... konulu sunumlar: "Kamu Hukukundaki Yaptırımlar 1.Anayasa Hukuku Yaptırımları Anayasa'da bulunan bazı yaptırımlar, kamu hukukunun özelliklerini taşımaktadır. Anaysada güvence."— Sunum transkripti:
1
Kamu Hukukundaki Yaptırımlar 1.Anayasa Hukuku Yaptırımları Anayasa'da bulunan bazı yaptırımlar, kamu hukukunun özelliklerini taşımaktadır. Anaysada güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklerden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılacak olan bireysel başvurularda, başvurunun konusunu teşkil eden hakkın ihlal edildiği kanısına varılırsa mahkemece ihlal kararı verilir.
2
Tespit edilen ihlal herhangi bir mahkeme kararından kaynaklanmış ise, ihlalin giderilmesi için yeniden yargılama yapılması öngörülebilir. Ancak, yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaması halinde başvurucu lehine tazminata da hükmedilebilir.
3
2. İdare Hukuku Yaptırımları Anayasa, 125. maddesinde idarenin eylem ve işlemlerinin yargı denetimine açık olduğunu bildirmektedir. Bu denetim idare davalarıyla yapılır. Bu davaları düzenleyen kurallar Danıştay Kanunu ve Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunda ve idarî Yargılama Usulü Kanununda düzenlenmiştir.
4
İdarî yargıda üç türlü dava açılabilir (İYUK m. 2): İptal davası, tam yargı davası ve idarî sözleşmelerden doğaİdarenin tesis ettiği düzenleyici veya bireysel işlemlerden menfaati ihal edilenlerin işlemi yapan idareye karşı açtıkları iptal davası neticesinde, dava konusu edilen idari işlemin yetki, şekil, sebep, amaç ve konu unsurlarının hukuka aykırı olması halinde verilen iptal hükmü, dava edilen işlemin yapıldığı tarihten itibaren hukuk aleminden kaldırılmasını öngörür.
5
İdarenin işlem ve eyleminden ötürü zarar görüp hakkı ihlal edilenlerce idareye karşı açılan ve zararlarının giderilmesini öngören dava neticesinde verilen tam yargı hükmü ise idarenin işlem ve eyleminden zarara uğrayanların zararlarının giderilmesini öngörür.
6
3. Disiplin Cezaları Disiplin cezası hukukunun, ceza hukukunun bir bölümünü ya da İdare Hukukun bir alt dalını oluşturup oluşturmadığı konusunda henüz tam bir anlayış birliği oluşmuş değildir. Bunun temelinde disiplin cezalarının idare makamları tarafından verilmesine karşılık disiplin cezasının özünde bir ceza uygulaması olması yatmaktadır.
7
Devlet Memurları Kanununda disiplin cezaları ağırlık derecelerine göre şu şekilde belirlenmiştir: aa) Uyarma: Memura, görevinde daha dikkatli davranması gerektiğinin yazılı olarak bildirilmesidir. bb) Kınama: Memura, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazılı olarak bildirilmesidir.
8
cc)Aylıktan kesme: Memurun brüt aylığının otuzda biri ile sekizde biri arasında kesinti yapılmasıdır. dd) Kademe ilerlemesinin durdurulması: Memurun bulunduğu kademede ilerlemesinin bir ile üç yıl durdurulmasıdır. ee)Devlet memurluğundan çıkarma: Memurun bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarılmasıdır.
9
4. Ceza Hukukundaki Yaptırımlar Uygulama ve öğretide yerleşmiş bir kavram olan ceza hukuku teriminin yanlış ve eksik olduğu, bunun yerine suç ve yaptırım hukuku teriminin kullanılması gerektiği; bu hukukun suçu, yaptırımı ve güvenlik tedbirlerini kapsadığı ileri sürülmektedir. ülkede yaşayan herkes için geçerli normların yer aldığı genel ceza hukukunun yanı sıra belli nitelikleri olan ya da belli hukukî koşullarda bulunan kişilere uygulanan ceza normlarının oluşturduğu özel ceza hukukundan da söz edilir.
10
Bunun en önemli görünümü olan askeri ceza hukukudur. Bu bağlamda ifade etmek lazım gelir ki, 5237 sayılı Kanunun öngörüğü yaptırımlar ceza ve güvenlik tedbiri olmak üzere ikiye ayrılır. Ceza yaptırımı da hapis ve adli para cezaları olmak üzere ikili bir ayrıma tabidir. Hapis cezaları; ağırlaştırlmış müebbet hapis cezası, müebbet hapis cezası ve süreli hapis cezası şeklindedir. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, hükümlünün hayatı boyunca devam eder ve sıkı güvenlik rejmine göre çektirilir.
11
Müebbet hapis cezasında, bundan farklı olarak sıkı güvenlik rejimleri yoktur. Süreli hapis cezaları ise, kanunda aksine hüküm olmadığı hallerde bir aydan az yirmi yıldan fazla olmayan cezalardır.Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesidir.
12
5. Vergi Hukuku Yaptırımları Anayasa'nın 73. maddesi “Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi, resim ve harçlar ve benzeri mali yükümler ancak kanunla konulur” hükmünü koymuştur. Vergi yükümlülüğünü yasa hükümlerine göre yerine getirmeyen yükümlü hakkında tarih ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 331'inci maddesine göre vergi kaybı (vergi zıyaı) cezası ve usulsüzlük cezaları ile diğer cezalarla cezalandırılırlar.
