AgRg no REsp 1978082 / RS
PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSOS ESPECIAIS E NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. VOTO-VISTA. 1. AGRAVO REGIMENTAL DE LUIZ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
NÃO OCORRÊNCIA. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE NA HIPÓTESE DESSE ILÍCITO PENAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL. ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLHIDOS NO INQUÉRITO E REPRODUZIDOS EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.1. Na hipótese, não há falar em negativa de prestação jurisdicional ou nulidade do acórdão proferido pelo Colegiado de origem, por violação ao artigo 619 do Código de Processo Penal, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de embargos de declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
1.2. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que o delito de fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário (HC n. 341.341/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 30/10/2018).
1.3. Ademais, a tese relativa à ausência de descrição de dolo especifico se relaciona diretamente com o mérito da acusação, demandando, para sua análise, revolvimento fático-probatório, providência sabidamente incabível em razão do óbice da Súmula 7/STJ.
1.4. Esta Corte Superior de Justiça considera inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial (art. 155 do CPP), contudo, tal situação não se verifica no caso, uma vez que as instâncias ordinárias se apoiaram, também, em elementos de prova devidamente reproduzidos em juízo. 2. AGRAVO REGIMENTAL DE DIEGO. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PEJUÍZO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
FRAUDE À LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. INVIABILIDADE. CONDUTAS DIVERSAS E DELITOS DISTINTOS E AUTÔNOMOS. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PENA DE MULTA. PRETENÇÃO DE REDUÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. FUSÃO DAS PENAS. RECLUSÃO E DETENÇÃO. SANÇÕES DE MESMA ESPÉCIE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
2.1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Tema Repetitivo 1114, firmou a orientação no sentido de que: "Em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo." (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023).
2.2. Não prospera a alegada afronta ao que dispõe o art. 619 do CPP, pois o acórdão recorrido enfrentou a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis a sua resolução, não padecendo, portanto, de vícios que autorizariam a nulidade do acórdão proferido em sede de embargos de declaração na origem.
2.3. A inversão do julgado, com vistas à absolvição do ora agravante, exigiria aprofundado reexame fático-probatório, expediente vedado nesta seara recursal, conforme se extrai do óbice da Súmula n. 7/STJ.
2.4. Com efeito: "O delito de fraude à licitação não é meio necessário ou fase preparatória ou de execução do delito de desvio de verbas públicas, na medida em que aquele é delito formal e se consuma independentemente da obtenção de vantagem ou da anulação do procedimento licitatório" (AgRg no HC 448.057/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06/12/2018, DJe 18/12/2018).
2.5. As circunstâncias judiciais encontram-se devidamente fundamentadas, não se podendo extrair dos argumentos deduzidos pelo eg. Tribunal de origem, a ocorrência de eventual bis in idem, e, tampouco, a adoção de circunstâncias inerentes ao tipo penal para exasperação da penabase.
2.6. No presente caso, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo e reduzir a fração da pena de multa ao mínimo legal, demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância.
2.7. O Tribunal de origem está alinhado à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, que é assente no sentido de que, de acordo com o art. 111 da Lei de Execução Penal, as penas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, tendo em vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie. 3. AGRAVO REGIMENTAL DE DANÚBIA. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. PRAZO RECURSAL DE 5 (CINCO) DIAS CORRIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
3.1. É intempestivo o agravo regimental interposto fora do prazo de 5 (cinco) dias corridos, nos termos dos arts. 39 da Lei n. 8.038/1990, 258, caput , do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e 798, caput e § 3º, do Código de Processo Penal.
3.2. No caso, a decisão agravada foi publicada em 20/05/2022 (fl. 3.476). O decurso do prazo legal teve início em 23/05/2022 (segunda-feira), pela contagem normal o prazo expiraria no dia 27/05/2022 (sexta-feira), porém a petição de interposição do agravo regimental só veio a ser recebida neste Tribunal em 06/06/2022 (fl. 3.549/3.559), fora, portanto, do prazo legal, como certificado à fl. 3.560.
4. Agravos regimentais desprovidos e o último agravo não conhecido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Relator negando provimento aos agravos regimentais de Luiz Henrique Bertollo e de Diego Brito e não conhecendo do agravo regimental de Danubia Timm de Oliveira, por unanimidade, negar provimento ao agravos regimentais de fls. 3.478/3.488 e 3.490/3.538 e não conhecer do agravo regimental de fls. 3.549/3.559, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Senhor Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJSP).
O crime de fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) é formal, consumando-se com a demonstração da frustração da competição, independentemente da comprovação de vantagem indevida ou dano ao erário.