AgRg no AgRg no AREsp 2695009 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 59 DO CP. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ATIVIDADE ILÍCITA. REEXAME PROBATÓRIO. NECESSIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. REGIME FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ADEQUAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO. INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar ou desclassificar a imputação feita ao acusado. Óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste STJ (ut, AgInt no AREsp n. 1.265.017/DF, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, , DJe de 24/5/2018).
2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
3. No caso concreto, o TJSP considerou como desfavoráveis a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos - 644,93 gramas de maconha e 5,89 gramas de tenanfetamina (ecstasy) - para exasperar a pena-base do crime de tráfico em 10 meses acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do referido delito (5 a 15 anos) 4. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:
a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
5. No presente caso, o TJSP, considerando as circunstâncias da prisão e as provas obtidas do aparelho celular do recorrente, concluiu pela sua dedicação à atividade ilícita. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via do recurso especial.
6. A apreensão de materiais relativos ao tráfico de entorpecentes ?
balança de precisão e embalagens para o acondicionamento da droga fracionada ? evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas e fundamenta o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
7. Embora a pena fixada seja inferior a 8 (oito) anos, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena- base acima do mínimo legal, justifica o estabelecimento do regime prisional mais severo ? no caso, o fechado ?, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no REsp n. 1.918.894/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021).
8. De acordo com o pacífico entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "a manifestação do Ministério Público constitui peça opinativa, sem qualquer carga vinculativa, motivo pelo qual não há falar em obrigatoriedade de acolhimento do parecer ministerial" (AgRg no HC n. 640.178/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 27/5/2021).
9. Agravo Regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Daniela Teixeira.
A quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal no crime de tráfico, e a apreensão de materiais relacionados ao tráfico, como balança de precisão e embalagens, evidenciam a dedicação do agente a atividades criminosas, afastando a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.