วรเจตน์ ภาคีรัตน์: นิติปรัชญา รัฐประหาร และตุลาการ (2)
การที่ศาลไทยยอมรับว่าคำสั่งรัฐประหารเป็นกฎหมาย เป็นเพราะผู้พิพากษาเห็นเช่นนั้นจริงๆ หรือเพราะผู้พิพากษายอมรับสภาวะแห่งอำนาจโดยรวม โดยเฉพาะอย่างยิ่งอำนาจในทางจารีตในบริบทของการรัฐประหารเมื่อวันที่ 18 มีนาคมที่ผ่านมา วรเจตน์ ภาคีรัตน์ จากคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ร่วมกับสำนักพิมพ์อ่านกฎหมาย ได้จัดงานเปิดตัวหนังสือ ประวัติศาสตร์ความคิดนิติปรัชญา ขึ้นที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ โดยวรเจตน์ได้กล่าวถึงเนื้อหาของหนังสือและสถานการณ์ในปัจจุบันของสังคมไทยประชาไท ถ่ายทอดเนื้อหาการบรรยายทั้งหมดออกมาดังนี้ (เนื่องจากเนื้อหาการบรรยายมีความยาวมาก ทางประชาไทจึงแบ่งเนื้อหาออกเป็น 3 ตอน)สิ่งที่ผมคิดว่าหายไปในสำนักกฎหมายบ้านเมืองในแง่หนึ่งคือ คนที่มีความคิดแบบนักกฎหมายบ้านเมือง แม้แต่เป็นนักคิดใหญ่ๆ ของโลก ถ้าผมเจอตัวเขา ผมอยากจะถามเขา ผมรู้ว่าคุณเป็นนักกฎหมายสายปฏิฐานนิยม มองข้อเท็จจริง เคร่งครัดในทางวิชาการ ไม่มีปัญหา ผมยอมรับได้ แต่ผมจะถามว่าถ้าคุณเป็นคนที่ต้องตัดสินคดี คุณจะตัดสินยังไงผมกำลังบอกว่าถ้าเราต้องถามคำถามบางอย่างกับคนที่มีความคิดว่ากฎหมายคือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ ต้องถามจุดยืนทางมโนธรรมสำนึกของเขาว่าถ้าเป็นอย่างนี้ คุณจะทำยังไง บางคนบอกว่าผมลาออก บางคนบอกว่าไม่ลาออกเพราะยังมีภาระต้องดูแล แต่ผมจะพยายามตีความกฎหมายให้พยายามสอดรับกับความยุติธรรมมากที่สุด ก็เป็นไปได้ แต่อันนี้ต้องเช็คแต่ละคน มันเป็นการวินิจฉัยคนแต่ละคน คือการวินิจฉัยทางศีลธรรมนำแนวคิดทางปรัชญาไปวินิจฉัยไม่ได้ ต้องวินิจฉัยจากคำตอบของแต่ละคนว่าเขาตอบอย่างไรกลับมาดูบ้านเรา มีเรื่องราวจำนวนมากที่พูดถึงความสัมพันธ์ระหว่างศาลกับรัฐประหาร ในหนังสือเล่มนี้ผมได้เขียนไว้ ขอโควทนิดหนึ่ง การที่องค์กรตุลาการหรือศาลไทยถือว่าคำสั่งของคณะรัฐประหารเป็นกฎหมาย จะถือได้หรือเปล่าว่าศาลไทยหรือตุลาการไทยรับเอาความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมือง โดยเฉพาะอย่างยิ่งของจอห์น ออสติน มาใช้ในการวินิจฉัยคดี ผมตั้งเป็นประเด็นเอาไว้ เมื่อก่อนผมก็เชื่อว่าเป็นแบบนั้น แต่ตอนหลังผมเปลี่ยนความคิดว่าไม่ใช่ผมบอกว่าคำถามนี้ยังตอบแน่นอนชัดเจนไม่ได้ เพราะมีข้อจำกัดในการค้นคว้าวิจัยทางข้อเท็จจริงและข้อจำกัดตามกฎเกณฑ์ที่ถือว่าเป็นกฎหมายบ้านเมืองในขณะนี้ ในเบื้องต้นเราอาจกล่าวได้ว่า ทฤษฎีว่ากฎหมายคือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์อาจช่วยให้ศาลไทยหยิบฉวยเอามาใช้ตัดสินคดีในลักษณะที่ยอมรับหรือรับรองอำนาจของรัฐประหารได้ง่ายขึ้น โดยไม่ต้องใช้เหตุผลหรือศึกษาค้นคว้าอะไรมากนัก เพราะทฤษฎีดังกล่าวโดยพื้นฐานสนับสนุนอำนาจทางความเป็นจริงอยู่แล้ว นี่อาจเป็นข้ออ่อนของสำนักกฎหมายบ้านเมืองแม้กระทั่งไม่อาจทราบชัดว่าการที่ศาลไทยยอมรับว่าคำสั่งรัฐประหารเป็นกฎหมาย เป็นเพราะผู้พิพากษาเห็นเช่นนั้นจริงๆ หรือเพราะผู้พิพากษายอมรับสภาวะแห่งอำนาจโดยรวม โดยเฉพาะอย่างยิ่งอำนาจในทางจารีตในบริบทของการรัฐประหาร หรือแม้แต่ผู้พิพากษาตุลาการคนนั้นในทางส่วนตัวเห็นด้วยกับการรัฐประหาร เช่น เคยเข้าสนับสนุนฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งที่เป็นตัวแสดงในความขัดแย้งทางการเมือง ไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อม และระหว่างยึดอำนาจจากรัฐซึ่งเป็นหนึ่งในตัวแสดงที่ผู้พิพากษาคนนั้นคัดค้าน หรืออาจจะคิดว่าเมื่อประชาชนไม่อาจต่อต้านรัฐประหารได้แล้ว ศาลก็ไม่มีหน้าที่ต้องต่อต้านเพราะอำนาจตุลาการไม่อาจต่อกรกับรัฐประหารได้ ซึ่งถ้าเป็นประเด็นที่กล่าวมานี้ ก็ต้องยอมรับว่าคำพิพากษาที่ยอมรับว่าคำสั่งรัฐประหารเป็นกฎหมายเกี่ยวข้องกับทฤษฎีคำสั่งของจอห์น ออสตินน้อยมากหรืออาจจะไม่เกี่ยวข้องเลยถามว่าทำไม เมื่อไม่นานมานี้มีการต่อสู้คดีในศาล ในการต่อสู้คดีในช่วงหลังๆ ผมคิดว่าฝ่ายที่สู้คดีตั้งประเด็นที่แหลมคมมากยิ่งขึ้น มีการสู้คดีอยู่คดีหนึ่งที่ผู้ถูกดำเนินคดีไม่ยอมมารายงานตัวตามคำสั่งของ คสช. แล้วเขาสู้ว่า วันที่เรียกเขารายงานตัวนั้น เขายังไม่รู้ว่าการรัฐประหารสำเร็จหรือไม่ผมเล่าเกร็ดประวัติให้ฟังนิดหนึ่งนะครับ เคยมีเคสนี้เกิดขึ้นในวงการกฎหมาย เมื่อประมาณปี 2528 มีความพยายามยึดอำนาจ ปรากฏว่าคณะทหารที่ยึดอำนาจออกคำสั่งเรียกให้บุคคลไปรายงานตัว หนึ่งในคนที่ถูกเรียกเป็นข้าราชการระดับสูงคือเลขาธิการของหน่วยงานที่เรียกว่าสำนักงาน คือมีตำแหน่งเทียบเท่าอธิบดี ข้าราชการผู้นี้ไปรายงานตัวตามคำสั่งเรียกของคนที่ยึดอำนาจในเวลานั้น ปรากฏว่าในเวลาต่อมาคณะผู้ยึดอำนาจ ยึดอำนาจไม่สำเร็จกลายเป็นกบฏ ก็เท่ากับเขาไปรายงานตัวกับคนแพ้ สิ่งที่เกิดขึ้นก็คือ หลังจากนั้นเขาถูกฟ้องคดีและถูกลงโทษด้วย แต่โทษให้รอลงอาญา เพราะเท่ากับว่าตนเองเป็นข้าราชการ แต่ไปรายงานตัวกับคนซึ่งยึดอำนาจไม่สำเร็จลักษณะนี้ทำให้จำเลยในคดีที่ผมกำลังพูดถึงยกประเด็นนี้มาสู้ในศาลยุติธรรม คดีนี้ไม่ใช่คดีผมนะ เป็นคดีของคนอื่น แต่ก็มีประเด็นที่เกี่ยวพันกับเรื่องนี้เลยยกขึ้นมาพูดเพื่อให้เห็นทัศนะบางอย่างของศาล เพื่อจะบอกว่านิติปรัชญาจะช่วยอะไรเราได้บ้างเขาก็บอกว่า ตอนที่เรียกรายงานตัว เพิ่งเกิดรัฐประหารได้วันเดียว เขายังไม่รู้ว่าสำเร็จหรือไม่ แล้วเขาก็พูดถึงว่าการรัฐประหารสำเร็จจะดูจากไหน หนึ่งในข้อต่อสู้ของเขาคือ ตอนที่เรียกตัวเขายังไม่มีพระราชโองการโปรดเกล้าแต่งตั้ง เขาก็ใช้เรื่องนี้เป็นเกณฑ์ เพราะเขาไม่รู้จะเอาอะไรเป็นเกณฑ์บอก เขาก็บอกว่าเขามีสิทธิตามรัฐธรรมนูญในการต่อต้านการรัฐประหารด้วยประเด็นคือพอยกขึ้นมา ศาลกลับตัดข้อแย้งนี้ โดยบอกว่าเป็นประเด็นซึ่งไม่สมควรยกขึ้นมา แล้วก็บอกว่าหลังการยึดอำนาจ มันเกิดประสิทธิภาพแล้ว วงการข้าราชการยอมปฏิบัติตามคำสั่งของผู้ยึดอำนาจแล้ว เพราะฉะนั้นต้องเป็นกฎหมายแล้ว เมื่อไม่ปฏิบัติตามคำสั่งเรียกรายงานตัวของคณะรัฐประหารก็มีความผิด อันนี้คือแนวของศาลคำถามคือทำไมศาลวินิจฉัยแบบนี้ ความคิดว่ารัฐประหารสำเร็จตั้งแต่วันยึดอำนาจ มีปัญหาในตัวมันเองเหมือนกัน เพราะมันสร้างความไม่แน่นอนในสิทธิและหน้าที่ของบุคคล คือสำนักกฎหมายบ้านเมืองนั้น กฎหมายต้องมีความแน่นอน คนจะได้รู้ว่าเขาต้องทำหรือไม่ต้องทำอะไร ในสภาวะของความไม่แน่นอน ถ้าเราเอาสิ่งซึ่งสำเร็จทีหลัง ย้อนกลับไปใช้กับคนที่ไม่รู้ในเวลานั้นว่าเหตุการณ์จะเป็นอย่างไร ก็ดูจะไม่เป็นธรรม มันเคยมีเคสที่ผมยกไปก่อนหน้านี้ว่ามีบางคนเขาเห็นว่ามันสำเร็จ เขาก็ไปรายงานตัว แล้วตอนหลังมันไม่สำเร็จแต่ไม่ว่าจำเลยจะต่อสู้ด้วยมูลเหตุจูงใจใดๆ ก็ตาม ประเด็นคือศาลถูกบังคับให้ต้องชี้ ประเด็นคือมันเป็นเรื่องยากสำรับศาล เวลาที่ผมพูดเรื่องนี้ ผมเข้าใจผู้พิพากษาศาล ลูกศิษย์ผมจำนวนไม่น้อยก็เป็นผู้พิพากษา เวลาที่พวกเขาต้องตัดสินปัญหาพวกนี้ มันเป็นประเด็นในทางการเมืองยิ่งกว่าประเด็นในทางกฎหมาย ที่ว่ารัฐประหารสำเร็จหรือไม่สำเร็จ แต่ถามว่าเขาจะต้องให้เหตุผลอะไร อย่างไร อะไรเป็นเครื่องประกอบการให้เหตุผลของเขา อันนี้เป็นอีกประเด็นหนึ่ง เพราะสุดท้ายไม่ว่าการรัฐประหารจะสำเร็จหรือไม่สำเร็จก็ตาม มันเกิดคดีขึ้นในบริบทของการใช้กฎหมายเข้ามาตรวจสอบหลังข้อเท็จจริงแล้ว ในแง่นี้ศาลต้องสมมติตัวเองด้วยว่าถ้าตัวเองเป็นคนถูกเรียกในสถานะนั้น ตัวเองจะทำอย่างไร โดยคำนึงถึงคนอื่นกันและในบริบทอื่นๆ ประกอบกันอีกเคสเกิดขึ้นที่ศาลปกครอง ขออนุญาตไม่เอ่ยเลขคดี ข้อเท็จจริงคือมีการโยกย้ายตำรวจ ต่อมาตำรวจที่ถูกย้ายเห็นว่าคำสั่งโยกย้ายไม่ชอบด้วยกฎหมาย เลยฟ้องคดีต่อศาลปกครอง ให้ศาลปกครองสั่งเพิกถอน ปรากฏว่าศาลปกครองชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาไปจนเสร็จสิ้นการแสวงหาข้อเท็จจริง หมายความว่าใกล้จะตัดสินแล้ว หัวหน้า คสช. (คณะรักษาความสงบแห่งชาติ) อาศัยอำนาจตามมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราวปี 2557 ออกคำสั่งว่าการแต่งตั้งโยกย้ายที่ทำมา ที่เป็นวัตถุแห่งคดีนี้ ให้ถือว่าชอบด้วยกฎหมาย ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และเป็นที่สุด ปัญหาก็คือผู้พิพากษาในคดีนี้จะทำอย่างไร ผมให้ท่านลองคิดดูว่าถ้าท่านเป็นศาลท่านจะทำอย่างไรถ้าเกิดเหตุการณ์นี้คดีนี้ศาลชั้นต้นและศาลปกครองสูงสุดสั่งจำหน่ายคดีบอกว่าศาลไม่สามารถออกคำสั่งบังคับได้ เพราะคำสั่งโยกย้ายเหล่านั้นถือว่าชอบด้วยกฎหมายแล้ว เขาก็อาจจะบอกว่า ก็อาจจะถูกนะ เพราะตัวรัฐธรรมนูญปี 2557 ก็เขียนเอาไว้เราได้ตัวอย่างที่พอจะบอกได้ว่า ศาล ทั้งศาลปกครองและศาลยุติธรรมอย่างน้อยในบางคดี ยอมรับสภาวการณ์ว่าถ้าการยึดอำนาจสำเร็จ โดยรัฐธรรมนูญก็มีรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวขึ้นมา เขาก็ดำเนินการตามนั้นให้ทีนี้เราลองดู เวลาที่ผมพูดเรื่องนี้ ผมไม่เคยเรียกร้องให้ผู้พิพากษาจะต้องสู้กับคณะรัฐประหาร ผมคิดว่าเป็นการเรียกร้องที่มากเกินไปสำหรับปัจเจกบุคคลแต่ละคน ผมไม่เรียกร้องทางศีลธรรม เพราะเป็นเรื่องที่แต่ละคนจะตัดสินใจเอาเองว่าต้องทำอย่างไร แต่ผมว่ามันอาจมีเงื่อนแง่บางอย่าง หรือผมจะเสนอข้อเสนอบางอย่างที่อาจช่วยทำให้ศาลเห็นประเด็นต่างๆ ในแง่ของการตัดสินคดี คือเรามาช่วยกัน เพื่อทำให้สิทธิของพี่น้องประชาชนถูกปกป้องได้มากที่สุดในสภาวะนี้ผมเรียนอย่างนี้ ในเคสศาลยุติธรรม ถ้าจุดของเวลาไม่ชัด ศาลต้องยกประโยชน์ เพราะว่าเรื่องนี้จะกระทบอะไรกับการบริหารราชการแผ่นดินของคณะรัฐประหารหรือเปล่า เพราะเขายึดกุมอำนาจได้แล้ว ถูกไหมครับ ศาลอาจจะมองว่าถ้าไม่บังคับการตามให้ มันจะกระทบการบริหารราชการแผ่นดินหรือเปล่า คำสั่งของคนที่ยึดอำนาจบางอย่าง มันไม่บังคับไม่ได้ เช่นคำสั่งจ่ายเงินเดือน คุณจะไปบอกว่าคำสั่งจ่ายเงินเดือนไม่ชอบได้ไหม ไม่ได้ แปลว่าสภาวการณ์ในความเป็นจริงมีบางส่วนที่เราต้องรับ ถ้าคุณบอกทุกอย่างใช้ไม่ได้เลย มันไม่ได้หรอก เราต้องคิดในทางปฏิบัติด้วยแต่บางส่วนที่กระทบกับปัจเจก กระทบกับสิทธิ สิ่งนี้ศาลทำอะไรได้บางอย่างเหมือนกัน เช่น ถ้ายังมีความไม่แน่นอนอยู่ ในช่วงสามสี่วันแรก อย่างนี้คุณจะมีวิธีการออกคำวินิจฉัยเพื่อคุ้มครองสิทธิของบุคคลอย่างไร จะเรียกว่าศาลปะทะคณะรัฐประหารไหม ก็ไม่ อีกอย่างหนึ่ง บางทีตัวคำสั่งเรียกนั้น มันสัมฤทธิ์ผลไปเรียบร้อยแล้ว เพราะถ้าจับได้แล้ว ฟ้องคดีแล้ว มันสัมฤทธิ์ผลไปตามความมุ่งหมายของคนที่ออกคำสั่งเรียกแล้ว ศาลอาจต้องเอาประเด็นนี้มาประกอบ ในแง่ของการตัดสินด้วย อันนี้ไม่ใช่จะบอกว่า ถ้าศาลเห็นว่ารัฐประหารสำเร็จ ไม่ทำตามถือว่าผิด มันต้องดูบริบทบางอย่างประกอบทั้งความไม่แน่นอนในช่วงนั้นและความสัมฤทธิ์ผลไปแล้วของคำสั่งคณะรัฐประหารผมไม่ได้บอกให้ศาลต้องไปต่อต้านคณะรัฐประหาร ผู้พิพากษาไม่มีปืนจะไปต่อต้านยังไง เขามีแต่เขียนสำนวน นั่งอยู่บนบัลลังก์ แต่คุณมีบางวิธี ถามว่านอกจากเคสที่เกิดที่ศาลปกครองที่ผมพูดถึงแล้วจะทำอะไรได้อีก คือมีการออกคำสั่งมาว่าทุกอย่างถือว่าชอบด้วยกฎหมาย ในระดับที่เบาที่สุด ก็อาจจะยาก ถ้ารัฐธรรมนูญชั่วคราวเขียนไว้ว่าคำสั่งเหล่านั้นชอบด้วยกฎหมาย เขาเลยต้องจำหน่ายคดี ประเด็นที่ผมจะพูดคือจะจำหน่ายคดีเฉยๆ ไหมหรือควรทำอะไรมากกว่านั้น อันนี้ผมบอกกับหลายคน รวมทั้งลูกศิษย์ลูกหาที่จะไปเป็นผู้พิพากษา ทำมากกว่านั้นได้ไหม ผมคิดว่าทำได้ถ้ากระบวนการมาถึงจุดสิ้นสุดการแสวงหาข้อเท็จจริง แปลว่าข้อเท็จจริงในคดีครบแล้ว ศาลรู้แล้วว่าคำสั่งนั้นชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลควรทำอะไรบ้างและทำโดยไม่ขัดแย้งกับคณะรัฐประหาร ศาลก็บอกว่าข้อเท็จจริงที่พิจารณาฟังได้ว่าคำสั่งโยกย้ายชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลชี้ได้ ศาลพึงชี้ ไม่ใช่จำหน่ายเลย แต่ว่าศาลต้องบอกต่อไปว่าโดยเหตุที่บัดนี้มีคำสั่งแบบนี้ออกมาแล้ว ศาลต้องผูกพันรัฐธรรมนูญชั่วคราวที่มีกฎเกณฑ์แบบมาตรา 44 ศาลอำนาจน้อยกว่าไปปะทะไม่ได้ ศาลจำเป็นต้องยอมจำหน่ายคดี แต่ก่อนจำหน่ายคดีศาลบอกอะไรบางอย่างในคำพิพากษานั้นมีคนบอกว่า คนที่ฟ้องคดีก็ไม่ได้อะไรอยู่ดี เพราะคำสั่งโยกย้ายไม่ได้ถูกเพิกถอน จริงครับเขาไม่ได้อะไร แต่มันมีอะไรบางอย่างปรากฏเป็นคำอยู่ในคำพิพากษา คนอ่านก็จะรู้ว่าคำสั่งไม่ชอบ แต่ศาลหมดอำนาจในการเพิกถอน