AgInt no AgInt no REsp 1820843 / SP
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FRAUDE TRIBUTÁRIA. REGULARIDADE DA OPERAÇÃO INTERESTADUAL NÃO DEMONSTRADA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I - Na origem, o contribuinte interpôs embargos à execução fiscal, objetivando a inexigibilidade do ICMS com base na alíquota interna, tendo em vista que comercializou as mercadorias com empresa localizada em outro estado da Federação, fazendo jus à aplicação da alíquota interestadual. Na sentença, julgou-se parcialmente procedente a demanda, apenas para aplicar a taxa SELIC aos juros. A apelação interposta pelo contribuinte foi parcialmente provida, ficando consignado o entendimento de que a empresa vendedora não comprovou que houve a efetiva saída das mercadorias do Estado de São Paulo.
II - Sobre a aludida ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, da análise do referido questionamento em confronto com o acórdão hostilizado, não se cogita da ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou mesmo erro material, mas mera tentativa de reiterar fundamento jurídico já exposto pelo recorrente e devidamente afastado pelo julgador.
III - Nesse panorama, a oposição de embargos de declaração, com fundamento na omissão acima, demonstra, tão somente, o objetivo de rediscutir a matéria sob a ótica do recorrente, sem que tal desiderato objetive o suprimento de quaisquer das baldas descritas no dispositivo legal mencionado, mas sim, unicamente, a renovação da análise da controvérsia. Nessa linha: EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1.708.260/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 9/6/2020; AgInt no REsp 1.807.352/AM, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/5/2020, DJe 11/5/2020.
IV - Esta Corte Superior possui jurisprudência de que a boa-fé do contribuinte vendedor da mercadoria que se submeteria à incidência do imposto estadual deve ser aferida mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as cautelas de praxe para evidenciar a regularidade da operação, a despeito da declaração de inidoneidade da empresa a que estava destinada a mercadoria. Precedentes: EREsp n. 1.657.359/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 14/3/2018, DJe de 19/3/2018; AgInt no AREsp n. 2.004.480/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.820.128/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023; AgInt no REsp n. 1.808.399/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023.
V - In casu, o Tribunal a quo deixou explícito que o recorrente não apresentou o documento de "conhecimento de transporte", ou seja, o documento fiscal emitido pelo vendedor, que demonstra a lisura da venda para empresa que fará o transporte para outro Estado. Muito embora a boa-fé do vendedor não seja posta em dúvida se não houver a comprovação da chegada da mercadoria ao Estado de destino, contrariamente existirá indícios de má-fé quando demonstrada a inexistência de documentação mínima que comprove a venda da mercadoria com destino interestadual.
VI - Em tal circunstância deve prevalecer o entendimento do Tribunal a quo pela deficiência nas "cautelas de praxe" adotadas para evidenciar a regularidade da operação interestadual, desbordando a situação daquela definida no EREsp n. 1.657.359/SP, pela qual não se deve exigir da empresa vendedora de boa-fé que realize a fiscalização do itinerário da mercadoria.
VII - Desse modo, para contrastar esse posicionamento, aferido de acordo com ao conjunto probatório carreado aos autos, seria necessária a incursão nessa seara probatória, o que é indevido no recurso especial, incidindo o primado da Súmula n. 7/STJ.
VIII - O Superior Tribunal de Justiça entende que, uma vez que constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há falar em decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito, que se dá, nos casos de lançamento de ofício, quando não couber recurso administrativo ou quando se houver esgotado o prazo para sua interposição. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.616.541/RO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 14/12/2017; AgRg no AREsp n. 800.136/RO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 2/3/2016.
IX - Agravo interno improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.
A incidência do ICMS com base na alíquota interna é cabível quando não comprovada a regularidade da operação interestadual, especialmente pela ausência de documentação fiscal pertinente que demonstre a lisura da venda para empresa transportadora para outro Estado, afastando a boa-fé do contribuinte vendedor.