Üzerinde yapı bulunmayan arsalarını değerlendirmek veya kentsel dönüşüm mevzuatı uyarınca yıkılan binaların yerine yeni binalar inşa ettirmek isteyenlerin inşaat firmaları ile anlaşarak imzaladığı, her iki tarafa da borç yükleyen sözleşmelere Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri (Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri) denilmektedir.
Anılan sözleşme, arsa malikinin arsa payının bir kısmını inşaatı yapan yükleniciye devretmesi karşılığında, yüklenicinin arsa üzerinde inşaat yapmayı yüklendiği sözleşmedir. Karma nitelikli bir sözleşme olup taşınmaz satış (vaadi) sözleşmesi ve eser sözleşmesini ihtiva etmektedir. Sözleşme süreci taşınmazın inşaatına başlanıp tapuların teslim edilmesine kadar devam etmektedir.
TBK’ nda özel olarak düzenlenmiş olmadığından sözleşmede zorunlu olarak yer alması gereken herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Taraflar sözleşmede emredici genel hükümlere aykırı olmadığı müddetçe diledikleri düzenlemeleri yapabilmektedir. Bununla birlikte sözleşmenin geçerli olabilmesi için noterde düzenleme şeklinde yapılması gerekmekte olup şekil şartı mevcuttur. Taraflar arasında adi yazılı şekilde yapılan sözleşmeler kesin hükümsüz/geçersiz olmaktadır.
Genel olarak dikkat edilmesi gereken hususlardan bahsedecek olursak, inşaat ile ilgili kamu dairelerinde görülecek iş ve işlemlere ilişkin verilecek vekaletlerin şekli, kapsamı, konuları, içeriği, süresi yetkilerin sınırları dikkatlice belirlenmelidir. Sözleşmede anahtar teslimine kadar her türlü işlemin düzenlenmesi gerekmektedir. Arsa paylarının müteahhit firmaya devri şekli ve zamanının ayrıntılı olarak belirlenmesi önem arz etmektedir. İnşaat giderleri, tapuya şerh, vergi ve harçların hangilerinin kim tarafından karşılanacağı yazılmalıdır. Teslim zamanları, inşaata başlama zamanları ayrıntılı olarak düzenlenmelidir. İnşaatın bitirilme tarihinin net olarak belirtilmesi sözleşmedeki diğer bir kısım edim ve hakların başlangıcının tespiti açısından önemlidir. Sözleşmede inşaat ruhsatı, kat irtifakı, yapı kullanım izni ve kat mülkiyeti süreçleri ve bu süreçlerde tarafların karşılıklı yükümlülüklerine ilişkin hukuki düzenlemeler ayrıntılı olarak düzenlenmelidir. İnşaatın tesliminin yüklenici tarafından geciktirilmesi halinde ödenecek gecikme cezası ve sair tazminatlar sözleşmede düzenlenmelidir. Yine, inşaatın tesliminin kat malikleri tarafından geciktirilmesi halinde ise, gecikmeye sebep olan kat malikleri tarafından ödenecek ceza ve tazminatlar sözleşmede düzenlenmelidir. Sözleşmedeki edimlerin yerine getirilmemesi halinde, diğer tarafın sahip olduğu haklı fesih halleri düzenlenmelidir. Sözleşmenin icrasını engelleyen mücbir nedenler ve bu durumda uygulanacak yükümlülükler açıklanmalıdır. Sözleşmede, yüklenicinin sözleşmeyi devir hakkı, hisselerini devretmesi, ortak almasına ilişkin ihtimaller göz önüne alınarak ayrıntılı hükümler düzenlenmelidir. Aksi halde, sözleşmenin icra aşamasında farklı firma, farklı muhataplarla karşılaşılması ihtimal dahilindedir. İnşaatın nasıl inşa edileceği, inşaatta hangi nitelik ve kalitede malzemelerin kullanılacağı hususlarını içeren teknik şartnamelerde ayrıntılı düzenlemeler içermelidir.
Bütün bu hususların ayrıntılı olarak düzenlenmesi arsa malikleri ile yüklenici arasındaki uyuşmazlıkların önüne geçilmesi için gereklidir.
