REsp 2176663 / PR
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDADA SUSPEITA PARA BUSCA PESSOAL. LEGALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Recurso especial interposto por condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), no qual se pleiteia, em síntese: (i) nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita; ou, subsidiariamente, (ii) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca pessoal realizada, à luz do princípio da fundada suspeita; e (ii) analisar a aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado, considerando a vedação de bis in idem na dosimetria penal. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A abordagem policial foi realizada de forma regular, tendo como fundamento a tentativa de fuga do recorrente e o descarte de entorpecentes, elementos que configuram fundada suspeita, nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte (Súmula 83/STJ).
4. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a natureza e a quantidade de drogas constituem vetor judicial único (art. 42 da Lei nº 11.343/2006) e não podem ser cindidas para prejudicar o réu em mais de uma fase da dosimetria (REsp nº 1.976.266/SP, Ministra Laurita Vaz; AgRg no HC nº 766.503/SC, Ministro Messod Azulay Neto).
5. A dosimetria da pena não observou a jurisprudência desta Corte, pois a quantidade e a natureza da droga apreendida (cocaína e crack) foram utilizadas tanto na primeira fase, para aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, para limitar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, configurando bis in idem.
6. Considerando a primariedade do recorrente e a ausência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas, é cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima (2/3).
7. A pena definitiva, com a aplicação da redutora no patamar máximo, é fixada em 2 anos de reclusão, mais 200 dias-multa, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal.
IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE, FIXANDO-A EM 2 ANOS DE RECLUSÃO, MAIS 200 DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
É ilegal a utilização da natureza e quantidade de drogas apreendidas tanto na primeira fase da dosimetria, para aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, para limitar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, configurando bis in idem, sendo cabível, em caso de primariedade e ausência de dedicação a atividades criminosas, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima.