

Yargı Kararı Arama Motoru


İçtihatları Birleştirme BGK 1988/1 E, 1989/2 K.


"İçtihat Metni"
Ordu Asliye Ceza Mahkemesi'nin 25/12/1987 gün ve 467/679 sayılı yazısında, "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/03/1986 gün ve 1985/9-464 esas ve 1986/126 sayılı kararı ile Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi'nin 24/09/1985 gün ve 1985/3520-3982; 10/04/1986 gün ve 1986/240-2335 ve yine aynı Dairenin 06/10/1986 gün ve 1986/3224-4942 sayılı, Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin 08/10/1987 gün ve 6037/8399 sayılı kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek başvurulması üzerine Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca: "İmzalı boş senedin, sanıkla mağdur arasındaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasıyla açılan kamu davasında sanığın bu eyleminin tanıkla ispat edilip edilemeyeceği" konusunda sözü edilen kararlar arasında aykırılık bulunduğu belirtilerek, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 16 ve Yargıtay İç Yönetmeliğinin 14. maddeleri uyarınca konunun Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda görüşülmesine, 25/02/1988 gün ve 15 sayı ile karar verilmiştir.
11/11/1988 gününde toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda, önce kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı ve içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı sorunu üzerinde durulmuş ve aynı konuda daha önce yapılan bir başvuru da evrakla birleştirilerek 24/02/1989 günlü toplantıda sözü geçen kararlar arasında yukarıda belirtilen konuda içtihat aykırılığının bulunduğuna oybirliğiyle karar verildikten sonra esasın görüşülmesine geçilmiştir.
Esasın incelenmesinde önce konu ile doğrudan doğruya ilgili yasa maddelerini gözden geçirmekte yarar bulunmaktadır. Bu maddeler şöyle sıralanabilir:
Türk Ceza Kanunu madde 509- Bir kimse iade veya muayyen bir suretle istimal etmek üzere kendisine tevdi olunan imzalı ve yazısız bir kağıda sahibinin zararına olarak hukukça hükmü haiz bir muamele yazar veya yazdırır, yahut elinde bedelsiz olarak kalmış olan bir senedi istimal ederse, mutazarır olan kimsenin şikayeti üzerine üç aydan üç seneye kadar hapis ve yüzelli liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezasına mahkum olur.
Bu imzalı ve yazısız kağıt esasen kendine tevdi ve teslim olunmayıp da bertakrip ele geçirerek birinci fıkradaki cürmü işlemiş ise, altıncı babın üçüncü ve dördüncü fasıllarında beyan olunan ahkama göre ceza verilir.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu madde 255- Bir fiilin suç olup olmaması, adi hukuka müteallik bir meselenin halline bağlı ise ceza mahkemesi bu meseleyi dahi ceza işlerindeki usul ve deliller için mer'i kaidelere göre karar verir.
Bununla beraber mahkeme, muhakemeye ara ve hukuk davası açılması için alakadarlara bir mehil verebilir.
Hukuk Mahkemesinden bu bapta bir hüküm çıkmasını da bekleyebilir.
Ceza Mahkemelerinde son tahkikat esnasında suçtan zarar görenlerle sanıkların yaşlarında ceza hükümleri bakımından lüzum görülecek tashihlerin Nüfus Kanunundaki usule göre icrası ceza mahkemesine aittir. Bu bapta verilecek karar esas hükümle birlikte temyiz olunabilir.
Türk Ticaret Kanunu madde 592- Tedavüle çıkarılırken tamamen doldurulmamış bulunan bir poliçe, aradaki anlaşmalara aykırı bir şekilde doldurulursa bu anlaşmalara riayet edilmemiş olması keyfiyeti hamile karşı ileri sürülemez; meğer ki hamil poliçeyi kötü niyetle iktisap etmiş veya iktisap sırasında kendisine ağır bir kusurun isnadı mümkün bulunmuş olsun.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu madde 288- Bir hakkın doğumu, düşürülmesi devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi; ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerlen beşbin lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri Ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple beşbin liradan aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu madde 290- Senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı def'i olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler beşbin liradan az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu madde 314- Resmi ve gayri resmi her nevi senedin sahteliğini iddia eden kimse asıl davayı rüyet eden mahkemede bu iddiasını gerek davayı asliye gerek davayı hadise suretiyle ikame edebilir. Usulüne tevkikat icra kılınan tetkikat neticesinde senedin sahte olmadığına dair mahkemeden sadır olan karar kesbi katiyet ettikten sonra işbu senet hakkında mehakimi cezaiyede dahi sahtelik iddiası mesmu olmaz.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu madde 315- Mahkemece sahtelik sebebiyle iptal edilen senet hakkında ciheti cezaiyece ademi mesuliyet ve beraate dair verilecek karar hukuk mahkemesince senedin iptali hakkında karara haizi tesir değildir.
Borçlar Kanunu madde 53- Hakim, kusur olup olmadığına, yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair hükümleri ile bağlı olmadığı gibi, ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile de mukayyet değildir. Bundan başka ceza mahkemesi kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayin hususunda dahi hukuk hakim takyit etmez."
Konu ile ilgili olan bu maddelerden, gerçek veya tüzel kişiler arasında imzalı boş kağıdın ileride senet biçimine dönüştürülmek üzere verilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, bu boş kağıdın, aradaki anlaşmaya aykırı olarak senet biçimine getirilmesinin suç oluşturduğu iddiasıyla açılan ceza davasında iddianın sübutu açısından olayda tanık dinlenip dinlenemeyeceği konusunda ceza ve hukuk usulü yasaları farklı düzenlemeler getirdiğinden hangi usul hükümleri uygulanmak suretiyle uyuşmazlığın çözümlenebileceği hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Önce, imzalı boş kağıdın veya açık senedin yahut açık kambiyo senedinin (poliçe, bono ve çek) borçlu tarafından alacaklıya verilmesinin Türk Hukuku yönünden geçerli olduğunu belirtmek gerekir. Borçlunun sadece imzasını taşıyan ve onun rızası ile alacaklıya verildikten sonra alacaklı tarafından doldurulan bu boş kağıt bir senet olarak meydana çıkmaktadır. HUMK.nun 288. maddesine göre, "Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, ... itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri beşbin lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerektiği gibi aynı Yasanın 290. maddesine göre de, "Senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı defi olarak ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ..." tanıkla ispat olunamaz. Nitekim, 12/04/1933 gün ve 31/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, senede müstenit olan her nevi iddiaya karşı dermeyan olunacak savunmaların tanıkla ispatının mümkün olmadığına karar verilmiştir. Bu hükümlerden ve İçtihadı Birleştirme Kararında anlaşıldığı üzere, senetle ispat zorunluluğu yalnız hukuki işlemler (muameleler) içindir. Hukuki fiilen ise, tanıkla ispat edilebildiği için bunların senetle ispatı zorunluluğu yoktur.
Bir borcu Ödemek acaba maddi fiil midir? Borcu Ödemek, bir borcu sona erdirme amacına yönelik olduğu için hukuki değil, hukuki işlemdir. Senede karşı ileri sürülen hukuki işlemler değeri ne olursa olsun tanıkla ispat olunamaz. Bu kural HUMK.nun 290. maddesinde hükme bağlanmıştır.
Bununla beraber senede karşı, senetle ispatın bazı istisnaları HUMK.nun 293. ve 294. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu istisnalar dışında, imzalı boş kağıdın senet haline dönüştürülmesine karşı borçlu tarafından ileri sürülen hususların senetle ispatı gerekmektedir. Öte yandan, imzalı boş kağıdı alacaklıya veren borçlu, diğer tarafa güvenmiştir. Bu güvene dayanarak rızası ile imzalı boş kağıdı veren kimse muhtemel tehlikelere ve onun hukuki sonuçlarına katlanmalı ve senede karşı savunmasını yazılı delillerle ispat etmelidir.
imzalı boş bir kağıdın aradaki anlaşmaya aykırı olarak hukukça geçerli bir senet haline getirildiği iddiasının istisnalar dışında tanıkla ispatının mümkün olmadığı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yönünden açıklanmış bulunmaktadır. Acaba, bu ispat biçimi TCK.nun 509. maddesi yönünden ceza mahkemesinde de geçerli midir?
CMUK.nun 255. maddesine göre, bir fiilin suç olup olmaması adi hukuka ilişkin bir sorunun çözümüne bağlı ise, ceza mahkemesi bu sorunu ceza işlerinde uygulanan serbest delil ilkesi çevresinde çözümler. Bununla beraber ceza mahkemesi, yargılamaya ara vererek hukuk davası açılması için ilgililere uygun bir süre verebilir ve hukuk mahkemesinden bu konuda bir karar çıkmasını da bekleyebilir. Ceza mahkemesi, ilgililere süre vererek hukuk mahkemesinden bir kararın çıkmasını beklediği takdirde, hukuk mahkemesi, ceza usulünde benimsenen serbest delil ilkesi hükümlerine göre değil, hukuk usulünde uygulanan istisnalar dışında senede karşı ancak senetle iddiaların ispat edilebileceği ilkesi uyarınca bir karar tesis etmek zorundadır. Bunun sonucu olarak hukuk mahkemesinin senet hakkında verdiği kararın ceza mahkemesini bağlayacağının tartışmasız olması gerekmektedir. Bu konuda aksi yönde ileri sürülen görüşlerin kabulü mümkün değildir. Çünkü ceza mahkemesi adi hukuka ilişkin uyuşmazlığın hukuk mahkemesinde çözümüne imkan tanıdıktan sonra bu mahkemeden verilen ve kesinleşen kararı aynen uygulamaması açık bir çelişki olur. İşte bu nedenledir ki, ceza mahkemesi adi hukuka ilişkin bir sorunu ceza usulü kuralları içinde karara bağlamadan bu sorunun hukuk mahkemesinde, çözümüne imkan tanımışsa, artık hukuk mahkemesinden verilen kararla bağlı olduğunun kabulü gerekmektedir. Biraz önce değinilen adi hukuka ilişkin sorunu ceza mahkemesi kendisi karara bağlamak istediği takdirde, yine aynı kuralları, yani hukuk usulünde benimsenen kuralları uygulaması icap eder. Aksi halin kabulünde çelişkili kararların tesisi olasılığı nedeniyle hak ve nisbet kurallarına aykırı bir sonuç ortaya çıkmaktadır ki, bu da yargıya olan güveni sarsar. Her ne kadar CMUK.nun 255. maddesinde bir fiilin suç olup olmaması adi hukuka ilişkin bir sorunun çözümüne bağlı olduğu takdirde, ceza mahkemesi bu sorunu dahi ceza işlerindeki usul ve deliller için geçerli kurallara göre karar verir biçiminde ise de, bu somut uyuşmazlıkta ceza mahkemesi, bir fiilin suç olup olmamasını değil, bir hukuki işlemin, yani senet düzenlenmesi halinin suç olup olmamasını karara bağlamaktadır. Başka bir deyişle, sanık tarafından yapılan hukuki işlemin ve özellikle anlaşmaya aykırı düzenlendiği ileri sürülen senede ilişkin hukuki işlemin suç olup olmadığı incelenmektedir. Bu nedenle ceza hakimi, imzalı boş kağıdın aradaki anlaşmaya aykırı doldurulduğu iddiasının sübutunu hukuk usulünde öngörülen kuralları uygulamak suretiyle çözümlemek zorundadır.
Ceza ve hukuk mahkemelerinde, sübuta ilişkin bir sorunun çözümünde farklı usul kurallarının uygulanmasının kabulünde farklı sonuçların çıkacağı açıktır. CMUK.nun 255. maddesinin alındığı Alman Usulünde bu farklılık yoktur. Çünkü bu ülkede gerek ceza ve gerek hukuk usulünde serbest delil sistemi uygulanmaktadır. Öte yandan, imzalı boş kağıdın anlaşma dışı doldurulduğu iddiasının ceza mahkemesinde serbest delil usulü ve hukuk mahkemesinde ise, istisnalar dışında sınırlı delil usulüne göre çözümünün ve bundan dolayı farklı sonuçların ortaya çıkmasının kabulü adalet ve hakkaniyete aykırı düşer. Bu itibarla, imzalı boş kağıdın anlaşma dışı doldurulduğu iddiasına ilişkin adi hukuka ait sorunun çözümünde, ceza ve hukuk mahkemelerinden verilen kararların farklı sonuçlarının uygulamada doğuracağı sakıncaların önlenmesi bakımından, tanıkla ispat konusunda ceza mahkemesinin hukuk mahkemesinin bağlı olduğu usul kurallarını uygulaması gerekir.
Biraz önce açıklanan görüş, yalan yere yemin suçundan ceza mahkemelerinde tanık dinlenip dinlenmeyeceğine ilişkin içtihat uyuşmazlığını çözen 02/04/1941 gün ve 19/12 sayılı İçtihat Birleştirme Kararında da benimsenmiştir.
