

Fıkıhta Gelenek ve Yenileşme
Giriş
Fıkıh, gelenek ve yenileşme üçlüsünün karşılıklı ilişki ve etkileşimini araştırmadan önce kelimelerin, bu tebliğ çerçevesinde esas alınan ve kastedilen tanımlarını ortaya koymak gerekmektedir.
Fıkıh, İslâmî kaynaklardan (el-edilletü'ş-şer'iyye) ictihad ve tahrîc yoluyla elde edilen hukuk bilgisi ve mevzûatıdır. İctihad, delili okuyarak, anlayarak, yorumlayarak, kapsamını belirleyerek ve kıyas ederek fıkıh üretmektir. Tahrîc ise aynı işlemi, müctehidler tarafından üretilmiş bulunan fıkıh (fürû) üzerinde yaparak fıkhın boşluklarını doldurmaktadır. Hz. Peygamber (sav) ve sahâbe döneminden itibaren vahiy ile anlama birbirinden ayrılmış, fıkıh münhasıran anlamayı ve beşerin anlama yoluyla sahip olduğu din bilgisinin bütününü ifade etmiştir, ancak giderek fıkhın kapsamı daralmış ve yukarıda işaret edilen boyutlara gelmiştir.
R. Guenon, F. Schuon ve S. H. Nasr gibi gelenekçi düşünürlere göre gelenek ''semadan gelen kutsaldır'', ''değişmezliği, kalıcılığı, bir ilke ve metafizik düzenin bilgisini imâ eder''. Bu tebliğde ise gelenekten maksat, vahye dayansın dayanmasın, meşrû olsun olmasın, geçmişten gelerek toplumun zihniyet ve uygulamasına yerleşmiş tutumlar, töreler, adetler ve kurumlardır.
Geleneğin sahihi ve sapmışı vardır; birincisine geniş manada sünnet; ikincisine bid'at denir. Yaşayan sünnetin (ümmetin dinî anlayış ve uygulaması) sahih sünnet olması da, bid'at olması da mümkün ve vâkidir; yani ilk devirlerde daha az olmakla beraber ümmetin yaygın anlayış ve uygulayışında sahih gelenek mânasında sünnet bulunduğu gibi, sapmış gelenek mânasında bid'atlar da var olagelmiştir. Bu ayırımı Hz. Peygamber'in (sav) ''kendi sünnetine ve O'nun (sav) yolunda olanların sünnetine uyulmasını, sapık bid'atlardan uzak durulmasını emir ve tavsiye ettiği'' hadîslerinde de bulmak mümkündür (hadîs kitaplarının İ'tisâm bölümü) . Müctehidler de daha I. yüzyıl içinde belli şehirlerde ve bölgelerde yaşayan ümmetin anlayış ve uygulamalarının -başka bir kritere tâbi tutulmadan- sünnetin devamı ve bu mânâda yaşayan sünnet kabul edilemeyeceğini, bu bağlamda Medine uygulamasının (amel-i ehl-i Medîne) hiçbir ayırım gözetmeden fiilî hadîsler gibi değerlendirilmesinin sahih olmayacağını ifade etmişlerdir (İbn Teymiyye, Sıhhatü usûl-i mezheb-i ehli'l-Medîne, s. 20, 23-30)
Sünneti, ''Hz. Peygamber (sav) ve ashabının uygulamalarında vahyin hayata yansıması, uygulama olarak ferdî ve sosyal hayatta yer alması'' şeklinde tanımlarsak bu ''anlayış ve uygulama ,, doğrultusunda olmayan, bunlara ters düşen anlayış ve uygulamalar -bazıları bunların bir kısmına da yaşayan sünnet dese bile- sünnetten sapıştır, sapmış gelenektir, bid'attır. Tecdid hareketi işte bu mânada bid'ata karşı bir harekettir ve sünneti esas alarak toplumsal bir arındırma ve yeniden sünnete uygun bir yapılandırmayı amaçlamaktadır. Yenileşme, geleneğin -yüzeysel veya radikal, yahut da organizasyonel olarak- değişmesidir. Her değişme bir yenileşmedir. Fakat her yenileşme bir sünnete dönüş, sünnet doğrultusunda ilerleyiş değildir. Sünnete dönüşün veya sünnet doğrultusunda ilerleyişin/gelişmenin tersine işleyen ve oluşan yenileşmeler bid'attır; bu mânâda bid'atın çağdaş örneği Batılılaşma ve Batıyı örnek alan çağdaşlaşmadır.
