REsp 1932618 / RJ
RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL . ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADES PROCESSUAIS. NÃO OCRRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 83 E 211 DO STJ. IMPRECISÃO DO NÚMERO DE CRIMES. MAJORAÇÃO DO PATAMAR DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA. AUMENTO MÁXIMO. POSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO DAS PENAS DOS RÉUS.
1. Não há nulidade processual quando, em três ocasiões, o advogado do agravante tentou adiar as audiências designadas, e naquela marcada para 12/11/2014 não compareceu, nem justificou sua ausência;
conforme preconiza o §2° do art. 265 do CPP, não apresentando, até a abertura da audiência, prova da impossibilidade de comparecimento ao ato, tendo, então, sido aplicada a regra do mencionado dispositivo legal, isto é, foi nomeado, apenas para aquele ato, defensor dativo, assegurando-lhe, assim, o direito à ampla defesa e ao contraditório.
2. O argumento de nulidade da audiência, porque foi iniciada depois das 18 horas, trata-se de matéria que não foi prequestionada, haja vista que a Corte de origem não se manifestou sobre esse ponto, como se vê nos acórdãos de fls. 1.102-1.118 e 1.213-1.215, isto é, quanto à referida matéria, aplica-se o verbete Sumular n. 211 desta Corte Superior.
3. Conforme o art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, portanto, a decisão do Tribunal de origem deve ser mantida, haja vista que, se o laudo técnico era importante para a defesa do recorrente, então ele deveria juntá-lo aos autos, o que não ocorreu no presente caso. Ademais, pelo princípio do livre convencimento motivado, o Juiz de primeiro grau fundamentou a sua decisão no acervo probatório que constava nos autos do processo, e, no momento processual oportuno, a defesa técnica deveria ter requerido diligência, o que também não se observou nos autos. Assim, não se comprovou nenhum prejuízo à defesa do réu, e tanto o Código de Processo Penal como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adotam o princípio pas de nulitté sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte (RHC n. 160.986/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 12/12/2022).
4. O Tribunal de origem desrespeitou a regra do art. 71 do Código Penal, devendo ser restabelecida a sentença, pois a dúvida acerca da quantidade de ações não pode levar ao aumento da pena no patamar mínimo, ou inferior ao devido, não sendo razoável nem proporcional, haja vista que "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque, em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes, contra vítimas de tenra ou pouca idade" (AgRg no REsp n. 1.717.358/PR, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/6/2018; e, AgRg no AREsp n. 1.662.166/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe 22/3/2021).
5. A sentença deve ser restabelecida, pois a dúvida acerca da quantidade de ações não pode levar ao aumento da pena no patamar mínimo previsto no art. 71 do CP (continuidade delitiva), ou inferior ao devido. Entretanto, no caso específico da corré A. X. R, deve-se ressaltar a decisão proferida por esta Corte Superior no julgamento do Habeas Corpus-HC n. 607.830/RJ, em que foi afastada a causa de aumento do art. 226, II, do CP, por entender que se trata de uma circunstância elementar do tipo penal imputado, haja vista que a condenação deu-se pela omissão imprópria, isto é, a corré deveria ter impedido os abusos sexuais, porque é mãe da vítima (relação de ascendente prevista na causa de aumento de pena).
6. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial interposto por L. G. da C. R., e recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro provido, a fim de reformar o acórdão, e restabelecer as frações de aumento fixadas na sentença condenatória para a continuidade delitiva, com readequacão da pena de ambos os réus, e, por isso, em relação ao corréu L. G. da C. R. determinar a pena final em 25 anos de reclusão em regime prisional inicial fechado (como consta na sentença), e, em relação à corré A. X. R., 14 anos e 2 meses de reclusão em regime prisional inicial fechado.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto vista regimental do Sr. Ministro Relator dando provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e conhecendo do agravo para não conhecer do recurso especial interposto por L. G. da C. R., sendo acompanhado pela Sra. Ministra Laurita Vaz e pelo Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e conhecer do agravo para não conhecer do recurso especial interposto por L. G. da C. R, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
A Sra. Ministra Laurita Vaz e o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior e Antonio Saldanha Palheiro.
Em crimes sexuais contra vulneráveis, a dúvida na quantidade de ações não justifica aumento mínimo ou inferior ao devido na pena por continuidade delitiva, sendo cabível a elevação no patamar máximo quando demonstrada a prática reiterada dos delitos, sem exigir quantificação exata dos eventos.