13
HUKUK BİLİMİNİN AYRIMLARI §8. Hukuk Biliminin Ayrımları I. Genel Olarak Hukuk kuralları bir toplumu yöneten ve yaptırımı devlet gücü ile sağlanan kuralların bütünüdür; Medenî Hukuk, Ticaret Hukuku, Ceza Hukuku gibi. Bunlara “pozitif Hukuk kuralları” da denir.
14
Bunlar yazılı kurallar olabilir: kanunlar, tüzük ve yönetmelikler yazılı hukuk kurallarıdır. Ya da yazılı olmayan kurallar biçimindedir: örf ve âdet kuralları gibi. Hukuk kuralları durgun, statik kurallarıdır. Bu bakımdan bir toplumdaki kişiler için yararlanma olanağı tanıyan, soyut, genel hükümler şeklindedir.
15
Özet olarak, haklar, hukuk düzeninin o toplumda yaşayan kişilere tanıdığı yetkiler olup, bu yetkilerin kullanılış biçimi kişilere göre değişik ve çok çeşitli bir görünüm taşır. II. Olan Hukuk- Olması Gereken Hukuk Ayrımı Pozitif Hukuk ya da müspet hukuk olarak da adlandırılan olan hukuk deyimi, bir toplumda yürürlükte bulunan mevzuatı ifade etmek için kullanılır.
16
Ticaret Kanunu, Ceza Kanunu, Medenî Kanun… gibi. Bunlar, kişilerin uymak zorunda oldukları ve yaptırımı olan kurallardır. Pozitif Hukuk kurallarının karşıtı olarak olması gereken (ideal) hukuk deyimleri kullanılır. Pozitif hukuk kurallarının belirli bir ülkede ve zamanda yürürlükte olmasına karşılık, doğal hukuk, insanın geçmişi ve geleceği kapsayan haklara sahip bulunduğunu; olması gereken hukuk ise, var olan hukuk kurallarının hep üstünde bulunan ve erişilmesi olanaksız, yaklaşılması gereken hukuk kurallarının varlığını ileri sürer.
17
Doğal hukuk, başlangıçta ebedi yürürlük değeri bulunan değişmez kurallar olarak kabul edilmekte iken, XX. Yüzyılın başında bu görüş reddedilmiş ve doğal hukuk kurallarının zamana ve mekâna göre değiştikleri kabul edilmiştir. III. Özel Hukuk- Kamu Hukuku Ayrımı Kamu hukukunun yararlandığı kavramlar ve ilkeler ile özel hukukun yararlandığı kavramlar ve ilkeler birbirinden farklıdır,
18
Ayrım sayesinde değişik mahkeme türlerinin yetki alanlarının saptanmasında kolaylık sağlanır, Ayrımın liberal ekonomik yaşamın gereksinimlerine uygun olması: Bu sayede özel hukuk alanında devlet müdahalelerinin en aza indirme olanağı doğar. Kamu hukuku -özel hukuk ayrımı, devlet gücünün artması, devletin, kişilerin üzerinde, egemen bir tüzel kişi olmaya başlamasıyla bir zorunluluk halini almıştır.
19
Kamu hukuku Roma Devleti'ne; özel hukuk kişilerin menfaatine ilişkin hukuktur. Bir hukuk kuralı ile kamu yararı öngörülmüşse kamu hukuku, bireysel çıkar öngörülmüşse özel hukuk kuralı söz konusudur. Örn.: Alım- satım, kira gibi ilişikleri düzenleyen kurallar özel hukuk kurallarıdır. Bir kişinin vergi borcunu ödememesi, kamulaştırma halinde devletin menfaati vardır. Kamu hukuku kuralıdır. Kamu hukuku, yönetenlerle yönetilenler arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuktur Özel hukuk, yönetilenlerin kendi aralarındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarıdır. Özel hukuk ilişkisinde taraflar (süjeler) arasında eşitlik söz konusu olduğu halde, kamu hukuku ilişkisinde taraflar arasında bir astlık-üstlük ilişkisi vardır. Örn.: Devlet kişiden vergi alır; kişiyi askere çağırır; suç işleyen kişiyi cezalandırır; lüzum görüyorsa bedelini ödeyerek onun taşınmazını kamulaştırır. Burada devlet ile özel kişi eşit durumda değildir. ÖZEL HUKUK–KAMU HUKUKU AYRIMINA İLİŞKİN KURAMLAR
20
IV. İç Hukuk- Dış Hukuk Ayrımı İç hukuk, bir ülkenin sınırları içinde uygulanan hukuk kurallarının bütününe denir. Dış Hukuk ise, devletler arasında yürürlükte olan hukuk kurallarıdır. Bunların bir kısmı örf ve adet biçimindedir. Bazıları, devletlerin aralarında uyuşmaları yoluyla andlaşmalar yani yazılı hukuk kuralları olabilmiştir. Bu kuralların tümünü inceleyen hukuk dalına Devletlerarası Kamu Hukuku denir. Bir de Devletlerarası Ceza Hukuku vardır. Bir devletin vatandaşının başka bir devlet ülkesinde suç işlemesi halinde uygulanacak ceza hukuku kuralları hukukun bu bölümünde incelenir.
