AgRg no HC 805769 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO, MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO, TRANSITADA EM JULGADO. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, CAP UT, DA LEI N. 11.343/2006 E NO ART. 12, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. TESES DE INVASÃO DOMICILIAR E ATIPICIDADE DA CONDUTA. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ADEQUAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte Superior.
2. No caso, as teses de nulidade do feito em razão da suposta invasão domiciliar pela polícia e de atipicidade quanto ao crime do artigo 12 da Lei n. 10.826/2003 não foram submetidas e, por consequência, não foram debatidas pela Corte local, visto que não constaram das razões recursais de apelação do paciente, cujo julgamento ocorreu em 30/1/2018.
3. Ainda que assim não fosse, destaca-se, no que tange ao pedido de reconhecimento de atipicidade quanto ao crime do artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, que esta Corte Superior, em situação similar à hipótese dos autos, consignou que: Apesar da apreensão de apenas cinco munições na posse do réu, a sua condenação pelo outro crime (tráfico de drogas), revela a impossibilidade de reconhecimento da atipicidade da conduta do delito do art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003. A particularidade do caso demonstra a efetiva lesividade desta conduta. Precedentes (AgRg no HC n. 628.031/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 24/6/2021).
4. Na hipótese, não há falar em ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal, uma vez que fundamentada na apreensão de elevada quantidade de mais de uma espécie de entorpecentes, pois foram encontradas 652 porções de cocaína, pesando 1.194,1 gramas e 654 porções de maconha, pesando 2.046,5 gramas.
5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
6. No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, por concluir, após acurada análise do conjunto fático-probatório constante dos autos da ação penal originária, que o paciente se dedicava as atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade e variedade das drogas apreendidas, mas também das circunstâncias em que se deu a prisão, bem como por constatarem que não se tratava de traficante ocasional, especialmente porque o paciente, questionado sobre os fatos pela guarnição policial, teria confessado a prática delitiva e disse ter em depósito as drogas apreendidas para distribui-las pela região em forma de "kits", bem como que recebe os entorpecentes de pessoa de prenome Wellington e que pela venda é recompensado pela quantia de R$ 1.000,00 (um mil reais). Para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação já transitada em julgado.
7. Agravo regimental a que se nega provimento.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
O prequestionamento das teses jurídicas é requisito de admissibilidade, inclusive para matérias de ordem pública, sob pena de supressão de instância. As teses de nulidade por invasão domiciliar e atipicidade do crime do artigo 12 da Lei n. 10.826/2003 não foram debatidas pela Corte local. A exasperação da pena-base foi fundamentada na quantidade e variedade de drogas apreendidas. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 requer o preenchimento de todos os requisitos legais, sendo inviável o revolvimento fático-probatório na via do habeas corpus.