A) Fıkhın Kaynaklarında Gelenek ve Yenileşme
1. Kur'an'da Gelenek ve Yenileşme
Kur'ân-ı Kerîm'de biri uyulması, tamamlanması ve devam ettirilmesi istenen (el-En'âm 6/90) peygamberler geleneği (İslâm) diğeri terkedilmesi ve değiştirilmesi istenen (el-Bakara 2/ 170; el-Maide 5/104) atalar geleneği (âsâr, ümmet) olmak üzere iki geleneğe atıfta bulunulmuştur. Buradan hareketle kitabın bozulan veya baştan bozuk olan gelenekten, sahih geleneğe, başka bir deyişle şirkten tevhide doğru bir değişmeyi öngördüğü söylenebilir. Tevhid bütün boyutlarıyla beşer hâfızasına son defa kazındıktan sonra artık inananların vazifesi, tevhid geleneğini korumak ve hayata geçirmek olacaktır. Tevhid geleneğinin (peygamberler yolu, İslâm) ibadet ve hukukla ilgili bölümü Kur'ân-ı Kerîm'de -aksine bir ihtiyaç bulunmadıkça- çerçeve hükümler, ilkeler ve amaçlar şeklinde verilmiştir. Adalet, ihsan, barış, mâruf, münker, akidlerde rızâya bağlılık, doğrudan veya misilleme yoluyla zarar vermenin câiz olmaması, israfın haram olması, Allah 'ın güçlüğü değil, kolaylığı istemesi, şûra, bey'at, velâyet, hilâfet, suçun ve cezanın şahsîliği... çerçeve hüküm örnekleridir. İhtiyaca binaen açıklanan (vazedilen) cüz'î/fer'î (parça) bilgiler ve hükümler de ikiye ayrılır:
a) Vazedilen parça hükümlerin çoğunu teşkil eden bu kısım -zarûret dışında değişmeyen, her zaman ve mekânda, her durum ve şartta devam edecek olan hükümlerdir: Zina kavramı ve bunun haram olması, faiz kavramı ve bunun haram olması, faiz ve bâtılın içinde bulunmadığı akidlere dayalı hukûkî işlemlerin geçerliği, zekât, namaz, oruç, nikâh, talâk... bu çerçeveye giren örneklerdir.
b) Bu nevi hükümlerin azını teşkil eden kısımda ise örfe, mesâlihe (fayda) binaen düzenlenmiş fer'î hükümler vardır. Örf ve İslâmî ölçülere göre menfâat değiştiği zaman bu hüküm ve düzenlemeler de değişebilir. Savaş taktiği ve araçları, zekâtın sarf yerlerinde öncelik ve tahsis, evlere giriş ve çıkışla ilgili tâlimat, hacca gitmenin aracı, gayri menkul rehni ve ipotek yerine menkul rehni, savaş gücü olarak at, zekâtın sarf yerlerinden bazıları da bu kısmın örnekleridir.
2. Sünnette Gelenek ve Yenileşme
Sünnetin, Kur'ân-ı Kerîm'de yer alan fıkıh hükümlerini teyit eden kısmı olduğu gibi âyetleri açıklayan, belirlenmemiş olanları belirleyen, boş bırakılan bazı alanları dolduran kısımları ve çeşitleri de vardır. Hz. Peygamber'in (sav) risâlet, nübüvvet ve örneklik vasfı, Kur'ân-ı Kerîm'in ona itaati emretmesi ve kendisine açıklama vazifesinin verildiğini bildirmesi sünnetin, yukarıda ifade edilen otoritesinin ve işlevlerinin ilâhî dayanaklarıdır. Resûlullah (sav) sünnetin gelenekleşeceğini ve bu geleneğin devamlılık kazanacağını bildiği için gelişme yönünde ve mahiyetinde olan değişmenin yolunu tıkamasını şu tedbirlerle önlemiştir: a) Açıklamadığı bir hükmün sorulmasını istememiş, böylece ictihada bırakılan alanın geniş kalmasını sağlamıştır. b) Tasarruflarının bağlayıcı olanları ile olmayanlarını birbirinden ayırabilmemiz için bazı işaretlerde bulunmuştur. c) İctihada izin vermiş, sahâbeyi buna alıştırmış, zaman zaman danışmalar (şûra) yapmış, ictihadın hatasına bile ecir verileceğini bildirmiştir.
Hz. Peygamber'in (sav) tasarruflarının bağlayıcı olanlarını, böyle olmayanlarından ayırmak için yapılan ictihad çeşidi daha sahâbe zamanında başlamış, ictihad dönemi boyunca gelişmiş ve bu tutum, değişmez İslâmî gelenek ile değişme ve gelişmeye açık geleneğin tesbiti, dengelenmesi ve çatışmaması alanında önemli bir rol oynamıştır.
