AREsp 1783990 / SP
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. PRESCRIÇÃO. ANULAÇÃO DE TERMO DE ADITAMENTO DE CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DE MALHA RODOVIÁRIA. TERMO INICIAL. FIM DA VIGÊNCIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. CONTROLE JURISDICIONAL DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7/STJ, 283 E 284 DO STF. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ANULAÇÃO DE ADITIVO CONTRATUAL. DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO. POSSIBILIDADE.
HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Anulatória do termo aditivo e modificativo (TAM) 14/2006 do contrato de concessão 011/CR/2000 para exploração da malha rodoviária de ligação entre Conchal, São Carlos, Itapira, Mogi-Mirim, Limeira, Piracicaba, Araras, Rio Claro e Porto Ferreira, abrangendo execução, gestão e fiscalização dos serviços delegados, de apoio aos serviços não delegados e complementares, proposta pelo Estado de São Paulo e Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo (Artesp) contra Intervias S/A. Pleiteou-se a declaração de "nulidade do Termo Aditivo Modificativo (TAM) n° 14, de 21-12-2006, do Contrato de concessão 012/CR/2000 determinando-se que o reequilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão seja feito tomando por base a receita efetiva, nos termos da lei e do contrato".
2. O referido aditivo determinou a prorrogação do prazo do aludido contrato de concessão, originalmente de 240 meses, por 95 meses. O desequilíbrio que originou tal aditivo decorreria da perda de receita pelo reajuste tarifário concedido pelo poder concedente em julho de 2003, de mudanças na legislação tributária correspondente à incidência do ISS sobre a receita de pedágio e do aumento da alíquota e da base de cálculo do PIS e da Cofins.
3. Em síntese, as autoras alegaram que o citado TAM é nulo por ter sido celebrado sem minuta encaminhada previamente à Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo para análise, como determina o art. 38 da Lei 8.666/1993. Outrossim, questionou-se a validade de metodologia de cálculo adotada para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, o qual utiliza como base de cálculo receita fictícia/estimada (projeções financeiras) em vez da real, empregada em aditivos anteriores.
4. Afirmaram as autoras, ora recorridas, que o contrato foi prorrogado por prazo superior ao necessário para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro e que, em vez de alcançar tal equilíbrio, o referido TAM onerou o Poder Público, pois os valores da recomposição foram superiores ao desequilíbrio que impactou o contrato, havendo distorção na taxa interna de retorno (aumentada para 20,75% a.a.). Sustentaram que o desequilíbrio em desfavor do poder concedente seria de aproximadamente R$ 45,07 milhões (válidos para 2011).
5. A sentença julgou improcedente o pedido (fls. 2.690-2.694, e-STJ).
6. A Apelação das autoras foi provida pelo TJSP para julgar "procedente o pedido inicial e declarar a nulidade do Termo Aditivo Modificativo (TAM) nº. 14, de 21/12/06, do Contrato de Concessão nº.
011/CR/00, determinando que o seu reequilíbrio econômico-financeiro seja realizado tendo por base a receita efetiva. Pela sucumbência, arcará a ré com os encargos financeiros do feito, além de verba honorária de vinte por cento (20%) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 4º, inciso III, do Código de Processo Civil vigente" (fl. 3.186, e-STJ). PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO
ESPECIAL REJEITADA: MOTIVAÇÃO SUFICIENTE, AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE
COMPETÊNCIA DO STJ, A QUEM INCUMBE A DECISÃO DEFINITIVA SOBRE A ADMISSIBILIDADE 7. A preliminar de nulidade da decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial, sob os argumentos de que é deficiente sua motivação e de que há indevida usurpação de competência do STJ, deve ser rejeitada. Embora sucinta, a decisão que inadmitiu o apelo extremo contém motivos pelos quais se negou provimento ao Recurso Especial tanto pela alínea "a" quanto pela "c", tendo se manifestando integralmente a respeito de todos os dispositivos violados, e não só do art. 1.022 do CPC/2015.
