AgRg no AREsp 2458453 / SP
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. PRETENSÃO RECURSAL ENVOLVENDO MATÉRIAS ANTERIORMENTE APRECIADAS PELA CORTE SUPERIOR EM HABEAS CORPUS CONEXO. REITERAÇÃO COM IDÊNTICOS FUNDAMENTOS E PEDIDOS NO RECURSO ESPECIAL. PREJUDICIALIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "J", DO CP. NEXO CAUSAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial com fundamento na Súmula n. 182/STJ, porquanto não impugnada especificamente a incidência dos óbices apontados pela Corte a quo como razões de decidir para a inadmissão do recurso especial (e-STJ fls. 746/747). Nas razões do regimental (e-STJ fls. 752/757), por sua vez, o agravante deixou de infirmar especificamente os referidos entraves, limitando-se a apresentar alegações genéricas e a reiterar o mérito do recurso especial.
2. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de não conhecimento do agravo em recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.
3. Ademais, a análise anterior das matérias objeto do recurso especial nos autos de habeas corpus impetrado com idênticos fundamentos e pedidos implica perda de interesse recursal e prejudicialidade da pretensão recursal. Precedentes.
4. Na espécie, as teses atinentes à ilegalidade da atuação da guarda civil municipal e à violação de domicílio foram anteriormente apreciadas por este Superior Tribunal, no julgamento do Habeas Corpus n. 855.928/SP. Assim, ainda que superado o entrave anteriormente mencionado, seria inafastável o reconhecimento da prejudicialidade do recurso, quanto a esses aspectos.
5. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidade quanto à incidência da agravante da calamidade pública, na segunda fase da dosimetria, revela-se necessária a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto.
6. É firme jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do CP pressupõe a existência de situação concreta que demonstre que o agente se prevaleceu do estado de calamidade pública gerado pela pandemia para o cometimento do crime, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes.
7. Na espécie, o Tribunal a quo manteve a aplicação da agravante do estado de calamidade pública, na segunda fase da dosimetria, em decorrência unicamente do fato de o delito ter sido praticado na vigência do estado de calamidade, decretado em razão da pandemia do novo coronavírus (COVID-19). Inidônea, portanto, a incidência da agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea "j", do CP, na hipótese dos autos, mostrando-se de rigor o seu decote.
8. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para afastar a incidência da agravante da calamidade pública, redimensionando as penas do recorrente.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental, contudo conceder habeas corpus de ofício, sem efeitos modificativos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
A aplicação da agravante do estado de calamidade pública, prevista no art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal, requer a demonstração de que o agente se prevaleceu dessa situação para cometer o crime. A mera prática do delito durante a vigência do estado de calamidade, sem essa demonstração, não justifica a incidência da agravante.