Diğer taraftan, Borçlar Kanununun 53. maddesi hükmünce "Hakim kusur olup olmadığına, yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için Ceza Hukukunun mesuliyete dair hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, Ceza mahkemesinden verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir." Bu hükümlerle hukuk hakimine kuşkusuz ceza hukukunun sorumluluğa ilişkin kuralları karşısında geniş bir serbestlik tanınmaktadır. BK.nun 53. maddesinde benimsenen esaslara göre, ceza mahkemesince delil yetersizliğinden dolayı verilen bir beraat kararının hukuk hakimini bağlamayacağı; ancak ceza hakimi failin yasayı ihlal ettiğini tespit etmesi halinde hukuk hakiminin bu kararla bağlı olduğu ve artık işlenen fiilin hukuka aykırı olmadığına karar veremeyeceği yerleşmiş Yargıtay uygulamaları gereğidir.
İmzalı boş bir kağıdın anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasının cezada sabit görülerek verilen mahkumiyet kararının aksine olarak hukuk mahkemesinde böyle bir iddianın yerinde olmadığının kabulü ile alacağın gerçek bulunduğu sabit olduğu takdirde, alacaklı ceza kararı sonucu mahkum olacak ve fakat aynı alacaklı hukuk mahkemesi kararı sonucu alacağını icrada tahsil edecektir. Böylesine çelişkili durumun ortaya çıkmasına hukuk mantığının cevaz vermeyeceği doğaldır. Bu sonucu benimsemek Borçlar Kanununun az önce açıklanan 53. maddesindeki hukuki esaslarla da bağdaştırılamaz. Aksinin kabulü halinde senet borçlusu hiç bir zaman ne İcra Tetkik Mercii Hakimliğine, ne de Ticaret Mahkemesine başvurma yoluna gitmeyecek, şahit temin ederek C. Savcılığına başvurarak dava açılmasını, kamu davasına da katılarak şahsi hakkının hüküm altına alınmasını ve asıl önemli olan TCK.nun 36. maddesine dayanarak davaya konu belgenin zoralımına karar verilmesini sağlayabilecektir. Hal böyle olunca ve bu yol açılınca HUMK. ve İİK. hükümleriyle getirilen sınırlamaların uygulama Olanağı da eylemli olarak kalkacaktır.
Kaldı ki, cebinde gerçeğe ve hukuka uygun olarak düzenlenmiş senet bulunan alacaklının senede konu alacağını tahsil edememe tehlikesinden de öteye TCK.nun 509. maddesinde gösterilen sonucu bakımından çok ağır bir cezanın tehdidi altında bulundurulması, hatta HUMK. ile İİK., Ticaret Kanunu hükümlerine güvenerek alacağını sağlam gördüğü için, şahit temini yolunu hiç aklına getirmediğinden, kolayca mahkum edilebilme yolu açılacaktır. Böyle bir yolun açılması, topluma güveni sarsacak, ekonomik hayatı alt-üst edecek sonuçlar doğuracaktır.
Bu nedenlerle içtihat aykırılığının imzalı boş senedin, sanıkla mağdur arasındaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasıyla açılan kamu davasında sanığın bu eyleminin HUMK.nun cevaz verdiği istisnalar dışında tanıkla ispat edilemeyeceği doğrultusunda giderilmesi uygun bulunmuştur.
Sonuç: İmzalı ve yazısız bir kağıda sahibinin zararına olarak hukukça hükmü haiz bir muamele yazıldığı veya yazdırıldığı iddiasıyla Türk Ceza Kanununun 509. maddesine dayanılarak şikayet üzerine açılan ceza davasında sanığa yüklenen bu eylemin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ceza verdiği ayrık durumlar dışında tanıkla ispat edilemeyeceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 24/03/1989 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
TCK.nun 509. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eylem iade veya muayyen bir suretle istimal edilmek üzere kendisine tevdi olunan imzalı ve yazısız bir kağıda sahibinin zararına olarak hukukça hükmü haiz bir muamele yazmak veya yazdırmak, yahut elinde bedelsiz olarak kalmış olan bir senedi istimal etmekten ibarettir.
Cezai kovuşturmanın şahsi dava yolu ile değil şahsi şikayet ile yapılacağı da kanun gereğidir.
Ceza Mahkemesinde, kamu adına, davayı açan ve takip eden Cumhuriyet Savcısıdır. Şikayetçi davaya katılmak ve davayı takip etmek zorunda değildir.
Ceza yargılamasında kamu yararı, suçların ve suç faillerinin saptanmalar, cezalandırılmaları amacını güttüğünden Devlet adına Cumhuriyet Savcısı suçun işlendiğini haber alınca delillerin kaybolmaması için bütün önlemleri alır; davanın açılmasına yer olup olmadığını tayin için delilleri toplar.
Ceza yargılamasında, hukuk yargılamasının aksine, hiç bir kanuni delil kabul edilmemiş ve iddiaların ispat vasıtalar sınırlandırılmamıştır.
Ceza hakimi, vicdani kanaatinin oluşmasına engel olan ve hukuk yargılamasında öngörülen kanuni delillerle de bağlı değildir.
Şikayetçi, sanığa imzalı boş bir kağıt bırakabildiği gibi imzalı boş matbu bir kambiyo senedi de bırakabilir.
Uygulamada bu husus çok görülmektedir. Örneğin, vergi dairesine, telefon idaresine vesair bir yere verilecek dilekçenin yazılarak işleme konulması için bırakılan imzalı boş kağıt veya izinsiz ayrılan bir memurun arkadaşına gerektiğinde izin dilekçesi olarak işleme konulmak üzere bıraktığı imzalı boş kağıt çok fahiş mesela beşyüz milyon veya bir milyar lira borcu kapsayan bir kambiyo senedi şeklinde doldurulduğu takdirde ne yapılacaktır? İşlenen bu suç Ceza Mahkemesinde ekseriyet görüşünde olduğu gibi kanuni delille mi kanıtlanacaktır?
Kiracı ile kiralayan arasında mutat olarak verile gelmekte olan boş teminat senetleri yüz milyonları bulan borç senedi olarak doldurulduğu takdirde yazılı delil bulunmadığından ceza davası sözkonusu olamayacağından, borçlunun mali gücü, açması gereken menfi tesbit davasının peşin harç ve masraflarını ödemeye imkan verebilecek midir?
Ceza yargılamasında bu konunun kanuni delile ispatı öngörülünce, ceza ha kimi yargılamayı yürütürken Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 292. maddesini, 293 ve takip eden maddelerini, Türk Ticaret Kanununun 81. maddesini ve özellikle 82 iM 86. maddelerini de uygulayacak mıdır?
Bu sorulara cevap bulmak güçtür.
Ceza Mahkemesinde, TCK.nun 509. maddesine aykırı davranıldığı hususunun tanık dahil her türlü delile kanıtlanabileceğine dair uygulama ve görüş bu maddenin yürürlük tarihinden beri süregelmektedir. Bu uygulama dolayısıyla yarım asırdan fazla bir zamandan bu yana Borçlar Kanununun 53. maddesi ve Türk Ticaret Kanununun 592. maddesinden ötürü uygulayıcılar sorunları çözmüş ve bu maddelerdeki kuralları uygulaya gelmiş ve hiç kimse lehine düzenlenen bir senetten dolayı ceza davasına muhatap olurum diye bir tedbir alma durumuna girmemiş ve Ceza Mahkemesinde yalnız bir iki kişinin tanıklığı ile kambiyo senedi lehdarı mahkum edilmemiştir.
Sonuç : Suçların ve suçluların kovuşturulmasını önleyecek ceza yargılamasının ilkelerinden olan takdiri delili sistemine ters düşen, uygulamada son derece karışıklığa sebebiyet verecek, mahkeme masrafları ve peşin harç bakımından borçlunun hukuk mahkemesinde menfi tesbit davası açmasına imkan vermeyecek şekilde fahiş meblağları ihtiva eden senetlerin düzenlenmesine olanak verecek ve özellikle Ceza Hakimini vicdani kanaatinin oluşması için serbestçe delil toplamaktan alıkoyan bu karara karşıyım.
KARŞI OY YAZISI
1- Ceza muhakemesi hukukunun gayesi, toplum hayatının en iyi bir şekilde düzenlenmesidir. Toplum hayatında düzen olmadıkça ne fertlerin hakları sağlanabilir ne de toplumun menfaati korunabilir. Ceza davasında sanıktan başka kanununda korumaya değer hak ve menfaatleri vardır. Kamu menfaatlerine aykırı davranışlarda bulunan kişi, kamu adına cezalandırılır.
Hem fertlerin, hem toplumun menfaatlerini korumak ancak "Mutlak Hakikati"; "Tam Doğruyu" araştırmakla mümkün olur. Bu amacın sağlanabilmesi için Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda "Vicdani delil "; "Serbest Delil" sistemi kabul edilmiştir. Ceza davasında her şey delil olabilir ve bunların ispat gücünü bağımsız hakimler; serbestçe; vicdani kanaatlerine göre tesbit ederler (CUMK. m. 254). Serbest delil sisteminde, tarafların iradesi rol oynamaz. "Tasarruf Edilmezlik" ilkesi egemendir.
Buna karşılık; Medeni Muhakeme ise, fertlerin mal varlıkları arasında çıkan uyuşmazlıkları, onların iradeleri doğrultusunda çözümlemeye ve dengelemeye çalışan bir muhakemedir. Amacı, ferdi çıkarların sağlanmasıdır. Bu muhakemede, ceza muhakemesinin tam tersi olarak, taraflar dava üzerinde istedikleri gibi tasarruf elde bilirler. Hakim davacı ve davalının iddia ve savunmaları dışına çıkamaz (HUMK. m. 74-75). Davanın kaderi tarafların iradelerine bağlıdır.
Hukuk Muhakemesinde Kanuni delil sistemi uygulanır. Belli hususlar, kanunda delil olma niteliği kabul edilmiş; belli delillerle kanıtlanabilir. Hakim, ancak, Kanuni deliller dışındaki de filleri takdir etmek hakkına sahiptir. Hukuk davalarında tarafların beyanına önem verilmesinin nedeni, uyuşmazlığı en iyi onların bilmesidir. Gerçekte de, ferdin kendi öz çıkarları üzerinde serbestçe tasarruf edebilmesinden daha doğal ne kabul edilebilir. Hukuk Muhakeme usulünde "şekli ve yasal" adalet gerçekleşir.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; Ceza davasını, hukuk muhakemesi kurullarına göre çözümlemeye çalışmak yanlış bir yöntem olur; Ceza muhakemesinin asli görev ve amacı hiçbir zaman sağlanamaz ve kamu düzeni temelinden sarsılır.
2- Sayın Çoğunluk, suçun subutu için HUMK.nun 288. maddesindeki senetle ispat kuralını mutlak delil olarak kabul ettiğine göre, maddenin istisnalarında (HUMK. m. 289-292-293) evleviyetle kabul etmiş sayılır. Aksi halde kuralı kabul edip istisnalarını kabul etmemek gibi, kendi mantık silsilesi içinde çelişkiye düşmüş olur. Öyleyse; taraflar tanık dinletmekte açık muvafakat gösterirlerse, Ceza hakimi hukuk muhakemesinde olduğu gibi, yazılı belgeyi aramaksızın tanık dinleme zorunda kalacaktır. Bundan ayrı, ceza hakimi, bir bölgede halin gereklerine tarafların durumlarına göre herhangi bir hukuksal işlemin sürekli olarak senede bağlanmaması görenek haline gelmişse tanık dinleyerek; bunların hiçbirisine dayanamayan müdahilin, sanığa teklif ettiği yemini eda ettirerek, sonucuna göre karar verme durumunda bırakılacaktır. Teamül suçunun işlendiği (A) bölgesinde, hukuki işlemin senede bağlanmasını öngörmüyorsa her türlü delil toplayarak, özellikle, tanık dinleyerek beraat veya mahkumiyet kararı vereceksiniz; (B) bölgesinde ise tam tersi, yazılı delil bulunmadığı için gerçek suç işleyen kişiyi beraat ettireceksiniz. Böylelikle, iki ayrı bölgede aynı suçu işlemiş kişiler farklı delillerin esas alınması ile farklı yargı muamelesine tabi olacaklardır. Bütün bu durumlarda suç siyaseti ve ceza politikası amacının; ceza adaleti ve eşitliğinin yerine geldiği iç rahatlığı ile kabul edilebilir mi ?
Tevhidi İçtihat kararında, bu gibi sorunların açıklanmamış ve çözüme kavuşturulmamış olması uygulamada çeşitli hukuki kargaşalıkları da beraberinde getireceğinde kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.
