AgRg no HC 916364 / SP
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGAS, PROXIMIDADE DE ESCOLA. NÃO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RECONHECIMENTO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto em face de decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor dos pacientes condenados por tráfico de drogas. A defesa sustenta a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, realizada sem justa causa, e pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, além da exclusão da majorante do art. 40, III, da mesma lei. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal realizada sem mandado judicial é ilegal e, portanto, invalida as provas obtidas; (ii) se estão presentes os requisitos para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como a exclusão da majorante do art. 40, III, da mesma lei. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, exceto em casos de flagrante ilegalidade que configure constrangimento ilegal, o que não se verifica no presente caso.
4. A busca pessoal foi justificada pelo comportamento suspeito dos acusados, que, ao perceberem a aproximação policial em local conhecido pelo tráfico de drogas, empreenderam fuga, o que caracteriza fundada suspeita, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.
5. A aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas independe da comprovação de que o tráfico visava atingir frequentadores dos estabelecimentos indicados na norma, bastando que o crime tenha ocorrido nas proximidades desses locais.
6. A exclusão da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentada pela instância ordinária, considerando a dedicação dos réus à atividade criminosa, evidenciada pela vultosa quantidade de drogas e materiais para o tráfico, o que impede sua reavaliação em sede de habeas corpus.
IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A busca pessoal realizada sem mandado judicial, mas justificada por comportamento suspeito, não é ilegal, e a aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas é legítima quando o tráfico ocorre nas proximidades de estabelecimentos como escolas, sendo improvável a exclusão da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, quando há provas de dedicação à atividade criminosa.