EDcl no HC 809833 / SP
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO (PRIVILEGIADO) DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO.
1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em observância ao princípio da fungibilidade recursal.
2. "'O trânsito em julgado do acórdão que julga a apelação criminal, sem que haja a inauguração da competência deste Sodalício, torna incognoscível o pedido de habeas corpus, impetrado nesta Corte Superior de Justiça, como substitutivo de revisão criminal - o que não impede a concessão da ordem de ofício, se presente flagrante ilegalidade, conforme preceitua o art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal' (HC n. 711.514/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 27/9/2022, grifei)." (AgRg no HC n. 800.715/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024).
3. In casu, flagrante a ilegalidade auferida, pois "o Tribunal local afirmou que o acusado se dedica a atividades criminosas, sem, contudo, apresentar elementos probatórios fáticos nesse sentido, sobretudo diante da primariedade e dos bons antecedentes do réu e da afirmação exposta na sentença, 'não há provas de que [o réu] se dedique à atividades criminosas ou integre organização criminosa'".
4. Habeas corpus concedido para fixar a pena do agravado em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, e 133 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo J uízo da execução.
5. Recebo os embargos de declaração como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, receberos embargos de declaração como agravo regimental, ao qual negar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
É possível o recebimento de embargos de declaração com intuito infringente como agravo regimental, em atenção ao princípio da fungibilidade recursal, e a concessão de habeas corpus de ofício, como substitutivo de revisão criminal, quando presente flagrante ilegalidade, como a ausência de elementos probatórios para afastar a minorante do tráfico privilegiado diante da primariedade e bons antecedentes do réu.