EREsp 1288585 / RJ
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. TEMA 1.199/STF. RETROATIVIDADE. ABOLITIO. PUNIBILIDADE EXTINTA. RECURSO PREJUDICADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PREJUDICADOS.
1. A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário.
2. A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria.
3. Apesar de o Tema 1199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário. Precedentes das duas Turmas de Direito Público do STJ.
4. Julgada extinta a punibilidade do embargante em razão da superveniente atipicidade da conduta a ele imputada; e, por conseguinte, julgado prejudicados os embargos de divergência.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção, por unanimidade, julgar extinta a punibilidade do embargante em razão da superveniente atipicidade da conduta a ele imputada, e, por conseguinte, julgar prejudicados os embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Afrânio Vilela, Maria Thereza de Assis Moura, Benedito Gonçalves, Marco Aurélio Bellizze, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
A Lei n. 14.230/2021 exige a comprovação de dano patrimonial efetivo para configurar ato de improbidade administrativa por frustrar a licitude de processo licitatório, não se admitindo mais o dano presumido (in re ipsa). Aplica-se retroativamente, extinguindo a punibilidade em casos de dano presumido.