AgRg no REsp 2027118 / SP
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1.620 ML DE LANÇA-PERFUME, 1.107,5 G DE THC, 51,6 G DE THC, 759,4 G DE COCAÍNA, 93,9 G DE COCAÍNA, 24,3 G DE COCAÍNA, 77,2 G DE THC E, 7,3 G DE MDMB-4RN-PINACA. VIOLAÇÃO DO ART. 157 DO CPP. TESE DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM FLAGRANTE ILÍCITO - DENÚNCIA ANÔNIMA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA PELO AGENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
1. Quanto à aludida nulidade, assim se manifestou a Corte paulista (fls. 260/261): O descortino do fato se deu ao acaso e durante patrulhamento de rotina. O réu, numa abordagem de rotina, admitiu ser gerente da banca do tráfico, uma biqueira, e apontou o lugar em que todo entorpecente apreendido era guardado. [...] A tese preliminar é surrada. Com efeito, prescindível expedição de mandado de busca e apreensão porque se está diante de delito flagrante por crime permanente. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, reza que a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, cedendo tal garantia, como se dá na espécie, quando há delito de natureza permanente, cuja consumação é protraída no tempo, sendo prescindível mandado de busca e apreensão para o ingresso de servidores públicos na residência do réu, uma vez que tal investida deu-se apenas para fazer cessar uma atividade criminosa em estado flagrância. [...] Aliás, sobre o tema, existe até tema firmado (280) no Pretório Excelso sob a forma de sistemática da repercussão geral, conforme RE nº 603.616/RO. [...] O réu optou pelo silêncio.
[...] A imputação dos policiais militares é incensurável e harmônica. O sitio dos fatos era ponto de notória mercancia na urbe e o réu, com inúmeras tatuagens nos braços, face e pescoço era repetidamente apontado como o gerente da biqueira. O inculpado prontamente foi visualizado e assumiu a condição de narcotraficante, admitindo ser o maioral daquele ponto de distribuição de droga há quase uma década. [...] Em tal cenário, a expiação é lídima.
2. Verifica-se a existência de ilegalidade flagrante no ingresso dos policiais na residência do agravante, sem mandado judicial.
3. A Sexta Turma deste Tribunal Superior, no julgamento do HC n. 598.051/SP, assentou que o ingresso regular em domicílio alheio é possível apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata -, definindo condições e procedimentos para ingresso domiciliar sem autorização judicial, a saber: [...] 3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. [...] 4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. [...] (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021).
4. A moldura fática delineada nos autos é de que a violação de domicílio foi efetivada após revista pessoal, onde nada de ilícito foi localizado em poder do indiciado, e, entrevistado, EDILSON DA SILVA acabou por revelar que gerenciava o ponto de venda de drogas existente naquele endereço, indicando que guardava substâncias entorpecentes para a distribuição na sua residência, em endereço próximo àquele local da abordagem (fl. 69). Contudo, não há registros de que tal autorização se deu nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, qual seja, a de que o referido consentimento foi livre de vícios.
5. É ilícita a prova obtida na diligência em comento, bem como aquelas que dela derivaram (art. 157, § 1º, do CPP).
6. Conforme mais recente orientação jurisprudencial, traduzida em novel julgado da Sexta Turma (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 15/3/2021), o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual. Ausente a comprovação de que a autorização do morador foi livre e sem vício de consentimento, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree). No mesmo sentido: HC 616.584/RS, Rel. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/3/2021, DJe 6/4/2021. [...] Na hipótese, embora os policiais afirmem que a entrada no imóvel foi autorizada pela moradora, a defesa técnica nega essa versão. Assim, na ausência de provas de que o consentimento foi livremente prestado, é caso de reconhecimento da ilegalidade, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar e todas aquelas dela decorrentes. [...] (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.729.469/AM, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 28/5/2021).
7. Embora a instância ordinária tenha asseverado que o acesso dos policiais ao domicílio do agravante foi franqueado, não há comprovação de que tal acesso tenha ocorrido de modo voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento. Logo, é o caso de anular a condenação e, desde logo, promover a absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, pois inexiste prova independente daquela tida como ilícita apta a manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
8. Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão agravada para dar provimento ao recurso especial.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 09/05/2023 a 15/05/2023, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
A prova obtida em diligência domiciliar sem mandado judicial é ilícita quando o consentimento do morador não é comprovadamente livre e voluntário, conforme os requisitos estabelecidos pela jurisprudência, resultando na nulidade das provas derivadas e na absolvição do réu.