EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1737737 / SC
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE PRODUTOS DADOS EM
BONIFICAÇÃO. ANÁLISE DO CASO CONCRETO QUE AFASTA A CARACTERÍSTICA DE "REMESSA BONIFICADA" DAS MERCADORIAS ASSIM DECLARADAS. RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM
EFEITOS INFRINGENTES, PARA SANAR A OMISSÃO INDICADA.
I - Na origem, trata-se de ação ordinária objetivando a não tributação das mercadorias oferecidas em bonificação aos seus clientes, no período indicado, bem como a compensação ou repetição do ICMS recolhido sobre operações dessa natureza no período de 1/2009 a 26/8/2011, ou, subsidiariamente, dos últimos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. O recurso especial foi parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. O agravo interno foi improvido.
II - Os embargos merecem acolhimento, apenas para sanar a omissão indicada, sem efeitos infringentes, contudo. De fato, o acórdão embargado omitiu-se quanto à questão de mérito do recurso, abordada na decisão monocrática e impugnada na peça de agravo interno.
III - Alega a recorrente, quanto ao ponto, que a análise de violação do art. 13, § 1º, II, a, da Lei Complementar n. 87/96 - Lei Kandir, em atenção à exigência do Fisco Catarinense do ICMS sobre a remessa dos produtos bonificados por meio da Lei Estadual n. 15.510/2011, que alterou o teor da Lei Estadual n. 10.297/96, não demanda reexame de questões fático-probatórias, não sendo obstada, pois, pela Súmula n. 7 do STJ.
IV - Ocorre, contudo, que, no caso concreto, identificaram-se peculiaridades que afastaram a própria existência de "remessa bonificada" apta a afastar a incidência do imposto. Constata-se, aqui, que a irresignação da recorrente, de que as mercadorias dadas em bonificação estão vinculadas às vendas mercantis realizadas, não incidindo ICMS na referida operação, vai de encontro às convicções do julgador a quo, que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, decidiu: "Não há dúvidas que absolutamente todas as operações de venda a - presentadas não foram praticadas em face do consumidor final, mas sim de estabelecimentos empresariais que, em sua maioria, certamente procederão a revenda desses bens e, muito provavelmente, das próprias bonificações, o que é absolutamente incompatível com o benefício almejado. Não fosse apenas isso, o que é mais do que suficiente para o indeferimento dos pedidos, não é possível estabelecer o vínculo entre as operações de venda e as bonificações estampadas nas notas fiscais apresentadas. Ainda que haja correlação entre os destinatários/beneficiários, não há como identificar que as operações das vendas são, efetivamente, as geradoras das bonificações, tampouco há, na maioria dos casos, identidade entre os produto das vendas supostamente geradoras das bonificações, e os das bonificações propriamente ditas. [...] Como, no caso dos autos inexiste prova de que houve "remessa bonificada", descabe falar na não-incidência da espécie tributária em foco, motivo pelo qual impende manter incólume a decisão a quo, desprovendo-se, de conseguinte, o apelo."
V - Dessa forma, para rever tal posição, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ.
VI - Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão indicada, nos termos da fundamentação acima, sem conferir-lhes efeitos infringentes e mantendo a negativa de provimento ao agravo interno.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 06/09/2022 a 12/09/2022, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
A característica de 'remessa bonificada' das mercadorias declaração não se aplica no caso concreto, afastando a incidência do ICMS sobre essas operações, conforme decidido pelo julgador a quo, com base no conjunto probatório dos autos.