AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 2377479 / SC
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. LEGALIDADE. ABSOLVIÇÃO E INTERESTADUALIDADE. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Pela leitura do acórdão recorrido, as interceptações telefônicas, pelo contexto delineado nos autos, mostraram ser medida necessária e imprescindível para revelar o modus operandi dos acusados envolvidos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.
Especificamente em relação ao acusado, seu envolvimento com João e seus associados, constatado através das conversas travadas entre estes e Nilson, justificou o direcionamento da investigação para a sua pessoa, com o consequente deferimento da interceptação dos terminais telefônicos de sua propriedade, fato que acrescentou elementos significativos à investigação. Não se identifica, portanto, qualquer ilegalidade de fundamentação na decisão que decreta ou prorroga a interceptação telefônica quando proferida por juízo competente, apresentadas fundadas razões no sentido da imprescindibilidade da medida, sua finalidade, alcance e objetivo, como ocorreu na hipótese.
2. Observa-se, portanto, que a decisão que autorizou a interceptação telefônica bem como suas prorrogações encontra-se fundamentada em elementos concretos que revelam indícios razoáveis de autoria, conforme acima transcrito.
3. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelos delito dos artigos 33 e 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06. Dessa forma, rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça, para decidir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, bem como pela não ocorrência da interestadualidade do tráfico, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
4. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
5. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
6. Salienta-se que, conforme já decidiu esta Corte, a ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito (HC n. 536.222/SC, Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 4/8/2020). Precedentes.
7. Em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (168 micropontos de LSD, 1004g de cocaína, 1003 comprimidos de ecstasy, 3035g de crack e 304g de maconha), sendo algumas de natureza altamente deletéria, para fixar a pena-base, 1/5 acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento, mostrando-se até benéfico.
8. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
9. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Precedentes. No presente caso, tendo sido comprovada a prática do delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há qualquer ilegalidade no afastamento do referido benefício.
10. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Aguardam os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1).
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
A interceptação telefônica é medida necessária e imprescindível para revelar o modus operandi dos acusados envolvidos nos crimes de tráfico e associação para o tráfico, desde que fundamentada em elementos concretos que revelem indícios razoáveis de autoria. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, considerando a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente. A ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa. A configuração do crime de associação para o tráfico é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena.