AgInt no REsp 1882928 / SP
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. COMPROVAÇÃO DO REPASSE. NECESSIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. REVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação, pela sistemática dos recursos repetitivos, de que "o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto" (REsp 1.131.476/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010 - Tema 398). Assim, possuindo natureza indireta, faz-se necessário comprovar a ausência de repasse do encargo financeiro do tributo ao tomador de serviços, à luz do que dispõe o art. 166 do CTN.
2. No caso concreto, o Tribunal de origem, após analisar o contexto fático dos autos, considerou necessária a comprovação de que a exação não teria sido repassada ao tomador dos serviços, reconhecendo, assim, a ilegitimidade ativa da ECT para a repetição de indébito.
3. Dissentir das conclusões adotadas implicaria, necessariamente, o reexame do contexto probatório dos autos, o que é vedado em recurso especial consoante a Súmula 7/STJ.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 30/05/2023 a 05/06/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Sérgio Domingues.
Em casos de ISS com natureza indireta, é necessária a comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro do tributo ao tomador de serviços para fins de repetição de indébito, conforme o art. 166 do CTN.