĞUZMAN/BARLAS. 121 DURAL/SARI. Dolayısıyla burada kanun hükümlerine verilmek istenen anlam daha çok teorik ve mantıksal olur. objektif tarihi yorum metodu. 101.. kanun koyucunun hükmü koyarken güttüğü amacı. maddeler arasındaki mantıksal ilişkilerden. kenar başlıklar arasındaki ayrımından.s. öte yandan kanunda ifadesini bulmadığı takdirde kanun koyucunun açıklanmamış niyetini esas almanın hukuk güvenliğini sarsma tehlikesinin varlığı bu yönteme yöneltilebilecek başlıca eleştiri noktalarıdır. Yani kanun koyucunun iradesinin maddenin kanun içindeki yerinden. kanunun mantıksal ve sistematik bir eser olduğu ve kendi kendisine yettiği esasından hareket eder10. kanunun sistematiği ve planından ortaya çıkarılabileceği kabul edilir. kanun koyucunun iradesinden değil de hükmün doğuş zamanındaki anlamının bulunması gerektiğinden hareket eder. Kanunun herhangi bir maddesinin anlamını açıklamak için..2) MANTIKSAL YORUM Mantıksal yorum. 62 33 .11 Bir yandan kanun koyucunun iradesinin tespitin her zaman mümkün olmaması. Ancak hukuk gelişen bir kurum olduğu için hükmün uygulanması anında. ilk önce onun açık ifadesi. 61 12 DURAL/SARI.s. 3) SÜBJEKTİF TARİHİ YORUM METODU Bu yorum metodu. Bu yoldan bir anlam çıkarılamadığı takdirde mantıksal yoruma başvurmak gerekir. 101. s. yorumu istenen kuralın tüm gelişim tarihi göz önünde bulundurulur. bir başka deyişle kanun koyucunun gerçek iradesini aramak yoluyla kanun hükmünü yorumlamaya çalışır. Bu yorum metodu mantık kuralları ile varılan sonuçların.. 12 Bu nedenle kanun koyucunun gerçek iradesinin ne olduğu araştırılmayıp. OĞUMAN/BARLAS.s.
1960. onun konulduğu zamanki anlam ve amacını değil. Bir. Bir başka deyişle kanun koyucunun bu hükmü koyduğu andaki amacı aranmamalı. kanunun sistematiği. kanunun amacı( ratio legis) toplumun günümüzdeki sosyal gerekleri ve somut olayın özellikleri göz önünde tutularak objektif bir şekilde araştırılmalı ve hükmün amacı ile korunması gereken menfaate göre yorum yapılmalıdır.1960.K 1/I’in kanunun sözüyle ve özüyle uygulanacağı hükmü hakimi yorum açısından sınırlamaktadır. yorumun yapıldığı anda bu hükmü koysaydı nasıl bir hüküm getirirdi bu araştırılmalıdır. (Kanunun sözü. 5/8. 2. Kanuna toplumun zamanla birlikte değişen ihtiyaçlarını en iyi şekilde karşılamaya yarayacak bir anlam verilmeye çalışılmalı. çocuğa kayyım atandığı tarihten itibaren işlemeye başlayacağını kabul ederken. Bu yorum metodu belli bir ölçüde diğer yorum metotlarını kesin olarak reddetmez.5. Yüksek Mahkeme. hiçbirine bağlı kalmamak kaydıyla bunları araç olarak kullanır. 5) AMAÇSAL YORUM Bugün hakim olan ve hukuk doktrini tarafından kanunların yorumlanmasında savunulan amaçsal yorum metodu hem Yargıtay hem de İsviçre Federal Mahkemesince benimsenmektedir. Çünkü yorum yaparken. kanunun 13 Yg. Yargıtay.sebepler bulunabilir.8. Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki. dilbilgisi kuralları kullanıldığı gibi. yani bu metot değişen ilişkilere çözüm getirmede yetersiz kalabilir. Bu yorum metodu kanunun yaşayan bir kurum olmasından hareket eder. M. uygulanacağı andaki gereklere verebileceği cevap araştırılmalıdır.…. bir kanun hükmü konulunca artık konulduğu zamanki gibi kalmaz.K 295 hükmü ile çocuğa tanınmış olan dava hakkının ortadan kalkması gibi bir netice doğurur. böyle bir netice kanunun metnine olduğu kadar ruh ve gayesine de aykırı düşer’ demişti. Önceki Medeni Kanunun 295. Yani. hükmün sözü. Nr. 5.Çocuğa ait dava müddetinin doğumdan itibaren başlayacağını kabul etmek M. maddesini amaçsal metotla yorumlamıştı.1960 tarihli içtihadı birleştirme kararında 13 ‘ bu madde ile korunması istenen hak ve menfaatlerin hususiyeti bunun kabulünü zaruri kılar. İçt. Kanun hükmünün gerçek anlamını aradığımız zaman. 2. kanunun açık metni. kanun hükmü konulunca artık kanun koyucunun iradesinden tamamen bağımsız bir hal alır. Bu açıdan bu yorum metoduna eleştiri getirilebilir. tarihi gelişimi ve uygulanacağı zamandaki ihtiyaçlar göz önünde tutulur. açıkça belirli madde ifadeleridir. Buna göre. Kanunun özü. RG.5. Kar. 10570 34 . evlilik dışında doğan bir çocuğun açacağı kişisel sonuçlu babalık davasının zamanaşımının.
hükmün özüne de ( ruhu.bütününe hakim olan ilkelere göre belirli bir kuralın taşıdığı anlamdır. Başka bir deyişle hakim. hareket noktasının kanunun sözü olduğudur. davranış veya hukuki ilişkinin esasını oluşturan fiili olguların mutlaka da tıpa tıp aynı olması gerekmez. öze göre öncelik tanındığı değil. Çünkü kanun hükümleri birbirinden bağımsız olmayıp. 2) Hakim. Zıt kanıt ( mefhumu muhalif beyyinesi) ( argumentum a contrario) . davranış veya ilişki hakkındaki düzenleme biçiminden. Çünkü hükmün uygulanması için sözü ile özünün birbirine uyması gerekir. kelimelerin anlam dilbilgisi kuralları. Ancak kıyas için başvurulacak hükmün somut bir duruma ilişkin olmayıp genel bir düzenleme getirmiş olması gerekir. Bunun anlamı. kanun metni ile hiçbir şekilde bağlı kalmaksızın tamamen serbest bir şekilde adil sayılan bir çözüme varılabileceğini hatta bu çözümün kanunun metnine aykırı ( contra legem) dahi olabileceğini kabul eden ‘ Serbest Yorum Metodu’ na hiçbir şekilde başvuramaz. sadece sözle yetinmeyip. davranış veya hukuki ilişki ile hakimin önüne gelmiş bulunan eylem. bir kanun hükmünün veya kanun hükmünde yer alan bir ilkenin benzer bir olaya uygulanması demektir. Bir kanun hükmünün kıyas yoluyla uygulanabilmesi için. belli bir mantığa uygun olarak sıralanmışlardır. b) Hükmün özünün tespitinde hakim örnekseme ( kıyas) yolundan da yararlanabilir. bunların tam aksi olup da kanunda düzenlenmemiş bulunan. yorum metodu olarak kabul edilmeyen lafza göre yorumu. Çünkü ortada bir kanun metni yoksa. bu hükümle düzenlenen eylem. yani 35 . söze. kanunda belirli bir eylem. cümle yapısı ve noktalama işaretlerinden yararlanacaktır. yorumlanacak bir hüküm de yoktur. c) Bir diğer araç da ‘ zıt kanıt’ yöntemidir.) Yani hakim yorumda hükmün özü ve sözüyle bağlı olup. ratio legis) başvuracaktır. Yani hakim. Kıyas. yorumlanacak hükmün kanunda bulunduğu yer ve diğer hükümlerle ilişkisini araştıracaktır. amaçsal yorum yaparken araç olarak kullanacak. Ve bu sıralama hakime bir fikir verebilir. bunların az çok birbirine benzer mahiyetteki menfaat çatışmasına sebebiyet vermiş olması yeterlidir. a) Kanunun özünün bulunmasında hakime öncelikle kanunun sistematiği yardımcı olur. d) Yorumda Yararlanılacak Araçlar 1) Hakim yorum yaparken önce hükmün sözünden hareket edecektir.
