Dergiden Seçme Makaleler
7887 SAYILI CUMHURBAŞKANI KARARI SONRASINDA SÖZLEŞMELİ AVUKAT BULUNDURMAKLA YÜKÜMLÜ OLAN ANONİM ŞİRKETLER
Mustafa YAVUZ
(Şubat 2024 tarihli Maliye Postası Dergisi'nde yayımlanmıştır)
1.GİRİŞ
Anonim şirketler, sermayesi belirli ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız malvarlığıyla sorumlu bulunan sermaye şirketleridir. Bu şirketlerin işlevini daha sağlıklı bir şekilde yerine getirebilmesi amacıyla mevzuatta anonim şirketlere dair bazı yükümlükler öngörülmüştür. Bu yükümlülüklerden birisi de, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu(1) uyarınca, anonim şirketler hakkında öngörülen asgari sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda olmasıdır. Görüldüğü üzere, avukat bulundurma yükümlülüğü, anonim şirketlerin esas sermeye miktarına göre belirlenmektedir.
Hal böyle iken, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun(2) (TTK) 332. maddesinde yer alan “Bu en az sermaye tutarı Cumhurbaşkanınca artırılabilir.” hükmüne istinaden anonim şirketlerin asgari sermaye tutarı, 25 Kasım 2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7887 sayılı Anonim ve Limited Şirketler İçin En Az Sermaye Tutarının Artırılmasına İlişkin Cumhurbaşkanı Kararı(3) ile artırılmıştır. Asgari sermaye miktarına ilişkin yapılan bu değişiklik, anonim şirketlerden hangilerinin avukat bulundurmakla yükümlü olup olmadığının tespitini de doğrudan etkilemektedir.
İşte bu çalışmada, anılan Cumhurbaşkanı Kararı sonrasında sözleşmeli avukat bulundurmakla yükümlü olan anonim şirketler tüm yönleriyle incelenmiş ve değerlendirilmiştir.
2. SÖZLEŞMELİ BİR AVUKAT BULUNDURMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
2.1. Genel Olarak
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35. maddesinde yalnızca avukatlar tarafından yapılabilecek işler düzenlenmiş ve bu bağlamda anılan hükümde ‘kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermenin, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmenin ve savunmanın, adli işlemleri takip etmenin, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemenin, yalnız baroda yazılı avukatlara ait olduğu, avukatların söz konusu işler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebileceği’ belirtilmiştir.
Öte yandan, söz konusu 35. maddenin üçüncü fıkrasında, dava açmaya yeteneği olan herkesin kendi davasına ait evrakı düzenleyebileceği, davasını bizzat açabileceği ve işini takip edebileceği ifade edilmiştir. Hal böyle olmakla birlikte, anılan fıkraya 02.05.2001 tarihli ve 4667 sayılı Kanunla(4) eklenen hükümler ile esas sermayesi belli bir limitin üzerinde olan anonim şirketler ile ortak sayısı belli bir sayıyı aşan yapı kooperatifleri için avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiştir. Bahsi geçen üçüncü fıkra, 23.01.2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun(5) ile yeniden tanzim edilmiş ve bu bağlamda mezkûr fıkranın hali hazırda yürürlükteki hali; “Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.” şeklini almıştır.
Söz konusu hüküm bağlamında, asgari sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile ortak sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır.
2.2. Anonim Şirketlerin Sözleşmeli Bir Avukat Bulundurma Yükümlülüğü
Sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğunun tespitinde şirketler açısından iki temel ölçüt kabul edilmiştir. Bunlardan ilki şirketin türünün anonim şirket olması, diğeri ise anonim şirketin sermayesinin, anonim şirketler için belirlenmiş olan asgari esas sermaye miktarının beş katından fazla olmasıdır.
