Yeni bir anayasa ihtiyacında olduğumuz algısı yerleştirildi. “Algı” nitelemesi “ihtiyaç” olmadığı düşünüldüğü için değil, “algı”yı yerleştirenlerin en azından bir kısmının tutumu ile ilgili yanlışlıkların vurgulanmak istenmesindendir. “İhtiyaç”ı bütün yönleriyle tartışan az sayıdaki aydın bir yana problemin kaynağını farklı amaçlarla “ihtiyaç algısı” yaratanlar oluşturmaktadır. Çünkü bu “algı yaratıcılar”ın çoğu “anayasa hukuku ve yapımı” ile “ihtiyaç”ın nicelik ve niteliği hakkında bilgi sahibi olmadan fikir sahibi olduklarına dair güçlü gözlemler bulunmaktadır.
“Algı yaratıcılar” hakkındaki bu kanaati doğrulayacak sayısız örnekten biri, onların “anayasal kimlik” ve “egemenliğin aidiyeti” konusunda benimsedikleri tutumdur. Bu şahıslar, konuyu tartışırken sık sık Batılı anayasalara atıfta bulunarak o metinlerde “egemenliğin aidiyeti”ne işaret eden “anayasal milli kimlik”in zikredilmediğini söylüyorlar. Oysa gerçek şudur: Almanya, Fransa, İtalya, İspanya gibi büyük ve gelenekli Batılı devletlerin anayasalarında “Alman”, “Fransız”, “İtalyan”, “İspanyol” anayasal milli kimliği ve bu kimliklere ait egemenlik hakkı tartışmasız bir açıklıkla vurgulanmaktadır.
Konuyla ilgili ikinci bir örnek de; yine bu tartışmacıların yeni anayasa ihtiyacını “demokratik ve sivil” olma gerekliliği üzerine inşa ederken, her ikisi de 12 Eylül Cuntasının ürünü ve baştan aşağı antidemokratik hükümlerle dolu olan “Siyasi Partiler Kanunu” ve “Milletvekili Seçim Kanunu”nu hiç gündeme getirmemeleridir. Oysa “demokratik ve sivil” bir düzen kurma yanlısı olan insanların anayasaya nazaran değiştirilmesi çok daha kolay bu kanunlara karşı çıkmaları samimiyet ve inandırıcılık açısından elzemdir.
Bunlara rağmen, Türkiye’nin siyasal ve sosyal şartlarını belirlemede bu algı yaratıcıların başarılı olduğu ve “ihtiyaç” bir yana, yerleştirilen algı gereği, önümüze yeni bir anayasanın ve bunu gerçekleştirmek için de bir referandum sandığının konulacağı kesin gibi görünüyor. Bu durumda bütün iyi niyeti koruyarak ve “ihtiyaç”ı gözeterek, yeni bir anayasanın meşruiyetinin şartlarını tartışmak kaçınılmaz görünmektedir.
Bu çerçevede, tartışılması gereken ilk husus, “özne”; yani “meşru bir anayasayı kim yapar” sorunudur. Bu, hukuk diliyle, “kurucu irade” kimdir ve meşruiyetinin kaynağı nedir, sorusuna cevap aramaktır. İlk bakışta sorunun cevabı çok açık görünüyor; kurucu irade halktır ve meşruiyeti de yine kendisinden alır. Halkın iradesi ise fiilen “en geniş temsiliyetle ortaya çıkan” bir “kurucu meclis”le müşahhaslaşır. Bu “kurucu meclis” siyasi parti taraftarlığı ve ideolojik mülahazaların ötesinde ve üstünde teşekkül eder. Amerika, Fransa, Almanya ve benzeri birçok Batılı demokraside de bu tutum benimsenmiş ve uygulanmıştır. Bu teorik izahtan sonra bizdeki durum tartışılabilir.
Yürürlükteki 1982 Anayasası, 12 Eylül İhtilali sonrasında yapılmıştır. İhtilalciler, teorik bakımdan “kurucu irade” zorunluluğunu bildikleri için, teoriye uygun bir “Danışma Meclisi” oluşturdular ve anayasaya o meclis üzerinden meşruiyet sağlamaya çalıştılar. Bugünlerde görülmekte olan 12 Eylül davasında savunma avukatlarının davanın düşürülmesi yönünde Anayasa Mahkemesi’ne yaptıkları başvuruda Kenan Evren ve arkadaşlarının “kurucu irade”yi temsil ettikleri tezini ileri sürmeleri de bu esasa dayanıyor. Keza, 1982 Anayasasının %92 gibi bir çoğunlukla halk desteğine mazhar olduğu yönündeki savunmalar da bilinen bir husustur. Ancak burada göz ardı edilen husus şudur: Anayasaların meşruiyetinin temel şartı “kurucu irade felsefesine bağlılık” ise, kurucu iradenin meşruiyeti de oluşum yöntemine bağlıdır. Yani, kuruculuk zorbalıkla elde edilen bir olgu değil, “kuruluş”a emeği, gönlü ve aklı ile ortak olan insanların iradesi ile oluşan bir sorumluluk makamıdır. Bu da salt halk oylaması ile tebellür eden bir olgu değildir.