K md. özgürlüklerin hukuka veya ahlaka aykırı olmamak kaydıyla sınırlanabileceği sonucuna varılabilir. 14 15 AKINTÜRK. Fakat Türk Kanun koyucusunun farklı bir düzenleme getirdiği hallerde. e) Yorum yapılırken kanunun kaynak çalışmalarından. Bu konuda Türk hakimi Medeni Kanunun ve Borçlar Kanununun alındığı İsviçre’deki hazırlık çalışmalarından önemli ölçüde yararlanacaktır. M. Özellikle yeni Medeni Kanunun gerekçesinde İsviçre’deki düzenlemeden farklı hüküm konulmasının sebebinin çoğunlukla örf ve adetimiz olduğunun belirtilmesi kanunun özünün tespitinde önemli rol oynayabilir. Buna en güzel örnek şudur: M. Ancak. ya da daha az önemliye ilişkin bir hükmün daha önemli bir olguya da uygulanmasıdır. 122 İsviçre Kanun Koyucusu Medeni Kanunda 1976 tarihinde yaptığı bir değişiklikle sadece büyük ana ve büyük babaların değil.hakkında hüküm bulunmayan bir eylem. tasarıların gelişmesinden. Aynı imkan Yeni Medeni Kanunla bizde de düzenlenmiştir. komisyon ve meclise yapılan tartışmalardan. kanunun ihmalden sorumlu olmayı öngören bir hükmünün kast haline de uygulanması bu kurala göre olur. bir kanun hükmünün düzenlediği durumun önceliğinde kalan olaylara uygulanmasıdır. 15 Oysa Yargıtay tamamen başka bir açıdan hareket ederek büyük ana ve büyük babalara torunlarını görmek hakkını tanımıştır. davranış veya ilişkinin kanundaki düzenleniş biçiminin tamamen aksi olan bir hükme tabi tutulmak istendiği sonucunu çıkarmaktır. Yani kanunda bulunan daha hafife ilişkin bir hükmün daha ağıra. Kavramın daha kolaylıkla anlaşılabilmesinde yardımcı olmak bakımından buna ‘ kanunun haydi haydi uygulanması’ denilebilir. karşı fikirlerden yani tüm hazırlık çalışmalarından yararlanılır. yani gerekçeden. Nitekim Yargıtay da bu görüştedir. Bu hükmün zıt kavramından. d) Kanunun evleviyetle uygulanması ( argumentum a fortiori). s.14Örneğin. 182 / II hükmü boşanma halinde çocuk kendisine bırakılmamış olan ana veya babanın çocuk ile kişisel ilişkileri devam ettireceğini öngörür. Örneğin. 325) 36 . zıt kanıt yönteminin kanunun amacı ve özellikle toplumun ihtiyaçları ve sosyal menfaatleri dikkate alınmadan her olaya uygulanması doğru olmaz.K. bunun sebebinin ne olduğunu anlayabilmek için Türkiye’deki hazırlık çalışmalarına da başvurmak gerekir. Kanunda büyük ana ve büyük babaların torunları ile kişisel ilişki kuracakları konusunda bir hüküm bulunmamasından. ( M. fakat diğer yakınların ve hatta üçüncü kişilerin çocuk ile kişisel ilişki kurması imkanını getirdi. İsviçre Federal Mahkemesi zıt kanıt yoluyla onların torunları ile kişisel ilişki sürdüremeyecekleri sonucuna varmıştır.K madde 23/II’de özgürlüklerin hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlanamayacağını hükme bağlamıştır.
AKINTÜRK. Tüm bunların yanında hakim yapacağı yorumda. Özellikle yorumun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Anayasaya aykırı düşmeyecek anlam tercih edilmelidir. g) Son olarak yorum. s. 69. yorumun yapıldığı zaman ve şartlar da göz önünde tutulur. s. hükmü zamana uydurmak amacıyla kanuna uymayan ona aykırı bir sonuca varamaz. hukuki bir çözüm yoluna bağlanması gereken bir eylem. Diğer bir deyişle. III. zamanın şartları ve ihtiyaçlarına en uygun olanı benimsenmelidir. hükmün ne anlama geldiğinin bulunmasına da yardım eder. hakim yorumu yaparken.f) Yorum yapılırken hükmün konuluş amacına ( ratio legis) da bakılır. 104 37 . hükmün konulmasından daha sonraki bir zamanda yapılacağı için. Bir hükme verilmesi mümkün olan anlamların içinde. Bir eylem. bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. yorumunu hükmün özü ve sözüne bağlı olarak yapar. kanun tarafından düzenlenmesi gereken bir hususa ilişkin kanunda ne düz ne de zıt anlamıyla ya da yorumla uygulanabilecek bir hükmün bulunmaması halinde boşluk söz konusu olur. KANUNDA UYGULANABİLİR BİR KANUN BOŞLUĞU HÜKMÜN BULUNMAMASI: Kanun boşluğu.. 16 Ayrıca şunu da önemle belirtmek gerekir ki. davranış veya ilişki ile ilgili bir kuralın bulunmaması şu sebeplerden kaynaklanabilir: • • • Hukuk dışı alan Kasıtlı susma ( menfi çözüm) Boşluk 1) Boşluk ve Hukuk Dışı Alan 16 OĞUZMAN/BARLAS. davranış veya ilişki karşısında kanunun susması demektir. ne de kanuna aykırı (contra legem) bir yorum yapabilir. Bu amaç. ne kanunu ne düzeltebilir. tıpkı karar verirken olduğu gibi. O.
Bu susmanın anlamı. kamunun yararını ve ahlak hakkındaki görüşleri göz önünde tutarak araştırması gerekir. her zaman kanunda bir boşluk olduğu anlamına gelmez. toplumun o andaki sosyal durumunu. Hakimin kanunu bu suretle yorumlarken kanunun amacını. ahlak ya da din alanlarında hüküm bulunmaması boşluk anlamına gelmez. Çünkü kanun koyucu menfi de olsa bir hüküm getirmiştir ve bunun aksini düzenleme de ancak kanun tarafından yapılabilir. kanunun o olayı menfi olarak çözmek istediğidir. 126 38 . Kasıtlı susmada ise hakimin bu yetkisi yoktur. hakimin hukuk yaratma yetkisinin bulunup bulunmadığıdır. Kanun koyucu bir kurumun şartları ve sonuçlarını tamamen ve münhasıran düzenlemişse. Nitekim Medeni Kanun’ da süt kardeşler arasında evlenmeyi yasaklayan bir hüküm bulunmaması böyle yorumlanabilir. Çünkü hakim ancak kanunda ve örf ve adet hukukunda hüküm yoksa kural koyma yetkisine sahiptir. Yani kanun koyucu bir olayın düzenlenmesi gerektiğini bildiği halde bir hüküm getirmeyerek çözmek istemediğini göstermiştir. Kanun bazı hallerde bilerek susmuş olabilir. 109 AKINTÜRK. s. kanun koyucunun bu konuyu hukuk düzeninin. Kanun koyucu bu konuyu yasaklamak istemiş olsaydı herhalde bu konuyu düzenleyen 129. Bu durumda söz konusu sorunun çözümlenmesi 17 18 DURAL/SARI. maddeye bunu öngören bir bent ekleyebilirdi. Menfi Çözüm) Kanunda bir düzenlemenin bulunmaması( kanunun susması).18 Hakim bu araştırma sonunda kanunun bu konuyu gerçekten çözümlemek istemediği sonucuna varırsa o zaman kanunda boşluk olduğundan söz edilemez. Kanunda gerçekten bir boşluk olup olmadığına karar verebilmek için kanunun bir bütün olarak yorumlanması gerekir. 2) Boşluk ve Kasıtlı Susma ( Nitelikli Susma. çünkü hukukun kendi alanı dışında kalan alanlarda düzenleme yapması söz konusu olamaz. hukuk alanının dışında bırakmak istediği kabul edilir.. sosyal ve ekonomik zorunluluk ve gereklerini. 17 Başka bir deyişle kanundaki bu etraflı ve kapsamlı düzenlemenin zıt kavramından ( argumentum a contraria) kanunkoyucunun bunlar dışında kalan haller için bir çözüm getirmek istemediği yani menfi bir çözüm getirdiği anlaşılır. Hukukun ilgisi dışında bulunan alanlarda bir hükmün bulunmaması boşluk değildir. Buna karşılık kanundaki düzenleme bu şekilde değilse. s. Menfi çözüm ile boşluk arasındaki en önemli fark. bunun dışında kalan durumlarda bir hükmün bulunmaması bir menfi çözümün varlığını gösterir. Bu nedenle görgü.Kanun boşluğundan ancak hukuk tarafından düzenlenmesi gereken bir alanda bir hüküm bulunmaması durumunda söz edilir. özellikle düzenleme örnek(ler) niteliğindeyse. o zaman düzenlenen alanın dışında kalan hallerde bir boşluğun bulunduğu kabul edilebilir.