Avukatlık Kanununun 35/3. maddesinde, TTK’nın 1533. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanununun(6)(ETTK) 272. maddesine atıfta bulunulmuştur. ETTK maddelerine yollama yapan mevzuat hükümlerinin ne şekilde uygulanacağına ilişkin 6103 sayılı Kanunun(7) 7. maddesinde; “Bu Kanunun ve Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesiyle, 6762 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılan veya değiştirilen maddelerine diğer mevzuat tarafından yapılmış bulunan yollamalar, Türk Ticaret Kanununda o maddeleri karşılayan hükümler varsa onlara yapılmış sayılır.” hükmü yer almaktadır. Zikredilen düzenleme gereğince, ETTK’nın 272. maddesine karşılık gelen TTK’nın ilgili hükmü 332. maddedir ve bu maddede anonim şirketlerin esas sermayesinin 50.000 TL’den aşağı olamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Bununla birlikte, bir önceki bölümde açıklandığı üzere, anonim şirketlerin asgari sermaye tutarı, 24.11.2023 tarihli ve 7887 sayılı Anonim ve Limited Şirketler İçin En Az Sermaye Tutarının Artırılmasına İlişkin Cumhurbaşkanı Kararı(8)ile 50.000 TL’den 250.000’ye çıkarılmıştır. Söz konusu Kararın yürürlüğe giriş tarihi ise 1 Ocak 2024 olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla, yapılan son değişiklik bağlamında, söz konusu tutarın beş katı olan 1.250.000 TL veya daha fazla esas sermayeye sahip olan anonim şirketler, sözleşmeli bir avukat bulundurma yükümlülüğüne tabi hale gelmiştir. Başka bir anlatımla, anonim şirketler bakımından sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğü için gerekli olan asgari sermaye tutarı 250.000 TL’den 1.250.000’ye çıkarılmış olmaktadır.
Sözü edilen Cumhurbaşkanı Kararı sonrasında, daha önceden sermayesi 250.000 TL veya daha fazla olması hasebiyle bir avukatla sözleşme yapmış anonim şirketlerden, sermayesi 1.250.000 TL’nin altında kalanlar için mezkûr zorunluluk ortadan kalkmıştır. Bu durumdaki şirketler için 2024 yılı için bir avukatla sözleşme yapılması zorunlu değildir. Anılan şirketler dilerlerse mevcut sözleşmeyi yenileyemeyebilir veya feshedebilir.
Öte yandan, sözü edilen zorunluluk, 1 Ocak 2024’ten itibaren yalnızca esas sermayesi 1.250.000 TL ve daha fazla olan anonim şirketler için geçerli olup, sermayesi bu limitin altında olan anonim şirketler ile sermayesi ne olursa olsun limited şirketler bu zorunluluğun kapsamı dışında kalmaktadır. Öte yandan, avukat bulundurma zorunluluğu; kuruluş aşamasında esas sermayesi 1.250.000 TL ve üzeri olan anonim şirketlerde ticaret siciline tescil ile birlikte, anılan meblağa veya daha üstüne sermaye artırımı ile ulaşan anonim şirketlerde ise esas sözleşme değişikliğinin tescil edilmesiyle doğar. Avukat bulundurma zorunluluğu bakımından esas sermayenin ödenmiş olması şart değildir. Dolayısıyla, taahhüt edilen esas sermaye ödenmemiş olsa dahi anonim şirket avukat bulundurma yükümlülüğüne tabidir.
Bir diğer husus, kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş olan anonim şirketlerde mezkûr yükümlülüğün uygulanıp uygulanmayacağıdır. ETTK’dan (md. 272) farklı olarak TTK’da (md. 332) halka kapalı anonim şirketlerin esas sermaye sistemi yanında kayıtlı sermaye sistemini de uygulayabilmesine imkan tanınmıştır. Kayıtlı sermaye, sermayenin artırılmasında yönetim kuruluna tanınmış yetki tavanını gösteren sermayedir ve bu sistemde başlangıç sermayesi 500.000 TL’den (7887 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile artırım yapılmadan önce 100.000 TL idi) aşağı olamaz. 1136 sayılı Kanunda ise sadece esas sermaye zikredilmiş, kayıtlı sermaye sisteminden bahsedilmemiştir. Bu kapsamda, kanaatimizce idari para cezalarında kanunilik ilkesi gereğince ve buna bağlı olarak söz konusu Kanunda kayıtlı sermaye sisteminden bahsedilmemesi hasebiyle, sadece esas sermaye sistemini benimseyen anonim şirketler mezkûr yükümlülüğe tabi olmaktadır. Kayıtlı sermaye sistemini benimseyen anonim şirketler ise kayıtlı sermaye tavanları, başlangıç ve çıkarılmış sermayeleri ne olursa olsun, sözleşmeli avukat bulundurmakla yükümlü değildir. Buna karşın, kayıtlı sermaye sistemini benimseyen anonim şirketler de dilerlerse bir avukatla sözleşme akdedebilir.