3- Ceza mahkemesinde görülmekte olan bir davada, sonuca ulaşabilmek için medeni hukuka ilişkin bir ihtilafın çözümlenmesi gerekli görülürse, ceza mahkemesi bu ihtilafı; hangi hukuk ilkelerine, yani ceza muhakemesi hukukuna ilişkin kuralları mı, yoksa hukuk muhakemesine ilişkin kurallara göre mi çözecektir.
Bu soruya CUMK.nun 255. maddesi; "Bir filin suç olmaması, adi hukuka ait bir meselenin halline bağlı ise, ceza mahkemesi bu meseleye dahi ceza işlerindeki usul ve deliller için mer'i kaidelere göre karar verir" demek suretiyle açıklık getirmiştir.
Yasada, uyuşmazlığın çözümlenmesini gösteren bir hüküm mevcut ise, hakim bu yasa hükmüne uymak zorundadır. Yasanın açık hükümlerine karşı ve o yasa hükmünü ortadan kaldırıcı biçimde yorum yapılması yorum kurallarına aykırıdır. Bu kural Anayasanın 10. maddesinin tabii bir sonucudur. Tersi durumunda; Kuvvetler prensibi ihlal edilmiş, yargı erki, yasama gücünün yerini almış olur. Bu nedenle, hakim sadece CMUK.nun 255. maddesine göre hareket etmek zorunluluğundadır. Yasa hükmünün uygulanmasının sakıncalar doğurabileceği (örneğin; Hukuk Mahkemesinde yazılı delil olmadığından elde edilmesi imkansız hale gelmiş bir hakkın, ceza mahkemesinde tanıklarla sağlanabileceği endişesi) uygulayıcının değil, ancak yasama organının dikkate alabileceği bir düşünce tarzı olmalıdır.
Görüldüğü gibi; CUMK.nun 255. maddesinin açık buyruğu karşısında, suçun subutu, Medeni Hukukla ilgili bir hukuki ilişkisinin varlık veya yokluğuna bağlı olduğu hallerde dahi; Ceza muhakemesinde "Her şeyin delil olabileceği, ha kimi n kısıtlama olmaksızın, doğrudan doğruya delil topla ya bileceği, münhasıran yasal delillerle bağlı tutulamayacağı gibi" Vicdani delil sisteminin" temel ilkelerinin esas alınması kaçınılmaz olmaktadır. -
Gerçekte de, CMUK.nun 255. maddesi; ceza mahkemesinin maddi hakikate göre karar vermesi gerektiğini benimseyen temel felsefe ve yapısına da tam uygunluk göstermektedir. Kanaatimce yasakoyucunun, maddeyi sevk amacı, özellikle bu noktada toplanmaktadır.
Esasen, CUMK.nun 255. maddesi ile HUMK.nun 288. maddesinin birbirinden ayrılma nedeni; Ceza Usulü ile Hukuk Usulünün izledikleri amaçlar arasındaki temel farklılıktan ileri gelmemektedir (Bakınız; az yukarı bölüme).
Her iki kanun kendi mantık ve sistemleri ne uygun olarak ve tamamen müstakil bir biçimde uygulanacaklardır. Bu eşyanın tabiatına da uygun düşmektedir. Örneğin; bir müessir fiil olayına ilişkin tazminat davasında davalı olayı ikrar etse, hakim başka bir delil aramadan tazminata hükmedecektir. Aynı davalı (sanık); ceza mahkemesinde ikrarda bulunsa dahi, toplanan deliller ikrarın aksini ortaya koyu yorsa, mahkumiyete değil, beraate karar verebilecektir. Böylece, aynı fil Hukuk Muhakemesinde sabit sayıldığı halde, ceza mahkemesinde sayılmaya bilmektedir. Bu örnekte de görüldüğü üzere, ceza davası ile medeni dava iki farklı şey olduklarından anılan 255 ve 288. maddelerin farklılık göstermeleri de mantığa ters düşmemektedir. Bunda yadırganacak ve kabul edilmeyecek bir taraf olmamalıdır.
4- Emniyeti suistimal suçunun özelliği, zilyetliğin kaynağını oluşturan ve şeyin iade veya belli bir şekilde kullanılması yükümlülüğünü içeren, ilişkide/d; güvenin ihlalinden ibarettir. Kanunun bizatihi korumak istediği husus, imzalı ve yazısız bir kağıdı iade veya belli bir şekilde kullanılması için, veren kimsenin karşısındakine duyduğu itimattır. İtimadın kötüye kullanılması cezalandırılmaktadır. Hal böyle olunca bu şekilde verilen bir kağıdın kararlaştırılandan farklı bir şekilde doldurulması halinde, bunun ispatı için yazılı belge aramak maddenin düzenlenmiş amacına aykırı düşecektir. Çünkü böyle bir anlayış, imzalı kağıdı verirken, ayrıca birde yazılı belge düzenlenmesini istemek anlamına gelir. Böyle bir belge düzenlemek veya karşı taraftan böyle bir belge istemek demek, karşısındakine güvenmemek demektir. Karşısındaki ne güvenmeyen kimsenin ona böyle bir kağıt vermeyeceği de kuşkusuzdur. O zaman da 509. maddedeki hükmün ceza kanununa sokulmasını açıklamak imkansız hale gelmektedir.
Ticaret Kanunumuzun, Ticari zorunlulukların yarattığı teamüle uyarak açık ticari senetleri kabul etmesinin bir nedeni de işte bu güven ilkesinden kaynaklanmaktadır.
Emniyeti suistimal suçunun dayandığı temel ilişkilerde, daha çok o anda sezinlenemeyen ve öngörülemeyen durumlar söz konusu olduğu için itimada dayanılarak imzalı ve yazısız kağıt verilmektedir ve henüz içeriğinin de tespiti mümkün durumda değildir. Öyleyse sayın çoğunluk maddeten imkansız bir belgenin karşı taraftan alınmasını istemesi anlamsız kalmaktadır. Öte yandan, ileride işlenecek bir suç için, belge şeklinde delil hazırlanması ve suçunda ancak bu belge ile ispat edileceğinin şart konulması hayatın olağan akışına ve mantığa da uygun düşmemektedir.
Ceza yargılamasında topladığımız delillere, somut olayın özelliğine ve vicdani kanaatimize göre, Emniyeti suistimal suçunu açıkça işlediğine kanaat getirdiğimiz ve böylece Ahlaki Redaeti tesbit edilen sanık, yazılı delil bulunamadığından ötürü, içimize sindiremeden beraat ettirene zorunluluğunda kalacağız. Böyle bir durumu ceza muhakemesinin amacı ile bağdaştırmamız ve izah etmemiz mümkün değildir.
Açılan bu yolla, iyi niyetle, hulus ve saffet içinde bulunan ve güven gösteren kişiler yerine güveni kötüye kullanan suçlular korunmuş, suçluya bir anlamda prim verilmiş olunmaktadır. Bu durum kesinlikle kamu düzeni ve toplum yararı açısından üstün görülemez; reddedilmesi gerekir.
Sayın çoğunluğun kararı ile, bundan böyle, sosyal ve ferdi ilişkilerde en önemli bir unsur olan "karşılıklı itimat" duygusunu, kötüye kullanan Ahlaki redde belli olmuş suçluların, toplum adına cezalandırılmaları imkansızlaştırılmıştır.
Diğer bir anlatımla; TCK.nun 503, 508, 509,510. maddelerinde belirtilen filler suç olmaktan çıkarılmış ve işlemez hale getirilmiştir.
Bir hukuk davasında belge almamanın rizikosuna tarafların katlanması doğal karşılanabilir. Bu kendilerini ilgilendiren bir sorundur ve ancak kişisel hak ve sorumluluklar doğrudur. Ne var/d suçu işlediği belli olan bir kişi toplum yararı için cezasız bırakılamaz.
5- Hukuka aykırılığı tesbit eden mahkumiyet hükmü hukuk hakimini bağlar (BK. m. 53). Bu görüş, Yargıtayın kökleşmiş içtihatları ile yıllardır sapma göstermeden uygulanmaktadır. BK.nun 53. maddesi, hukuk hakiminin ceza ilamının hangileri ile bağlı olduğunu tahdidi bir şekilde sıralamak isterken, iki sorumluluk rejiminin sadece maddi hukuk bakımından ayni yet arzetmediğini belirtmek istemiştir. Cezada sabit olan bir filin, hukuk muhakemesinde sabit sayılamayacağına dair yoruma imkan sağlayan en ufak bir işareti dahi söz konusu değildir. Mahkumiyete ilişkin ceza ilamı, HMUK.nun 295. maddesi uyarınca hukuk hakimi yönünden kesin delil oluşturur. Öyleyse; BK.nun 53. maddesinin özü ve sözünden, ceza muhakemesine daha üstünlük tanımadığının kabulü gerekir. Ceza hakimi; sanık ve müdahilin iradesine bağlı kalmaksızın hukuk hakiminden daha serbestçe; her türlü delil toplayabildiğine göre, vereceği karara duyulacak güven de daha fazla olmalıdır. Bu açıklamalardan sonra; hukuk hakimi, ceza muhakemesinin sonucunu beklemelidir görüşünü benimsemek daha makul görünmektedir. Fakat, kanaatimce, sorunun bu konu ikinci derecede önemi haizdir. Esasen doğru ve hukuka uygun sonuca kavuşabilmek için hangi mahkeme kararının diğerlerine nazaran bağlayıcı veya üstün olacağı düşüncesiyle hareket etmemek gerekir. Bu bir çare olarak düşünülebilir. Nitekim az yukarıda açılanan görüşümüzde, bu amaca yönelik olarak belirtilmiştir. Başka bir anlatımla bu konuda çare ve çözüm bu tevhidi içtihat içinde çözümlenmemelidir. Hukukun gelişmesi açısından Yüce Yargıtay Dairelerinin önüne gelen somut olayları değerlendirerek zaman içerisinde geliştireceği içtihatlarına bırakılması en uygunudur. Tevhidi içtihat konusunun çözümünde daha çok ve önemle ceza muhakemesinin temelini oluşturan "Serbest Delil" sisteminden ödün vermemeye hassasiyet ve özen göstermek olmalıydı. Ne yazık ki ceza muhakemesinin amacı açısından bu konunun önem ve ağırlığı dikkate alınmayarak hatalı sonuca kavuşulmuştur.
6- Müzakereler sırasında Sayın Çoğunluğun görüşlerine iki ana konunun fazlasıyla etken olduğunu tesbit edebildim:
Birisi, 02/04/1941 gün ve 19/12 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.) Bu tevhidi İçtihat doğduğundan beri öğretide şiddetle tenkitlere maruz kalmıştır. Hukuki çelişki ve yanlışlarla doludur.
(Daha geniş bilgi için bakınız: Prof. Dr. Sulhi Dönmezer, İ.Ü. Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1943, Sayı: 1-2, Sh: 434).
Çelişkilerden, başlıcalarını ele almak istiyorum. 1941 tarihli Tevhidi İçtihatta, Ceza Muhakemeleri usulünün sukut bulunduğu hususlarda daha umumi bir usul kanunu olan hukuk muhakemeleri usulünün hükümlerine müracaat olunması gerektiği benimsenmiştir. Bir kere hukuk muhakemeleri Kanunu Ceza Muhakemeleri Kanununa göre daha genel değildir. Her iki Kanun kendi alanları içinde birer müstakil genel kanundur. Biri diğerine nazaran genel kanun sayılamaz. Aralarında öncelik-sonralık ilişkilerini aramakta hatalı bir düşünce yoludur. Ayrıca; HUMK.nun 288. maddesinin Kamu düzeni düşüncesi ile yaz edildiğinin kabul etmesi de çok yanlış olmuştur. Nitekim daha sonra çıkarılan, 18/03/1959 T. ve 1958/18 E., 1959/21 K. numaralı Yargıtay Tevhidi İçtihadında "Değeri belli miktarı aşan hukuki işlerin tanıkla kanıtlanması yasağına ilişkin ilkeler tarafların çıkarlarını koruma amacına yöneliktir. Kamu düzeni düşüncesiyle yasaya konulmuş hükümler değildir" denilerek; HUMK.nun 288. maddesinin kamu düzeni ile ilgili hüküm olmadığı kabul edilmiştir. Nitekim anılan Yasanın 289. maddesinde de "senetle ispatı gereken hususlarda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak, karşı tarafın açık muvafakatı halinde tanık dinlenebilir" şeklindeki sözcüklerden de bu sonucun yasallaştırılmış olduğunu görmekteyiz.
Bu durum ile Kamu düzeni ve toplum yararı ile doğrudan ilgili Ceza Muhakemesini, suçluyu tesbit görevinde sadece tarafların çıkarlarını korumayı amaçlayan ve kamu düzeni ile ilgisi olmayan 288. maddedeki yazılı delille tahdit ederek sakıncalarla dolu ve çelişkili bir sonuca kavuşulduğu açık ve seçik belli olmuştur.
Sayın çoğunluğun görüşünün ikinci dayanağı da, tanık delilline güven duyulmamasıdır. Buna katılmak mümkün değildir. Ardından çok sakıncaları da beraberinde getirecektir. Dolaylı da olsa tanığın güvensiz delil olacağını bir tevhidi içtihat kararı içinde düşünmek bundan böyle bütün tanık sözlerine itibar edilmeyeceğini tescil etmek anlamına gelir. Bu da, kamu düzeni ve insan onuru açısından fevkalade yanlış tır. Asıl olan tanıkların doğru söyleyeceğidir. Hakim, senede karşı orta ya atılan iddiaların HMUK.nun 288. maddesini bertaraf etmek maksadıyla yapılıp yapılmadığını araştırır ve tanıkları çok iyi bir biçimde değerlendirir ve vicdani kanaatine göre olayın suç veya hukuki ilişki içinde kalıp kalmadığını tesbit eder. Sonrada Yüce Yargıtay'ın da denetiminden geçerek gerçek adalete kavuşulur.
Bu konuda mahkemelerin titizlikle yaptıkları incelemeleri sonucunda pek çok açılan ceza davaları hukuki nitelikte görülmüş ve beraat kararı verilmiştir. Bu tarzda uygulama yıllardır istikrarlı bir şekilde süre gelmektedir. Şimdiye kadar da mahkemelerden ve Yargıtay'dan toplum vicdanını rahatsız eden bir kararda çıkmamıştır. Bu nedenlerle Sayın çoğunluğun tanıkların yalan söyleyeceği endişe ve düşüncesiyle hareket etmeleri dayanaksız kalmaktadır. Öte yandan bu yanlış tutum ile ceza mahkemesinin kararlarına karşı şüphe ve şayibe ile bakılması gibi çok tehlikeli yolda açılmış olmaktadır. Unutmayalım ki, ceza hakimi idam kararını dahi tanık dinleyerek vermektedir. Ceza kararı tanık deliline dayanılarak verilmiştir diye onu gayri ciddi ve güvensiz olarak mı kabul edeceğiz? Kaldı ki Hukuk Hakimi de gerektiğinde tanık dinleyerek karar vermek zorundadır (HUMK. m. 293, 289).
Bu açıklamalardan sonra, Sayın Çoğunluğun görüşlerine hakim olan nedenler de dayanaksız kalmaktadır.
Sonuç: Ceza Kanununun 509. maddesine giren suçlarda dahil olmak üzere kanıtlanması Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununca yazılı delile bağlanmış hukuki işlemlere ilişkin olsun olmasın bütün suçlar delil olabilecek her şeyle, tanık beyanı ile ispat edilebilir.
Ceza yargılamasının serbest delil sisteminden ödün verilemez. Bu konu bizatihi kamu düzeninin korunmasıyla ilgilidir. Kanuni delil sisteminin usulleriyle, ceza muhakemesi hiç bir zaman mutlak ha ki katı, tam doğruyu bulması mümkün görülemez. Tevhidi içtihat ile tüm bu amaç ve ilkeler kısıtlanmış özellikle TCK.nun 509. maddesindeki suç bir anlamda uygulamadan kaldırılmış olmaktadır. Bu nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
KARŞI OY YAZISI
İçtihatların birleştirilmesine konu yapılan ve bir ceza normu olan TCK.nun 509. maddesiyle yine bir ceza yargılama usul normu olan CMUK.nun 255. maddesinde ne yorumu gerektirecek bir belirsizlik, ne de içtihat yolu ile doldurulması gereken bir boşluk bulunmamaktadır. Zira TCK.nun 509. maddesinde emniyeti suistimal suçunun maddi ve manevi unsurları açıkça belirlenmiş ve ceza davasında adi hukuka ilişkin bir sorunun çözümü gerektiği takdirde, ceza mahkemesinin bu sorunu dahi ceza işlerindeki usul ve delillere özgü kurallara göre çözebileceği CMUK.nun 255. maddesinde açık, seçik ve hiçbir duraksamaya olanak tanımayacak şekilde hükme bağlamış bulunmaktadır. Ceza davasının asıl amacı bir suçun işlenmesiyle bozulan kamu düzenini iadeye yönelik olduğuna göre, bu ana amacın gerçekleşmesi için ceza yargıcı tanık dahil her türlü delili topladıktan sonra bunları vicdani kanaatine göre serbestçe takdir ederek sonuca varacaktır. Ceza davasındaki bu geniş delil toplama ve takdir yetkisi yasada açıkça getirilen ayrık durumlar dışında hiç bir şekilde içtihat yoluyla sınırlandırma yoluna gidilmesi mümkün olamaz.
Oysa, ceza davalarında özenle korunması gereken bu ana ilke, çıktığı andan itibaren yoğun ve haklı eleştirilere hedef olan 02/04/1941 gün ve 19/21 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bozulduktan sonra, bu kez de bu içtihat emsal alınarak ikinci defa hem de adi hukuka ait bir sorunun yer aldığı tüm ceza davalarına emsal teşkil edebilecek şekilde bu içtihadı birleştirme kararı ile ağır ve geniş bir biçimde zedelenmiş bulunmaktadır.
Ceza yargılamasındaki vicdani ve takdiri delil sisteminden ayrılarak kanuni delil sistemi esas alınmak suretiyle düzenlenmiş bulunan hukuk yargılama usulünde dahi, HUMK.nun 293. maddesi ile hile, hata, gabin, cebir ve ikrah halleri ile durumdan doğmuş olsun, olmasın tazminat gerektiren eylemler bakımından tanık dinleme olanağı hukuk hakimine tanınırken ve hatta tanık dinletme yasağı bulunan hallerde dahi karşı tarafın muvafakatı ile hukuk davasında tanık dinlenebilirken kendisine her türlü delili toplama yetkisi ceza yargılama usulü hükümleri ile tanınan ceza hakimine ve özellikle CMUK.nun 255. maddesinin açık hükmüme rağmen tanık dinleme yasağının getirilmesinin hiçbir yasal ve mantıksal dayanağı bulunmamaktadır. Kısaca tekrarlanması gerekirse, içtihadı birleştirmenin konusunu teşkil eden boş olarak verilen senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulması eylemi TCK.nun 509. maddesinde açıkça suç olarak kabul ve tavsif olunduğuna göre ve buna ilaveten HUMK.nun 293. Maddesi de dikkate alındığında, hukuk yargılama usulündeki tanıkla ispat yasağı, ceza hakiminin tanık dinlemesine imkan sağlayan ceza yargılama hükümlerinin bertaraf edilmesini gerektiremez.
İçtihadı birleştirmenin bu şekilde kabulündeki asıl gerekçe olan hukuk ile ceza davaları arasında farklı ve çelişkili kararlar çıkmasını önleme çabası, bu günkü birbirinden tamamen farklı ilkelere göre düzenlenmiş bulunan iki ayrı yargılama sisteminin bünyesinden kaynaklanmış olması nedeniyle, cezada tanık dinlenmesini içtihat yolu engelleyerek varılması isabetli bir tutum olmamıştır. İki ayrı yargılama usulünün bünyesinden kaynaklanan bu tür sakıncalar BK.nun 53. maddesinde tanınan olanaklarla giderilmesi mümkündür. Kaldı ki, yargılama usul sistemlerimizde bu tür sakıncaları önleme olanağı yargılamanın iadesi müessesesi yolu ile de tanınmış bulunmaktadır.
İçtihadı birleştirme kararında hukuki dayanak olarak TCK.nun 509. maddesindeki suçun sahtecilik suçunun bir nevi olduğu esasından hareket edilerek HUMK.nun 314. ve 325. maddeleri hükümleri göstermiş ise de, öncelikle emniyeti suistimal suçu, TCK.nun cürümlere ait kitabın mal aleyhine cürümlere ilişkin 509. maddesinde yer aldığı halde sahtecilik suçu ammenin itimadı aleyhine cürümlere ilişkin altına babında 339 vd. maddelerinde düzenlenmiş bulunduğundan TCK.nun sistematiği bakımından tamamen ayrı iki nevi suç olarak düzenlenmiş iki ayrı ceza normunu, aynı suç nevi olarak kabul etmek mümkün olmadığı gibi, cezada kıyas ilkesinin yürütülemeyeceği ana prensibine de ters düşen bu görüşe katılmak mümkün değildir. Bir an için bu görüşün kabulü gerektiği benimsense bile, sah fecilik iddiasının ne şekilde inceleneceğini belirleyen HUMK.nun 317. maddesinin yollamada bulunduğu aynı Yasanın 309/1. maddesinde hukuk yargıcına dahi tanık dinleme olanağı tanındığı dikkate alındığında, bu görüşün ceza yargılamasında tanık dinlenemeyeceği görüşüne gerekçe olarak gösterilmesinin mümkün olmadığı ortaya çıkmaktadır. Keza, yine HUMK.nun 314 ve 315. maddeleri hükümlerine göre, hukuk mahkemesinde senedin sahte olmadığına dair verilen bir kararın kesinleşmesinden sonra ceza davasında sahtecilik iddiasının dinlenemeyeceği istisnası dışında hukuk ve ceza mahkemelerinden farklı kararlar çıkabileceği ihtimalleri dikkate alınarak düzenleme yapıldığına göre ceza ve hukuk mahkemelerinden farklı kararların çıkmasının önlenebilmesi için yine bu maddelerden yasal dayanak aranması ve gösterilmesi de tutarlı bir düşünce tarzı olmamıştır.
Öte yandan, içtihadı birleştirmeye diğer bir hukuki dayanak olarak BK.nun 53. maddesinin gösterilmesinin de yerinde olmadığı kanısındayız. Zira, öncelikle ve özellikle dikkate alınması gereken husus, içtihadı birleştirilmenin nedenini teşkil eden suç ve yargılama normları ceza hukukuna ilişkin olduğu gibi, giderilmesi gereken içtihat aykırılığı da Yargıtay'ın iki ceza dairesi ile ceza genel kurulu arasında çıkmıştır. Yargıtayca bir hukuk dairesi ile bir ceza dairesi arasında içtihat aykırılığı gündemde yoktur ki ve özellikle bu maddenin uygulanmasından beliren bir içtihat aykırılığı mevcut değildir ki BK.nun 53. maddesi bu içtihadın yasal dayanağını teşkil edebilsin. Diğer bir deyişle, ceza davası sonunda verilen bir kararın hukuk mahkemesini etkilemesi yönünden Yargıtay'ın hukuk daireleri arasında bir içtihat uyuşmazlığı çıktığı takdirde BK.nun 53. maddesinde ancak o zaman aykırılığın giderilmesinde ele alınıp incelenebilir ve ileri sürülecek görüşün yasal dayanağı yapılabilir.
Bütün bu nedenlerle ceza davasının asıl amacı ve özünü teşkil eden bir suçun işlenmesiyle bozulan kamu düzeninin her türlü delili değerlendirerek tekrar yerine getirilmesi ilkesi esasına göre düzenlenmiş bulunan ceza yargılama usulünün bu ana ilkesini ağır bir biçimde zedeleyen ve kişilerin şahsi hakkının şeklen korunması yani, kanuni delil sistemini benimseyen HUMK.nun ilkelerinin ceza davasında da yürümesi gerektiğini benimseyen sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY YAZISI
2/04/1941 gün ve 19/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla "Hukuk davalarında davacı veya davalı sıfatını taşıdığı halde yalan yere yemin eden kimsenin TCK.nun 287. maddesi uyarınca cezalandırılması için ceza mahkemesinde yapılacak duruşmasında ceza hakiminin HUMK.nun 287, 288, 289 ve 290. maddeleriyle bağlı olarak yazılı delil arayıp ona göre hüküm vermeleri gerekeceğine" karar veren Yargıtay'ımız; aynı zamanda bir hukuk davasına da konu teşkil edebilecek suç teşkil eden eylemlerin ceza mahkemesinde yargılanması sırasında HUMK.nu, CMUK.na egemen kılarak her iki davada farklı sonuçlar doğmamasına yönelik, aslında iyiniyetli, ancak aşağıda ayrıntılarıyla açıklayacağım gibi, pek vahim sonuçlar doğuracak çabaların bir ürünü olarak, Raportör Üyeliğini yaptığım. bu İçtihadı Birleştirme Kararıyla da, bir adım daha atmış, yasakoyucunun iradesine, bazı yasa maddelerine, herşeyden önce CMUK.nun dayandığı tüm prensiplere aykırı biçimde, TCK.nun 509. maddesinin uygulanması istemiyle açılan bir kamu davasına ilişkin olarak da benzer sonuçlara ulaşmıştır.