21
§9. HUKUK ÖZNELERİ §9. Hukuk Özneleri I. Genel Olarak Hukukun özneleri (süjeleri) kişilerdir. Eski çağlarda insanlardan başka varlıklar (hayvanlar, eşya) da birer özne olarak kabul ediliyor, örneğin hayvanlar verdikleri zararlardan dolayı yargılanıyordu. Bundan başka, insanlar arasında eşitlik ilkesi henüz tanınmamış olan çağlarda köle- hür ayırımı yapılıyor ve bu iki tür insana tanınan haklar farklılık gösteriyordu.
22
Bugün hukukun öznesi kişi olup, kişi kavramı öncelikle insanı içermektedir. Medenî Kanunun 8. maddesinde ifadesini bulduğu gibi, bütün insanlar, Hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler. Ancak kişi kavramının hukukî bir anlamı vardır. Çünkü kişi kavramı yalnız insanları değil, fakat insan veya mal topluluklarının oluşturdukları tüzel kişileri de kapsar. Tüzel kişiler, kendilerini yaratan insan veya mal topluluklarından bağımsız olarak hak kazanabilirler ya da borç altına girebilirler.
23
II. Gerçek Kişiler Hukuksal anlamda gerçek kişi, hukuk ilişkilerine taraf olabilen hak ve hukuk öznesi olarak ortaya çıkar. Gerçek kişiler, haklara sahip ve yükümlü olabilen insan varlığına denir. İnsanlar arasında hak sahibi olmak yönünden eşitlik vardır.
24
A. Haklardan Yararlanma Ehliyeti Bu ehliyet, hak sahibi olabilme ehliyetidir. Kamu haklarından yararlanma ehliyetinin koşulları kamu hukuku ile ilgili kanunlarda, özellikle Anayasa’da yer alır. Hak ehliyeti (yararlanma ehliyeti) bir hakkın kullanılmasına ilintili olmayıp, bir hakka sahip olabilme ehliyetidir. Bu bakımdan, kişinin pasif ehliyetini oluşturur.
25
Hak ehliyetinin varlığı için sağ doğmuş olmak yeterlidir. Gerek kamu haklarından, gerek özel haklardan yararlanmada insanlar kural olarak eşittir. B. Fiil (Hakları Kullanma) Ehliyeti Hak ehliyeti (haklarda yararlanma ehliyeti) insanın doğumu ile elde ettiği bir yetki olmasına karşın, hakları kullanma (fiil) ehliyeti sonradan kazandığı bir yetkidir. Kamu hukukundan doğan kamu haklarının kullanılması için gerekli ehliyet koşulları ilgili yasalarda gösterilmiştir.
26
27
Özel hakları, kullanabilmek için ayırt etme gücüne sahip ve ergin olmak ve bir de kısıtlı olmamak gereklidir. Medenî hakları kullanabilen bir kişi şu yetkilere sahip olur: a)Ayırt etme gücüne sahip, ergin kimse bağımsız olarak hukukî işlemler yapabilir. Buna hukukî işlem yapma ehliyeti denir. Hukukî işlem, tek taraflı irade beyanı ile olabileceği gibi (örneğin takas beyanı ya da vasiyetname gibi); iki tarafın iradelerinin uyuşması biçiminde de olabilir Buna da sözleşme (=akit) diyoruz.
28
b)Ayırt etme gücüne sahip ve ergin kimsenin haksız eylem ehliyeti de vardır. Yani kendisi TBK 49 vd. maddelerde hükme bağlanmış bulunan bir haksız eylem işlerse, bunun sonuçlarından sorumlu olur. c)Ayırt etme gücüne sahip ve ergin, davacı veya davalı olma ehliyetini de sahiptir.
29
d)Ayırt etme gücü ve erginlik medenî hakların kullanılmasının koşullarından olduğuna göre, bunlardan birinin veya diğerinin yokluğu halinde kişilerin kullanma (fiil) ehliyeti de çeşitli ayrımlara uğrar: 1. Ehliyetsizler Bunları mutlak ve sınırlı ehliyetsizler ayrımına tabi tutmak gerekir:
30
a.Mutlak (Tam) Ehliyetsizler Bu gruba girenler ayırt etme gücü olmayan kimselerdir (TMK m. 15). Yaşı küçük olanlarla ergin olanlar arasında bu bakımdan hiçbir ayrım yoktur. Bunlar sonuç olarak medenî hakları kullanamaz. Yaptıkları hukukî işlemler batıldır (geçersizdir). Ayırt etme gücüne sahip olmayan kimse ile sözleşme yapan kimse aldığını geri vermek zorundadır. Ayırt etme gücüne sahip de aldığını geri vermeye zorunludur.
31
b. Sınırlı Ehliyetsizler MK m. 16 gereğince, ayırt etme gücüne sahip küçükler ile ayırt etme gücüne sahip kısıtlılar bu kategoriyi oluşturur. Bu kişiler de ehliyetsizlik asıl; ehliyet bir istisnadır. MK m. 16 ve 449’da belirtildiği gibi: aa)Sınırlı ehliyetsizler bazı hukukî işlemleri hiç yapamazlar: Kendi mallarını bağışlamak, vakfetmek, kefil olmak gibi. Bu işlemleri yasal temsilcileri aracılığı ile de yapamazlar.
32
bb)Hiç yapamayacakları işlemler ile kişiye bağlı hakları dışında kalan haklarını yasal temsilcileri aracılığı ile talep edebilirler. Yasal temsilci sınırlı ehliyetsizin yapacağı hukukî işleme izin verir. İşlem yapılmışsa onay (icazet) vermesi söz konusudur (TMK m. 451). İzin verilmezse yapılan işlem geçersiz olup iki taraf verdiğini geri isteyebilir. cc)Sınırlı ehliyetsizler yasal temsilcilerinin iznine gereksinimleri olmadan karşılıksız kazanımda bulunabilirler (TMK m. 16 II) ve kişiye bağlı haklarını da kullanabilirler: Yargısal erginlik istemi (TMK m. 12);
33
kişiliğin korunması ile ilgili tespit davaları açılması (TMK m.24); nişanı bozma (TMK m. 120); yasal temsilcinin görevini yapması için yargıca başvurma hakkı (TMK m. 461) buna örnek gösterilebilir. Haksız eylemlerinden dolayı verdikleri zararlardan sorumludurlar (TMK m. 16/II).
34
2. Ehliyetliler Bu gruptaki kişileri de tam ehliyetliler ve sınırlı ehliyetliler olmak üzere ikiye ayırmak gerekir. a. Tam Ehliyetliler Ayırt etme gücüne sahip, ergin ve kısıtlanmamış kimselerdir (MK m. 10). Bunlar kendi eylemleri ile bağlıdırlar ve yaptıkları hukukî işlemlerden dolayı hak kazanır, borç altına girerler (MK m. 9).
35
b. Sınırlı Ehliyetliler Sınırlı ehliyetlilerde ehliyet asıl, ehliyetsizlik bir istisnadır. Yani yasanın öngördüğü belirli işlemleri yapamazlar ise de, bunlar dışında kalan hukukî işlemler için ehliyetleri tamdır. Örneğin MK m. 429’a göre, kısıtlanması için yeterli hacrine neden olmadığı için kendisine yasal danışman atanan kimse, orada sayılan işlemler dışındaki işlemleri serbestçe yapabilir.
36
37
III. Tüzel Kişiler A. Genel Olarak Hukukun özneleri yalnız insanlardan ibaret değildir. İnsanların oluşturduğu, fakat böylece onlardan bağımsız bir nitelik kazanan mal ve kişi toplulukları da tüzel kişi adı ile hukukun öznesi sayılır. Bu varlıklar tarihi ve sosyal gelişimin sonuçlarıdır. Nitekim bireyin tek başına başaramayacağı ticari, kültürel, siyasi, ekonomik etkinlikler, daha güçlü olan bu topluluklar tarafından başarılır.
38
Günümüz tüzel kişisinin kendisini yaratan kurucularından, üyelerinden ve organlarını oluşturan kişilerden ayrı, bağımsız bir hak öznesi olma niteliği belirginleşmiştir. Ortaya çıkan bu tarz bir örgütlenme sonucunda, kendisine ait bir mal varlığının sahibi sıfatıyla ve organlarının hukukî eylemleriyle, kendi adına ve hesabına alışveriş yaşamına katılabilmektedir.
39
Böylece sözleşme kurup mülk edinebilen, bağlılıklar kurup sorumluluklar üstlenebilen, davacı veya davalı olabilen sürekli bir örgütle karşı karşıya kalınır. B. Tüzel Kişilerin Çeşitleri Tüzel kişiler en başta kamu hukuku tüzel kişileri ve özel hukuk tüzel kişileri olmak üzere ikiye ayrılır. Bu ayrımdaki temel ölçüt kamu tüzel kişilerinin kamu gücünün hiç değilse bir ölçüde ve bazı alanlarda kullanılabilmesine karşın, özel hukuk tüzel kişilerinin tamamen eşit biçimde ilişkilere girmesidir.
40
1.Kamu Hukuku Tüzel Kişileri Kamu gücünü kullanan kamu tüzel kişileri, kamu idareleri ve kamu kurumları olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutulur. Kamu idareleri olarak nitelendirilen kamu tüzel kişileri devlet, il (vilayet), belediye ve köydür. Sosyal, iktisadi, kültürel kamu kurumları ile meslek kuruluşları ise kamu idaresi niteliğinde olmayan kamu tüzel kişileri olarak karşımıza çıkar. Kamu tüzel kişileri, özel Hukuk tüzel kişilerinden ayıran ölçü, yasayla kurulmuş olmaları ve özel kişilerle aralarında ast- üst ilişkisi bulunmasıdır.
41
2. Özel Hukuk Tüzel Kişileri Bunlar, gerçek kişiler ile eşit haklara sahiptirler. Tüzel kişileri kazanç amacı güden tüzel kişiler ve kazanç amacı gütmeyen tüzel kişiler olarak iki bölümde incelemek mümkündür. Bu ayrımın temeli “amaç” ölçütüdür: a)Amacı Kazanç Elde Etmek Olan Tüzel Kişiler: Bunlara ortaklık (şirket) denir. İnsanların iktisadi amaçlarla bir araya gelerek, emek veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere, bir sözleşme ile birleştirmeleri BK 520’de şirket olarak tanımlanmaktadır.
42
Tüzel kişi ortaklıklar ise Ticaret Kanununda düzenlenmiş olup, 136. maddeye göre kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif olmak üzere beş türü vardır. b)Amacı Kazanç Elde Etmek Olmayan Tüzel Kişiler: Bunlar dernekler ve vakıflardır. Dernekler, gerçek veya tüzel en az yedi kişinin kazanç paylaşma dışında belirli ve ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere, bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluşturdukları, tüzel kişiliğe sahip kişi topluluklarını ifade eder.
43
44
C.Tüzel Kişilerin Hak ve Fiil (Kullanma) Ehliyeti 1.Hak (Haklardan Yararlanma) Ehliyeti Tüzel kişiler, tam anlamıyla gerçek kişilere benzetilemez. Bu nedenle tüzel kişilerin yararlanma ehliyetleri, gerçek kişilerin yararlanma ehliyetinden farklıdır.Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.
45
2. Hakları Kullanma (Fiil) Ehliyeti Gerçek kişilerin medenî hakları kullanmaları, ayırt etme gücü ve erginlik yaşına ulaşmalarına bağlıdır. Tüzel kişilerin bu gibi yeteneklerinin olması düşünülemez. Bunun yerine TMK m. 49 organ kavramını getirmiş ve tüzel kişinin, yasanın ön gördüğü organlara sahip olmakla medenî haklarını kullanabileceğini açıklamıştır. Derneklerin zorunlu organları genel kurul, yönetim kurulu ve denetleme kuruludur (TMK m. 72/I). Vakfın zorunlu organı ise “yönetim organıdır” (TMK m. 109). Bu organlar, tüzel kişi adına hukukî işlemler yapabilirler.
46
§10. HAK KAVRAMI VE TÜRLERİ §10. Hak Kavramı ve Türleri I. Hukuk ve Hak Kavramı Hukuk, devlet gücü ile yaptırımı bulunan ve toplumu yöneten kuralların bütününe denir.Hak ise, genel olarak hukuk düzeninin kişilere tanıdığı yetki olup, kişiler bu yetkiye dayanarak, bir istemde bulunabilme olanağına kavuşmaktadırlar.
47
A.Kamu Hakları Kamu hakları, kişinin devlet karşısında, kamu hukukundan doğan haklarına denir. Bu tür hakların kaynağı kamu hukuku kanunları, özellikle de Anayasadır. Kamu haklarından Anayasa’da temel haklar ve ödevler başlığı altında düzenlenen haklara genel nitelikli kamu hakları adı verilir. Bunlar kişisel kamu hakları; siyasal kamu hakları ve sosyal ve ekonomik kamu hakları olarak ayrılırlar.
48
Koruyucu haklar olarak da anılan kişisel kamu hakları, kişinin serbestçe gelişimi amacını güden ve bu alana Devletin karışmasını önleyen haklardır. Bu nitelikleri dolayısıyla da “negatif statü hakları” olarak adlandırılırlar (AY m. 17–40). Sosyal ve ekonomik kamu hakları, kişinin yaşamında yer alan toplumsal ve ekonomik etkinlikleri ile ilgili haklardır. Bu yapıları dolayısıyla da “isteme hakları”, “pozitif statü hakları” olarak da adlandırılırlar. Ailenin korunması, sosyal güvenlik, eğitim hakkı, sağlık hakkı, sözleşme özgürlüğü gibi alanları kapsar (AY m. 41–65).
49
Siyasal kamu hakları ise, kişinin seçim yoluyla Devletin yönetimine katılmasını sağlayan haklardır. Bu anlamda “katılma hakları”, “aktif statü hakları” olarak adlandırılırlar. Vatandaşlık, seçme ve seçilme, dilekçe hakları ve siyasi partilerle ilgili haklar bu alandaki (AY m. 66–674) haklara örnek olarak gösterilebilir.
50
B. Özel Haklar Özel haklar, özel hukuk yasalarının kişilere tanıdığı yetkilerdir. Bunlar; mutlak haklar, nispî haklar ve yenilik doğuran haklardır. Mutlak haklar, sınırlı olarak sayılan ve sadece hukuki ilişkinin tarafına karşı değil, herkese karşı ileri sürülebilen haklar şeklindedir. Ayni haklar, kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması, velayet hakkı gibi haklar bu kapsamdadır. Nispi haklar ise, sadece hukuki ilişkinin taraflarına karşı ileri sürülebilen haklar şeklinde karşımıza çıkar.
51
Yenilik doğuran haklar, sahipleri tarafından bir defa kullanılmakla sona eren, bir hukuki durumu kuran, değiştiren veya sona erdiren haklar şeklinde karşımıza çıkar. Özel Haklarla Kamu Haklarının Karşılaştırılması Özel haklar kişilere eşit yararlanma olanağı tanır. Kamu haklarından yararlanmada aynı eşitlik yoktur. Bu eşitsizlik özellikle yabancı uyruklu kişilerin bir ülkede birçok kamu haklarından yararlanamaması (seçmek, seçilmek, çalışma gibi) sonucunu getirir. Bundan başka kamu hakları Devlet’ten istenir; özel haklar kişiler arasında istem konusu olur.
52
§11. BORÇ KAYNAKLARI §11. Borç Kaynakları I. Genel Olarak Borç Kavramı “Borç” kavramı Borçlar Kanununda tanımlanmamış; Roma Hukukundan beri gelen kavram biliniyor varsayılmıştır. Ancak 6098 sayılı Borçlar Kanunu öğretinin etkisiyle “borç ilişkisi” kavramına verdiği özel önemi gösterecek biçimde birinci bölümün başlığından itibaren bu kavrama yer vermiş ve kavramı özgün anlamına uygun olarak kullanmaya özen göstermiştir.
53
Öğretide bu anlamlara yakın olarak “borç iki taraf arasındaki borç ilişkisi gereğince borçlunun alacaklıya bir edimde bulunmasıdır” tanımı verilmektedir.Borç kavramı hakkındaki bu açıklamalarda yinelenen unsurlar şunlardır: Alacaklı: Borç ilişkisi gereğince bir şeyi isteme hakkına (alacak hakkına) sahip olan tarafa denir. Alacaklı ilişkinin aktif (etken) tarafıdır.
