İdari sözleşme kavramını tanımlayabilmek (İdari sözleşmelerin tanımı ve ölçütleri).
Tanım
İdare, görevlerini yerine getirmek için yetkilerini kullanırken pek çok halde tek yanlı işlemler yapmakla beraber, bazen de karşılıklı iradelerin uyuşumu sonucu oluşan sözleşmeler de yapabilir. Bir defa, idare üstlendiği görevleri yürütebilmek için çeşitli mal ve hizmetlere gereksinim duyabilir. Bu mal ve hizmetleri her zaman tek yanlı işlemler ile sağlaması mümkün olmayabilir. Öte yandan, halkın kamu hizmetlerinden yararlanması da her zaman tek yanlı işlemler ile sağlanamaz. Bu nedenlerle, idare bazı hallerde sözleşme yapma yoluna başvurabilir.
Ancak idarenin sözleşmeleri ile idari sözleşme kavramlarını birbirlerinden ayırt etmek gerekir. İdarenin yaptığı, yani idarenin taraf olduğu her türlü sözleşme idari sözleşme sayılamaz. İdarenin sözleşmelerinden bir kısmı, tamamen özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmelerdir. Gerçekten, idare tüzel kişilik sıfatından kaynaklanan hak ehliyetine dayanarak genel hükümler uyarınca sözleşmeler yapabilir. Örneğin, bir belediye idaresinin mülkiyetinde olan bir işyerini kiraya vermek istemesi halinde, bu amaçla yapılacak sözleşmelerin taraflarından biri idare olmasına rağmen, idari sözleşme olmayıp, özel hukuka tabi sözleşmelerdir. Buna karşılık, idarenin sözleşmelerinden bir kısmı ise, özel hukuk sözleşmeleri olmayıp, İdare Hukuku kural ve ilkelerine tabidir. İşte idarenin İdare Hukuku kural ve ilkelerine tabi olan sözleşmelerine idari sözleşme denilmektedir. Dolayısıyla, idarenin sözleşmeleri kavramı idari sözleşmeleri de kapsamakla beraber, onlardan daha geniş bir anlama sahiptir. İdarenin sözleşmelerini, özel hukuk sözleşmeleri ve idari sözleşmeler olarak ayırmak iki açıdan önemlidir:
Bir defa, idarenin özel hukuk sözleşmeleri tamamen Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olmasına karşılık, idari sözleşmeler özel hukuk sözleşmelerinden farklı bir hukuki rejimi; yani İdare Hukuku kural ve ilkelerine tabidirler. Çünkü idare, idari sözleşmeye katılmamakta, tam tersine kamu yararının temsilcisi olarak katılmakta ve böyle bir sözleşme ile kamu yararını gerçekleştirmeyi amaçlamaktadır. O halde, idari sözleşmelerin taraflarından biri kamu yararının temsilcisi olan idare, ötekisi ise özel çıkarı temsil eden kişidir. Kamu yararı ile özel yarar eşit olamayacağına ve kamu yararı özel yarara üstün sayılacağına göre, idari sözleşmelerin iki özel çıkar temsilcisi arasında yapılan özel hukuk sözleşmelerinden farklı bir hukuki rejime tabi olması gerekir.
İkinci olarak, idarenin özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda çözümlenir. Oysa idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-c maddesi uyarınca idari yargıdır. Bu nedenle, idarenin özel hukuk sözleşmelerini idari sözleşmelerden ayırt etmek, bunlardan doğan uyuşmazlıkları çözümleyecek yargı yerinin tespiti bakımından da önemlidir.
Ölçütleri
Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, herşeyden önce o sözleşmenin taraflarından birinin idare olması gerekir. İdarenin taraf olmadığı sözleşmeler, idari sözleşme olmadıkları gibi, idarenin sözleşmeleri de sayılmazlar. Bu nedenle, kamu hizmeti gören imtiyazlı kişinin bu hizmet nedeni ile üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmeler ile İdarenin tam taraf olmadığı ve fakat örneğin, fiyat tespiti suretiyle müdahale ettiği sözleşmeler de idari sözleşme sayılmazlar.
Bununla beraber, bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için karşı tarafın mutlaka özel bir kişi olması zorunlu değildir. Bir başka anlatımla, tüzelkişiliğe sahip olmak koşuluyla iki kamu kuruluşu arasında da idari sözleşme yapılabilir. Acaba İdarenin taraf olduğu hangi sözleşmeler idari sözleşme sayılacaktır? Bazen kanunlar, idarenin taraf olduğu bir sözleşmenin türünü, ya da uyuşmazlık ortaya çıktığında bu uyuşmazlığı çözümleyecek yargı yerini göstermek ya da sözleşmenin özel veya kamu hukukuna tabi olduğunu açıkça belirtmek suretiyle belirleyebilirler. Ama çoğu kez, idarenin taraf olduğu bir sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi mi, yoksa idari sözleşme mi olduğu konusunda böyle açık bir kanun hükmüne rastlanmaz. Bu takdirde, söz konusu sözleşmenin mahiyetinden hareketle onun türünün belirlenmesi gerekir.
Peki, mahiyetine göre İdarenin taraf olduğu bir sözleşmenin türü nasıl belirlenecektir? Burada sözleşmenin konusunun veya sözleşme ile kurulmak istenen ilişkinin niteliğine bakmak gerekecektir. Sözleşmenin konusu veya sözleşme ile kurulmak istenen ilişki, özel hukuk dışında İdareye özgü bir düzenlenişe gereksinim gösteriyor ise, bu takdirde ortada bir idari sözleşme var demektir.