8. A decisão agravada explicitou estes fundamentos para negar seguimento ao apelo extremo: a) entendeu inexistir ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015; b) reconheceu aplicáveis os óbices descritos nas Súmulas 5/STJ e 7/STJ e c) decidiu que não foi demonstrada a divergência jurisprudencial, conforme requisitos previstos na legislação processual. Evidente que a menção da incidência das Súmulas 5/STJ e 7/STJ refere-se aos demais dispositivos do Recurso Especial que não o art. 1.022 do CPC/2015.
9. Não houve prejuízo algum à defesa, tanto é que a decisão de admissibilidade foi compreendida e impugnada pela parte ora agravante.
10. Além disso, o exame da admissão do Recurso Especial feito pela Corte de origem, conforme expressamente determinado pelo art. 1.030 do CPC/2015, seja ele de conteúdo positivo ou negativo, não vincula o STJ, que é o tribunal competente para decidir, em caráter definitivo, os juízos de admissibilidade e de mérito. Esse, aliás, também é o motivo pelo qual descabe a tese de usurpação de competência do STJ. Precedentes do STJ.
AFRONTA AO ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA 11. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. O Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, tendo-se manifestado expressamente quanto aos pontos supostamente omissos:
Decreto 20.910/1932 e arts. 21 e 24 da LNDB, no que concerne à segurança jurídica e ao ato jurídico no tempo.
12. O acórdão recorrido afirmou expressamente não ter sido caracterizada decadência para anulação do termo aditivo, porque o termo inicial para tanto é a data do encerramento do contrato de concessão. Também afastou a alegação de ofensa à segurança jurídica por reconhecer a possibilidade de aplicar a revisão para readequar o equilíbrio econômico-financeiro.
13. Ao julgar os Aclaratórios, o Tribunal a quo enfrentou explicitamente os pontos alegadamente omissos, rejeitando as teses nele veiculadas (fls. 3.224-3.225, e-STJ): "As questões atinentes à decadência e à viabilidade de revisão do contrato administrativo para possibilitar seu reequilíbrio econômico - financeiro, a despeito da segurança jurídica invocada pela embargante para mantê-lo intacto, foram expressamente examinadas no V. Aresto em tela, o qual não pode ser taxado de omisso, não obstante as teses de defesa da concessionária não tenham sido acolhidas".
14. Evidente que a prestação jurisdicional foi completa e fundamentada, não havendo omissão violadora dos dispositivos invocados.
ARTS. 21 E 24 DA LINDB: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO 15. No tocante à referida vulneração dos arts. 21 e 24 da LIDB, não se pode conhecer do apelo, pois os dispositivos legais citados não foram analisados pela instância de origem, até porque não são imprescindíveis ao deslinde do feito. Ausente, portanto, prequestionamento.
16. Cabe registrar que não há contradição em reconhecer a falta de prequestionamento e rechaçar tese de violação do art. 1.022 do CPC/2015. O julgado pode estar devidamente fundamentado sem, no entanto, decidir a causa à luz dos preceitos jurídicos apontados pelas partes. INEXISTÊNCIA DE VULNERAÇÃO DO ART. 1º DO DECRETO FEDERAL
20.910/1932: A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ É DE QUE O PRAZO PARA
QUE SE ANULE PRORROGAÇÃO ILEGAL DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
COMEÇA A PARTIR DO TÉRMINO DO CONTRATO DE CONCESSÃO 17. Deve ser rechaçada a tese da recorrente de que o termo inicial para questionar o termo aditivo do contrato de concessão é de cinco anos, contados da publicação do ato que estipulou o reequilíbrio em favor da concessionária.
