AgRg no HC 620753 / RJ
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. INÉPCIA DA INICIAL. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. SUPOSTOS CRIMES DE AUTORIA COLETIVA. DELITO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PARECER JURÍDICO. AUSÊNCIA DO PARECERISTA NA AÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. ANÁLISE DE MÉRITO. DOLO ESPECÍFICO. MERA REITERAÇÃO DO HC 613.848/RJ. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
II - Assente nesta Corte Superior que "o trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória, o que não se verificou na espécie" (HC n. 359.990/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 16/9/2016).
III - No caso concreto, conforme assentado pelo Em. Relator à época da decisão, há indícios mínimos necessários para a persecução penal, pois o d. Ministério Público, na narrativa constante da inicial acusatória, asseverou estar presente a justa causa à ação penal, de forma também a cumprir os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não sendo, portanto, o caso de trancamento prematuro da ação penal.
IV - In casu, a r. denúncia de fls. 22-174 bem descreveu a data e o local dos fatos, assim como a qualificação do agravante (e dos indigitados comparsas), de forma a imputá-lo como supostamente incurso no crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 (atualmente, por continuidade normativa, previsto no art. 337-E do Código Penal), c/c o art. 84, § 2º, e art. 83, todos da Lei n.º 8.666/93, por duas vezes, na forma do art. 69 do Código Penal (fl. 289).
V - Como destacado na decisão aqui agravada, o v. acórdão bem destacou a conduta imputada ao agravante, com demonstração do dolo específico necessário à consumação da prática delitiva em tese (fls. 292-307): "Fundamentalmente, as investigações do Ministério Público detectaram que, a partir de março de 2017, a PCERJ celebrou 03 (três) contratos emergenciais consecutivos, dispensando, por três vezes, licitação para fins de aquisição de mão de obra terceirizada de serviços de TI, ao custo total de R$ 19.169.292,29 (dezenove milhões, cento e sessenta e nove mil, duzentos e noventa e dois reais e vinte e nove centavos) para o erário estadual (...). Aponta que, a despeito do previsível encerramento do contrato com a "Facility",vez que a CCFC (órgão da PCERJ), por norma administrativa, alerta com antecedência de 03 a 06 meses a iminência do encerramento, em vez de se iniciar um novo trâmite licitatório, optou-se por divulgar um Plano de Contingência Operacional no dia 05/04/2017, vide notícias acostadas às fls. 06/22, buscando, segundo o órgão de acusação, criar uma atmosfera alarmante de que a "Polícia Civil poderia parar" e, então, simular a situação emergencial apta a justificar uma dispensa de licitação com base no artigo 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93. O Ministério Público afirma que tal conclusão se robusteceu quando verificado que, já no dia seguinte após a divulgação do Plano, isto é, no dia 06/04/2017, foi realizada a contratação emergencial de forma direta da pessoa jurídica "Planejar Terceirização e Serviços Eireli" (contrato n.º 002/1200/2017), sediada em Minas Gerais, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, pelo valor total de R$ 6.597.736,32 (seis milhões, quinhentos e noventa e sete mil, setecentos e trinta e seis reais e trinta e dois centavos), apenas para o segmento de TI da PCERJ, malgrado, destaca, esta pessoa jurídica não ser especializada em serviços de TI, tendo como atividade principal o fornecimento demão de obra para serviços de limpeza, portaria, serviços gerais (...).