3. İcmâda Gelenek ve Yenileşme
Değişmez sahih geleneğin en önemli dayanaklarından biri de icmâdır. Genel olarak alındığında icmâ delilinin kesin ve bağlayıcı olduğunda ittifak vardır, ancak icmâın tarifi, delili, mümkün olup olmadığı, muteber olanı ve olmayanı, değişme imkânı konularında görüş ayrılıkları ve değerlendirme farkları mevcuttur. Aşırı gidenler her çağda icmâın mümkün olduğunu ve sükûtî icmâın (farklı ictihad ve görüşün bilinmemesinin) bile sözlü icmâ gibi bağlayıcı ve değişmez delil olduğunu ileri sürerken meseleye ilim ve akıl yönünden yaklaşanlara göre icmâ ancak sahâbe devrinde mümkündür, zarûrât-ı dîniyye denilen iman, ibadet, haram ve helâl konuları ile bazı usul konularına münhasırdır, bu konular dışında kalan ve başka çağlara ait bulunan icmâ iddiaları geçersizdir, muhalifin bilinmemesini (sükûtî icmâı) icmâ saymak câiz ve mümkün değildir, buna icmâ diyenler yalan söylemiş olurlar; çünkü bir yerlerde farklı ictihadı olan müctehidin bulunması ve bu ihtilâfın -icmâ iddiasında bulunan kişiye- ulaşmamış olması daima mümkündür (Şâfiî, el-Üm (Cimâ'u'l- 'ilm), Kahire 1961, VII, 279-282; İbn Kayyim el-Cevziyye, I'lâmü'l-muvakkı'în, Kahire 1955, I, 30).
Dinin hükmü nihaî olarak vahye dayanmak durumundadır, doğrudan veya istidlâl yoluyla vahiyden kaynaklanmayan hüküm bütün ümmete ait olsa bile dinî hüküm sayılamaz. İcmâa bu kaide çerçevesinde bakıldığında onun da dayanağı (senedi) ya nas, yahut da maslahattır. Değişme bakımından nassın durumu yukarıda incelenmişti. Kıyas ve maslahata dayalı fıkhın değişme kabiliyeti ise aşağıda görülecektir. Sonuç olarak fıkhın, örf, maslahat ve ictihada dayanan geniş alanında icmâın değişmeye engel olmadığını söylemek ve bunu örnek devirlerin fıkhından misallendirmek mümkündür:
Hz. Osman ve Hz. Ali'nin halifelik yıllarında ''haydutluk ve hırsızlıklar yapan fakat yakalanamayan bir müslüman sonradan tövbe eder, ıslah olur ve yakalanırsa kendisine ceza uygulanmaz" denilmiş, bu konuda icmâ hâsıl olmuş (kimse itiraz etmemiş) , uygulama da böyle olmuştur, ancak Urve b. Zübeyr kamu düzeni, can, mal güvenliğinin sağlanması bakımından cezanın uygulanması gerekir diyerek bu hükme muhalefet etmiştir.
Pazara arzedilen malların fiyatlarının belirlenmesi (tes 'îr) menedildiği ve sahâbe de bu yasağa ittifakla (icmâen) uydukları halde tâbiîn fukahasından Saîd b. Müseyyeb ve yedi Medine fakihinin geri kalanları bu hükme muhalefet etmiş, fayda ilkesinden hareketle fiyat belirlemeyi câiz görmüşlerdir.
Hırsızlık yapan sarhoşun cezalandırılmasını, ayık iken aynı suçu işleyip işlemediğine bağlama konusunda Kasım b. Muhammed'in muhalefeti, gayri müslimleri İslâm'a kazanmak için Ömer b. Abdülazîz'in zekâttan hisse vererek dedesinin zamanındaki uygulamaya aykırı davranması, aralarında akrabalık bağı bulunan kimselerin birbirine şahitlik etmeleri sahâbe ve tâbiîn devirlerinde câiz görülürken daha sonra kabul edilmemesi, Hâşimî olan aile fertlerine zekât verilmemesi konusunda ittifak bulunduğu halde sonradan İmam Mâlik ve Ebû Hanîfe'nin -ihtiyaca binaen- bunu câiz görmeleri, Harem bölgesinde hayvan otlatmanın yasak olduğunda ittifak edilmişken Ebû Yûsuf'un ihtiyaç sebebiyle buna cevaz vermesi daha birçok örnekten bazılarıdır (Şelebî, Ta'lîlü 'l-ahkâm, Kahire 1947, s. 325 vd.) .
4. Kıyasta Gelenek ve Yenileşme
Sünnî fıkıhçıların büyük ekseriyetinin bir hüküm çıkarma metodu olarak kabul ettikleri kıyas, ''ya aslın (makisun aleyhin) hükmüne mesned (dayanak, alâmet, saik) teşkil eden bir niteliğe (illete, mânâya) , yahut da asıl ile fer'i (asla kıyas edilen, makis) arasındaki hükmü taşıyacak ölçülere varan benzerliğe (şibh, müşâbehet)" dayanmaktadır. Aslın hükmünün dayandığı illetin nas veya icmâ ile açıklanmış olduğu durumlar nâdir olduğu için müctehidler önce illeti ortaya çıkarma (tahrîcü'l-menât) ictihadı yaparlar, sonra da bu illete dayanarak kıyas ictihadını uygularlar. Kıyasın temelini teşkil eden illet veya benzerliğin tesbiti ictihada dayandığında hem ihtilâf, hem de değişme ve yenileşme kaçınılmazdır. Bu sebepledir ki, kadîm müctehidler arasında hem kıyasın dayanağı, hem de kıyas ile varılan hükümler bakımından geniş ölçüde ihtilâflar meydana gelmiştir.
5. İstihsanda Gelenek ve Yenileşme
''Daha ziyade Hanefî mezhebine ait bir tâli delil olarak bilinen'' istihsan üzerindeki ihtilâf, bu terime verilen farklı mânâ ve tanımlardan kaynaklanmıştır. İmam Şâfiî istihsanı, ''kişinin bir delile dayanmadan arzusuna göre hükme varması'' şeklinde anladığı için "istihsan yapan kendiliğinden din kaidesi koşmuş olur'' demiş ve bunu bâtıl görmüştür (Gazzâlî, el-Menhûl, Dımaşk 1980, S. 374) . Hanefî mezhebinin imamlarından istihsanın tarifi intikal etmemiştir. Onların yaptıkları ictihadlara bakarak sonraki Hanefî fıkıhçıların ortaya koydukları tarifler incelendiğinde ortaya şu sonuç çlkmaktadır: İstihsan, ''müctehidin, belli bir konuda veya meselede genel kuralı (kaideyi, kıyası) uygulamayıp, bunun dışına çıkmayı gerektiren delile veya duruma göre hükme varmasıdır". Genel kaidenin dışına çıkmayı gerektiren başlıca deliller ve durumlar şunlardır:
Nas, icmâ, zarûret, örf, maslahat, ihtilâf sebebiyle ihtiyat ve gizli (hafî) kıyas.
a) "Ortada olmayan bir şeyin satımının yasak olması'' kaidesine rağmen selem (peşin para ile sonradan üretilip teslim edilecek bir malın satımı), menfâat (kiralanan şeyden faydalanma) henüz ortada yok iken kira akdi nas deliline dayalı istihsanlardır.
b) Sipariş yoluyla bir şey yaptırmada (istisna) yine henüz ortada, mevcut olmayan bir nesne üzerine akid yapılmıştır, kalınacak süre ve kullanılacak su miktarı belirlenmeden hamama girme akdinde unsurlarda belirsizlik vardır; ancak icmâ bulunduğu için bu işlemler meşrû görülmüştür.
c) Suyuna necâset karışan kuyuların temizlenmesinde belli miktarda suyun çıkarılmasının -geride pis su ve toprak kaldığı halde- yeterli sayılması, mahkemeye gelemeyecek şahitleri, keza doğum, ölüm, nikâh gibi konularda işitmeye dayalı şahitliğin -bu şahitler olayı bizzat görmedikleri halde- kabul edilmesi zarûrete dayalı istihsanlardır.
d) Din dilinin, konuşma dilinin ve halkın teamülünün kelimelere kazandırdığı mânâ ve kavramlara riâyet ederek lügat veya mantıktan çıkan mânâların terkedilmesi örfe dayalı istihsan örnekleridir.
e) Eşine ''âdet gördüğünde boşsun'' diyen bir kimseye eşi ''âdet gördüm'' dediğinde -ayrıca araştırmadan- bu sözün kabul edilmesini gerektiren örnekler de vardır; araştırmadan, tesbit etmeden kabul edilmeyeceğini gösteren örnekler de vardır. İlk anda akla gelmeyen (hafî) ancak daha güçlü olan emsale göre hükmetmek hafî kıyasla yapılan istihsandır.
f) Malî tasarrufları kısıtlanmış bir kimsenin (sefîh) bir kere umre yapma isteğinin engellenmesi -bu bir nâfile ibadet olduğu, farz veya vâcip olmadığı göz önüne alındığında- malın korunması kaidesine uygundur; ancak bazı âlimlere göre bir kere umre vâcip olduğundan, ihtiyaten buna izin vermek istihsanın bir başka örneğidir.
g) Ölümle sonuçlanan hastalığında din değiştiren kadının kocasının -muhtemel miras kaçırma kastını önlemek için- vâris kılınması, zanaatkârların zâyi ettikleri müşteri mallarının tazmin ettirilmesi, vasîlerin, nerede oldukları bilinmeyen büyük yaştaki vesâyet altındaki kişilerin mallarını -gerektiğinde- satmalarının cevazı, ticareti yürüten hizmetçilerin mâliki olmadıkları ticaret malından ikramlarının -buna ihtiyaç bulunduğu için- câiz ve helâl görülmesi fayda ilkesine dayalı istihsan örnekleridir.
Genel kaidenin dışına çıkılmasını gerektiren sebeplerin içinde zarûret, örf, âdet, fayda (maslahat) gibi değişmeye açık olanları bulunduğuna göre istihsan metoduyla elde edilen fıkıh hükümlerinin değişme ve yenileşme kabiliyetleri tartışılmaz bir biçimde sabit olmaktadır.
