Yıldıray Oğur
Orda, bir mahkeme var uzakta...
21 yaşındaki Dublinli G.R Lawless 1956 yılında İrlanda Cumhuriyet Ordusu’na (IRA) katılmış genç bir İrlanda milliyetçisiydi.
Yasa dışı örgüt üyeliğinden daha önce iki kere gözaltına alınmış ama delil yetersizliğinden serbest bırakılmıştı.
13 Temmuz 1957 günü İngiltere'ye giden bir gemiye binerken tekrar gözaltına alındı.
Lawless, 1956 yılında IRA'ya üye olduğunu ama sonradan örgütten ayrıldığını iddia etti.
Tutuklandığı, Temmuz 1957’den Aralık 1957’ye kadar mahkeme önüne çıkarılmadan tutuklu kaldı.
Mahkemesiz uzun tutukluluğu sırasında avukatları o güne kadar kimsenin başvurmadığı bir yola başvurdular.
Kasım 1957'de İrlanda Hükümeti’ni, imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı hareket etmekten Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na şikayet ettiler.
Fakat, şikayetin ardından Lawless, İrlanda hükümetinin teklifini kabul etti ve "Devlet aleyhine faaliyetlere katılmayacağım" yeminini edip serbest bırakıldı.
Fakat avukatları, mahkemesiz uzun tutukluluk için Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun önündeki İrlanda hükümetinden tazminat taleplerinden vazgeçmediler.
Komisyon başvuruyu 1960 yılında görüştü. İrlanda hükümetini haklı bularak tazminata gerek olmadığına hükmetti.
Ama nihai karar için dosyayı, hukuken önemli bularak 1959 yılında kurulan Avrupa İnsan Hakları Divanı’na sevk etti.
Divan, kararını 1 Temmuz 1961 günü Avrupa Konseyi binasında açıkladı. Tarihi bir gündü bu.
Çünkü dünyada ilk kez Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bağlamında hukuki bir karar verilecekti.
Divanın yedi hakimi, uzun tutukluluğa o günlerde artan IRA saldırılarıyla ilgili acil bir güvenlik önlemi olarak başvurulduğuna, bunun İrlanda yasalarına uygun olduğuna hükmetti, Lawless’in sözleşmenin ihlal edildiği iddiasını geçersiz buldu.
Avrupa İnsan Hakları Divanı’nın tarihindeki ilk kararını veren yedi hakimden biri divana Türkiye’nin atadığı hakim Prof. Dr. Kemal Fikret Arık’tı.
Çünkü Türkiye, CHP iktidarı döneminde 1949 yılında Avrupa Konseyi’nin kurucularından biri olmuştu.
Kasım 1950’de DP iktidarı döneminde de Roma’daki Avrupa Konseyi toplantısında kabul edildiği gün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni imzalamıştı.
Sözleşme konsey üyesi ülkelerde 1953 yılının Ekim’inde yürürlüğe girmiş, DP iktidarı da altı ay sonra 10 Mart 1954’de AİHS’i TBMM’den geçirerek onaylamıştı.
Fakat, AİHS onaylanırken Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na TC vatandaşlarının da başvurmasının kapısını açacak resmi beyandan imtina edilmişti.
21 Haziran 1959’da Avrupa Konseyi’nin 8 üyesi, komisyon yerine ülke vatandaşlarının insan hakları ihlalleri için başvurabileceği bir üst mahkeme olarak İnsan Hakları Yüce Divanı’nı kurdular.
1959, Türkiye’de DP iktidarının baskılarının arttığı, insan hakları ihlallerinin zirveye çıktığı bir yıldı.
Divanın kuruluş haberi gazetelerde büyük bir ümitlerle verilmişti. DP hükümeti ise yerel mahkemelerin üzerine Avrupa’daki bir mahkemeyi koymayı bir kere daha “milli hislerle” kabul etmedi.
Ama Türkiye, Avrupa Konseyi’nin bir üyesi olduğu için divana bir hakim göndermişti: Prof. Dr. Kemal Fikret Arık’ı.
Bir yıl sonra 27 Mayıs darbesi oldu.
DP’li siyasetçiler Yassıada’da toplandı, toplu linçe dönen önyargılı mahkemelerde yargılandılar.
Mahkeme salonuna taşınan askerler ve öğrenciler, Cumhurbaşkanı ve Başbakanı’nın savunmalarıyla dalga geçiyor, onlara laf atıyor, alkış ve yuh sesleriyle savunmalarını engelliyordu.
