Özeti :
İhaleye fesat karıştırma Türk Ceza Kanununda önemli yer tutmaktadır. Ele alınış şekli açısından farklı yorumlamalara müsait olduğundan konunun incelenmesine gerek bulunmakta olup, ihaleye fesat karıştırmaya yönelik birkaç yazı sizlerle paylaşılacaktır.
Not: Şirketimizle aşağıdaki konular haricinde LÜTFEN iletişime geçmeyiniz.
• İhale ve mali konularda eğitim ve danışmanlık
• Aşırı düşük savunma hazırlama hizmetleri
• İhalelerde şikayet ve itirazen şikayet hazırlama hizmetleri
• Hakediş ve sözleşme uygulamaları
İLETİŞİM NUMARAMIZ 0535 645 00 20
Türk Ceza Kanununda İhaleye Fesat Karıştırma Suçu ve Düzenleniş Şekli
İhaleye fesat karıştırma suçunun tarihine baktığımızda 1840 tarihli Kanun-i Ceza ve 1851 tarihli Kanunu-i Cedit’te ihaleye fesat karıştırma suçuna yer verilmediği görülür. İlk kez 1858 tarihli Ceza Kanunname-i Hümayun’unda ihaleye fesat karıştırma bir suç olarak kabul edilip, suçu işleyenlere on beş günden üç aya kadar hapis cezası öngörülmüştü. Bu dönemde kamu ihaleleri ile özel ihaleler arasında bir ayrım yapılmıyor, aynı yaptırım hem kamu hem özel ihalelere fesat karıştırma halinde de uygulanıyordu. Bundan sonra 1926 yılında yürürlüğe giren 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde hileli vasıtalarla rekabeti engelleyerek ihaleye fesat karıştıranlara üç aydan bir seneye kadar hapis cezası öngörülmüştür.
765 sayılı eski Türk Ceza Kanunun 205, 208, 366, 367 ve 368 inci maddelerinin karşılığı olup, yeni düzenlemede suçun unsurları önemli ölçüde değiştirilmiş ve uygulama alanı genişletilmiştir.
765 sayılı eski Türk Ceza Kanununda ihaleye fesat karıştırma suçu, farklı maddeler içerisinde dağınık bir şekilde düzenlenmiştir. Şöyle ki Kanunun 205 inci maddesinde “devletin alım, satım ve yapımına fesat karıştırma” suçu, 208 inci maddesinde “devlet adına yapılan eşya alım satımında ticaret yapma” suçu, 366 ncı maddesinde “hükümet hesabına yapılan artırma ve eksiltmeye fesat karıştırma” suçu, 367 nci maddesinde “kamu marifetiyle yapılan veya özel kişilerin gerçekleştirdiği müzayedeye fesat karıştırma” suçu, 368 nci maddesinde ise “para veya benzeri menfaat karşılığında ihaleden çekilme” suçu düzenlenmiştir.
320 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.07.1926 tarihinden itibaren yürürlükte bulunan Eski Türk Ceza Kanunu, 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve yerine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir.
İhaleye fesat karıştırma suçu Türk Ceza Kanununun “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlıklı 9 uncu Bölümünün 235 inci maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu madde; “Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;
Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.” şeklindedir.
Maddenin incelenmesinden anlaşılacağı üzere ilk fıkrada suçun konusunu oluşturan ihaleler ile ihaleye fesat karıştıranlar hakkında uygulanacak yaptırım gösterilmiştir. İhaleye fesat karıştırmayı oluşturan fiiller ise ikinci fıkrada dört bent halinde sıralanmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında ihaleye fesat karıştırma suçunun nitelikli haline, dördüncü fıkrada ise gerçek içtima haline yer verilmiştir. Maddenin beşinci fıkrasında ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanının genişleten bir düzenleme yer almaktadır. Maddenin incelenmesinden ayrıca ihaleye fesat karıştırma suçunun, birkaç fıkranın kendi içinde ayrıştığı, beş fıkradan ibaret olarak düzenlendiği görülecektir.
Maddede fesat sayılan fiiller esasen dört gruba ayrılmıştır:
- a bendi hileli hareketlerle işlenen fiiler,
- b bendi gizliliğin ihlali,
- c bendi cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenen fiiller,
- d bendi rekabet ortamını bozmaya yönelik anlaşmalar yoluyla işlenebilecek fesat halleridir.
(a) bendine göre salt hilenin gerçekleştirilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmamaktadır. Suçun oluşabilmesi dört alt bent halinde sayılan alternatif fiillerden herhangi birinin hile ile icra edilmesi gerekmektedir. Bu alternatif fiillerden herhangi birinin hile ile icrasının tamamlandığı anda ihaleye fesat karıştırma suçu tamamlanmış olur.
Ayrıca maddede sayılan hareketlerin seçimlik olduğunu söyleyebiliriz.
İhaleye fesat karıştırma suçunun seçimlik hareketli bir suç olması hususuna ilişkin olarak Yargıtay 5. Dairesi’nin 11.10.2012 tarih, 2012/4397 esas ve 2012/10176 karar numaralı Kararında, “Dava ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkindir. 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesi anılan Yasanın 2. Maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder. 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2- ( a- 2 ) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlisi olan sanıkların beraatlarına hükmedilmiş olması karşısında sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı gözetilmelidir. İddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan bağımsız olarak açıklanıp belirtilmesinin gerektiği, aksine uygulamanın hangi eylemden dolayı dava açıldığı ve hangi iddiaya karşı savunma yapılacağı hususunda karışıklığa neden olacağı, CMK'nın 226/1. maddesinin sadece suç niteliğinin değişmesi halinde uygulanabileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiğinden, teklif mektubu ekinde aynı zamanda sunulan evraklara ilişkin özel belgede sahtecilik suçunun değişik zamanlarda işlenmesi koşulu gerçekleşmemiştir.” denilmektedir.
4734 sayılı Kanun kamu harcaması yapılmasına yönelik mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihale edilmesinde uygulandığı için bunun dışındaki işlerin (satım ve kiralamalar gibi) ihale edilmesinde 4734 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önceki tarihte ilgili idare hangi mevzuata tabi ise, o mevzuatın uygulanması gerekeceğinden ihaleye fesat karıştırma suçu 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerle sınırlı olarak sitemizde diğer başlıklarla analiz edilecektir.
15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12 nci maddesi ile bir ihale usulü olmaktan çıkarılmış olup, doğrudan teminle yapılan alımlarda ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenip/işlenemeyeceği hususu ise ilgili analizde ayrıca ele alınacaktır.