Her somut olayda ebeveynlerin çocukla olan ilişkisine göre ortak velayetin avantajlı olup olmadığı değişkenlik gösterir. Velayetin birlikte kullanılması durumunda ortaya çıkabilecek olumsuzluklar ise şöyle sayılabilir:
Evlilik birliği eşlerin anlaşamaması nedeniyle boşanma ile sona erdiğinden eşler arasında tekrar anlaşmazlık çıkması ortak velayet altındaki çocuğun olumsuz etkilenmesine yol açabilir. Çocuğun
Eşler anlaşamadıklarından evlilik birliğine son verdikleri için velayet hakkından doğan hakların üstün menfaati her şeyden daha önemlidir. Velayetin kullanılması ve yükümlülüklerin yerine getirilmesinde ortak hareket edemeyebilirler.
Boşanan eşlerin başka biriyle evlenmeleri sebebiyle velayetin birlikte kullanılması halinde aralarında sorunlar çıkabilir.
Velayetin birlikte kullanılması altındaki çocuk anne ve babasının boşandığını ve buna bağlanan sonuçları kabullenmede zorluk çekebilir.
Velayetin birlikte kullanılması Avantajları: Her ne kadar ortak velayetin olumsuzlukları olsa da olumlu yanları yadsınamaz niteliktedir.
Eşlerin boşanmalarında en az etkilenmesi gereken çocuklar olduğundan ebeveynler velayetin birlikte kullanılması sayesinde onların menfaati doğrultusunda ortak hareket edeceklerdir. Böylece çocuklar hakkında karar alırken görüş alışverişi yapmak zorunda olacaklardır.
Ebeveynleri ayrılmış olsa da ortak velayet altındaki çocuk hem annesinin hem de babasının sorumluluğunu üzerinde hissetmeye devam edecektir.
Ortak Velayette Avukat Desteği
Ortak velayet nedir, şartları nelerdir ve süreç nasıl işler bunlardan bahsettik. Oldukça yıpratıcı olan boşanma sürecinde çocuğun menfaati gözetilirken son derece dikkatli davranmalıdır. Bu hususta her ne kadar kamu düzeni olarak hakim re’sen karar verebilse de taraflar yönünden talepte belirtilen hususlara yönelik de karar verebilecektir. Hukuk sistemimizde ortak velayet yeni girmiş olup uygulamada halen aksaklıklar yaşanabilmektedir.
Dolayısıyla bu yıpratıcı süreci hızlı ve etkili bir şekilde sonlandırmak için alanında uzman bir boşanma avukatından yardım almakta yarar vardır.
Ortak Velayet Nedir?
Ortak velayet kavramını tanımlamadan önce velayetin ne olduğunu açıklamakta fayda var. Velayet, kısaca müşterek çocuğun yetiştirilmesi, bakımı ve gözetimi hususlarında anne ve babaya tanınan temsil hakkıdır. Bu hak beraberinde çeşitli yükümlülükleri de getirmektedir. Ortak velayet ise bu temsil hakkının anne ve baba tarafından beraberce kullanılması durumudur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda düzenlenen velayette olduğu gibi ortak velayet durumunda da çocuğun menfaatinin gözetilmesi zorunlu olacaktır.
Ortak velayet Türk hukukunda evlilik birliği süresince kabul edilmiş olup boşanmadan sonra geçerli olup olmayacağı konusu tartışmalıdır. Bu durum hukukumuzda Türk Medeni Kanunu’nun 336/1 maddesinde düzenlenen “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.” ifadesiyle yer bulmuştur. Bu maddeden de anlaşılacağı üzere evlilik birliği içerisinde ortak velayet geçerli ve şarttır.
Boşanma ve ölüm hallerinde velayet durumuna ilişkin Türk Medeni Kanunu 336. maddesinin 3. fıkrası düzenlemesi mevcuttur. Bu düzenlemeye göre eşlerden birinin ölümü halinde velayet sağ kalan eşe, boşanma durumunda ise velayet çocuk mahkemece kendisine bırakılan tarafa aittir. Bu düzenlemeye dayanarak doktrinde bir kesim tarafından boşanmadan sonra velayetin ebeveynler tarafından beraberce kullanılması durumunun söz konusu olamayacağı, velayet hakkının yalnızca bir tarafça kullanılabileceği görüşü savunulmuştur.