เพราะถูกกำกับในรัฐธรรมนูญชั่วคราวแล้วว่าคำสั่งนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ศาลทำอะไรได้มากกว่าจำหน่ายเฉยๆ ซึ่งเวลาที่ผมเสนอเรื่องนี้ ผมนึกถึงเผื่อว่าผมต้องเป็นศาลด้วย เวลาเราเรียกร้องกับคนอื่น เราต้องอยู่ในภาวะที่ว่าถ้าเป็นเรา เราก็ทำได้เหมือนกัน ผมไม่เคยเรียกร้องอะไรจากคนอื่นที่ตัวผมเองอาจทำไม่ได้ บางอันผมยังทำไม่ได้เลย ถูกไหมครับ แต่ว่าบางเรื่องเราเรียกร้องได้ถามว่ามันกระทบอะไรกับรัฐประหารไหม มันไม่กระทบ คุณก็จำหน่ายคดีอยู่ดี แต่วันหน้ามันอาจจะมีการรื้อฟื้นเรื่องนี้ขึ้นมาและเยียวยาให้ความเป็นธรรมเขาได้ในอนาคต เราต้องคิดถึงข้างหน้าด้วย ทั้งหมดที่กล่าวมาผมกำลังบอกว่าการที่บ้านเรายอมให้คำสั่งของผู้ยึดอำนาจสำเร็จถือเป็นกฎหมาย ผมว่าบางทีแนวคิดของศาลเรื่องนี้อาจเกี่ยวพันกับกฎหมายหรือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ไม่มากนักหรืออาจจะน้อย โดยเฉพาะอย่างยิ่งในช่วงหลัง เราจะชี้ไปที่ไหน ผู้ร้ายตัวจริงที่ทำให้ท่าทีในวงการกฎหมายทั้งหมด ขององค์กรตุลาการเป็นอย่างนี้ คือใคร คืออะไรคำตอบชั่วคราวของผมนะ มันคืออุดมการณ์ที่อยู่ในใจของผู้พิพากษาแต่ละคน ตัวอุดมการณ์นี้แหละเป็นตัวบ่งชี้ว่าเมื่อถึงคราวที่คุณตัดสินคดีที่ยุ่งยากแบบนี้ คุณเผอิญเกิดมาเป็นผู้พิพากษาในช่วงที่การเมืองเป็นแบบนี้ ก็ถือเป็นความท้าทายอย่างหนึ่งของชีวิต คุณจะมีปฏิกิริยาอย่างไร เพราะสุดท้ายกฎหมายคือการให้ความหมาย คุณปฏิเสธสิ่งที่เป็นอุดมการณ์กำกับการตีความกฎหมายไม่ได้ อันนี้อาจสะท้อนว่าอุดมการณ์ที่เรียกว่าประชาธิปไตย การปกป้องสิทธิเสรีภาพ ไม่ได้หยั่งรากลงลึกในบ้านเราอุดมการณ์เป็นผู้ร้ายตัวจริง ไม่ใช่แนวคิดกฎหมายบ้านเมืองหรอก แล้วบางทีคนที่ตัดสินก็ไม่รู้ตัวด้วย เขาทำไปแบบอัตโนมัตินิติปรัชญาช่วยให้คนที่เป็นผู้พิพากษาตรวจสอบตัวเอง ตรวจสอบว่าจริงๆ อุดมการณ์เป็นแบบไหน อะไรถูกอะไรผิด เราพูดเสมอไม่ใช่หรือว่าอุดมการณ์ทางกฎหมายคือนิติรัฐ ประชาธิปไตย ผมคิดว่าแม้คำว่า นิติรัฐ นิติธรรม จะใช้จนเฟ้อมากๆ ทุกคนก็พูดเหมือนกันหมด ผมเห็นว่าในทางการเมืองทุกสีพูดเรื่องนี้ แต่ปัญหาคือมันจริงไหม สุดท้ายคุณวินิจฉัยอย่างไร เพราะฉะนั้นเรื่องนี้เป็นเรื่องอุดมการณ์ การแก้ไขลึกลงไปถึงระดับอุดมการณ์ มันไม่ง่าย ยิ่งในวงการกฎหมาย เราก็รู้ว่านักกฎหมายโดยปกติ โดยลักษณะวิชาชีพของกฎหมายเอง การอบรมบ่มเพาะ มีลักษณะอนุรักษ์นิยมอยู่แล้ว อันนี้เราปฏิเสธไม่ได้ ก่อนเรียนกฎหมายผมยังเขียนบทกวี เขียนโคลงได้เลย พอเรียนเสร็จปุ๊บ เขียนอะไรไม่เป็นเลย มันทำลายจินตนาการอะไรบางอย่างของเราเหมือนกันโดยลักษณะวิชายิ่งคุณคิดให้มันเคลียร์ ให้มันชัดเท่าไหร่ มันยิ่งฝังลงไปเท่านั้น แล้วมันก็มีแบบแผน ผู้พิพากษาต้องมีแบบแผน มีการแต่งกาย มันเป็นพิธีกรรมที่หล่อหลอม ทำให้มันเกิดสภาวะแบบนี้ขึ้นโดยอัตโนมัติ เพียงแต่ว่าใครจะเท่าทันเรื่องพวกนี้ได้มากกว่ากัน นิติปรัชญาจะทำให้เท่าทันเรื่องพวกนี้ได้ ทำให้เราเห็นว่าอุดมการณ์จริงๆ ที่เป็นหลักนำนั้นมันคืออะไรทีนี้มาถึงปัญหาสุดท้ายที่อาจจะยากมาก