HC 663265 / SP
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 41 DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. COLABORAÇÃO PREMIADA. IDENTIFICAÇÃO DOS DEMAIS COAUTORES E RECUPERAÇÃO DO PRODUTO DO CRIME. REQUISITOS ALTERNATIVOS, NÃO CUMULATIVOS. INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA E SISTEMÁTICA. ENTREGA DAS DROGAS ESCONDIDAS AOS POLICIAIS. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Diz o art. 41 da Lei n. 11.343/2006 que "O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços". Na interpretação do referido dispositivo legal, dois pontos geram especial controvérsia: a) o conceito de "produto do crime" e b) a cumulatividade ou a alternatividade dos requisitos legais.
2. Embora haja certa divergência quanto ao exato enquadramento técnico da droga como "produto do crime", há razoável consenso doutrinário de que, independentemente da categoria jurídica adotada, a interpretação da regra contida no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 deve abarcar necessariamente a recuperação total ou parcial das drogas, tal como dispunha o revogado art. 32, § 2º, da Lei n. 10.409/2002, segundo o qual era possível a diminuição da reprimenda quando a colaboração do indiciado permitisse "[...] a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita [...]".
3. Mais do que isso, em consonância com o disposto no art. 4º, IV, da Lei n. 12.850/2013 - lei posterior responsável por sistematizar e disciplinar com maior detalhamento o tema da colaboração premiada -, o conceito de "produto do crime", no contexto do art. 41 da Lei n. 11.343/2006, deve ser interpretado para abranger tanto os produtos diretos propriamente ditos quanto a substância entorpecente e os proveitos (produtos indiretos) obtidos a partir da prática delitiva.
4. Naturalmente, não há como negar que a leitura do art. 41 da Lei n. 11.343/2006 aponta, ao menos à primeira vista, para a cumulatividade dos requisitos legais ali estabelecidos, em razão do emprego da conjunção coordenada aditiva "e" entre eles. Entretanto, a interpretação gramatical de um dispositivo legal, embora seja um importante ponto de partida, nem sempre reflete a mais adequada exegese para dele extrair a norma jurídica pertinente.
4.1. Situações nas quais a literalidade do texto não é suficiente para extrair o adequado sentido da norma nele contida podem ser constatadas com frequência na legislação, em que não raro o legislador se vale da conjunção "e" quando deveria empregar a conjunção "ou", e vice-versa. Basta lembrar do novel art. 28-A do CPP, segundo o qual "[...] o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal [...], mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente". Por certo que no lugar da conjunção "e" deve ser lida a conjunção "ou", visto que as expressões são mutuamente excludentes: ou as condições elencadas são fixadas juntas (cumulativamente) ou separadas (alternativamente).
4.2. A interpretação literal também já foi descartada por esta Corte ao definir que, em certas situações, apesar de o texto legal empregar a expressão "poderá", estabelece verdadeiro direito subjetivo do acusado. É o que ocorre, por exemplo, no livramento condicional, em que o art. 83 do CP estabelece que "O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que [...]", mas a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que "O livramento condicional é direito subjetivo do reeducando" (AgInt no REsp n. 1.651.383/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 15/5/2017), de modo que, se preenchidos os requisitos legais, o juiz deverá concedê-lo ao sentenciado.
4.3. Cumpre lembrar, por oportuno, que o atual art. 41 da Lei de Drogas tem origem no antigo art. 32, § 2º, da Lei n. 10.409/2002, o qual trazia a conjunção "ou" entre os requisitos para a colaboração premiada, ao dispor que "O sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça".
4.4. Ademais, além de não se identificar nenhuma justificativa para que tal mudança gramatical decorresse de eventual propósito deliberado do legislador, não se pode desconsiderar o advento da Lei n. 12.850/2013, que cuidou de definir, regular e sistematizar diversos aspectos relativos ao instituto da colaboração premiada, oportunidade em que, ao estabelecer seus requisitos no art. 4º, fê-lo de forma alternativa.