6. Maslahatta Gelenek ve Yenileşme
"İhtiyaca cevap veren, ihtiyacı gidermede faydalı olan'' mânâsında maslâhat, ibadetler ile sayılı, sınırlı düzenlemeler (miktarlar, adetler, hadler) dışında kalan ve kısaca "muâmelât" diye ifade edilen fıkıh bölümünün temel gerekçesidir (teşrî hikmetidir) ; Allah Teâlâ yaratıp belli bir amacı, kendi hür iradeleriyle gerçekleştirsinler diye kendilerine dünya hayatını takdir ettiği kulları için vahyettiği hukuk kurallarında onların ihtiyaç ve menfâatlerini gözetmiş, sıkıntı ve engele uğramadan dünya hayatlarını geçirmelerini istemiştir. Üzerine hüküm bina edilecek olan bir faydalı nesnenin, ilişkinin, işin Allah'a göre de faydalı ve dolayısıyla meşrû olup olmadığını bilmek önemlidir. Çünkü burada kulun, dünyadan ebediyete uzanan hayatında onun için gerçekten faydalı olanın ne olduğunu bilmesi bahis konusudur. Ehl-i Sünnet âlimleri, üzerine hüküm bina edilecek olan faydalıyı belirlemede tek başına aklın yeterli olmadığında birleşmişlerdir. Eğer naslar (vahiy) bütün faydalı olan şeyleri bildirmiş olsaydı, aklın rolü yalnızca bunları anlamadan ibaret kalacaktı. Naslar mesâlihin bütün müfredatını açıklamadığı için akla, açıklananlara bakarak açıklanmayanları keşfetme vazifesi de düşmektedir (Şâtıbî, el-Muvâfakat, Il, 44, 48). Klâsik usule göre kıyas metodunda, nas ve icmâ ile belirlenmemiş olan maslahatı ve bunu ihtiva eden vasfı (illet) keşfetmenin yollarından biri de ''münasebet''tir. Münasebet, asıl hükümde bulunan bir vasıf, illet (hükmün gerekçesi) olarak kabul edildiğinde maslâhatın gerçekleşme ihtimalidir; başka bir deyişle ''bu vasıf ile dinin muteber saydığı maslâhat arasında bir bağlantının bulunmasıdır''. Bir bakıma kıyas illete, illet de maslâhata dayanmaktadır. Dinin fert (parça) , çeşit veya tür (cins) olarak muteber kabul ettiği bir maslâhat çerçevesine giren -fakat kendisi hakkında nas bulunmayan- maslâhat ''münasebet yoluyla'' meşrûiyet kazanmakta ve hükmün dayanağı olabilmektedir.
Bir maslâhat da olabilir ki, dinin onu reddettiğine veya kabul ettiğine dair -nas, icmâ veya münasebet cinsinden- bir delil bulunamaz. Bu maslâhatlara el-mesâlihu'l-mürsele denilmektedir. Fıkıh usulü ve tarihî kaynaklanda bu tür maslâhatlara da hüküm bina edilebileceği (istislâh) düşüncesi İmam Mâlik'e ait gösterilmekle beraber yapılan incelemeler, adı konulmadan da olsa bu ilkenin, diğer imamlar tarafından da kullanıldığını ortaya koymuştur (Şelebî, a.g.e., s. 366-380) .
Burada önemli olan bir kavram da, ''dinin reddettiği'' ifadesine aittir.
Bu ifadeyi dar mânâda yorumlayanlara göre hakkında nas veya icmâ bulunan bir hüküm, maslâhat gerekçesiyle değiştirilemez; çünkü nas, bu maslâhatın muteber olmadığını, reddedildiğini göstermektedir. İfadeyi daha geniş bir çerçevede yorumlayanlara göre ise maslâhat sebebiyle belli bir nassın hükmünü değiştirmek, ona aykırı görünen bir hükmü benimsemek her zaman dinin reddettiği bir maslâhatı benimsemek mânâsına gelmez; böyle durumlarda üzerine hüküm bina edilen maslâhatın dince makbul olup olmadığına başka naslar açısından ve dinin umûmî maksatları (Kitap ve Sünnet'in umûmâtı, birden fazla âyet ve hadîsin ortaya koyduğu ilkeler) açısından da bakmak gerekir. Eğer bir maslâhat, bir âyet veya hadîse aykırı olduğu (göründüğü) halde bir veya birçok başka âyet ve hadîse uygun ise bu maslâhat dince muteberdir ve bu noktada ilâhî iradeyi şöyle anlamak gerekir: ''Şu şartlarda bu maslâhattır, şu şartlarda ise şu maslâhattır'' (Şelebî, a.g.e., s. 316, 321-322, 370). Müctehidlerin bir kısmının, reddedildiğine delil bulunmamakla beraber muteber olduğuna da bir delâlet bulunmayan maslâhatı hükme gerekçe kılma konusundaki tereddütlerinin ve bir nassa aykırı gözüken maslâhatı kabul karşısında çekingen davranmalarının sebebi dinin özünü kaybetmesi, beşerî (insan eseri) hale gelmesi, insan aklının, insan nefsine uyarak zararlıyı faydalı görmesi, meşrû olmayanı meşrûlaştırması tehlikesidir. Bu tehlike vârit olmakla ve adına seddü'z-zerîa denilen ve ''harama düşmemek için bazı mubahları ve şüpheli şeyleri yasaklamak'' mânâsına gelen bir başka metodolojik ilke ile ilgili bulunmakla beraber (Şelebî, a.g.e., s. 381) abartıldığında ve aşırı gidildiğinde dinin maksadına aykırı düşme tehlikesi de vardır. Bu sebeple şûra ictihadına yer verilmek ve ilmi ile âmil, öz İslâm aklı ile düşünebilen âlimlerin denetiminden geçirilmek suretiyle maslâhata hüküm bina etmek tedbir olarak yeterli olacak, bu tedbir tehlikeyi bertaraf ettiği gibi faydayı da hâsıl edecektir.