54
Borçlu: Borç ilişkisi gereğince alacaklıya bir edimi yerine getirmekle yükümlü pasif (edilgen) taraftır. Borç, mal varlığının pasifinde bulunur. Edim (Eda): Alacaklının borç ilişkisine dayanarak istemeğe hakkı olduğu, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü bulunduğu şeye, yani borç ilişkisinin konusuna denir. Edim, bir verme borcu olabilir: Satılanın teslimi, ödünç alınanın iadesi, para borcunun ödenmesi vb. Bazen edim bir yapma borcu olabilir: Elbisenin dikilmesi, bir hizmetin görülmesi vb. Bazen de yapmama borcu (katlanma borcu) edimin konusu olarak karşımıza çıkabilir:
55
komşunun belli günlerde piyano çalışması yapmamayı, satıcının satım sözleşmesinde bir malı belirli fiyattan yukarı satmamayı taahhüt etmesi, rekabet etmemenin kararlaştırılması gibi. Verme” ve “yapma” edimleri olumlu (müspet), “yapmama” edimleri ise olumsuz (menfi) edimlerdir. Edimi bizzat ifa etmekle borçlu yükümlü ise buna “şahsî edim” denir.
56
57
II. Borç ve Borç İlişkisi Kavramları A. “Borç” Kavramının Değişik Anlamları “Borç” kavramı üç ayrı anlamda kullanılır: 1. Geniş Anlamda Borç Geniş anlamda borç deyimi borç ilişkisini anlatır. Hukukî işlemlerden, özellikle de sözleşmelerden (TBK m.1), haksız fiilden (TBK m. 49) ya da sebepsiz zenginleşmeden (TBK m. 77) doğan hukukî ilişkiler bu anlamda borç oluştururlar. 2. Dar Anlamda Borç Geniş anlamda borç deyimi borçlunun alacaklısına ifaya mecbur olduğu edimi ifade eder.
58
3. En Dar Anlamda Borç En dar anlamda borç deyimi ise, para borçlarını ifade eder. a)“Borç ilişkisi”, “borç” kavramından daha geniştir. Örneğin bir alım-satım sözleşmesinde alıcının satın alma bedelini ödeme; satıcının da satılanı teslim borcu vardır.Yani bu borç ilişkisi iki borcu da kapsamaktadır. Bunlara aslî borçlar denir. Bu tür borçlar geniş anlamı ie borç ilişkisinin nitelendirilmesini sağlarlar ve örneğin bir borç ilişkisinin sürekli borç ilişkisi sayılıp sayılmayacağı,
59
borçlu temerrüdü nedeniyle sözleşmeden dönme olanağının bulunup bulunmadığı, ifa imkânsızlığına bağlanacak sonuçların belirlenmesi gibi açılardan önem taşırlar. Fakat borç ilişkisi bu borçlardan ibaret olmayabilir: Nitekim asıl borçtan ayrı olarak faiz, gecikme tazminatı (TBK m.126), cezai şart (TBK m.180) gibi borcu (alacağı) çoğaltan ve yine rehin hakkı (TMK m. 939), hapis hakkı (TMK m. 950), kefile rücu (TBK m.585, 589) gibi alacağın güvencesi niteliğindeki haklar da asıl borcun yanında, ona bağlı fer’i haklardır.
60
Yine borç ilişkisi bazı fer’i görevleri (yükümleri) de içerebillir. Bunlar, yasadan, sözleşmeden veya özellikle iyiniyet kurallarından doğabilir. Bu görevlere hem borçlu hem de alacaklı uymak zorundadır. b) Borç ilişkisi borçluya def’i hakkı verir. İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde eğer taraflardan birinin daha önce ifada bulunma yükümlülüğü yoksa, kural olarak taraflar borçlarını aynı anda ifa etmelidir. Def’i hakkı yenilik doğuran haklardandır.
61
c) Borç ilişkisi ile alacağın (dar anlamda borcun) doğum zamanı birbirinden farklı olabilir. Nitekim bir şart veya vadeye bağlanmamışsa, sözleşmenin yapılmasıyla borç ilişkisi doğmuş olur. Buna karşılık alacak, borç ilişkisi ile aynı anda doğabileceği gibi (örneğin peşin satımda alıcının satış bedelini ödeme, satıcının da satılanı teslim borcu) daha geç de doğabilir (faiz, kira alacakları gibi). Hatta alacağın doğumu belirli hukuki olayların ortaya çıkmasına bağlanabilir (vekilin masrafının giderilmesi isteminde bulunabilmesi için harcama yapması gerekmesi gibi).
62
Borç ilişkisi sona erdikten sonra da alacağın talep olunabilmesi mümkündür: Kira, ariyet sözleşmeleri son bulduktan sonra malikin şeyi iade talebinin saklı olması ya da ödünç verme sözleşmesi son bulduktan sonra faiz alacaklarının istenebilmesi gibi. d) Borç ilişkisi alacaklı ile borçlu arasında devam ederken bu ilişkiden doğan münferit alacakların üçüncü kişiye devri mümkündür: Kira sözleşmesinden doğan kiralar veya ödünç sözleşmesinden doğan faizlerin devredilmesi gibi.