18. O acórdão recorrido decidiu em conformidade com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça de que o prazo para que seja anulada prorrogação ilegal de concessão de serviço público se inicia com o término do contrato de concessão. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.544.212/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4.9.2019; AgRg no REsp 1.117.107/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 16.5.2017; AgRg no REsp 1.379.155/SC, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25.6.2015;
AgRg no Ag 1.199.877/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19.4.2013; EREsp 1.079.126/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 6.5.2011; e REsp 1.095.323/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 21.5.2009. ANÁLISE PRÉVIA DO TERMO ADITIVO PELO TRIBUNAL DE CONTAS QUE NÃO
IMPEDE O CONTROLE JUDICIAL: INAFASTABILIDADE DO CONTROLE
JURISDICIONAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 19. Não merece guarida a tese da recorrente de que descabe ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo cuja análise foi feita pelo Tribunal de Contas.
20. O simples fato de o termo aditivo ter sido analisado pelo Tribunal de Contas é insuficiente para excluir sua apreciação pelo Poder Judiciário por meio de Ação Civil ajuizada especialmente para isso. Além de as atividades exercidas pelas Corte de Contas não terem natureza jurisdicional, o princípio da inafastabilidade da jurisdição é expressamente consagrado na Constituição (art. 5°, XXXV, da CF). Ademais, a prevalecer a tese da recorrente, teríamos situação esdrúxula, em que seria necessário prévia "rescisão" da decisão administrativa para que o Poder Judiciário pudesse analisar a questão.
21. No caso em exame, como será abaixo demonstrado, em capítulos específicos, a discussão é de legalidade, e não de exame de mérito administrativo. O cerne da controvérsia é saber se é ou não possível interpretar literalmente cláusulas do contrato de concessão original mesmo que não atingido o equilíbrio econômico-financeiro.
22. O STJ já reconheceu a possibilidade de decisões proferidas pelo Tribunal de Contas se sujeitarem ao controle do Poder Judiciário.
Precedentes: REsp 1.447.561/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.9.2016; REsp 1.032.732/CE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 8.9.2015; REsp 472.399/AL, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 19.12.2002, p. 351 CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 355, I, 369, 370, 374 E 464 DO CPC:
INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF 23. Acerca da necessidade de produção de provas, o Tribunal paulista afirmou estar precluso o questionamento quanto a seu cabimento (fls. 3.224-3.225): "O V. Aresto não é omisso, pois entendeu esta C.
Câmara que as provas documentais carreadas aos autos, notadamente o relatório da FIPE - Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas, foram suficientes para firmar o convencimento sobre o direito de revisão do contrato administrativo para a recomposição de seu equilíbrio econômico-financeiro. (...) Aliás, o tema relativo à produção de prova pericial já havia sido alvo de apreciação por esta C. Câmara, quando do julgamento do AI 2247630-15.2015.8.26.0000, em 24/08/16. Naquela ocasião, entendeu esta C. Câmara que a prova pericial era desnecessária, de modo que o julgamento antecipado da lide foi acertado, com base nos elementos apresentados pelos litigantes nos autos".
24. A recorrente não infirma o argumento de que está preclusa a discussão no que concerne à necessidade de produção de prova pericial considerando a anterior decisão do TJSP no Agravo de Instrumento a respeito do tema, o qual é apto, por si só, para manter o aresto vergastado. Limita-se a defender, genericamente, que houve cerceamento de defesa e que era imprescindível produzir provas. Por isso, aplicam-se, na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 283 e 284 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DA PROVA: A ANÁLISE DE EVENTUAL CERCEAMENTO DE DEFESA É OBSTADA PELO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ 25. Em obiter dictum, anoto que o Superior Tribunal de Justiça entende que o magistrado é o destinatário final das provas, podendo, com base na persuasão racional da prova (livre convencimento motivado), determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias.
26. Por isso, não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes, indefere pedido de produção de provas que são desnecessárias para o exato deslinde da controvérsia; aliás, como autorizado pelos arts. 443, I, e 464, § 1°, II, do CPC.
