AgRg no AREsp 2344508 / SP
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 564 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. LEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. REGIME DE PENA. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Constata-se a falta de prequestionamento do art. 564 do CPP, pois a matéria nele tratada não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido. Tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema. Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial no ponto.
2. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.
3. A fundamentação apontada é válida para a negativação das sobreditas vetoriais (culpabilidade e consequências do crime), já que ao acusado foi confiado a administração de negócio para 115 produtores rurais e fê-lo de forma extremamente reprovável e indiferente às vítimas e as consequências do crime foram por demais gravosas, havendo notícias de que a dívida ultrapasse R$ 8.000.000, 00 (oito milhões de reais).
4. Acerca da continuidade delitiva, a aferição da presença (ou não) da unidade de desígnios e dos elementos objetivos do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa, vedado nesta instância especial pela Súmula 7/STJ.
5. Sobre o regime inicial, a pena definitiva foi fixada em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 21 dias-multa, o que aparentaria atrair a incidência do art. 33, § 2º, "c", do CP e, com isso, obrigar a fixação do regime aberto. Entretanto, o art. 33, § 3º, do CP, determina que a definição do regime inicial pondere não só a pena aplicada, nos termos de seu § 2º, mas também as circunstâncias judiciais.
6. Apesar de a pena de privativa de liberdade ficar estabelecida em patamar inferior a 4 anos, a presença de circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e consequências do crime) justifica a manutenção do regime inicial semiaberto (imediatamente superior àquele que corresponderia, em abstrato, à pena de 4 anos).
Jurisprudência do STJ.
7. Agravo regimental desprovido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Daniela Teixeira e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
A valoração negativa das circunstâncias judiciais de culpabilidade e consequências do crime, mesmo com pena inferior a 4 anos, justifica a fixação do regime inicial semiaberto.