Koronavirüs (COVID – 19) Salgınıyla İlişkili Hukuki Sorunlar
Bilirkişilik Kanun İncelemesi
Çin’in Wuhan kentinde 2019 – Aralık ayında tespit edilen ve kısa sürede dünya geneline yayılan koronavirüs (Covid – 19), pek çok ülkede OHAL ilan edilmesi, sınırların kapatılması, yurt dışı uçuşlarının durdurulması, karantina uygulaması, özellikle uluslararası ve ulusal çeşitli fuar ve organizasyonların iptali vb. sözleşmeler hukukuna etki edebilecek pek çok uygulamayı beraberinde getirdi. Bununla birlikte Dünya Sağlık Örgütü’nün küresel pandemi ilanıyla, mücbir sebep kavramı sözleşmeler açısından tartışılmaya başlandı. Bu bağlamdaki sorunlar aşağıda değerlendirilmiştir:
1) Koronavirüsün sözleşmelerin ifası bakımından mücbir sebep teşkil edip etmeyeceği tartışması
Mücbir sebep (force majeure), kanunda tanımlanan bir kavram değildir. Mücbir sebep genel itibariyle doktrin ve Yargıtay uygulamasına göre borçlunun işletmesiyle bağlantılı olmayan, önceden öngörülemeyen, kaçınılmaz, harici bir etkenden (korona gibi salgın hastalıklar bu tanıma uygunluk göstermektedir) ileri gelen ve mutlak şekilde borcun ifasını engelleyen olaydır. Koronavirüsün bu yönüyle öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay olarak değerlendirilmesi yer ve zamana göre mümkün iken borcun ihlâline mutlak olarak kaçınılmaz bir şekilde yol açıp açmadığı ve olay ile sözleşme ihlali arasındaki uygun nedensellik bağının bulunup bulunmadığı her sözleşme ilişkisine göre ayrı değerlendirmeye tabi olacaktır. Örneğin seyahate yönelik sözleşmeler yolcular bakımından sağlık konusunda haklı ve kaçınılmaz bir çekince oluşturabilecek iken konut kirası bedelini ödeyemeyen borçlunun temerrüdünü koronavirüsüyle doğrudan ilişkilendirmesi borçlunun kusuru bulunmadığını ispat bakımından daha güç bir olay örneği olacaktır. Mücbir sebebi bu yönüyle, dürüstlük kuralı bağlamında borçlunun borcu ihlal etmesine mutlak ve kaçınılmaz surette sebep olan ve borçlunun borçtan sorumluluğunu etkileyen (ortadan kaldırabilen) harici bir olay olarak tanımlamak mümkündür. Diğer bir ifadeyle Türk Borçlar Kanunu’nun 112. maddesinde, “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” şeklindeki hüküm kapsamında, mücbir sebebin ispatı halinde borçlunun sorumluluğunu ortadan kaldıran bir etkisi söz konusu olabilir.
Mücbir sebep, sözleşme ilişkisine göre ifa imkansızlığı (Türk Borçlar Kanunu, m. 136), kısmi ifa imkansızlığı (Türk Borçlar Kanunu, m. 137) ya da aşırı ifa güçlüğüne (Türk Borçlar Kanunu, m. 138) de neden olabilir. Bu durumda;
Mücbir sebebin ifa imkansızlığı sonucunu doğurması halinde; borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür (Türk Borçlar Kanunu, m. 136). Bu hüküm bağlamında örneğin bir konserin mücbir sebep nedeniyle iptal edilmesi durumunda önceden ödenen konser biletinin karşı tarafa borçlu tarafından iadesi yükümlülüğü doğacaktır.
Mücbir sebebin kısmi ifa imkansızlığı sonucunu doğurması halinde; borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır (Türk Borçlar Kanunu, m. 137).
Mücbir sebebin aşırı ifa güçlüğü yaratması durumunda da; sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır (Türk Borçlar Kanunu, m. 138).
2) Resmi makamlar tarafından alınan karantina, erteleme, tatil, ithal ve ihraç yasakları ile herhangi bir yasak olmaksızın riske bağlı alınan kararlar arasında farklılık bulunup bulunmadığı tartışması:
Resmi makamlar tarafından alınan bu tür karar ve yasaklar ayrıca ilgili olduğu alanlarda hukuki bir olay olarak başlı başına mücbir sebep ve hukuki imkansızlık olarak değerlendirilebilir. Herhangi bir yasak olmaksızın riske bağlı alınan kararlar ise hukuki imkansızlık boyutuna varmayan bir mücbir sebep olarak koronovirüse bağlı işletme tasarrufları olup, her olay özelliğine göre borcun ifa edilmemesindeki sorumluluk bakımından dürüstlük kuralları ile birlikte değerlendirilebilir.
