EDcl no REsp 2090134 / RS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. RECEITA BRUTA. DESCONTOS E BONIFICAÇÕES DEVIDOS PELO FORNECEDOR AO VAREJISTA. DESCONTO CONDICIONAL. EFEITO SUSPENSIVO. INCABÍVEL. OMISSÃO. ERRO DE PREMISSA. INEXISTENTES.
I - Não estão presentes os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo pleiteado pela embargante, especialmente com o descabido propósito de suspender os efeitos do acórdão como precedente orientador jurisprudencial para outras decisões a serem proferidas pelo Poder Judiciário.
II - Sob o viés do fumus boni iuris, a embargante alega a probabilidade de provimento dos futuros embargos de divergência, tomando-se como paradigma o REsp n. 1.836.082/SE, de relatoria da Ministra Regina Helena Costa. O recurso não será decidido monocraticamente (a não ser que se enquadre nas hipóteses do art. 266-C do RISTJ), ou restrito àquele colegiado. Além disso, os embargos de divergência não representam um embate entre Turmas para que uma tese ou outra prevaleça. Trata-se de uma oportunidade processual na qual o colegiado, formado por ambas as Turmas, aprecia discussão levando em consideração diferentes pontos de vista, sendo comum a alteração de entendimento pelos diversos Ministros que a compõem, sobretudo quando se trata de uma tese jurídica nova nos Tribunais Superiores.
III - Divergência jurisprudencial não configura fumus boni iuris. É exatamente o contrário. Se o Poder Judiciário manifesta posicionamentos distintos, significa dizer que o direito é incerto, não justificando decisões que suspendam a exigibilidade de tributos.
IV - A mera cobrança do crédito tributário não configura o periculum in mora autorizador de suspensão de exigibilidade. É essencial que os valores com exigibilidade suspensa sejam provisionados, viabilizando o pagamento do crédito tributário, quando exigível.
V - O argumento concorrencial tampouco justifica a suspensão de exigibilidade do tributo por meio do efeito suspensivo. É absolutamente aceitável a ideia de que um agente que não pague os seus tributos passe a ter vantagens competitivas diante dos seus concorrentes, considerando que o não recolhimento pode significar a eliminação de um dos maiores custos, o que na prática representaria eventuais desequilíbrios para a concorrência na hipótese de os respectivos valores influenciarem a redução de preços. Não obstante o provimento favorável à outra contribuinte no REsp n. 1.836.082/SE, a análise desses efeitos concorrenciais não pode ser realizada considerando apenas os dois processos, mas todo o mercado relevante.
Incluem-se aí as empresas de menor expressão econômica, pequenos e médios comerciantes, que podem ser excluídos desse nicho por não conseguirem ofertar mercadorias a preços competitivos com aqueles oriundos das práticas comerciais analisadas nos presentes autos.
Nesse contexto, entendo que o potencial dano concorrencial estaria presente na hipótese de concessão de efeito suspensivo aos embargos de declaração da embargante, agente que notoriamente possui poder econômico no mercado em que atua.
VI - A matéria foi devidamente prequestionada na origem e adequadamente trazida ao Superior Tribunal de Justiça pela Fazenda Nacional, em seu recurso especial, não se tratando de matéria preclusa ou alcançada pela coisa julgada. Trata-se, na verdade, da principal discussão trazida a esta Corte, de forma muito clara e fundamentada, ensejando o provimento do recurso especial. Sob outra perspectiva, a embargante não esclarece em que medida o acórdão embargado extrapolaria os limites impostos pela lide, considerando que a discussão posta nos autos diz respeito à qualificação jurídica a ser conferida às relações comerciais praticadas pela embargante com os seus fornecedores e os respectivos efeitos tributários, questão sobre a qual a Segunda Turma se debruçou.
VII - O art. 1.034 do CPC, ao dispor sobre o efeito devolutivo em profundidade do recurso excepcional, permite a aplicação do direito à espécie no julgamento da causa, não estando o Superior Tribunal de Justiça sujeito à solução jurídica adotada pelo Tribunal de origem.
Ademais, os arts. 9º e 10 do CPC não impedem que, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, o magistrado realize a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a tenham invocado e independentemente de oitiva delas, até porque a lei deve ser de conhecimento de todos, não podendo ninguém ser surpreendido com a sua aplicação (AgInt no REsp 1.799.071/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 15/8/2022). No mesmo sentido:
AgInt no AREsp n. 1.778.081/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 15/3/2022, REsp n. 1.957.652/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 18/2/202, AgInt no AREsp n. 1.889.349/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021).
VIII - Também com relação à alegação de erro de premissa, fica evidente que não estão presentes os vícios previstos no art. 1.022 do CPC, autorizadores da oposição de embargos de declaração. Na verdade, por meio dos aclaratórios, as embargantes apenas demonstram o seu inconformismo decorrente do acolhimento da tese defendida pela Fazenda Nacional. Ademais, é importante ressaltar que a Segunda Turma não fez reanálise de matéria de fato ao apreciar a questão.
Isso porque, conforme bem indicado no acórdão embargado, a análise dos recursos especiais partiu da premissa de que os descontos concedidos foram condicionais, considerando as descrições e conclusões presentes nos votos do acórdão proferido pelo Tribunal de origem, sem que houvesse reapreciação de instrumentos jurídicos ou cláusulas contratuais.
IX - O argumento da embargante de que o enfoque dado à análise feita sobre a (in)existência de condições deve ser realizado sob a ótica do fornecedor, e não do adquirente, revela a tentativa de desvirtuar a essência da discussão nos autos, qual seja, o tratamento jurídico-tributário conferido às hipóteses em que a empresa varejista presta serviços aos fornecedores (redução de custo na entrega de mercadorias, marketing, publicidade, por exemplo), cujo pagamento é realizado mediante compensação, ou seja, descontado do valor devido aos fornecedores.
X - Embargos de declaração rejeitados.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, os Srs. Ministros Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.
Descontos e bonificações devidos pelo fornecedor ao varejista, quando condicionais, integram a receita bruta para fins de PIS e COFINS.