27. Tendo o Tribunal a quo consignado serem suficientes as provas produzidas, consoante trecho transcrito no item 23 dessa ementa, inalteráveis tais premissas em Recurso Especial, inclusive nos termos da Súmula 7/STJ. VULNERAÇÃO DOS ARTS. 355, I, 369, 370, 374 E 464 DO CPC:
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME PRECLUSÃO CONSUMATIVA 28. Importante anotar, apenas a título de argumentação, que, ainda que não fosse o caso de aplicar as Súmulas 283/STF, 284/STF e 7/STJ, é inviável o exame da suposta vulneração dos arts. 355, I, 369, 370, 374 e 464 do CPC em virtude de ter se operado a preclusão quanto a tal tema.
29. Conforme ressaltado pelo Tribunal de origem, a Corte bandeirante, em Agravo de Instrumento, julgou pela desnecessidade da prova. O Recurso Especial interposto ao aludido Agravo de Instrumento, autuado como REsp 1.821.037/SP, desta relatoria, ao qual o presente feito foi distribuído por prevenção, reconheceu a perda de objeto recursal. Dessa forma, precluiu a decisão quanto à necessidade da prova, nos termos do aresto proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
30. Operada a preclusão consumativa no tocante à desnecessidade de elaboração de perícia econômico-contábil para aferição da metodologia adequada para se reequilibrar o contrato administrativo de concessão, impossível reexaminar tal questão neste Recurso Especial.
PREMISSAS FÁTICAS E JURÍDICAS DO ARESTO VERGASTADO: A PRÓPRIA INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO ORIGINAIS IMPÕE
O USO DA METODOLOGIA DE CÁLCULO COM BASE NA DEMANDA REAL DE VEÍCULOS
PARA ATINGIR O EQUILÍBRIO DO CONTRATO. É INADMISSÍVEL A INTERPRETAÇÃO DOS TERMOS DA PROPOSTA COMERCIAL E DO CONTRATO DE
CONCESSÃO QUE NÃO GARANTA O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PORQUE
ESSE É O ELEMENTO INTRÍNSECO DO CONTRATO DE CONCESSÃO 31. Ao decidir a controvérsia, o Tribunal a quo assentou (fls. 3.170-3.183): "No que concerne à relação entre encargo-remuneração para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro em favor das partes, o contrato administrativo objeto da ação assim preconiza (fls. 549/579): 'Cláusula 24 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. 24.1.
As PARTES terão o direito à recomposição do equilíbrio econômico- financeiro do CONTRATO, quando este for afetado, nos seguintes casos: (...) 24.2. Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, essa recomposição será implementada tomando como base os efeitos dos fatos que lhe deram causa, na forma como foram considerados nas PROJEÇÕES FINANCEIRAS.
24.3. Sempre que se deva fazer a recomposição do equilíbrio econômico- financeiro do CONTRATO, pela ocorrência de fatos definidos no item 24.1 essa recomposição poderá ter lugar, caso não haja acordo entre as PARTES, pela forma que for escolhida pelo CONTRATANTE, e aprovada pelo PODER CONCEDENTE, através de uma das seguintes modalidades: I. Prorrogação ou redução do prazo da CONCESSÃO; II. Revisão extraordinária da tarifa de pedágio; III. Uma combinação das modalidades anteriores. 24.4. A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, efetuada nos termos desta Cláusula será, relativamente ao fato que lhe deu causa, única, completa e final para todo o prazo da CONCESSÃO. (...) 24.6. Sempre que venha a ocorrer a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, as PROJEÇÕES FINANCEIRAS serão ajustadas para refletir a situação após essa recomposição. (...) In casu, é induvidoso que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo partiu de uma premissa inadequada, já que tomou como base a receita estimada ou projetada pela concessionária-ré, oriunda da proposta original no procedimento licitatório, e não a receita real, que é base de incidência tributária. Esse fato influenciou incisivamente o instrumento utilizado pelas partes para recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, qual seja, a prorrogação do prazo original da concessão, por noventa e cinco (95) meses, consoante o Termo Aditivo Modificativo (TAM) nº. 14/06, que é objeto da presente demanda