63
e) Borç ilişkisi ile borcun sona erme nedenleri ayrıdır: İfa, ibra, yenileme (tecdit), alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, ifanın olanaksızlaşması, takas; borç ilişkisini değil dar anlamda borcu ortadan kaldıran nedenlerdir. Zamanaşımı ise dar anlamda borcu sona erdirmemekle birlikte alacak hakkına karşı def’i hakkı ileri sürülmesi olanağı tanır.
64
Özet olarak borç ilişkisi borca vücut veren ve fakat bunun ötesinde çeşitli fer’i hak ve görevleri de kapsayan bir yapı (structure, Gefüge), sabit bir çerçevedir (rapport de cadre constant=konstante Rahmenbeziehung). Bazı hukukçular ise bu ilişkiyi bir organizma (uzviyet) ilişkisi olarak tanımlamaktadırlar.
65
B. Borç İlişkilerinin Kaynakları Borcun, hukukî işlem, haksız eylem ve sebepsiz zenginleşme olmak üzere başlıca üç ana kaynağı vardır. Bunlar en temel borç kaynakları olup yıllar içinde toplum yaşamında çok sık karşılaşıldığı için yasa koyucu tarafından özel olarak ele alınıp düzenlenmişlerdir.
66
1. Hukuki İşlemlerden Doğan Borçlar a. Hukuki Olaylar Hukukî olay, hukukî sonuçlar doğuran olaya denir. Hukuki olay, ya insanın iradesi dışında doğar; ya da insan, iradesiyle bu olaya varlık kazandırır. aa. İnsanın İradesi Dışında Doğan Hukukî Olaylar Bunlar, hukukî sonuçlar ortaya çıkaran doğal olaylardır.
67
bb. İnsan İradesi ile Gerçekleşen Hukukî Olaylar İnsanın iradesi ile gerçekleştirdiği hukukî olaylara gelince, bunlara hukukî eylemler adı verilir. Hukukî eylemler, hukuk düzeninin olmasını istemediği, onaylamadığı bir biçimde ortaya çıkarsa buna hukuka aykırı eylemler diyoruz.
68
b. Hukuki İşlemler Hukukî işlem, bir hukukî sonuç elde etmek, bir hakkı veya hukukî bir ilişkiyi yaratmak, değiştirmek veya ortadan kaldırmak üzere bir kimsenin iradesini açıklamasına denir. Buradan anlaşıldığı gibi, hukukî işlemde irade ve bir de bu iradenin açıklanması ayrı unsurlardır. Nitekim irade öznel (sübjektif) unsur olup, başlı başına, hukukî işlemin var olmasına yeterli değildir;bu iradenin açığa vurulması (izhar edilmesi) gerekir. Buna da hukukî işlemin nesnel (objektif) unsuru diyoruz, irade açıklanmadıkça hukukî işlem niteliğini kazanamaz.
69
2. Haksız Eylemler (Haksız Fiiller) Diğer bir borç kaynağı haksız eylemlerdir. Haksız eylemler, hukuka aykırı eylemlerdir: Birinin diğerini yaralaması, malını çalması veya dolandırması, gibi. Bu eylemleri yapan kimse haksız eylem sorumlusudur. Bu bakımdan, hukukî işleme aykırı davranan kimsenin sorumluluğundan farklı durumdadır.
70
a. Sorumluluk Kavramı Sorumluluk, farklı hukuksal ilişkiler için farklı anlamlarda kullanılmaktadır. Bir kişinin bir başkasının uğradığı zararı gidermekle yükümlü tutulduğu ilişkilere uygulanan Sorumluluk Hukuku, sözleşme dışı olgulardan kaynaklanan hukuksal ilişkiler olarak ele alınır. Bu anlamda sorumluluk hukuku çeşitli ilkelere dayanır. Bunlar genel olarak kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk olarak ayrıma tabi tutulurlar. Kusur sorumluluğu yasada doğrudan düzenlenen genel bir hükme dayanır ve koşulları; fiil (eylem), zarar, kusur, hukuka aykırılık ve illiyet bağıdır. Buna karşılık kusursuz sorumluluk yasada düzenlenmiş genel bir ilkeye bağlı değildir.
71
b. Kusur Sorumluluğu İki türlü haksız eylem sorumluluğu vardır. Bunlardan birisi, kusura dayanan haksız eylem sorumluluğudur. Yani, bir kimse, hukuka aykırı eyleminden dolayı sorumlu tutulabilmesi için, eylem ile sonuç arasındaki nedensellik (illiyet) bağından başka, bir de bu eylemi kusuru ile işlemiş olması gerekir. Demek ki, kusura dayanan haksız eylem sorumluluğunun koşulları şunlardır (TBK m. 49):
72
aa. Eylemin Hukuka Aykırılığı Ortada, hukuka aykırı (haksız) bir eylem olmalıdır. Bu eylemler, kişilerin mal ve kişi varlıklarını koruyan buyurucu bir hareket tarzına aykırı davranıştır. Kişilerin mal ve kişi varlıkları arasında en önde mutlak hakları (mülkiyet, sınırlı aynî haklar, fikri haklar, kişilik hakları) bulunur ve hukukun bunlara tanıdığı korumanın başkası tarafından ortadan kaldırılması hukuka aykırı eylemi; haksız eylemi oluşturur.
