AgRg no AREsp 2283199 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES LICITATÓRIOS. ARTS. 89 E 90, AMBOS DA LEI N. 8.666/1993. ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. APONTADA VIOLAÇÃO AO ART. 381, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ELEMENTOS NÃO INERENTES AOS TIPOS PENAIS. ART. 62, I, DO CP. INCIDÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA POSIÇÃO DE DESTAQUE NA ATUAÇÃO CRIMINOSA. AFASTAMENTO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. No que tange à apontada violação ao art. 381, III, do CPP, a questão não foi examinada de forma específica pela Corte originária, nem mesmo opostos embargos de declaração para tal fim, razão pela qual observa-se a ausência de prequestionamento, sendo incidentes os óbices das Súmulas n. 282 e n. 356 ambas do STF.
2. Esta Corte tem entendido que a dosimetria só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, o que não se constata na hipótese. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.
3. As penas-bases para os crimes previstos nos arts. 89 e 90, ambos da Lei n. 8.666/93 foram fixadas mediante fundamentação idônea com base nas peculiaridades do caso concreto, ante a valoração negativa da culpabilidade, em relação a ambos os delitos, e das consequências do crime, em relação ao delito tipificado no art. 90 da Lei de Licitações então vigente, indicando elementos que extrapolam o tipo penal. No caso, a culpabilidade foi considerada desfavorável em razão de o delito ter sido praticado por prefeito, o qual detinha a obrigação de se abster da prática dos atos ilícitos, bem como em razão de ter sido previamente constituída uma empresa destinada à prática dos crimes licitatórios. Destacou-se, ainda, em relação ao crime tipificado no art. 90, da Lei n. 8.666/93, a valoração negativa das consequências do crime, ressaltando que os agentes conseguiram obter a vantagem ilícita perseguida. Assim, dada a fundamentação concreta, com base em elementos que extrapolam os tipos penais indicados, não há falar em ilegalidade na exasperação da pena-base.
4. Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a posição de destaque ocupada pelo agente no esquema criminoso justifica a aplicação da agravante prevista no art. 62, I, do CP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos. Ademais, o afastamento do que ficou consignado na origem em relação ao papel de liderança exercido pelo agente demandaria análise de prova, inadmissível em recurso especial, com incidência da Súmula n. 7 do STJ.
5. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 28/11/2023 a 04/12/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A dosimetria da pena pode ser reexaminada em recurso especial apenas quando ocorrer erro ou ilegalidade evidente. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, justificada por elementos concretos que extrapolam o tipo penal, como a culpabilidade do agente (prefeito que deveria se abster de praticar atos ilícitos e a prévia constituição de empresa para crimes licitatórios) e as consequências do crime (obtenção da vantagem ilícita), é válida. A posição de destaque do agente no esquema criminoso justifica a aplicação da agravante do art. 62, I, do CP.