AgRg no REsp 1825536 / RJ
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DELITOS LICITATÓRIOS. NULIDADE. IMPEDIMENTO DE DESEMBARGADOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO COM LASTRO SOMENTE EM DELAÇÕES. NÃO OCORRÊNCIA. GRANDE ACERVO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não constitui ofensa ao princípio da colegialidade a análise monocrática pelo relator, notadamente pela possibilidade de submissão da controvérsia ao colegiado, por meio da interposição de agravo regimental.
2. "A consolidada jurisprudência dos Tribunais Superiores sustenta que as hipóteses causadoras de impedimento, constantes nos arts.
252, 253 e 258 do Código de Processo Penal são taxativas, não sendo viável interpretação extensiva e analógica, sob pena de se criar judicialmente nova causa de impedimento não prevista em lei, o que vulneraria a separação dos poderes e, por consequência, cercearia inconstitucionalmente a atuação válida do magistrado ou mesmo do promotor" (HC n. 353.440/MG, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 19/5/2017.)
3. No caso, o Desembargador Federal, em momento algum, atuou como magistrado de primeira instância, nem sequer proferiu sentença, o que afasta a alegação de nulidade por impedimento, em razão de as hipóteses de tal instituto serem taxativas e o preceito legal invocado prever, explicitamente, a atuação "como juiz de outra instância" (Código de Processo Penal, art. 252, inciso III).
4. "As provas testemunhais, obtidas por meio de delação premiada, em consonância com as demais provas produzidas na fase judicial da persecução penal, são elementos idôneos para subsidiarem a condenação do agente. Para concluir que a condenação foi realizada exclusivamente por informações oriundas das delações premiadas, sem qualquer outra prova, concluindo pela sua absolvição, por insuficiência probatória, como requer a parte recorrente, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula n. 7/STJ" (AgRg no AREsp n. 1.630.006/DF, Quinta Turma, relator o Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 31/8/2020).
5. No caso em tela, não há como se reconhecer a ausência de indícios de autoria sem um extenso revolvimento de acervo probatório, porquanto há menção a diversos fatos como depósitos bancários e entrega de valores em espécie, que foram apenas resumidos nas delações, somados a outras provas indiciárias que demandariam, conforme já afirmado alhures, extenso revolvimento probatório para sua desconstituição.
6. "Se a origem ilícita dos recursos ilegalmente reciclados decorreu da prática dos crimes previstos nos arts. 4º, I, da Lei 8.137/1990 e 90 da Lei 8.666/1993, utilizados paralelamente para a prática de outra espécie delitiva, no caso, a corrupção passiva, não existe bis in idem na aplicação da agravante descrita no art. 61, II, "b", do CP com relação ao delito do art. 1º da Lei 9.613/1998" (AgRg no REsp n. 1.774.165/PR, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 10/5/2022.)
7. Na hipótese, o agente, na condição de prefeito, não só contribuiu para frustrar o caráter competitivo da licitação - incidindo assim no tipo previsto no art. 90 da Lei de Licitações em vigor à época, ou seja, delito contra a Administração Pública -, como o fez mediante aceite de vantagem ilícita para praticar ato, o que se configura delito autônomo, além de desvio de conduta funcional e de probidade; afastada, portanto, qualquer possibilidade de infração ao princípio do ne bis in idem, porquanto a causa de aumento prevista no § 1º do art. 317 do CP não seria meio necessário para a prática do outro delito, mas somente elemento acidental do fato em comento.
8. No mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, para o qual, "quanto ao crime contra a Administração Pública, esse Superior Tribunal de Justiça entende, mutatis mutandis, que, "Dessa forma, o tipo legal reportado no art. 317 do Código Penal (corrupção passiva) se encontra devidamente configurado, e, ao contrário do alegado pelo réu, entendo que incide no caso a causa de aumento do art. 317, § 1º, do Código Penal ('A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional'). Isso porque foi justamente em 'consequência da promessa do pagamento de R$30.000,00 (trinta mil reais)' que o acusado, deputado estadual, 'praticou ato de ofício infringindo dever funcional', ao votar para Presidente da Assembleia Legislativa do Espírito Santo no candidato que lhe foi indicado pelo agente corruptor" (APn 804/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, Corte Especial, julg. 18/12/2018, DJe 07/03/2019). Portanto, também aqui, não assiste razão à combativa Defesa, pois o Agravante, na condição de Prefeito, contribuiu para frustrar o caráter competitivo da licitação, para favorecer as empresas do grupo PLANAM a vencer os certames, configurando-se o crime previsto na Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública. Em outro giro, o fato de aceitar a vantagem para praticar ato, infringindo dever o dever funcional de atuar com probidade e com observância aos princípios da Administração Pública, subsumi-se ao disposto no § 1º do artigo 317 do Código Penal".
9. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 07/02/2023 a 13/02/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Não há nulidade por impedimento de desembargador quando este não atuou como magistrado de primeira instância no caso. A condenação pode ser fundamentada em provas testemunhais de delação premiada, corroboradas por outras provas judiciais. Não ocorre bis in idem se a origem ilícita dos recursos reciclados decorre de crimes licitatórios e é utilizada para a prática de corrupção passiva, ou quando o agente, além de frustrar a competitividade da licitação, aceita vantagem ilícita.