Continua o Ministério Público a sua narrativa aduzindo que, em apenas um único dia, o processo administrativo relativo a essa contratação tramitou rapidamente por inúmeros setores administrativos da PCERJ, in verbis (...). Afirma que, se já não bastasse, no dia 03/10/2017, após o decurso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias do primeiro contrato emergencial, novamente foi dispensada a licitação, ocorrendo a segunda contratação emergencial direta da mesma pessoa jurídica "Planejar Terceirização e Serviços Eireli", por meio do contrato n.º 013/1200/2017, relativo ao processo administrativo n. ºE- 09/175/057/2017, pelo mesmo período anterior e também pelo mesmo valor de R$ 6.597.736,32 (seis milhões, quinhentos e noventa e sete mil, setecentos e trinta e seis reais e trinta e dois centavos) (...). As aludidas irregularidades, somadas à celeridade em que os procedimentos de contratação foram finalizados, visto que tudo ocorreu em um único dia, despontam forte quadro indiciário do envolvimento dos denunciados nas contratações realizadas de forma direta, com intenção de burlar o procedimento, na linha defendida pela acusação. Desse modo, reputa-se não haver dúvidas sobre a presença de fortes indícios acerca do dolo direto dos denunciados, como descrito na inicial acusatória, os quais, conhecedores de sua atuação ilícita, violaram o procedimento previsto na legislação, amparados em justificativa fabricada, a fim de produzir elemento de legalidade que subsidiasse a dispensa de licitação (...). Sobre o dolo específico, convém ressaltar que não se desconhece as controvérsias interpretativas de que, conquanto o tipo penal não exija além do dolo direto, vigora o entendimento da necessidade de comprovação também desse elemento subjetivo, capaz de diferenciar o administrador probo que, sem má-fé, afasta a licitação indevidamente, daquele que afasta a concorrência de forma deliberada, sabendo-a imperiosa, com a finalidade ilícita de lesar o erário. No entanto, ainda que prevaleça o aludido entendimento, em se tratando de serviço contínuo, cujo encerramento era perfeitamente previsível pelos envolvidos, não há como deixar de se concluir que os fortes indícios da fabricação da situação emergencial pelos denunciados refletem, certamente, o especial fim de agirem causar dano ao erário, beneficiando-se de alguma forma da inobservância do procedimento licitatório (...). Ademais, em consonância com precedentes oriundos do Supremo Tribunal Federal, compartilha-se do entendimento de que a alegação de ausência de dolo específico, na fase de recebimento da denúncia, só pode ser acolhida quando for demonstrável ictu oculi (...). Assim, para a plena demonstração do elemento subjetivo, imperativo que se permita a instrução probatória ao Ministério Público, não sendo adequado o não recebimento da denúncia quando houver elementos indiciários que apontam para tanto, sob pena de a decisão de rejeição traduzir-se, de fato, em verdadeira sentença absolutória. Com relação ao efetivo prejuízo à Administração Pública, elemento igualmente controvertido, o Ministério Público tem razão ao afirmar que na exordial estão descritas inúmeras ilegalidades e fortes indícios que o demonstram, ainda que não tenha ali consignado a expressão "com prejuízo de", mas que bastam para confirmar o suporte probatório mínimo necessário para se perquirir a responsabilidade penal dos denunciados. Isso porque o prejuízo sofrido pela Administração Pública fica evidenciado nos diversos fragmentos da denúncia em que o Parquet demonstra que o valor das contratações foi superior ao que seria caso fossem realizadas as licitações na forma da Lei (...)" (grifei).
VI - Com efeito, o col. Pretório Excelso assentou que "Embora seja importante elemento de convicção, o fato de a ilegal dispensa de licitação ter sido embasada em parecer jurídico que afirmava a licitude do proceder não é, por si só, suficiente a descaracterizar o dolo, mormente quando os elementos probatórios indicam, com segurança, que o apelado tinha plena ciência da ilicitude da dispensa" (AP n. 971, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 11/10/2016).
VII - Não obstante devidamente descrito o suposto modus operandi, em especial, do agravante, de qualquer forma, o entendimento consolidado nesta Corte Superior de Justiça é no sentido de que:
"Nos chamados crimes de autoria coletiva, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa. Precedentes" (HC n. 394.225/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 24/8/2017).
VIII - Diga-se de passagem que a presença ou não dos pareceristas no polo passivo da ação penal não são capazes, por si só, de qualquer modificação na tipicidade dos fatos imputados ao ora agravante.
Aliás, assente nesta Corte Superior que "Pode o Ministério Público, como dominus litis, aditar a denúncia, até a sentença final, para inclusão de novos réus, ou ainda oferecer nova denúncia a qualquer tempo" (REsp n. 1.580.497/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 10/10/2016). De qualquer forma, as questões apresentadas pela d. Defesa, como um todo, dizem respeito diretamente ao mérito da ação penal e serão analisadas em seu tempo, após profundo exame do acervo probatório pelo juízo natural da causa e durante a instrução.
IX - De qualquer forma, vale destacar que o mesmo acórdão aqui objurgado, o recurso em sentido estrito n. 0164799-28.2018.8.19.0001, já foi objeto de apreciação no feito conexo HC n. 613.848/RJ, quando esta Corte, colegiadamente, enfrentou o mérito das questões aqui novamente postas e decidiu pelo não trancamento da ação penal.
X - Assente nesta Corte que "Não se conhece de habeas corpus que objetiva mera reiteração de pedido analisado em recurso anteriormente interposto" (AgRg no HC n. 403.778/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/8/2017).
XI - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta Corte Superior.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 22/11/2022 a 28/11/2022, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
O trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória.