AgRg no HC 738308 / MS
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO.
CONCLUSÃO DE QUE O AGENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NATUREZA DE ENTORPECENTES. CONDIÇÃO DE "MULA". FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE REMISSÃO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. UTILIZAÇÃO DO VETOR QUANTIDADE DE ENTORPECENTES NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).
II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação, pelo legislador, das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III - A Terceira Seção do STJ, instada pela afetação do HC 725.534/SP, em recentíssima decisão (27/04/2022), revitalizou o entendimento pretérito desta Corte, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos. Nesse sentido: AgRg no HC n. 733.917/SP, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 06/05/2022.
IV - A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e terceira fases da dosimetria, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
V - Conforme a jurisprudência desta Corte, "o fato de o agente haver atuado como 'mula' no transporte da droga não pode - como numa relação, pura e simples, de causa e efeito - levar à conclusão de que seria integrante de organização criminosa e, como tal, não merecedor da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A diferenciação deve ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos" (REsp n. 1.365.002/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 11/09/2017).
VI - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi estabelecida sem a devida fundamentação, pois a conclusão de que o paciente se dedicava às atividades criminosas embasou-se na quantidade de entorpecentes apreendida (468 kg - quatrocentos e sessenta e oito - quilogramas de maconha) - elemento valorado na primeira fase da dosimetria, incorrendo em indevido bis in idem -, e na circunstância de que o acusado teria atuado como "mula", sem qualquer remissão às demais peculiaridades do caso concreto.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade.