

|Toplantı No||:||2007/022|
|Gündem No||:||33|
|Karar Tarihi||:||03.05.2007|
|Karar No||:||2007/UH.Z-1518|
|Şikayetçi:|
|Merdan Sağlık Hizmetleri B.İ.O. Gıda Tem. Tur.San. Dış Tic. A. Ş., Pik Dökümcüler Sanayi Sitesi A 4 Blok Nu: 4 İkitelli Küçükçekmece/İSTANBUL|
|İhaleyi yapan idare:|
|İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü, Peykhane Caddesi Nu: 10 Çemberlitaş Eminönü/İSTANBUL|
|Başvuru tarih ve sayısı:|
|30.03.2007 / 9653|
|Başvuruya konu ihale:|
|2007/8641 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi|
|Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:|
İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü’nce 21.02.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Merdan Sağlık Hizmetleri B.İ.O. Gıda Tem. Tur.San. Dış Tic. A. Ş.’nin 21.02.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.03.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.03.2007 tarih ve 9653 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.03.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
|Karar:|
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 21.02.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2007/8641 İKN´li “Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine istekli sıfatıyla katıldıkları,
1) Teknik Şartnamenin D.2 maddesinde; “Firma tek başına eleman alma ve çıkarma yetkisine sahip değildir” şeklinde düzenleme yapıldığı, ihale dokümanındaki bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununa ve konuyla ilgili Kamu İhale Kurulu kararlarına aykırı olduğu,
2) İdari Şartname ve ihale ilanında isteklilerden, personel çalıştırılacağına dair taahhütname istendiği, bunun ise kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuru sahibince 16.02.2007 tarihinde ihale dokümanının satın alındığı, 21.02.2007 tarihli ihaleye teklif verildikten sonra idareye ihale dokümanında yer alan hususlardan dolayı şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. İdarece, ihaleye teklif verildikten sonra ihale dokümanında yer alan hususlardan dolayı şikayet başvurusunda bulunulamayacağı gerekçesi ile şikayeti uygun bulmadığı görülmüştür.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde ihale dokümanına ilişkin ileri sürdüğü mevzuata aykırılık iddialarından;
a) Teknik Şartnamenin “İşçilerin Nitelikleri” başlıklı D.2. maddesinde; “Yeni personel alımı ve personelin çalışma saatlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi Sorumlu Müdür Yardımcısı, Daire Müdürü, Diyetisyenin onayı ile olacaktır. Müdürlüğümüz idaresinin istediği hizmeti veremeyen personelin işten çıkarılması idareden üç yetkilinin imzası ile tutulmuş olan bir tutanağa istinaden gerçekleşecektir. Firma tek başına eleman alma ve çıkarma yetkisine sahip değildir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, “….Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer özel Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği, ifade edilmiştir.
Bu itibarla, idarece teknik şartnamedeki tüzel kişi yükleniciye bağlı olarak çalışan personelden değiştirilmesi istenenlerin, işe alınacak ve işten çıkarılacak kişilerin belirlenmesinin idareye bırakılması sonucunu doğurduğu dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu görülmektedir.
b) İhale ilanında ve İdari Şartnamenin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 220.127.116.11. maddesinde; “İsteklilerden; isteklinin ihale konusu işi yapabilmesi için en az 12 (1 aşçıbaşı, 3 aşçı ve yrd., 5 garson, 3 bulaşıkçı) teknik personeli çalıştıracaktır. İsteklilerden; teknik personelin mesleki niteliklerini gösteren belgeler (diploma, sertifika, bonservis vb.) ihaleyi kazanan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce idareye verilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge ve personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin VIII- Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Açıklamalar M. Hizmet Alım İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar başlığı altında ise;
“3 – Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde yapılan değişiklik ile; "Hizmet alımı ihalelerinde idarece çalıştırılması öngörülen personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilir. Anahtar teknik personele ilişkin düzenleme dışında mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin olarak ihale dokümanında isteklinin personel çalıştırdığına dair belge veya personel çalıştıracağına dair taahhütname istenemez." hükmü getirilmiş ve "ihale konusu hizmette çalıştırılması istenen asgari personel sayısının %40’ını geçmemek üzere 120 gün kesintisiz olarak personel çalıştırıldığına dair 4 aylık sigorta prim bordrosu veya bu süreye ilişkin aylık prim ve hizmet belgesi istenebilmesine" ilişkin düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır. Bu çerçevede; hizmet alımı ihalelerinde anahtar teknik personel dışında, personel çalıştırıldığına dair belge veya personel çalıştırılacağına dair taahhütname ya da ihale konusu hizmette çalıştırılması istenen asgari personel sayısının %40’ını geçmemek üzere 120 gün kesintisiz olarak personel çalıştırıldığına dair 4 aylık sigorta prim bordrosu veya bu süreye ilişkin aylık prim ve hizmet belgesi istenmeyecek, idarece çalıştırılması öngörülen personel varsa bu personelin nitelik ve sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bu çerçevede; idare tarafından ihale ilanında ve idari şartnamede yapılan düzenlemelerle, istekliden, ihale üzerinde bırakıldığı takdirde sözleşme imzalanmadan önce çalıştıracağı personelin mesleki niteliklerine ilişkin belgeleri sunmasının istendiği, dolayısıyla bu düzenlemelerin ihale üzerinde bırakılan isteklinin çalıştıracağı personelin niteliğine ve sayısına ilişkin olduğu ve bir taahhütname niteliği taşımadığı görülmüştür.
Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde başvuru sahibinin iddiaları değerlendirildiğinde;
İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğ’in I. İhale İşlemlerine Karşı Yapılacak İdari Başvuru Yolları başlığı altında yer alan “2) Başvuru Süresi” bölümünde; “4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca “teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi zorunludur. İhaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dökümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı ve ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacaklardır… Öte yandan, ihale dokümanına itiraz edildikten sonra ihaleye teklif verilmiş olması, usulüne uygun olarak yapılmış şikayet başvurusunu ve idarenin cevabına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunma hakkını etkilemeyecektir” hükmü karşısında, şikayetçinin ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanında yer alan hususlardan dolayı şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdari şartnamenin 4.3. maddesinde; “İstekli ihale dokümanını satın almakla, ihale dokümanını oluşturan belgelerde yer alan koşul ve kuralları kabul etmiş sayılır” şeklinde düzenlemeye yer verildiği,
İhale dokümanı satın alındıktan sonra ihaleye teklif verirken teklif mektubunda “ihale dokümanını oluşturan bütün belgeler tarafımızdan tamamen incelenmiş, okunmuş ve işin yapılacağı yer görülmüş olup herhangi bir ayrım ve sınırlama yapmadan bütün koşullarıyla kabul edilmiştir” şeklinde yer alan beyan dikkate alındığında; başvuru sahibinin ihaleye teklif vermesi durumunda ihale dokümanına yönelik başvuru hakkının bulunmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle; ihale dokümanının bu haliyle kesinleştiği ve ihale dokümanındaki mevzuata aykırılığın tekliflerin hazırlanmasını ve değerlendirilmesini etkileyen ihalenin sonucuna etki eden esasa müessir bir aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
ile ilişkili yeni içerik eklendiğinde e-mail gönderilsini istiyorsanız, üye olmanız gerekmetedir.