Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 24.05.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
TTK Tasarısının dördüncü kısım ikinci bölümü anonim şirketlerde yönetim kuruluna ilişkin hükümleri içermektedir.
Tasarının 359 maddesi “üyelerin sayısı ve nitelikleri” başlığını taşımaktadır ve pek çok gerekli yeniliği içermektedir. Tasarının bu maddesine ilişkin gerekçeyi incelediğimizde her bir yeniliğin ayrı ayrı yararlarını saymış olduğunu görmekteyiz. Bu maddeye ilişkin gerekçenin mutlaka okunması gerektiğini düşünmekteyim. Bu nedenle söz konusu gerekçeyi aynen aşağıya aldım.
"Madde 359 - Tasarının bu maddesi 6762 sayılı Kanunun 312 nci maddesine nazaran bir çok yeniliği içermektedir. Bunlar şöyle sıralanabilir:
Birinci fıkra: (a) Yönetim kurulunun en az üç üyeden oluşacağına ilişkin mevcut hüküm terk edilerek bir üyeli yönetim kuruluna olanak tanınmıştır. Bunun sebebi, bir taraftan, sistemde tek pay sahipli anonim şirkete yer verilerek birçok AB ülkesinin aynı kuralı uygulamakta olması dolayısıyla AB hukuku ile uyum sağlanması, diğer taraftan da, küçük anonim şirketler ile ana şirketlerde, daha kolay yönetme yöntemlerinin uygulanmasına olanak tanınmasıdır. Tek kişilik yönetim kurulu anonim şirketler hukukumuzun kaynağı sayılabilecek İsviçre Borçlar Kanununun 707 nci maddesinin birinci fıkrasında olduğu gibi Alm.POK’nın 76 ncı paragrafının ikinci fıkrasında da tanınmıştır. Yukarıda da ifade edildiği gibi tek kişilik yönetim kurulları küçük anonim şirketler ile grubu yöneten şirketlere uygun bir araçtır. Hele Tasarıda öngörüldüğü üzere tüzel kişilerin yönetim kurulu üyesi olabildiği bir sistemde önemli bir anlam kazanmaktadır. Tek kişi ile kurul ifadesini çelişki yaratabileceği de düşünülmemelidir. Çünkü buradaki “kurul” kelimesi birden ziyade kişiden çok, “organ”a işaret etmektedir. Modern şirketler hukuku anlayışında kurulun birden çok kişi anlamı gün geçtikçe vurgusunu yitirmektedir. Tek üyeli yönetim kurulu bir çok komite ve komisyonla birlikte çalışıp bir yönetim örgütü oluşturabilir. İsviçre ve Almanya gibi ekonomilerin gereksinimini duyduğu tek üyeli yönetim kuruluna, Türk ekonomisinin gereksinim duymayacağı söylenemez. Ayrıca 338 inci maddede verilen gerekçeye de bakınız.
Bu kuralın esneklik ve kolaylık sağlayacağı ve özellikle topluluk oluşturulmasında, kurumsallaşmada ve hatta profesyonelleşme ile bölünmelerde yararlı olacağı düşünülmüştür.
(b) Bu madde ile, yönetim kurulu üyelerinin ayrıca, pay sahibi olmalarına ilişkin 6762 sayılı Kanunda öngörülmüş bulunan (gereksiz) zorunluluk kaldırılmıştır. Böylece hem az ortaklı anonim şirketlerde çok üyeli yönetim kurulu oluşturulmasına olanak tanınmış, hem de yapay hile-i şer'iye olan çözümlere başvurulmadan, uzman ve profesyonel yönetim kurullarının kurulabilmesinin yolu açılmıştır.
(c) Kanundan farklı olarak Tasarının 359 uncu maddesi en az bir üye için vatandaşlık ve yerleşim yeri şartı getirmiştir. Temsile yetkili üyelerden en az birinin Türkiye'de yerleşim yerinin bulunmasının ve Türk vatandaşı olması şartının sebebi; işlem kolaylığını sağlamak, hukukî ve cezaî sorumluluğa ilişkin hükümlere uygulanabilirlik kazandırmak ve şirketin, pay sahiplerinin ve alacaklıların menfaatlerini korumaktır.