Ortak velayet durumunun Türk hukukunda mümkün olmadığını savunan doktrindeki bu görüşün diğer bir dayanağı da TMK m.182/2’de yer alan “Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eş” ibaresidir. Bu gerekçeye karşı doktrinde ortak velayetin mümkün olabileceğini savunan grup tarafından getirilen eleştiriler;
Söz konusu madde başlığının “hakimin takdir yetkisi” olduğu ve birlikte velayet kararının hakimin takdirinde olduğu, ancak bu takdir yetkisi çocuğun menfaatine uygun olmalı ve kamu düzeni düşünülmelidir.
Bu hususta bir kanun boşluğu olduğu ve hakimin bu boşluğu doldurabileceği,
Buna bağlı olarak hükmün emredici nitelikte olmadığı,
Çocuğun yararı gözetildiğinde velayet hakkının anne ve baba tarafından ortaklaşa kullanılması kararının verilmesinin uygun olduğu durumlarda bu hükmün lafzi yorumuna dayanarak karar alınamamasının mantık dışı olacağı,şeklindedir.
Velayet Hakkı ve Kapsamı
Türk Medeni Kanunu’nun 335. maddesine göre ergin olmayan çocuk, anne ve babasının velayeti altındadır. Bu hak kapsamında anne ve baba, çocuğun bakımı, gelişimi, eğitimi ve temsili gibi konularda çocuk adına karar alabilmektedir. TMK m. 336’ya göre evlilik devam ettiği sürece anne ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ancak boşanma davasında eşler arasında velayet konusunda bir anlaşmaya varılamadığı takdirde, velayetin kime bırakılacağı mahkeme tarafından belirlenmektedir.
Mahkeme çocuğun velayetinin kime verileceğine karar verirken çocuğun menfaati göz önünde bulundurulmalıdır. Buna göre hangi ebeveynin çocuğa daha iyi bir gelecek sağlayacağı, çocuğun ihtiyaçları veya tercihi gibi hususlar dikkate alınmaktadır.
Velayetin kime verileceğine karar verilirken dikkate alınacak hususlardan bir diğeri ise çocuğun yaşıdır. Zira, henüz anne bakımına muhtaç olan bir çocuğun anneden alınarak babaya verilmesi, çocuğun sağlığı ve kişisel gelişimi açısından sorun yaratabilecektir. Dolayısıyla, küçük çocuğun velayetinin kime verileceği konusunda toplumdaki genel kanı, çocuğun bu dönemde anne şefkatine daha fazla ihtiyaç duyduğu yönündedir. Ancak bu durum küçük çocuğun velayetinin her koşulda mutlaka anneye verileceği anlamına gelmemektedir.
Velayet bir hak olduğu kadar aynı zamanda bir yükümlülüktür. Buna göre velayetin kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.
Velayetin Hak Boyutu
Çocuğun bakımı.
Genel ve mesleki eğitimi.
Dini eğitimi.
Bedensel, ahlaki, zihinsel ve ruhsal gelişimi konularında velayet hakkı sahibi anne ve baba, çocukla ilgili alınacak kararlarda söz sahibi olur.
Anne ve baba aynı zamanda çocuğun yasal temsilcisi olup hukuki işlemlerinde çocuğu temsil eder. Örneğin çocuk kendini borç altına sokan bir işlem yaptığında, bu işleme velayet hakkı sahibi anne ve baba önceden izin veya sonradan icazet vermelidir
Velayetin Yükümlülük Boyutu
Ebeveynler, velayet hakkının kendilerine sağladığı yetkileri çocuğun ruhsal, fiziksel, zihinsel gelişimine uygun kullanmalıdır. Her hak gibi velayet hakkı da kötüye kullanılamaz.
Ortak Velayet Konusunda Yargıtay Kararı
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tarafından verilen kararda da görüleceği üzere ortak velayetin ülkemizde de verilebileceğine değinmiştir.
“Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).
Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Hakim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).
Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir.
Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir”(TMK m.336).
Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir(TMK m.337).
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Anlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).
İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.
Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr. Aysel Çelikel-Prof. Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).
Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-adet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir.
Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfi etkisi”nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlak, izafi ve değişkendir(Prof. Dr. Cemal Şanlı-Doç. Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
Türk hukukunda kamu düzeni (ordrepuplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnai bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilafı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkanına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilafı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilafı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.ErginNomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuk, 18.bası-sayfa:159)
“…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K. saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.” demektedir.
Bu konu hakkında benzer makalelerimiz için tıklayn