Kararın gerekçesi ve müzakereleri sırasında ileri sürülen görüşlerin benimsenmesi halinde, kaçınılmaz şekilde, emniyeti suistimal, evrakta sahtekarlık, dolandırıcılık gibi daha başka suçların da ceza mahkemesinde yargılanması sırasında CMUK. muzun reddettiği "bazı hususların ancak yasada yazılı delillerle kanıtlanabileceği" demek olan, "kanuni delil" sistemine dönülüp; tüm deliller toplandığında cezalandırılmasına karar verilmesi gereken sanıkların bazılarının beraatlerine karar verileceği gibi; daha önemlisi "savunma hakkı" kısıtlanarak suçsuz kişilerin cezalandırılmasına da karar verilebileceğinden, konu son derece önemlidir.
1- Toplum halinde yaşayan kişilerin, hangi eylemlerinin toplumdaki düzene ve bireylere zarar ve tehlike verdiği, ceza hukuku kuralları ile saptanır.
Ceza yargılaması ise, bir kişinin bir eyleminin suç oluşturduğu şüphesi üzerine yapılan ve bu şüpheyi yenmeye kadar süren bir ortak faaliyettir.
Suç işleyen kişilerin mutlaka cezalandırılması, sanığın suçsuzluğunu her türlü de/ille kanıtlanabilmesi kamu düzeniyle doğrudan ilgilidir. Bu bakımdan ceza yargılamasında, hukuk yargılamasında olduğu gibi biçimsel gerçekle (şekli hakikatle) yetinilemez ve gerçeğin tam kendisi demek olan maddi gerçek aranır. Bunun için Anayasa ve yasalarımızın yasakladığı yöntemlerle elde edilmiş olmadıkça (işkence, tanıklıktan çekilme hakkı olanlara bu hakların kullandırılmaması, devlete ait ve mesleki sırların korunmasına ilişkin yasaklara aykırı hareket edilmesi gibi), ceza muhakemesinde hakimin kendiliğinden delil araştırma zorunluluğu olduğundan ve hukuk usulünde olduğu gibi ispat külfeti bulunmadığından herşeyi delil olarak kabul edilir ve delilleri değerlendirmede hakime tam bir serbestlik tanınmıştır.
2- Hukuk ve ceza yargılamasında, aynı olaya ilişkin ispat ve delil sistemlerindeki farklılıklar, hemen hemen tüm ülkelerin hukuk düzenlerinde, farklı derecelerde olmakla birlikte mevcuttur.
Yabancı ülkelerde, mesela:
"Ceza hakiminin, re'sen ve resmen meseleyi tetkik ve tahkik etmesi lazımdır. Medeni hukukun asıl veya sabit farz edilmek lüzumuna dair vazettiği esaslar ile de ceza hakimi bağlı değildir"- OTTO SCHWARZ, Alman Ceza Muhakemeleri Kanunu S.470-.
"Kanun vazıı bir ceza tayin veya tazminat emrederken farklı nokta nazarlara istinat eder; binaenaleyh medeni hukuktaki ve ceza hukukundaki hat suret teri ve hususiyle mesuliyet farklı olacaktır" -ANDREAS VON TUHR, Borçlar Hukuku S. 154-.
Bizde ise, mesela:
"Belki bu hususta en uygun çare-i hal, ceza davasının hukuk davasıyla birleşmesi esasını kabul etmekle beraber, her ikisinin gerek esas ve gerek ispat bakımından kendisine has prensiplere tabi kalacağını, ceza hakiminin suçu tespit ederken münhasıran ceza usulüyle mukayyet Olduğunu, buna mukabil hukuki mesuliyet davasını karara raptederken de medeni hukuk kaideleri ve HUMK.nun mukayyet delil sistemiyle bağlı kalacağını benimsemekten ibarettir" - İLHAN POSTACIOĞLU -, Şahadetle İspat Memnuniyeti ve Hudutları, S. 120431 -.
"Ceza yargısına dayanılarak hukuk mahkemesinde borcun olmadığının ispat edilebileceği görüşüne katılmıyoruz. Zira ceza yargısı, medeni muhakemenin senet, yani yazılı delil kavramına girmediği gibi, medeni muhakemenin yenilenmesi sebebi de değildir... Ceza mahkemesinde nisbi muhakeme sonunda verilen kararların ceza dışı mahkemeleri bağlayıp bağlamayacağı sorunu uygulamada tereddütlere yol açmış, ceza mahkemesinin sırf ceza davasına yaradığı nisbetle çözerek verdiği kararın, ceza dışı yargılama makamlarını bağlayıcı sanılmış ve bunun kaygısı hatalı kararlar verilmesine yol açmıştır. Mesele Borçlar Kanununun 53. maddesi, ceza mahkemesinin hangi kararlarının hukuk hakimini bağlamayacağını saymıştır. Bunlar beraat kararları ile, kusurun takdiri ve zarar miktarının tayini hususundaki mesuliyet kararlarıdır. Maddenin haksız fil bahsinde yer alması da göstermektedir ki, bu madde düzenlemesinde hukuk mahkemesinin haksız fiilden doğan davalara bakarken, aynı filin suç olarak ceza mahkemesinde daha önce ele alınması sonucunda verilen kararlar gözönünde tutulmuştur. Bağlamanın kabul edilmemesinin sebebi, fiil suç tespit etmemesine rağmen haksız fil olabilmesi ve haksız fiilden dolayı ödenecek tazminat miktarının Borçlar Kanununda (43 ve sonrası) çok özel normlarla düzenlenmiş bulunmasıdır. Fakat hukuk mahkemesini bağlamayacak olan ceza mahkemesi kararları sadece bunlardan mı ibaret olmalıdır? Ceza mahkemesinin, ceza davası dolayısıyla bizim kanunun adi hukuk meselesi dediği meseleyi sırf kendi ihtiyacı nisbetinde, kendi kurallarına göre verdiği kararlarda, maddede sayılanlar dışında kaldığı için, meseli olayın belirlenmesinde olduğu gibi, hukuk mahkemesini bağlayacak mıdır? Bağlamaması gerekirken neden sayılanlar arasında bunlara yer verilmemiştir? Bizce bunun sebebi açıktır. Nisbi muhakeme kavramı o zamanlar ortaya çıkmış değildi. Bu sorun üzerinde durmak kimsenin aklına gelmemiştir. Ceza Mahkemesi, ceza dışı meseleyi çözerken iki surette hareket eder. Ya CMUK.nun 255. maddesi uyarınca ceza işlerinde usul ve deliller için mer'i kaidelere göre karar verir ki kaide budur- bir kelime ile nisbi muhakeme yapar. Ya da istisna olarak ceza dışı meseleyi, o çeşit meselelere bakan görev yönünden yetkili mahkemenin yerine geçerek, onun muhakeme normlarına göre çözer. Buna (Birleştirilerek muhakeme) denir. Burada ceza mahkemesi öteki mahkeme yerine geçip sorunu çözdüğünden, verdiği kararın bağlayıcı olmaması için hiçbir neden yoktur. Muhakemenin nisbi mi, yoksa birleştirilerek mi olduğunu tayin için hangi muhakeme normlarının uygulandığına bakmak yetmez, öteki mahkemenin yerinde geçip geçmediğine de bakmalıdır. Ceza mahkemesinin 255. maddeye göre çözmesi halinde sırf kendi ihtiyacı için çözme vardır. O zaman bu kararlara bağlayıcılık tanımamak gerekir. İstisna olarak öteki mahkeme yerine geçmişse, kararın öteki mahkemeyi elbet bağlaması gerekecektir. Mesele, ceza mahkemesi şahsi hak davasını çözerken hukuk mahkemesinin yerine geçmektedir. Şahsi hak davasına ceza mahkemesinde bakılabilmesinin anlamı budur. O halde, bu davada verilen karar hukuk mahkemesini bağlamalıdır" NLIRLILLAH KLINTER'in, Raportör Üyeye gönderdiği 12/05/1988 tarihli görüş bildirme yazısından.
Demek suretiyle, her iki usul yasasını bağdaştırmaya çalışmışlardır. Ancak, belli suçlar için de olsa, ceza mahkemesinde kendi usul yasasının tümüyle ilgası (uygulanmaması) sonucunu doğuracak biçimde yorum yapmak kimsenin aklına gelmemiştir. Esasen bunu yapmaya Anayasa Mahkemesi dışında hiçbir mahkemenin yetkisi yoktur.
3-Ceza hukuku ve ceza mahkemeleri usulümüzle ilgili eser verip, araştırma yapanların üzerinde. oybirliğine vardıkları, "delil serbestliği" başlığı altında toplayabileceğimiz CMUK.nun gerekçesinde de açıklanan temel prensipleri:
- Herşeyin delil olabileceği,
- Herkesin delil ileri sürebileceği,
- Yargıcın re'sen delil araştıra bileceği (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği),
- Delil ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı,
- İspat külfetinin mevcut olmadığı,
- Delil değerlendirmede yargıcı bağlayıcı delil sözkonusu olmayıp, yargıcın tüm delilleri serbestçe değerlendireceği (vicdani kanaat sistemidir.
Herhangi bir ceza mahkemesinde bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, o mahkemede "ceza muhakemesinin temel felsefe ve yapısına" aykırı davranmak anlamını taşır (ERALP ÖZGEN'in, Raportör Üyeye gönderdiği 21/09/1988 tarihli görüş bildirme yazısından).
4-Türk Ceza Kanununun 01/03/1926, Medeni Kanunun 04/04/1926, Borçlar Kanununun 22/04/1926, HUMK.nun 18/06/1927 tarihlerinde kabul edilişlerinden iki seneye yakın bir süre geçtikten sonra, 04/04/1929 tarihinde CMUK.nun TBMM.'ce kabul edilip yürürlüğe girmesiyle 20'li yıllarda büyük Atatürk'ün emriyle gerçekleştirilen Türk Hukuk Devriminin son halkası da tamamlanmıştır.
Konunun önemi gözönünde tutularak yasanın hazırlık çalışmalarına pek az yasaya nasip olan bir özen gösterilmiş; rahmetli Mahmut Esat Bozkurt'un, 09/01/1929 tarihli sunuş yazısından öğrendiğimize göre, önce İstanbul'da Hukuk Fakültesi Reisi Tahir Bey'in başkanlığında, emekli Yargıtay üyeleri, çeşitli hukuk dallarında Uzmanlaşmış öğretim üyelerinin de katıldığı bir Komisyon, Alman CMUK. dan iktibas edilen bu yasa üzerinde uzun süre çalışmış, daha sonra Ankara'da bizzat Mahmut Esat Bozkurtun başkanlık ettiği, Adalet Bakanlığı Müsteşarı, C. Başsavcısı, çeşitli öğretim üyeleri ve hatta Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Ali Rıza Bey'in katıldığı bir ikinci komisyonda tasarı yeniden değerlendirilmiştir. O devre ilişkin olarak yazılan hatıralardan, bizzat Atatürk'ün çeşitli ülke yasalarından hangisinin alınmasının daha uygun olacağı hususunda, Komisyon Üyeleri ve hatta yabancı uzmanların görüşlerini aldığını da biliyoruz.
Tasarıyı hazırlayanlar ceza usulünde ne denli büyük bir değişiklik yaptıklarının o derece bilincindedirler ki, yine andığım sunuş yazısında Mahmut Esat Bozkurt "Türkiye Cumhuriyetinin halihazırda mer'i CMUK.nu 1879 tarihinde Fransız CMUK.dan iktibas edilmekle birlikte, bu kanun dayandığı nazariyelerin eskiliği hasebiyle ayakta duramayacak ve muasır Türk Cumhuriyetinin ceza muhakemelerine asri hukuki yatın istilzam ettiği matlup istikameti veremeyecek bir hale gelmiştir... Layihanın tanzimindeki gayelerden biri vatanda Devlet, Hükümet ve bunların mesnedi olan hak otoritesinin haksızlığa karşı tarsin ve takviyesi esas bir umde olarak gözönünde tutulmuştur. Cumhuriyet hakim ve müddeti umumilerinin bu kanun mucibince haiz oldukları selahiyet bu maksatla kendilerine tanınmıştır" demekte; yasanın çok uzun olan gerekçesinin konumuzla ilgili bölümlerinde: "CMUK.unla takip olunacak iki prensip vardır: 1- Amme hukukuna karşı teminat, 2- Fertlerin hukukuna karşı teminat. Bu iki teminatı birbirinden tefrik etmek mümkün değildir. Bu hallerden birisi diğerine tercih olunamaz. Bunları en iyi ve mütevazin surette temin eden muhakeme usulleri en iyi muhakeme usulleridir... Layihada takip olunan prensipler : 1- Mahkemenin aleniyeti, 2- Muhakemenin şikayeti, 3- Delillerin hakim tarafından vasıtasız ve doğrudan doğruya ahz ve telakkisi, 4- Delillerin takdirinde hakimin serbestçe kanaati vicdaniyesi hususlarıdır" denilmektedir:
Aslında birkaç yıl içinde gerçekleştirilen iktibaslarla, hukuk usulünde ayrı sistem, ceza usulünde ayrı sistem kabul edilmesi sebepsiz değildir ve yerinde de olmuştur. Kanunkoyucu demek istiyor ki, "Evet, ben HUMK. ile ispat külfeti, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı, delillerin hasredilmesi, kesin deliller, hukuki işlemlerin senetle ispat olunması gibi kısıtlayıcı kurallar getirdim ve şekli hakikatle yetiniyorum. Ancak benim bir de Ceza Kanunum ve onu hayata geçirecek CMUK.um var. Borçlar Kanununun 53. maddesi var. Hukuk mahkemesinde bir senede dayanarak kolaylıkla davanı kazanırsın ama, eğer bu mahkemeye ibraz ettiğim senet, suç işleyerek veya işleterek düzenlettirilmişse ceza-i müeyyidelere muhatap olabileceğini unutma".