Menderes’in avukatı Burhan Apaydın, hukukun kimsenin umurunda olmadığı, DP’lilerden düşükler diye bahsedilen günlerde mahkeme salonunda ayağa kalktı ve şöyle dedi:
"Alkış, gülüşme, uğultular, müdafaa müessesine zarar veriyor. Müdafaayı yaralıyor. Türkler kanun önünde müsavidir. Avrupa Konseyi’nce kabul edilen ve Büyük Millet Meclisince tasdik olunan İnsan Hakları Sözleşmesi müvekkilimin hukukunu korur."
Ama Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Başbakan’ın çiğnenen hukukunu koruyamadı.
Eğer bir yıl önce İnsan Hakları Yüce Divanı’na vatandaşların bireysel başvuru hakkı kabul edilseydi, Yassıada’nın hukuksuz Yüksek Adalet Divanı’ndan çıkan idam kararı, bir üst mahkeme olarak divanının önüne taşınabilirdi.
Türkiye vatandaşlarına bu hakkı vermemek için 33 yıl direndi.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkının tanınması ilk olarak 27 mayıs darbesinden sonra kurulan İnönü Başbakanlığındaki koalisyon hükümeti sırasında gündeme geldi.
Teklifi veren BM Hukuk Komisyonu’nda görev yapmış bir kamu hukuku Profesörü olan CHP Kocaeli Milletvekili Nihat Erim’di.
CHP milletvekili Erim, 27 Mayıs darbesinin yarattığı hukuksuzlukların giderilmesi, Türkiye’nin dünyadaki imajının düzeltilmesini gerekçe göstererek AİHM’e bireysel başvuru hakkının tanınması için Meclis’e bir önerge vereceğini açıkladı.
Bu şartlar için oldukça cesur bir teklifti bu.
Fakat Nihat Erim, teklifinin karşısında önce kendi partisini buldu.
Önerge CHP grubunda hararetli bir oturumda tartışıldı.
Daha sonraki yıllarda "statükocu"deyince akla gelecek isimler olacak CHP milletvekilleri Çoşkun Kırca ve Anayasa Mahkemesi eski üyesi olan Osman Paksüt’ün babası olan CHP milletvekili Emin Paksüt grupta söz olarak bunun “ülkenin egemenlik haklarını aykırı bir karar” olacağını söylediler.
Sonra kürsüye Dışişleri Bakanı Feridun Cemal Erkin çıktı. Teklifin “Endişeye mucip noktaları olduğunu” anlattı.
En son İsmet İnönü, kürsüye çıktı, teklifin sakıncalarını, yaratacağı sorunları anlattı ve teklife karşı olduğunu açıkladı. Oylamada çekimserlerin oyu, karşı çıkanlar ve destekleyenlerden fazla çıktı. Kafalar karışmıştı.
Ne yapacağını şaşıran Nihat Erim, bir kaç gün düşündükten sonra geri adım atmayacağını açıkladı.
Teklif, Meclis Anayasa Komisyonu’na geldi.
Ama burada CHP’li vekillerin oylarıyla CHP’li vekil Nihat Erim’in AİHM’e bireysel başvuru hakkı teklifi reddedildi.
Prof. Dr. Nihat Erim, 10 yıl sonra 1971 muhtırasının ardından kurulan hükümetin Başbakanlık görevine getirildi.
Başbakanlığı sırasında yüzlerce gazeteci, akademisyen ve öğrencinin tutuklandığı Balyoz Harekatı’nın talimatını verdi. "Gerekirse demokrasilerin üstüne şal örtmeli" cümlesini kurdu.
Deniz Gezmiş ve arkadaşları onun Başbakanlığı sırasında idam edildiler. Gezmiş’in babasının idamların durdurulması için kendisine yazdığı mektuba Erim, “Sıkıyönetim mahkemelerinin kararları hakkında Anayasa ve kanunlar dışında bir şey yapılamayacağı tabiidir. Bilgi edinilmesini rica ederim” diyen soğuk bir cevap yazmıştı.
Bireysel başvuru hakkı daha sonra bir kere de 1978 yılında Ecevit’in Başbakanlığı sırasında gündeme geldi.
Bu hakkı en çok savunanlardan biri, Erim’in Başbakanlığı döneminde kitabı yüzünden tutuklanmış Prof. Mümtaz Soysal’dı ama öneri yine “milli” kaygılarla kabul görmedi.
Soysal, 90’ların başında Dışişleri Bakanı olduğunda, “İnsan hakları kılıfı ardında Güneydoğu’yu komşu kapısı yapıp ‘başka’ faaliyetler gösterenlerin Uluslararası Af Örgütü kalkanı ardına gizlenmelerine izin vermemesiyle” övünecekti.
33 yıllık gecikmenin ardından Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına bu devrimci hakkı vermeye cesaret eden 1987 yılında Özal oldu.
12 Eylül darbesi, ayyuka çıkan işkenceler, 1984’de Meclis’in aldığı iki idam kararı ve son olarak Avrupalı parlamenterler ve gazetecilerin refakatinde Türkiye’ye dönen TKP liderlerinin komünist propagandadan tutuklanmasıyla gerilen Avrupa ile ilişkiler tamir edilmeliydi.
Çünkü ekonomik olarak ABD ve Orta Doğu’dan beklentiler boşa çıkmıştı.
Ocak 1987’de bir Bakanlar Kurulu kararıyla Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkını kabul ettiğini açıkladı.
Üç yıl sonra ANAP iktidarı bir adım daha ileri gitti ve 1990’da AİHM’e zorunlu yargı yetkisini de tanıdı. O güne kadar seçimlik olan bu yetkiyle, AİHM kararları zorunlu olarak Türk mahkemelerinin kararlarının üzerine konulmuş oldu.
Fakat Anayasa metni, atılan bu tarihi adımların gerisinde kalmıştı.
Uluslararası hukukla, Türk hukuku arasındaki hiyerarşik ilişkiyle hakkında, 1961 Anayasası’ndan gelen ve 1982 Anayasası’nda da korunan Anayasa’nın 90. maddesi belirsizdi.
1999 sonrası girilen Avrupa Birliği yolunda, AB Türkiye’den bu muğlaklığın giderilmesini istedi.
2001 yılında AB’yle uyum için, MGK’nın kaldırılmasının da içinde olduğu 38 maddelik bir anayasa değişikliği paketi Meclis’in önüne getirildi.
Bu geniş kapsamlı demokratikleşme paketinin altındaki ilk üç imza, koalisyon hükümetinin liderlerine aitti.
DSP İstanbul Milletvekili Bülent Ecevit, ANAP Rize Milletvekili Mesut Yılmaz ve MHP Osmaniye Milletvekili Devlet Bahçeli.
Teklifin 32. maddesiyle Anayasa’nın 90. Maddesinin son fıkrasına şu cümle ekleniyordu: "Kanunlar ile milletlerarası antlaşmaların çatışması halinde milletlerarası antlaşmalar esas alınır."
Kısa bir cümleydi ama tarihi bir adımdı.
Teklif komisyonda kabul edildi.
Bütün partiler anayasa değişikliğinden anlaşmışlardı. Yeni kurulan AK Parti de değişiklik paketini destekliyordu.
Bu destek için pakete Erdoğan’a Meclis yolu açan bir madde de eklenmişti. Paketi destekleyen Saadet Partisi’nin desteğini almak için de Erbakan’ın siyaset yasağını kaldıran bir madde pakette yer almıştı.
Ama TBMM’de yapılan gizli oylamada 38 maddelik paketin üç maddesi yeterli oyu alamayarak düştü.
Erdoğan ve Erbakan’a siyaset ve Meclis kapılarını açan maddelerinin yeterli oyu alamamasının sebebi malumdu.
Ama en çok fireyi 90. maddeye eklenen cümle almıştı.
Diğer maddeler 470’in üzerinde oyla kabul edilirken, bu maddeye ilk turda 149, ikinci turda 201 hayır çıkmış, yeterli oyu alamayan madde tekliften düşmüştü.
Maddeye itirazın sebebi yine ulusalcı ve milliyetçi çevrelerdeki rahatsızlıklardı.
Maddenin Meclis’te ilk turda yeterli oyu alamaması üzerine AK Parti, yeni teklifler vererek maddenin geçmesi için mücadele etti ama bu teklifler de reddedildi.
Bunun üzerine AK Parti adına kürsüye Ertuğrul Yalçınbayır çıktı:
"Yine, 90'ıncı maddeyle güvence altına alınan haklarımızda ilerleme değil, aksine, gerileme söz konusu. Ülkenin ve hükümetin buna hazır olmadığının açık delili olarak, bu maddenin geri çekilme arayışları içerisinde bulunduğunu gördük. Bu madde geri çekilmek isteniyor. Küreselleşmeye de bölgeselleşmeye de samimi olarak inanmıyorsunuz. İnsan haklarını güvence altın alan her türlü davranışlardan, demokrasiyi güvence altına alan her türlü davranışlardan "bize özgü" diye, "bizim şartlarımız" diye vazgeçmek için elinizden geleni yapıyorsunuz. (AKP sıralarından alkışlar) Bunlar kamu vicdanında kabul görmüyor. Kişilere bağlı işlem yapmaktan süratle, biz de kaçınıyoruz; ama, sizin tavrınız, çoğunluğun tavrı, kişisel sonuçlar almaya, partisel sonuçlar almaya yönelik. Bu, ülkenin zararınadır. Süratle bu anlayışınızdan lütfen dönün, yeni mutabakatları tehlikeye sokmayın."