73
bb. Kusur Hukuka aykırı bir eylem işleyen kimsenin bu eyleminin sonuçlarından sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu olması gerekir. Kusur, herkesten beklenen akla uygun davranış biçiminden ayrılmak demektir. Bu ayrılma bilerek, isteyerek olmuşsa, kasta dayanan kusur; isteyerek değil de, sonuçları iyi değerlendirilmediği için gerçekleşmişse, buna da ihmale veya dikkatsizliğe dayanan kusur denir. Bir kimsenin kusurlu hareket etmiş sayılması için kusur ehliyetine sahip olması gerekir. Bu ise, ayırt etme gücüdür. Küçükler ve kısıtlılar da, ayırt etme gücüne sahip olmak koşuluyla, kusurlu eylemlerinin doğurduğu zarardan sorumludurlar (TMK m. 16/II). Hatta hakkaniyet gerektirirse, ayırt etme gücü olmayan bir kimse bile haksız eylemden sorumlu tutulabilir (TBK m. 65)
74
cc. Zarar Bu kusurlu eylemden bir zarar doğmuş olmalıdır. Zarar, bir kişinin maddi veya manevi varlığında, sahibinin isteğine aykırı gerçekleşen eksilme demektir. Bu tanıma göre, zarar maddi veya manevi olabilir. Maddi zarar, fiili zarar olabilir. Bu tür zararda bir kimsenin mal varlığında fiili bir eksilme gerçekleşir. Manevi zarar, bir kimsenin manevi varlığında gerçekleşen eksilmedir. Onur ve haysiyet, beden bütünlüğü gibi değerlere yapılan saldırıdan duyulan elem ve acılar, manevi zararlardır.
75
dd. Nedensellik (İlliyet) Bağı Eylem ile zarar arasında nedensellik (illiyet) ilişkisi bulunmalıdır. Nedensellik, mantığımızla vardığımız bir sonuçtur. Haksız eylem sorumluluğunun diğer türü kusursuz sorumluluktur. Kusursuz sorumluluk olarak adlandırılan haller, bir şey ya da faaliyetin yararlarını elde edenin onun yol açacağı zararlara da katlanması, tehlike yaratma, hakkaniyet, egemenlik alanı, özen ödevinin objektif olarak yerine getirilmemesi gibi düşüncelerden birine dayanır.
76
aa. Tehlike Sorumluluğu Bu sorumluluk özellikle ağır bir tehlike taşıyan bazı faaliyetleri, işletmeler ya da işletenler için genel olarak TBK m. 71’de v e bazı özel kanunlarla öngörülen bir sorumluluktur. bb. Fedakârlığın Denkleştirilmesi Hukuk kurallarının çıkar çatışmalarını önleme ve en az düzeyde tutma işlevine karşın, bazen bir çıkarın diğerine tercih edilmesi gereken hallerle karşılaşılır. İşte böyle bir tercih nedeniyle hukuk düzeninin bir kişinin başkasına zarar vermesine göz yumduğu durumlarda, zarar görenin çıkarlarının korunması, fedakârlığın denkleştirilmesi ile mümkün olur.
77
cc. Özen Yükümüne Aykırılık Bu tür sorumluluklardan bir kısmı kendi hâkimiyetine tabi kişiler ve mallar bakımından, hâkimiyet sahibine yüklenmiş bir objektif özen gösterme yükümlüğünün yerine getirilmesine dayanmaktadır. Bunlara olağan sebep sorumluluğu halleri de denilmektedir. Adam çalıştıranın sorumluluğu (TBK m.66); hayvan bulunduranın sorumluluğu (TBK m.67), ev başkanının sorumluluğu (TMK m. 369) bu niteliktedir.
78
dd. Hâkimiyet Esası Diğer bir kısım sorumluk ise bir şeyden en üst derecede yaralanan kimse olmaktan kaynaklanmaktadır. Bina malikinin sorumluluğu (TBK m.69) ve taşınmaz malikinin sorumluluğu (TMK m.730) gibi hükümlerde kusursuz sorumluluğa yer verilmiştir. ee. Hakkaniyet Esası Ayırt etme gücü bulunmayanların hukuka aykırı bir fiille verdikleri zararın giderilmesin yargıç hakkaniyet gerektiriyorsa karar verebilecektir (TBK m.65). Bu da hakkaniyet esasına dayana kusursuz sorumluluk halini oluşturmaktadır.
79
3. Sebepsiz Zenginleşme Sebepsiz zenginleşme Borçlar Kanununun maddeleri arasında genel olarak düzenlenmiştir. İki mal varlığından biri, diğeri aleyhine hukukî bir sebep yokken çoğalırsa, buna sebepsiz zenginleşme diyoruz. Sebepsiz zenginleşen borçlu, sebepsiz yoksullaşan ise alacaklıdır. Sebepsiz zenginleşme, alacaklıya borçlusunun zenginleştiği tutarı geri vermeyi isteme hakkı verir. Borçlunun, mal varlığına geçen şey aynen duruyorsa, bunun geri verilmesi gerekir. Fakat sebepsiz zenginleşme davası bu durumda bir istihkak davası, aynî bir dava olmayıp; kişisel bir alacak davası niteliğini korur.
80
Ancak, bu noktada sebepsiz zenginleşme davası ile istihkak davası, sonuçları bakımından birbirine benzerler. Her ikisi de davalının mal varlığında bulunan bir malın aynen geri verilmesi amacına yöneliktirler. Fakat içyapıları bakımından bu davalar farklılık taşırlar. Çünkü istihkak davası ile malın geri verilmesi fiili bir nitelik taşır; sebepsiz zenginleşme davası ile geri verme ise hukukî niteliktedir. Bu fark, iflas hukukunda belirir.