hükümleri uygulanır. TMK.daha çok adet. Kanun koyucu ‘yoksulluk’ kavramına yer vermiştir. 3) Kural İçi Boşluk Kural içi boşlukta kanun koyucu belli bir hukuki mesele için bir çözüm öngörmüştür. 19 19 Örneğin. dolayısıyla burada bir tanımlama boşluğu vardır.( yollama) b) Genel Kloslar ( kayıtlar) veya İçi Boş Normlar: Kanun koyucu. tamamlanması gerekir. Kanun koyucu hükmü bilerek eksik bırakmış ve bu eksikliği giderme yetkisini hakime vermiştir. Burada yapay benzetmeyi kanun koyucunun kendisi yapmıştır. c) Tanımlama Boşluğu: Kanun koyucu belli meselelere belli hukuki sonuçlar bağlamıştır.s. Kural içi boşluğun varlığı halinde M. ahlak ve hatta bazen din kurallarına ait olur. Atıfta aynı anda değişik iki alan arasında bir bağlantı kurulur. Başka bir deyişle kanun koyucu hükmün çerçevesini koymuş fakat bunun içeriğini doldurmayı hakime bırakmıştır. çocuklarla ana baba arasındaki ilişkinin düzenlenmesinde boşanma ÖZTAN. evliliğin butlan ile sona ermesinde.K 4’ de düzenlenen hakimin takdir yetkisi devreye girer ve hakim hukuka ve adalete uygun olarak o boşluğu doldurur. Atıfta olaylar arasında benzerlik aranmaz. Ancak kanun koyucu kanun yapma tekniği icabı kuralları soyut olarak düzenler ve bu nedenle bazen kanun koyucu istemese de boşluk ortaya çıkar.157’ye göre. genel kloslar ve içi boş normlar ile belli meseleler için çözüm yolları öngörmüştür. fakat bu kavramı açıklamamıştır. 175 boşanma yüzünden ‘yoksulluğa’ düşecek taraftan söz etmektedir. TMK. İşte kanunun yorumlanması sonucunda böyle bir sonuca varılmaz ve fakat kanundan uygulanması gerekli bir hüküm de çıkarılamazsa bu durumda kanunda boşluk olduğu kabul edilir. durumların değerlendirilmesi. 146 39 . TMK. md. 4’te sözü edilen ‘takdir hakkı. bu nedenle dolaylı olarak uygulanır. Kural içi boşluk şu durumlarda söz konusu olabilir: a) Kural yollama yolu ile ( atıf) bir başka kurala yollama yapıyorsa: Kanun koyucu bazen bir hususu düzenlemez. Fakat bu çözüm çok geneldir ve kesin değildir. haklı sebepler’ gibi kavramlar genel kloslara örnek olarak gösterilebilir. fakat başka bir maddeye yollama yapar. Örneğin. fakat bu çözümün somut olaya uygulanması mümkün değildir. Kanun koyucu genel ilkeyi öngörürken içeriğinin doldurulmasını kasıtlı olarak hakime bırakmıştır.
Örneğin. hukuk boşluğu. hukukun düzenlemesi ve yaptırıma bağlaması gerekli olan bir eylem. 2) Kanun koyucunun bir maddeyi düzenlerken gerekli ihtimamı göstermemesi nedeniyle ortaya çıkan boşluklar 3) Kanunda iki madde arasında bir paralellik kurulmaması ortaya çıkan boşluklar Şunu da önemle belirtmek gerekir ki. kendisi kanun koyucuymuş gibi bir hukuk kuralı yaratıp onu uygular. beraberinde bazı hukuki sorunları da getirir. Aşağıda da belirtileceği gibi bu boşlukları kanun koyucu istemeden bırakmıştır. bu boşlukların ortaya çıkma nedeni kanun koyucunun bu boşluğu görmemiş olması veya düzenleme ihtiyacı yaratan hukuki meselelerin kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ortaya çıkmasıdır. Şöyle ki hukuk boşluğu. 4) Kanun Boşlukları ( Kural Dışı Boşluk) Zorunlu ve var olması gereken kanuni düzenlemedeki eksiklik veya kanun hükümlerinin yorumu sonunda olaya uygulanabilir bir hükmün bulunmaması kanunda boşluk kavramı ile açıklanır. kanun boşluğundan daha kapsamlı bir kavramdır. B durumda hakimin yapması gereken. Kanunda boşluk bulunmasının sebeplerini aşağıdaki şekilde gruplandırmak mümkündür: 1) Teknik ve bilimdeki gelişmeler: Teknik ve bilimin hızla ilerlemesi. Kanunda bu hususa ilişkin olarak bir boşluk mevcuttur. Bunların kanun koyucu tarafından önceden öngörülmüş olması mümkün değildir. davranış veya ilişkiye uygulanabilecek bir kuralın yazılı hukukta ve aynı zamanda örf ve adet hukukunda mevcut olmamasıdır.Kural içi boşlukların dışında kalan boşlukların hepsi kural dışı boşluktur. 5)Kural Dışı Boşluk ( Kanun Boşluğu) Çeşitleri a) Bilinçli Boşluklar-Bilinçsiz Boşluklar 40 . spermin yumurta ile birleştirilip bir başka kadının rahmine konması halinde doğacak hukuki problemleri kanun koyucu düzenlememiştir.
Kanun koyucu. özel kanundan önce Leasing sözleşmesi bu şekilde meydana gelmiş boşluklara örnektir. bu hükmün sözü ile ruhunun bağdaştırılması mümkün olmayan hallerde20 veya mevcut hükmün aynı değerde bir başka hükümle çatıştığı durumlarda veya hükmün sözü ile ruhu itibariyle tespit edilen anlamda uygulanmasının dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığı veya bir hakkın kötüye kullanılmasının söz konusu olacağı hallerde örtülü boşluktan ( açık 20 Eğer bir hükmün ruhu tespit edilir ve bu ruh lafızla bağdaştırılabilirse ortada bir boşluk doldurulması değil. Kanunda somut olayda çözümlenmesi gereken soruna ilişkin bir hüküm bulunmasına rağmen. aslında düzenlenmesi gereken bir hususta hüküm getirmeyi ihmal etmişse veya bu durum kanunun yapılmasından sonra ortaya çıkmış ve yapılması esnasında öngörülmesi mümkün olmayan sebeplerle meydana gelmişse bu durumda bilinçsiz boşluk söz konusu olur. • Kanun koyucunun kanunu yaparken özen göstermemesi veya ihmalkar davranması. taşınır mülkiyetinin intikalinin illi olup olmadığı sorusu kanun koyucu tarafından bilerek düzenlenmemiştir. Buna karşılık kanun koyucu özen eksikliğinden dolayı.K’nın 507. 41 .Açık Olmayan Boşluk ( Örtülü Boşluk) Hukuken bir çözüme varılması gereken bir konuda. Bu durumda açık bir kanun boşluğu vardır. kredi kartları ilişkisi. Örneğin. Örneğin. M. özellikle teknolojideki değişmelere göre sosyal hayatın şekillenmesi ve en başta bunun öngörülmesinin mümkün olmaması gerekir. Örneğin. bir kanun boşluğunu bilerek ve isteyerek bırakmışsa ortada ‘ bilinçli boşluk’ vardır. internet üzerinden yapılan sözleşmelerin akıbeti. Bu konu bilinmesine rağmen kanun koyucu bilerek konuyu düzenlememiştir. yorumla tespit edilen anlama göre hükmün uygulanması söz konusu olur. b) Açık Boşluk. O halde bilinçsiz boşluktan bahsedebilmek için. maddesi ölen kimsenin cenaze masraflarının terekeden karşılanacağını hükme bağlamış. ancak tereke bu masrafı karşılayacak değilse cenaze masraflarının nasıl karşılanacağı konusunda bir hüküm öngörmemiştir. VEYA • Kanun koyucunun kanunu yaptıktan sonra durum ve koşulların değişmesi. uygulanabilir bir hükmün bulunmadığının açıkça belli olduğu hallerde açık kanun boşluğu vardır.
