REsp 1933183 / RS
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 313-A DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE. AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE EVIDENCIADA. REDUÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONSTATAÇÃO SPONTE PROPRIA. CONFISSÃO. FASE POLICIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. UTILIZAÇÃO. ATENUAÇÃO DEVIDA. SÚMULA N. 545 DO STJ. PENA. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DE OFÍCIO, CONCEDIDO HABEAS CORPUS E
DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RECORRENTE.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, embora a primeira fase da dosimetria das penas não esteja submetida a critérios matemáticos, tem se entendido ser adequada a elevação de 1/6 (um sexto) da pena mínima abstratamente cominada, salvo quando existente fundamentação concreta que justifique a adoção de patamar diverso.
2. No caso concreto, houve a exasperação da pena-base em mais de 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, tão-somente pela negativação da culpabilidade. Contudo, não se trouxe nenhum elemento concreto que justificasse uma exasperação superior à fração de 1/6 (um sexto).
3. O crime do art. 313-A do Código Penal é delito próprio, sendo a condição de servidor público elementar do próprio tipo penal. Embora a condição de chefe extrapole a elementar necessária à configuração do delito, a exasperação da pena-base em patamar superior a 1/6 (um sexto), pela referida razão, deveria agregar elementos concretos, como, por exemplo, que para a prática do delito teria o Recorrente se valido de atribuições ou acessos que possuiria estritamente em razão da chefia ocupada.
4. Se mostra também desarrazoado exasperar a pena-base em patamar superior em 1/3 (um terço) quando o próprio Código Penal prevê, em seu art. 327, § 2.º do Código Penal, que as penas, nos crimes funcionais, serão aumentadas no referido patamar, quando o autor delito for ocupante de cargo em comissão ou de direção. Na situação dos autos, valorou-se, como circunstância judicial, um fato que o legislador previu como causa de aumento e, em função dele, se aumentou a pena-base em montante superior àquele que seria aplicado, caso tivesse incidido a majorante legalmente prevista. Está evidenciada, portanto, a falta de razoabilidade da exasperação ocorrida.
5. Constatação de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte propria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, por força do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal.
6. A confissão do Recorrente, feita na fase policial, foi utilizada como fundamento na sentença condenatória. Sendo assim, é devida a respectiva atenuante, nos termos da Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça.
7. Redimensionadas as penas, o prazo prescricional quadrienal se consumou entre a data do fato, ocorrido em 27/12/2006, e o recebimento da denúncia, em 09/01/2013.
8. O delito praticado pelo Recorrente, enquanto servidor da autarquia, foi instantâneo de efeitos permanentes. Assim, a consumação delitiva ocorreu em 27/12/2006, data em que ele inseriu os dados falsos no sistema do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e concedeu o benefício previdenciário fraudulento.
9. Por força do art. 118, inciso I, do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva extingue também a pena acessória de perda do cargo público. Precedentes.
10. Não é aplicável a vedação ao reconhecimento da prescrição retroativa, pela pena concreta, introduzida pela Lei n. 12.234/2010, pois se cuida de lei penal mais severa, uma vez que a consumação delitiva é a ela anterior.
11. Recurso especial provido para reduzir a pena-base. De ofício, concedido habeas corpus, a fim de aplicar a atenuante da confissão e redimensionar as penas do Recorrente, nos termos do voto e, em consequência, declarar extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial e conceder habeas corpus, de oficio, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
É desproporcional a exasperação da pena-base acima de 1/6 do mínimo legal sem fundamentação concreta, sendo devida a aplicação da atenuante da confissão quando esta é utilizada como fundamento na sentença condenatória e, redimensionada a pena, declara-se extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.