HC 780953 / SP
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS
RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. PRÉVIA COLHEITA DE INFORMAÇÕES E REALIZAÇÃO DE CAMPANAS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE DO CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO. CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. PRIMEIRO PACIENTE: APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NO PATAMAR DE
1/4. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE JUSTIFICA A FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO, O SEMIABERTO, E REVELA NÃO SER
RECOMENDÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. SEGUNDO PACIENTE: APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS E EXISTÊNCIA DE ATOS INFRACIONAIS RECENTES. MINORANTE AFASTADA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM,
APENAS PARA O REDIMENSIONAR A PENA DO PRIMEIRO PACIENTE.
1. Nos crimes permanentes, tal como o de tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está-se diante de uma situação de flagrante delito.
2. No caso, não se verifica manifesta ilegalidade, pois os policiais receberam denúncias de que os pacientes estariam circulando com uma moto roubada e praticando tráfico naquela região, o que motivou a colheita de informações sobre os acusados e a realização de campanas em frente às residências do primeiro paciente e da namorada do segundo paciente, local no qual foi avistada uma moto sem placa, idêntica à indicada nas denúncias, onde os acusados foram abordados pelos policiais ao abrir o portão, os quais correram para dentro da garagem, o que motivou a entrada dos agentes e a apreensão de drogas com eles. A proprietária apareceu e admitiu que a motocicleta havia sido deixada no local pelo segundo paciente, razão pela qual os policiais, verificando que a moto era mesmo roubada, realizaram as buscas no interior de sua residência, onde foram localizadas drogas e simulacro de arma, e, na casa do primeiro paciente, acharam mais drogas.
3. Conforme a jurisprudência desta Corte, "a posse ilegal de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, configura o crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, delito de perigo abstrato que presume a ocorrência de risco à segurança pública e prescinde de resultado naturalístico à integridade de outrem para ficar caracterizado" (AgRg no HC n. 479.187/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 12/8/2019).
4. No julgamento do Resp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, em 9/6/2021, decidiu-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2016, quando houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração à organização criminosa.
5. Posteriormente, a "tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534, Terceira Seção do STJ)" (AgRg no HC n. 704.275/PA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022).
6. Quanto ao primeiro paciente, verifica-se manifesta ilegalidade, devendo a sua pena ser redimensionada, pois a minorante foi afastada com base apenas na quantidade de droga (mais de 1kg de cocaína e 1, 5kg de maconha), sem a idicação de elementos adicionais, circunstância que, conforme o entendimento desta Corte, justifica a aplicação da benesse no patamar de 1/4, com a fixação do regime inicial imediatamente mais gravoso, o semiaberto, e revela não ser cabível a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP.
7. No que tange ao segundo o paciente, deve ser mantida a pena fixada na origem (5 anos de reclusão), pois a minorante foi afastada com fundamento na apreensão de expressiva quantidade de droga e em razão deste possuir diversas passagens pela prática de atos infracionais análogos ao crime de tráfico, colhendo-se de sua folha de antecedentes que se tratam de feitos recentes (anos de 2019 e 2020), mesmas circunstâncias que justificaram a fixação de regime imediatamente mais gravoso, o fechado, não havendo manifesto constrangimento ilegal.
8 . Habeas corpus parcialmente concedido, apenas para fixar a pena do primeiro paciente em 3 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 625 dias-multa, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Nos crimes permanentes, tal como o de tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está-se diante de uma situação de flagrante delito.