kanundaki çözüm tarzının beğenilmediği. tatminkar bulunmadığı hallerde gerçek olmayan boşluk vardır. kanun sakatlığını ifade etmektedir. İşte bu hüküm kanunun amacına uygun bir sınırlamayı içermediği için burada örtülü bir boşluk vardır. bir diğer deyişle bu hükmün kanunun amacına göre sınırlandırılmasını temin edecek istisna hükmü kanunda bulunmamaktadır. benzer bir başka hükümle çatışmayan ve uygulanması dürüstlük kuralına aykırı sonuçlar doğurmayan bir hüküm bulunduğu halde bu hükümde sunulan çözüm yeterli gelmiyor. Daha geniş bir ifadeyle . Açık boşluk ile gerçek boşluk arasında hiçbir fark yoktur. Şöyle ki. ikisi de aynıdır. tatmin edici bir cevap bulunamıyorsa gerçek olmayan boşluk vardır.22 Tatmin edici olmayan bir hükmü değiştirmek hakimin değil kanun koyucunun görevidir.Gerçek Olmayan Boşluk Kanunda bir hukuki meseleye hiçbir cevap bulunamıyorsa gerçek.’ Hükmün sözüne göre. 93 OĞUZMAN/BARLAS. maddesi gereği uygulamayarak ortaya çıkan boşluğu Medeni Kanun’un 1.K md 254’e göre taşınmazın satımı ile kira sözleşmesi sona erer.örtülü boşluk ayrımı birbiriyle çoğu zaman karışır. Bu anlamda gerçek olmayan boşluk aslında kanun boşluğunu değil. O halde M. M.94 42 . gerçek boşluk-gerçek olmayan boşluk ayrımı ile açık boşluk. Ancak tatmin edici olmayan hükmün uygulanması hakkın kötüye kullanılması teşkil edecekse o zaman ortada bir kanun boşluğundan bahsedilir ve hakim hükmü Medeni Kanun’un 2. s. Örneğin. Oysa B. Buna karşılık gerçek olmayan boşluk ile örtülü boşluk kavramları şu noktada farklılık gösterirler. ihtiyaçlara uygun görülmediği.21 Yani burada gerçek anlamda kanunda ilgili düzenleme vardır ancak uygulanması adalete aykırıdır. Şunu da önemle belirtmek gerekir ki. kişisel hakka sahip olan bir kimse de örneğin kiracı da kira sözleşmesine dayanarak taşınmaz üzerinde mülkiyeti kazanan üçüncü kişiye karşı taşınmazı teslim etmekten kaçınabilir. 979/III’e göre ‘ Üçüncü kişi zilyetliği devredene karşı ileri sürebileceği sebeplerle şeyi edinene vermekten kaçınabilir.K md. Kanunda sözü ile özü bağdaşan. beğenilmiyor ve ihtiyaçlara uygun görülmüyorsa ortada yine bir kanun boşluğu olduğu kabul 21 22 OĞUZMAN/BARLAS. maddesine göre doldurur ve kanun hükmünü düzeltir.s.K 979/III hükmünün sadece ayni haklarla sınırlandırılması gerekir. c) Gerçek Boşluk.olmayan boşluk) bahsedilir.
barındıran ) bir kavramdır.s. Aşağıda boşluk çeşitlerini gösteren bir şema yer almıştır: 23 O halde gerçek olmayan boşluk kavramı örtülü boşluk kavramından çok daha geniş ( onu da içine alan ve fakat bünyesinde başkaca halleri de Boşluk Hukukta Boşluk Hem kanunda hem de örf ve adet hukukunda meseleye çözüm öngörülmemiştir. 94 Kural Dışı 43 . Kanunda Boşluk Kural İçi 23 OĞUZMAN/BARLAS. örtülü boşlukta kanunda sözüyle özü bağdaşmayan..edilmekte ve bunun adına ‘gerçek olmayan boşluk’ denilmektedir. Buna karşılık. uygulandığı zaman dürüstlük ilkesine aykırı sonuçlar doğuran bir hüküm vardır.
Bilinçli Boşluklar Yollamalar Açık – Örtülü Boşluk Gerçek-Gerçek olmayan boşluk Genel Kloslar Bilinçli – Bilinçli olmayan boşluk Diğerleri Hakkaniyete Yollama Yapan maddelerde 6) Kanun Boşluğu Bulunmasının Sonuçları Hakim. gerçek olmayan boşluklarla yani kanunda somut anlamda var olan ancak uygulanması hiç de adil olmayan kanun hükmüyle karşılaştığında M.K. maddesine göre hükmü dürüstlük ilkesine göre genişleterek uygular. örtülü. 44 . 2/II’ye dayanarak o kuralı uygulamaz ve Medeni Kanun’un 2.
Önce. Görüldüğü gibi. . . cümlesine göre. 95 45 . Fakat örf ve adet hukukunda da bir kural bulamazsa hakim kendisi bir hukuk kuralı yaratacak ve koyduğu kurala göre hüküm verecektir.K 1’de de belirtildiği üzere diğer hukuk kaynaklarına başvuracaktır. devlet tarafından yaptırıma bağlanmış yazılı olmayan hukuk kurallarına örf ve adet hukuku denir. örf ve adet hukuku kuralının alelade adetten farklı bir mahiyeti vardır. Yani bir örf ve adet hukuku kuralını alelade bir adetten.25 Örf ve adet hukuku kanundan farklı olarak bir makamın yazılı şekilde açıklanmış iradesine dayanmaz. örf ve adet hukukunda bir kural olup olmadığını araştıracak. örf ve adet hukukunu toplum içinde uzun süreden beri tekrarlanagelen adetler oluşturur.24 Bir diğer deyişle örf ve adet hukuku. 80 AKINTÜRK. Medeni Kanun’un 1. S. medeni hukukun tamamlayıcı ve yazılı olmayan kaynağıdır. kural dışı boşluk hallerinden gerçek boşluk. hukuki olaylara ya da hukuki ilişkilere zaman boyunca bağlanan hep aynı çözüm biçiminin kuşaktan kuşağa geçmesi suretiyle belli bir toplum içinde yerleşerek bir hukuk kuralı haline gelmesi yoluyla oluşur.. halkın vicdanında doğan bir kanaatin ürünüdür. birbirine benzer eylem ve davranışlara. bir örf ve adet hukuku kuralı mevcut ise kanun boşluğunu bununla dolduracaktır. Böylece söz konusu davranış tarzı bir örf ve adet hukuku kuralı halini almış olur. toplumda bu davranış tarzına uyulmasının mecburi olduğu kanaati yerleşir. s.Hakim. bir teamülden ayıran özellikleri vardır Bu özellikler aşağıda incelenecektir. Bu itibarla örf ve adet hukuku. 24 25 DURAL/SARI. Bununla beraber. s. 26 Belirli bir olay karşısında ilgililerin davranış tarzı. KAVRAM Kanunda boşluk olduğu takdirde. maddesinin 2. toplumu oluşturan bireyler tarafından her seferinde aynı şekilde tekrarlanmak suretiyle. Şimdi Medeni hukukun ikinci kaynağı olan örf ve adet hukukunu inceleyelim B) MEDENİ HUKUKUN YAZILI OLMAYAN KAYNAĞI: ÖRF ve ADET HUKUKU I. Uzun zamandan beri toplum içinde yaşayan ve fertler tarafından uyulmasında zorunluluğu kabul edilen. açık boşluk durumlarında M. 85 26 OĞUZMAN7BARLAS. hakim boşluğu örf ve adete göre dolduracaktır.
