1. Genel olarak
Tahkim yargılaması; devlet yargısına nazaran süratli bir yargılama olsa da, uyuşmazlığın ortaya çıkması, tahkime başvurulması, hakem heyetinin teşekkül etmesi, yargılamanın yapılması ve nihayetinde nihai hakem kararına ulaşılmasına kadar belirli bir süre geçmektedir. Bu sürede tahkim yargılamasında haksız çıkma ihtimali olan taraf kendisine ait malvarlığı değerlerini elinden çıkarabilir ya da örneğin sözleşmeye konu olan kimi malvarlığı değerlerinin bozulacak olması nedeniyle bunların muhafaza edilmesi gereği hasıl olabilir. İşte bu gibi durumlarda gerek yargılama ile istenen amaca ulaşılmasını kolaylaştırmak gerekse de davacının davayı kazanması halinde elde edebileceği hakları önceden güvence altına almak amacıyla hakem ya da mahkemelerin vermesi gereken bir takım geçici hukuki koruma tedbirlerine ihtiyaç duyulmaktadır[1]. Bu amaçla söz konusu olabilecek tedbirler, para alacaklarının güvence altına alınmasını sağlayan ihtiyati haciz ve para dışındaki hakların korunmasını sağlayan diğer tedbirler olarak ikiye ayrılmaktadır[2].
2. Geçici Hukuki Koruma Tedbirleri Olarak İhtiyati Tedbir İle İhtiyati Haciz
İhtiyati tedbir, uyuşmazlık konusu hakkında nihai karar elde edilinceye kadar, dava sonucunu etkisiz kılacak muhtemel herhangi bir zararın doğmasını engellemek amacıyla başvurulan geçici nitelikteki bir koruma aracı olarak tanımlanabilmektedir[3].
Yargılama öncesi veya yargılama sırasında ihtiyati tedbir kararı verilmiş olması, yargılama sonucunda verilmiş olan kararın icrasını sağlamak ya da kolaylaştırmak açısından oldukça önemlidir. Çünkü hükme esas teşkil edeceği düşünülen delillerin korunması, yargılama neticesinde hükmedilen meblağın karşılanmasında kullanılabilecek malların muhafaza altına alınması veya 3. kişilere satılmasının önlenmesi, kolayca bozulabilecek malların satılarak paraya çevrilmesi ile elde edilecek bedelin depo edilmesi şeklindeki birtakım ihtiyati tedbirler ile davacının hakları korunmuş ve hakem kararlarının uygulanması temin edilmiş olur[4].
İhtiyati haciz ise, alacaklının bir para alacağının zamanında ödenmesini güvence altına almak amacı ile borçlunun mallarına geçici olarak el konulması şeklinde tanımlanabilir[5]. Buradaki amaç ise kötü niyetli borçluların mal kaçırarak alacaklıları zarara uğratmasının önüne geçmektir.
Sonuç olarak ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararı, bir yandan davacının davayı kazanacak olması ihtimalinde hakkını önceden güvence altına alabilecek olması diğer yandan da yargılama devam ederken somut etkiler doğurması açısından son derece önem taşımaktadır[6].
3. Geçici Hukuki Koruma Kararı Verme Konusunda Mahkeme ve Hakemlerin Yetkisi
Taraflar arasında uyuşmazlığın vuku bulması halinde, gerek tahkim yargılamasından önce gerekse de tahkim yargılaması sırasında geçici hukuki koruma tedbirleri dediğimiz ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbire kim tarafından, ne zaman, hangi şartlar altında karar verileceği ve bu kararların bağlayıcılığı ve icra edilebilirliği konusunda sorunlar ortaya çıkmaktadır.
Henüz tahkim yargılamasının başlamadığı aşamada, taraflar eğer acil durum hakemine müracaat edilebileceğini kararlaştırmamışsa veya tarafların atıf yapmış olduğu kurumsal tahkim merkezlerinin kurallarında acil durum hakeminin yetkisine ilişkin düzenlemeye yer verilmemişse tahkim yargılamasından önce başvurabilecek yegane merci mahkemelerdir.
Tahkime ilişkin temel düzenlemelerden olan Milletlerarası Tahkim Kanununun 6. maddesi ile Hukuk Muhakemeleri Kanununun 414. maddesinde, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça hakem veya hakem heyetinin tahkim yargılaması sırasında geçici hukuki koruma kararı verebileceği düzenlenmiş ve aynı şekilde bu tür kararları verme konusunda mahkemeler de yetkili kılınmıştır.
Yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklar bakımından uygulama alanı bulan HMK m.414/3’te, kanun koyucu “hakem veya hakem kurulunun ya da taraflarca görevlendirilecek bir başka kişinin zamanında veya etkin olarak hareket edemeyecek olduğu hâllerde, taraflardan biri ihtiyati tedbir veya delil tespiti için mahkemeye başvurabilir. Bu hâller mevcut değil ise mahkemeye başvuru, sadece hakem veya hakem kurulundan alınacak izne veya tarafların bu konudaki yazılı sözleşmesine dayanılarak yapılır.” demek suretiyle hakemlere açıkça geçici hukuki koruma kararı verme yetkisi tanımış olmasına karşın, mahkemelerin sadece kanunda belirtilen hallerde geçici hukuki koruma kararı verebileceğini düzenlemiştir. Buna göre sadece zamanında ve etkin bir şekilde geçici hukuki koruma elde edilmesinin mümkün olmadığı hallerde taraflardan biri mahkemeye müracaat ederek tedbir kararı verilmesini isteyebilecektir. Yine HMK m.414/3’te belirtildiği üzere mahkemeye başvuru, hakem ya da hakem heyetinden alınacak izne veya tarafların bu konudaki yazılı anlaşmasına bağlı olarak yapılabilecektir.
Yabancılık unsuru bulunan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği her türlü uyuşmazlık bakımından uygulama alanı bulan MTK’nın 6. maddesinde ise; taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı alabilmek için mahkemeye başvurması ve mahkemenin de böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi tahkim anlaşmasına aykırılık olarak değerlendirilmemiş ve bu surette tarafların tahkim yargılaması sırasında geçici hukuki koruma kararı verilmesi talebiyle mahkemeye başvurabileceği öngörülmüştür.
Görülmektedir ki; gerek HMK’da gerekse de MTK’da, hakemlere geçici hukuki koruma kararı verme konusunda birtakım yetkiler verilmiş olup buna rağmen hakemlerin yetkisi dahilinde olmayan ve mahkemeler tarafından verilmesi gereken geçici hukuki koruma tedbirlerinin söz konusu olması nedeni ile mahkemelerin bu konudaki yetkisinden de vazgeçilmemiştir[7].
Mahkemelerin geçici hukuki koruma kararı verme konusunda yetkilendirilmesinin birçok nedeni olabilmektedir. Bu nedenler şu şekilde sayılabilir:
- Tahkim, taraf iradelerine dayanan ve akdi bir ilişkiden doğan özel bir yargılama usulü olması nedeniyle hakemlerin verecekleri ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararları sadece tarafları bağlayacaktır ve 3. kişiler bu kararlardan etkilenmeyecektir. Bu nedenle 3. kişilerin haklarını etkileyecek ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararları mahkemeden talep edilmelidir[8].
- Gerek HMK’da gerekse de MTK’da, aksi kararlaştırılmamış olmak kaydıyla ve taraflardan birinin talebi üzerine hakem veya hakem heyetinin ihtiyatî tedbire veya ihtiyatî hacze karar verebileceği düzenlenmiş olup taraflar hakem veya hakem heyetinin ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı verme yetkisini kaldırmışsa eğer bu taktirde bu konuda karar verecek olan merci mahkemelerdir.
- Bazı hukuk düzenlerinde ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verme yetkisi münhasıran mahkemelere tanınmış olabilir ya da ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararının uygulanacağı ülke hukukuna göre bu kararların tenfizi mümkün olmayabilir[9].
- MTK’nın 6. maddesinde hakemlerin cebrî icra organları tarafından icrası ya da diğer resmî makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı veremeyeceği düzenlenmiş olup, hakemlerin vermiş oldukları kararlara tarafların rızaen uymamaları halinde de bu kararların cebri icra yoluyla yerine getirilmesi mümkün olmadığından bu taktirde mahkemeye müracaat etmek gerekecektir. Bu husus MTK m.6/3’te, taraflardan birinin hakem veya hakem heyetinin verdiği ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararını yerine getirmediği ihtimalinde mahkemenin yardımını isteyebileceği şeklinde düzenlenmiştir.
MTK m.6/3 düzenlemesi şu şekildedir: “Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararını yerine getirmezse; karşı taraf, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı verilmesi istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir.” Bu düzenlemeden, taraflardan birinin hakem veya hakem heyetinin vermiş olduğu ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararına uymadığı taktirde, bu kararın icrasının istenmesi yerine mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı verilmesine yönelik talepte bulunulacağı anlaşılmaktadır. Bu taktirde mahkeme şartların oluşmadığı kanaatindeyse ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz başvurusunu reddedebilecektir. HMK m.414/2’de ise mahkemenin, hakem veya hakem heyetince verilen tedbir kararının, geçerli bir tahkim sözleşmesinin var olması kaydıyla taraflardan birinin talebi üzerine icra edilebilirliğine karar vereceği düzenlenmiştir. Yani HMK düzenlemesine göre, mahkeme hakemlerin vermiş oldukları karara müdahale etmeden sadece tahkim sözleşmesinin var olması kaydıyla bunun icra edilebilirliğine karar verebilecektir.[10].
