APn 1044 / DF
AÇÃO PENAL. DESEMBARGADOR. CRIME DE PECULATO. ART. 312, C/C O ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. ILÍCITO ADMINISTRATIVO. ILÍCITO PENAL. INDEPENDÊNCIA. PECULATO-APROPRIAÇÃO. PECULATO-DESVIO. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA. FATO ATÍPICO. DENÚNCIA REJEITADA.
1. Não obstante serem independentes as esferas penal e administrativa, esta pode ser considerada de maior preponderância e gravidade, seja porque as penas aqui aplicadas incidem sobre a liberdade, que é um dos bens jurídicos de maior relevância, seja porque, quando, na instância penal, for negada a autoria do delito ou ficar patente a inexistência do fato em discussão, o desfecho do caso deve repercutir na seara administrativa.
2. No peculato-apropriação, o funcionário público, no exercício de suas atribuições, tira vantagem de seu cargo para apropriar-se de dinheiro, valor ou de qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tenha a posse. Isso não se configura quando fica evidenciado que as condutas do acusado, tidas pelo Ministério Público como criminosas, são inerentes ao exercício legítimo das atribuições e foram praticadas com amparo não só na lei mas também em decisão do plenário do tribunal de origem que, por unanimidade, concluiu pela legalidade do pagamento em questão.
3. "É atípica a conduta de receber valores a título próprio, mesmo que o pagamento seja indevido, pois, nessa circunstância, não ocorre a inversão do título da posse nem a violação aos deveres de fidelidade e probidade do funcionário público, necessárias para a tipificação do crime peculato-apropriação (art. 312, caput, primeira figura, do CP)" (APn n. 702/AP, Corte Especial).
4. O peculato-desvio ocorre quando o funcionário público desvia o destino do objeto que detém em sua posse, seja em proveito próprio ou alheio. Isso não se configura quando inexistem elementos de prova da alteração do destino natural dos valores, ainda que indiciários, que embasem a conclusão de que a conduta praticada pelo acusado se enquadra no tipo penal do peculato-desvio.
5. Não é típica a conduta de desembargador que, na condição de presidente de tribunal, apropria-se de valores que já lhe pertenceriam em razão do cargo ocupado. Referida conduta pode ter repercussões disciplinares e no âmbito da improbidade administrativa, mas não se ajusta ao delito de peculato, porque os vencimentos efetivamente a ele pertencem. Se o magistrado merecia perceber a remuneração em razão de direito a indenização, a questão deve ser discutida na esfera administrativa, mas não na penal, por falta de tipicidade (AgRg no AREsp n. 2.073.825/RS, Quinta Turma).
6. A decisão de pagar valores a magistrados a título de indenização em razão de férias não gozadas tem embasamento legal e, no âmbito do TJPE, é objeto da Resolução n. 422/2019, editada após a deliberação de todos os desembargadores do órgão especial, evidenciando-se, pois, a ausência de dolo específico, consistente na consciência e vontade de empregar a coisa para fim diverso daquele determinado, bem como do elemento subjetivo do injusto, consistente no especial fim de agir, que é a obtenção do proveito próprio ou alheio.
7. Ausentes as elementares do tipo penal, impõe-se reconhecer a atipicidade da conduta e a consequente rejeição da denúncia.
8. Denúncia rejeitada.
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, rejeitar a denúncia, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Francisco Falcão, Nancy Andrighi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Humberto Martins.
Sustentou oralmente o Subprocurador-Geral da República Dr. Carlos Frederico Santos, pelo MPF. Estiveram presentes ao julgamento, tendo sido dispensada a sustentação oral, o Dr. João Olímpio Valença de Mendonça, pelo Réu A de O M, e o Dr. Bruno Frederico de Castro Lacerda, pelo Réu S R B.
Não se configura o crime de peculato-apropriação quando a conduta do funcionário público é inerente ao exercício legítimo de suas atribuições e amparada por decisão judicial, e não há inversão do título da posse nem violação dos deveres de fidelidade e probidade. Da mesma forma, não se configura o crime de peculato-desvio na ausência de provas de alteração do destino natural dos valores. A conduta de desembargador que se apropria de valores que já lhe pertenceriam em razão do cargo ocupado não se ajusta ao delito de peculato, devendo ser discutida na esfera administrativa.