AgRg nos EDcl no REsp 1979813 / MT
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 89 DA LEI N. 8.666/1993; 178, I, E 193, AMBOS DA LEI N. 14.133/2021; E 337-E DO CP. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. DANO IN RE IPSA. PONTOS IDENTIFICADOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INCURSÃO NO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. Consta do combatido acórdão os seguintes fundamentos para o reconhecimento do dolo específico do agravante, bem como do prejuízo ao erário: Mesmo sendo a corrente mais moderna adepta da natureza material do crime de dispensa ilegal de licitação tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/93, de forma a demandar, para sua caracterização, a comprovação de que houve prejuízo efetivo ao erário em decorrência da dispensa de licitação fora das hipóteses legais, inclusive com a exigência do dolo específico consubstanciado no especial fim de lesar o patrimônio público, referidos elementos são extraídos extreme de dúvidas dos autos. [...] Quanto ao dano ao erário, na linha do entendimento da Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ressai que "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria), mormente quando não houve qualquer justificativa objetiva para a escolha aperfeiçoada de forma direta e verbal, restringindo o ora apelante a aduzir que foi "recomendação do prefeito" (sic), violando os princípios da impessoalidade, moralidade, isonomia, transparência e competitividade. [...] O dolo específico também ressai manifesto diante da ausência de qualquer decreto de emergência e do pedido expresso de JOSÉ CARLOS DE MUSIS voltado ao denunciante Josué Martins (dono de construtora interessado em participar da licitação) no sentido de que deixasse de participar do referido processo licitatório, justamente porque já havia outra empresa por ele ilegitimamente contratada para a execução do serviço, em manifesta burla aos ditames legais a ocultar a verdadeira intenção do agente. [...] Ou seja, as nuances e os motivos do ato demonstram a vontade deliberada do apelante em lesar o patrimônio público, esquivando-se, pois, de selecionar a melhor proposta à Administração, ignorando a existência de certame licitatório que já estava em andamento para dele subtrair e antecipar, sem qualquer justificativa, a execução da obra que era objeto da apontada tomada de preço, sem olvidar de que o julgamento das contas pela instância administrativa do Tribunal de Contas não vincula o órgão judicial em sua análise quanto à caracterização de crime. [...] Desse modo, diante da completude do cenário posto, não obstante o apelante tente se esquivar da responsabilidade pelo referido delito, o contexto delituoso certifica a autoria e o respectivo dolo necessário à sua configuração, sendo de rigor afastar a pretensão absolutória formulada em sede recursal (fls. 1.122/1.124).
2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública. [...] No presente caso, não obstante as instâncias de origem tenham afirmado ser desnecessária a demonstração do dolo específico e do prejuízo ao erário, ambos os quesitos foram devidamente demonstrados na sentença e no acórdão de apelação, com fundamento nas provas documentais e testemunhais, não havendo, portanto, em se falar em atipicidade da conduta (HC n. 452.323/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 12/9/2018).
3. Para alterar o entendimento da Corte de origem, seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida esta inviabilizada diante do óbice constante da Súmula 7/STJ.
4. Concluindo o Tribunal regional, a partir da análise do arcabouço probatório existente nos autos, acerca da materialidade delitiva e do dolo específico assestados aos recorrentes, a desconstituição do julgado no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório ou de desclassificação do delito não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme já assentado pelo Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte (AgRg no AREsp n. 577.270/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/5/2018).
5. Agravo regimental improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais, previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, é necessário comprovar o dolo específico de causar dano ao erário e o efetivo prejuízo à Administração Pública, sendo o prejuízo presumido (dano in re ipsa) na impossibilidade de contratação da melhor proposta pela Administração.