AgRg no RHC 167376 / MG
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO PURGAMENTUM. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A alegada violação do princípio do promotor natural não pode ser conhecida porque o Tribunal de origem não analisou a tese defensiva, o que impede a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, se assim o fizer, incidir em indevida supressão de instância. Admitir a apreciação direta dessa matéria implicaria transformar o Superior Tribunal de Justiça em instância ordinária de jurisdição e permitir que decida sem que antes as instâncias de origem hajam se pronunciado sobre o assunto e delimitado a moldura fática que o circunda.
2. Não se trata, conforme alegou a defesa, de exigir prequestionamento em habeas corpus, instituto que realmente não se confunde com o da supressão de instância, tampouco se aplica ao referido remédio constitucional. O prequestionamento consiste na exigência de que as questões jurídicas suscitadas no recurso especial (ou extraordinário) hajam sido decididas pelo Tribunal a quo no acórdão impugnado, ainda que sem menção explícita a todos os dispositivos legais ou constitucionais apontados pela parte como violados, a fim de que o STJ e o STF possam exercer, de maneira adequada, suas funções de uniformização da interpretação da lei federal e da Constituição, respectivamente. Já a ideia de supressão de instância, embora não encontre previsão explícita no ordenamento jurídico, decorre da estruturação escalonada do sistema de justiça e das regras de competência atribuídas a cada órgão jurisdicional, de modo a obstar a apreciação per saltum de questões não analisadas pela instância imediatamente inferior, salvo quando a ilegalidade aventada houver surgido no próprio julgamento do órgão de origem ou decorrer justamente da omissão ou demora em realizá-lo.
3. Embora asseguradas, constitucionalmente, a intimidade e a privacidade das pessoas, o sigilo das comunicações telefônicas não constitui direito absoluto, pois pode sofrer restrições se presentes os requisitos exigidos pela Carta Magna e pela Lei n. 9.296/1996. A mencionada lei assenta que não será admitida a interceptação se não houver indícios razoáveis da autoria ou da participação em infração penal punida com pena de reclusão, assim como quando a prova puder ser obtida por outros meios disponíveis (a mostrar-se uma medida de exceção).
4. Não se identifica, na decisão que autorizou a interceptação telefônica, tampouco no pedido ministerial, demonstração suficiente de que a prova, em relação ao réu, não podia ser feita por outros meios disponíveis (art. 2º, II, da Lei n. 9.296/1996). Cabe observar, a propósito, que o recorrente estava sendo investigado porque, na condição de prefeito municipal, haveria participado de esquema criminoso relacionado aos procedimentos licitatórios e à execução do serviço de coleta de lixo urbano na cidade de Passos-MG durante gestões passadas. Todavia, quando pleiteada e deferida a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, em fevereiro de 2017, ele já não ocupava mais o cargo de prefeito, posição que deixou no final de 2016, e nada foi mencionado na decisão judicial, tampouco no pedido ministerial, para justificar a pertinência da interceptação de sua linha telefônica a posteriori.
5. Conquanto a interceptação eventualmente pudesse se justificar em face de outros investigados de quem se suspeitava que continuassem a operar o esquema criminoso na gestão municipal seguinte, não foi apontado, em relação ao recorrente, em que medida a interceptação posterior da sua linha telefônica poderia esclarecer crimes por ele praticados na condição de prefeito em administrações pretéritas.
Além de impertinente, em relação a ele não se mostrava imprescindível a interceptação (art. 2º, II, da Lei n. 9.296/1996), uma vez que, se a ideia era apurar crimes que por ele haviam sido praticados no passado como ex-prefeito e que envolviam recebimento de propina e desvio de recursos, era cabível a adoção de medidas anteriores, como quebra dos sigilos bancário e fiscal, ambas menos invasivas e até mesmo mais adequadas ao fim pretendido.
6. Assim, deve ser reconhecida a nulidade da interceptação telefônica do recorrente e de todas as provas dela derivadas, o que não acarreta, entretanto, o trancamento dos processos, porquanto remanescem outras provas nos autos, como, por exemplo, aquelas colhidas no inquérito civil, além das interceptações dos corréus, cujo exame aprofundado de legalidade extrapola o objeto deste feito.
7. Agravo regimental parcialmente provido para conhecer em parte do recurso em habeas corpus e, nessa extensão, provê-lo parcialmente, de modo a reconhecer a nulidade das provas colhidas por meio da interceptação da linha telefônica do recorrente, bem como de todas as delas derivadas.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158)
É nula a interceptação telefônica quando não demonstrada a impossibilidade de obtenção da prova por outros meios menos invasivos, especialmente quando o investigado não ocupa mais o cargo que supostamente facilitava a prática dos crimes.