6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesinde Şekil
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesinde Şekil
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 581. maddesi kefalet sözleşmesini şu şekilde tanımlamaktadır: “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” Bu tanımda da ifade edilen kefilin konumu, kefalet sözleşmesi için kanunda geçerlilik şekli öngörülmesini gerekli kılmıştır. Buna göre;
Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz. (TBK m. 583)
Görüldüğü gibi, kanun koyucu sadece kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmasını zorunlu tutmamaktadır. Buna ilave olarak, kefilin sorumlu olduğu azamî miktarı ve kefalet tarihini de el yazısıyla oluşturmasını aramaktadır. Müteselsil kefil olması durumunda ise, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini de kendi el yazısıyla belirtmesi zorunludur. Bu düzenlemenin “geçerlilik şekli” olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Diğer taraftan adi yazılı şekle ek olarak yukarıdaki unsurların da bulunması zorunluluğu, kanunun geçerlilik için aradığı şeklin, “nitelikli yazılı şekil” olduğunu ortaya koymaktadır.
Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir ve öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz (TBK m. 12 f. son). Yani öngörülen şekilde yapılmayan sözleşmeler geçersizdir. Şekle aykırı sözleşmelerin kural olarak kesin hükümsüz olduğu kabul edilmektedir. MK m. 2 hükmü, mevcut şekle aykırılığın ileri sürülmesine somut olay özelliğine göre engel olabilmekte ve geçerlilik şekline tabi sözleşmelerde “sanki şekle uygun bir sözleşme akdedilmiş gibi bir hukukî durumun ortaya çıkması”na kaynaklık etmektedir. Ne var ki burada öngörülen nitelikli yazılı şeklin genellikle karşılıksız yükümlülük altına giren ve asıl borcun ödeneceği inancı ile üstlendiği rizikoyu ve kapsamını düşünemeyen kimseleri uyarma amacı gözetildiğinde, MK m. 2 hükmünün uygulama alanı bulmasının güç olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, kefilin yüklenmiş olduğu tehlikenin kapsamı hususunda uyarılması ve daha iyi düşünmeye sevk edilmesi düşüncesinden hareket eden kanun koyucu kefalet sözleşmelerinin geçerliliği için nitelikli bir yazılı şekil öngörmüştür. Kanunkoyucu böylece kefilin alacaklıdan daha zayıf konumda olduğu varsayımı ile, alacaklıya karşı kefili korumuş olmaktadır.
Yasal düzenlemeye yönelik genel kapsamı ifade ettikten sonra uygulamada kefaletin şekli ile ilgili tereddüt yaratan hususlarla ilgili temel iki sorun kapsamında konuyu sınırlandırarak inceleyeceğiz. Şöyle ki;
- Nitelikli yazılı şeklin kapsamında “kefilin el yazısının” aranması, kefilin el yazısı bulunmayan ve resmi memurca düzenlenen resmi senetlerdeki kefalet kayıtlarını da geçersiz kılmayı mı gerektirir?
Resmi senet biçiminde yapılan kefalet sözleşmelerinde, kefilin kendi el yazısıyla yazılması aranmaksızın kefalet kaydı geçerli sayılmalıdır. Bu görüş, okuma yazma bilmeyenler veya özrü nedeniyle yazamayacak durumda olanların kefil olma durumuna da açıklık getirmektedir.
Burada, resmi şeklin, adi yazılı şekilden biraz daha güvenli olan nitelikli yazılı şekilden daha da üstün azami bir koruma sağladığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan, bu tür resmi senetlerde, kefaletin bağımsız olarak değil, resmi senet içerisindeki bir kayıt olarak yer aldığı gözden uzak tutulmalıdır. Resmi senet içerisinde kefilin kefaletine yabancı başka borçlarla birlikte düzenlenen kefalet kayıtlarının, kefilin konumunu nitelikli yazılı şekilden daha korumasız hale getirebileceği durumlar da mevcuttur. Ancak bu tür durumların TBK m. 20 vd. hükümlerinde öngörülen genel işlem koşulları kapsamında denetlenebileceği kanaatindeyiz. Hatta TBK m. 21 f. 2 hükmünün uygulama alanına yönelik kanun gerekçesinde şu örnek verilmektedir: “İsviçre Federal Mahkemesinin bir kararında da, carî hesap şeklinde işleyen bir kredi işleminde, ipoteğe ilişkin metnin içine örtülü olarak konulmuş olan bir kefalet yüklenimi olağandışı bulunmuştur (BGE 49 II 185)”.
- Tüzel kişileri birlikte temsil yetkisine sahip kişiler el yazısıyla belirtilmesi gereken hususları ne şekilde sağlayabilecektir?
Kefil olan tüzel kişi yönünden el yazısı zorunluluğu İsviçre Hukuku’nda bulunmamasına rağmen, Türk Borçlar Kanunu’nda böyle bir ayrıma gidilmemiştir. Burada el yazısıyla belirtilmesi gereken hususların her iki temsilci tarafından ayrı ayrı el yazısıyla yazılmasına lüzum yoktur. Birlikte temsil yetkisine sahip kişilerden birinin el yazısı ile her ikisinin imzası nitelikli yazılı şeklin tamamlanması için gerekli ve yeterli kabul edilmektedir.
[1] YAVUZ, C., Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 10.bası, İstanbul 2014, s.1418; BARLAS, N., Kefalet Sözleşmesinin Geçerlilik Şartları, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, Makaleler-Tebliğler, İstanbul 2012, s. 356.
[2] AYAN, S., Kefalet Sözleşmesinde Kefilin Sorumluluğu, 1.bası, Ankara 2013, s.170 vd.
[3] TBK m. 21: “Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.”
[4] Konuya ilişkin olarak bkz. YAVUZ, s. 1419 vd.; ÖZEN, B., 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, İstanbul 2012, s. 201 vd.
Saygılarımla,
Av. Mehmet Durmaz
MGM Hukuk & Danışmanlık