4.5. Essa consideração ganha dimensão ainda mais significativa se ponderado que os crimes da Lei de Organizações Criminosas são plurissubjetivos, isto é, de concurso necessário de pessoas e, mesmo assim, o legislador não impôs obrigatoriamente a identificação dos demais coautores e partícipes, de modo que não se mostra razoável exigi-lo compulsoriamente nos crimes contidos na Lei de Drogas, em que o concurso de pessoas é meramente eventual.
4.6. Trata-se, ainda, de interpretação mais consentânea ao princípio da proporcionalidade, pois não desconsidera a relevante colaboração do réu com o Estado-acusação - para além da mera confissão -, dá maior efetividade a esse meio de obtenção de prova estabelecido pelo legislador e ainda evita a indevida confusão entre delação premiada e colaboração premiada, uma vez que a delação de comparsas é apenas uma das formas pelas quais o indivíduo pode prestar colaboração.
4.7. Assim, tanto sob a perspectiva de uma interpretação histórica quanto à luz de uma interpretação sistemática, é mais adequado considerar alternativos, e não cumulativos, os requisitos legais previstos no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 para a redução da pena.
4.8. Isso não significa, frise-se, conceder ao acusado que identifica seus comparsas e ainda ajuda na recuperação do produto do crime o mesmo tratamento conferido àquele que só realiza uma dessas duas condutas, pois os distintos graus de colaboração podem (e devem) ser sopesados para definir a fração de redução da pena de um a dois terços, nos termos da lei.
5. No caso dos autos, policiais em patrulhamento de rotina suspeitaram que o réu trazia drogas consigo e o revistaram, oportunidade em que encontraram nove porções de maconha e R$35,50.
Em seguida, de acordo com os militares, o paciente haveria supostamente confessado a traficância e indicado a eles o local onde ocultava o restante das drogas, as quais foram apreendidas.
5.1. As instâncias ordinárias consideraram suficiente para a condenação o relato dos agentes públicos e o Tribunal local ainda ressaltou no acórdão que "[...] segundo se extrai das declarações do militar Maurício em juízo, não fosse a colaboração do réu, indicando o local onde ocultadas as drogas, apenas 09 (nove) porções de maconha que estavam no bolso do réu teriam sido apreendidas e, nestas condições, a comprovação da traficância muito provavelmente restaria inviabilizada, uma vez que a abordagem foi ocasional, não havia investigações em curso que apontassem o apelante como traficante e, como cediço, a quantidade e variedade das drogas é sim um fator determinante a distinguir o mercador do mero usuário" (fl. 113).
5.2. Fica evidente, portanto, que a colaboração do acusado, de acordo com a premissa fática estabelecida no acórdão, foi essencial para a comprovação do delito de tráfico em seu desfavor no caso em exame e deve ensejar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas, tal como reconhecido pelo Magistrado de primeiro grau na sentença.
5.3. Ainda que a confissão, por haver sido valorada na condenação, já tenha sido considerada para aplicar a atenuante da confissão espontânea em favor do réu, não se trata da mesma circunstância ora analisada. Isso porque a confissão, no caso, se limita à admissão da prática do tráfico de drogas, ao passo que a colaboração foi além e indicou aos policiais a localização do restante das drogas, que estavam escondidas e, segundo os próprios agentes afirmaram, não seriam por eles encontradas sem a ajuda do réu. Trata-se de institutos distintos e que podem (e devem) ser aplicados conjuntamente, se ambos estiverem configurados.
6. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer em favor do paciente a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, nos termos da sentença de primeiro grau, e, por consequência, retornar sua reprimenda a 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 388 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
Os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 devem ser interpretados como alternativos, e não cumulativos, permitindo a redução da pena mesmo que o acusado colabore apenas na identificação dos co-autores ou na recuperação do produto do crime.