AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 1902111 / RS
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÕES. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DE NORMA ESTADUAL INVIÁVEL. SÚMULA 280/STF. INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Primeiro, a parte expressamente desistiu de parte dos capítulos do seu Recurso Especial, asseverando que "esta Corte tem posição firmada que, no Agravo Interno, a recorrente pode desistir de parte dos capítulos objetos do Recurso Especial" (fl. 1.496, e-STJ).
2. Com efeito, a Corte Especial do STJ pacificou entendimento no sentido do cabimento de impugnação parcial de capítulos autônomos em Agravo Interno, admitindo a desnecessidade de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão recorrida e reconhecendo a preclusão dos capítulos não impugnados. Nesse sentido: AgInt nos EAREsp. 1.793.575/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 3/5/2022 e EREsp. 1.738.541/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe de 8/2/2022.
3. Contudo, em relação ao mérito do Agravo Interno, a irresignação não prospera. Como já decidido por três vezes, a tese recursal esbarra nos óbices das Súmulas 7/STJ, 280/STF, e, agora, na Súmula 83/STJ.
4. A Corte local julgou (fls. 1.016-1029, e-STJ, grifei): "A questão, portanto, relativa a necessidade de concomitância entre a remessa de mercadoria em bonificação e venda comercial vincula-se à comprovação de que a bonificação representou efetivamente um desconto incondicional, circunstância que não se verificaria caso desacompanhada do negócio jurídico oneroso em questão. Logo, sob esse aspecto, não merece qualquer ressalva a sentença em questão. (. ..) para a não incidência do ICMS sobre o valor das mercadorias dadas em bonificação, afigura-se necessária a comprovação de que tais mercadorias correspondam a operações únicas de venda com bonificação, de modo que, além do código fiscal de operações (CFOP) corresponder à bonificação em nota fiscal, há necessidade de que ditas operações estejam diretamente ligadas a uma operação mercantil, de compra e venda. (...) No caso, tem-se que a inicial veio aparelhada com cópias de notas fiscais, por amostragem, que, no campo Natureza da Operação, ora referem cuidar-se de "Venda de Produção" e ora indicam cuidar-se de "Remessa em Bonificação" (fís.
39-56 (...), o que, pelos fundamentos acima destacados, são elementos suficientes para indicação de que as mercadorias remetidas em bonificação estivessem vinculadas a uma mesma operação de venda a quem teria sido concedida a bonificação. Outrossim, a Pericia realizada nos autos robora esse entendimento, cabendo destacar a seguinte passagem das conclusões da perita (fls. 657 e 658): (...)
De acordo com o informado nos quesitos anteriores, nem todas as vendas tinham atreladas a si operações de bonificações ou vice-versa. (...) De acordo com o informado pela Autora, nem todas as operações de compra destes tinham uma operação correspondente de bonificação. (...) Portanto, o direito à repetição de indébito, com relação às operações em que incidiu o ICMS, indevidamente, sobre as mercadorias entregues em bonificação é indiscutível, merecendo provimento o recurso da autora no ponto e, por corolário lógico, desprovimento o recurso do réu. (...) Por outro lado, no entanto, não faz jus, a autora, à exclusão do valor das mercadorias dadas em bonificações nas operações sujeitas ao regime da substituição tributária que restou instituído, a partir de outubro de 2009, na operações dentro do Estado, de venda de vinhos e espumantes. Na mesma linha está o Parecer da Assistente Técnica do Réu, elaborado pela Seção de Perícias Fiscais da Secretaria da Fazenda, o qual também foi empregado pela sentenciante como razões de decidir, motivo pelo qual não se sustenta a preliminar de inovação recursal arguida pela demandante em contrarrazões de apelação, como já salientado, na medida em que revela que também houve discussão sobre a substituição tributária. (...) Na hipótese dos autos, como a substituição tributária equivale a antecipação do recolhimento de fato gerador que ainda não ocorreu e, como na venda final ao consumidor, ainda que o comerciante tenha recebido as mercadorias em bonificação, não se verifica o repasse do benefício, não há como excluir da base de cálculo do ICMS o valor da mercadoria, sequer sendo possível, no ponto, o acolhimento da tese intermediária sustentada pela autora, no sentido de que a exação restasse limitada ao valor agregado ao preço da mercadoria, ou seja, ao valor do seguro e frete e mais o lucro. É que o lucro, na hipótese, engloba tanto o preço da mercadoria dada em bonificação como o valor do acréscimo entre o preço praticado pela indústria e aquele, pelo comerciante".
5. A própria parte sintetiza seu argumento na tese de que seria "fato incontroverso que (...) não transferiu o encargo financeiro do ICMS recolhido", bem como que "a lide deve ser julgada nos limites postos na inicial, não podendo beneficiar terceiros" (fl. 1.145, e-STJ).
6. Perscrutar os limites da exordial ou saber se houve transferência do encargo, para longe de qualquer dúvida razoável, requer reexame probatório para contrariar as premissas fixadas no acórdão, o que macula a Súmula 7/STJ.
7. Ademais, saber se há ou não condição legal na normativa estadual do ICMS gaúcho referente às bonificações e aos moldes da nota fiscal viola também a Súmula 280/STF.
8. "In casu, há registro de que ocorreram operações de remessa de mercadorias em bonificação submetidas ao regime de substituição tributária e outras não submetidas ao referido regime, motivo pelo qual inexigível o tributo apenas com relação a estas últimas" (AgInt no REsp 1.771.772/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27/5/2020).
9. "A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido do direito à exclusão das mercadorias dadas incondicionalmente em bonificação da base de cálculo do ICMS, no regime próprio de pagamento, e pela inexistência desse mesmo direito, no regime de substituição tributária" (AgInt no AREsp 1.892.187/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/12/2021).
10. Agravo Interno não provido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Francisco Falcão e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator."
A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido do direito à exclusão das mercadorias dadas incondicionalmente em bonificação da base de cálculo do ICMS, no regime próprio de pagamento, e pela inexistência desse mesmo direito, no regime de substituição tributária.