sürekli olarak tekrarlanmasına bağlıdır. Bunlar. Yani toplum içinde uzun zamandan beri tekrarlanagelen bir adete. örf ve adet hukuku kuralının uygulanmasının zorunlu olduğuna ilişkin fertlerde yerleşmiş olan inançtır. bir davranış biçimine uymanın zorunlu ve aynen bir hukuk kuralı gibi bağlayıcı olduğu hususunda. konunun sık veya seyrek olarak ortaya çıkışına göre değişebilir. hayatın temposuna. toplum içinde uzun zamandan beri sürekli olarak uygulanagelmesine. s. 2) Manevi ( Psikolojik) Unsur: Genel İnanış Manevi Unsurdan kasıt. 87 46 . çevreye. Yani bu davranış biçimi o kadar uzun zamandan beri bir adet halinde kuşaktan kuşağa geçmiş olmalıdır ki. Yani önemli olan sürenin herhangi bir örf ve adet hukuku kuralının toplumun şuuruna yerleşmesi için yeterli olmasıdır. ÖRF ve ADET HUKUKUNUN UNSURLARI Örf ve Adet hukukunun üç unsuru vardır. Bu süre. maddi. Buna Latinceden gelen bir deyimle opinio necessitatis 27denir. 3) Hukuki Unsur: Maddi Yaptırım Yukarıdaki iki şartın dışında ayrıca ‘ Devletin yaptırım gücü ile kuvvetlendirilmiş olma’ unsurunun aranıp aranmayacağı hususu öğretide tartışmalıdır. bireylerin genel bir inanışa ve kanaate sahip bulunmaları da gereklidir. Kuralın geniş kitlelerce benimsenmiş olması yeterlidir. manevi ve hukuki unsurdur.II. Zira bazen yeni bir örf ve adet hukukunun oluşabilmesi için kısa bir zaman dilimi bile yeterli olabilir. Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki bu inanışın Türkiye’nin tümüne egemen olması aranmaz. Sürekli surette uygulanmasının en az ne kadar süreyle devam etmiş olmasının gerektiği hususunda kesin bir ölçüt verilemez. 1) Maddi ( Dış ) Unsur: Tekrarlanma ( Sürekli Uygulanma) Bir adetin bir davranış biçiminin örf ve adet hukuku kuralı haline gelebilmesi. kural olarak o toplulukta bunun başlangıç anı hakkında doğru bir bilgi bulunmasın. 27 AKINTÜRK . Bir başka deyişle bir geleneğin alelade örf ve adet olmaktan çıkıp bir örf ve adet hukuku kuralı haline gelebilmesi için. Bu süre tamamen görecelidir(nisbidir). devirlere. toplumda bu geleneğe uyulmasının mecburi olduğu kanaatinin yerleşmiş olması gerekir.
örf ve adet hukuku kuralı haline getirmeye yeterli değildir.. Velidedeoğlu . Bu örf ve adetin ilk iki unsurunun yani maddi ve manevi unsurunun bulunmasına karşılık hukuki unsurunun mevcut olmaması. Bir diğer örnek olarak da Anadolu’nun çeşitli yörelerinde söz konusu olan başlık parasıdır. Buna karşılık bazı yörelerde yürürlükte olan yarıcılık29 ya da ortakçılığa30 ilişkin örf ve adet kurallarına uyulmayacak olursa hakimler bu kuralı uygularlar ve bu yöndeki mahkeme kararının yerine getirilmemesi halinde devlet yaptırımı ile karşılaşılır. süt vs gibi tabii semerelerin bir kısmını mal sahibine verir. Bu görüşe göre. 30 Ortakçılık: İnek. ortakçı onun yerine başka bir hayvan koyar. İmre. eker ve tarladan ürünü kaldırır. Söz konusu uygulamada erkekler evlenirken kızın ailesine başlık adıyla bir miktar para vermeleri adettir. hukuki yaptırım gibi bir şartın aranması hukukumuzda söz konusu değildir. Hayvanın yavruları ise ortakçıya aittir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ‘nun 14. Hayvan ölürse. Bu sebepledir ki yarıcılık ve ortakçılığa ilişkin kurallar bir örf ve adet hukuku kuralı halini almıştır. Örf ve adet hukuku kuralının uygulanması mecburiyeti Medeni Kanunun 1. Ayrıca bu örf ve adete uyulmaması halinde devletin bunlara uymayı zorlaması gerekir. keçi gibi semere veren hayvanlarla ilgili olan bir sözleşmedir. Yani hukuk unsuru eksik olan bir adet kuralı Türk hukukunda bir örf ve adet hukuku kuralı niteliğini taşıyamaz. Burada yarıcı tarlayı sürer. koyun.2001 tarih ve 7-182/242 sayılı kararında 28 Akıntürk. s. Ortakçılık sözleşmesi ile ortakçı her yıl belli bir miktarda yağ. Işıktaç.Doktrindeki baskın görüşe28 göre. 31 32 Oğuzman / Barlas . devlet onu bir yaptırıma bağlıyorsa o zaman örf ve adet hukukundan söz edilebilir. Hatemi. basit bir örf ve adet ile örf ve adet hukuku arasındaki fark örnekle açıklanacak olursa. bu kuralın bir örf ve adet hukuku kuralı olarak kabulüne ve mahkemeler tarafından dikkate alınmasına engel oluşturur. bir kuralın örf ve adet hukuku niteliğini kazanabilmesi için sadece maddi ve manevi unsurların varlığı gerekir. değişik gerekçeyle aynı görüşte Öztan OĞUZMAN/BARLAS. belki sadece toplum ayıplayabilir. Toplumda yeni evlenen çiftlere evlilik hediyesi götürmek bir örf ve adettir. sadece maddi ve manevi unsurun bulunması bir örf ve adeti. Edis. Öğretideki diğer görüşe31 göre ise. belli bir miktarı tarla sahibine verir. Başka bir deyişle örf ve adete uyulmaması halinde. Zevkliler/Havutçu 29 Yarıcılık: Tarla ve benzeri taşınmazlarla ilgili bir sözleşmedir. Ancak bunun tersi bir durumda devlet işe karışıp kimseyi hediye götürmeye zorlayamaz. 98 47 . Dural/Sarı. maddesine dayanır. Tekinay. Üründen tohumluk ayrıldıktan sonra. Örf ve adet hukuku kuralının uygulanmasını gerektiren durumla ( kanun boşluğu) karşılaşan hakimlerin ilki dahi bu kuralı uygulamak zorundadır32.3.Hakimin bu kuralı daha önce devletin yaptırıma bağlamış olup olmadığını veya daha önce bir mahkemede uygulanıp uygulanmadığını araştırması söz konusu olamaz.
( 11. maddesi uyarınca hakim.1976.özel örf ve adet hukuku: Bir örf ve adet hukuku herkese uygulanabiliyor ise genel. ÖRF ve ADET HUKUKUNUN TÜRLERİ 1) Yaygın örf ve adet hukuku .10. bir zümre veya sınıf mensupları arasında uygulanır. mahkemelerin bir kanun boşluğunu doldurmadaki sürekli uygulamasının bir örf ve adet hukuku kuralının oluşumuna yol açması. 684. Nitekim bu yolda ticari bir örf ve adet hukuku kuralının oluştuğu. miras paylarının oluşturulması yerel örf ve adetlere göre yapılır. ticari ilişkilerden doğan 33 Faturanın ‘kapalı fatura’ ( alt kısmı. Yargıtay 19. 686) Taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının kapsamının belirlenmesinde yerel adetin rolü büyüktür.yöresel örf ve adet hukuku: Bir örf ve adet hukuku bütün ülkede uygulanmakta ise yaygın.m. Ticaret Kanununun 1. yaptırım yönünden değil. ( MK. bir ülkenin tamamını kapsayan. Şöyle ki. 3837/3840) 48 . bedelinin ödendiği anlamına geleceği yargı organlarınca hep kabul edilen bir sonuçtur ve bu durum ticari yaşamda da kanıksanmıştır. Medeni Kanun pek çok yerinde kanunu tamamlar mahiyette olmak üzere yerel örf ve adetlere yollama yapar. Hukuk Dairesinin 18.2001 tarih ve 6236/300 sayılı kararı (YKD.2004 tarih ve 3934/4815 sayılı kararında açıkça ifade edilmiştir. 2) Genel örf ve adet hukuku. m. HD. başka bir açıdan söz konusu olabilir. mahkeme kararlarının sürekli olarak belirli bir çözümü benimsemek suretiyle boşluğu doldurmaları halkta.9. Ayrıca senedin çizilmiş veya yırtılmış olması da Yargıtay tarafından ‘ödeme’ anlamına gelen bir örf ve adet hukuku kuralı olarak kabul edilmektedir.653) Bir eşyanın başka bir eşyanın tamamlayıcı parçası ( mütemmim cüzü) veya eklentisi olup olmadığı yerel örf ve adetlere göre belirlenir. Yine bu görüşe göre. buna karşılık ticari işler dışında kalan işlere uygulanıyorsa alelade örf ve adet hukukundan söz edilir. Ege Bölgesinde) uygulanmakta ise yöresel örf ve adet hukukundan söz edilir.s. faturayı düzenleyen alacaklı tarafından imzalanmış fatura) niteliğinde olmasının.2002/1. bir ülkenin her tarafında aynı surette uygulanan kurallardan oluşur. herkese değil de belirli bir gruba özgü ise özel örf ve adet hukukundan söz edilir. Hukuk Dairesinin 4. 88-89) ile Yargıtay 15.650. Genel örf ve adet hukuku kuralları. III. Örneğin. bu çözüme uymanın zorunlu olduğu kanaatini yerleştirirse.01. hakim tarafından yaratılan kural bir örf ve adet hukuku kuralı haline gelebilir 33. ülkenin sadece belirli bir yöresinde ( örneğin.açıkça. hakimin ‘kanun boşluklarını doldururken Devlet müeyyidesiyle teyit edilmemiş olan …örf ve adet hukukunu …’ göz önünde tutacağı ifade edilmiştir. 3) Adi ( Alelade ) örf ve adet hukuku – Ticari örf ve adet hukuku: Bir örf ve adet hukuku ticari işletmelere ve tacirlere uygulanıyorsa ticari örf ve adet hukukundan.( MK. kanun tarafından düzenlenmeyen bir konuda.21. Özel örf ve adet hukuku kuralları ise.