Tüm bu nedenler ile mahkemeler de geçici hukuki koruma kararı verme konusunda yetkilendirilmiştir. Ancak şu hususa önemle dikkat edilmelidir: MTK’nın 10. maddesinin 2. fıkrasında tahkim yargılamasına başlamadan önce, mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı alınması halinde kararın alındığı tarihten itibaren 30 gün içinde tahkimde dava açılması zorunludur. Aksi halde ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı kendiliğinden ortadan kalkacaktır.
3.1. Geçici Hukuki Koruma Kararı Verme Konusunda Hakemlerin Yetkisi
MTK ve HMK’ya göre, aksi kararlaştırılmadıkça tahkim yargılamasında taraflardan birinin talebi üzerine hakem ya da hakem heyeti kural olarak uygun gördükleri ve kanuni sınırlamalar çerçevesinde her türlü geçici hukuki koruma kararı verebilir. Ancak hakemlerin bu yetkisi taraflarca kaldırılmışsa bu taktirde hakemler, salt tahkim prosedürüne uygulanacak hukukta veya tahkim yeri hukukunda kendilerine böyle bir yetki tanındığı gerekçesiyle geçici hukuki koruma kararı veremeyecektir.
- MTK m.6/2 ve HMK m.414/1 uyarınca hakemler, tahkim yargılaması sırasında ve yalnızca uyuşmazlık ile ilgili olarak geçici hukuki koruma kararı verebilecektir.
- Yine MTK m.6/2 uyarınca 3. kişilere karşı ya da 3. kişilerin haklarını etkileyecek şekilde geçici hukuki koruma kararı verilemeyecek olup, hakemler sadece tahkim anlaşmasının taraflarına yönelik tedbir kararı verebilecektir.
-Son olarak hakemlerin verdikleri ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı, MTK m.6/2 uyarınca resmi organları da bağlamayacağından bu durumda da hakemlerin yetkisinin sınırladığı kabul edilmektedir.
3.2 Tahkim Yargılamasında Hakemlerce İhtiyati Tedbir Veya İhtiyati Haciz Kararı Verilebilmesi İçin Gerekli Şartlar
Türk mahkemelerinde ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz talebinde bulunulduğunda, mahkeme doğrudan karar vermemekte, öncelikle ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz yargılaması yapmakta olup, bu yargılama sırasında birtakım koşulların varlığını aramaktadır. Bu konuda ulusal kanunlar ile kurumsal tahkim kurallarına bakıldığında bir tedbir kararı için gerekli şartların neler olduğunun düzenlenmediği görülmekte olup, hakemlerin gerekli ve uygun buldukları tedbirleri kabul edebilecekleri öngörülmüştür. Böyle olmakla birlikte uygulamadan hareketle ve yine ulusal usul hukuklarının da katkısıyla bu konuda bir takım usul ve standartlar oluşmuştur. Buna göre hakemler önlerine gelen geçici koruma tedbiri taleplerini aşağıdaki koşullar çerçevesinde değerlendirebilecektir[11].
“- Hakem heyetinin ilk görünüşte yetkili olması
- Geçici koruma tedbiri talebinde bulunan tarafın ilk görünüşte haklılığı
- Telafisi imkansız veya ciddi bir zarar riskinin varlığı
- Geçici hukuki korumaya acilen ihtiyaç duyulması
- Geçici hukuki koruma kararının uyuşmazlığı esastan çözen bir karar olmaması
- Ölçülülük”
Hakemler söz konusu şartların varlığı halinde, aleyhinde ihtiyati geçici hukuki koruma kararı istenen tarafın mağdur olabileceği ve neticede zarara uğrayabileceği ihtimalini de düşünerek uygun bir teminat karşılığında talebin kabulüne karar verebilecektir.
3.3. Tahkim Yargılamasında Hakemlerce Verilebilecek Tedbir Türleri
Tahkime ilişkin yasal mevzuatta hakemlerin ne tür tedbirler verebileceğine dair açıklayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere hakemler taraflarca kendilerine bu konuda yetki verilmiş olması şartıyla ve kanuni sınırlar çerçevesinde uygun gördükleri her türlü tedbir kararını verebilecektir. Aşağıda ise uygulamada sıklıkla karşılaşılan tedbir türleri verilmiştir.
“- Mevcut durumun korunmasına ilişkin tedbirler
- Tahkim yargılamasını kolaylaştırma ve zararın engellenmesine yönelik tedbirler
- Uyuşmazlık konusunun veya malvarlığı değerlerinin korunmasına ilişkin tedbirler
- Delillerin toplanması, tespiti veya korunmasına ilişkin tedbirler
- Dava etmeme emirleri
- Yargılama masraflarına ilişkin tedbirler şeklinde sıralanabilir[12].”
4. Geçici Hukuki Koruma Kararının Geçerlilik/Uygulanabilirlik Süresi
Bu husus MTK’nın 6/5. maddesi ile HMK’nın 414/4. maddesinde paralel bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı, hakem veya hakem heyeti kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın reddedilmesi ile ortadan kalkacaktır.
Bunun dışında tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında mahkemeler tarafından verilen geçici hukuki koruma kararının hakem ya da hakem heyeti tarafından kaldırılıp kaldırılamayacağı hususunun da belirtilmesi gerekmektedir. Buna göre HMK m.414/5 hükmü açıkça mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararının hakem veya hakem heyeti tarafından değiştirilebileceğini ya da ortadan kaldırılabileceğini öngörmüş iken; MTK m. 6 gerekçesinde, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında mahkemeler tarafından verilen ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararının hakem ya da hakem heyeti kararı ile ortadan kaldırılamayacağı belirtilmiştir.
5. Sonuç
Tahkim yargılamasında geçici hukuki koruma tedbirleri dediğimiz ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbire karar verecek olan makamın kim olduğu, bu kararların bağlayıcılığı ve icra edilebilirliği hususu önem taşımaktadır. Bu noktada tahkim alanındaki mevcut düzenlemeler incelendiğinde hakemlerin yanında mahkemelere de bu konuda yetki verildiği görülmektedir. Ancak yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere hakemlere verilen bu yetki mahkemelere nazaran sınırlandırılmış durumdadır. Bu nedenle hakemlerin yetkisi dışında bir tedbir kararı istenecek olması durumunda, bu kararın icrasını teminen mahkemelere başvurulması daha uygun olup, bu durum tahkim anlaşmasına aykırılık olarak değerlendirilmeyecektir.
Av. Fatma Zehra AKTAŞ
KAYNAKÇA
AKINCI Ziya, Milletlerarası Tahkim, 5. b., İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2020.
ERTEN Rifat, Milletlerarası Tahkim Hukukunda Geçici Hukuki Koruma Önlemleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010.
Kemal Dayındarlı, “Milletlerarası Tahkim Usulünde İhtiyati Tedbir”, İnsan Dergisi (INTES – Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası), Ocak-Şubat 2010, Sayı: 117
ÜSTÜNDAĞ Saim, Medeni Yargılama Medeni Yargılama Hukuk, İstanbul 1989, Kuru, Medeni Usul Hukuku, C.III, Ankara 1991.
Tahimde Geçici Hukuki Koruma Önlemleri, Tahkim ve Arabuluculuk Okulu 17. Panelinde Sunulan Tebliğ, 2020
-----------------------
[1] Rifat Erten, Milletlerarası Ticari Tahkim Hukukunda Geçici Hukuki Koruma Önlemleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 9.
[2] S. Üstündağ, Medeni Yargılama Medeni Yargılama Hukuk, İstanbul 1989, 480 vd. Kuru, Medeni Usul Hukuku, C.III, Ankara 1991, 3049 vd.
[3] Kemal Dayındarlı, “Milletlerarası Tahkim Usulünde İhtiyati Tedbir”, İnsan Dergisi (INTES – Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası), Ocak-Şubat 2010, Sayı: 117, s. 74-75.
[4] Dayındarlı, a.g.m., s. 74-75.
[5] MTK’nın 6. maddesinde hakemlerin aksi kararlaştırılmadıkça ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz kararı verebileceği düzenlenmiş ve devamında cebri icra organları tarafından icrası gerekecek şekilde kararlar veremeyeceği belirtilmiştir. İhtiyati haciz, borçlunun malvarlığına ilişkin olarak uygulanmakta olup, cebri icra gücünü kullanmayı gerektirdiğinden ancak hakemlerin cebri icra organları tarafından icrası gerekecek şekilde karar veremeyeceği şeklinde de hüküm mevcut olduğundan maddenin kendi içinde çelişkili olduğu yönünde yorum yapılabir.
[6] Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, 5. b., İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2020, s. 193.
[7] Akıncı, a.g.e., s. 195.
[8] Dayındarlı, a.g.m., s. 74-75.
[9] Akıncı, a.g.e., s. 196.
[10] Hakan Pekcanıtez, “Tahimde Geçici Hukuki Koruma Önlemleri”, Tahkim ve Arabuluculuk Okulu 17. Panelinde Sunulan Tebliğ, 2020
[11] İlyas Arslan, “Tahimde Geçici Hukuki Koruma Önlemleri”, Tahkim ve Arabuluculuk Okulu 17. Panelinde Sunulan Tebliğ, 2020
[12] Arslan, a.g.t..