3) Sözleşmelerde mücbir sebeplerle ilgili düzenlemelerin bulunup bulunmamasının konuya etkisi:
Öncelikle sözleşmelerin geçerliliği kanunda aksi öngörülmedikçe hiçbir şekle bağlı değildir. Burada mücbir sebep geçerli olarak kurulmuş tüm sözleşmeler bakımından uygulama alanına sahiptir. Yazılı sözleşmelerde mücbir sebebe ilişkin kayıt var ise ve bu kayıt koronavirüs gibi salgın hastalıkları dışlayıcı ve sınırlandırıcı şekilde düzenlenmiş ise, sözleşmede belirtilenler dışında kalan olayların artık mücbir sebep kabul edilemeyeceği düşünülebilir; her ne kadar Yargıtay’ın bazı kararlarına yansımışsa da konu bakımından bu görüşe katılmak mümkün görünmemektedir.
Mücbir sebebin illiyet bağını kesmesi ve meydana gelen olayın yoğunluğu ile etkisi karşısında bu tür hükümlerin Türk Borçlar Kanunu m. 27 kapsamında kesin hükümsüzlük bağlamında, kamu düzenine (dünya çapında bir sağlık sorunu ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu kapsamında ülke çapında bulaşıcı ve salgın hastalık olması bakımından) aykırılık yönüyle geçersiz olacağı ve sözleşmede sınırlayıcı kayıt olsa bile koronavirüsün mücbir sebep bağlamında ele alınabileceği kanaatindeyiz.
Bunun dışında bu haller sözleşmede örnek olarak gösterilmiş ise koronavirüs borçlunun borcundan kurtulması bakımından herhalde nedensellik bağını kesen bir olay olarak değerlendirilebilecektir. Fakat sözleşme mücbir sebep hallerini sınırlandırmış olsa bile TBK m. 27 kapsamında değerlendirilmediği durumda dahi, yine Türk Borçlar Kanunu m. 20 – 25 hükümleri bağlamında genel işlem koşulları ve tüketici işlemleri bakımından 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m. 5 kapsamında haksız şart denetimine tabi olacaktır. Bu hususta daha özel nitelikli düzenlemeler de mevcuttur. Örneğin Paket Tur Sözleşmeleri Yönetmeliği 14 / 1-c maddesinde de mücbir sebep durumu tüketiciyi sorumluluktan kurtaran sebepler arasında sayılmakla, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un tüketicinin sağlığını ve korunmasını önceleyen amaç ve kapsamından aynı sonuca ulaşılabilecektir. Mücbir sebep halleri ve bu hallerde tarafların hak ve yükümlülüklerinin, bu tür sözleşmelerde yönetmelik gereği yer alması gerekir. Buna göre öncelikle sözleşmede tanınan hakların kullanılması gerekir. Fakat sözleşmede haksız şartın bulunması durumunda bunlar kanun gereği tüketiciye karşı ileri sürülemeyecek kayıtlar olup hükümsüzlük kapsamında değerlendirilebilir.
Sözleşmelerde hüküm bulunmadığı hallerde de daha özel bir kanun hükmü bulunmadıkça, TBK m. 112 bağlamında mücbir sebep illiyet bağını kesen bir neden olarak göz önünde bulundurulacaktır. İmkansızlık ve aşırı ifa güçlüğü durumunda Türk Borçlar Kanununun 136 vd. hükümleri bakımından uygulama alanı bulur.
4) Sözleşmede mücbir sebeplere ilişkin düzenlemelerin mevcut olması ve bu düzenlemelerde mücbir sebebin ortaya çıkmasından itibaren 30 veya 60 gün gibi gözlem ya da bekleme süresinin bulunması ve bu süre sonunda sözleşmenin feshedilebilir olmasına ilişkin düzenlemelerin mevcut olması durumunda belirtilen sürelerin beklenmesi gerekmekte midir?