Seçim ve referandumun sadece demokrasilerde değil faşist ve komünist diktatörlüklerde de kullanılan bir yöntem olup her zaman halkın özgür iradesini yansıtmaz. Halkın önüne kendi seçeneklerini koyup onlardan birini tercih etmelerini istemek demokrasinin özü ile bağdaşmaz. O halde 1982 Anayasası “kurucu irade” bakımından meşruiyeti tartışmalı bir metindir ve yürürlükten kaldırılması konusunda genel bir ittifakın varlığı ortadadır. 1982 Anayasası’nın yürürlükten kaldırdığı 1961 Anayasası da bir ihtilal anayasası olup benzer zaafları içermektedir. Bu durumda geriye iki anayasa metni kalmaktadır: 1921-1924 Anayasaları.
1921 Anayasası, Birinci Meclis tarafından çıkarılmış bir anayasadır. Birini Meclis, Amasya Tamimi’nden başlayan Erzurum ve Sivas Kongreleri ile devam eden bir sürecin sonunda oluşmuş gerçek “kurucu irade” hüviyeti taşıyan bir organdır. Şöyle ki; Erzurum Kongresi işgale uğramamış Doğu illeri temsilcilerinin ağırlıkta olduğu, halkın içinden çıkmış ve doğrudan vatan savunması için “yeni bir irade” gerekliliği bilinciyle hareket eden şahsiyetlerin katılımıyla gerçekleşmiştir. Bunu takiben toplanan Sivas Kongresi de aynı niteliğe haiz ve temsil vasfı genişletilmiş bir organ hüviyetindedir. Her iki kongrede alınan kararların ilki olan “Milli sınırlar içinde vatan bir bütündür, parçalanamaz.” ifadesi, kurucu iradenin vatan sathına yayılmış bir birlik ve beraberlik felsefesine sahip olduğunu gösterir. Kurucu iradenin oluşum sürecinin son aşaması olan Büyük Millet Meclisi ise “tam temsil” yetkisine ulaşılmış modern bir meclistir. Tam temsil yetkisi, hiçbir siyasi partinin/organın/zümrenin değil doğrudan milletin temsilcisi sıfatını taşıyan ve memleketin dört bir yanından seçilmiş milletvekilleri ile sağlanmıştır. Bu vekillerin bir kısmı son Meclis-i Mebusan’ın doğrudan seçim yoluyla belirlenmiş üyeleridir. Diğerleri ise halk ve kanaat önderi niteliğine haiz eşraf, esnaf, tüccar, aşiret reisi, şeyh, aydın, âlim, asker, mülki amir gibi memleket savunması ve vatan bilinci gelişmiş insanlardır. Bu milletvekillerinin oluşturduğu Meclis, bir yandan Milli Mücadeleyi yürütürken diğer yandan ülkeyi yöneten, “kurucu irade”yi temsil ettiği tartışma konusu edilemeyecek bir organdır.
Büyük Millet Meclisi’nin “kurucu irade”yi temsilen yaptığı 1921 Anayasası iç ve dış güçlerle yürütülen savaşlar ve idari ve iktisadi ihtiyaçların bir an önce düzenlenebilmesi amacıyla acele yapılmış ve temel bazı hükümler dışındaki hususları sonraya bırakmış bir anayasadır. Bununla birlikte “kuruluş felsefesi” büyük ölçüde bu anayasada ifadesini bulur. Anayasanın ilk maddesi olan “Hâkimiyet bilâ-kayd ü şart milletindir.” cümlesi yukarıda ifade edilen “halkın iradesine dayanma” şartını karşılayan bir kuruluş felsefesi ifadesidir. Bu cümle, içerdiği her sözcük özenle seçilmiş, ciltler dolusu kitapla anlatılacak bir felsefeyi son derece yalın bir biçimde ifade eden muhteşem bir sehl-i mümteni örneğidir. Cümlenin yüklemi olan “millet” sözcüğü, alternatifleri olabilecek “halk”, “ümmet”, “ırk”, “kavim” veya onların çoğul biçimlerine karşı bilhassa “tekil” biçimiyle tercih edilmiştir. Bu millet, vatanın bütünlüğünü savunma ideali etrafında kenetlenmiş, geleceği birlikte kurma bilincine ulaşmış insanların oluşturduğu tek “millet”tir. Bu söz, tek başına, kuruluş felsefesini sulandırmaya çalışanların aykırı iddialarını çürütmeye yeter niteliktedir.