อาจมีคนถามว่า ตอนนี้มีมาตรา 44 อยู่ ก่อนที่จะมีเรื่องรัฐธรรมนูญปี 2560 ผมได้มีโอกาสพูดและได้บอกว่า ระวังนะ เพราะในมาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว รับรองการกระทำของคณะรัฐประหารว่าชอบด้วยกฎหมาย มันตามมาถึงในรัฐธรรมนูญ 2560 ถ้ามีการใช้อำนาจตามมาตรา 44 สั่งการมา กระทบต่อสิทธิของบุคคลอย่างในเวลานี้ เช่น สั่งย้าย สั่งลงโทษทางวินัย ซึ่งในช่วงที่มีรัฐธรรมนูญ 2560 ผมยังไม่เห็นว่ามีการสั่งการที่กระทบต่อสิทธิบุคคลโดยตรง แต่ว่าบรรดาคำสั่งที่เคยสั่งไว้ก่อน ยังมีผลใช้อยู่เช่น คำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ 3/2558 เรื่องห้ามชุมนุมยังมีอยู่ มีหลายคนที่ทำงานทางการเมืองแล้วโดนจับ แต่บางเคสอัยการก็สั่งไม่ฟ้อง ถามว่าตอนนี้วงการกฎหมายไทยและศาลจะทำอะไรได้ไหม เพราะว่าคนเขียนรัฐธรรมนูญ เนติบริกรพัฒนา เขาไม่ได้อยู่เฉย เขาพัฒนาความสามารถเขียนกฎเกณฑ์รับใช้อำนาจขึ้นไปอยู่ในจุดสูงสุด คือเขียนรับรองให้ทุกอย่างมันชอบอยู่ในรัฐธรรมนูญ บรรดาการใดๆ ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับชั่วคราว ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้และกฎหมายลองนึกดูตามสามัญสำนึกธรรมดาว่ามันควรจะเป็นแบบนั้นไหม เราอาจจะต้องแยกพาร์ทของเวลา ในตอนที่มีรัฐประหาร ฝ่ายที่เป็นประชาชนทั่วไปต้านไม่ได้ คุณแพ้ เขายึดกุมอำนาจในเชิงความเป็นจริงสำเร็จ มันก็ก่อให้เกิดระเบียบขึ้นมา ไม่เกิดสงครามกลางเมือง คำถามว่าทำไมคนจำนวนหนึ่งรู้สึกว่าอยู่ในระบบนี้ดีกว่า จะว่าเขาผิดไม่ได้ เพราะเขาก็รู้สึกว่าไม่วุ่นวาย เกิดระเบียบขึ้น แปลว่าคณะรัฐประหารก็มีความสามารถในการจัดการปกครอง พูดอย่างนี้อย่าหาว่าผมเชียร์คณะรัฐประหารหรือว่าเปิดทาง ผมพูดจากข้อเท็จจริง แปลว่ามันเกิดระเบียบขึ้น กฎหมายถูกใช้กับกลไกต่างๆ แล้วมันเดินตาม ตรงนี้มันเกิดขึ้นจริงช่วงแรกของรัฐประหารคือช่วงที่ปลอดรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญถูกทำลายลงไป พาร์ทที่สอง เกิดรัฐธรรมนูญชั่วคราว ตอนนี้เราอยู่ในพาร์ทที่สาม อยู่ในพาร์ทที่ว่ามาตรา 44 เข้ามาอยู่ในรัฐธรรมนูญถาวร แล้วมันจะอยู่ไปจนกระทั่งมีรัฐบาลใหม่ที่มาจากการเลือกตั้ง หลังจากนั้นเราจึงเข้าสู่พาร์ทสุดท้าย เป็นพาร์ทที่สี่ คือไม่มีมาตรา 44 แล้ว ซึ่งต้องรอจนกว่าจะได้รัฐบาลที่มาจากการเลือกตั้งตอนนี้เราเข้าพาร์ทที่มีรัฐธรรมนูญถาวรและมีมาตรา 44 ที่ใช้ได้ รวมทั้งมีการใช้คำสั่งรัฐประหารที่มีใน 2 พาร์ทแรกที่สืบเนื่องมาในพาร์ทที่ 3 ของเวลา สมมติเวลามีคดีเกิดขึ้นในศาล ศาลทำอะไรได้บ้าง อันนี้คือความเห็นผมและข้อเสนอนะ ผู้พิพากษาหลายท่านอาจจะฟังอยู่ ท่านลองตึกตรองดู ท่าทีของศาลอาจจะต่างไปจาก 2 พาร์ทแรก มันมีเหตุผลทางกฎหมายสนับสนุนความเห็นของผมด้วยว่าทำไมถามว่าอะไรเป็นเหตุผล รัฐธรรมนูญนี้ ไม่ว่าเราจะชอบมันหรือไม่ชอบมัน แต่มันมีบทบัญญัติรับรองสิทธิ มีการพูดถึงเรื่องการปฏิบัติหน้าที่ เขียนเอาไว้ในมาตราต้นๆ ที่บอกว่า รัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล องค์กรอิสระ และหน่วยงานของรัฐ ต้องปฏิบัติหน้าที่ ให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และหลักนิติธรรม และรัฐธรรมนูญยังมีบทบัญญัติเรื่องการคุ้มครองสิทธิ แต่ขณะเดียวกันก็ยังมีบทบัญญัติเรื่องมาตรา 44 คำถามคือ เราต้องปฏิบัติกับการสั่งการตามมาตรา 44 ทั้งที่เกิดขึ้นก่อนหน้ารัฐธรรมนูญนี้ใช้บังคับ แล้วมีผลต่อเนื่องมาถึงรัฐธรรมนูญนี้ เหมือนกับตอนก่อนหน้าที่จะประกาศใช้รัฐธรรมนูญปี 2560 หรือไม่บางคนบอกว่าต้องทำแบบนั้น เพราะเหตุว่าการกำหนดนิรโทษกรรม รวมทั้งกำหนดบรรดาคำสั่งว่าชอบด้วยกฎหมายเป็นที่สุดนั้น อยู่ในรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้นก็ตรวจสอบไม่ได้ กฎหมายอีกฝ่ายหนึ่งต้องพัฒนาความคิดไปสู้กับเขา ความเสียเปรียบคือฝั่งเนติบริกรมีอำนาจหนุนอยู่ อีกฝั่งหนึ่งไม่มี แต่อีกฝั่งมีเหตุผล มีเครื่องมือในการตีความผมเห็นว่าปัจจุบันนี้ ศาลสามารถลดการบังคับตามมาตรา 44 ลงได้โดยผลของรัฐธรรมนูญ 2560 ถามว่าอะไรเป็นเหตุผล คำตอบคือรัฐธรรมนูญ 2560 มีบทบัญญัติรับรองสิทธิ รับรองเสรีภาพในการชุมนุมแล้ว คุณจะบอกว่าชุมนุมไม่ได้ มันก็ประหลาด โดยอ้างว่ามีคำสั่ง คสช. และในรัฐธรรมนูญ 2560 รับรองเอาไว้ แปลว่าถ้าเป็นคำสั่ง คสช. ดำรงอยู่แล้วถือว่าใหญ่กว่า บทบัญญัติที่เป็นคุณค่าจะไม่มีผลอะไรเลยอย่างนั้นหรือต้องบอกว่าไม่ใช่หรอก ในแง่นี้ต้องตีความรัฐธรรมนูญว่าบัดนี้ในรัฐธรรมนูญมีองค์ประกอบ 2 ส่วนอยู่ด้วยกัน คือส่วนที่เป็นการรับรองสิทธิซึ่งเคารพสิทธิ กับส่วนที่รับรองการใช้อำนาจซึ่งไม่เคารพสิทธิ ศาลมีอำนาจตีความลดทอนผลบังคับนี้ลงไปโดยอ้างเกณฑ์ของรัฐธรรมนูญ โดยอาจบอกว่าคำสั่งบางอย่างใช้ไม่ได้ หรือใช้ได้อย่างจำกัด อันนี้คือท่าทีที่ศาลพึงมี คือศาลไม่ควรบอกว่า อันนี้ฟ้องมา ยกฟ้องหรือต้องบังคับไปตามนั้น โดยที่ไม่ได้พยายามแสวงหาเหตุผลทางกฎหมายอื่นเพื่อจำกัดตัดทอนลง ถ้าเป็นแบบนี้ ผมว่าคราวหน้าเนติบริกรจะไม่สามารถเขียนอะไรแบบนี้ได้อีก คือเขียนไป องค์กรที่ใช้กฎหมายก็จะไม่บังคับให้ เพราะคุณดันเขียนเรื่องคุ้มครองสิทธิด้วย ในใจหลายคนอาจบอกว่าผมกำลังชี้ทางให้พวกเนติบริกร คราวหน้าถ้าเขียนรัฐธรรมนูญ คุณต้องไม่มีบทบัญญัติเรื่องสิทธิเลย ทำได้ก็ทำเลยครับ มันทำไม่ได้หรอก มันต้องถูกบังคับให้เขียนถ้าจะสรุปความสัมพันธ์ทางความคิดของกฎหมายบ้านเมืองกับกฎหมายธรรมชาติ ผมว่าบางทีมันชี้ยากว่าอันไหนถูกหรือผิด แต่ผมมีข้อสรุปเบื้องต้นจากศึกษามา ผมว่าถ้าบ้านเมืองเป็นประชาธิปไตย โครงสร้างพื้นฐานเป็นประชาธิปไตย แนวคิดแบบสำนักกฎหมายบ้านเมืองที่เน้นความมั่นคงแน่นอนและนิติฐานะของสิทธิและหน้าที่ ต้องเป็นแนวความคิดนำ ไม่ได้หมายความว่าปฏิเสธแนวคิดกฎหมายธรรมชาติอย่างสิ้นเชิง แต่แนวคิดสำนักกฎหมายบ้านเมืองควรเป็นแนวคิดนำ เพราะโดยโครงสร้างพื้นฐาน มันยุติธรรม มันใช้ได้ เพียงแต่อาจมีประเด็นไม่ยุติธรรมอยู่บ้าง แต่คุณก็ว่ากันตามกฎหมาย แก้ไขไปในระบบกฎหมาย และถือว่ากฎหมายที่สภาออกมาเป็นกฎหมาย จะอ้างความยุติธรรมมาปฏิเสธกฎหมายของสภาคงไม่ได้แต่ถ้าบ้านเมืองไม่อยู่ในภาวะที่เป็นประชาธิปไตย