Esasen kanun koyucu, suç teşkil eden eylemlere ilişkin olarak ceza mahkemesinde açılacak şahsi hak davalarının hepsinde HUMK.nundan tamamen ayrılmış, "serbest delil"sistemini benimsemiştir. Çünkü kanun koyucu, suç isleyen kişinin, HUMK.nun şekli kurallarına dayanarak bir hak sahibi olmasını istememekle talep halinde mağdura verilen zararın mutlaka tazminini istemektedir. Modern ceza ve CMUK.larından bizim geride kaldığımız tek nokta, o yasalarda yalnız müştekinin zararının tazminiyle yetinilmemekte, talep olsun olmasın bu çeşit bir fiilden elde edilen her türlü kazancın devlete geçmesini temin etmek ceza hakimine bir görev olarak verilmektedir (mesela, 1975 tarihli Alman Federal Cumhuriyeti Ceza Kanununun 73. maddesi).
Müdahale yoluyla dava ve ceza mahkemesinde şahsi hak istenmesine ilişkin CMUK.nun 365 ve sonraki maddeleri üzerinde bir nebze düşünmek dahi, yasakoyucunun açıkladığım bu amacını anlamaya yeter sanıyorum.
Zira müdahil olup, ceza mahkemesinde şahsi hak istendiğindeki şahsi hakkın kapsamına, malın geri verilmesi, suç eserlerinin ortadan kaldırılması, maddi ve manevi tazminat istenmesi dahildir), ceza hakimi, ceza davası yanında ve ayrı bir dava olarak hukuki bir uyuşmazlığı da karara bağlamak durumundadır. Bu halde, talepten fazla ya hükmetmeme ve sanık tazminatın tamamını ödemeyi kabul etmişse gerçek zararı araştırmama dışında (ki bu halde dahi tazminata hükmedebilmek için ikrar vs. ile bağlı olmaksızın sanığın suçluluğunun kanıtlanması, başka bir deyişle mahkumiyetine karar verilmesi lazımdır) HUMK.nu kesinlikle uygulanmaz. Suçtan zarar gören kişinin ceza mahkemesine bir dilekçe verip hatta zabıt katibi ne bir beyanda bulunmakla yetinip, müdahale talebinde bulunmakla birlikte, şahsi hakkını da istemesi yeterlidir. Kendisinden başvurma harcı dahi alınamaz. Duruşmalara ister gelir, isterse gelmez. İsterse kendisini bir vekille temsil ettirir, istemezse ettirmez. İddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı, layihalar teatisi kuralları uygulanmaz. Hakim, ceza davasını görürken, bununla bağlantılı hukuki uyuşmazlık konusunda da re'sen araştırma yaparak şahsi hakka hükmeder. Temyiz süreleri dahi CMUK.na tabidir ve bu davanın da temyiz inceleme mercii ilgili Ceza Dairesidir.
Bunun tek istisnası mehaz kanunda olmayan ve yasanın hazırlık çalışmaları sırasında tasarıya eklenen (olmadığı için öğretide, şahsi hakkın ceza mahkemesinden istenmesinin zorunlu olduğu dahi belirtilmiştir -Nakleden ERDENER YURTCAN, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Şerhi, 1988 3. Cilt, S. 164-) CMUK.nun 358. maddesinde gösterilmiştir. "Zararın vücuduna veya miktarına dair tetkiklerin, duruşmanın uzamasını veya hükmün tehirini mucip olacağı anlaşılırsa mahkeme bu cihet hakkında davacının hukuk mahkemesine müracaat edebileceğine karar vererek hükmünü yalnız ceza tayini ne hasredebilir". Ancak unutmayalım ki, o zaman da BK.nun 53. maddesi devreye girer ve HUMK.nun 288 ve sonraki maddelerinden öncelikli uygulanır. Sistemimiz bu, şimdi bu sistem İçtihattı Birleştirme Kurullarında hukuk dairelerinde görevli üyelerin çoğunlukta olmasından da yararlanarak tersine işletilmek isteniyor (ceza daireleri üyelerinin 2/3'ü "tanık dinlenebilir" şeklinde oy kullanmışlardır) ve bundan başarı da kazanılıyor.
5- CMUK. hangi hallerde bir başka usul kanununun uygulanacağını kendisi zaten belirtmiştir (mesele, CMUK.nun 255/son, 349. maddeleri). HUMK.da ceza mahkemelerini bağlayan hukuk mahkemesi kararlarının hangisi olduğu açıkça belirtilmiştir (mesele, HUMK.nun 314. maddesi). Başka istisnalar öngörseydi, her iki yasa da bunu açıklardı.
6- "Adi Hukuk Meselelerinde Ceza Mahkemelerinin Yetkisi" başlıklı CMUK.nun 255. maddesinin birinci fıkrası "bir filin suç olup olmaması, adi hukuka müteallik bir meselenin halline bağlı ise Ceza Mahkemesi bu meseleye dahi ceza işlerinde usul ve deliller için mer'i kaidelere göre karar verir" demek suretiyle esasen meseleyi kökten halletmiştir.
Kanunun kuşku ya yer bırakmayacak şekilde bu açık hükmünün gözden uzak t utulmasını sağlamak amacıyla müzakereler sırasında çok şey söylendi. Bu görüşlerin ayrı ayrı incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
a) Denmiştir ki "CMUK.nun 255. maddesinin birinci fıkrasıyla ikinci ve üçüncü fıkraları arasında çelişki vardır. Ceza hakimi, bir yandan adi hukuk meselesinde de ceza usulünü uygulamak mecburiyetinde bırakılmış, diğer yandan hukuk mahkemesine dava açmak için alakadarlara mehil verip, oradan gelecek hükmü bekleyebilme yetkisi tanınmıştır. Öyleyse biz bu çelişkiden yararlanarak, birinci fıkrayı ihmal edelim. Senetlere ilişkin her davayı ceza hakimi ön mesele yapsın ve hukuk haki mi ne göndersin. Oradan gelecek karara uygun şekilde bir karar versin ".
Bu görüş, ceza hakiminin hukuk mahkemesi kararını beklenmesini ön mesele yaptığı işlerde, oradan gelecek kararla bağlı olacağı yanlış inancına dayanmaktadır.
CMUK.nun 255/1-2-3. fıkraları, mehaz kanunun 262. maddesiyle tam bir uyum içindedir. Batı Alman doktrin ve uygulaması: suçun varlık ya da yokluğunun bağlı bulunduğu medeni hukuk ilişkisi hakkında ceza davasından önce hukuk mahkemesinin kararı ile bağlı olmayacağını kabul etmektedir. Bu hallerde de (yani konu hakkında daha önce hukuk mahkemesinin kesin hükmünün mevcut olduğu hallerde de), ceza mahkemesi, medeni hukuk ilişkisini, hukuk mahkemesi kararında kabul edildiği şekilde hükmüne esas almak zorunda değildir. Maddenin 2. fıkrasına göre, hukuk mahkemesine işin ceza mahkemesi tarafından gönderilmiş olması halinde dahi, hukuk mahkemesinden gelecek kararla ceza mahkemesi bağlı değildir. Bu durumda dahi, hukuk mahkemesi hükmünü, kendi hükmüne temel alıp almamak ceza yargıcının takdirindedir -LÖWE, ROSENBERG, PETERS, gibi yazarlara atıfta bulunan ERALP ÖZGEN'in, Raportör Üyeye yazdığı 21/09/1 988 tarihli görüş bildirme yazısından.
Konuyu çeşitli yönleriyle inceleyen bir başka yazarımız şöyle diyor: Ceza mahkemesinde ikinci defa yargılama ya konu olan uyuşmazlıkla, birinci karara konu olan uyuşmazlıkların konusu aynı olduğu taktirde, bu durumda, kesin hükmün bağlayıcılık etkisi değil, fakat önleme etkisi sözkonusu olur. Çünkü, önceki ve sonraki yargılamaların konuları aynı olduğundan ve her ikisi de ceza mahkemesinde karara bağlandığından, ikinci yargılama bakımından bir yasakla karşı karşıyız demektir ve ceza yargılamasında aynı sanık hakkında, aynı fiilden (dava konusu) dolayı iki defa koğuşturma yapılamayacağı kuralı (kesin hükmün önleme yetkisi) gereğince ikinci yargılama yapılamayacaktır. Halbuki önceki dava konusu ikinci yargılama yönünden ön mesele teşkil ederse, bu durumda hakimin birinci kararda dayandığı hususların aynı alanda ikinci hakim yönünden de bir sınırlandırma teşkil edip etmeyeceği sorunu ortaya çıkar... Baskın görüşün bu alandaki dayanaklarını şöylece sıralamak mümkündür. Ceza yargılaması medeni yargılamanın aksine maddi gerçeği arar: bu nedenle önceki kesin hükmün sonradan yargılama yapan ceza hakimini bağlayacağının kabul edilmesi, ceza yargılamasının niteliğine aykırı düşer. Diğer taraftan CMUK.nun 254. maddesinde "Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri, duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder" şeklinde bir kural yer almaktadır. Bu kural, ceza yargılaması alanında da maddi gerçeğin arandığını, yargıcın hükmünü ancak duruşmadan ve soruşturmadan edineceği kanaate göre vereceğini, böylece ceza yargılamasında yargıcın vicdani kanaatine göre hüküm vermesi gerektiğini açıklayan ana kuraldır. Ceza yargılamasında ilke bu olunca, kesin hüküm bu ilkeye bir sınırlandırma getiremez ve yargılama yapan her ceza hakimi, önüne getirilmiş olan uyuşmazlığı çözerken, önceki hakimin -bu hakim ceza hakimi de olsa- verdiği kararla bağlı olamaz... Bu konuda HENKER şunları yazmaktadır: "Bağlayıcılık etkisi kabul edilemez, ancak bunu sonucu olarak birbiri ile çelişen kararların çıkması tehlikesi vardır. Ancak bu durum, bağlayıcılık etkisi kabul edildiğinde, önceki kararda mevcut olan hatanın sonraki kararları da etkilemesi tehlikesinden daha büyük ve daha kötü değildir. Aynı zamanda sonraki ha kimin kanaatine uymasa dahi, bile bile yanlışlığı benimsemek zorunluluğu bu hakim bakımından ortaya çıkacaktır." Görüldüğü gibi azınlıkta kalan yazarların ana düşüncesi toplumda aynı yönde kökleşmiş kararlarla düzeni sağlamak temeline dayanmaktadır. Halbuki baskın görüş, düzeni korumaktan çok, yargılamada maddi gerçeğin aranmasını ön plana çıkarmakta ve CUMK.nun 254. maddesini kendisine dayanak yaparak bunu savunmaktadır. Kanaatimizce, CMUK.nun 254. maddesinde ifadesini bulan, ceza yargılamasında maddi gerçeği her hakimin kendi kanaatine göre değerlendireceği ilkesi, yargılamanın vazgeçilmez ana ilkelerinden biridir. Bu nedenle, kesin hüküm dahi bu ilkeye bir sınırlandırma getirememelidir -ERDENER YURTCAN, adı geçen eser, S. 360/362-.
Ceza Genel Kurulunun 21/04/1980 gün ve 110/166, 30/03/1981 gün ve 2/106 sayılı kararlarında da "Hukuk mahkemesinin kesin hükme bağladığı meselenin halli,daha önce ön mesele şeklinde ceza mahkemesinden hukuk mahkemesine tevdi edilmiş ise, bu konuda verilecek hüküm bağlayıcı olmamakla birlikte, diğer delillerle birlikte takdir edilecek ve kuşkusuz ceza mahkemesince gözönünde tutulacaktır" denilmek suretiyle aynı ilkeler benimsenmiştir ve aksine verilmiş bir Yargıtay kararına rastlamadık.
b) Denmiştir ki "Almanya'da hukuk ve ceza muhakemeleri kanunları aynı ispat sistemini benimsemiştir. Orada CMUK.nun 255/1. maddesinin uygulanmasında mahzur yok, bizde mahzurlu
Alman Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunlarının ispat sistemleri arasında farklar bulunduğu Üye Sami Selçuk tarafındım açıklanmıştır ama, bir an için fark bulunmadığı kabul edilse dahi, Almanya'da bilim adamları ve uygulamalar, yine de hukuk hakiminin kararıyla ceza hakiminin bağlı kılınamayacağını kabul ediyor; bizse ispat sistemimizin farklılığına rağmen, ceza hakimini hukuk hakimi kararıyla bağlı kılmaya çalışıyoruz.
c) Yine denmiştir ki "255. madde (fiil) den bahsediyor, 509. maddede (anlaşma), (muamele) gibi sözlere yer verildiğine göre 255. madde kapsamında mütalaa edilemez".
TCK.nun daha 1. maddesinde "Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez", 2. maddesinde "işlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez" denilmektedir. Yani ortada ihmali veya icra-i bir "fil" yoksa, esasen eylem suç olmaz. Ceza hukuku açıdan unsurları yasada yazılı her suç "bir fiil içeriyor demektir. 509. maddedeki fiil ise hukukça hükmü haiz muameleyi sahibinin zararına yazma veya yazdırma', yahut "elinde bedelsiz kalmış bir senedi kullanma "dır. Kavramları zorla yarak doğruyu bulmamayız.
CMUK.nun 255. maddesi açıktır, fıkraları arasında çelişki yoktur ve ceza mahkemesi için mutlaka gözönünde tutulması gereken özel hüküm niteliğindedir.
Yargıtay'ımız, bir yorum kararıyla bu maddeyi adeta yürürlükten kaldırmıştır.
7- Gerek İçtihadı Birleştirmeye konu yapılan Ceza Genel Kurulunun 17/03/1986 gün ve 464/126, 14/04/1986 gün ve 464/126, Dokuzuncu Ceza Dairesinin 24/09/1985 gün ve 3520/3982 sayılı kararlarında, gerekse BAKİ KURU gibi bazı yazarlarca, herhangi bir şekilde irdelenmeden ve karşı görüşler tartışılmadan 02/04/1941 gün ve 19/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde/d bazı cümleler tekrarlanarak, önce "senede karşı tanık dinlenemez", bu İçtihadı Belirleme kararıyla da HUMK.nun cevaz verdiği hallerde dinlenebilir" sonucuna varılmıştır.
Doktrinde (5. DÖNMEZER'in İ.Ü.H.F.M., 1943/1-2 sayısında yazdığı bir makaleden başlayarak) ençok eleştiriye muhatap olmuş, ancak etkilerini hala sürdüren bu İçtihadı Birleştirme Kararı, HUMK.nun 445/6. maddesindeki özel hüküm ve ayrı suçlara ilişkin olması dolayısıyla aynı konuya ilişkin değildir. Zira 08/05/1942 tarihli ve 27/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi "İçtihadı Birleştirme Kararlarının konusunun aynı olduğunun kabulü için iki hadise arasında mümaselet (benzerlik) ve kanunun tatbiki noktasında ihtilaf mevcut olmalıdır" ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının gerekçeleri bağlayıcı değildir.
a) Anılan İçtihadı Birleştirme Kararının iki yerinde "HUMK.nun 287. maddesinin intizamı amme (kamu düzeni) mülahazasıyla kabul edildiği" belirtildiği gibi; konunun müzakeresi sırasında da bazı üyeler "HUMK.nun 287, 288 ve sonraki maddelerinin: sosyal barışı başka bir deyişle kamu düzenini sağlamak amacıyla kanuna konulduğunu, bu sebeple mutlaka uyulması gerektiğini" ısrarla vurgulamışlardır.
Yasalarımızda kamu düzeninin tarifi yapılmış değildir. İsviçre Federal Mahkemesinin bir kararında "Bir kuralın kamu düzenine ilişkin sayılması için, bu kurala aykırılığın memleketin hukuk düzeninin temel ilkelerinden biriyle çatışması, ya da memleketin genel hukuk duygusunu ağır şekilde zedelemesi zorunludur" şeklinde, Türk Hukuk Lügatında ise "Bir memlekette amme hizmetlerinin iye yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzuru ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin hepsi. Bu kaide ve müesseseleri taraflar aralarındaki mukavelelerle ihlal edemezler" şeklinde tarif edilmiştir.
HUMK.nun 289. maddesinde "karşı tarafın açık muvafakatı halinde tanık dinlenebilir" denildiğine göre, bu hükümlerin kamu düzeni ne ilişkin olmadığını anlamak için başka bir araştırmaya gerek yoktur.
Bilindiği gibi, HUMK.nun 288. ve 289. Maddeleri 30/04/1973 gün ve 1711 sayılı kanunla değiştirilerek bugünkü şeklini almıştır. Değişiklikle ilgili Anayasa ve Adalet Komisyonu raporunda "289. maddede yer alan ve bugün Yargıtay İçti hadi ile de uygulama alanına yerleşen, karşı tarafın açık muvafakatı halinde senetle ispat zorunluluğunu ortadan kaldıran hüküm gerçek bir ihtiyacı karşılayacaktır. Aslında bu çeşit hukuki işlemlerin tanıkla ispatı yasağı ile ilgili esasların, 18/03/1959 tarih ve 8-18 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında pek yerinde olarak işaret edildiği üzere kamu düzeni düşüncesi ile kanuna girdiği iddia olunamaz" denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır.
b) 02/04/1941 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında "Ceza Muhakemeleri Usulünün sakit bulunduğu hususlarda daha umumi bir usul kanunu olan Hukuk Muhakemeleri Usulünün hükümlerine müracaat olunmak mutad bulunmasına göre" denilmektedir.
Bir kere, 255/1. maddesi ortadayken bu hususta CMUK.nun sakit olduğundan bahsedilemez. "HUMK.nun, CMUK.na göre daha umumi bir usul kanunu olduğu" görüşü hakkında tüm eleştirileri yazımı daha fazla uzatmamak için yazmıyorum. Sayılı SAHİR ERMAN'ın Raportör Üyeye yazdığı 14/03/1988 tarihli görüş bildirme yazısından pasajlar almakla yetineceğim:
(Bu kağıt, çeşitli yönlerde hatalıdır. Gerçekten bir usul kanununun, diğer bir Usul kanuna nisbetle özel kanun sayılabilmesi için, bunu uygulayacak yargı organın, diğer kanunu tatbik eden organa nisbetle, "özel veya istisnai" bir yargı organ olması icap eder. Mesela, askeri mahkemeler, ceza mahkemeleri ne nisbetle, tapulama mahkemeleri, hukuk mahkemeleri ne nisbetle özel mahkemeler oldukları için, bu mahkemelerin uyguladıkları usul kanunları da özel niteliktedir.
Şu halde, CMUK.nun HUMK.na nisbetle özel usul kanunu olduğunu kabul etmek, ceza mahkemesini hukuk mahkemesine nisbetle özel, istisnai, olağanüstü bir mahkeme olduğunu kabul etmek anlamını ifade eder ki böyle bir anlayış hukuk ve ceza mahkemelerinin ayrı ayrı kurulmasını öngörmüş olan -başta Anayasamız olmak üzere- bütün hukuk sistemine aykırı olur. Bundan tam 38 yıl önce yazmış olduğumuz bir makalede belirttiğimiz gibi, bir mahkeme "genel" ise ve uyguladığı usul kanununun tatbiki için bir davanın bu mahkemede açılmış veya açılabilir olması yeterli olup, başkaca bir şart aranmamakta ise, o mahkemenin uyguladığı veya uygulayacağı usul kanunu da genel bir kanun olur.
Bu böyle olunca, yani CMUK. ile HUMK. kendi çerçeveleri içinde birer "genel! kanun" olup, aralarında "genellik-özellik", "öncelik-sonralık" ilişkilerini aramak temelden hatalı ve sakat bir düşüncenin mahsulü bulununca, her iki kanunun kendi mantık ve sistemlerine uygun bir tarzda ve birbirlerinden tamamıyla müstakil bir biçimde tatbik edilebileceklerinden şüphe edilmemek icap eder. Gerçekten, herhangi bir olayda, hukuk hakimini ceza usulünde car'i olan delil sistemine tabi tutmak, meselle senetle ispatı mümkün bir iddianın sübutu açısından şahit dinlenmesine cevaz vermek nasıl mümkün değilse, öylece onun aksi de caiz olamaz ve ceza hakimi hukuk usulünde kanuni delil sistemiyle bağlı tutulamaz. Misalleri çoğaltabiliriz: Bir adam öldürme olayında, hukuk mahkemesinde açılan maddi ve manevi tazminat davasında, davalı ikrar etse, hakim başka bir şey aramadan tazminata hükmeder. Aynı davalı ceza mahkemesinde aynı ikrarda bulunsa, buna rağmen toplanan deliller bu ikrarın aksini gösterirse beraatine karar verilir. Böylece aynı fil, hukuk mahkemesinde sabit sayıldığı halde, ceza mahkemesinde sübut bulmuş sayılmaz.
Görüleceği veçhile, iki usul kanununun mantık ve delil sisteminin farklı oluşu, mahkemelerin de değişik sonuca varmalarına yol açar ve bunda yadırganacak, normal karşılanmayacak hiçbir taraf bulunamaz.
Tekrar edelim ki, ceza mahkemesinde yazılı delil şartının aranması, açığa imzanın da fiilen cezasız kalmasına yol açacak ve kanunu tatbikle mükellef yargı organı, kanunu ilga eden bir organ niteliğini alarak, kuvvetler ayrılığı prensibini de ihlal etmiş olacaktır.
Şurasını belirtelim ki, bütün modern memleketler hukuk usulü kanunlarında kanuni delil sistemini benimseyip, ceza usulü kanunlarında vicdani delil sistemine yer vermiş olmalarına rağmen, benzer bir problem, Türkiye'nin dışında, başka bir ülkede çıkmamış, kimsenin aklından ceza hakimini hukuk usulündeki delil sis temiyle bağlı tutmak gibi bir fikir geçmemiştir).
c) Yine anılan içtihadı Birleştirme Kararında "İki mahkemenin kararları arasında taraflara müessir bir takım tezatların ve kanunların hükümleri arasında bazı ahenksizliği erin husulüne sebebiyet verilmiş olur" denmekte, İçtihadı Birleştirmeye konu yapılan Ceza Genel Kurulu Kararlarıyla uyum gösteren Dokuzuncu Ceza Dairesi Kararlarında da "aynı hukuki olayda, ayrı ayrı vasıtalarla ispatın mümkün addedilmesi hem mantıksız, hem mahzurludur" denilmek suretiyle konuya daha katı bir biçimde yaklaşılmaktadır.
Yukarıdan beri yaptığımız açıklamalardan, ceza ve hukuk usulünde neden ayrı sistemler benimsendiği ve farklı sonuçlar çıkmasının neden doğal karşılanması gerektiği ayrıntılarıyla açıklanmıştır.
Esasen kendi usul kanunlarının verdiği bir imkan doğduğunda, aynı oluşa ilişkin olarak hukuk mahkemelerinde de ceza mahkemelerinden farklı kararlar rahatlıkla verilmektedir. Mesela, Hukuk Genel Kurulunun 22/05/1963 gün ve 3- 14/13 sayılı kararlarında "Davacı kendisini davalının dövmüş olduğunu ve bu yüzden birtakım giderlere katlandığını ileri sürerek bunların tazminini istemiştir. Davalı, dövme olayından dolayı ceza mahkemesinde hükümlendirilmiş ve hükümlülük kararı kesinleşmiştir. Davacı, bu olaylara dayanarak şimdiki davayı (hukuki mahkemesindeki tazminat davasını) açmış ve bu dava sırasında kendisini dövenin davalı olmayıp, kardeşleri olduğunu ve fakat davalının kardeşlerinin suçunu üzerine almış bulunduğunu ileri sürmüştür. Hakimin haklı olarak titizlik göstermesi ve kendisine sözlerinin ne demek olduğunu sorarak durumu yeniden açıklatması üzerine son sözlerinde davacı direnmiştir. Buna göre ve bir kimsenin kendi davasını çürüten sözlerinin hukuk davalarında ona karşı sonuç doğurmasını usul hukukunun temel kurallarından bulunmasına ve bu tazminat davasının hukuki nitelikçe kamu düzenini ilgilendiren (nesebe, kısıtlamaya ilişkin davalar gibi) bir dava olmamasına göre, burada BK.nun 53. maddesi uyarınca ceza mahkemesi hükümlülük kararının hukuk hakimini bağlayacağı ileri sürülemez. O halde davanın reddedilmiş bulunması yasaya uygundur" denilmektedir.
Şunu kesinlikle belirleyelim: Sadece tanık dinlememekle veya HUMK.nun cevaz verdiği hallerde dinlemekle "aynı olaya ilişkin yeşil yakalı hakimin verdiği kararla, kırmızı yakalı hakimin verdiği kararların aynı doğrultuda olmasını sağlayamayız. Zira, HUMK. unda, ceza hakimi için bağlayıcı olmayan "ikrar, yemin" gibi kesin deliller, dava sebebi ve savunmanın genişletilmesi yasağı gibi kısıtlamalar da vardır. Çoğunluk görüşünde olan değerli üyelerin arzularının gerçekleşmesi için tek yol kalıyor. Senetlerle ilişkili ceza davalarında CMUK.nu hiç uygulamamak ve yalnızca HUMK.nu uygulamak, bunun kabulünün mümkün olmadığını kanıtlamak için fazlaca bir açıklamaya gerek yok sam yorum.
Hal böyleyken, 02/04/1941 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında yazılanların etkisinden bazı bilim adamları ve Yargıtayımızın kurtulamaması gerçek bir talihsizlik olmuştur.
8-Sayın BAKİ KURU'nun, Raportör Üyeye gönderdiği 15/03/1988 tarihli görüş bildirme yazısında "Altıncı Ceza Dairesi'nin görüşünün kabulü halinde, HUMK.nun 288 ve 290. maddelerine göre Hukuk mahkemesinde açacağı davayı kazanamayacağını bilen kişiler (borçlular) doğruca ceza mahkemesine başvurarak (belki de yalancı tanıklarla) ceza mahkemesinden lehlerine karar aldıktan sonra hukuk davası açma yoluna gideceklerdir. Veya hukuk mahkemesinde davayı kaybetmiş olanlar, yargılamanın iadesi sebebi sağlayabilmek (HUMK.nun 445/4-5- 6. maddeleri) için ceza mahkemesine başvuracaklar, hukuk mahkemesinde ispat edemedikleri hususu (belki de yalancı) tanıklarla ceza davasında ispat edecekler ve ceza mahkemesinden lehlerine karar aldıktan sonra hukuk mahkemesinde yargılamanın iadesi talebinde bulunacaklardır. Bu halde, hukuk mahkemesi, ceza mahkemesi kararları arasında tanık ifadelerine göre verilip verilmediklerine göre bir ayrım yapmak zorunda kalacak, bu ise gerek ceza, gerek hukuk mahkemesi kararlarına duyulması gereken güveni sarsacaktır" şeklindeki görüşleri, çoğunluk görüşünü açıklayan üyelerce sık sık tekrarlanmıştır.
Kanaatimce, bu görüşlerde de isabet bulunmamaktadır. Şöyle ki:
a) Karşı oy yazımızın "2" nolu bölümünde Sayın NURULLAH KLINTER'in açıklığa kavuşturduğu gibi "ceza yargısı, medeni muhakemenin senet, yani yazılı delil kavramına girmediği gibi, (şahadeti hükme esas ittihaz olunan şahidin hükümden sonra yalan şahadetle mahkum edilmiş olması dışında) medeni muhakemenin yenilenmesi sebebi de değildir".
b) Hukuk mahkemesinde davayı kaybeden davacı, ceza mahkemesinde şahsi hak isteminde bulanamaz. Zira CMUK.nun 253/3. maddesi gereğince "Aynı konuda, aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmamış bir dava var ise, davanın reddine karar verilir".
c) Hata, ikrah, gabin ve cebre davalı olarak senet düzenlettirildiğinin ispatı; boşanma, velayet, şufa davaları, miras hukukuna ilişkin pek çok önemli sorun hukuk mahkemesinde tanık dinlenmek suretiyle çözümlenmiyor mu? "Tanıkların yalan söylemesi ihtimali vardır" yorumuyla, bu davalarda tanık dinlenmesinden vazgeçilebilir mi?
Bu çeşit görüşler, bir yazarımızca şöyle değerlendirilmiştir: "Adam öldürme suçlarında şahidin yalan söyleyip söylemediğini anlamaya kabiliyetli sayılan ceza hakiminin, sahtekarlık davasında bu kabiliyetini kaybedeceğinden endişe etmek Mahkeme güvensizliği ifade eder. Bu yola girmektense evrakta sahtekarlık ve açığa imzanın kötüye kullanılması fiillerini suç olmaktan çıkarmak daha yerinde olur. Fakat hem kanun bu fiilleri cezalandıracak, hem hakim delil toplamaktan yasaklanacak, hem de böylesine garip ve dünyanın hiçbir yerinde bulunmayan bir sistem Yargıtay'ca yaratılacak. İşte bunun hukuken savunulması imkansızdır -SAHİR ERMAN, 227.1988 tarihli Tercüman Gazetesi-.
Elinde müştekinin imzasını taşıyan bir senet bulunan kişi, biz uygulamacıların "ferini delil" dediğimiz delillere eşdeğer bir delile sahiptir. Bunun hüküm ve kuvveti, adedi ne olursa olsun yalancı tanıkla ortadan kaldırılamaz. Kimse, sadece yalancı tanık dinleterek açığa imzalı senedin anlaşmaya .aykırı doldurulduğu iddiasıyla açılan bir kamu davasında, 57 yıl bu konuda da "serbest delil" sistemi uygulandığı halde,Yargıtay'ca onanmış bir mahkumiyet kararı elde edememiştir. Böyle durumlarda "işin hukuki nitelikte olduğundan" bahisle sanıklar daima beraat ettirilmektedir. Çünkü ceza mahkemesinde şüphe daima sanık lehine yorumlanır. Nadiren verilen mahkumiyet kararlarında daima iddiayı doğrula yan veya savunmanın samimiyetsizliğini ortaya koyan, inandırıcı başka yan deliller de hükme esas alınmıştır. Nitekim, İçtihadı Bileştirmeye konu yapılmak istenen Ceza Genel Kurulunun 17/03/1986 gün ve 464/126 sayılı kararında dahi "Bugüne kadar vaki uygulamaların büyük çoğunluğunda, tanıklığa dayanarak verilen mahkumiyet kararlarında, hukuk usulü normlarının tanıklığa cevaz verdiği hata, hile, ikrah gibi hal ve şartların yazılı belge alınmasını imkansız kılan halleri ne dayanıldığı görülmektedir" denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır.
TCK.nun 509. maddesinde müeyyideye bağlanmış olan suç, nihayet takibi şikayete bağlı, üç aydan başlayan hapis cezasını gerektiren bir suçtur. TCK.nun 498. maddesinde ise, tehditle senet temin etmek onbeş seneden yirmi seneye kadar ağır hapis cezasını gerektiren bir suçtur. Re'sen takibi gerektiği gibi, tanıkla ispatı mümkündür. Bakıyoruz, bu maddenin uygulanmasına ilişkin tanık dinlenmesine kimse itiraz etmiyor, iki yalancı tanık hikayeleri gündeme gelmiyor. Çünkü "hukuk mahkemesinde de bu konuda tanık dinlenebiliyor, öyleyse mubahtır; Ceza Kanunu, senetlere ilişkin hukuk usulünde sayılmayan hallere ilişkin bir eylemi suç saymışsa, O zaman dinlenemez" deniyor ve yasal olmayan gerçekler ardı ardına sıralanıyor. Yargıtay bu "usul saplantısı"nı ne zaman aşabilecek merak ediyorum.
Açığa imzalı senedin anlaşmaya aykırı doldurulduğunu ispat için yalancı tanık bulan kişi, tehditle senet düzenlettirildiğine dair tanık bulamaz mı?
d) "Aynı doğrultuda karar çıkar tıp, gerek ceza ve gerek hukuk mahkemesi kararlarına güven sağlanması" gerekçesiyle, ceza mahkemesinde HUMK.nun gözönünde tutulması meyvelerini vermeye başlamış, tüm deliller toplandığında beraat edebilecek kişiler "savunma hakkı" kısıtlanarak mahkum edilmeye başlamıştır.
Mesele, geçen yıl Ceza Genel Kuruluna intikal eden bir dosya içeriğine göre: Müşketi avukatının icra dairesinden kendisine verilmek üzere aldığı 1.000.000 kusur lira parayı ödemediği" iddiasıyla önce avukatı aleyhine hukuk davası açarak, davayı kazanmış. Bu kararın kesinleşmesinden sonra, hukuk mahkemesi kararını ekleyerek yaptığı başvuru sonucu, avukat aleyhine hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçundan kamu davası açılmasını sağlamıştır.
Sanık avukat savunmasında "müşteki ile çok özel ilişki içinde olduğundan yazılı belge almayı ihmal ettiğini, parayı müştekiye verdiği gün birlikte bir banka şubesine giderek müştekinin hesabına yatırdıklarını" iddia ederek, birlikte Abant'ta turistik bir otelde kaldıklarına dair konaklama belgesi, uzun süredir işlem görmeyen müştekinin hesabına o miktar paranın yatırıldığına dair banka kayıtlarının fotokopilerini ibraz etmiş ve çoğu müştekinin yakını dört tanığın dinlenmesini istemiştir.
Davaya bakan ağır ceza mahkemesinin "sanığın ibraz ettiği belgelerin yazılı delil niteliğinde olmadığı" ve "senede karşı tanık dinlenemeyeceği" gerekçesiyle tüm delilleri toplamadan verdiği mahkumiyet kararı, Yargıtay'ca onanarak kesinleşmiştir.
Halbuki tanıklar da savunmayı doğrulasaydı, bu delillerle dünyanın hiç bir yerinde, hiçbir mahkemenin mahkumiyet kararı vereceğini sanmıyorum.
e) Dünyadaki tüm ülkeler gibi, mehaz yasaların alındığı İsviçre, İtalya, Almanya'da ve ülkemizde hata ile, hile ile, tehditle senet düzenlettirilebiliyor, imzalı boş senet sanıkla mağdur arasındaki anlaşmaya aykırı doldurulabiliyor ki, bu çeşit eylemlere ceza-i ve hukuki müeyyideler getirilmiş. Biz neden böyle bir iddiasıyla başvuruda bulunan her kişiyi mutlaka kötüniyetli kabul ediyoruz. Nasıl hakarete uğrayan, malı çalınan tazminat davası açma imkanına sahipken ilk önce zabıtaya veya C. Savcılığına başvuru yorsa, açıkladığım eylemlere muhatap olan kişi de aynı şekilde hareket edecektir. Bunun kanuna karşı hile neresinde (bir üye bu tabiri kullanmıştır)?
Kanun, mağdura seçimlik bir hak tanımış. Daha pratik ve güvenceli bir yol seçti diye kimse kınanamaz.
Orman suçlarında Orman İdaresi, kaçakçılık suçlarında Hazine ve diğer davalarda pek çok kamu kuruluşu, kendi müesseselerini ilgilendiren bir suç işlendiğini öğrenince hemen C. Savcılığına başvurup, açılmasını sağladıkları kamu davasına müdahil olup şahsi haklarını istemiyorlar mı? Onlar da mı kanuna karşı hile yapıtılar. Aslında tabii yol budur.
İleride işlenecek bir suçun ispat edilmesi için, belge delili hazırlanması ve suçun ancak bu belge ile ispat edilmesinin istenmesi mantığa aykırıdır. Zira, suçu işleyen kişi, doğal olarak delil yaratmak değil, aksine delilleri ortadan kaldırmak isteyen bir kişidir. Eğer yaratılmış delil varsa, bunların gerçeği yansıtmadıkları aşikardır. Hukuk mahkemelerinde, senet ile ispat edilebilen konuların ceza mahkemesi önünde de senetle ispat edilmesinin istenmesi, imkansız bir şeyi istemek olur KAYAHAN İÇEL ve FERİDUN YENİSEY'in 22/03/1 985 tarihli Raportör Üyeye yazdıkları görüş bildirme yazısından-.
Aslında, suç teşkil eden bir eyleme ilişkin olarak kolayca C. Savcılığına veya zabıtaya başvurabilecekken, önce hukuk mahkemesine başvurup, oradan bir karar aldıktan sonra (ki karar alınması yıllarca uzayabilmektedir) ceza davası açılmasını sağlayan kişinin iyi niyetinden kuşkulanmak gerekir. Çünkü, belki de onlar gerçeğin her türlü delille kanıtlanmasını önlemeye çalışıyorlar. Vatandaşımız, asıl her iki mahkemede ayrı ispat sisteminin uygulanmasından değil, ceza mahkemesinde tanıklar dinlenmediği, gösterdiği deliller toplandığı zaman "bu ne biçim mahkeme, Adalet bu mu?" diye feryat ediyor.
Açıkladığını bu nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım.
Bu site telif yasaları kapsamında koruma altındadır.
Site içeriğinin ticari amaçla kopyalanması ve kullanılması yasaktır.
Copyright 2010 BETA