Bu halde o alan ancak kanun koyucunun çıkartacağı bir kanunla düzenlenir. kanunda bulunan boşlukları doldurmasıdır. 2) Örf ve Adet Hukukunun Yorumlayıcı Olması Örf ve adet hukuku. yani kanunun örf ve adete atıf yaptığı hallerde örf ve adetin hukuk kuralı haline gelmesi gerekmez. Örneğin. Bunu yaparken de bakılacak ilk husus. kanunda bir boşluktan değil negatif çözümden ( kasıtlı susma ) söz edilir. Fakat toplumda uzun süreden beri uygulanmaktadır. Medeni Kanunun 1. ‘…Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hakim örf ve adet hukukuna göre karar verir’. açık olmayan hususların açıklığa kavuşturulmasında. s. ticari bir hüküm bulunmayan hallerde ticari örf ve adeti. Kuşkusuz. Hüküm içi boşlukların doldurulmasında. IV. yorumlanmasında rol oynar. Fakat bunun için sadece alelade bir örf ve adetin bulunması yeterlidir. müphem. örf ve adet hukuku kuralı haline gelmiş olabilir. Ancak şunu önemle belirtmek gerekir ki. bu durumda örf ve adet hukuku boşluk doldurma dolayısıyla değil de yorumlayıcı olarak uygulanmış olur34. ÖRF ve Adet HUKUKUNUN ROLÜ 1) Örf ve Adet Hukukunun Tamamlayıcı olması Örf ve adet hukukunun en önemli görevi. hüküm içi boşluğa uygulanacak olan örf ve adet kuralı. önüne gelen olaya kanunda bir hüküm bulamazsa.m. s.anlaşmazlıklarda ilk önce ticari hükümleri. 82. varsa örf ve adet hukuku kuralını uygular. yoksa hakim MK. 1/II’ye göre bu boşluğu gideremez. O halde hakimin örf ve adet hukukunu uygulayabilmesi için ilk araştıracağı şey açık ya da örtülü bir boşluğun bulunup bulunmadığıdır. Yani hakim. Eğer kanunda hüküm bulunmaması. Ortakçılığa ilişkin hükümler Medeni Kanun’da düzenlenmemiştir. Bu hususa ilişkin örf ve adet hukuku tamamlayıcı rol oynamaktadır. maddesinde de belirtildiği gibi. hiçbir uygulanabilir hükmün bulunmamasının gerçekte bir boşluk mu oluşturduğu yoksa kanun koyucunun bu konuda hiçbir hüküm getirmemesinin bir negatif çözüm mü olduğudur. Ne var ki. bu dahi yoksa en sonunda genel hükümleri uygulayacaktır. örf ve adet hukukunun tamamlayıcı fonksiyonundan sadece kanun boşluğunu yani gerçek ya da örtülü boşlukların doldurulmasında yararlanılır. kanun koyucunun bu konuda bilerek hüküm koymamasından kaynaklanıyorsa. 99 49 . OĞUZMAN/BARLAS. dolayısıyla hukuk haline gelmiş olan örf ve adet hukuku bu konuda evleviyetle 34 DURAL/SARI. Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere örf ve adet bir meseleye ilişkin yazılı hukuk kurallarını tamamlama görevini üstlenmiştir.
hala. m 124/I’e göre ‘Erkek v e kadın 17 yaşını doldurmadıkça evlenemez. Bazen bir kanun hükmünün ya da kanundaki bir kavramın mahkemeler tarafından sürekli aynı şekilde yorumlanması söz konusu olabilir. Bir örf ve adet hukukunun bulunup bulunmadığını hakim yardımcı kaynaklara ( bilimsel görüşler ve yargı kararları) başvurarak araştırır.m 129: ‘ Bir kimse ile amca. MK. Bu açıdan kanuna aykırı örf ve adet hukuku kuralları yazılı hukuk kurallarını bertaraf edemez. Fakat örf ve adete göre genç yaşta evlilikler yapıldığından eski kanundaki bu kural 1938 tarihinde değiştirilmiştir. 83 50 . Çünkü MK m 1/I örf ve adet hukukuna ikinci derecede önem vermiş. 3) Örf ve Adet Hukukunun Zorlayıcı Olması Bir örf ve adet hukuku kuralı. m 1/II. 2002 tarihli Türk Medeni Kanunu da evlenme yaşı olarak normal ergin olma yaşı olan 18 yaşın ikmali kuralını getirmekten kaçınmıştır. bazen kanun koyucuyu bir hukuk kuralını değiştirmeye veya yeni bir hükmün kabulüne zorlayabilir. Gerek tamamlayıcı gerek yorumlayıcı olarak başvurulsun. MK. bir yazılı hukuk kuralının uygulanmasına aynı konuda var olan örf ve adet hukuku kuralının engel olamayacağıdır. dayı. önceliği yazılı hukuk kurallarına tanımıştır.’ Bu kural 1926 tarihli Medeni Kanunda evlenme yaşı erkekler için 18. teyzenin yarım kan amca. Yani MK. hala.Amca. hala. Bu halde artık o hükmün ya da kavramın. Öncelikle belirtmek gerekir ki. Dolayısıyla yazılı hukuka aykırı örf ev adet hukuku kuralı olamaz. teyzesi arasında evlenmek yasaktır’. taraflar böyle bir örf ve adet hukukunun varlığını ileri sürmese bile. Fakat bu noktada hemen belirtmek gerekir ki. s. bir konuda hem yazılı bir hukuk kuralı hem de bir örf ve adet hukuku kuralı varsa uygulanacak olan. dayı. teyze de kapsayıp kapsamayacağı hususunu örf ve adet yorumlar. Örneğin. başka şekilde yorumlanması imkanı fiilen ortadan kalktığı için bir yorumlayıcı örf ve adet kuralı oluşur35. örf ve adet hukuku yürürlükteki ( pozitif) bir hukuk kuralı olduğu için hakim bunu re’sen uygular. bayanlar için 17 idi.uygulanır. Örf ve adet hukuku konusuyla ilgili bir diğer sorun kanuna aykırı örf ve adetin etkisinin ne olacağıdır. yazılı hukuk kuralıdır. dayı. Türk hukukunda yarım kan amca. Örneğin. dayı. sadece böyle bir 35 DURAL/SARI. yazılı hukuka aykırı örf ve adet kuralının olamayacağının anlamı. haal ve teyze arasında evlenmek yasaktır.
