AgRg no HC 893408 / SP
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. MODUS OPERANDI. CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. INÚMEROS REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS.
DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA FIRMADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA INSUFICIENTE PARA CONDUZIR O RESGATE PARA O MODO FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado- apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou o Tribunal de origem, o modus operandi do crime consignando que, "embora envolvimento anterior com o tráfico (fls. 28/33), o acusado é tecnicamente primário, porém ficou demonstrado através do conjunto probatório que as atividades exercidas pelo apelante não eram as de um traficante ocasional e solitário; pelo contrário, a ele foi confiada venda de carga de entorpecentes, o que demonstra não ser um novato na atividade criminosa, mas sim sua habitualidade e dedicação à narcotraficância, se utilizando dela como meio de vida, não reunindo mérito para o benefício." Ademais, a sentença condenatória asseverou que "o réu ostenta inúmeras passagens pela vara da infância e juventude pela prática de atos infracionais, o que também evidencia que é voltado à prática de ilícitos, o que leva ao afastamento do privilégio" (fl. 55). Portanto, a manifestação de piso se encontra na esteira do entendimento exarado no bojo do EREsp n. 1.916.596/SP, julgado pela Terceira Seção em 8/9/2021, orientação que permite a utilização de atos infracionais pretéritos para afastar a referida causa de diminuição de pena.
III - Nesse contexto, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.
IV - In casu, a pena-mínima fora fixada no mínimo penal. Além disso, embora sejam elementos preponderantes na fixação do modo inicial de resgate de pena - art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, a quantidade e a natureza da droga - 2,12 g de cocaína- não se mostram, na hipótese em análise, suficientes para conduzir o resgate da reprimenda no modo inicial fechado. Anoto que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base na gravidade abstrata do delito, não tendo sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado. Desta feita, deve ser estipulado ao paciente o modo inicial semiaberto.
Agravo regimental parcialmente provido, a fim de fixar o modo inicial semiaberto ao paciente.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 09/04/2024 a 15/04/2024, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas deve ser afastada quando o conjunto probatório dos autos evidencia que o acusado não se enquadra na figura de pequeno traficante ou de quem não se dedica com frequência à atividade criminosa, especialmente quando há registros de atos infracionais que demonstram a habitualidade e dedicação à narcotraficância. Além disso, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a quantidade e natureza da droga apreendida devem ser consideradas, e o regime fechado não deve ser determinado apenas com base na gravidade abstrata do delito, sem a apresentação de fundamentos concretos.