Hem Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi içtihatlarında ve hem de öğretide, İdarenin yaptığı ve karşı tarafın bir kamu hizmetinin yürütülmesini veya böyle bir hizmetin yürütülmesine katılmasını öngören sözleşmeler idari sözleşme sayılmaktadır. Dolayısıyla, idarenin taraf olduğu bir sözleşmenin konusu kamu hizmeti ise, böyle bir konunun bir özel hukuk sözleşmesi ile düzenlenemeyeceği, idareye özgü bir düzenlenişe gereksinim gösterdiği kabul edilmektedir. Aynı şekilde, 2577 sayılı Kanun’un 2/1-c maddesi “genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan idari sözleşmelerden” söz etmek suretiyle, mahkeme içtihatlarında ve öğretide benimsenmiş olan ölçütü kullanmış olmaktadır.
Gerek mahkeme içtihatlarında ve öğretide ve gerek 2577 sayılı Kanun’un 2/1-c maddesinde benimsenen ölçüte göre, idarenin kamu hizmetine ilişkin olarak yaptığı her türlü sözleşme (örneğin, bir kamu hizmetinden yararlanma imkânı veren sözleşmeler) idari sözleşme sayılmadığı gibi, kamu hizmeti ile ilgili işlere ilişkin sözleşmeler de (örneğin, kamu hizmeti ile ilgili malların satın alınması için yapılan sözleşmeler) idari sözleşme sayılmazlar. Bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, karşı tarafın (akidin) kamu hizmetini doğrudan doğruya ifa etmesini veya ifasına katılmasını öngörmesi gerekir. Böylece, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ile idari hizmet sözleşmeleri, idari sözleşme sayılmaktadır. Gerçekten, birinci tür sözleşmelerde karşı tarafın bir kamu hizmetini yürütmesi öngörülmekte, ikinci tür sözleşmelerde ise karşı tarafın bir kamu hizmetinin yürütülmesine katılması söz konusu olmaktadır.
Ancak bu ölçüt tüm idari sözleşmeleri açıklamaya yetmemektedir. Zira konusu, bir kamu hizmetinin yürütülmesi veya bir kamu hizmetinin yürütülmesine katılma olmadığı halde, idarenin taraf olduğu bazı sözleşmeler duraksamasız idari sözleşme sayılmışlardır. Örneğin, maden işletme imtiyazları veren sözleşmelerin konusu bir kamu hizmetinin yürütülmesi olmadığı halde, bu sözleşmeler idari sözleşme sayılmışlardır. İdari sözleşme sayılmalarının nedeni, bunların Devletin hüküm ve tasarrufu ve de denetimi altında bulunmalarıdır. O halde, Devletin hüküm ve tasarrufu ve gözetim ve de denetimi altında bulunan bu milli servetlerin işletilmesi de, eşit kişiler arasında yapılan özel hukuk sözleşmelerinden farklı ve İdareye özgü bir düzenlenişe gereksinim gösterir. Sonuç itibariyle, idareye özgü bir düzenleniş gereksinimi sadece kamu hizmetleri bakımından olmamakta, bunun dışında da bazı konular, örneğin, zikrettiğimiz milli servetler, idareye özgü bir düzenlenişe gereksinim göstermektedirler.
Mahkeme içtihatlarında ve öğretide; İdarenin bir sözleşmesinde İdareye özel hukuk sözleşmelerindekileri aşan bazı üstünlük ve ayrıcalıkların tanınmış olmasının, o sözleşmenin bir idari sözleşme sayılmasına yol açtığı benimsenmektedir. Özel hukuk sözleşmelerinde taraflar eşit olduklarından, taraflardan birinin tek yanlı iradesi ile sözleşmeden doğan ilişkiyi etkilemesi ve değiştirmesi düşünülemez. Oysa idari sözleşmeler, biraz evvel de belirttiğimiz gibi, idareye özgü bir düzenlenişe gereksinim gösteren bir konuyu düzenlediklerinden, idare kamu yararı ve kamu hizmetlerinin gerekleri dolayısıyla, tek yanlı iradesi ile sözleşme ilişkisini etkileyebilir ve karşı taraf hakkında işlemler yapabilir. Bu nedenle, idarenin özel hukuk sözleşmelerinde görülmeyen bir takım üstünlük ve ayrıcalıklarla donatılmış olması, örneğin, tek yanlı değiştirme, tek yanlı fesih, denetleme, ceza verme, işletmeye el koyma ve satın alma gibi yetkilerle donatılması idari sözleşmelerle düzenlenen konuların niteliği gereğidir.
Ayrıca idari sözleşmelerde sözleşmenin karşı tarafına da bazı üstünlük ve ayrıcalıklar tanınmış olabilir. Şöyle ki; İdare idari sözleşmenin uygulanmasını sağlamak amacıyla, özellikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde, karşı taraf lehine kamulaştırma yapmayı kabul edebileceği gibi, ona özel mülkiyette bulunan taşınmazları geçici olarak işgal etme ve hizmetten yararlananlardan vergi niteliğinde gelir tahsil etme gibi yetkileri de tanıyabilir. Ancak hemen belirtelim ki, özellikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde rastlanan bu gibi imkân ve ayrıcalıklar, karşı âkidin çıkarlarını korumak ve sağlamak amacıyla değil, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamu yararının gerçekleştirilmesi amacıyla tanınmıştır.
İdari sözleşmeleri belirlemede kullanılan ölçütler nelerdir?