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde önem arz eden hususlardan birisi, kararlaştırılan feshi hallerinden birisi gerçekleştiğinde sözleşmenin geçmişe yönelik olarak mı, yoksa ileriye yönelik olarak mı feshedilmiş sayılacağıdır. Yüklenici, inşaatı kısmen tamamlamış ancak kalan kısmı tamamlayamamış ise bu durumda tasfiyeye ilişkin hukuk kuralları uygulanacak olup sözleşmenin feshinin sonuçları ileriye etkili olacaksa, yükleniciye yine inşaatı tamamladığı oranda pay verilecektir. Feshin sonuçları geriye yönelik olursa yüklenici, sebepsiz zenginleşme hükümleri uygulanarak tamamladığı kısmın bedelini almaktadır. Bu tazminat hesaplanırken, diğer taraf talep etmiş ise, arsa sahiplerinin inşaatın tamamlanmaması nedeniyle uğradıkları zarar miktarı bu tazminattan mahsup edilerek karar verilmektedir.
Yargıtay’ın inşaatın %60 oranından tamamlanmasından ötürü feshin geriye etkili sonuç doğuracağına ilişkin geçmiş kararları da vardır. Ancak inşaat sözleşmelerinin feshinin geriye etkili mi ileriye etkili mi sonuç doğuracağına ilişkin tespiti asıl olarak, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 24.01.1984 tarih 1983/3 E. 1984/1 K. sayılı kararı ile kesinlik kazanmıştır. Burada Yargıtay’ ın da benimsemiş olduğu görüşe göre; kural olarak inşaat sözleşmelerinin iş sahibi tarafından feshi, geriye etkili sonuç doğurur. Bununla birlikte inşaat sözleşmelerinin inşaatın ulaştığı seviyeye göre ileriye etkili sonuç doğurabileceği de yine YİBBGK’nda açıklanmış ve bu konuda da;
“İstisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde, müteahhidin kendi kusuruyla işi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibi tarafından feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanununun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceğine; ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanunun 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağına…karar verildi.”
denilmiştir.
Yine uygulamada, inşaat işlerini yürütebilmesi için tapuda yükleniciye devredilen mülkiyet neticesinde, yüklenici müteahhidin anılan arsayı ipotek vermesi ve banka kredisini ödeyememesi sonucunda arsaların Banka tarafından icra kanalıyla satışa çıkarılmasına ilişkin uyuşmazlıklar görülmektedir. Bu aşamada da tapuya verilecek şerh önem arz etmekte olup bu da dikkat edilmesi gereken bir husustur.
Ayrıca giriş kısmında da belirttiğimiz üzere kat karşılığı inşaat sözleşmeleri kentsel dönüşüm mevzuatı uyarınca da gündeme gelmektedir.
Zira öncelikle kentsel dönüşüm uygulamasından bahsedecek olursak; mevzuat uyarınca öncelikle yapı maliklerinden birinin talebi üzerine, Çevre ve Şehircilik İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından 6306 sayılı Kanun kapsamında riskli yapı tespiti yapılmak üzere lisanslandırılmış olan firmalar tarafından inceleme yapılmakta ve binaların risklilik oranları tespit edilmektedir.
Riskli bulunan yapıların raporları, Bakanlık tarafından yapılan yetki devri uyarınca Belediyelerce incelenmekte ve uygun bulunması halinde söz konusu binaya ait “riskli yapı tespit raporu inceleme formu” onaylanmaktadır. Bu kapsamda 6306 sayılı Kanun’un 3/2. Maddesi uyarınca riskli yapı tapuya bildirilerek tapuya şerh edilmekte ve ayrıca maliklere tebliğ edilmektedir.
Ayrıca yapılan tebligat üzerine malikler tarafından itiraz edilebilmekte ve yapılan itiraz teknik heyet tarafından değerlendirilmektedir. İtiraz teknik heyet tarafından da reddedildiğinde yapının risk durumu ve riskli yapı tespitine ilişkin karar kesinleşmektedir. Bu aşamadan sonra, can güvenliği ve kamu yararı gereği taşınmazların yıktırılması zorunlu olup idare tarafından maliklere yıkıma ilişkin süre verilmektedir.
Bu idari işlemlere karşı İdare Mahkemesinde dava açılarak yürütmenin (yıkımın) durdurulması ve işlemlerin iptali talep edilebilmektedir.
Kat malikleri bu aşamada toplanarak Kat Mülkiyeti Kanunu uyarınca karar alarak yıkımı yaptıracağı firmayı ve kat karşılığı inşaat yaptıracağı firmayı tespit etmektedir. Bu sırada kat malikleri kararında usulsüzlük, Kanuna aykırılık vb. diğer durumlarda da kararın iptali için Sulh Hukuk Mahkemelerinde dava açılabilmektedir.
