AgRg no AREsp 2359446 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE E AFASTAR DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 PELA SENTENÇA. BIS IN IDEM CONFIGURADO RECONHECIMENTO DA MINORANTE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRECEDENTES. REVERSÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico" (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).
2. A Terceira Seção, no julgamento do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, realizado em 27/4/2022, DJe de 1°/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem.
3. No presente caso, tendo sido a quantidade da droga utilizada para exasperar a pena-base, necessário o reconhecimento da incidência da causa do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3, em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena.
4. A reversão das premissas fáticas do acórdão para considerar elementos diversos que evidenciariam, segundo o recorrente, a dedicação a atividades criminosas encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.
5. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas para a fixação da pena-base ou para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que não sejam utilizadas em ambas as fases, evitando assim o bis in idem.