EREsp 1351914 / DF
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. APROVEITAMENTO EM CARGO DIVERSO. DECRETO 21.688/2000. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO TJDFT, COM
EFEITOS EX NUNC. MODULAÇÃO DE EFEITOS. CONTROVÉRSIA QUANTO À POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO, POR OUTROS TRIBUNAIS, QUE NÃO O STF. ART. 27 DA LEI 9.868/99. QUESTÃO NÃO
DISCUTIDA NOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS. AUSÊNCIA DE SEMELHANÇA ENTRE AS QUESTÕES JUDICIAIS ABORDADAS NOS ARESTOS CONFRONTADOS. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS.
I. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária, ajuizada contra o Distrito Federal, na qual a parte autora aduziu ter sido nomeada para cargo diverso daquele em que lograra aprovação, em concurso público, razão pela qual requereu a regularização de sua situação funcional, mediante investidura no cargo para o qual fora aprovada, bem como o pagamento das respectivas diferenças remuneratórias.
II. O Juízo de 1º Grau julgou procedentes os pedidos. Contudo, o TJDFT, provendo Apelação do Distrito Federal, reformou a sentença, sob o fundamento de que a nomeação do servidor para cargo diverso fora respaldada pelo Decreto 21.688/2000, norma aplicável ao caso, pois, embora tenha sido posteriormente declarada inconstitucional pelo Conselho Especial daquela Corte, o foi com efeitos ex nunc. A Primeira Turma do STJ, no acórdão ora embargado, deu provimento ao Recurso Especial do servidor, restabelecendo a sentença, sob o fundamento de que "a declaração de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais produz efeitos erga omnes e ex tunc. Ela somente pode ser excepcionada quando preenchidos os requisitos do art. 27 da Lei 9.868/99 (...). Com efeito, observa-se que a exceção contida no citado dispositivo legal dirige-se exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, não havendo margem para sua extensão aos demais tribunais pátrios (...). Acresça-se, outrossim, que se mostra irrelevante que o Tribunal de origem tenha determinado a modulação dos efeitos de sua declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado de constitucionalidade de lei, pois, como já demonstrado, não há previsão legal nesse sentido".
III. Nos Embargos de Divergência sob exame - opostos contra aresto publicado na vigência do CPC/73 -, a parte embargante sustenta, com base em dois julgados da Segunda Turma, apontados como paradigmas, que "mostra-se clara a divergência quanto à possibilidade de incidência da norma federal que autoriza a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade nos processos de controle concentrado instaurados no âmbito dos Tribunais de Justiça: enquanto o julgado paradigma negou provimento ao recurso do particular, prestigiando a modulação de efeitos proclamada pelo TJDFT [AgRg no REsp 1.378.655/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/06/2017], o acórdão embargado conferiu à inconstitucionalidade os efeitos ordinários, ex tunc, proclamando a impossibilidade da modulação fora da instância suprema". Aponta, ainda, como paradigma, o AgRg no REsp 1.357.434/DF (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/03/2013), sustentando que a irresignação quanto aos efeitos da modulação deveria ter sido veiculada na ADI 2007.00.2.006740-7, e não no presente feito.
