AgRg no AREsp 2321892 / SP
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NULIDADES. APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A DEFESA. ARTIGO 565 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ADITAMENTO À DENÚNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO INCIDÊNCIA DE ATENUANTES. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Ao contrário do que sustenta a parte recorrente, não há falar em ausência de fundamentação, uma vez que o Juízo sentenciante e o Tribunal de Justiça apreciaram as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entenderam relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa.
2. A parte recorrente apresentou, voluntariamente, as alegações finais enquanto os autos ainda estavam com vistas ao Ministério Público, de forma que é incabível a pretensão de se buscar nulidade por tal fato. A regra que veda o comportamento contraditório (venire contra factum proprio) aplica-se a todos os sujeitos processuais.
Não é aceitável, portanto, que a defesa tenha apresentado voluntariamente suas alegações finais, antes da acusação e, agora, venha arguir a ocorrência de nulidade por tal fato. A teor do art. 565 do CPP: nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido.
3. Ademais, no ponto, a Corte de origem destacou que não houve qualquer prejuízo a defesa, uma vez que o representante do Parquet apenas reiterou o relatório e a discussão das provas colhidas, pugnando pela condenação do réu, sem qualquer inovação no arcabouço processual, razão pela qual não se vislumbra qualquer prejuízo concreto à Defesa. A propósito, a Súmula 523/STF preleciona que, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu, o que não ocorreu na espécie.
4. Não se pode falar em nulidade em razão da ausência de aditamento à denúncia depois da desclassificação do tipo penal inicialmente imputado ao acusado, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o próprio Ministério Público, em sede de memoriais, requereu a desclassificação da infração de homicídio qualificado para o tipo penal do artigo 129, § 3º, do Código Penal, o que foi acatado pela sentença e confirmado pelo Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso em sentido estrito interposto da decisão de primeiro grau, estando superada tal questão.
5. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
6. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, em razão do réu ser pessoa agressiva, dada a confusões e discussões, tanto que já no interior da boate vinha causando problema e de lá já saiu alterado, causando constrangimento, até que, de modo surpreendente, desferiu o soco contra a vítima, mantido o intuito de prosseguir na agressão, mesmo com o ofendido caído ao solo, precisando ser contido por terceiros, tudo a denotar periculosidade exacerbada, além das nefastas consequências da ação por ele perpetrada, fatos que desbordam o tipo penal e aumentam a reprovabilidade da conduta.
7. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a confissão do acusado deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, inciso III, alínea "d", do CP, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula 545/STJ (Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal). Pela leitura do acórdão recorrido, não se pode falar na incidência da atenuante da confissão, uma vez que o acusado não confessou o delito.
8. Quanto ao art. 66 do CP, somente pode ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente (ut, AgRg no AREsp n, 1.809.203/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, Dje 22/3/2021) (AgRg no AREsp n. 1.976.758/TO, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe 15/2/2022). No presente caso, o fato do acusado ter sentido absoluta tristeza desde que tomou conhecimento do lamentável falecimento da vítima não diminui a culpabilidade do agente pela prática delitiva, não havendo qualquer ilegalidade ao não se reconhecer a atenuante do art. 66 do CP.
9. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Não se reconhece nulidade processual quando a defesa apresenta alegações finais antes do Ministério Público, ausente prejuízo demonstrado, e quando a pena-base é exasperada com fundamentação idônea, baseada em elementos que extrapolam o tipo penal, não havendo ilegalidade na não aplicação de atenuantes se ausente confissão ou circunstância que diminua a culpabilidade do agente.