AgRg no HC 824906 / SP
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. REGIME FECHADO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
III - Contudo, "foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (AgRg no HC n. 742.250/SC, Sexta Turma, Relª.
Minª. Laurita Vaz, DJe de 3/4/2023, grifei).
IV - Na presente hipótese, foram apreendidos com o paciente "170 (cento e setenta) porções de maconha, 55 (cinquenta e cinco)
invólucros contendo crack e 139 (cento, trinta e nove) cápsulas de cocaína, com peso líquido de 39,03g (trinta e nove gramas e três decigramas)" (fl. 69). Como tal vetorial não foi considerada quando da fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição. Precedentes.
V - A quantidade dos entorpecentes apreendidos, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.
VI - Finalmente, esta Corte Superior de Justiça tem decidido, por outro lado, que a quantidade, variedade e a natureza das drogas apreendidas podem, associadas aos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
VII - In casu, a natureza, variedade e a quantidade de drogas apreendidas - "170 (cento e setenta) porções de maconha, 55 (cinquentae cinco) invólucros contendo crack e 139 (cento, trinta e nove) cápsulas de cocaína, com peso líquido de 39,03g (trinta e nove gramas e três decigramas)" (fl. 69) - não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 22/08/2023 a 28/08/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A quantidade, diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos devem ser consideradas na fixação da pena-base e na modulação da causa de diminuição de pena, podendo justificar o regime fechado e a impossibilidade de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.