(d) Ayrıca 1527 nci maddede on-line olarak yönetim kurulu toplantısı yapılmasına olanak sağlanmıştır. Buna karşılık, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketler için, kurumsal yönetim ilkelerinin bir gereği olarak uygulanmaya başlayan tarafsız/bağımsız üye uygulamasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye Tasarıda yer verilmemiştir. Çünkü, bu sistem kapalı anonim şirketler için önerilmemiş, bu şirketler yönünden bir ihtiyaç da gösterilmemiştir. Diğer taraftan Sermaye Piyasası Kurulu halka açık şirketler için bu uygulamayı ülkemizde başlatmıştır.
İkinci fıkra: İkinci fıkrada, tüzel kişilerin yönetim kurulu üyesi olabilmelerine olanak tanınarak, bir taraftan, 623 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile uyum sağlanmış, diğer taraftan tüzel kişinin yönetim kurulu üyesi olarak sorumlu tutulmasının yolu açılarak şirkete, pay sahiplerine ve alacaklılara güvence verilmiştir. Düzenleme sorumluluk hukukunun ana gelişme ekseni ile çakışmaktadır. Dev yapılı, çok uluslu şirketlerin; temsilcilerinin arkasına gizlenmelerine hukukun seyirci kalması sadece adaletsizliği artırmakla kalmamakta aynı zamanda hukuka güveni de sarsmakta, hukukî gerçeğe göz kapama anlamına gelmekte ve kanun koyucuyu da hukuk kuralının nesnelliği yönünden müşkül durumda bırakmaktadır. Bu fıkra ile çağdaş, hakça bir sorumluluk sistemi kabul edilerek, tüzel kişinin temsilcisinin üye seçilmesi ile üyenin (temsilcinin) tüzel kişi ile arasındaki bağın kesildiği ve tüzel kişinin, temsilcisinin eylem ve kararlarından sorumlu tutulamayacağı şeklindeki yapay teori reddedilmiştir. Artık, tüzel kişilerin temsilcilerinden oluşan zayıf malvarlıklı üyelerin sorumluluğu ile hukukî gerçeklere göz yumulmayacaktır.
Şirketler topluluğu gerçeğini tanıyıp düzenleyen (madde 195 ve devamı) bu Kanun için 359 uncu madde sisteminin kabulü zorunluydu.
Tüzel kişi yönetim kuruluna bizzat gelemeyeceği için toplantıya katılacak olan gerçek kişi onun tarafından belirlenir ve onun adına tescil ve ilân olunur. Toplantılara anılan gerçek kişi katılıp oy kullanır. Kullanılan oy tüzel kişinindir. Tescil, tüzel kişinin üyeliğini söz konusu gerçek kişinin kişiliğinde somutlaştırıp belirgin konuma getirmekte ve bu yönden kurucu bir etkiye sahip bulunmaktadır. İlan ise bunu üçüncü kişilere bildirir. Ayrıca tescil ve ilân keyfiyeti şirketin web sitesinde de yayımlanır. Belirleme, tüzel kişinin kurula her toplantıda farklı kişileri yollayarak kurulun çalışmasını ve istikrarını bozmasına engel olmak amacına yöneliktir. Tüzel kişi adına tescil ve ilân edilecek kişi, tüzel kişi tarafından belirlenir, yoksa genel kurul tarafından seçilmez; esas sözleşmeye bu yolda hüküm konulamaz. Çünkü, seçimle tüzel kişi yönetim kuruluna üye olmuştur. Tüzel kişi, kendi adına toplantılara katılacak kişiyi değiştirmek istiyorsa şirkete başvurarak yeni kişiyi tescil ve ilân ettirmelidir. Gerçek kişiyi belirlemek ve değiştirmek hakkı sadece tüzel kişiye aittir. Ancak şirketin, haklı sebeplerin varlığında tüzel kişiden değiştirme talebinde bulunmaya hakkı vardır.
Bu düzenleme ile, yıllardır hukukumuza hâkim olan bir tüzel kişinin yönetim kurulunda birden çok temsilciye sahip ve birden çok oyu haiz olmasına ilişkin teoriye ve dogmatiğe aykırı, menfaatler dengesini bozan uygulama da son bulacaktır. Çünkü, her üye gibi tüzel kişi de yönetim kurulunda bir oy hakkına sahip olacaktır.
Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkrada üyelerin ve tüzel kişi adına tescil edilecek kişinin, tam ehliyetli olması gereği açıkça ifade edilmiş ve yönetim kurulu üyelerinin yarısı ile tüzel kişi adına tescil ve ilân edilecek kişinin yüksek öğrenim görmüş olması şartı getirilmiştir. Bu suretle yönetim kurulunun nicelik yönünden düzeyi yükseltilmiş ve profesyonel üyelerin seçimine zemin hazırlanarak kurumsal yönetim ilkeleriyle uyum sağlanmıştır.
Dördüncü fıkra: Son fıkra, mahkeme kararlarında kabul edilen ve öğretide hâkim olan görüşü kanunlaştırmıştır. Bu fıkra 362 nci maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 363 üncü maddenin ikinci fıkrası başta olmak üzere ilgili hükümlerle birlikte yorumlanmalıdır."
Tasarının bu maddesi, tasarının 338. maddesi ile paralellik göstermekte ve tasarı tek kişi ile kurulan anonim şirkete izin verdiği gibi bunun zorunlu sonucu olan tek kişilik yönetim kurulunun olmasına da izin vermektedir.
Tasarının bu maddesine göre, yönetim kurulunda yabancıların görev alması mümkündür. Ancak böylesi bir durumda anonim şirketi temsile yetkili, Türkiye’de bulunan ve Türk vatandaşı olan en az bir üyenin bulunması gereklidir. Eğer yönetim kurulunda bulunan üyelerden birden fazlası şirketi temsile yetkili kılınacak ise,bunlardan bir tanesinin Türkiye’de oturması ve Türk vatandaşı olması da yeterlidir. Ayrıca tasarı kanundan bir başka açıdan daha ayrılmış ve yönetim kurulu üyesinin şirket ortağı olması zorunluluğunu da kaldırmıştır. Böylece ortak olmayan profesyonellerin yönetim kurulunda yer almasına olanak vermiştir. Bana göre bu davranışla, tasarı, sermayedar, tacir ve yönetici ayrımını benimsemiştir.
Tasarıda da , kanunda olduğu gibi yönetim kurulu üyelerinin ya esas sözleşme ile atanmaları yada genel kurul tarafından seçilmiş olmaları şartı aranmaktadır.
Tasarının 362. maddesi kanunun 314. maddesi ile uyum göstermekte ve yönetim kurulu üyelerinin en çok üç yıl için seçilebileceğini ve esas sözleşmede aksine hüküm yoksa yeniden seçimin mümkün olduğunu hükme bağlamaktadır.
Tasarı halen yürürlükte olan bazı özel kanunlarda yer alan eğitim şartını benimsemiş ve yönetim kurulunun bir üyeden fazla olması halinde bunların en az dörtte birinin yüksek öğrenim görmüş olmasını şart koşmuştur.
Tasarının 359/2. maddesi, kanunun 312/2 c.3’ün aksine şirket ortağı olan yada olmayan bir tüzel kişinin şirket yönetim kuruluna seçilebileceği hükmünü getirmiştir. Eğer böyle bir seçim yapılıp, tüzel kişi yönetim kurulu üyesi olursa, tüzel kişiyi, yönetim kurulunda hangi gerçek kişinin temsil edeceği, o tüzel kişi tarafından belirlenecektir. Ayrıca, tüzel kişinin temsilini sağlayan gerçek kişi sadece bir kişi olarak belirlenecektir ve şirket yönetim kuruluna bu kişi,tüzel kişi adına katılarak, oy kullanabilecektir.