IV. Ocorre que, cotejando o acórdão embargado com os paradigmas apresentados, constata-se que os arestos confrontados não versaram sobre a mesma questão jurídica. Isso porque, nos dois paradigmas colacionados pela parte embargante, o STJ não se pronunciou sobre o art. 27 da Lei 9.868/99, fundamento do acórdão ora embargado. Com efeito, os arestos paradigmas não se pronunciaram sobre haver, ou não, competência exclusiva do STF para modular os efeitos de decisões em controle concentrado de constitucionalidade, com fundamento no art. 27 da Lei 9.868/99, dispositivo legal que deu suporte à conclusão do acórdão ora embargado, que acolheu a violação àquele dispositivo, suscitada no Recurso Especial, nos presentes autos. No primeiro paradigma apontado pela parte embargante, proferido no AgRg no Recurso Especial 1.376.655/DF (Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe de 19/06/2013), a Segunda Turma manteve a decisão monocrática do Relator, que não conhecera do apelo, mediante aplicação da Súmula 83/STJ, sob o fundamento de que o acórdão recorrido estava em conformidade com a jurisprudência do STJ, ao decidir que a modulação de efeitos na ADI Distrital 20070020067407 tornou o art. 6° do Decreto distrital 21.688/2000 aplicável ao caso que, na ocasião, estava sendo julgado. Ou seja, nesse julgado paradigma a Segunda Turma não se manifestou acerca do art. 27 da Lei 9.868/99, dispositivo que sequer foi apontado como violado no aludido Recurso Especial, que suscitou contrariedade apenas aos arts. 2º e 50 da Lei 9.784/99 e à Súmula 15/STF. No segundo paradigma (REsp 1.357.434/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN), o recorrente chegou a apontar divergência na aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99, mas, a rigor, essa específica alegação - suscitada à luz da alínea c do permissivo constitucional - não foi conhecida, tendo o Relator, sobre ela, consignado que, "quanto à suposta divergência jurisprudencial no que tange à modulação dos efeitos da norma considerada inconstitucional, a irresignação não merece prosperar, ante a falta de similitude fática dos acórdãos confrontados. Verifica-se que os paradigmas apontados versam a respeito da hipótese em que há controle difuso de constitucionalidade. Não é esse o caso dos autos, pois houve controle concentrado". Assim, em nenhum dos acórdãos paradigmas se discutiu o fundamento central do acórdão ora embargado, consistente em interpretação (restritiva) do art. 27 da Lei 9.868/99, que resultou na conclusão de que "se mostra irrelevante que o Tribunal de origem tenha determinado a modulação dos efeitos de sua declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado de constitucionalidade de lei, pois, como já demonstrado, não há previsão legal nesse sentido".
V. Conforme entendimento pacificado no STJ, "não fica caracterizado o dissídio jurisprudencial, apto a ensejar o cabimento dos embargos de divergência, quando os acórdãos embargado e paradigmas tratarem de questões jurídicas diversas" (STJ, AgInt nos EAREsp 663.933/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, DJe de 20/09/2019). No mesmo sentido: STJ, AgInt nos EREsp 1.616.231/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/05/2021; EDcl nos EAg 924.886/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 31/08/2009.
VI. Ademais, no caso, a parte embargante não se desincumbiu do ônus de demonstrar, analiticamente, a semelhança entre as situações fáticas dos acórdãos embargado e paradigmas. Transcreveu ementa de julgado do STJ, furtando-se de realizar, de modo suficiente, o indispensável cotejo analítico dos trechos dos arestos confrontados, de forma a demonstrar a semelhança fático-jurídica e o dissenso das teses jurídicas adotadas para, desse modo, caracterizar o dissídio pretoriano ensejador dos Embargos de Divergência. Também por essa razão, não podem ser conhecidos os Embargos de Divergência. Nessa direção: STJ, AgRg nos EREsp 1.318.306/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIL, DJe de 02/02/2015; AgRg nos EREsp 1.367.338/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe de 02/02/2015; AgRg nos EAREsp 522.829/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 17/03/2015; AgRg nos EREsp 1.292.889/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 05/03/2015.
VII. Quanto à segunda tese deduzida pelo embargante - no sentido de que a eventual impossibilidade de modulação da declaração de inconstitucionalidade deveria ser arguida nos autos da ADI julgada pelo TJDFT, e não no presente processo -, observa-se que não foi indicado qualquer paradigma, o que inviabiliza seu conhecimento.
Nesse sentido: STJ, AgRg nos EAREsp 369.557/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, CORTE ESPECIAL, DJe de 23/09/2014.
VIII. Embargos de Divergência não conhecidos.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça A Primeira Seção, por unanimidade, não conhecer dos embargos de divergência, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues, Francisco Falcão, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Assistiu ao julgamento o Dr. ALEXANDRE DA SILVA MIGUEL, pela parte EMBARGADA: ALEXANDRE DA SILVA MIGUEL.
A declaração de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais produz efeitos erga omnes e ex tunc, salvo quando preenchidos os requisitos do art. 27 da Lei 9.868/99, sendo essa exceção exclusiva do Supremo Tribunal Federal, sem possibilidade de extensão a outros tribunais.