Yıkım kararı, öncelikle Kat Mülkiyeti Kanununun 45. maddesindeki;
“Temliki tasarruflar ve önemli işler: – Ana gayrimenkulün bir hakla kayıtlanması veya arsanın bölünmesi ve bölünen kısmın mülkiyetinin başkasına devrolunması gibi temliki tasarruflar veya ana yapının dış duvarlarının, çatı veya damının reklam maksadiyle kiralanması gibi önemli yönetim işleri ancak bütün kat maliklerinin oybirliğiyle verecekleri karar üzerine yapılabilir.”
düzenlemesi uyarınca tüm kat maliklerinin oy birliği ile alınması gerekmekte olup uygulamada kararın oybirliği işe alınmamış olması ve bir kat malikine hak ettiği oranda pay verilmeyerek bunun yerine yüklenici müteahhidin payının arttırılmış olması nedeniyle açılan kat malikleri kurulu kararının iptali ile payların yeniden tespitine ilişkin davalar çokça görülmektedir.
KMK’ndan farklı olarak, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun, özel nitelikte bir düzenleme ile kat maliklerinin toplanarak kentsel dönüşüm uyarınca yeniden yaptıracakları bina için hangi firma ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapacaklarını ve pay oranlarının tespiti kararlarında 2/3 çoğunluğun arandığını belirtmektedir. Kanunun 6. Maddesinde;
“…Bu çerçevede riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarında uygulama yapılan etap veya adada, riskli yapılarda ise bu yapıların bulunduğu parsellerde, YAPILAR YIKTIRILMADAN ÖNCE, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, ifraz, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemlerine, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine, yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin SAHİP OLDUKLARI HİSSELERİ ORANINDA PAYDAŞLARIN EN AZ ÜÇTE İKİ ÇOĞUNLUĞU İLE KARAR VERİLİR…”
denilerek açıklanmış, 6306 Sayılı Yasaya bağlı olarak yayımlanan Uygulama Yönetmeliğinin 15. Maddesinde ise;
“Riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarında uygulama yapılan etapta veya adada, riskli yapılarda ise bu yapıların bulunduğu parsellerde; yapıların yıktırılmış olması şartı aranmaksızın ve yapının paydaşı olup olmadıkları gözetilmeksizin parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, ifraz, taksim, terk, ihdas ve tapuya tescil işlemlerine, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir.”
denilmiştir.
Kat malikleri kararı uyarınca yüklenici bir inşaat firması ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve taşınmaz yıkılmış ise; bu sözleşmenin uygulamasının durdurulması talepli ihtiyati tedbir ve sözleşmenin iptali davası ile 6306 Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. Maddesinde yer alan;
“Üzerindeki bina yıkılarak arsa hâline gelen taşınmazlarda daha önce kurulmuş olan kat irtifakı veya kat mülkiyeti, ilgililerin muvafakatleri aranmaksızın Bakanlığın talebi üzerine ilgili tapu müdürlüğünce resen terkin edilerek, önceki vasfı ile değerlemede bulunularak veya malik ile yapılan anlaşmanın şartları tapu kütüğünde belirtilerek malikleri adına payları oranında tescil edilir… Bu karara katılmayanların arsa payları, Bakanlıkça rayiç değeri tespit ettirilerek ve bu değerden az olmamak üzere anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılır. (Değişik cümleler:29/11/2018-7153/23 md.) Bu suretle paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde bu paylar, riskli alanlar ve rezerv yapı alanlarında Bakanlığın talebi üzerine, tespit edilen rayiç bedeli de Bakanlıkça ödenmek kaydı ile tapuda Hazine adına resen tescil edilir ve yapılan anlaşma çerçevesinde değerlendirilmek üzere Bakanlığa tahsis edilmiş sayılır veya Bakanlıkça uygun görülenler TOKİ’ye veya İdareye devredilir. Riskli yapılarda ise anlaşma sağlayan diğer paydaşlara veya anlaşma sağlayan paydaşların kararı ile yapılan anlaşmaya uyularak işlem yapılmasını kabul etmek şartıyla üçüncü şahıslara satış yapılıncaya kadar satış işlemi tekrarlanır”
düzenlemesi uyarınca yapılacak “karara katılmayan kat maliklerinin paylarının satışlarının” durdurulması için asliye hukuk mahkemelerinde davalar açılmaktadır. Hatta taşınmazın yıkılmış olması neticesinde mülkiyet hakkı zedelendiğinden, gerekli şartların varlığı halinde manevi tazminat davaları açılabilmektedir.
