AgRg no HC 789014 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE.
DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.
3. No julgamento do HC n. 697.057/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 3/3/2022), a Sexta Turma deste Superior Tribunal reconheceu que, embora, ao menos em tese, fosse legítimo o ingresso em domicílio com amparo no cheiro de entorpecentes, era necessário submeter o depoimento dos policiais a "especial escrutínio", a fim de aferir, com base nas circunstâncias objetivas do caso, se era crível o relato de que foi possível sentir o odor de drogas ainda do lado de fora do imóvel.
4. No precedente acima mencionado, a Turma entendeu que o contexto fático tornava completamente inverossímil a versão apresentada pelos agentes de segurança, uma vez que a quantidade de drogas, embora relevante, não era excessivamente elevada e estava armazenada em embalagem plástica, dentro de uma mochila, no interior de um guarda-roupas situado em um cômodo da casa, a evidenciar a completa impossibilidade de que os militares percebessem o odor exalado fora da residência.
5. Na hipótese dos autos, policiais militares receberam informação anônima de que o réu armazenava entorpecentes em uma residência e para lá se dirigiram. Afirmaram que, do lado de fora, foi possível sentir forte odor de cocaína, razão pela qual entraram na residência e, em buscas, encontraram certa quantidade dessa espécie de droga.
6. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, a afastar a hipótese de que se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Da mesma forma, não se fez menção a qualquer atitude suspeita, externalizada em atos concretos, tampouco movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas. Destaco, ainda, que, ao que tudo indica, não foi realizada nenhuma diligência preliminar para apurar a veracidade e a plausibilidade dessas informações recebidas anonimamente.
7. Acrescenta-se a constatação de que a versão acusatória não tem absolutamente nenhuma plausibilidade. Neste ponto, cabe registrar inicialmente que a droga encontrada era cocaína, a qual sabidamente não exala cheiro forte perceptível a considerável distância por seres humanos. Aliás, até cães farejadores treinados, muitas vezes, têm dificuldade para notar a presença de tal substância, isso quando não se equivocam na sua detecção (sobre o tema, por exemplo, SLAUGHTER, Matthew. "Supreme Court's treatment of drug detection dogs doesn't pass the sniff test", New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, v. 19, no. 2, 2016, pp.
279-311. No mesmo sentido, a reportagem "Tribune analysis:
Drug-sniffing dogs in traffic stops often wrong", disponível em:
https://www.chicagotribune.
com/news/ct-xpm-2011-01-06-ct-met-canine-officers-20110105-story.
html ou, ainda, https://oilcity.
news/community/city/2021/06/23/drug-sniffing-dogs-frequently-give-fa lse-alerts-marijuana-legalization-forcing-k9-unit-changes/).
8. Cabe frisar, ademais, que todas as drogas estavam embaladas em plástico - parte delas a vácuo e parte em "eppendorfs" -, o que reforça a total falta de verossimilhança da narrativa policial.
Salienta-se, ainda, que não se tratava de quantidade exorbitante de drogas e a maior parte delas estava escondida debaixo de um sofá (além de estar, reitere-se, embalada em plástico).
9. A estranheza que causa tal tipo de relato, aparentemente moldado para justificar medidas invasivas desprovidas de justa causa, não é notada apenas no Brasil. Também nos Estados Unidos o expediente ganhou repercussão devido a uma decisão da juíza April Newbauer em People v. Hill (2019), na qual afirmou que "esse caso ilustra por que chegou a hora de rejeitar a mentira do cheiro de maconha que emana de quase todos os veículos sujeitos a uma abordagem de trânsito" (a respeito, a matéria intitulada "Officers Said They Smelled Pot. The Judge Called Them Liars", disponível em: https:
//www.nytimes.
com/2019/09/12/nyregion/police-searches-smelling-marijuana.html#:~:
text=lying%20about%20it.-, %E2%80%9CThe%20time%20has%20come%20to%20reject%20the%20canard%20of%2 0marijuana, claiming%20to%20have%20smelled%20marijuana. Acesso em:
jul./2023). Nas palavras da Magistrada norte-americana, "tão onipresente se tornou o testemunho da polícia sobre odores de carros que deveria estar sujeito a um nível elevado de escrutínio se for para justificar uma busca". Disponível em: https:
//nycriminalprocedure. typepad.com/files/people-v.
-hill---smell-of-mj-incredible.pdf. Acesso em: jul./2023.
10. Diante de tais ponderações, a simples menção a uma denúncia anônima, aliada ao relato inverossímil dos policiais de que sentiram forte cheiro de cocaína vindo do interior da residência, desprovido de qualquer outra justificativa mais elaborada, não configurou, especificamente na hipótese sub examine - em que o contexto fático retira a verossimilhança da narrativa dos militares -, o elemento "fundadas razões" necessário para o ingresso no domicílio do réu.
11. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias.
12. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 22/08/2023 a 28/08/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior, Antonio Saldanha Palheiro e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial, amparado apenas em denúncia anônima e relato inverossímil de cheiro de drogas, sem fundadas razões ou justificativas elaboradas, configura violação ao direito à inviolabilidade do domicílio, resultando na nulidade das provas obtidas.