AREsp 2664823 / RN
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA A CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL. ATOS PREPARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. RECURSOS PROVIDOS. I. CASO EM EXAME
1. Agravos interpostos contra decisão que inadmitiu recursos especiais, no qual os recorrentes sustentam a ausência de tipicidade da conduta imputada referente ao crime de fraude à licitação, alegando que os atos supostamente ilícitos se deram antes da realização do certame licitatório, configurando apenas atos preparatórios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se a configuração do crime de fraude à licitação, tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/93, exige que o procedimento licitatório tenha sido efetivamente realizado, ou se atos preparatórios, como a combinação entre os participantes antes da realização do certame, são suficientes para caracterizar o delito. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera o crime de fraude à licitação como delito formal, cuja consumação prescinde de comprovação de prejuízo ou obtenção de vantagem, conforme estabelece a Súmula nº 645 do STJ.
4. No entanto, entende-se que, para a configuração do tipo penal, é imprescindível que haja a realização do procedimento licitatório, de forma que meros atos preparatórios, anteriores ao início da licitação, não são suficientes para caracterizar a infração penal.
5. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do STJ corroboram o entendimento de que a simples combinação entre licitantes, sem a formalização do procedimento licitatório, não configura o crime de fraude à licitação, uma vez que não se caracteriza a quebra do caráter competitivo do certame.
IV. RECURSOS PROVIDOS.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A configuração do crime de fraude à licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93) exige a efetiva realização do procedimento licitatório, não sendo suficientes meros atos preparatórios anteriores ao início da licitação.