declaratória (fls. 603/608). A projeção de receitas operacionais e totais que constava da proposta comercial, em 1997, quando da apresentação da licitação original, não poderia ser empregada como parâmetro para a recomposição do ajuste, à época da celebração do termo aditivo objeto da ação, já que a mudança de realidade que inspirou a sua realização não poderia se valer da receita fictícia sobre a real condição econômica do contrato. O objetivo da equação econômica é a aproximação entre o que foi projetado e o que efetivamente se identificou ao longo do tempo de execução do contrato, de modo que a metodologia eleita à época não foi a mais adequada (receita projetada ou tráfego estimado ao invés da receita real ou tráfego real), já que não retratava a realidade que havia ocasionado o desequilibro que se buscou corrigir com a celebração do termo aditivo. As projeções financeiras, na consolidação do negócio jurídico entabulado, refletiam a realidade daquela época específica. Havendo necessidade de ajustamentos periódicos, as novas projeções, de acordo com a realidade contemporânea do contrato, é que devem ser admitidas para a sua recomposição, conforme, inclusive, estabeleceram as partes originalmente (fls. 560): 'Cláusula 24.6. Sempre que venha a ocorrer a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, as PROJEÇÕES FINANCEIRAS serão ajustadas para refletir a situação após essa recomposição'. Em outras palavras, para que se mantivesse o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, era imprescindível a modificação das projeções financeiras para sua adequação à situação atual, a qual deveria refletir a demanda real de veículos da receita percebida e do valor efetivo da carga tributária que incidiu sobre a atividade respectiva. Segundo a Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas - FIPE, no processo administrativo de reequilíbrio instaurado no ano de 2006, que deu azo à celebração do termo aditivo ora em debate, foram identificados dois (2) fatores que desestabilizaram a equação econômico-financeira do contrato administrativo original: (i) mudanças na legislação tributária, posteriormente à licitação e à celebração do contrato: (a) instituição de previsão legal de que o ISS incide sobre a receita de pedágio; e (b) alteração legal das alíquotas e bases de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) perda de receita pelo reajuste tarifário de 2003, que foi concedido em duas (2) parcelas naquele ano, por ocasião do Poder Concedente, para mitigar o aumento expressivo das tarifas praticadas devido à elevação atípica do índice de reajuste (vide, nesse particular, o documento de fls. 950/956). Em sua meticulosa análise do estudo de reequilíbrio econômico- financeiro do ajuste em tela, a Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas FIPE chegou às seguintes conclusões (fls. 934/936): 'O presente Relatório tratou da análise dos fatores de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão celebrado entre o Governo do Estado de São Paulo e a Concessionária Intervias, que foi licitado na primeira fase do Programa Estadual de Concessões Rodoviárias, objeto do estudo de reequilíbrio que redundou na celebração de aditivos de extensão de prazo contratual'. 'Nessa fase do trabalho, foi empreendido esforço na revisão dos procedimentos adotados em 2006 para a apuração do montante de desequilíbrio em decorrência dos fatores de natureza tributária, bem como da perda de receita por conta do reajuste tarifário a menor, efetuado pelo Poder Concedente, em julho de 2004. Foram utilizadas informações prestadas pelas concessionarias e verificadas pela ARTESP, e foi revisto o critério de deflacionamento dos valores adotados, conciliando com o empregado no reajuste de tarifas e no ônus fixo'.'Este Relatório apresenta considerações especificas para revisão dos fatores analisados. Os cálculos empreendidos nesse relatório foram feitos considerando os dados disponibilizados à FIPE pela ARTESP e pela Concessionária, compreendendo o período do inicio do contrato até dezembro de 2011.
