REsp 1978078 / SP
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORNOGRAFIA INFANTIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 157, CAPUT E § 1º, DO CPP; 564, V, DO CPP; 252, III, C/C. O 564, I, AMBOS DO CPP; 89 DA LEI N. 9.099/95, C/C OS
ARTS. 927, IV, DO CPC E 61 DO CPP; 28-A, C/C O 61, AMBOS DO CPP. TESE DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. NOVA SENTENÇA PROLATADA COM BASE NO RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DAS PROVAS. NO PONTO, ADOTADO O PARECER DO MPF COMO RAZÕES DE DECIDIR. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. REGULARIDADE CONSTATADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA QUEBRA DE IMPARCIALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA PROLAÇÃO DE SENTENÇAS PELO MESMO JUIZ. INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO OU IMPEDIMENTO. MODELO ADEQUADO PARA AFASTAR O MAGISTRADO DO FEITO. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. TESE DE QUE O RECORRENTE FAZ JUS AO SURSIS PROCESSUAL. NECESSIDADE DE OFERECIMENTO DA REFERIDA PROPOSTA APÓS ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SÚMULA 337/STJ. NULIDADE DA SENTENÇA. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. NO PONTO, ADOTADO O PARECER DO MPF COMO RAZÕES DE DECIDIR. DETERMINADO
O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA OPORTUNIZAR AO MEMBRO DO PARQUET, ATUANTE EM PRIMEIRO GRAU, O OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ TINHA SIDO
RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO.
1. Nos termos do Parecer da Procuradoria-Geral da República, (...) a arguida nulidade da inicial acusatória é improcedente, uma vez que o argumento aduzido para sustentá-la já deu causa à anulação da condenação e remessa dos autos para prolação de uma nova sentença, desconsiderando-se as provas ilícitas e as delas derivadas, conforme acórdão prolatado pela 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao apelo do réu, acolhendo a preliminar suscitada para "DECLARAR NULA a r. sentença apelada por ausência de fundamentação, com amparo no art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 381, II e art. 564, IV, ambos do Código de Processo Penal, haja vista a não apreciação da tese defensiva referente à ilicitude da obtenção da prova, que teria se dado por "denúncia anônima" e o "denunciante" teria invadido os computadores de terceiros, determinando a remessa dos presentes autos à Vara de Origem para seja apreciada a matéria em nova decisão, prejudicado o mérito do recurso" (e-fl. 666). [...] Sendo assim, é descabida a alegação de nulidade de toda a ação penal, faltando interesse de agir ao recorrente nesse ponto, de modo que não merece conhecimento esse capítulo da impugnação (fl. 1.144).
2. Extrai-se do acórdão dos embargos de declaração de fls. 1.032/1.042, que, (...) estando a r. sentença devidamente fundamentada e tendo os argumentos apresentados nos autos pelas partes refletido o entendimento do Relator, não há qualquer impedimento em que sejam eles empregados como razão de decidir (art.
252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça). [...]
É o caso de incidência do princípio decorrente da fundamentação per relationem, admitido até mesmo pelo Guardião Maior da Carta Constitucional, como já decidido no HC nº 122.567/RJ, da Relatoria dod. Ministro CELSO DE MELLO (fl. 1.051 - grifo nosso).
3. [...] não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional da decisão que se utiliza da técnica da fundamentação per relationem, quando o julgador também traz fundamentação própria, ainda que sucinta (RHC n. 171.601/SC, Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 24/11/2022).
4. Prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido da validade da "utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 2/5/2018) - Pela leitura dos excertos transcritos, não há se falar em nulidade do acórdão impugnado por ausência de fundamentação, porquanto além do reforço aos fundamentos utilizados pelo Magistrado de origem, foram também utilizados argumentos próprios e suficientes para analisar os temas submetidos ao conhecimento da Corte de origem (AgRg no HC n. 780.317/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/11/2022).
5. A Corte de origem dispôs que [...] alega o Apelante nulidade decorrente da ausência de imparcialidade da magistrada sentenciante, na medida em que ela teria proferido nova sentença após a anulação da sentença anterior. [...] Constata-se que a primeira r. sentença somente foi anulada em razão da ausência de apreciação de tese defensiva, e não por considerar ilícita a prova produzida nos autos, a ponto de tornar parcial a magistrada que presidiu o feito. [...], deve ser lembrado que um dos princípios aplicáveis à nulidade é justamente o do prejuízo, como previsto no art. 563, do Código de Processo Penal, que é preciso no sentido de que "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" e prejuízo algum foi alegado pelo Apelante e, muito menos comprovado, devendo ser afastadas as arguições de nulidade (fls. 940/941).
6. Não se divide ilegalidade na prolação das sentenças pelo mesmo Magistrado.
7. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o incidente de arguição de suspeição ou impedimento é o modelo estabelecido em lei com o escopo de afastar o magistrado do feito, por lhe faltar a principal característica do julgador, a imparcialidade (RHC n. 57.415/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/10/2018).
8. O reconhecimento da suspeição na via do apelo nobre constitui-se em revolvimento de conteúdo fático-probatório, uma vez que as instâncias ordinárias concluíram pela ausência de elementos a indicar a quebra da imparcialidade da magistrada atuante no feito, razão pela qual o pleito contido no apelo nobre esbarra no óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ (AgRg no REsp n. 1.409.854/RS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 1/8/2017).
9. [...] conforme a dicção da Súmula 337/STJ, "é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva". Diante disso, deve ser aberto prazo para o Ministério Público, a fim de que verifique a possibilidade de oferecimento dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/1995, não cabendo ao julgador tal análise, uma vez que trata de prerrogativa do órgão ministerial (AgRg no REsp n. 1.877.863/SC, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 9/9/2020).
10. No julgamento do AgRg no HC n. 628.647/SC (Relatora p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), encerrado em 9/3/2021, a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no AREsp n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021).
11. A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito (AgRg no AREsp n. 1.983.450/DF, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 24/6/2022). [...] A jurisprudência deste Tribunal Superior se consolidou no sentido de que o acordo de não persecução penal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela defesa, porquanto a denúncia foi oferecida em 28/8/2019 e recebida em 11/9/2019, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019 (AgRg no REsp n. 2.002.178/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 24/6/2022).
12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para, tão somente, oportunizar ao membro do Parquet, atuante em primeiro grau, o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento após o voto-vista regimental do Sr. Ministro Relator conhecendo parcialmente do recurso e, nessa extensão, dando-lhe parcial provimento, sendo acompanhado pelos Srs.
Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT) e Laurita Vaz, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
A tese discutida é que a utilização da técnica da fundamentação per relationem é válida, desde que a matéria seja abordada pelo órgão julgador com a menção a argumentos próprios, e que a quebra de imparcialidade do magistrado deve ser arguida mediante incidente de suspeição ou impedimento, não sendo possível a retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP) após o recebimento da denúncia.