RHC 117012 / MG
RECURSO EM HABEAS CORPUS. ICMS-ST. ART. 1°, II, DA LEI 8.137/1990. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA. FATO TÍPICO. PROVA DA MATERIALIDADE. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. TRANCAMENTO DO EXERCÍCIO ABSTRATO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO.
1. O trancamento prematuro do exercício da ação penal situa-se no campo da excepcionalidade, somente cabível quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa (atipicidade da conduta ou total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva), da incidência de causa de extinção de punibilidade, ou de inépcia formal da denúncia, sem descrição de imputação que permita o exercício do contraditório e da ampla defesa.
2. A denúncia atende aos ditames do art. 41 do CPP, pois a conduta narrada na exordial, com todas as suas circunstâncias, classificada e atribuída a réus devidamente qualificados, se subsume, em tese, ao art. 1°, II, da Lei n. 8.137/1990, in verbis: "constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo [...], mediante as seguintes condutas: II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal".
3. O sistema de substituição tributária para frente possui assento constitucional e foi instituído para otimizar e simplificar a arrecadação do ICMS. Por expressa previsão legal, o primeiro a iniciar a cadeia de circulação do produto ou serviço tem a obrigação tributária de recolher de forma antecipada o valor do imposto.
4. Além de seu próprio ICMS, o contribuinte substituto calcula as operações mercantis subsequentes e, para tanto, soma o preço do produto que sai de suas instalações à margem do valor agregado (estimativa de lucro) que integrará a importância a ser paga pelo adquirente final. Esse montante é incorporado ao custo do negócio.
5. No ICMS-ST, o fato gerador não é incerto, mas presumido de forma relativa, e, caso não se realize, é assegurado ao sujeito passivo da obrigação tributária a imediata e preferencial restituição da quantia paga. Em caso de supressão ou redução do imposto mediante as condutas penalmente tipificadas em lei, a prova da materialidade do crime pressupõe o lançamento definitivo. O débito fiscal é previamente quantificado em procedimento administrativo, no qual é possível sinalizar a inocorrência do fato gerador presumido ou, ainda, a superavaliação da base de cálculo estimada do imposto.
6. No caso concreto, a investigação identificou, nos anos de 2006 a 2008, operações mercantis consistentes em alienações e remessas de medicamentos, cosméticos, itens de perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador, a diversas empresas e, além da saída das mercadorias do estabelecimento do contribuinte, supostas fraudes em notas fiscais para o fim de reduzir o ICMS-ST, o que, em tese, resultou na sonegação de montante superior a 70 milhões de reais.
7. Quanto à materialidade delitiva, verifica-se a constituição definitiva do crédito fiscal, conforme a Súmula Vinculante n. 24. Na jurisdição fazendária finda, não se comprovou a inocorrência do fato gerador presumido, razão pela qual não há falar em venda não realizada ao consumidor final ou de valor fictício de prejuízo ao Erário.
8. O ICMS possui complexidade ímpar e é a principal e maior fonte de receita dos Estados e do Distrito Federal. A fraude, a simulação ou a prática de atos dolosos voltados a subtrair do Estado o conhecimento da obrigação de pagar o imposto, inclusive por substituição tributária (regime com assento constitucional), não consubstancia mera inadimplência fiscal e a observância da Súmula Vinculante n. 24 é suficiente à tipificação da conduta prevista no art. 1°, II, da Lei n. 8.137/1990. Não há falar, pois, em falta de condição para a persecução penal.
9. Recurso em habeas corpus não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior negando provimento ao recurso ordinário, sendo acompanhado pelos Srs.
Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato ( Desembargador Convocado do TJDFT) e Laurita Vaz, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
A fraude ou simulação para subtrair o ICMS do Estado, inclusive por substituição tributária, não é mera inadimplência fiscal, e a observância da Súmula Vinculante n. 24 é suficiente para tipificar a conduta prevista no art. 1°, II, da Lei n. 8.137/1990.