2.3. Avukatlık Sözleşmesi ve Asgari Ücret Tutarı
Avukatlık Kanununa ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uygun ve yazılı olarak sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesinin düzenlenmesi halinde avukat bulundurma zorunluluğu yerine getirilmiş olur. Anılan sözleşme taraf sayısından bir fazla nüsha olarak hazırlanır ve birer nüshası taraflara, bir nüshası da sözleşmenin tarafı olan avukat tarafından kayıtlı olduğu baroya verilir. Söz konusu sözleşmeye istinaden avukat tarafından serbest meslek makbuzu düzenlenir ve bu makbuzların örnekleri, her yılın sonunda avukat tarafından bir liste ekinde kayıtlı olduğu baro başkanlığına sunulur (Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği(9) md. 73/A, 73/B)
2023 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine(10) göre Avukatlık Kanununun 35. maddesi gereğince bulundurulması zorunlu sözleşmeli avukatlara anonim şirketlerce aylık asgari 15.800 TL ücret ödenmesi gerekmektedir. Buna karşın, takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak avukatlık ücreti yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenir.
Öte yandan, anonim şirketler, merkezlerinin bulunduğu yerdeki baroya kayıtlı bir avukat ile sözleşme yapmak zorunda olmayıp, şirket merkezi dışındaki başka bir baroya kayıtlı avukat ile de sözleşme yapabilir. Zira bir avukatın kendi baro bölgesi dışında büro açması yasak olmakla birlikte, baro sınırları dışında ücret karşılığı aylık çalışma yapması yasak kapsamında bulunmamaktadır.
2.4. Şirketin Sigortalı Bir Avukatının Bulunması Halinde Yükümlülüğün Kapsamı
Avukatlık Kanununun 35/3. maddesinde “sözleşmeli bir avukat” ibaresi yer almaktadır. Dolayısıyla, anonim şirket bünyesinde İş Kanununa göre sigortalı olarak çalışan avukatın/avukatların bulunması, anılan madde kapsamında avukat bulundurma yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Ancak, şirketin sigortalı bir avukatı varken bu kuruluşları dışarıdan bir avukatla sözleşme yapmaya zorlanması uygulamada eleştirilmekte ve bünyesinde avukat bulunan şirketlere belirtilen hususta muafiyet getirilmesi talep edilmektedir.
Yeri gelmişken, Türkiye Barolar Birliğinin uygulaması ve Anayasa Mahkemesinin 30.06.2011 tarihli, E.2010/10 ve K.2011/110 sayılı kararı(11) doğrultusunda, anonim şirketin davası olsun olmasın, ihtiyacı bulunsun bulunmasın esas sermaye şartını sağlayan her anonim şirketin her durumda sözleşmeli avukat bulundurması gerektiğini tekrar ifade edelim.
3. AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI
Bu yazı Maliye Postası Dergisi'nin Şubat 2024 sayısında yayımlanmıştır.
Yazının tamamını okumak için tıklayın.
Maliye Postası garantisiyle
- En yeni mevzuat değişikliklerini hızlı ,güvenilir ve kolaylıkla takip ederek zaman kazanmak;
- Vergi, SGK, İş, Ticaret Mevzuatı ile ilgili güncel konularda sorularınıza sağlıklı cevaplar almak;
- Uygulamaya yönelik makaleleri okumak için siz de abonemiz olun.
Bu ve diğer konularda abonelerimizin sorularına verdiğimiz cevapları okumak için tıklayın.
Dergimizde yayımlanmış bazı makaleler için tıklayın.
Yayımladığımız Özelge ve Danıştay Kararlarını incelemek için tıklayın.