GENEL OLARAK Medeni Kanunun 1. fıkrasına göre ‘ Hiçbir mahkeme. maddesinin 2. 51 . Zira Anayasanın 36. C) HAKİM TARAFINDAN YARATILAN HUKUK I. Hakimin önündeki somut anlaşmazlığın çözümlenmesine uygun gelen bir hukuk kuralının kanunda.’ hükmü hakime çözmek zorunda olduğu meseleye uygulanacak kuralı.Ancak bu durum hakim için bir yetki olduğu kadar aynı zamanda bir görevdir. maddesinin 2. Bu madde hukuk boşluklarının doldurulması konusunda hakimlere çok önemli ve çok büyük bir görev vermiştir. Bu nedenle hakim. m 1/I c. Başka bir deyişle hukukta boşluk varsa hakim hukuk yaratabilir. Aynı şekilde HUMK m. gerektiğinde bizzat yaratma yetkisi vermiştir. maddesine uygun hareket ederek çözümlemek zorundadır. II. Yani hakimin hukuk yaratmasının söz konusu olabilmesi için iki şartın gerçekleşmesi zorunludur: 1) Hakimin çözmek zorunda olduğu meseleye uygulanabilir bir kanun hükmü bulunmamalıdır. İşte hakimin bir hukuk boşluğunu doldurmak amacıyla kanun koyucuymuş gibi bizzat bir hukuk kuralı koymak ve koyduğu bu kurala göre sorunu çözümlemesine hakimin hukuk yaratma yetkisi denir. daha doğru bir deyişle yazılı kaynaklarda ve örf ve adet hukukunda bulunmaması halinde bir hukuk boşluğunun varlığından söz edilir. Böyle bir durumda hakim önüne gelmiş olan anlaşmazlığı Medeni Kanunun 1. görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz’. örf ve adet hukukuna göre. 6’ ya göre de hakim ihkakı haktan kaçınamaz. 2 göz önüne alındığında hakimin ancak hem kanunda hem de örf ve adet hukukunda bir hüküm bulunmaması durumunda hukuk kuralı koyabileceği anlaşılmaktadır. bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. kanunda ve örf ve adet hukukunda meseleye uygulanacak bir kural bulunmadığı gerekçesiyle hakim bir uyuşmazlığı çözmekten kaçınamaz. HAKİMİN HUKUK YARATMASININ ŞARTLARI MK. ki buna da yazılı hukuk kuralları engel olamaz. fıkrasında yer alan ‘ Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hakim. 573 b. yoksa böyle bir kuralın oluşmasını engellemez.kuralın oluşmasını yasaklar. Çünkü örf ve adet halkın şuurunda oluşur.
s.10. mevcut hukuk düzenin bir noktasını tamamlama işini görecektir. HGK.2003. Yarg. Yani Medeni Kanun hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesini öngörürken. Bu bakımdan bir hükmün yorum sonucu olaya uygulanması boşluk doldurma değil. yoksa kendisi hüküm koyamaz. s 104.210/2476. hakimin yarattığı hukuk pozitif hukuka dayanmalı. Bunun gibi gerçek olmayan boşluklar da MK m. III. yürürlük kaynakları dışındaki bilimsel eserler.HD. MK 1 kazuistiği kesinlikle reddeder bulması gerektiğini göstermek ister. bunları adalet duygusu içinde tartarak hayat ihtiyaçlarını karşılayacak ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukuki güvenlikle bağdaşacak bir kural bulacaktır37. 2/II ‘ye tabi olduklar için hakimin hukuk yaratmasının dışında kalırlar. Yarg.2004. ona bir kanun koyucu gibi genel ve soyut bir çözüm yolu 36 37 DURAL/SARI.10-531/567 52 . Bunu yaparken de objektif ölçütlerden hareket edecektir. tarafların karşılıklı menfaatlerini tespit edecek. doğrudan kanunun uygulanmasıdır. HAKİMİN HUKUK YARATIRKEN İZLEYECEĞİ YÖNTEM Hakimin hukuk boşluğunu doldurmak için hukuk yaratırken uygulayacağı metot MK. kanun koyucunun yapacağı gibi. 104 OĞUZMAN/BARLAS.3. olayı sınıflandırıp. 2) Örf ve adet hukukunda da söz konusu olaya uygulanacak bir kural bulunmamalıdır.s 115. OĞUZMAN/BARLAS. yargı kararları ya da 36 . Bu sebeple kararında önündeki olaydaki özel durumlar üzerinde durmaz. ona aykırı olmamalıdır.15.29. Menfaatlerin tespiti ve tartılarak değerlendirilmesi. Zira bu kural ortadaki menfaat çatışmasını çözecektir. kanunda açık ya da örtülü bir boşluğun bulunmasıdır. kazuistik hareket etmiş olur ki. o sınıfın olgularına uygun bir çözüm bulur. Buna göre hakim hukuk yaratırken kanun koyucu gibi ( modo legislatoris) gibi hareket edecektir. m 1’ de açıklanmıştır. Bu bakımdan bulunan kuralın. Sırf olaya özgü bir hüküm getirirse. Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki hakim hukuk yaratırken yepyeni bir hukuk düzeni kuracak olmayıp. Özetle.10. konulacak hukuk kuralının temel noktasıdır. Çünkü bu halde kanunda boşluk vardır.Kanunda olaya uygulanabilir bir hükmün bulunmamasından kasıt. fakat hukukta boşluk yoktur. Kanun koyucu gibi hareket etmekle yükümlü olan hakim. yoksa sadece kendi adalet anlayışına göre karar veremeyecektir. Örf ve adet hukukunda kural varsa hakim bunu uygulayarak kanun boşluğunu giderir. Buna göre hakim dava konusu olayla aynı tipteki olaylara uygulanacak genel ve soyut nitelikte kural koymak zorundadır.
53 .tabii hukuk kurallarına göre verilemesi gerekir. nafaka. eşler arasındaki mal rejiminin tasfiyesi. Bu durumda karşıt kavram kanıtı (argumentum a contrario) ilkesi geçerlidir. Kıyasta benzer bir olaya bağlanan kuralın. Burada kanun koyucu sadece o kuralın içerdiği olguyu esas almış. İsviçre Federal Mahkemesi boşanma davasında yetkili mahkemenin davacının yerleşim yeri mahkemesi olduğunu açıklayan ZGB. tazminat. o hukuki ilişkide aynı çözümü benimsemek istemediği anlamına de gelebilir. Kıyas yolu ile boşluk doldurmaya gidilmeden önce. soyadı hakkında ve butlan davasında yetki ve yargılama usulü bakımından boşanmaya ilişkin hükümler kıyas yolu ile uygulanır. fakat hakim bunlardan araç olarak yararlanabilir. IV. Kıyas yoluyla boşluk doldurmada. kanunda bir boşluğun bulunup bulunmadığı hususu tespit edilmelidir.168) kıyas yoluyla evlilik birliğinin korunması önlemlerinin alınmasında da yetkili mahkeme olarak kabul etmiştir. HAKİMİN HUKUK YARATMASI YOLLARI Hakim hukuk kuralı yaratma yetkisini kullanırken başlıca 3 şekilde hareket edebilir. benzer bir olay için bir çözüme gitmemişse.m. korunan menfaatler açısından benzer ama şeklen ve lafzen öngörülmemiş başka bir olaya uygulanmasına kıyas denir. bu tutumu. Kanunun kıyas yoluyla uygulanması için her iki eylem. Çünkü kanun koyucu bazen belli bir olay için belli bir kural öngörmüşken. hakkında kural öngörülen bir maddenin kapsamı. Bazı hükümlerin kıyas yolu ile uygulanacağı bizzat kanun tarafından ifade edilmiştir. Örneğin. (BK217) Evlenmenin butlanına kara verilince ana baba ile çocuklar arasındaki ilişkiler. Bunlar. düzenlenmemiş benzer bir olaya uygulanması öngörüldüğünden adalet anlayışına uygundur. hakkında kural öngörülmeyen benzer durumun da dahil edilmesiyle genişletilir. hukukun genel ilkeleri ve hakimin büsbütün orijinal bir kural yaratması 1) Kıyas yolu ile: Belli bir olay için konulmuş bulunan bir kuralda öngörülmüş ilkenin. ona bir hukuki sonuç bağlamış sadece o olguyu değerlendirmiştir. davranış veya ilişkinin az çok birbirine benzer mahiyetteki menfaat çatışmasına sebebiyet vermiş olması yeterlidir. Örneğin taşınır satışına ilişkin hükümler kıyas yoluyla taşınmaz satışına da uygulanır. yani bir sınırlama söz konusudur.144 hükmünü (MK. Nitekim her iki durumdaki menfaat çatışmaları arasında benzerlik vardır. kıyas.
