İLGİLİ KANUN MADDELERİ VE GENEL İLKELER
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Cumhurbaşkanına Hakaret" kenar başlıklı 299. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:
"(1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) (8.7.2005 T. 5377 sk değ.) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.
(3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.
Hakaret suçunun bu maddede tanımlanmamış olması sebebiyle hakaret suçunun ceza hukukundaki anlamının esas alınması gerektiğinden 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun hakaret suçuna ilişkin tanımın yapıldığı 125. maddesine bakmak gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Hakaret” kenar başlıklı 125. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:
“(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek işlenmesi gerekir.
(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.
(3) …
(4) (8.7.2005 T. 5377 sk değ.) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.”
Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. …
Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi kapsamında düşüncenin açıklanması özgürlüğü ile ilgili kararlarında, düşüncenin açıklanması özgürlüğünün sınırlanmasında aradığı koşullar:
Yasal bir düzenleme bulunması,
Sınırlamanın meşru bir amaçla yapılması,
Sınırlamanın demokratik bir toplum için gerekli olması,
Yasallık ilkesine uygun olarak verilen cezanın, güdülen meşru amaçla orantılı olması,
şeklindedir. (bknz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2007/8-244, K. 2008/92, 29.04.2008)
Anılan yasal düzenlemeler ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin Anayasanın 90/5 maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olması dolayısıyla “İfade Özgürlüğü” olgusu basılmış eser yolu ile yayımlanan yazı, haberler ve diğer içerikler yönünden hukuka uygunluk sebebini oluşturmaktadır. Bu özgürlüğe müdahale edilebilmesi için açıkça belirlenmiş zorlu koşullar mevcuttur.
Dolayısıyla açılan davalarda mahkemelerin; ifade özürlüğüne yönelik müdahale talebinin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına, müdahalenin gerekliliği kanaatine varır ise de hakkın özüne dokunmama, ölçülü davranma ve ifade ve basın özgürlüğü ile başkalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması hâlinde adil bir dengeyi kurma ile ilgili yükümlülüğünü, her olayın kendine has özelliklerine göre takdir etmesi gerekmektedir.
İfade ve basın özgürlüğüne yönelik sınırlamalar konusunda demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk, ölçülülük ve öze dokunmama kriterleri çerçevesinde yapılacak denetimde genel ya da soyut bir değerlendirme yerine, ifadenin türü, şekli, içeriği, açıklandığı zaman, sınırlama sebeplerinin niteliği gibi çeşitli unsurlara göre farklılaşan ayrıntılı bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Öze dokunmama ya da demokratik toplum gereklerine uygunluk kriterleri, öncelikle ifade hürriyeti üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. Nitekim AİHM de demokratik toplumda gerekli olmayı, “zorlayıcı sosyal ihtiyaç” şeklinde somutlaştırmaktadır. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması ya da gidilebilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilmemektedir. Aynı şekilde zorlayıcı sosyal ihtiyacın varlığı araştırılırken de soyut bir değerlendirme yapılmayıp ifade ortamına dâhil olan ifade edenin sıfatı, hedef alınan kişinin kimliği, tanınmışlık düzeyi, ifadenin içeriği, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı gibi çeşitli hususlar göz önünde bulundurulmalıdır. (Bu konudaki AİHM kararları için bkz. Axel Springer AG / Almaya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012; Von Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012) ((bknz. AYM Başvuru No: 2013/2602, Karar Tarihi: 23.01.2014)
AİHM, başkalarının şöhret ve haklarının korunması kapsamında ifade özgürlüğüne müdahalenin demokratik toplumlarda gerekliliği konusunda sade vatandaşlarla, kamuya mal olmuş kişileri, kamu görevlileriyle siyasetçileri birbirlerinden ayırarak değerlendirmeler yapmaktadır. Özellikle ifade özgürlüğü ile başkalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması hâlinde eğer şöhreti söz konusu olan kişi sade vatandaş ise korumayı üst düzeyde şöhretten yana tutmakta, siyasetçinin şöhreti söz konusu ise ilke olarak tercihini ifade özgürlüğünden yana kullanmaktadır. (bknz. AYM Başvuru No: 2013/2602, Karar Tarihi: 23.01.2014)
Siyasal yaşam içinde bir yer ve rol almak doğal olarak bu rolün gerektirdiği sonuçları da kabullenmek anlamını taşır. Siyasal hayat demokrasilerde, bireylerin oylarıyla tercihlerini belirleme sistemine dayanır. Bu tercihin sağlıklı yapılabilmesi ise idari hizmetlere atanacak olanların kişilikleri ve görüşleri konusunda, seçmenlerin bilgi sahibi olmasına bağlıdır. Bu nedenle siyasal yaşamda görev alan bireyler hakkında yapılan eleştirilerde daha fazla bir tolerans istenmektedir. Demokrasilerde ifade özgürlüğü, siyaset ve siyasetçilere yönelik neredeyse sınırsız bir eleştiri olanağı tanır. Bu türden eleştirilerle karşı karşıya gelmek istemeyen kimse, siyasete atılmamalıdır. Siyasi arenaya adım atan kimse, eleştiriye, üstelik sert, abartılı ve haksız eleştirilere maruz kalacaktır. Demokrasiler acımasız olup siyasetçi buna katlanmak zorundadır. (bknz. Türkiye Adalet Akademisi, İfade Özgürlüğü Ders Kitabı, Shf. 130)
Düşünce özgürlüğü ve dolayısıyla eleştiri demokratik toplumlarda vazgeçilmez bir haktır. Toplumun ilerlemesi ve yararı için zorunludur. İfade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhine olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu demokratik toplum düzeninin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır, eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre sert, kırıcı ve incitici olması doğaldır.
