RMS 68112 / MA
TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFAL-ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA DA INICIAL PARA ALTERAÇÃO DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por Elfa Medicamentos S. A e OUTRA contra ato reputado por ilegal praticado pelo Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão objetivando o reconhecimento da improcedência da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS exigido das Impetrantes pelo Estado por força do Convênio ICMS nº 93/2015 e legislação correspondente. Para tanto, informam que são empresas de comércio de medicamentos, produtos farmacêuticos e equipamentos médicos que realizam operações interestaduais que destinam mercadorias ou bens a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizados em diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado do Maranhão. A segurança foi denegada pelo Tribunal Estadual que entendeu pela impossibilidade de discussão de lei em tese em sede de mandado de segurança. Além disso, concluiu pela ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda do Estado do Maranhão.
2. Ainda que fosse possível superar o óbice da Súmula nº 266 do STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese), subsiste outro óbice de natureza intransponível na hipótese, qual seja, a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. Com efeito, a jurisprudência das Turmas da Primeira Seção do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado de Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de tributo reputada por ilegal. A propósito: AgRg no RMS 45.893/MA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 18/09/2015;
RMS 37.270/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 22/04/2013; AgInt no RMS 63.558/MA, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 31/5/2021.
3. Não se desconhece o entendimento firmado pelo STF em repercussão geral no RE 1.287.019DF, Tema 1.093, no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", conforme ressaltado no Parecer Ministerial de fls. 641-644 e-STJ.
4. Contudo, no julgamento da repercussão geral sobredita, salvo melhor juízo, o Supremo Tribunal Federal não se manifestou sobre a questão relativa à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda Estadual, de modo que não é possível, na hipótese dos autos, suplantar o referido óbice para adentrar ao mérito da demanda ou, ainda, determinar a emenda da petição inicial para que seja indicada a correta autoridade coatora, visto que tal indicação implicaria a alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração, saindo da competência originária do Tribunal de Justiça para o primeiro grau de jurisdição, o que não se coaduna com a orientação desta Corte, conforme se verifica dos seguintes precedentes: AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/11/2020; EDcl no RMS 67.101/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/12/2021.
5. Recurso ordinário não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Francisco Falcão e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Martins.
O Secretário de Estado de Fazenda não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que pleiteia o afastamento da exigência de tributo reputada ilegal, e a emenda da petição inicial para indicar a correta autoridade coatora não é cabível, pois implicaria alteração da competência jurisdicional.