AgRg no HC 773376 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITOS TIPIFICADOS NOS ARTS.
241-A E 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA, EM CONTINUIDADE DELITIVA. NULIDADE DA SENTENÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS DA APELAÇÃO E DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO DO CRIME CONTINUADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição ao recurso próprio (cf.: HC 358.398/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 9/8/2016).
2. A tese de nulidade da sentença por ofensa ao disposto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP não foi apresentada nas razões da apelação, motivo pelo qual o Tribunal a quo não se manifestou sobre o tema. Assim, a sua análise, diretamente por esta Corte, acarreta indevida supressão de instância.
3. A nulidade do acórdão da apelação em decorrência da falta de juntada do voto vencido, bem como a nulidade do acórdão dos embargos de declaração por ausência de intimação da defesa não foram arguidas na primeira oportunidade em que a defesa delas tomou ciência, estando alcançadas, assim, pela preclusão.
"A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão" (RHC n. 43.130/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016.)" (AgRg no HC n. 682.845/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023).
4. A denúncia afirmou, expressamente, que o agravante compartilhou 23 arquivos de pornografia infantil entre 16 e 17/12/2015, bem como 97 arquivos até 31/3/2016. Ao proferir sentença, o Magistrado reconheceu a continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal - CP) em relação a essas condutas, de maneira que não há falar em violação ao princípio da correlação entre sentença e denúncia, nem ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
5. A questão referente à desproporção da fração de aumento pelo crime continuado não foi apreciada pelo Tribunal a quo, o que impede a sua análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. A defesa sustentou, nas razões da apelação, apenas a impossibilidade de aplicação do crime continuado.
6. A tese de nulidade processual por suposta defesa técnica deficiente configura inovação recursal.
7. Agra vo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 22/08/2023 a 28/08/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
O reconhecimento da continuidade delitiva é possível quando a denúncia afirma expressamente a ocorrência de múltiplos atos criminosos em um mesmo contexto temporal, não havendo violação ao princípio da correlação entre sentença e denúncia, nem ao princípio do contraditório e da ampla defesa.