As eventuais retificações de informações foram consideradas até a data de outubro de 2012'. 'Em relação aos fatores tributários e ao reajuste tarifário parcelado de 2003, a diferença apurada até o 12º ano contratual, em termo de VPL descontado pela TIR do contrato, entre o valor a que se chegou com o reequilíbrio feito em 2006 e o valor a que se chega utilizando os valores efetivamente desembolsados é de R$ 1,7 milhão, em unidades monetárias da data-base do contrato (jul/1997). Esse valor é obtido apurando-se o VPL das diferenças calculadas para cada fator revisto, descontando-se os efeitos tributários incidentes. Considerando que o desequilíbrio apurado em 2006 totalizou R$ 7,4 milhões, em unidades monetárias da data-base do contrato (julho/1997), a revisão representa 22,8% do total, uma diferença que não se pode desconsiderar. Para melhor visualizar sua magnitude, pode-se atualizar esse valor, aplicando a variação de preços acumuladas medida pelo deflator do contrato e capitalizando pela TIR do contrato, chega-se ao montante de R$ 45,7 milhões, em unidades monetárias de 2012'.(...) 'Desse modo, independentemente de uma análise jurídica, nota-se diferenças significativas entre o valor concedido a titulo de reequilíbrio, em 2006, e o valor devido, considerando os montantes efetivamente desembolsados'. 'Pode-se observar que o reequilíbrio concedido no ano de 2006, para a Concessionária Intervias, alterou a taxa interna de retorno (TIR) pactuada quando da celebração do respectivo contrato de concessão.
Essa distorção na taxa interna de retorno, que já é elevada no cenário econômico atual, proporcionou um ganho de capital adicional para a concessionária. 'Em 1998, o contrato de concessão da Intervias previu uma taxa interna de retorno (TIR) de 19,98% a.a. As informações utilizadas para a apuração do desequilíbrio de 2006 aumentaram a TIR do Contrato para 20,75% a.a., um aumento de 0,64 pontos porcentuais ao ano da remuneração do contrato. Considerando que a TIR é uma taxa anual, e que a prorrogação do contrato implicou em um prazo total de 27 anos e 11 meses, a capitalização dessa diferença significa 19,42% de remuneração adicional ao concessionário em relação aos investimentos totais realizados'.
'Vale destacar, neste momento, que os cálculos constantes desse relatório compreendem o reequilíbrio feito em 2006 e as diferenças apuradas até o ano de 2011. Desse modo, do ano de 2012 até o final do contrato de concessão, eventual reequilíbrio pelos fatores aqui considerados deverá ser oportunamente apurado e calculado'". A despeito dos fatores de desequilíbrio identificados para a celebração do termo aditivo em tela, acerca dos quais não há divergência quanto à sua necessidade, é indubitável que a metodologia utilizada para o restabelecimento da equação financeira do contrato não foi a mais adequada, o que mantém intacto o direito da administração pública de revisá-lo, a fim de que guarde correspondência com o binômio encargo-remuneração, para mais ou para menos, corrigindo distorções que impactaram diretamente em seu equilíbrio correspondente, cuja regra incide em favor de ambos os contratantes. Vale lembrar que as projeções financeiras não constituem elemento imutável do contrato original de concessão. Já o reequilíbrio do contrato erige-se como cláusula fundamental que impõe às partes o dever de renegociação para o restabelecimento de sua equação econômica, favorecendo ambos os seus protagonistas.
Torna-se, em consequência, imprescindível, quando uma alteração substancial de custos ou receitas, para mais ou para menos, recomende certos ajustes nas projeções financeiras para refletir essa realidade após a recomposição. Dentro desse contexto, a razão está com as autoras, uma vez que a manutenção da mesma metodologia eleita no contrato de concessão, quando da celebração do termo aditivo objeto da ação, deveria ter sido repensada, já que a receita operacional efetivamente recebida pela concessionária-ré (real) e não as receitas operacionais e totais estimadas na proposta comercial (fictícias) é que deveria ter sido adotada para o restabelecimento de seu equilibro econômico-financeiro. Assim, com amparo no disposto artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, combinado com o artigo 65, inciso II, alínea 'd', da Lei Federal nº. 8.666/93 (Lei de Licitações), a pretensão inicial das autoras merece guarida, respeitada a posição da MM. Juíza a quo. Não se deve esquecer que o direito revisional das autoras, ora exercido nesta ação, visa exclusivamente manter em perfeita sintonia a relação entre encargo-remuneração, a qual deve escoltar, como numa simbiose, todo ajuste administrativo, mantendo-se seu equilíbrio econômico-financeiro tanto em favor da administração pública contratante quanto do particular contratado".
32. O aresto recorrido entendeu possível a rever o contrato de concessão com base na demanda real de veículos para atingir o equilíbrio do contrato, a partir da interpretação das próprias cláusulas contratuais originais e considerando a existência das alterações posteriores havidas nos contratos originais.
33. A recorrente, todavia, insiste na tese de que o equilíbrio econômico-financeiro deve ser feito a partir do uso da metodologia de cálculo baseada em receitas e projeções financeiras, sob o argumento de que esse é o método previsto nos termos da proposta comercial e do contrato de concessão.
34. A irresignação, contudo, deve ser rejeitada, tendo o aresto vergastado dado ao caso a solução correta, conforme razões abaixo expostas. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO: GARANTIA CONSTITUCIONAL (ARTS. 37, XXI, DA CF). DISCIPLINA NORMATIVA EXPRESSA: ARTS. 65 DA LEI 8.666/1993 E 9º, § 3º, DA LEI 8.987/1995
35. A equação econômico-financeira é a relação de adequação entre os encargos do contratado e sua remuneração pela Administração Pública, a qual deve ser mantida durante toda a execução do acordo. Por isso, se houver alteração de um dos lados da equação, deverá ocorrer modificação no outro.
36. O direito pátrio, tanto no âmbito constitucional quanto legal, assegura o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
37. Dispõe o art. 37, XXI, da CF que, "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
38. A Lei 8.666/1993, por sua vez, regula, no art. 65, a revisão do contrato, desde que garantida a manutenção da equação econômico-financeira.
39. Outra não é a posição da Lei 8.897/1995, que disciplina as concessões, a qual também prevê explicitamente mecanismos de revisão de tarifas para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A MANUTENÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO É INTRÍNSECA AO CONTRATO E NÃO PODE SER AFASTADA,
OPERANDO TANTO EM FAVOR DO PARTICULAR QUANTO DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA 40. A despeito de toda a disciplina normativa a respeito da obrigatoriedade de manutenção da equação econômico-financeira, a recorrente defende a impossibilidade de anulação de termo aditivo - o qual afronta tal equilíbrio, como expressamente reconhecido pelo aresto vergastado -, sob o singelo, e equivocado, argumento de que tal termo seria válido, pois observaria a metodologia originalmente prevista no contrato de concessão e no edital de licitação.
41. Contudo, fato é que o componente fundamental do contrato de concessão é justamente o equilíbrio da equação econômico-financeira.
Este assegura a manutenção das condições efetivas da proposta inicial, garantido tanto ao particular quanto ao Poder Público a recomposição do contrato diante de eventos incertos e excepcionais que modificam e afetam a previsão contratual inicialmente pactuada.
Por isso, são inconstitucionais quaisquer dispositivos que pretendam condicionar a concessão de reajustes de preços, revisão de preços e correção monetária a uma previsão no ato convocatório ou no contrato, como reconhece a doutrina.
42. Como acima ressaltado, o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato busca restabelecer a equação entre a obrigação devida pelo particular e a contraprestação paga pela Administração, sempre que sejam necessárias correções, tanto para mais quanto para menos. Tal princípio permite adequada execução contratual e justa remuneração do particular, além de evitar o locupletamento ilegal de qualquer uma das partes em detrimento da outra, aplicando-se tanto ao concessionário quanto ao poder concedente.