2001’deki anayasa değişikliği paketiyle Erdoğan’a açılmayan siyaset yolu, 2002 yılında 312. maddede yapılan değişiklikle açıldı.
Koalisyon ortağı MHP lideri Bahçeli’nin itirazlarına rağmen Erdoğan’ın da mahkum olduğu madde ceza yasasından düştü.
312. maddeden ceza alan Erdoğan, AB Uyum Yasaları çerçevesinde hüküm giydiği suçun ortadan kalktığı tezine dayanarak, milletvekili adayı olabilmek amacıyla, adli sicil kaydının silinmesi için Diyarbakır 3 No'lu DGM'ye başvurdu.
Ama mahkemeler o günlerde de yasaları takmayabiliyordu.
Mahkeme, bu başvuruya olumsuz yanıt verince temyize gidildi ve bir üst mahkeme olan Diyarbakır 4 No'lu DGM Erdoğan'ın sicil kaydının silinmesine karar verdi. Ancak bu kez de Yargıtay Başsavcısı Sabih Kanadoğlu itiraz edince, kararı görüşen Yargıtay 8. Ceza Dairesi, Diyarbakır 4 No'lu DGM'nin kararını "yok hükmünde" saydı. Bunun üzerine de o günkü titriyle AK Parti Genel Başkanı Erdoğan’ın avukatları “seçilme hakkını engellediği” gerekçesiyle AİHM’e başvurdular.
Bu arada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Sabih Kanadoğlu Anayasa Mahkemesi’ne başvurarak TCK 312/2. maddesi uyarınca devlete karşı işlenmiş suçlardan ceza aldığı için Erdoğan’ın siyasi parti kurucusu olamayacağını, "Türkiye'nin ekonomik ve siyasal türlü güçlüklerle karşılaştığı bir dönemde siyasî yaşamda büyük rol oynayabilecek bir Siyasî Partinin genel başkanı olarak görevine devam etmesinin kamu düzeni, kamu yararı ve ivedilik göz önünde bulundurularak ileride doğabilecek sakıncaların giderilmesi" için AK Parti’nin uyarılmasını isteyen bir başvuru yaptı.
Kanadoğlu ayrıca partinin kurucuları Ayşe Böhürler, Ayşe Nur Kurtoğlu, Habibe Güner, Sema Ramazanoğlu, Fatma Ünsal Bostan ve Serap Yahşi Yaşar'ın türbanı simge ve dayatma unsuru olarak kullandıkları ve bu halleriyle milletvekili seçilme yeterliliğine sahip bulunmadıklarından kurucu üyelikten çıkarılmaları için davalı partiye ihtar kararı verilmesini de istedi.
Başvuruları inceleyen Anayasa Mahkemesi, ikinci talebi reddetti ama Erdoğan’ın kurucu olmayacağı ile ilgili ihtar talebini Haşim Kılıç ve dört üyenin itirazına rağmen kabul etti.
Erdoğan’ın avukatı Hayati Yazıcı bu kararı da "Türkiye’de ayrımcılık yapılıyor" diyerek AİHM’e götürdü. AİHM’e başvuru dönemin medyasında "Tayyip de Türkiye’yi Batı’ya şikayet etti" başlıklarıyla verildi.
Fakat AİHM henüz karar vermeden, AK Parti iktidara geldi. 2003’de Siirt seçimleri ve kanuni değişikliklerle engeller ortadan kaldırılınca, artık Başbakan olan Erdoğan, AİHM başvurularını “Türk milletinin hukuk mücadelesine duyduğu şükranların zorunlu bir ifadesi olarak" geri çekti.
2001’de "ulusalcı" kaygılarla değiştirilmeyen 90. madde de üç yıl sonra 2004’de bu kez AK Parti iktidarı tarafından yine AB reformları için Meclis’e getirilen 11 maddelik anayasa paketi içinde yer aldı.
AK Parti Grup başkanvekilleri ve 193 milletvekilinin imzaladığı önerinin yedinci maddesi şöyleydi:
"Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90 inci maddesinin son fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır."
AB reformları için çıkarılan pakete CHP de destek veriyordu.
CHP’li milletvekillerinin de oylarıyla maddeler hızla geçiyordu.
Ana sıra 90. maddedeki değişikliğe gelince, CHP grubu yeni bir önerge verdi. Şimdiki genel başkan Kemal Kılıçdaroğlu’nun da aralarında olduğu CHP’li milletvekilleri, “temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalar” maddesinin muğlak olduğunu söyleyerek maddenin başına “Birleşmiş Milletler, Avrupa Konseyi, Avrupa Birliği, Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı, Uluslararası Çalışma Örgütü” yazılmasını istediler.
Ama daha sonra başka sözleşmeler de imzalanabilir diyen hükümet ve AK Parti bu önergeye katılmadı.
CHP grubu 90. maddedeki bu tarihi düzenlemeye red oyu verdi.
Ama 90. madde 7 Mayıs 2004 günü Meclis’te yapılan oylamada AK Partililerin oylarıyla değişti.
Bir ay sonra yine AB adaylığı için, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 10 yıldır hapiste olan DEP’li milletvekillerinin davasının usul yönünden bozulması için başvurdu. Yargıtay 9. Ceza Dairesi de kapatılan DEP'in 4 eski milletvekili Leyla Zana, Hatip Dicle, Selim Sadak ve Orhan Doğan hakkındaki infazı durdurarak, tahliyelerine karar verdi.
Ve 2020’nin son günlerindeyiz.
Anayasa’nın 90. maddesi hala yürürlükte.
Hapishanelerde de hala DEP’ten sonra altı partileri kapatılan ama oyları yüzde 10’u geçmiş olan HDP’li milletvekilleri var.
Ve AİHM’in verdiği Demirtaş kararlarıyla Anayasa’nın 90. maddesine 2004’de eklenen “milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklar” dan biri yaşanıyor.
Ama 2004’de 90. maddeyi böyle değiştiren Cumhurbaşkanı Erdoğan ve 2001’de benzer biçimde değiştirilmesi için Meclis’e anayasa değişikliği teklifi veren MHP Lideri Bahçeli, AİHM kararları bizi bağlamaz diyor.
Halbuki AİHM’le geçen bu uzun tarihimiz, bu kararların neden herkesi bağlaması gerektiği hakkında ibretlerle dolu.
“Bizi bağlamaz” gerekçeleri ise hiç değişmiyor.
1961 yılında CHP’li Erim, Avrupa İnsan Hakları Divanı’na bireysel başvuru hakkının tanınması için önerge verdiğinde de hapishanelerde DP’li milletvekilleri vardı.
Onları "gençlerin katili", "düşükler" diye suçlayanlar tahliyelerine şiddetle karşı çıkıyorlardı.
Aralarında Celal Bayar’ın da olduğu DP’li vekillere af önerileri yüzünden ortalık karışmış, affa karşı ordu içindeki cunta rahatsızlığını göstermiş, CHP’li gençler affı protesto gösterileri sırasında Adalet Partisi binalarını taşlamıştı.
O günlerde Milliyet Gazetesi başyazısıyla bu değişikliğe destek verirken şöyle yazmıştı:
"Konu milliyetçi yönden kolaylıkla istismara müsaittir. Şüphesiz hükümetimizin icraatının, mahkemelerimizin kararlarının milletlerarası bir mahkeme önünde tartışılmasını milli haysiyetimize aykırı bulanlar çıkacaktır. Halbuki insan haklarını ve temel hürriyetleri ihlal etmemeye kararlı bir devletin, milletlerarası denetleme yolunu açması, kendine olan güvenini ispat eder. Bu şekilde hareket milli haysiyetimizi sarsmayacak, bilakis itibarımızı yükseltecektir."
Herhalde mesele insan haklarını ve temel hürriyetleri ihlal etmemeye kararlı bir devlet özgüvenine sahip olup olmamakta...
Bugün, 60 yıl önce verilmiş sözlere, anayasanın açık hükmüne rağmen AİHM’in kararını tanımamak milli haysiyetimizi sarsıyor ve itibarımızı düşürüyor.
Bırakın, AİHM’in Türkiye hikayesinde de görülebileceği gibi dengelerin hızla değiştiği bir ülkede o kapı açık kalsın.
Herkes için içerideki bütün kapılar kapanınca gidilecek, Türkiye’nin siyasi havasından ve kutuplaşmasından uzakta bir mahkeme orada dursun.
Gitmesek de, görmesek de o bizim mahkememizdir.
O kapının açık kalması hepimizin faydasınadır.