Uzaktan Çalışma Yönetmeliği ve Uygulaması
Giriş
Halk arasında “home office” veya “evden çalışma” olarak adlandırılan uzaktan çalışma uygulaması, tüm dünyayı etkileyen Covid-19 pandemisi ile birlikte işletmelerde sıklıkla başvurulan bir yöntem haline gelmiştir. Pandemi sırasında işlerini uzaktan çalışma yöntemiyle yürütebildiğini gören birçok işletme, söz konusu uygulamayı pandemi sonrasında da kullanmayı planlamaktadır. İşletmeler, bu sayede ofis alanlarını küçültüp ofis maliyetlerini düşürmeyi hedeflemektedir.
Ancak uzaktan çalışma yöntemi, işveren ile çalışan arasındaki sınırları esnekleştirmekte ve bu bağlamıyla çeşitli tartışmalara neden olmaktadır. Bu tartışmalar sürerken geçtiğimiz aylarda, birkaç yıldır taslak halinde bulunan Uzaktan Çalışma Yönetmeliği (“Yönetmelik”) Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından yayınlanmış ve yürürlüğe girmiştir. (RG. 10.03.2021)
Bu makalede Yönetmelik doğrultusunda uzaktan çalışma uygulaması ve çalışan ile işverenin bu uygulamadaki hak ve yükümlülükleri değerlendirilecektir.
Uzaktan Çalışma Nedir?
Uzaktan çalışma “İşçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisini” ifade eder. Söz konusu tanım, İş Kanunu’na 2016 yılında yapılan eklemeyle getirilmiştir. Yönetmelik’te söz konusu tanıma yer verilmiş, bunun yanında bir de “Uzaktan Çalışan” tanımı yapılmıştır. Buna göre uzaktan çalışan “İş görme ediminin tamamını veya bir kısmını uzaktan çalışarak yerine getiren işçiyi” ifade etmektedir.
Kanun, uzaktan çalışmayı yalnızca evden çalışma ile sınırlamamış, işyeri dışında yapılan çalışmayı da uzaktan çalışma olarak nitelendirmiştir. Yönetmelik’te yapılan uzaktan çalışan tanımı ile kanun koyucu, işin “tamamını veya bir kısmını” uzaktan çalışarak gerçekleştirmenin uzaktan çalışma ilişkisi için yeterli olduğuna hükmetmiştir.
Bu doğrultuda örneğin haftanın 2 günü evinden çalışan işçi, bu sürede uzaktan çalışma yapmakta ve uzaktan çalışan olarak tanımlanmaktadır. Dolayısıyla bu kişiyle uzaktan çalışma sözleşmesi imzalanması gerekmektedir.
Kanaatimizce, işin belirli bir kısmının işyeri dışında ifa edilmesi yeterli olduğu için, faaliyet gösterdiği il sınırlarında bir işyeri bulunsa ve bu işyerine gün içinde uğramak zorunda olsa dahi işinin büyük çoğunluğunu işyeri dışında teknolojik aletler vasıtasıyla yürüten satış elemanları da uzaktan çalışan olarak nitelendirilecek ve bu kişilerle de uzaktan çalışma sözleşmesi imzalanması gerekecektir.
Uzaktan Çalışma Sözleşmesi ve Uzaktan Çalışmaya Geçiş
İş ilişkileri doğrudan uzaktan çalışma sözleşmesi ile kurulabilir ya da halihazırda işyerinde çalışan işçinin iş sözleşmesi, işçinin ve işverenin anlaşması halinde, uzaktan çalışma sözleşmesine dönüştürülebilir. Her iki halde de sözleşmenin yazılı şekilde yapılacağı Yönetmelik’in 5. maddesi ile hüküm altına alınmıştır. İlgili maddede sözleşmede hangi hususların yer alacağı da belirtilmiştir. Bunlar; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan iş araçları, ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hususlardır. Sayılanlar asgari olup sözleşmede işin niteliğine göre başkaca hususların da yer alması mümkündür. Uygulamada uzaktan çalışmaya geçen işçilerin iş sözleşmesine ek olarak “uzaktan çalışma protokolü” imzalanmakta ve taraflar arasındaki uzaktan çalışma ilişkisinin şartları bu protokolle belirlenmektedir.
Uzaktan çalışmaya geçiş için işveren ile işçinin anlaşması gerekmektedir. Ancak uzaktan çalışma mevzuatta belirlenen zorlayıcı nedenlerle işyerinde uygulanacaksa bu durumda çalışanın onayının aranmayacağı Yönetmelik md. 14’te belirtilmiştir. Burada “mevzuatta belirlenen zorlayıcı nedenlerin” ne olduğu hususu açık değildir. Hükümet tarafından genelgeler vasıtasıyla ilan edilen sokağa çıkma yasakları, her ne kadar mevzuatta “belirlenmemiş” ise de bu zorlayıcı nedenlerden birisi sayılmalıdır. Ancak pandemiden sonraki süreçte uzaktan çalışmaya devam edilmesi halinde, söz konusu zorlayıcı neden ortadan kalkacağı için çalışanın uzaktan çalışma için rızası aranmalıdır.
Çalışma Mekanı ve İş Araçlarının Temini
Uzaktan çalışma uygulamasıyla ilgili tartışmaların odak noktası çalışma mekanı ve mahremiyettir. Çalışma mekanı, yani çalışmanın gerçekleştiği yer geleneksel çalışmada işverenin kontrolünde ve idaresindedir. İşveren, çalışma mekanında gerekli iş güvenliği tedbirlerini alır, çalışma mekanının düzenini sağlar ve maliyetlerine katlanır. Ancak uzaktan çalışma uygulamasında işçinin işini gerçekleştirdiği yer bizzat kendi evidir. Söz konusu çalışma mekanının düzenini sağlayan ve maliyetlerine katlanan işçidir. Burası çalışma mekanı olmasının yanında, aynı zamanda işçinin hayatını sürdürdüğü en mahrem alanıdır. Bu durumda işverenin söz konusu alana müdahale hakkı olup olmadığı, eğer varsa ne kadar müdahalede bulunabileceği hususları tartışılmaktadır. Örneğin uzaktan çalışan bir işçinin evinde geçirdiği bir kaza iş kazası olarak nitelendirilecektir ve işverenin sorumluluğu doğacaktır. Ancak işverenin söz konusu çalışma alanında gerekli iş güvenliği tedbirlerini alması işverenden beklenebilir mi? Diğer bir yönden, işverene iş güvenliği tedbirlerini almak için işçinin evinde düzenleme yapma hakkı verilebilir mi?
Yönetmelik md. 6 bu konuda bir hüküm getirmiş ve “Gerekli olması halinde, uzaktan çalışmanın yapılacağı mekân ile ilgili düzenlemeler iş yapılmaya başlamadan önce tamamlanır. Bu düzenlemelerden kaynaklanan maliyetlerin karşılanma usulü, uzaktan çalışan ile işveren tarafından birlikte belirlenir.” ifadesine yer vermiştir. Buna göre, eğer gerekliyse işveren uzaktan çalışmanın yapılacağı mekan ile ilgili düzenlemeleri iş yapılmaya başlamadan önce tamamlayacaktır. Kanaatimizce bu hüküm hukuka aykırıdır ve bunun yanında son derece anlamsızdır. Evden çalışan bir işçinin çalışma mekanı olan evine işveren herhangi bir müdahalede bulunamaz. Yalnızca işçiye gerekli tedbirleri alması konusunda eğitim verip bu tedbirleri almasını zorunlu tutabilir. Kanaatimizce işverenin bizzat mekanla ilgili tedbir almasına ilişkin bir hüküm özel hayatın gizliliğini ağır şekilde ihlal edeceğinden ne yönetmelik hükmüyle ne de kanun hükmüyle getirilemez, getirildiyse iptali gerekir. Hükmün ev dışında bir yerde uzaktan çalışma yapan işçiler için uygulanması da mümkün değildir.
İş araçlarının temini konusunda ise Yönetmelik’in m. 7/1 hükmü açık ve nettir: “Uzaktan çalışanın mal ve hizmet üretimi için gerekli malzeme ve iş araçlarının iş sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa işveren tarafından sağlanması esastır. Bu malzeme ve iş araçlarının kullanım esasları ile bakım ve onarım koşulları açık ve anlaşılır bir şekilde uzaktan çalışana bildirilir.” Aksi kararlaştırılmamış ve iş araçları işveren tarafından sağlanmış ise bu araçların işçiye teslim edildiği tarihteki bedellerini belirtir bir iş araçları listesi işveren tarafından işçiye yazılı olarak teslim edilecektir. Hükümden anlaşılan odur ki iş sözleşmesinde aksi kararlaştırılarak mal ve hizmet üretimi için gereken malzeme ve iş araçlarını uzaktan çalışan temin edebilecektir. Söz konusu hüküm, bu bağlamıyla yeni ve daha esnek bir iş ilişkisi tanımlamasıyla birlikte işçi aleyhine olmasıyla da dikkat çekmektedir. Böylece işverenlerin maliyetlerini işçinin cebinden çıkmak vesilesiyle düşürebilmesinin önü açılmaktadır.
Üretim Maliyetlerinin Karşılanması
Yönetmelik yayınlanmadan önce işin yerine getirilmesinden kaynaklanan giderlerin karşılanmasına dair hususlar tartışma konusu idi. Yönetmelik md. 8’de işin yerine getirilmesinden kaynaklanan mal veya hizmet üretimiyle doğrudan ilgili zorunlu giderlerin tespiti ve karşılanmasına dair hususların iş sözleşmesi ile belirtileceği ifade edilmiştir. Burada kastedilen zorunlu giderlerin neler olduğu açık olmasa da elektrik ve internet faturası gibi uzaktan çalışan işçinin uzaktan çalışması dolayısıyla ortaya çıkan giderlerin bu kapsamda olduğunu söyleyebiliriz. Yönetmelik işbu madde ile söz konusu giderlerin neler olduğunun tespiti ve nasıl karşılanacağı hususunu taraflara bırakmakta, esnek bir düzenleme getirmektedir. Uygulamada ise bu hususta tarafların her birine düşen külfet ve yükümlülüklerin net olarak belirlenmesi önem arz etmektedir. Zira net olmaması halinde tarafların birbirlerinden olan beklentilerinde sorun yaşaması muhtemeldir.
Ayrıca 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 414. maddesinde düzenlenen “Giderler” başlıklı hüküm, işverenin, işçiyi işyeri dışında çalıştırması halinde işçinin geçimi için zorunlu olan harcamaları ve işin görülmesinden kaynaklanan her türlü harcamayı ödemekle yükümlü olduğunu ifade etmektedir. Bu hükmün devamında ise zorunlu harcamaların kısmen veya tamamen işçi tarafından bizzat karşılanmasına ilişkin anlaşmaların geçersiz olacağı hüküm altına alınmıştır. Yönetmelik hazırlanırken bu kanun hükmünün dikkate alınmadığı ve kanun maddesiyle çeliştiği görülmektedir.
Çalışma Sürelerinin Belirlenmesi ve İletişim
Uzaktan çalışma uygulamasıyla ortaya çıkan bir diğer problem, işçinin çalışma süreleri ve ulaşılabilirliğidir. İşini işyerinde belirlenmiş mesai saatleri içerisinde gerçekleştirip işyerinden ayrıldıktan sonra özel hayatına devam eden işçi için uzaktan çalışma uygulaması, özel hayatı ile iş hayatı arasındaki ayrımı bulanıklaştırmaktadır. Birçok işveren, işyerinin dışında işini gerçekleştiren işçiye dilediği zaman ulaşabileceğini düşünmektedir ve bu düşüncenin uygulandığı da sıklıkla görülmektedir. Oysaki çalışanın işini uzaktan çalışmayla ifa etmesi, kendisinin günün her saatinde ulaşılabilir olacağı anlamına gelmemektedir. Uzaktan çalışan da diğer çalışanlar gibi mesai saatlerine sahiptir ve bu saatlerin dışındaki çalışmalar fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma olarak nitelendirilecektir. Söz konusu durum başta Fransa olmak üzere Avrupa ülkelerinde de gündeme gelmiş ve “Ulaşılamama hakkı” olarak Türkçeleştirilebilecek “right to disconnect” ifadesiyle tartışılmaya başlanmıştır. Bu doğrultuda “Çalışma Sürelerinin Belirlenmesi” başlıklı Yönetmelik md. 9, uzaktan çalışma yapan işçinin çalışma sürelerinin iş sözleşmesinde yer almasını zorunlu tutmuştur. Belirlenen çalışma saatleri dışında işçinin çalışması halinde söz konusu çalışma fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma olacaktır.