Bu anayasayı yapan kurucu meclis, aciliyet yüzünden anayasada eksik bıraktığı bazı hususları da zaman içinde tamamlama yoluna gitmiş ve bu çerçevede iki büyük karar almıştır. Bu kararlardan ilki 30.10.1338 (1922) tarihli “Osmanlı İmparatorluğunun İnkıraz Bulup, TBMM Hükûmeti Teşekkül Ettiğine Dair”; ikincisi de 1-2.11.1338 (1922) tarihli “TBMM’nin Hukuk-ı Hâkimiyet ve Hükümranînin Mümessil-i Hakikisi Olduğuna Dair” “Heyet-i Umumiye” kararlarıdır. Bu kararların önemi, yukarıda “egemenliğin kayıtsız şartsız sahibi olan millet”in “hangi millet” olduğunu açıklayıcı olmalarıdır. Bu iki kararın ilkinde “Türk Hükûmetinin hakk-ı meşruu olan…” biçiminde bir cümle zikredilir. İkinci kararda ise; “…Osmanlı İmparatorluğunun sahib-i hakikisi olan Türk milleti Anadolu’da hem haricî düşmanlarına karşı kıyam etmiş, hem de o düşmanlarla birleşip millet aleyhine harekete gelmiş olan saray ve Babâli aleyhine mücadeleye atılarak…”; “Türk milleti saray ve Babıâlinin hıyanetini gördüğü zaman Teşkilâtıesasiye Kanunu isdar ederek onun birinci maddesi ile hâkimiyeti Padişahtan alıp bizzat millete ve ikinci maddesi ile İcrai ve teşrii kuvvetleri onun yed-i kudretine vermiştir.”; “Binaenaleyh; o zamandan beri eski Osmanlı İmparatorluğu tarihe intikal edip yerine yeni ve milli bir Türk Devleti…” cümlelerine yer verilir.
Bu cümlelerde geçen Türk, Türk milleti, Türk Devleti ifadeleri “egemenliğin kayıtsız ve şartsız” sahibi olan “millet”in Türk milleti, devletin de Türk Devleti olduğunun Birinci Meclis yani “kurucu meclis” tarafından, Anayasa’nın ilanından sadece bir yıl kadar sonra teyit edilmesidir.
Birinci Meclis’in “kurucu irade” vasfı ile oluşturduğu ve meşruiyeti tartışmasız olan Anayasa’nın yukarıda belirtilen aciliyetten kaynaklanan eksikliklerini gidermek üzere Cumhuriyetin ilanından hemen sonra yeni bir anayasa hazırlığına girişilir. Milli Mücadele kazanılmış, Devlet’in şekli belirlenmiş, egemenlik yurt sathında tam tesis edilmiş, sıra, kuruluş felsefesinin ayrıntılı bir biçimde anayasal çerçevede ifadesine gelmiştir. Bunu sağlayacak yeni Meclis’in oluşturulması için seçimlere gidilir ve oluşturulan İkinci Meclis tarafından 1924 Anayasası yapılır. Bu anayasa, 1921 Anayasası’nda ve sonraki yasal metinlerde ifade edilen kuruluş felsefesine tamamen bağlı, milletin ve devletin bölünmez bütünlüğünü, anayasal kimliğin Türk milleti olduğunu, “Türkiye ahâlisine din ve ırk farkı olmaksızın vatandaşlık itibâriyle (Türk) ıtlak olunur.”, denilerek Türklüğün bir üst kimlik olduğunu, egemenliğin tekilliğini ve millet eliyle ve TBMM marifetiyle kullanılacağını, resmî dilin Türkçe olduğunu, Devletin dininin İslam olduğunu kesin ve tartışmasız bir biçimde ortaya koymuştur.