Seçilen tüzel kişi olduğu için, tüzel kişi, kendisini temsil eden gerçek kişinin şirkete vermiş olduğu zararlardan sorumlu olacaktır. Bunun yanı sıra,tasarının 364/1 maddesi gereği, tüzel kişi,söz konusu temsilcisini değiştirmek hakkını da elinde bulunduracaktır. Böylece bu düzenleme, öğretide ve uygulamada mevcut çelişkili düşünceleri kaldırdığı gibi, yönetime yön veren fakat sorumsuz kalan tüzel kişiyi sorumlu hale getirmiştir.
Tasarının 359/4 maddesi ile 363/1 maddesini birlikte değerlendirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Çünkü, tasarının 359/4 maddesi, “üyeliği sona erdiren sebepler seçilmeye de engeldir” hükmünü getirerek, tasarının “üyeliğin boşalmasını” düzenleyen 363/1 maddesine yollama yapmıştır. Tasarının 363/1 maddesine göre “Yönetim kurulu üyelerinden birinin iflasına karar verilir veya ehliyeti kısıtlanır yada bir üye üyelik için gerekli kanuni şartları yahut esas sözleşmede öngörülen nitelikleri kaybederse, bu kişinin üyeliği,her hangi bir işleme gerek olmaksızın kendiliğinden sona erer”.
Kanunun 315/2. maddesinde yer alan ve yönetim kurulu üyeliğini engelleyen,mahkumiyet ve benzeri şartların tasarıda neden yer almadığını ise anlayamadığımı belirtmekte yarar görmekteyim.
Tasarının 363/1 maddesi ise, üyeliğin her hangi bir nedenle boşalması halinde daha doğrusu tasarının 334 maddesi ile atanan kamu kurumunun gösterdiği üye dışında bir üyeliğin boşalması halinde, yönetim kurulu,kanuni şartları haiz (elbette esas sözleşmenin aradığı koşullarda kanuni koşul olarak değerlendirilmelidir) birini, geçici olarak yönetim kurulu üyeliğine seçip ilk genel kurulun onayına sunar. Tasarıda yer alan hüküm bu aşamadan sonra kanunda yer alan benzer 315. madde hükmünden ayrılmakta ve yönetim kurulu tarafından seçilen üyenin ilk genel kurula kadar görev yapacağını belirtmenin yanı sıra eğer selefinin, yani yerine seçildiği kişinin görev süresi var ise yönetim kurulu tarafından seçilen ve genel kurulca atanan üye selefinin süresini tamamlar hükmünü de getirmektedir.
Burada aklıma bir soru takılmaktadır. Bu soruyu “Eğer genel kurul yönetim kurulu tarafından atanan üyeyi onamaz ise selefinin geriye kalan süresi nasıl tamamlanacaktır?” şeklinde dile getirmek mümkündür.
Büyük bir ihtimalle, böylesi bir durumda tasarının 364 maddesinden yararlanmak mümkün olacaktır. Kanımca madde eksik yazılmış olmasına ve gerekçede doyurucu bilgi bulunmamasına rağmen, yazılan kısımdan nasıl davranılması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu maddeye göre, yönetim kurulu üyesinin esas sözleşme ile yada genel kurulu kararı ile atanmış olmasının bir farkı olmaksızın ve genel kurul gündeminde madde olması yada olmamasının önemi olmaksızın, süresi dolmayan yönetim kurulu üyesini, genel kurul kararı ile görevden almak mümkündür. Bu durumda onaylanmama hali doğarsa, bu maddeden yararlanıp azledilmiş bir yönetim kurulu üyesi varmış gibi tasarının 364. maddesinden yararlanarak yeni yönetim kurulu üyesini belirlemek için oylama yapılmalıdır. Ancak, bu maddenin uygulanmasında unutulmaması gereken husus gündemde madde olmaması halinde, ortakların ve ortaklığın yararı ile birlikte gündeme bağlılık ilkesini de korumak amacıyla, görevden almanın görüşülebilmesi için, “haklı bir sebebin varlığı” nın aranıyor olmasıdır. Kanımca böylesi durumlarda, gündem hazırlanırken bu olasılıklar dikkate alınmalıdır.
Yukarıda ki açıklamalarda maddenin eksik yazıldığını belirtmiştim. Çünkü,yönetim kurulu üyesinin nasıl görevden alınacağını hükme bağlayan madde, nasıl atama yapılacağını dile getirmemiştir. Böylece, bir tartışmaya yol açmıştır. Tartışmayı ihtimal dışı görmemek gerekir. Bu tür tartışmalar günümüzde de sürmektedir. Örneğin madde gerekçesinde yer alan gündeme bağlılıkla ilgili görüş tartışmada yer alan taraflardan birinin görüşüdür. Aksini savunanlar da bulunmaktadır. Bu her somut olayda aynı olacaktır. Bu yüzden önceden giderilmesinde yarar vardır.
Tasarının 361/1 maddesi, madde gerekçesinde de yer aldığı gibi bir umut maddesidir. Bu maddeye göre, yönetim kurulu üyelerinin verebileceği zararlardan ötürü, şirketin sermayesinin yüzde yirmibeşi oranında sigorta ettirilmesi hali varsa bu durum SPK da ve borsada değerlendirilecek ve kamuya duyurulacaktır.
Ancak, kanunun 313. maddesinde yer alan, hisse tevdi etmek zorunluluğunun tasarıda neden yer alamadığını anlamak mümkün değildir. Kanunun 313. maddesinin işlememesi yada yeterince işlememesinin nedenleri bulunur ve tasarıda bu madde işler hale getirilebilinirdi. Kanımca asıl işlemeyen yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin hükümlerdi bu nedenle de sorumluluğun sigortası olan hisse senedi tevdi etmekte işlemez hale gelmiş idi. Hisse senedi tevdiini tekrar düşünmekte yarar olduğu kanısındayım.
Tasarının 360 maddesi yönetim kurulunda temsil edilmeyi imtiyaz hakkına bağlayan şartların geçerli olduğunu vurgulayan bir maddedir.
Yönetim kurulu üyeliğini ve şartlarını değerlendirirken tasarının 334/1,2 ve 3 maddesinde yer alan “kamu tüzel kişilerinin yönetim kurulunda temsili”ni düzenleyen maddeyi aktarmadan konuya son vermek mümkün değildir. Maddeye göre;
"MADDE 334 – (1) Devlet, il, belediye gibi kamu tüzel kişilerinden birine, esas sözleşmede öngörülecek bir hükümle, pay sahibi olmasalar da, işletme konusu kamu hizmeti olan anonim şirketlerin yönetim kurullarında temsilci bulundurmak hakkı verilebilir.
(2) Birinci fıkrada yazılı şirketlerde pay sahibi olan kamu tüzel kişilerinin yönetim kurulundaki temsilcileri, ancak bunlar tarafından görevden alınabilir.
(3) Kamu tüzel kişilerinin yönetim kurulundaki temsilcileri, genel kurul tarafından seçilen üyelerin hak ve görevlerini haizdir. Kamu tüzel kişileri, şirket yönetim kurulundaki temsilcilerinin bu sıfatla işledikleri fiillerden ve yaptıkları işlemlerden dolayı şirkete ve onun alacaklılarıyla pay sahiplerine karşı sorumludur. Tüzel kişinin rücû hakkı saklıdır."
Tasarının 364/2. maddesine göre azledilen yönetim kurulu üyesine bu günkü durumdan farklı olarak yani kanunun 316. maddesi hükmünden farklı olarak tazminat verilebilecektir.
Yazının daha fazla uzamaması için bu bölümü burada kesip yönetim kuruluna ilişkin diğer açıklamaları başka bölümlere bırakmayı uygun görüyorum.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, acentelik, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarıdaki maddeler ve gerekçeleri için www.inisiyatif.net adlı siteye başvurabilirsiniz.