İşverenin uzaktan çalışana hangi saatler arasında ulaşabileceği sorusunun yanında bir diğer soru işverenin hangi yöntemle uzaktan çalışanla iletişim kuracağı olacaktır. Yönetmelik md. 10, uzaktan çalışmada iletişimin yönteminin de işçi ve işveren arasında belirleneceğini öngörmüştür. Buna göre örneğin işçiyle işveren arasındaki iletişim e-posta ve SMS yoluyla yapılacaksa, taraflar bu konuda anlaşmalıdır. İşverenin bu yollar dışında işçiye ulaşmayı denemesi halinde, işçinin yanıt vermemesi, iş sözleşmesine aykırılık teşkil etmeyecektir. Kanaatimizce, söz konusu hükümde iletişim yönteminin sözleşmede yer almasının zorunlu tutulması daha doğru olurdu. Hükmün taraflar arasındaki sözlü bir anlaşmayı yeterli görmesi, açıkça işçinin aleyhine olmuştur.
Kişisel Verilerin Korunması
Uzaktan çalışma ilişkisinde çalışan nezdinde bulunan kişisel verilerin korunması bir diğer konudur. Özellikle uzaktan çalışanın bilgisayar ve telefon gibi teknolojik aletlerinde yer alan veriler, bu aletlerin çalınması, kaybolması veya zarar görmesi halinde tehlikeye girmektedir. Bu bağlamda Yönetmelik’in md. 11, işverenin, uzaktan çalışma yapan işçiyi, işyerine ve yaptığı işe dair verilerin korunması ve paylaşımına ilişkin işletme kuralları ve ilgili mevzuat hakkında bilgilendirme ve bu verilerin korunmasında gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü altında olduğuna hükmetmiştir. Yine bu maddeye göre işveren, korunması gereken verinin tanım ve kapsamını sözleşmede belirleyecektir. Söz konusu hüküm önemlidir. Bu sayede işveren, olası bir veri ihlali durumunda söz konusu çalışan nezdinde hangi verilerin tutulduğunu ve ihlalin kapsamını daha hızlı bir şekilde tespit edebilecektir. Kanaatimizce uzaktan çalışma yapan işçilerin bilgisayar ve telefonlarındaki verilerin olası bir ihlal halinde uzaktan silinebilmesi, alınması gereken en önemli veri güvenliği tedbirlerinden biridir.
İş Sağlığı ve Güvenliği
Uzaktan çalışma uygulamasında işçinin mahremiyeti ve işverenin yükümlülükleri arasındaki tartışmaların çıkış noktası iş sağlığı ve güvenliği konusudur. İşçinin işini evinde yürütürken bir kaza geçirmesi halinde, söz konusu kazanın iş kazası olarak nitelendirileceği tartışmasızdır. Ancak işverenin bu kazayı önlemek için üzerine düşen yükümlülüklerin neler olduğu tartışmalıdır. Bu konuda Yönetmelik md. 12 genel bir hüküm getirse de söz konusu hükümden çeşitli çıkarımlar yapmak mümkündür. Buna göre; “İşveren, uzaktan çalışan işçinin yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimleri vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanlarla ilgili olarak gerekli iş güvenliği tedbirleri almakla yükümlüdür.”
Hükümde işverenin yükümlülükleri;
-İş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek,
-Çalışana gerekli eğitimleri vermek,
-Çalışanın sağlık gözetimini sağlamak,
-Sağladığı ekipmanlarla ilgili olarak iş güvenliği tedbirlerini almak olarak sayılmıştır.
Buradan da anlaşılacağı üzere, iş güvenliği tedbirini bizzat alacağı yegane konu sağladığı ekipmanlardır. Bu ekipmanlara ilişkin olarak işveren gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Bunun dışındaki konularda, işveren çalışanı bilgilendirmesi ve alınacak önlemleri göstermesi yeterli olacaktır. Yönetmelik md. 6’da getirilen hükümle işverene çalışma mekanında gerekli değişikleri yapma hakkı tanınmışsa da söz konusu hükmün uygulanabilir olmadığı ve hukuka aykırı olduğu yukarıda açıklanmıştır. Aynı Yönetmelik’te getirilen yukarıdaki iş sağlığı ve güvenliği hükmü de işverenin bu konudaki sorumluluklarını belirlemiş ve md. 6’yı boşa çıkarmıştır.
İşverenler, evinden çalışan işçilere evde gerçekleşebilecek iş kazalarına ilişkin eğitim vermeli, buna ilişkin nasıl önlem alınabileceğini çalışana bildirmeli, çalışan tarafından söz konusu önlemin alınması halinde de oluşacak masraflara katlanmalıdır. İşverenin bilgilendirmesi ve talebine rağmen çalışan söz konusu önlemi almak istemezse, bu halde işverenin sorumluluğunun sona erdiğini ve olası bir kazada işçinin sorumlu olacağını kabul etmek gerekir. Aksi halde, işverenin işçinin evine doğrudan müdahale edip tedbir alabileceği savı kabul edilmiş olacaktır.
Sonuç
- Uzaktan Çalışma Yönetmeliği 2021 yılının mart ayında yürürlüğe girmiştir. Bu tarihten önce uygulamada tartışılan konulara yol gösterme amacı taşıyan Yönetmelik, muğlak ve ayrıntılı düzenlenmemiş hükümleri ile uygulamada gerek duyulan tüm hususları düzenlememektedir. Bu kapsamda Yönetmelik ve Kanun’da düzenlenmeyen konular bakımından, işveren ve çalışan arasında yapılacak olan uzaktan çalışma sözleşmesindeki hükümler önem arz edecektir.
- Yönetmelik uyarınca bir çalışanın “uzaktan çalışan” olarak nitelendirilebilmesi için iş görme ediminin bir kısmını iş yeri dışında yerine getirmesi yeterlidir. Bu kapsamda haftanın sadece belirli günlerinde iş yeri dışında çalışan çalışanlar ile işinin belirli bir kısmını işyeri dışında yürüten satış elemanlarının da uzaktan çalışan sıfatını taşıyacağı düşünülmektedir. Bu kişilerle uzaktan çalışma sözleşmesi yapılması gerekmektedir.
- Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’nin kapsamı alanında olmanın bir sonucu olarak çalışanlarla işverenin yazılı bir uzaktan çalışma sözleşmesi akdetmesi gerekecektir. Bu sözleşmede yer alması gereken asgari hususlar işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan iş araçları, ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarıdır.
- Yönetmelik uyarınca eğer gerekliyse işveren uzaktan çalışmanın yapılacağı mekan ile ilgili düzenlemeleri iş yapılmaya başlamadan önce tamamlayacaktır. Kanaatimizce bu hüküm hukuka aykırıdır ve uygulamaya yansıması halinde çalışanın özel hayatının gizliliğini ihlal edecektir.
- Yönetmelik hükümlerine göre iş görme ediminin ifası için gerekli iş araçlarının temini ve elektrik, internet faturası gibi üretim maliyetlerinin karşılanması hususlarında işveren ve çalışan aralarında anlaşarak çözüme varacaklardır. Kanaatimizce anılan düzenlemeler işveren maliyetinin azaltılması amacıyla çalışan aleyhine kullanılabilecektir.
- Uzaktan çalışma uygulaması söz konusu iken işverenin kişisel verilerin korunması ve iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin sorumlulukları devam etmektedir. İşverenin veri güvenliği tedbirleri alması, iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmesi ve gerekli eğitimleri vermesi, çalışanın sağlığını gözetmesi zorunludur. Ancak kanaatimizce işveren iş güvenliği hükümlerine dayanarak çalışanın evinde değişiklik yapamaz, yalnızca teslim ettiği araçlara ilişkin olarak önlem alabilir.