1924 Anayasası’nda 1927-1937 sürecinde 5 kez değişiklik yapılmıştır. Bu değişikliklerden en önemlisi ve kuruluş felsefesine aykırı görünen 2. maddede yapılan değişikliklerdir. Metnin ilk yazımında 2. madde şöyledir: “Türkiye Devletinin dîni, Dîn-i İslâmdır; resmî dili Türkçe’dir, makarrı Ankara şehridir.” 11 Nisan 1928 tarihinde yapılan değişiklikle bu madde “Türkiye Devleti’nin resmî dili Türkçe’dir; makarrı Ankara şehridir.” biçimine; 10 Kânûn-u-evvel 1937 tarihli değişiklikle de “Türkiye Devleti, Cumhûriyetçi, Milliyetçi, Hâlkçı, Devletçi, Laik ve İnkılâpçı’dır. Resmî dili Türkçe’dir. Makarrı Ankara şehridir.” biçimine dönüştürülmüştür. Buradaki dikkati çeken husus, önce “Devletin dini” ibaresinin çıkarılması sonra da yerine 6 Ok’un ikamesidir. Keza, daha hafif görünen ama önemli bir değişiklik de 75. maddede yapılmıştır. İlk metinde 75. maddenin ilk fıkrası, “Hiçbir kimse mensup olduğu din, mezhep, tarikat ve felsefî içtihadından dolayı muâheze edilemez.” biçiminde iken, 1937 tarihli değişiklikle fıkra “Hiçbir kimse mensûb olduğu felsefî içtihâd, din ve mezhepten dolayı muâhaze edilemez.” biçimine dönüştürülmüş, böylece ilk metindeki “tarikat” ifadesi çıkarılmıştır. Her ne kadar 1925 yılında çıkarılan 677 sayılı kanunla tarikatlar yasaklanmış olsa da ifadenin 1937’ye kadar dört kez değişikliğe uğrayan Anayasa’da muhafaza edilmesi dikkat çekicidir. Zira tarikatların kurumsal olarak yasaklanması ile herhangi bir kişinin tarikat mensubu diye yargılanması hukuken farklı sonuçlar doğurabilir.
Yeni bir anayasanın meşruiyetinin tartışmasız olması kuruluş felsefesine dönüşle mümkündür. Kuruluş felsefesi ise 1919-1924 süreci metinlerindedir. Esasında bu aklî ve aslî yoldur; bir mülkiyet sorunu varsa tapu kayıtlarına bakmak en makul yoldur. Cumhuriyetin tapu kayıtları da kurucu iradenin ortaya çıktığı Erzurum, Sivas Kongresi kararları ile Birinci ve İkinci Meclis’in yaptığı anayasalardır. Bu anayasalardaki kuruluş felsefesi, milli egemenliğin kaynağının halkın iradesi olduğu, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının üst kimliğinin Türk milleti olduğu, egemenliğin pay edilemeyeceği, Devletin dilinin Türkçe, dininin İslam olduğu, bütün vatandaşlarının hür ve kanun önünde eşit olduğu, vatan coğrafyasının üniter bir idari sistemle yönetileceği esaslarına dayanır. Bu esasları gözetmek kaydıyla çağın gereği her türlü yenilikçi eğilimler elbette anayasada yer bulabilir.
Yeni anayasanın meşruiyeti, yöntemin meşruiyetine de bağlıdır. Çünkü teorik olarak, “meşru” bir isteğin, meşru bir yöntem seçilmezse “gayrı meşru” bir ürün ortaya çıkarması her zaman için mümkündür. Örneğin, bir anne/babanın çocuk sahibi olmak istemesi daima meşrudur; ancak bu isteği gerçekleştirmek için başvurulacak yol meşru olmazsa elde edilen çocuk da gayrı meşru olacaktır. Bu çerçevede, her şeyden önce, mevcut Siyasi Partiler Kanunu ve Seçim Kanunu değiştirilerek anayasayı yapacak iradenin demokratik bir biçimde oluşmasının yolu açılmalıdır. Bu şekilde oluşacak yeni Meclis temsilcilerinin yanında anayasa hukukçularının, bilim adamlarının, bağımsız aydınların, sivil toplum örgütlerinin, sıradan vatandaşların temsil edildiği “kurucu meclis” nitelikli bir komisyon oluşturularak anayasa burada yazılmalıdır. Siyasi partiler, temsilci vermenin ötesinde yazım sürecine müdahil olmamalıdır.
Türkiye Cumhuriyeti, dünya tarihinin akışını değiştirecek büyük bir krizin içine sürüklenirken Devleti yönetenlerden sıradan vatandaşa kadar her birey büyük bir sorumlulukla hareket etmek zorundadır. Türkiye’nin parçalanması sadece Türkiye’nin ya da Türklerin felaketi değil, binlerce yıldır Türklerin açtığı şemsiye altında özgür yaşayan halkların köleleştirilmesi, sömürgeleştirilmesi demektir. Yeni bir anayasa gerçek manada ihtiyaç duyulan hususların değil de ülkenin ve milletin birliğini vurgulayan ve her türlü olumsuzluğa rağmen bugün bizi dünyanın en büyük ekonomilerinden biri yapan kardeşlik bağlarını zedeleyecek ve bozacak hususların yer aldığı bir biçimde yapılmamalıdır. Kuruluş felsefesine aykırı bir anayasa gayrı meşrudur ve buna karşı direnmek her Türk’ün tarihî hakkıdır.