ความคิดแบบสำนักกฎหมายธรรมชาติควรต้องขึ้นนำ ความคิดสำนักกฎหมายบ้านเมืองต้องถูกลดทอนการใช้บังคับลงประเด็นสุดท้าย ปัจจุบันมีประเด็นเกิดขึ้นระหว่างวิชาการกับการเมือง คุณจะยืนอยู่ตรงจุดไหนในสภาวการณ์บ้านเมืองแบบนี้ คุณจะยืนอยู่ในบทบาทวิชาการหรือจะยืนในบทบาททางการเมือง ผมจะไม่ตอบคำถามนี้โดยตรง ผมขออ้างอิงแนวความคิดของนักคิดบางคนที่ผมเขียนถึงในหนังสือเล่มนี้ และสุดท้ายจะบอกว่าแล้วแต่คนมองมาเคียเวลลี นักคิดชาวอิตาลี พวกเรียนรัฐศาสตร์จะรู้จักชื่อนี้ดี เรียกว่าเป็นคนก่อตั้งศาสตร์การเมืองสมัยใหม่ เป็นพวกที่นักรัฐศาสตร์ศึกษางานเขียนอยู่จนถึงปัจจุบัน เขาเขียนเรื่อง The Prince หรือ เจ้าผู้ปกครอง พูดถึงอุดมการณ์การเมืองกับปฏิบัติการทางการเมือง เขาบอกว่าคนที่จะขึ้นมาเป็นผู้ปกครองหรือคนที่ต้องการได้อำนาจในการปกครอง ต้องเป็นบุคคลที่มีทั้งความกล้าหาญ ปราดเปรื่อง และมีพรสวรรค์ แต่แม้บุคคลนั้นจะมีความปราดเปรื่องสักเพียงใดก็ไม่เพียงพอจะทำให้เขาประสบความสำเร็จในการก่อตั้งระบบระเบียบทางการเมืองใหม่ได้ บุคคลดังกล่าวต้องหยั่งรู้ด้วยว่าเวลาของเขามาถึงแล้วหรือไม่ เขาต้องใช้ความสามารถของเขาให้สอดคล้องกับเวลาอันเหมาะสม มาเคียเวลลีเขียนเจ้าผู้ปกครองเพื่อบอกแก่บุคคลที่มีสัญชาตญาณทางการเมืองและต้องการได้มาซึ่งอำนาจ เพราะเขารู้ว่าเนื้อหาความรู้ทางการเมืองทั้งหลาย หากปราศจากซึ่งอำนาจก็เป็นอุดมการณ์กลวงเปล่าเท่านั้น แปลว่าในแง่นี้ มาเคียเวลลีก็หนุนว่าควรมีปฏิบัติการทางการเมือง แต่คุณต้องรู้ว่าเวลาของคุณมาถึงหรือยังอีกฝั่งหนึ่ง พวกนักวิชาการอาจจะได้ประโยชน์จากความคิดของคนนี้คือ กุสตาฟ ราดบรุค (Gustav Radbruch) เป็นหนึ่งในนักนิติปรัชญาชาวเยอรมัน โลกในภาษาอังกฤษรู้จักเขาน้อย แต่เป็นหนึ่งในนักนิติปรัชญาที่ผมนับถือมากที่สุดคนหนึ่ง ความคิดผมก็ใกล้เคียงกับราดบรุค แม้ในทางการเมืองก็ใกล้เคียงกัน เขามีแนวคิดสังคมนิยมประชาธิปไตย ทัศนะทางการเมืองของผมก็ค่อนไปในทิศทางนี้ เขาเคยเป็นรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรมในสมัยสาธารณรัฐไวมาร์ ตอนหลังกลับมาเป็นอาจารย์มหาวิทยาลัยมันมีประเด็นว่านักวิชาการควรเข้าไปทำงานการเมืองด้วยหรือไม่ในเวลาเดียวกัน ราดบรุคในช่วงปลายของชีวิตหลังจากที่ผ่านประสบการณ์มาแล้ว เขาบอกว่า ประสบการณ์ในทางการเมืองของเขาบอกให้เขาเห็นว่าการหลอมรวมงานการเมืองกับงานทางวิชาการเข้าด้วยกันนั้น เป็นสิ่งที่เป็นไปไม่ได้ หมายความว่าถ้าทำงานวิชาการก็อยู่กับวิชาการ ถ้าทำงานการเมืองก็ไปทางการเมือง นี่คือความคิดของราดบรุค จะบอกกับคนซึ่งสนใจวิชาการและการเมืองว่าบทบาทนั้นควรเป็นอย่างไร
การที่ศาลไทยยอมรับว่าคำสั่งรัฐประหารเป็นกฎหมาย เป็นเพราะผู้พิพากษาเห็นเช่นนั้นจริงๆ หรือเพราะผู้พิพากษายอมรับสภาวะแห่งอำนาจโดยรวม โดยเฉพาะอย่างยิ่งอำนาจในทางจารีตในบริบทของการรัฐประหาร เมื่อวันที่
นิติปรัชญา,มาตรา 44,รัฐธรรมนูญ 2560,วรเจตน์ ภาคีรัตน์,ศาล,สำนักกฎหมายธรรมชาติ,สำนักกฎหมายบ้านเมือง