Karara katılmayan paydaşların paylarının satılması konuda Anayasa Mahkemesi tarafından verilmiş olan Hanife Yıldız Torum ve Nimet Filiz Seven 10.02.2022 tarih 2018/1567 başvuru sayılı kararında;
“ …Başvuru; riskli yapı kapsamında olması sebebiyle yıktırılan taşınmazın yeni paylaşım yönteminin belirlenmesine ilişkin malikler kurulu kararının hukukiliğinin incelenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının, malikler kurulu kararına rıza göstermeyen paydaşın hissesinin kamu otoritelerince satılması ve satış bedelinin düşük olması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir… Anayasa’nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa’nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, genel olarak mülkiyet hakkının hangi koşullarda sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa’nın diğer bazı maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §§ 55-58)… Ayrıca başvurucuların hisselerinin satılmasının gerekli -son çare- olup olmadığı ortaya konulmadan satılması ve hisselerin değerinin tespitine yönelik iddiaların incelenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla satış kararına karşı açılan davadaki ihlal, İdarenin işleminden; ihalenin iptali istemiyle açılan davadaki ihlal ise mahkeme kararından kaynaklanmıştır. Bununla birlikte satış kararından kaynaklanan ihlali mahkemeler de giderememiştir. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Başvurucuların hisselerinin rıza dışı satılması mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşımaktadır. Satış işlemi sonucu başvurucuların taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını yitirdiği gözetildiğinde müdahalenin mülkten yoksun bırakma niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.”
denilerek mülkiyet hakkının ihlal edildiğinde hükmedilmiştir.
Tüm bu açıklanan hususlar kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin sıklıkla akdedilen sözleşmeler olduğunu, bu sözleşme türünün önemini ve bir hayli uyuşmazlığın gündeme geldiğini göstermekte olup gerek boş arsa üzerindeki inşaatlar gerekse kentsel dönüşüm mevzuatı kapsamındaki inşaat sözleşmelerinde bilgili olunması ve kapsamlı sözleşmelerin düzenlenmesi gerekmektedir.
Deprem Bölgelerinde yapılan inşaatlar
Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin, yüklenicinin sorumluluklarının önemi 2023 yılı itibariyle deprem bölgelerinde de gündeme gelmiştir. Ülkemizin belirli kısımlarının aktif deprem bölgeleri üzerinde bulunduğu malumdur. Deprem afetini dikkate almadan yapılmış inşaat sözleşmeleri çok büyük kayıplara neden olmakta olup bu konuda ciddi önlemler alınması gerekmektedir. İmar Yasası Belediyelere birçok görev yüklemektedir. Ayrıca Deprem Yönetmeliği mevcuttur. Anılan yönetmelik, yeniden yapılacak, değiştirilecek, büyütülecek resmi ve özel tüm binaların tamamının veya bölümlerinin deprem etkisi altında tasarımı ve yapımı ile mevcut binaların deprem etkisi altındaki performanslarının değerlendirilmesi ve güçlendirilmesi için gerekli kuralları ve koşulları düzenlemektedir. Ancak müteahhitlerin edimlerini düzgün yerine getirmemesi neticesinde çok daha büyük kayıp ve zararlar ortaya çıkmaktadır.
Bu kapsamda deprem bölgelerinde yapı yapan müteahhitlerin sorumlulukları da gündeme gelmiştir. İnşaat fen kurallarına uygun yapılmamış ve iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşımıyorsa, yüklenici, bozukluk nedeniyle sorumluluğu nedeniyle, bunun sonuçlarına katlanmalıdır. Deprem söz konusu olduğunda ise yıkım arsa pay sahiplerinin verdiği emir ve talimatlardan veya kullanılmasını emrettiği fena malzemeden ya da bunun gibi nedenlerden meydana gelmiş olmamış ise ve yıkımda arsa pay sahibinin kusuru saptanamamışsa, yüklenici, bozukluk nedeniyle sorumluluğu nedeniyle eserin telef olmasının sonuçlarına katlanmak zorundadır.
Depremin neden olduğu zararlardan dolayı açılacak tazminat davalarında zamanaşımı süresi Türk Borçlar Kanunu’ nun 478. Maddesinde;
“Yüklenicinin bile bile veya ağır kusuruyla eseri bozuk meydana getirmesi, özellikle bozuk malzeme kullanması gibi durumlarda, 20 yıllık zamanaşımı süresi eserin teslim tarihinden başlayacaktır.”
şeklinde düzenlenmiştir.
Sonuç olarak özetlemek gerekirse, ülkemizde zaten sıklıkla akdedilen kat karşılığı inşaat (arsa payı inşaat) sözleşmeleri, kentsel dönüşüm projelerinin artmasıyla daha da fazla uygulama alanı bulmuş olup anılan sözleşmelerin kapsamlı şekilde düzenlenmesi önem arz etmektedir. Bu kapsamda kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ile ilgili kapsamlı bilgi ve hukuki destek almak için ofisimiz ile iletişime geçebilirsiniz.