Böylece hakimin yarattığı hukuk ile hukuk kuralları arasında bir aykırılık söz konusu olmaz. çeşitli sürekli borç ilişkilerinde kanun. Tümevarım yolu ile boşluk doldurmada da kanunun konuluş nedeninden (ratio legis) ayrılarak hukukun çok geniş bir alanda uygulanabilecek bir genel kural bulmaya yöneliktir. taraflara haklı sebeplerle bu ilişkiye son verme hakkı tanımıştır(BK. hukukun genel kurallarına yollama yapıldığı görüşü öğretide haklı olarak ileri sürülmektedir38.535/7). Ayrıca hakim hukukun genel ilkeleriyle boşluk doldururken. Tümevarım yoluyla hukukun genel ilkeleri çıkarılabilir. Bunun için hakim hukuki müesseselerin veya bütün hukuki alanların kanuni düzenlemesinden ana düşünceyi bulup çıkarmalı ve aynı zamanda bütün hukuk düzeninin tamamına hakim olan ilkeleri esas almalıdır. kanunun ruhunun bu yolda olduğunu gösterir.2) Hukukun Genel İlkeleri ile Boşluk Doldurma: Kanunda hukukun genel ilkelerine yer verilmemiştir. ailenin korunması ilkesi. Anayasa’da öngörülen değerler düzenini de göz önünde tutmalıdır. Örneğin. 158 ÖZTAN.286. kıyas yolu ile tatmin edici bir çözüme ulaşamıyorsa bulunacak normun muhtevasını kendi tespit etmelidir. Örneğin. Hakim. Ancak Medeni Kanun’un 1. hukuki özdeyişlerden. 3) Hakimin büsbütün orijinal bir kural oluşturarak hukuk yaratması: Kıyas yoluyla ve hukukun genel ilkelerinden hareketle bir boşluğun doldurulmasının mümkün olmadığı 38 39 ÖZTAN. Görüldüğü gibi hakim. Ayrıca ‘Hiç kimse sahip olduğundan fazlasını devredemez’ ve ‘ Bir haktan doğumundan önce feragat edilemez’ ilkeleri hukuki özdeyişlerde yer alan mantık ilkeleridir. bir sürekli borç ilişkisine haklı sebeplerle son verebilmeyi bir temel esas saydığını.344. M 264. Dolayısıyla kanunda özel olarak düzenlenmemiş bir sürekli borç ilişkisinde de hakim. Bu hükümler kanunun. Hakim hukuk düzeninde yer alan ruhu tespit ettikten sonra buna uygun olarak bulacağı çözüm ile boşluğu doldurmalıdır. siyasi rejimin beraberinde getirdiği ilkelerden hareket edilerek boşluk doldurulur39. maddesinde hakime tanınan takdir yetkisinde yer alan ‘hukuk ve hakkaniyet’ ibareleriyle. kişinin gizlilik alanının ve ekonomik varlığının korunması ilkeleri siyasal rejimin yapısından çıkan ilkelerdir. bu ilişkinin haklı sebeplerinin varlığı halinde sona erdirilebileceği yolunda bir kuralı kanunun ruhuna dayanarak koyabilir. tümevarım yoluyla elde edilen ilkelerden. hukukun genel ilkelerinden. Ancak bu şekilde bulunan çözüm ile kanunun tamamlanması ve diğer hükümler arasında uyum sağlanmış olur. s. Ancak bu yolla adalet ilkesi ve hukuki düzenlemede güvenlik ilkesi sağlanmış olur. s 159 54 . insan şeref ve haysiyeti. maddesinde ifade edilen yargı kararları deyimi ve Medeni Kanunun 4.
Bunu yaparken de önündeki kanunun özelliklerinden çok. yaratacağı kuralın soyut ve genel bir mahiyet taşımasına özen göstermelidir. onları rencide edecek mahiyette olmamasına. yarattığı hukuk kuralını. adalet ve hakkaniyet anlayışlarına da uygun düşen ve özellikle o toplumda geçerli olan hukuk sistemi ile uyum içinde olan bir kural olsun. ahlak ve hakkaniyet kurallarını çiğnememesine özen göstermelidir. onun izlediği yönteme uygun biçimde hareket etmelidir. önündeki olaydan kendini tamamen sıyırarak. hareket noktası önündeki somut olay olmakla beraber. s 134 AKINTÜRK. Kısaca. hakim. Hakim öyle bir kural yaratmalıdır ki. çözmek zorunda olduğu ve bu kuralın konulmasına sebep olan uyuşmazlığa uygular ve buna göre kararını verir. HAKİMİN YARATTIĞI HUKUK KURALLARININ MAHİYETİ Hakim. V. önündeki somut olaydan doğan menfaat çatışmasına olduğu kadar toplumun ihtiyaçlarına ve görüşlerine uygun düşecek bir çözüm yolu olmasını gerektirir. bir hukuk kuralını yaratabilmek için. bu kural somut olayın özelliklerine olduğu kadar. sempati ve antipatilerinden tamamen sıyrılarak objektif şekilde ve çevrenin sosyal. Yani hakim. yarattığı hukuk kuralının bu olaydan ayrı olarak buna benzeyen tüm olaylarda da uygulanabilecek doğru ve adil bir kural olması gerekir. Medeni Kanun. Burada her ne kadar hakimin kanunkoyucu gibi hukuk kuralı yaratmasından söz ediliyorsa da bu kesinlikle hakimin yarattığı hukuk 40 41 AKINTÜRK. nasıl bir amaca ulaşmak istediğini saptamalıdır. Sosyolojik esaslar. yaratacağı kuralın toplumun ahlaki duygularını sarsacak. hakim kanun koyucu gibi davranmalı. hakimin aynen bir kanun koyucu gibi kendi kişisel görüş ve eğilimlerinden. hakimin yaratacağı kuralın. ahlaki ve hukuki görüş ve ihtiyaçlarına uyan bir hukuk kuralı yaratmasını istemektedir41. Başka bir deyişle. her şeyden önce önüne gelmiş bulunan somut olaydan doğan menfaat çatışmalarının neler olduğunu ve bunlardan hangisinin daha fazla korunmaya layık olduğunu araştıracaktır. Hakim tarafların menfaatleri arasında denge kurulmasını sağlayacak bir kural koyacaktır. hukuk kuralı yaratırken içinde yaşadığı toplumdaki ahlak ve dürüstlük kurallarını göz önünde bulundurmak zorundadır. Yukarıda da belirtildiği üzere. toplumun hukuk. aynı zamanda ahlaki esaslardan da esinlenmeli. Yani hakim bir hukuk kuralı yaratırken.hallerde. s 135 55 . Hakim. Kanunda da belirtildiği üzere. Ayrıca hakim. hakim. hayat ve iş ilişkilerinin gereklerini dikkate almalıdır. bunlar sosyolojik esaslar ile ahlaki esaslardır40. hakim büsbütün orijinal bir kural koyarak boşluk doldurma yoluna gidebilir. Hakim bir hukuk kuralı yaratırken iki esastan yararlanmalıdır.
Hatta hakim daha sonra önüne gelen aynı nitelikli başka bir olaya farklı bir çözüm bulup uygulayabilir. 42 DURAL/SARI. zira hakimin yarattığı hukuk kanun niteliğinde değildir ve yasama yetkisine müdahale olarak değerlendirilemez. Yargıtay dahil bütün mahkemeleri bağlar. her ikisinin bağlayıcılık niteliği farklıdır.kuralının bir kanun hükmü olduğu anlamına gelmez. Dolayısıyla. bitmiş ve hakimin önüne gelmiş olay için söz konusudur. hakimin yarattığı hukuk kuralı diğer hakimleri ve daha sonra önüne gelecek somut olaylarda kendisini bağlamaz. Yargıtay burada hakimin hukuk yaratmasını gerektirecek bir durumun olup olmadığına ve hakimin hukuk yaratırken hukukun genel kurallarına bağlı kalıp kalmadığına bakar. Yani her ikisinin bağlı olduğu usul değişiktir. hakimin yarattığı hukuk kuralı kanun gücünde değildir ve bu durumun bir sonucu olarak. Anayasa ile sadece yasama organına tanınmış olan bir yetkidir. Çünkü kanun koymak. Bu kurallar hakimin yarattığı diğer hukuk kurallarından farklı olarak. Ancak bu yeni çözüm için kuvvetli gerekçeler göstermesi gerekir42. Medeni Kanun birinci maddesindeki hükmüyle hakimin objektif şekilde hareket ederek genel ve soyut bir hukuk kuralı yaratması gerektiğini göstermek ister. Ayrıca hakimin yarattığı hukuk. Ayrıca her ikisinde geleceğe dönük olma niteliği de farklıdır. s 116 56 . halbuki kanun koyucunun yarattığı hukuk yürürlüğe girdikten sonraki bütün olaylara uygulanır. Hakimin yarattığı hukuk meydana gelmiş. üst yargı denetimine tabidir. Şunu da önemle belirtmek gerekir ki hakimin yarattığı hukuk kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı değildir.Kural hakimin yarattığı hukukun bağlayıcı olmaması ise de bunun istisnası Yargıtay İçtihadı Birleştirrne Kararlarıdır. Buna göre hakimin yarattığı hukuk Yargıtay tarafından denetlenir .
This action might not be possible to undo. Are you sure you want to continue?
We've moved you to where you read on your other device.
Get the full title to continue listening from where you left off, or restart the preview.