AgInt no AREsp 2219883 / GO
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS-ST. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA SUCESSORA. APLICAÇÃO DO ERESP Nº 1.695.790/SP E DO ART. 132 DO CTN. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA Nº 283 DO STF. INCLUSÃO DOS DESCONTOS INCONDICIONAIS NA BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA REPERCUSSÃO AO CONSUMIDOR FINAL PARA EXCLUSÃO DE TAIS VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283 DO STF. APLICAÇÃO DO TEMA 201 DO STF. SÚMULAS Nº 284 DO STF E 7 DO STJ. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PREJUDICADO.
1. O acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada no sentido de que as provas dos autos não são suficientes para demonstrar que houve comunicação ao Fisco Goiano da sucessão empresarial antes da ação executiva e que as atas das Assembleias Gerais Extraordinárias não seriam suficientes, por si sós, para demonstrar tal comunicação ao Fisco a tempo e modo.
2. Os fundamentos relativos à manutenção da legitimidade passiva da empresa sucessora em razão de que "a sucessão empresarial não se equipara à hipótese de identificação errônea do sujeito passivo, pois a empresa sucessora assume todo o patrimônio da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida desta última" (ERESp nº 1.695.790/SP), bem como da aplicação do art. 132 do CTN, relativamente à responsabilidade tributária da sucessora, não foram impugnados nas razões do recurso especial, e são suficientes para manter o acórdão recorrido no ponto, o que impossibilita o conhecimento da irresignação nesse particular em razão da incidência da Súmula nº 283 do STF, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles."
3. No que tange à alegação de impossibilidade de inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do ICMS-ST em caso de utilização do critério da Margem de Valor Agregado, o acórdão recorrido entendeu que "na hipótese de bonificação - concessão de mais mercadorias pelo mesmo preço - há favorecimento tão-somente ao partícipe imediato da cadeia de circulação (contribuinte seguinte na cadeia de circulação), a não ser que a bonificação seja estendida a toda a cadeia até atingir o consumidor final, o que demanda prova da repercussão." O sobredito fundamento do acórdão recorrido, relativamente à necessidade de prova da repercussão das bonificações (descontos incondicionais) aos consumidores finais, para fins de exclusão da base de cálculo do ICMS-ST - que também é o fundamento central utilizado por esta Corte para a não exclusão automática de tais valores da base de cálculo do referido tributo na sistemática da substituição tributária - não foi impugnado nas razões do recurso especial, fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido no mérito, o que atrai, também nesse ponto, a incidência da Súmula nº 283 do STF.
4. Não é possível impugnar, via agravo interno, fundamento não impugnado oportunamente nas razões do recurso especial, haja vista a ocorrência da preclusão consumativa.
5. O argumento de que o Tema 201 do STF socorreria a recorrente - quanto à restituição de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva é inferior à presumida - não comporta conhecimento no presente recurso especial, seja porque o caso dos autos não trata de restituição de indébito, seja porque também nesses casos, a aplicação da verdade real, para fins de aferição da base de cálculo, se refere à operação de venda ao consumidor final, e não a operação entre o substituto tributário e o substituído, dai porque o argumento esbarra no óbice da Súmula nº 284 do STF (visto estar dissociado do caso em análise) e no óbice da Súmula nº 7 do STJ, eis que somente mediante comprovação da efetiva base de cálculo da operação de venda ao consumidor final seria possível extrair tal conclusão, não sendo possível aferição de matéria fática em sede de recurso especial.
6. Agravo interno não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 28/02/2023 a 06/03/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Humberto Martins, Herman Benjamin e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
A sucessão empresarial não se equipara à hipótese de identificação errônea do sujeito passivo, pois a empresa sucessora assume todo o patrimônio da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida desta última. Além disso, na hipótese de bonificação, a exclusão dos descontos incondicionais da base de cálculo do ICMS-ST depende da comprovação da repercussão ao consumidor final.