AgRg no REsp 1992294 / SP
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO ART. 619 CPP. AUSENTE. DOSIMETRIA. MINORANTE. QUANTIDADE DE DROGAS. NE BIS IN IDEM. INEXISTENTE. DEDICAÇÃO. ALTERAR. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. REGIME. MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Em relação à alegada ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, para admissão do recurso especial com base em tal dispositivo, a omissão, ambiguidade, obscuridade ou contradição devem ser notórias, ou seja, imprescindíveis para o enfrentamento da questão nas Cortes superiores. No caso, houve inovação recursal da defesa em sede de embargos de declaração, não havendo falar em omissão ou obscuridade da decisão. Assim, incide na espécie o verbete da Súmula 211 do STJ, verbis: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".
2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
3. Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 666.334/MG (Rel.
Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a aferição concomitante da natureza e da quantidade da droga, na primeira e na terceira fase da dosimetria, para modular o índice de redução, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem. A hipótese dos autos é diversa, na medida em que não houve modulação do índice de redução, mas sim o afastamento do referido redutor, considerando outras circunstâncias que denotaram a dedicação do recorrente ao tráfico.
4. Para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores da dedicação em atividade criminosa e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ.
5. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
6. Embora o recorrente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em 5 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade do entorpecente - 787,3g de cocaína), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
7. Agravo regimental não provido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
SUSTENTOU ORALMENTE: DR. MARCELO FELLER (P/AGRVT)
A alegação de ofensa ao art. 619 do CPP não se sustenta quando há inovação recursal da defesa em embargos de declaração, sem omissão ou obscuridade na decisão. A individualização da pena é discricionária ao julgador, ressalvadas hipóteses de ilegalidade ou arbitrariedade. A aferição concomitante da natureza e quantidade da droga na dosimetria é vedada. A modificação do entendimento sobre dedicação ao tráfico exige reexame probatório, inadmissível. O regime fechado é adequado para início de cumprimento de pena, diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo para primário.