43. Ora, se o equilíbrio da equação econômico-financeiro é o verdadeiro componente essencial do contrato de concessão, evidente que não há como alterá-lo em detrimento de projeções financeiras do contrato original.
44. O acórdão recorrido referiu-se às cláusulas 24.2, 24.6 e 29.7 do contrato originalmente celebrado, a seguir transcritas: " 24.2.
Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, essa recomposição será implementada tomando com base os efeitos dos fatos que lhe deram causa, na forma como foram consideradas nas PROJEÇÕES FINANCEIRAS.
24.6. Sempre que venha a ocorrer a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, as PROJEÇÕES FINANCEIRAS serão ajustadas para refletir a situação após essa recomposição. 29.7.
Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, esta será implementada tomando como base os efeitos dos fatos que lhe deram causa, nos itens respectivos das Projeções Financeiras incluídas na PROPOSTA FINANCEIRA'(grifos nossos)".
45. Indubitável a possibilidade de utilizar a receita real da concessionária quando a projetada (e que embasou a proposta original do procedimento licitatório, refletindo a realidade daquela época) não é capaz de garantir, mais de 20 (vinte) anos depois, a manutenção da equação econômico-financeira do contrato de concessão.
46. Como ressaltado, as projeções financeiras apresentadas na ocasião da concessão não são imutáveis, especialmente se houver alteração substancial dos custos ou das receitas, como verificado no presente feito.
47. A própria leitura das cláusulas contratuais que embasaram o aresto vergastado confirma que devem ser considerados "efeitos de fatos" que impactem o contrato e as aludidas projeções, bem como que sempre que sejam necessários ajustes periódicos, as novas projeções devem ter como base a situação atual do contrato, para a sua recomposição. Evidente, assim, que as projeções financeiras devem se aproximar ao máximo da realidade, não podendo ser empregados dados desconexos com o momento contemporâneo do acordo, o que justifica, quando há tal descompasso, o uso de valores reais. 48. Não há como interpretar literalmente cláusulas contratuais para defender metodologia de cálculo que não atinge o fim a que se destina, que é o equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, o qual se respalda nos dispositivos normativos acima citados e na própria Constituição.
49. Portanto, inadmissível que a receita ficta ou projetada prevaleça sobre a receita real, ou efetivamente obtida pela Concessionária, quando tal metodologia não atinge o equilíbrio do contrato ao longo da concessão dos serviço, que exige a observância da proporcionalidade entre os encargos imprescindíveis à execução do serviço requerido e a remuneração pactuada, e que as partes não incorram em enriquecimento ilícito uma sobre a outra.
50. Constatando a Administração Pública o desequilíbrio do contrato em benefício para a concessionária, ela tem o poder-dever de autotutela para anular termo contratual lesivo ao interesse público, nos termos do entendimento consagrado, respectivamente, nas Súmulas 346 e 473 do STF: "A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos"; "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
51. Como suposto pela recorrente, se o reequilíbrio do contrato pela receita real, em detrimento da projetada, é desfavorável ao Poder Público, qual a razão do recurso ora em julgamento? 52. Inexistindo violação dos arts. 65, II, "d", da Lei Federal 8.666/1993 (Lei de Licitações) e 9º da Lei 8.987/1995, o Recurso não deve ser provido.
CONCLUSÃO 53. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, negar-lhe provimento.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr(a). CÂNDIDO DA SILVA DINAMARCO, pela parte AGRAVANTE:
CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS DO INTERIOR PAULISTA S/A Dr(a). RODRIGO MENICUCCI, pela parte AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO Dr(a). RODRIGO MENICUCCI, pela parte AGRAVADA: AGENCIA REGULADORA DE
SERVICOS PUBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SAO
PAULO-ARTESP"
O prazo para anulação de prorrogação ilegal de concessão de serviço público inicia-se ao término do contrato de concessão.