AgRg no AgRg no AREsp 2387464 / SP
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 241-B DO ECA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade (AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).
2. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no decorrer probatório. Salienta-se, ainda, que rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela ocorrência da quebra da cadeia de custódia, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
4. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda do crime, tendo em vista a tenra idade dos inúmeros vulneráveis atingidos, a vasta quantidade e variedade do material apreendido (computadores, CD's, DVD's, HD's, pendrives), o fato de a conduta apurada fomentar o tráfego em sites localizados na deep web e dark web, sem deslembrar a infinidade de arquivos de semelhantes conteúdos ilícitos, já baixados e apagados pelo acusado, consoante a constatação do trabalho pericial: "dos exames pode-se inferir que o usuário dos computadores analisados tomava precauções para não deixar arquivos de pedofilia gravados no HD e lançava mão de CD´s eDVD´s (mídias externas) para a visualização de imagens e filmes de pedofilia, denotando uma maior reprovabilidade da conduta a justificar o aumento da reprimenda.
5. A inversão do julgado, de maneira a reconhecer crime único, afastando a continuidade delitiva, demandaria nova incursão nas provas e fatos que instruem o caderno processual. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
6. Em atenção ao artigo 33 do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 2 anos e 1 mês de reclusão, a pena-base fora fixada acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas, fundamentos a justificar a fixação de regime prisional mais gravoso. Ocorre que, apesar de ser idônea a fundamentação apresentada para justificar a fixação de regime inicial mais gravoso, na espécie, para uma pena inferior a 4 anos de reclusão para a qual seria cabível a aplicação de regime inicial aberto, não fossem as circunstâncias judiciais negativas, afigura-se desproporcional a aplicação de regime inicial fechado, excessivamente oneroso para o recorrente, devendo incidir o regime inicial semiaberto, imediatamente mais gravoso que o quantum da pena indica.
7. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A quebra da cadeia de custódia não ocorreu, pois não houve comprovação de adulteração probatória. A exasperação da pena-base foi fundamentada de forma idônea, considerando a tenra idade das vítimas, a quantidade e variedade do material apreendido, e a reprovabilidade da conduta. A continuidade delitiva não pode ser afastada sem revisão de provas. A fixação de regime prisional mais gravoso foi justificada pelas circunstâncias judiciais negativas, embora a aplicação de regime inicial fechado seja considerada desproporcional para pena inferior a 4 anos.