Borçlunun mücbir sebepten sorumlu dahi olmayı sözleşme ile kabul etmesi sözleşme özgürlüğü ilkesi bağlamında kabul edildiğinden TBK m. 27, m. 20 – 25 anlamında geçersiz değil ise ve dürüstlük kuralları bağlamında sözleşme ilişkisinin devam ettirilmesinde belirlenen süre taraflar bakımından dürüstlük kuralı bağlamında çekilmezlik oluşturmuyor ise sözleşmede öngörülen fesih şekline uyulması gerekir. Fakat imkansızlık var ise artık fesih ile değil imkansızlık nedeniyle borcun sona ermesi söz konusu olacağından Türk Borçlar Kanunu m. 136 vd. hükümleri bağlamında, sürelerin beklenmesi gerekmeden borcun sona ereceği düşünülebilecektir.
5) Basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğünün mücbir sebebe etkisi nedir?
TTK m. 18 f. 2’ye göre her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Uygulamada buna basiretli tacir ilkesi denilmektedir. Bu ilke tacirlerin yaptıkları sözleşmelerde yükümlendikleri borçları ifa noktasında tacir olmayanlara göre daha sıkı şartlara tabi tutulmalarını sonuçlandırır. Buna göre tacirlerin ticari hayatlarında aldıkları her kararda bu kararın olası hüküm ve sonuçlarının farkında oldukları ve bunu hesaba katarak hareket ettikleri varsayılır. Buna karşılık anılan ilke tacirin adeta bir “süper kişi” olarak nitelendirilmesine de olanak tanımaz. Bu sebeple koronavirüs gibi salgın hastalıkların basiretli tacir ilkesi nedeni ile borcunu ifa edemeyen tacirler bakımından mücbir sebep teşkil etmemesi düşünülemez. Buradaki öngörülemezlik sadece olayın meydana geldiği anı değil, olayın meydana getirdiği sonuçların öngörülememesini de kapsar. Mücbir sebebin öngörülemezlik unsuru basiretli tacir ilkesi nedeni ile tacirler yönünden bertaraf edilemez. Yargıtay’ın 2016 yılında kuş gribine ilişkin verdiği bir kararda tarafların tacir olması ve kuş gribinin etkisinin sınırlı olmasını gerekçe göstererek somut olay şartlarında mücbir sebep oluşmadığı yönündeki kararının koronavirüs salgınının neredeyse bütün ülkeleri etkisi altına alması ve küresel bir pandemi oluşturması karşısında koronavirüs açısından nazara alınamayacağı kanaatindeyiz.
Örneğin, işletmeleri kapatılan tacirlerin kira, vergi, banka kredilerini ödeyememe durumu mücbir sebep bağlamında değerlendirilebilecektir.
Örneğin, resmi makamlarca alınan iptal ve ertelemelere bağlı (uçuş iptalleri, fuar ertelemeleri gibi) haller mücbir sebep oluşturduğundan buna bağlı borçlu tacir sorumluluktan kurtulacağı gibi bu bağlamda borçluya ödenen bedellerin iadesi de TBK m. 136 gereğidir.
Örneğin, okulların tatil edilmesi durumuna ilişkin okullara hizmet sağlayan (servis, cathering gibi) şirketler üstlendikleri edimi ifa edemeyecekleri gibi sözleşmelerindeki karşı edimleri de talep edemeyeceği tartışılabilecektir.
6) Başka bir ülkede gerçekleşen karantina uygulaması, karantina uygulanan ülkenin diğer ülkelerdeki işletmelerini doğrudan mücbir sebep tanımlamasının içine sokar mı? Merkezi yurt dışında olup, Türkiye’de faaliyet gösteren şirketlerin merkezinin bulunduğu ülkelerde karantina uygulanması durumunda Türkiye’deki şirketin çalışamaz hale gelme riskinin sözleşmesel riskleri nelerdir?
Başka bir ülkede gerçekleşen karantina uygulaması hakim şirketin karantina uygulanan ülkede bulunması halinde diğer ülkelerdeki bağlı şirketler bakımından doğrudan bir mücbir sebep teşkil etmesi tartışmalı olmakla birlikte, bağlı şirketin ekonomik olarak bütünüyle hakim şirkete tabi olması ve onun karantina uygulamaları sebebi ile faaliyet gösteremez hale gelmesinden kaçınılmaz şekilde etkilenmesi gibi durumlarda bu soruya olumlu yanıt verilebilir. Sorunun ikinci kısmı bakımından Türkiye’de de halihazırda koronavirüs mücbir sebep teşkil edici etkide bulunduğundan merkezi Türkiye’deki şirketler yönünden oluşan riskler aynen burada da geçerli olacaktır.
Saygılarımla,
Av. Mehmet Durmaz & Av. Gökhan Bakar
MGM Hukuk & Danışmanlık