AgRg no HC 755249 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS COM FUNDAMENTO EXCLUSIVA NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDAS.
DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE FATOS CONCRETOS QUE EVIDENCIEM A HABITUALIDADE OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de minha relatoria, a Terceira Seção decidiu acerca das regras a serem observadas na dosimetria da pena, no que se refere à natureza e quantidade de drogas apreendidas, nos termos assim sintetizados: a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes; b) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa; e c) não podem ser utilizadas para modular a fração de diminuição de pena.
III - Também ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Todavia, em recente julgamento, a tese firmada em referido julgado foi flexibilizada para admitir a utilização da quantidade e natureza das drogas para modulação da fração de redução na terceira fase da dosimetria, desde que não valoradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/6/2022). Dessa forma, ficou mantido o posicionamento anterior de que a conclusão quanto à dedicação do agente às atividades crimi nosas voltad as ao tráfico de entorpecentes deve fundar-se em elementos concretos, não se admitindo que o afastamento do tráfico privilegiado seja baseado isoladamente na natureza, quantidade ou nocividade das drogas apreendidas. Por sua vez, a quantidade e/ou nocividade dos entorpecentes, se não valoradas na primeira fase, passaram a ser admitidas, observando-se o princípio do non bis in idem, como critério para fixação da fração de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
IV - O Tribunal de origem, presumindo a dedicação a atividades criminosas, alterou a sentença e afastou o tráfico privilegiado por força da quantidade dos entorpecentes apreendidos (150,05g de maconha; 22,77 g de cocaína; e 53,62 g de crack). Ressalte-se que, além de as instâncias ordinárias terem utilizado a quantidade de drogas apreendidas dissociadas de outras circunstâncias, não consta do decisum impugnado referência a fatos concretos que evidenciem a habitualidade delitiva ou dedicação à narcotraficância, tampouco pertencer o paciente a alguma organização criminosa - que não se presume?-, motivo pelo qual não há fundamentos para a exclusão do benefício legal. Assim, considerando que o paciente é primário, tem bons antecedentes e não ficou comprovada sua dedicação a atividades ou sua participação em organização criminosa, a despeito do quantum das substâncias apreendidas, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado e restabelecida a sentença neste ponto.
V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
A quantidade de drogas apreendidas não pode ser utilizada isoladamente para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sendo necessário que haja fatos concretos que evidenciem a habitualidade ou dedicação à atividade criminosa.