Furkan Yaşar
2011 yılında katıldığı bir eylemde gözaltına alınan ve hakkında açılan davada “terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme” suçundan 3 yıl 9 ay hapis cezası verilen Hamit Yakut’un bireysel başvurusunu değerlendiren Anayasa Mahkemesi (AYM), 2020/44 E.- 2020/41 K. sayılı kararı ile gazeteciler ve muhaliflerin mahkum edilmesinde sıklıkla başvurulan Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 220.maddesinin 6.fıkrasının “kanunilik” unsuru taşımadığına hükmetti.
TCK 220/6 ile cezaya hükmedilmesinin, başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını ihlal ettiğine hükmeden AYM, Yakut’a 6 bin TL manevi tazminat ödenmesine karar verdi. AYM, ihlalin yapısal sorundan kaynaklandığını tespit ederek pilot karar usulünün uygulanmasına hükmetti. Aynı konuda diğer başvuruların incelenmesini de bir yıl süre ile erteleme kararı alan AYM, kararın bir örneğini Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne (TBMM) gönderdi. AYM, TBMM’den ihlalin ve sonuçlarının giderilebilmesi ve benzeri yeni ihlallerin önüne geçilebilmesi için kanun hükmünü gözden geçirmesini istedi.
Pilot karar usulü
Pilot karar usulünün esas amacı, birikmiş veya birikmesi muhtemel mağduriyetlerin hızlı bir biçimde giderilmesi ve ihlal kaynağının ortadan kaldırılmasıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından ilk olarak 2004 yılında uygulanan pilot karar usulü, AYM tarafından ise ilk olarak 2019 yılında uygulanmıştır. Hamit Yakut’un başvurusu ile uygulanan pilot karar usulü, AYM’nin uyguladığı ikinci pilot kararı olmuştur.
Pilot karar usulü, AYM’nin tespit etmiş olduğu ihlal sebebinin yapısal bir sorundan kaynaklanması sebebiyle bireysel bir çözümden ziyade yapısal sorun tespit edilerek genel bir çözüme ulaşılması arzusudur. Bu çözüm ise yapısal sorunun gerekçelendirilmesi ve ilgili yasanın gözden geçirilmesi için TBMM’ye iletilmesi ile gerçekleştirilir. Pratikte ise bu durum, AYM tarafından TBBM’ye yöneltilen bir yasa değişikliği önerisidir. Hamit Yakut başvurusunda geçerli olan da tam olarak bu durumdur.
Hamit Yakut başvurusunda tespit edilen yapısal sorun
AYM, TCK’nın 220.maddesinin 6.fıkrasında yer alan “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.(Ek cümle: 11/4/2013-6459/11 md.) Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.” hükmünü, öngörülebilirlik ve dolayısı ile kanunilik ilkesi açısından değerlendirmiştir.
AYM, ilgili fıkrada geçen “örgüt adına işlenen suç” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin açık bir anlam ifade etmediğini, Yargıtay’ın da bu fıkra bakımından somut olaya göre hareket ettiğini tespit ederek hükmün öngörülebilir bir hüküm olmadığına karar vermiştir. AYM tarafından yapılan bir diğer belirsizlik tespiti, örgüt adına suç işleyen bir kimsenin doğrudan örgüte üye olarak kabul edilmesi ve örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasına ilişkindir. TCK m.314’e göre bir kimsenin terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılabilmesi için kesin bir şekilde, kişinin ilgili eylemlerinin, sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu dikkate alınmalıdır. Ayrıca aynı maddeye göre kişinin örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dahil olduğunun yeterli şekilde ispatı gerekir. AYM, bu şekilde herhangi bir koşul barındırmayan TCK m.220/6 hükmünün çok geniş bir şekilde yorumlanabileceği, yorumlandığı için cezalar arasında bir adaletsizliğin söz konusu olduğuna ve dolayısıyla hükmün öngörülebilirlik ve kanunilik ilkesini barındırmadığına karar vermiştir. Bu karar ile AYM, TCK m.220/6 hükmünün söz konusu ihlaller açısından yapısal sorun teşkil ettiğini tespit etmiştir.
Bu tespit, esas itibariyle ilk kez ortaya çıkmamıştır. Nitekim AİHM, Işıkırık/ Türkiye (41226/09) kararında aynı maddenin öngörülebilir olmadığına ilişkin tespitte bulunmuş ve bu doğrultuda ihlal karar vermişti. Dolayısıyla AYM’nin vermiş olduğu bu karar öncesinde dahi TCK m.220/6 hükmünün T.C. Anayasası m.90/son gereği uygulanmaması gerektiği gibi, TBMM’nin ilgili madde değişikliğini AİHM kararı sonrasında gerçekleştirmesi gerekirdi. Bir diğer deyişle, eğer Anayasa m.90/son hükmü uygulanmış olsaydı ihlaller önceden durdurulabilir ve yeni hak ihlalleri de engellenebilirdi.