Ayrıca bireylerin maddi ve manevi varlığına üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesinde Devletin pozitif yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi yoluyla da mümkündür. Nitekim üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür. Hakaret, ceza hukuku anlamında suç; özel hukuk anlamında ise haksız fiil olarak nitelendirilmekte ve tazminat davasına konu edilebilmektedir. Dolayısıyla bireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla, hukuk davası yoluyla da bir giderim sağlaması mümkündür (bknz. AYM B.No: 2013/1123, 2/10/2013). Mahkemelerce ifade ve basın özgürlüğüne müdahalede bulunulurken basının düşüncenin iletilmesi ve yayılmasındaki rolü, bireyin ve toplumun bilgilenmesine sağladığı katkı ve bu anlamda çoğulcu demokratik düzenin vazgeçilmez unsurlarından olduğu gözetilerek; ifade edilen söz, yazı, resim ve benzeri şeylerin içeriğinde şiddet çağrısı veya nefret söylemi olmadığı sürece kişilerin cezai soruşturmalara maruz kalmamalarına dikkat edilmeli, özellikle hapis cezası vermekten kaçınılarak haksız müdahalelere karşı bireyin korunmasında diğer tedbirlere öncelik verilmelidir. (bknz. AYM Başvuru No: 2013/2602, Karar Tarihi: 23.01.2014)
Bu nedenle, ceza yargılamasına konu edilen pek çok somut olayda, her ne kadar katılanı(cumhurbaşkanını) itibarsızlaştırma amacına yönelik ifadeler mevcut olsa da katılanın parti başkanı ve bir siyasetçi olması, paylaşımın bütünsel içeriği ve yapılan bütün bu tespitler itibariyle eleştiri mahiyetinde olması karşısında, sanığın ifade özgürlüğüne müdahale edilebilmesi için gerekli olan “demokratik toplumda gereklilik” ve bu ilkenin sonucu olarak aranması gereken “zorlayıcı sosyal ihtiyaç” olgusunun gerçekleşmemesi nedeniyle suçun unsurları oluşmayacaktır.
Zaten bu dosyalarda, sanık hakkında cezai soruşturma yapılmak suretiyle dava açılmış olması dolayısıyla ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale gerçekleşmiştir. Bir de ceza verilmesi halinde verilecek cezanın bu ve benzeri durumda olan yazarları gelecekte bu tür eleştiriler yapmaktan vazgeçirebilecek bir sansür niteliğinde olacağı açıktır.
İHTİLAT UNSURUNA İLİŞKİN GÖRÜŞLER
Konunun hakaret suçlarında “ihtilat” kavramı üzerinden de değerlendirilmesi gerekmektedir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi, yakın tarihli bir kararında; somut olayda cumhurbaşkanına hakaret suçunda ihtilat şartının gerçekleşmemesi nedeni ile ilk derece mahkemesince verilen beraat kararına karşı kanun yararına bozma istemini yerinde görmüştür. İşbu kararda, “Hakaret, bir kişiye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek şekilde bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek suretiyle onur, şeref ve saygınlığa saldırmasıdır. Eylemin yüze karşı ya da yoklukta işlenmesi arasında fark yoktur. Gıyapta hakarette ihtilat ögesi aranmamaktadır.” belirlemesinde bulunulmuştur. (Y.16.CD., 2021/3 E., 2021/1086 K.) Yine aynı kararda, net bir biçimde cumhurbaşkanına hakaret suçunda ihtilat şartının aranmadığı ile ilgili kesin ifadelere yer verilmiş fakat kanuni bir dayanak öngörülmemiştir.
Yargıtay kararında belirtilenin aksine hukukumuzda hakaretin cezalandırılabilirliği bakımından, hakaretin mağdurunun huzurunda gerçekleşmesi ile gıyabında gerçekleşmesi arasında bir ayrım yapılmıştır. Daha doğru bir ifade ile mağdurun gıyabındaki hakaretten dolayı failin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişi ile ihtilat edilerek işlenmesi aranmıştır. Dolayısıyla suçun cezalandırılabilirliği, hakaret teşkil eden fiillerin mağdurun huzurunda veya gıyabında gerçekleştirilmesine göre farklılık göstermektedir. (Prof. Dr. Mahmut Koca/Prof. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.437) Nitekim doktrinde yer verilen bir diğer görüş “Bununla beraber maddede «ihtilat» unsurundan söz edilmemekte ise de 158. maddede Cumhurbaşkanına «hakaret» ve «sövme»den söz edilmekte olmasına göre -bizce- ihtilat unsuru aranacaktır. Maddenin değiştirilme gerekçesi bunu doğrulamaktadır.” şeklindedir. (Prof. Dr. Faruk Erem, Cumhurbaşkanına Hakaret, TBB Dergisi, 1991/1). Tüm bu açıklamalar ışığında, TCK m. 299 kapsamına ihtilat unsurunun aranmayacağına ilişkin genel kabule katılmamız mümkün değildir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Vedat Şorli başvurusu üzerine verdiği kararla, Türkiye’ye yapmış olduğu TCK m. 299 hükmü ile ilgili değişiklik önerisi, bir süredir ülkemiz gündemini meşgul etmekte ve cumhurbaşkanına hakaret suçuna ilişkin tartışmaları hararetlendirmektedir. Bu kapsamda yapılacak değerlendirmelerde kullanılması gereken temel ilkeleri genel hatları ile derlemeye çalıştık. İlgililere faydalı olması dileği ile.
Avukat Nermin Şeyda Toprak
Toprak Hukuk ve Danışmanlık Ofisi