AgInt no REsp 1875615 / BA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO, PARA JUSTIFICATIVA E PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL. AUSÊNCIA DE CLÁUSULAS ESSENCIAIS.
VIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. VÍNCULO MATRIMONIAL ENTRE O PREFEITO E A SÓCIA MAJORITÁRIA. CONTRATO SUPERFATURADO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 12, I, DA LEI N. 8.429/1992. GRAVIDADE DO FATO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. RECONHECIMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO. INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 1.199/STF. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS
N. 7/STJ e 284/STF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
I - Na origem, trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - De proêmio, e tendo em conta que se trata de questão abordada, necessário pontuar que a discussão ora em mesa não se insere dentre os pontos controvertidos em debate no STF, considerando que, no julgamento da matéria, foram fixadas as seguintes teses: (i) necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - dolo; (ii) A norma benéfica da Lei n. 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é irretroativa, em virtude do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; (iii) A nova Lei n. 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o Juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (iv) irretroatividade do novo regime prescricional previsto na Lei n. 14.230/2021, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
III - Assim, considerando que, no julgamento da celeuma, houve o reconhecimento do elemento subjetivo doloso, ausente no caso em mesa necessidade de observância ao Tema n. 1.199/STF, tendo a Corte Superior reconhecido que, neste caso, não há que se falar em aplicação retroativa da nova redação da Lei n. 8.429/1992 (Lei n. 14.230/2021): Veja-se: AgInt nos EDcl no REsp n. 2.035.643/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.
IV - No tocante às preliminares de incompetência do Juízo estadual, ilegitimidade ativa e falta de interesse processual do Ministério Público Estadual, cuja análise teria infringido os arts. 18 da LC n. 141/2012 e 33, § 4º, da Lei n. 8.080/1990, decidiu o Tribunal de origem às fls. 2.092-2.094. Logo, modificar as conclusões a que chegou o Tribunal a quo sobre preclusão da tese de incompetência e incorporação da verba federal ao patrimônio municipal demandaria inconteste reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, sob pena de violação da Súmula n. 7 do STJ. Afinal de contas, não é função desta Corte atuar como uma terceira instância na análise dos fatos e das provas. Cabe a ela dar interpretação uniforme à legislação federal a partir do desenho de fato já traçado pela instância recorrida.
V - Da mesma forma, incide o mencionado óbice sumular quanto à violação do art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992, porquanto o Tribunal de origem não teria constatado o decurso do prazo quinquenal entre o término do exercício de mandato e a propositura da ação, conforme fl. 2.095.
VI - Com relação aos arts. 131, 331, I e 333, I, todos do CPC/1973 e art. 5° da LIDB, reclamaram os recorrentes do julgamento antecipado por cercear o direito de defesa, bem como evidenciar o vedado venire contra factum propium, pois a decretação de indisponibilidade foi indeferida em razão da prova do dano ou do prejuízo ao erário demandar dilação probatória. Entretanto, observo que foram as provas colhidas durante a tramitação processual que confirmaram os elementos para a constatação da ocorrência da improbidade administrativa que importou enriquecimento ilícito dos réus.
Conforme consta no acórdão recorrido à fl. 1.954.
VII - Ao Superior Tribunal de Justiça, instância especial à qual cabe uniformizar a interpretação da lei federal, não compete revisitar as provas para remodelar a conclusão de fato. Ou seja, não funciona como Corte de Revisão (ou de Justiça). Trabalha com fatos imobilizados pelas instâncias de origem.
VIII - Não por outro motivo, ao Superior Tribunal de Justiça não é dado promover uma nova investigação a respeito da necessidade das provas requeridas para deferir a produção de provas. Se o Tribunal de Justiça do Estado Bahia assentou a impertinência das provas, o tema encontra-se sacramentado, à luz da orientação contida no enunciado da Súmula n. 7/STJ. No mesmo sentido: EDcl nos EDcl no REsp n. 1.729.074/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 12/9/2019 e AgInt no AREsp n. 1.155.352/GO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/4/2018, DJe 17/4/2018.
IX - Também sustentaram os recorrentes que, para a configuração dos atos de improbidade de administrativa descritos nos arts. 9º e consequente aplicação das sanções do art. 12, I, ambos da Lei n. 8.429/1992, exige-se a presença do elemento subjetivo e a ocorrência de efetivo prejuízo, os quais não foram descritos no acórdão recorrido. Diversamente do defendido pelos recorrentes, os requisitos foram efetivamente constatados pelo Tribunal de origem, assim os descrevendo às fls. 1.964 e 1.965.
X - O dolo foi expressamente reconhecido e, conforme pacífico entendimento desta Corte, o enfrentamento das questões atinentes à efetiva caracterização ou não de atos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, sob as perspectivas objetiva - de caracterização ou não de enriquecimento ilícito, existência ou não de lesão ao erário e de violação ou não de princípios da administração pública - e subjetiva - consubstanciada pela existência ou não de elemento anímico -, demandam inconteste revolvimento fático-probatório, uma vez que, como já observado acima, o Tribunal de origem, com base na análise do acervo fático-probatório dos autos, entendeu pela existência de ato de improbidade administrativa cometido pelo réus, bem como pela configuração do elemento subjetivo, como bem se percebe do exame dos trechos do acórdão antes transcritos. A propósito: AgInt no AREsp n. 1.264.005/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/10/2018, DJe 24/10/2018 e REsp n. 1.718.937/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 25/5/2018.
XI - Sobre a alegação de divergência entre o acórdão recorrido e o conteúdo da sessão de julgamento "englobando, no voto condutor, o enfrentamento questões de ordem outrora postuladas, quando em verdade, como já dito, tais questões foram objeto de discussão pelo colegiado" (fl. 2.140, 2.254 e 2.369), não especificaram os recorrentes qual o dispositivo legal supostamente violado, atraindo, assim, por analogia, a incidência da Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."
XII - No tocante à tese de divergência jurisprudencial, os recorrentes descumpriram a obrigação formal disciplinada nos arts.
1.029, § 1º, do CPC e 255 do RISTJ. Conforme previsão dos artigos mencionados, é indispensável a caracterização das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados, cabendo àquele que recorre demonstrar tais circunstâncias, com indicação da similitude fática e jurídica entre os julgados, apontando o dispositivo legal interpretado nos arestos em cotejo, com a transcrição dos trechos necessários para tal demonstração.
XIII - Entretanto, o recorrente não realizou o indispensável cotejo analítico a fim de demonstrar a existência de identidade jurídica e similitude fática entre o acórdão recorrido e o(s) paradigma(s) indicado(s). Nesse sentido: "Esta Corte já pacificou o entendimento de que a simples transcrição de ementas e de trechos de julgados não é suficiente para caracterizar o cotejo analítico, uma vez que requer a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma, mesmo no caso de dissídio notório." (AgInt no AREsp n. 1.242.167/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 5/4/2019.)
Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgRg no AREsp n. 535.444/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 1º/4/2019; REsp n. 1.773.244/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 5/4/2019; e AgInt no AREsp n. 1.358.026/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 1º/4/2019.
XIV - Ademais, o não conhecimento do apelo raro, na parte em que apontada violação do art. 18 da LC n. 141/2012, do art. 33, § 4º, da Lei n. 8.080/1990, dos arts. 131, 331, I e 333, I, todos do CPC/1973 e do art. 5° da LIDB, inviabiliza, por conseguinte, a análise do alegado dissídio pretoriano a respeito desses mesmos dispositivos legais. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.306.436/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe 2/5/2019.
XV - Por fim, uma vez que não mereça conhecimento o recurso especial, evidente a ausência de fumus boni iuris a autorizar a concessão de efeito suspensivo levada a cabo pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, razão pela qual correta a sua revogação.
XVI - Agravo interno improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Marco Aurélio Bellizze e Teodoro Silva Santos votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teodoro Silva Santos.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Afrânio Vilela.
A contratação de pessoa jurídica prestadora de serviços médicos por inexigibilidade de licitação, com irregularidades como ausência de processo administrativo prévio, cláusulas essenciais, viabilidade de competição, vínculo matrimonial entre o prefeito e a sócia majoritária, contrato superfaturado, comprovam prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito, configurando improbidade administrativa com dolo.