Diğer başvuruların bir yıl süre ile ertelenmesi
AYM, pilot kararında belirtmiş olduğu yapısal sorunun ve benzer nitelikteki başvuruların çözümlenmesi için bir yıllık bir süre öngörmüş ve bu süre zarfında aynı konudaki başvuruların incelenmesini ertelemiştir. Burada bahsi geçen bir yıllık süre, esas olarak TBMM’ye yapısal sorunun ortadan kaldırılması için verilmiş bir süredir. Ancak bu geçen bir yıllık süre boyunca, ilgili madde hükmünden yargılanan tutukluların veya hükümlülerin akıbeti konusunda herhangi bir değişim olmayacaktır. Bunun da ötesinde AYM’nin bir yıllık erteleme kararı vermesi sonucu, belki de bu bir yıl içinde ihlal kararı alabilecek başvurucuların bu bir yıllık süre boyunca başvuruları incelenmeyecektir. Görüldüğü üzere son derece tehlikeli olan bu husus, hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Zira AYM tarafından bir yasanın hukuki olmadığı tespit edilmiş olmasına rağmen ilgili hükümden dolayı hapiste olan kişilerin bir yıllık süre boyunca hapiste beklemesi söz konusudur.
Bir yıllık erteleme sonrasında olası durumlar
AYM’nin bir yıllık erteleme süresinin dolması sonrasında meydana gelebilecek iki durum söz konusudur. Bunlardan birincisi, bu süre zarfında TBMM’nin, yapısal sorun teşkil ettiği tespit edilen TCK m.220/6 hükmünü değiştirmesi ve AYM’nin sunmuş olduğu gerekçelere uygun bir hale getirmesidir. Böyle bir durum olduğu takdirde mevcut yargılamalar yeni değişikliğe göre devam edecektir.
İkinci ihtimal ise, TBMM’nin bir yıllık süre zarfı içerisinde TCK m.220/6 hükmünde herhangi bir değişiklik yapmaması durumudur. Böyle bir durumda, ilgili fıkra varlığını sürdürmeye devam edecek fakat AYM’nin ertelemiş olduğu başvuruları topluca karara bağlaması mümkün olacaktır.
Değerlendirme
Bir normun veya kanunun hukuki olması için TBMM tarafından usulüne uygun bir şekilde yapılması yeterli değildir. Kanunların, her zaman için hukuk devleti ilkesi gözetilerek ve tabi olduğu anayasaya uygun bir biçimde oluşturulması gerekir. Aksi halde söz konusu kanun, hukukilikten uzak olacaktır.
Kanunların, hukuki olmaktan uzaklaşmasında etkili belirli sebepler vardır. Bunlar, TBMM’nin homojenliğe yakın yapısı, kanunların sık sık değiştirilmesi ve hukukilik bir yana, doğrudan siyasi metinler haline gelmesi sebebiyle kanunlara uygun yapılan eylem ve işlemlerin hukuk dışılık barındırması gibi sebeplerdir. Tüm bunlar, istisnadan ziyade genel bir kurala dönüşmeye doğru ilerlemektedir. Bunun da sebebi, kanun değişiklikleri veya yapımında T.C. Anayasası’nın yokmuş gibi davranılması ve dolayısıyla hiyerarşik bir uyum gözetilmemesidir. Bu sebeplerden kanunların Anayasa’ya aykırılıkları ile sıkça karşılaşılmaktadır. TCK m.220/6 hükmü bu aykırılıklardan yalnızca biridir. Bu sebeple AYM’nin pilot karar usulünü işleterek TCK m.220/6 hükmünün yapısal sorun teşkil ettiğine karar vermesi, yerinde bir karar olup, hukuk devleti için olması gereken niteliktedir. Her ne kadar AYM’nin bu yönde bir karar vermesi heyecanlandırıcı ve ümit verici olsa da aslında söz konusu karar, AİHM kararından farklı bir tespit barındırmamaktadır. Bununla birlikte, AİHM tarafından bir kanun maddesinin öngörülemez olduğu tespit edildikten sonra Anayasa m. 90/son gereği gerekli değişikliklerin yapılmaması, mahkemelerin aynı şekilde söz konusu maddeden hüküm kurmaya devam etmiş olması ise hukuk devleti ile bağdaşır nitelikte değildir. Ayrıca AYM’nin benzer konulara ilişkin başvuruları bir yıllık süre boyunca ertelemesi, hapiste olan tutuklular ve hükümlüler için hak kaybına yol açmaktadır. Zira ortada bir çelişki vardır. Hukuki dayanağı ortadan kalkan bir kanun hükmünden dolayı hapiste tutulmak anlamsızdır. Böylesine sorunların temelinde ise pilot karar usulünün Türk hukuku açısından yeni olması ve dolayısıyla da usule ilişkin norm eksikliğidir. Anayasa’nın sürekli bir biçimde saf dışı bırakılması sonucu veya değiştirilen kanunlar sebebiyle önümüzdeki yıllarda hak ihlallerinde artış olacağı gibi pilot karar usulünün uygulanmasında da muhtemel olarak artış olacaktır. Bu sebeple pilot karar usulünün hak kayıplarına yol açmadan düzenlenmesi ve norm haline gelmesi gerekmektedir.