AgRg na PET no AREsp 2139652 / SP
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. ESTUPRO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. RECONHECIMENTO. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO EM 1/3. NÚMERO DE CRIMES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.
2. No tocante à atenuante da confissão e do reconhecimento da continuidade delitiva, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do CP, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula n. 545/STJ (Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal).
4. Não se desconhece julgados no sentido de que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.
Ocorre que esta Quinta Turma, analisando tal ponto, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/6/2022, em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, consignou que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Assim, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Precedentes.
5. No presente caso, percebe-se a ocorrência da confissão qualificada, uma vez que o acusado alega que as vítimas consentiram com o ato e, depois, que teria sido coagido a tal prática, o que enseja, por certo, a redução da pena intermediária, conforme a dicção do art. 65, III, "d", do CP.
6. O juízo sentenciante reconheceu o concurso material entre os crimes do art. 213, §1º, c/c art. 226, inciso I, do CP, praticados por duas vezes na forma consumada, contra a vítima J, e uma vez na forma tentada, contra a vítima R, ao fundamento de que eles foram praticados mediante ações diversas, de modo que as penas devem ser aplicadas cumulativamente (e-STJ fls. 387), o que fora mantido pela Corte de origem. Ocorre que, in casu, constata-se que houve uma homogeneidade de execução dos delitos praticados contra ambas as vítimas, uma vez que em todos os casos o acusado utilizou-se do mesmo modus operandi, qual seja: o envolvido, agindo em concurso com agente não identificado, mediante grave ameaça consistente na promessa de divulgação de fotos de conteúdo íntimo das vítimas, e em data incerta, antes do dia 03 de março de 2019, constrangeu J L A P, menor de 18 anos e maior de 14, a com ele ter conjunção carnal e praticar ato libidinoso diverso, e, em data incerta, antes do dia 04 de abril de 2019, tentou constranger R da S A, menor de 18 anos e maior de 14, a com ele praticar conjunção carnal e outros atos libidinosos, não consumando o intento por circunstâncias alheias à sua vontade. Para isso, o réu, juntamente com terceiro não identificado, de prenome "Jonathan", que indicava as vítimas, detalhava as imagens e os atos sexuais que deveriam ser feitos e dizia que essa era a forma com que as meninas iriam pagar por algo que lhes deviam, encontrava as ofendidas no estacionamento de determinado supermercado e de lá seguiam para a prática dos atos sexuais.
7. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena.
Para a sua aplicação, o art. 71, caput, do Código Penal, exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; e III) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
8. No que tange à continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, além daqueles exigidos para aplicação do benefício penal da continuidade delitiva simples, são requisitos que os crimes praticados: I) sejam dolosos; II) realizados contra vítimas diferentes; e III) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.
9. Nessa linha, segundo entendimento firmado por esta Corte Superior, estabelecido o espectro de exasperação entre 1/6 (um sexto) e o triplo, infere-se da norma que a fração de aumento da continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos, consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime (HC n. 293.130/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/12/2016).
10. Na espécie, verifica-se que o acusado praticou os delitos do art. 213, §1º, c/c art. 226, inciso I, do CP, por duas vezes na forma consumada, contra a vítima J, e uma vez na forma tentada, contra a vítima R, mediante grave ameaça, em semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução, no ano de 2019, sem interrupções, configurando, assim, o crime continuado específico, previsto no parágrafo único do art. 71 do CP.
11. Tratando-se de três condutas praticadas, contra duas vítimas distintas, e considerando que foram utilizadas de circunstâncias judicias negativas para a fixação da pena-base (em relação aos crimes praticados contra J há que se considerar como circunstâncias que justificam o incremento da pena base o fato de ter sido obrigada a praticar mais de um tipo de ato sexual - conjunção carnal e sexo oral -, o fato de que, durante a violência, teve seu rosto e seu corpo captados em fotos e vídeos e, por fim, o fato de que tais imagens foram enviadas a terceiros; em relação ao crime praticado contra R, embora não consumado, resultou em consequências graves para a adolescente, que teve fotografias íntimas divulgadas pelo terceiro que agia em conluio com o réu após este ser preso em flagrante e viu-se obrigada a mudar de país para retomar sua vida), o quantum de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, pela configuração do crime continuado específico, deve ser aumentado em 1/3, o que se mostra proporcional à gravidade da conduta.
12. Agravo regimental não provido. Concedida ordem de habeas corpus para aplicar a atenuante da confissão e reconhecer a continuidade delitiva específica, redimensionando a reprimenda definitiva do acusado para 15 anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, contudo conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A confissão do acusado, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, deve ser reconhecida como atenuante na dosagem da pena, nos termos do art. 65, III, 'd', do CP, independentemente de ser utilizada como fundamento da sentença condenatória. Além disso, a continuidade delitiva específica deve ser reconhecida quando os crimes são dolosos, praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa, e em semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução, com o quantum de exasperação determinado pela combinação de elementos objetivos e subjetivos.