REsp 1954680 / SC
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO DO FEITO.
APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARTIGO VIOLADO NÃO INDICADO. SÚMULA N. 284 DO STF. PEDIDO APRECIADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. OFENSA. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIA RECURSAL INADEQUADA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. ENFOQUE SUSCITADO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283 DO STF. INTERROGATÓRIO. REALIZAÇÃO ANTES DA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. CONCORDÂNCIA EXPRESSA DA DEFESA DATIVA. NULIDADE INEXISTENTE. POSTERIOR CONSTITUIÇÃO DE ADVOGADO. IRRELEVÂNCIA. RECEBIMENTO DO PROCESSO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA. HOMICÍDIO CULPOSO. IMPERÍCIA MÉDICA. CAUSA SUPERVENIENTE RELATIVAMENTE INDEPENDENTE. TESE DE QUE TERIA PRODUZIDO, POR SI SÓ, O RESULTADO. ANÁLISE. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO QUALIFICADA. UTILIZAÇÃO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ATENUANTE DEVIDA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.
1. O pedido de suspensão do trâmite processual, para aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, feito em caráter preliminar, nas razões do recurso especial, não veio acompanhado da indicação do dispositivo de lei federal que teria sido ofendido, estando ausente a delimitação da controvérsia, nos termos da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Além disso, o refeito pleito foi apreciado e indeferido pelo Tribunal de origem, por meio de decisão monocrática do Relator da apelação, contra a qual houve a interposição de agravo interno, a que o Colegiado local negou provimento, em acórdão contra o qual não se interpôs recurso.
2. Em recurso especial, é inviável a alegação de ofensa a dispositivos da Constituição da República.
3. As teses de nulidade porque: a) todas as manifestações de advogado dativo deveriam ser fundamentadas e que, no caso, a resposta à acusação teria sido genérica; b) foram arroladas as mesmas testemunhas indicadas pela Acusação; c) não teria havido impugnação à recusa do Ministério Público em oferecer a proposta de suspensão condicional do processo e; d) a advogada dativa concordara com a oitiva das testemunhas antes do interrogatório, não foram objeto de debate no acórdão recorrido, sem que houvesse a oposição de embargos de declaração. Sendo assim, carecem do necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal.
4. A circunstância de que o Tribunal de origem discutiu acerca da alegação de ausência de defesa técnica não é suficiente para atender ao requisito do prequestionamento, o qual exige que a ofensa à lei federal tenha sido debatida no acórdão recorrido sob o enfoque suscitado no recurso especial.
5. Não houve impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido, usados para afastar a tese de ausência de defesa técnica, referentes ao fato de que a Recorrente optou por não constituir advogado, só o fazendo na fase recursal, bem assim de que a defesa constituída utilizou-se, nas razões da apelação, de assertiva feita pela advogada dativa nas alegações finais. Incidência, também, da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal, quanto a esse capítulo recursal.
6. Pela aplicação do art. 565 do Código de Processo Penal, se a advogada dativa que validamente atuava na defesa da Recorrente concordou expressamente com a inquirição das testemunhas antes do interrogatório, na audiência de instrução e julgamento, não é possível à defesa arguir a ocorrência de nulidade pela referida inversão, inexistindo mácula a ser reconhecida. A posterior constituição de advogada pela Recorrente, não afasta a validade dos atos anteriormente praticados pela advogada dativa, pois o processo é recebido pelo novo causídico no estado em que se encontra. Se inexistiu nulidade, descabido falar em ocorrência de prejuízo, pelo fato de que o depoimento testemunhal teria sido utilizado para dar suporte à condenação.
7. O Tribunal de origem, a partir da análise das provas constantes dos autos, concluiu que a causa superveniente não produziu, por si só, o resultado morte, mas este adveio, também, do proceder culposo da Recorrente. Para rever a conclusão, no sentido de se reconhecer que a causa superveniente relativamente independente, por si só, teria ocasionado o óbito da Vítima, seria necessário reexame do acervo fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
8. O fato de que a Vítima estava com estado de saúde estável e que a cirurgia era eletiva, não existindo comprovação de urgência ou gravidade que justificasse a sua realização em condições desfavoráveis (sobrepeso e aderências abdominais), somados à circunstância de que a Recorrente, mesmo se deparando com situação complexa, insistiu em prosseguir com a cirurgia, são elementos que demonstram uma maior reprovabilidade da conduta culposa e autorizam a exasperação da pena-base, pela negativação da culpabilidade.
9. É devido o reconhecimento da atenuante da confissão, afastada pelas instâncias ordinárias apenas por ser qualificada. As declarações da Recorrente em seu interrogatório judicial, ainda que acompanhadas de tese exculpante, foram utilizadas na sentença para dar suporte à condenação.
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte, tão-somente para aplicar a atenuante da confissão, ficando a pena redimensionada nos termos do voto.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs.
Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
A tese discutida é a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, a ausência de defesa técnica, a inversão na ordem de inquirição das testemunhas e interrogatório, a causa superveniente relativamente independente, a culpabilidade e a atenuante da confissão.