AgRg no AREsp 1640365 / DF
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA QUESITAÇÃO APRESENTADA AOS JURADOS. VIOLAÇÃO AO ART. 478, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO COMPROVADA. ATENUANTE DO ART. 65, III, "E", DO CÓDIGO PENAL CORRETAMENTE AFASTADA. ACUSADO QUE DEU INÍCIO AO TUMULTO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. CRITÉRIO
COMPATÍVEL COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Tendo o acórdão recorrido consignado expressamente que "o quesito referente à menor participação (artigo 29, § 1°, do Código Penal) é impertinente à hipótese, sendo correto o indeferimento de sua formulação", a desconstituição da premissa adotada na origem, para concluir de modo diverso, demandaria nova incursão no conjunto fático-probatório carreado aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte.
2. A pretendida quesitação de desclassificação para o crime de rixa foi corretamente indeferida, por não se enquadrar em nenhum dos incisos do art. 483 do Código de Processo Penal, tendo o acórdão recorrido pontuado acertadamente que "não há falar em quesitação pela desclassificação para crime vinculado (crime de rixa), pois, acolhida tese de desclassificação para crime não doloso contra a vida, não compete ao Conselho de Sentença apontar qual seria a correta capitulação jurídica".
3. Não merece qualquer reparo o acórdão recorrido ao afirmar que "tendo os Jurados votado sobre o quesito referente à tentativa/desclassificação e decidido que a conduta do acusado se amolda à tentativa de homicídio (tendo dado início aos atos de execução do delito, o qual não se consumou por circunstâncias alheias a sua vontade), todas as demais teses defensivas que tivessem por resultado a desclassificação (inclusive a desistência voluntária, que tem esse resultado) tornaram-se prejudicadas", inexistindo qualquer nulidade a ser sanada no que diz respeito à quesitação apresentada aos jurados.
4. Rejeitada a tese de violação ao art. 478, inciso II, do Código de Processo Penal, tendo o acórdão recorrido consignado corretamente que "o Superior Tribunal de Justiça também ostenta precedente no sentido de que, não havendo prejuízo à defesa, como na hipótese em que se tem a advertência do Julgador em relação à conduta do Ministério Público seguida pela cassação de sua palavra, não há falar em reconhecimento da nulidade".
5. A atenuante prevista no art. 65, III, "e", do Código Penal foi corretamente afastada pelas instâncias ordinárias, haja vista que "ficou evidenciado pelo conjunto probatório acostado aos autos que o acusado foi um dos provocadores do tumulto. Inclusive, o relatório policial de fls. 44-45 detalhou que o réu foi o primeiro a alcançar a vítima, imobilizando-a e iniciando as agressões de forma violenta, sendo acompanhada de outros torcedores".
6. "A jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição." (AgRg no REsp n. 1.943.353/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 13/10/2021).
7. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
A existência de nulidade na quesitação apresentada aos jurados em processos de homicídio qualificado tentado depende do prejuízo efetivo à defesa, e a fração de diminuição da pena pela tentativa é compatível com a jurisprudência quando considera a proximidade do resultado.