AgInt no RMS 65059 / MT
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. GESTANTE. CARGO COMISSIONADO. EXERCÍCIO TEMPORÁRIO. REMUNERAÇÃO ADICIONAL. MANUTENÇÃO APÓS O NASCIMENTO DO FILHO ATÉ CINCO MESES. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. ART. 1.040, II, DO CPC. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO NÃO EXERCIDO. ACÓRDÃO MANTIDO.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra o Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça de Mato Grosso e o Estado de Mato Grosso objetivando o recebimento de vantagem pessoal do cargo de Assessor Técnico-Jurídico, PDA-CNE II, decorrente da estabilidade gestacional e os direitos a esta inerentes, tendo em vista que, à época do pedido de licença-maternidade, exercia o cargo comissionado por designação por cinco meses, durante o período de licença-maternidade da titular do cargo, razão pela qual lhe garantia o direito à percepção integral dos vencimentos relativa à designação até o quinto mês subsequente ao nascimento de sua filha.
II - A ordem foi denegada, bem como o consequente recurso ordinário.
III - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 842.844 RG/SC (Tema n. 542/STF), fixou a seguinte tese: "A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico aplicável, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado."
IV - Na hipótese dos autos, o que se busca não é a estabilidade gestacional, garantida constitucionalmente, mas especificamente se a impetrante tem direito líquido e certo à remuneração adicional, além da sua remuneração como ocupante de cargo efetivo, que percebia unicamente em decorrência do exercício temporário, provisório e precário da eventual substituição da titular do cargo em comissão, também gestante e em gozo de licença-gestante.
V - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema n. 542 RG, entendeu ser devida a licença-maternidade, bem como a estabilidade provisória, independente do regime jurídico aplicável, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado.
VI - Ocorre que, na situação retratada nos autos, não há discussão acerca do regime jurídico, mas da natureza da retribuição pecuniária pelo exercício, em substituição, de cargo comissionado, por conta da existência de alguma hipótese de afastamento de seu titular, como no caso de licença-maternidade, o que ocorre na situação dos autos.
VII - O exercício eventual de substituição de titular de cargo comissionado confere expressamente, por disposição legal, o direito única e exclusivamente à remuneração correspondente e proporcional aos dias em que tenha efetivamente havido a substituição, sendo uma retribuição devida pelo efetivo exercício, não apenas pela titularidade do cargo.
VIII - Afronta o princípio da boa-fé objetiva, assim como da eticidade, probidade e lealdade, a pretensão de, a posteriori, visar ao recebimento dos valores referentes ao cargo em comissão, por conta do nascimento de seu filho no período em que substituía a titular afastada em licença maternidade. Tal situação imputaria um ônus triplo e indevido à administração, que teria que arcar o valor do cargo em comissão à titular do cargo, à sua substituta, além de prover novo substituto para o cargo de direção e assessoramento.
Evidentemente que não é esta a finalidade estabelecida na norma que rege a substituição temporária e precária de titular de cargo em comissão.
IX - Eventual concessão no sentido pretendido pela impetrante desvirtuaria todo o sistema normativo que prevê a possibilidade de designação de substituto eventual aos titulares de cargos de assessoria e direção, com direito à percepção apenas do valor correspondente ao período efetivamente substituído, além de um desestímulo à administração em designar mulheres grávidas ou, por analogia, pessoas com alguma comorbidade, já que haveria o risco de prejuízo ao erário em ter que arcar com um adicional não previsto em lei, em caso de afastamento também do substituto.
X - Acórdão anterior mantido. Autos devolvidos à Vice-Presidência do STJ.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário, deixando de proceder o juízo de retratação, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.
O exercício de substituição de titular de cargo comissionado confere direito à remuneração correspondente e proporcional aos dias de efetiva substituição, não havendo direito à manutenção da remuneração adicional após o nascimento do filho, durante o período de licença-maternidade, pois afronta o princípio da boa-fé objetiva e desvirtua o sistema normativo.