AgInt no REsp 1963181 / DF
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CREDITAMENTO DE ICMS. TRANSPORTE DE GLP DE SÃO PAULO PARA O DISTRITO
FEDERAL. AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DO CREDITAMENTO SOB A PERSPECTIVA DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL PREVISTA NO ART. 155, § 2º, X,
"B", C/C XII, "H", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE DETERMINA A INCIDÊNCIA DO ICMS UMA ÚNICA VEZ EM RELAÇÃO AOS COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES DEFINIDOS EM LEI (ART. 8º, § § 4º E 6º, DA LC Nº
87/1996). OMISSÃO. OCORRÊNCIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO.
1. Cuida-se, na origem, de ação declaratória proposta por Liquigás Distribuidora S.A. pleiteando a declaração de nulidade de auto de infração lavrado em virtude de creditamento indevido de ICMS incidente sobre transporte de GLP de São Paulo para o Distrito Federal. O pleito autoral foi acolhido pelas instâncias ordinárias ao entendimento de que houve a ocorrência de novo fato gerador de ICMS na etapa de transporte interestadual do GLP, e que esse fato gerador é diverso daquele relativo ao ICMS-ST (substituição tributária) já recolhido pela Petrobrás relativamente à comercialização do GLP ao consumidor final. Ou seja, concluindo pela ocorrência de fatos geradores distintos, reputou-se válida a tomada de créditos de ICMS com base no fato gerador relativo à operação interestadual de transporte do sobredito produto.
2. O acórdão recorrido, mesmo reconhecendo que houve novo fato gerador de ICMS na operação interestadual de transporte do GLP, não analisou o creditamento sob a perspectiva: (i) da vedação constitucional de incidência de ICMS em operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos, ou; (ii) da determinação, também constitucional, de incidência do ICMS de uma só vez em relação aos combustíveis e lubrificantes definidos em lei (art. 8º, §§ 4º e 6º, da Lei Complementar n. 87/96), nos termos do art. 155, § 2º, X, "b", c/c XII, "h". Em outras palavras, a ocorrência de um segundo fato gerador, vedado pela Constituição Federal, poderia gerar créditos de ICMS ao atacadista/distribuidor de GLP submetido ao regime de substituição tributária na qual, em tese, todos os fatos geradores de ICMS já estariam (ou deveriam estar) incluídos no valor do tributo recolhido por antecipação pela Petrobrás, na sistemática da substituição tributária pra frente?
3. É de se reconhecer a deficiência na prestação jurisdicional e a consequente violação ao art. 1.022 do CPC/2015. Ressalte-se que a ausência de manifestação/esclarecimento da Corte a quo sobre tais questões inviabiliza o conhecimento do recurso especial quanto a elas, seja por ausência de prequestionamento, seja porque, como já dito, veiculam matéria constitucional de competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário.
4. Agravo interno provido para dar provimento ao recurso especial do DISTRITO FEDERAL, acolhendo a preliminar de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC para determinar o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos embargos de declaração com manifestação expressa sobre as omissões oportunamente ventiladas nos aclaratórios, nos termos da fundamentação.
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo interno para dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator."
A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Francisco Falcão, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Omissão na análise do creditamento de ICMS no transporte de GLP sob a perspectiva da vedação constitucional de incidência em operações interestaduais de combustíveis e da determinação de incidência única do ICMS, necessitando de novo julgamento dos embargos de declaração para manifestação expressa sobre as omissões.