T.C.
DANIŞTAY
13. DAİRE
E. 2005/6163
K. 2005/5715
T. 30.11.2005
• İTİRAZEN ŞİKAYET BAŞVURUSU ( İhale İşlemleri İle İlgili Mevzuata Aykırılıkların İhaleyi Yapan İdareye Kamu İhale Kurumu Tarafından Bildirilmesinin Etkin Karar Almayı Engelleyeceği – Hukuka Aykırı Olduğu )
• İHALEDE SAPTANAN MEVZUATA AYKIRILIĞIN İDAREYE BİLDİRİLMEMESİ ( Kamu İhale Kurumunun Aldığı Kararların Etkin Olabilmesi İçin Gerekli Olduğu )
• KAMU İHALE KURUMU KARARLARININ ETKİNLİĞİ ( İhale İşlemleri İle İlgili Mevzuata Aykırılıkların İhaleyi Yapan İdareye Kamu İhale Kurumu Tarafından Bildirilmesinin Etkin Karar Almayı Engelleyeceği – Hukuka Aykırı Olduğu )
• DAVET VE İHALE ŞARTNAMESİ ( Kamu İhale Kanununa Aykırı Olduğu İddiası – İhale İşlemleri İle İlgili Mevzuata Aykırılıkların İhaleyi Yapan İdareye Kamu İhale Kurumu Tarafından Bildirilmesinin Etkin Karar Almayı Engelleyeceği )
ÖZET : Dava; davacı A.Ş. tarafından yapılması planlanan TEİAŞ- … arasında imzalanan sözleşme dahilindeki malzemelerin temini ihalesine ilişkin davet mektubu ile şartnamenin Kamu İhale Kanununa aykırı olduğu iddiasıyla Kamu İhale Kurumu’na yapılan şikâyet başvurusu sonucunda verilen Kamu İhale Kurulu’nun kararının iptali istemiyle açılmıştır. İhale işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların, ihaleyi yapan idareye bildirilmesi saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine de aykırıdır. Kamu İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun’da öngörülen görev ve yetkilerini kullanabilmesi ve Kuruma yüklenen görev ve fonksiyonların etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi, ancak, Kurul kararının sonuca etkili olabilmesiyle mümkündür. İhale işlemleriyle ilgili mevzuata aykırılıkların ilgili idaresine bildirilmesi şeklindeki kararlar, sonuca etkili kararlar değildir. Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı, bu nedenle de hukuka ve mevzuata uygun görülmemiştir.
İstemin Özeti : Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 20.10.2004 tarih ve E:2004/111, K:2004/1529 sayılı kararının; dava konusu işlemin ikinci unsuru olan ilgililer hakkında soruşturma açılması ve suç duyurusunda bulunulması hakkındaki maddenin icraî nitelikte olduğu, icraî nitelik taşıyan bu işlemin iptal davasına konu olabileceği öne sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbiri bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi Muammer TOPAL’ın Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı M. K.’nun Düşüncesi: İdare ve Vergi Mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce Tetkik Hâkimi’nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
KARAR : Dava; davacı … A.Ş. tarafından 08.05.2003 tarihinde yapılması planlanan “TEİAŞ-… arasında imzalanan İTM 23 sözleşmesi ( İTM 23 Referanslı 380 ve 154 kV Trafo Merkezlerinin Tesis ve Tevzîi ) dahilindeki malzemelerin temini” ihalesine ilişkin davet mektubu ile şartnamenin 4734 sayılı Yasa ile eki şartnamelere aykırı olduğu iddiasıyla Kamu İhale Kurumu’na yapılan şikâyet başvurusu sonucunda verilen Kamu İhale Kurulu’nun 30.10.2003 tarih ve 2004/UK.Z-608 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; dava konusu işlemin, ihale işlemlerinde tespit edilen mevzuata aykırılıkların davacı kurumun ilgili bulunuğu Enerji ve Tabîi Kaynaklar Bakanlığı’na, konunun değerlendirilerek gerekiyorsa incelenmesi ve/veya soruşturma yapılması gerektiğinin bildirilmesi ve yine tespit edilen aykırılıklar nedeniyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına yönelik bir karar olması; bu kararın, niteliği itibarıyla kişiler hakkında doğrudan hukukî bir sonuç doğuracak nitelikte olmaması; başka bir anlatımla kişilerin hukukî durumlarında değişiklik meydana getiren etkili ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliğinde bulunmaması nedeniyle davaya konu edilemeyeceği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.” hükmü yer almış; 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiş; 53. maddesinin ( a ) fıkrasının 1. bendinde “Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.”, 3. bendinde, “Kurum görevini yerine getirirken bağımsızdır. Hiçbir organ, makam, merci ve kişi Kurumun kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez.” hükümlerine; ( b ) fıkrasının 1. bendinin 1. ve 2.alt bentlerinde, “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak”, “Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.” Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; fıkranın 2, 3 ve 4. bentlerinde ise; “-Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.
-Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur.
-Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.” hükümlerine yer verilmiştir.
“4734 Sayılı Kanunun Genel Gerekçesi”nde, bu Kanunda; ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımlarında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tâbi olmalarının amaçlandığı; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek üzere, Kamu İhale Kurulu, Başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşan Kamu İhale Kurumu’nun kurulduğu; kamu kaynaklarının kullanımı konusunda kamuoyunun bilgilendirilmesi ve sadece ihale öncesi değil, ihale sonrası da saydamlığın sağlanması amacıyla, yapılan ihalelere ilişkin sonuçların ilan edilmesinin öngörüldüğü; kamu kaynaklarının verimli bir şekilde kullanılmasını sağlamak amacıyla, istekliler ve idare görevlileri hakkında cezaî yaptırımların etkinleştirildiği; anılan Yasa’nın bazı maddelerinde değişiklik yapan 4761 sayılı Kanun’un Genel Gerekçesi’nde ise, Kamu İhale Kurumu’nun, 4734 sayılı Kanunda öngörülen görev ve yetkilerini kullanabilmesi ve Kuruma yüklenen görev ve fonksiyonların etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesi için Kamu ihaleleri konusunda deneyimi olan ve başarılı kamu görevlilerinin kuruluş aşamasında Kurumda çalıştırılabilmeleri amacıyla düzenlemeler yapıldığı belirtilmiştir. Kanun’un 53. maddesinin gerekçesinde de, uluslararası ihale mevzuatına uyum sağlamak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî özerkliğe sahip bir kurum kurulması gereğinin ortaya çıktığı, bu nedenle uluslararası örneklere paralel olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek üzere Kamu İhale Kurulu, Başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşan Kamu İhale Kurumu’nun kurulduğu belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen Kanun hükümlerine ve gerekçelerine göre, İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına/aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri/iddiaları inceleyerek sonuçlandırmak Kurul’un görevleri arasında bulunmaktadır. Kanunun 53. maddesinin iki ayrı bent hükmünde yer alan ” … şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” ve ” … iddiaları da inceler ve sonuçlandırır.” ibarelerinde yer alan “sonuçlandırma” ifadesinden, tek bir amacın ortaya konulduğu sonucuna varılmaktadır. Bu amaç ise Kanunun 56. maddesinde ifadesini bulmuştur. Kanunun 56. maddesinde “İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, Kurumun nihaî kararları üzerine yargıya başvurma hakkının saklı olduğu da belirtilmek suretiyle bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı iddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumların bildirilmesi kaydıyla, yukarıda belirtilen hallerde ve sürede Kuruma sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verildikten sonra, Kurulun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle; “a ) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak durumlarda, düzeltici işlemi belirler.
b ) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde, ihale işlemlerini iptal eder.
c ) İtirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığını belirler.” hükmüne yer verilmiştir.
Diğer taraftan, 17.01.2003 tarih ve 24996 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik’in, 04.10.2003 tarih ve 25249 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik’le değişik, “İtirazen Şikâyet ve İddiaların İncelenmesi Süreci Sonunda Verilen Kararlar” başlıklı 41. maddesinde “Kurul tarafından ihale sürecine ilişkin olarak itirazen şikâyet veya iddiaların incelenmesi süreci sonunda verilen nihai kararlar Resmî Gazete’de yayımlanır. Kararlar, karar tarihini izleyen günden itibaren 5 gün içinde taraflara tebligata çıkarılır. İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlem ve eylemlerini, en geç kararın kendisine bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren 7 gün içinde yapmak zorundadır. Kararın uygulama tarihinden itibaren 5 gün içinde, uygulamalar Kuruma bildirilir. Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının uygulanmadığı, eksik veya yanlış uygulandığı iddialarıyla ilgililer Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerinden, Kanun’un hazırlanma amacının gerçekleştirilebilmesi için, idarelerin ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu kılınmasının gerekli görüldüğü, Kanunda, idarelerin ihale sürecinde yapacağı iş ve işlemlerde anılan Kanun ve ilgili mevzuatla sorumlu kılınması yeterli görülmeyip, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri ve iddiaları incelemek suretiyle sonuçlandırarak, Yasa’nın 56/2. maddesinde belirtilen kararları almak ve bu kararlarda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltilmesi hususunda yapılan uygulamaları takip etmek, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek ve Kanun’un 53. maddesinde belirtilen diğer görevleri yapmak üzere Kamu İhale Kurumu’nun kurulduğu anlaşılmıştır. Dosyanın incelenmesinden, davacı kurum tarafından yapılması planlanan ihaleye ilişkin ihale dokümanını satın almayan … Elektrik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından, davet mektubu ile şartnamenin, 4734 sayılı Yasa ile eki şartnamelere aykırı olduğu iddiasıyla Kamu İhale Kurumu’na şikâyet başvurusunda bulunulması sonucunda; Kamu İhale Kurulu tarafından, iddiaların incelenmesi kapsamında incelemeye alınan söz konusu ihale hakkında mevzuata aykırılıkların 30 madde halinde saptanmasından sonra, iptal kararı verilmesinin mümkün olmadığına, kararda tespit edilen aykırılıklar nedeniyle konunun değerlendirilerek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere Enerji ve Tabîi Kaynaklar Bakanlığı’na bildirilmesine, başvuru konusu ihalenin Kanun kapsamında olmasına rağmen farklı ve yasal dayanağı olmayan geçersiz bir usule göre yapılması, ayrıca kararda tespit edilen aykırılıklar nedeniyle, 4734 sayılı Yasa’nın 60. maddesi gereğince, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca, Kamu İhale Kurulu’nun “iddiaların incelenmesi” kapsamında incelediği ihale dosyalarında saptadığı mevzuata aykırı konuları “ilgili idaresi”ne bildirmeyip, Yasa’da belirtildiği şekilde sonuçlandırarak, Yasa’nın yukarıda sözü edilen 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğu sonucuna varılmaktadır. Aksi takdirde, yani ihale ile ilgili mevzuata aykırılıkların, idarenin bağlı olduğu bakanlığına bildirilmesiyle, Yasa’da Kurum’a verilen “uygulamayı yönlendirmek” görevinin, Kurum tarafından yerine getirildiğinden söz edilemez. Diğer taraftan, ihale işlemlerinde saptanan mevzuata aykırılıkların, ihaleyi yapan idareye bildirilmesi saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması şeklinde belirtilen Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine de aykırıdır. Öte yandan, itirazen şikâyet başvurusu sonucu verilen kararlarla, iddiaların incelenmesi sonunda verilen kararların, idarelerce uygulanması konusundaki düzenlemenin, anılan yönetmeliğin 41. maddesinde, “İtirazen Şikâyet ve İddiaların İncelenmesi Süreci Sonunda Verilen Kararlar” başlığı altında toplanması da, Kurul’un, kararlarının sonunda, Yasa’nın 56. maddesinin 2. fıkrasındaki kararlardan birini almak zorunda olduğunu göstermektedir. Bu durumda, Kamu İhale Kurumu’nun 4734 sayılı Kanun’da öngörülen görev ve yetkilerini kullanabilmesi ve Kuruma yüklenen görev ve fonksiyonların etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi, ancak, Kurul kararının sonuca etkili olabilmesiyle mümkündür. İhale işlemleriyle ilgili mevzuata aykırılıkların “ilgili idaresi”ne bildirilmesi şeklindeki kararlar, sonuca etkili kararlar değildir. Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı, bu nedenle de hukuka ve mevzuata uygun görülmemiştir.
Sonuç itibarıyla, söz konusu Kurul kararının davaya konu edilemeyeceği gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar veren İdare Mahkemesi kararında yasal isabet görülmemiştir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 4. İdare Mahkemesi’nce verilen 20.10.2004 tarihli, E:2004/111, K:2004/1529 sayılı kararın bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 30.11.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.