AgRg no HC 744924 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA IN LIMINE. LEGALIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. LEGALIDADE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, C.C. O ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTUM DE AUMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRABALHO
LÍCITO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PELA CORTE DE ORIGEM QUE DIVERGE DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Os arts. 64, inciso III, e 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma ou contraria a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. Precedentes.
2. A pena-base do Agravado foi fixada em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, isto é, houve o aumento de 2/3 (dois terços) em razão da grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.
No entanto, embora seja considerável a quantidade e variedade, o aumento implementado não deve prevalecer, por se mostrar excessivo e desproporcional, revelando-se mais adequado o aumento de 1/2 (metade).
3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.
4. Foi ressalvada, contudo, a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.
5. Na hipótese, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712).
6. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo Acusado não implica presunção de dedicação à narcotraficância, nos termos da jurisprudência desta Corte.
7. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, adotou o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional somente pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade dos atos infracionais pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp 1.916.596/SP, Rel. p/ acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021).
8. No caso, as ações por ato infracional a que respondeu o Agravado foram por atos cometidos em 2017, ou seja, há mais de 4 (quatro) anos do cometimento do delito em exame (praticado em 06/12/2021).
Portanto, consoante orientação firmada no julgado acima citado, não há como extrair a necessária contemporaneidade entre os referidos atos infracionais e o fato sob julgamento, exclusivamente a partir da menção à passagem infracional, isto é, desacompanhada de qualquer análise concreta das provas atinentes à alegada dedicação às atividades criminosas.
9. Não tendo sido indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie.
10. Agravo regimental desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
A fixação da pena-base acima do mínimo legal com base na quantidade e variedade das drogas apreendidas é legal, mas o aumento deve ser proporcional. A ausência de trabalho lícito não implica presunção de dedicação ao narcotráfico. A contemporaneidade dos atos infracionais pretéritos é necessária para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.