AgRg no REsp 1935671 / RS
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 96, II, DA LEI N. 8.666/93. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. PLEITO DEFENSIVO DE RECONHECIMENTO DA
ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO QUE NÃO SE CONSUMOU POR
CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE. MERCADORIA EFETIVAMENTE ENTREGUE. CRIME TENTADO.
I - A interposição do apelo extremo com fulcro na alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, exige o atendimento dos requisitos do art. 1029, § 1º, do Código de Processo Civil, e art. 255, § 1º, do RISTJ, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, competindo à parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência ou indicar repositório oficial ou credenciado, bem como transcrever os acórdãos para a comprovação da divergência e realizar o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu na espécie.
II - A norma penal, em regra, descreve uma conduta proibida na forma consumada, sendo necessária a aplicação do artigo 14, inciso II, do Código Penal, para o reconhecimento da tentativa. Dessa forma, se o delito previsto no artigo 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93 (revogado pela Lei n. 14.133/2021, atual artigo 337-L, inciso II, do CP) prevê que configura crime o ato de fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante fornecimento, como verdadeira, de mercadoria falsificada, e, ao final da instrução penal, se constata não ter havido o prejuízo, em razão de circunstâncias alheias à vontade do agente, tem-se como caracterizada a tentativa.
III - Na presente hipótese, exsurge dos autos que a empresa dos agravantes, após sagrar-se vencedora em procedimento licitatório (Tomada de Preços n. 025/13, formada a partir do Pregão Eletrônico n. 00091/2013 - fl. 390), tendo o objeto do contrato lhe sido devidamente adjudicado (fl. 381), efetivamente entregou à Administração Pública 100 (cem) cartuchos de tinta remanufaturados e em embalagens falsificadas, no valor total de R$ 17.999,00 (dezessete mil, novecentos e noventa e nove reais). Entretanto, a Administração Pública Federal não efetuou o efetivo pagamento pelos produtos fornecidos, apenas porque iniciou procedimento interno para a verificação da autenticidade do material (já devidamente fornecido pelos recorridos), oportunidade em se constatou a falsidade da mercadoria.
IV - O v. acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste eg. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que, se os agravantes efetivamente praticaram todos os atos relativos ao fornecimento da mercadoria (tentativa perfeita), porém, em razão exclusivamente de circunstâncias alheias à vontade dos agentes, o delito não se consumou (configuração de prejuízo à Fazenda Pública), não se pode falar em conduta atípica, mas, sim, em crime tentado.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1), Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
No crime do art. 96, II, da Lei n. 8.666/93, se o agente pratica todos os atos para o fornecimento de mercadoria falsificada, mas o prejuízo à Administração Pública não se concretiza por circunstâncias alheias à sua vontade, configura-se a tentativa, e não a atipicidade da conduta.