Fıkhın yenileşmesi ve ümmetin her çağda ve şartta ihtiyacına cevap verebilmesi bakımından mesâlih (istislâh) ilkesinin büyük bir önemi haiz olduğu, aşağıda sıralanan ve çeşitli mezheplere ait bulunan maslâhat ictihadına ait örnekler ile daha da açıklık kazanmaktadır ( örnekleri toplu olarak görmek için bk. Şelebî, a.g.e., S. 361-380):
Hanefîler'den:
Savaşta ganimet elde eden, fakat bunu taşıma imkânı bulamayan İslâm ordusu ganimeti -tekrar düşmanın eline geçmesin diye imha ve itlâf eder (bu itlâf israf ile ilgili naslara aykırıdır) .
Hazineden maaşları verilmediği takdirde Hâşimî soyundan gelenlere zekât vermek câizdir (onlara zekât verilmeyeceğine dair nas vardır) .
İhtiyaç bulunduğunda Harem bölgesinde hacılar hayvanlarını otlatabilirler.
Pazar dışında mal getirenleri karşılayarak mallarını satın almak, pazarı olumsuz etkilemez ise câiz olur. Gerektiğinde pazara arzedilen malların fiyatları belirlenebilir (narh koyma, tes'îr; bu konularda da mezkûr hükümlere aykırı gözüken naslar vardır) .
Vazifeler aksarsa imamlık, müezzinlik ve din dersi gibi hizmetlerden ücret alınabilir.
Örf ve ihtiyaca binaen ağırlıkları farklı da olsa dirhemler sayılarak mübadele edilebilir.
Borcu, mal varlığını aşan borçlunun vakfı hükümsüzdür.
Mâlikîler'den:
Adet halinde iken boşanan sonra da -âdet görecek yaşta olduğu halde- uzun süre âdet görmeyen bir kadın dokuz ay hamilelik müddeti, bundan sonra da üç ay iddet bekler ve serbest hale gelir (âyete göre üç kere âdet görmeden serbest hale gelemezdi) .
Hırsızlık ile suçlanan şahsa, suçunu itiraf etmesi için eziyet edilebilir (hadîse göre suçlayan delil bulup ispat etmelidir) .
Çocuklar şahitlik ehliyeti taşımadıkları halde, başka şahit yoksa yaralama suçlarında şahitlikleri kabul edilir.
Allah üzerine yeminden çekinmeyen, fakat meselâ Kur'an, bir yatır, talâk üzerine yemin etmekten çekinen kimselere, bunlar üzerine yemin ettirilebilir. İslâm'da yemin Allah üzerine yapılır. Ancak yukarıdaki durumda yeminden maksat ancak öyle bir yeminle gerçekleşebildiği için -maslâhata binaen- buna cevaz vermişlerdir.
Şâfiîler'den:
Savaş gerektirdiği takdirde düşmanın ekinini, otunu, ağacını ve hayvanlarını itlâf etmek câizdir.
Hacılar Harem bölgesinde hayvanlarını otlatabilirler.
Kapıların gümüşle kaplanması, gümüş kılıf geçirilmesi -ihtiyaç sebebiyle- câizdir.
Savaş alanında (dârülharp) ganimeti yemek ve kullanmak ihtiyaç sebebiyle câizdir (halbuki taksim edilmeden ganimetin yenmesi yasaklanmıştır).
Bir ülkede helâl nesne bulunamayacak kadar haram yaygın hale gelse müslümanlar, yalnızca yaşayacak kadar değil, güçlerini kaybetmeyecek kadar haramdan yerler ve istifade ederler.
Hanbelîler'den:
Kusurları bilinmese dahi zanaatkârlar, zayi ettikleri müşteri mallarını öderler.
Naslar bir ayırım gözetmediği halde bir şahıs, meşrû bir sebeple çocuklarına, malından farklı miktarlarda bağışta bulunabilir.
Çiftleştirmek üzere boğa ve aygır kiralanabilir.
İhtikâr her malda ve her durumda gerçekleşemez (hadîsler ayırım yapmamıştır) . .
Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. Ortaya çıkan sonuç, müctehidlerin fıkıh hükmüne ulaşmada istislâhı (mesâlihi, fayda-zarar ilkesini) geniş ölçüde kullandıkları vâkıasıdır. Mesâlihe bina edilen hükümler de fıkıhta gelenekleşmiş olabilir, ancak ictihad kapısı açık tutulduğunda her asrın müctehidleri, kendi zamanlarında ve coğrafyalarında ortaya çıkan ve değişen ihtiyaca ve fayda-zarar dengesine göre bu çeşit hükümleri değiştirip yenileştirebilirler.
B) Fıkıh Tarihinde (Uygulamada) Gelenek ve Yenileşme
Birinci bölümde klâsik usûl-i fıkhın delillerine bakarak -nazarî bakımdan- gelenek, gelenekleşme ve geleneğin değişip yenileşmesi imkânı incelenmiş ve bunun mümkün olduğu görülmüştü. Bu mümkünün İslâmî hayatta gerçekleşmesi bakımından üç devri birbirinden ayırmak gerekmektedir: İctihad devirleri, taklit devirleri ve uyanış devri.
Ortada bir fetvâ ve icmâ bulunmamakla beraber IV. asırdan itibaren mutlak ictihad faaliyetinin fiilen durakladığı ve giderek nâdir hale geldiği kabul edilmektedir (H. Karaman, İslâm Hukukunda İctihad, Ankara 1971 , s. 167, 183). Bu hal XIX. yüzyıla kadar genel mânâda devam etmiş, ancak Gazzâlî (ö. 505/1111), Ebû Şâme (ö. 665/1267), İbn Teymiyye (ö. 728/ 1327), İbn Kayyim (ö. 751/1350), Şâtıbî (ö.790/1388), İbn Hümâm (861/1457), Süyûtî (911/1505), Şah Veliyyullah (ö.1176/1762), Şevkânî (ö.1250/1834), Muhammed b. Ali es-Senûsî (ö. 1276/1859), Şehâbeddin el-Mercânî (ö.1306/1889) gibi ictihad eden ve/veya ictihad kapısını açık tutan fakihler uyanış ve ictihad asrına dönüş çağının müjdecisi olmuşlardır. XIX.yüzyılda güçlü bir medeniyetle karşılaşan İslâm dünyası kendini korumak ve onunla hesaplaşabilmek için dinamikler aramaya koyulmuş, bunlardan biri de ictihad hareketinin ihyası olarak ortaya çıkmıştır. XIX. asırda Efganî ve Abduh'un öncülük ettiği bu hareket Hindistan'dan Fas'a kadar yayılmış, Tunus'ta Muhammed Tâhir b. Âşûr, Cezayir'de Abdülhamîd b. Bâdîs (ö.1940), Mısır'da Abduh'un öğrencileri ve özellikle M. Reşîd Rızâ (ö. 1935) , Suriye'de Cemâleddin el-Kasımî (ö. 1914), Türkiye'de Sırât-ı Müstakîm ve Sebîlürreşâd grubu hareketin meşhur temsilcileri olmuşlardır.
İlk ictihad asırlarında fukaha (müctehidler) birbirini taklit etmiyor, fıkhın kaynakları ve dinî hükmün delillerine bakarak (İslâmî zihniyetle, İslâmlaşmış akıl ile) bilgi ve hükme ulaşıyorlardı. Bu tutum ve metot, geleneği koruyarak yenileşmenin en önemli âmilleri arasında idi. Korunması gerekenler, evrensel olanlar titizlikle korunuyor, değişmeye, mesâlihe bağlı olanlar da -değişmez kural ve kurumların ışığında ve rehberliğinde- değiştiriliyordu.
Taklit döneminde fıkıh mezhepleri oluşmuş, taklit (delilini incelemeden şahsına ve ilmine güvenilen müctehidin ictihadını benimseme) zihniyeti yerleşmiş, uygulama yönünden din, bağlılarına göre belli bir mezheple aynılaştırılmış, mezhepler taassupla savunulmuş, yalnızca naslara dayalı veya üzerinde icmâ hâsıl olmuş hükümler değil, ictihada dayalı mezhep hükümleri de değiştirilemez ve muhalefet edilemez hükümler arasına katılmıştır. Bu vâkıa, taklit yoluyla fıkıh bütününün gelenekleşmesini ve değişmezlik zırhına bürünmesini temsil etmektedir. Bu dönemde fıkıh usulü hükme ulaşmak üzere kullanılmak için değil, müctehidlerin usulünü öğrenmek ve ehli olanlarca tahrîc yapılırken yararlanılmak maksadıyla okutulmuştur. Çünkü tahrîc, fıkıh usulünü, şer'î deliller (Kitap, Sünnet...) üzerinde değil, müctehidlerin açıkladığı hükümler üzerinde uygulayarak -boş bırakılan sahada yeni hükümlere ulaşma çabasıdır. Bu dönemde fıkıh usulü yerine iftâ usulü kullanılmıştır. İftâ usulü ise belli bir mezhepte, bu mezhebin ictihadlarını açıklamak ve nakletmek suretiyle fetvâ verme salâhiyetinin şartlarını, mezhebin muteber kaynaklarını ve ictihadlarını, böyle olmayanlardan ayırma ölçülerini ihtiva etmektedir.
Batı kültür ve medeniyetinin İslâm dünyasını istilâ etmesi, dinin etki alanını daraltması, şeriatın yerini Batı kaynaklı hukukların alması tehlikesi karşısında harekete geçen XIX. asır uyanış öncüleri/müceddidleri, değişmez gelenek haline gelmiş bulunan ictihad fıkhının, yeni ictihadlar ve ictihadlar arası tercihlerle aşılmasını savunmuşlar, yeni ihtiyaçları karşılayacak örnekler, tasarılar, modeller ileri sürmüşlerdir. Değişen ve yenileşen hayatın kenarında kalan fıkıhçılar yerine toplumun hayatına dahil olan, yeni ihtiyaç ve şartları idrak eden, bunlara çözümler arayan fıkıh talebeleri yetiştirmeye çalışmış, hazırı tüketmeyi ve taşımayı öğreten kitaplar yerine yenileşme, gelişme ve üretmeyi öğreten kitapları tekrar gün ışığına çıkarmışlardır. Bütün bu gayretler çok geçmeden meyvelerini vermiştir; bugün İslâm dünyasında yüksek seviyede fıkıh öğretimi ve araştırması yapan kurumların tamamına yakını taklit usul ve zihniyetini terketmişlerdir. Bugün fıkıh alanında yapılan tebliğler, makaleler, tezler eski ictihadların değerlendirilmesi, tenkidi, ayıklanması, tercihi, yenileriyle değiştirilmesi, yeni ihtiyaçların yeni ictihadlarla karşılanması gibi işleri gören ilmî üretim örnekleridir.
Sonuç
Müslüman zihniyetiyle bakıldığında geleneğin hak ve bâtıl olmak üzere ikiye ayrılması kaçınılmaz olmaktadır. Hak olan gelenek, Kur'an ve Sünnet'in toplum hayatına girmesi ve orada -öze dokunmayan değişiklikler ile- devamlılık kazanması şeklinde oluşmaktadır. Buna aykırı olan gelenekler ise bâtıl, sapmış, doğrusu ile değiştirilmesi gereken geleneklerdir. Fıkıh ictihad döneminde (ilk üç asır boyunca) meşrû gelenekleşme ve yenileşme bakımından kaynaklarına (Kitap ve Sünnet) sadık kalmış, bunların gönderiliş ve açıklanış amaçlarını gerçekleştirmiştir. Uzun taklit asırlarında bir yandan İslâm'ın beyanlarına ve ruhuna aykırı inançlar, düşünceler, kurumlar ve uygulamalar, gelenekler halinde ümmetin hayatına girerken diğer yandan fıkhın değişmeye ve yenileşmeye açık bulunan kısmı (ictihad fıkhı) değişmez gelenekler arasına yerleşmiştir. Son iki asırda, geleneği sorgulayarak hak olanı bâtıldan, olduğu gibi kalması gerekeni değişmesi icap edenden ayırma, İslâm 'ın hayatiyetini temin eden ictihad metodunu ihya etme gayretleri başlamış, bu hareket elle tutulur, gözle görülür önemli ve İslâmî amaca uygun sonuçlar vermiştir. Bu arada ıslâh etme ve yenileşme hareketinin uç noktasında yer alan, dengeyi bozan, İslâm'ın özünü bozulma tehlikesi ile karşı karşıya getiren düşünce, tavır ve teşebbüsler de olmuştur. Bu teşebbüslerin ortak noktası/alanı, klâsik ictihad usulünü terketmek, sünneti büyük ölçüde devreden çıkarmak, Kur'ân-ı Kerîm'i de yeni okuyuş ve anlayışlarla -en azından tek tek âyetler, parça hükümler getiren açıklamalar olarak- tarihe hapsetmek ve arşive kaldırmaktır. Modernistler diye bilinen bu yaklaşım sahiplerine göre evrensel olan vahyin parça açıklamaları, çözümleri ve hükümleri değildir, evrensel olan İslâm'ın sosyal ve ahlâkî amaçlarıdır. Bu ''sosyal ve ahlâkî amaçlar nedir?" sorusuna verilen cevaplar ise henüz tatmin edici olmaktan uzaktır; daha doğrusu, üzerine İslâmî libas giydirilmiş ''Batılı sosyal ve ahlâkî amaçlardır, zihniyet ve hayat tarzıdır'', Batılı mânâda ''demokrasidir, çoğulculuktur, insan haklarıdır...'' Bize göre bu yaklaşım bid'atın modern örneğidir, çağdaş İslâmlaşma değil, İslâm'ı aşarak çağdaşlaşmadır. Klâsik ictihad usulüne dönüldüğünde ise elde edilecek sonuç, sahih ölçütlerle keşfedilecek evrensel değerlerin ve delillerin ışığında ilerleyerek insan aklının teklediği/yetmediği noktalarda insanlığa, saâdete götüren hayat modelleri sunmak olacaktır. Bu modellerde, Batılı anlayış çerçevesinde demokrasi, çoğulculuk, insan hakları olmayacaktır; ancak bu kavramların hedeflediği sosyal ve ahlâkî amaçlar bulunacak, hatta onların hayal edemediği ufuklar ortaya çıkacaktır. Bu iddianın delili, İslâm'ın altın çağında bu anlayış ve yöntemle ortaya konmuş bulunan başarılardır.