EDcl no AgInt no REsp 2029581 / RS
TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO.
ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA RECONHECER EQUÍVOCO NO JULGAMENTO. NOVO JULGAMENTO DO AGRAVO INTERNO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I - Trata-se de embargos de declaração em que se alega erro no julgamento do agravo interno, pois os fundamentos não guardam relação com o caso dos autos. De fato, houve equívoco no julgamento do agravo interno. Assim, deve ser anulado o julgamento do recurso.
Passo a analisar as alegações do agravo interno.
II - Na origem, trata-se de mandado de segurança postulando o reconhecimento do direito de deduzir crédito, no regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da Cofins, dos valores atinentes ao ICMS recolhido no regime de substituição tributária. Pediu ainda o reconhecimento do direito de aproveitar em compensação tributária os valores recolhidos a mais nos 5 anos anteriores à impetração, atualizados pela taxa Selic. Na sentença, denegou-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
III - No recurso especial, a parte traz, resumidamente, as seguintes razões e alegações: "Conforme dito acima, tanto a sentença de piso quanto o acórdão colegiado não reconheceram a legalidade do direito da recorrente ao creditamento da contribuição ao PIS e à COFINS sobre o ICMS-ST incidente nos produtos adquiridos por ela e destinados à revenda, muito menos o direito à compensação tributária dos recolhimentos indevidamente realizados pela recorrente, a contar dos 5 anos que antecederam a presente impetração. A decisão recorrida, no entanto, viola a legislação federal, mais precisamente o art. 3º, I, da Lei nº 10.637/02 e ao art. 3º, I, da Lei nº 10.833/03, merecendo tal entendimento ser integralmente reformado, senão vejamos. a. Não-Cumulatividade das Contribuições Sociais ao PIS e à COFINS. [...] b. Do direito líquido e certo ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre a despesa de ICMS /ST. No caso dos presentes autos, embora o TRF/4ª Região tenha negado, a recorrente entende ter o direito líquido e certo à utilização de créditos escriturais de PIS e de COFINS, calculados sobre o ICMS/ST (não recuperável) e constante no preço das mercadorias adquiridas para revenda. [...] IV- JURISPRUDÊNCIA DIVERGENTE. Finalmente, o acórdão do Egrégio Tribunal Regional da 4ª Região, ao desacolher o pedido da recorrente, encerra intepretação do direito federal infraconstitucional totalmente divergente da fixada por outro tribunal, senão vejamos. Antes, porém, importante relembra que o artigo 105, III, "c", da Constituição Federal outorga ao Superior Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar os recursos especiais fundamentados em divergência jurisprudencial entre Tribunais Regionais na interpretação da lei federal, ou seja, conforme é o contexto dos presente autos. Nesse sentido, conforme demonstrado acima, ao negar o direito da recorrente ao creditamento de PIS/COFINS (devidamente outorgado pelos artigos 3ºs. das referidas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003) e pagos pela recorrente no regime do recolhimento do ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, o acórdão recorrido diverge frontalmente do que já foi decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.428.247/RS".
IV - A jurisprudência da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e à Cofins não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003, de modo que a parcela referente ao ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.937.431/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.934.009/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021; AgInt no REsp n. 1.960.984/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022.)
V - O dissídio jurisprudencial viabilizador do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional não foi demonstrado nos moldes legais, pois, além da ausência do cotejo analítico e de não ter apontado qual dispositivo legal recebeu tratamento diverso na jurisprudência pátria, não ficou evidenciada a similitude fática e jurídica entre os casos colacionados que teriam recebido interpretação divergente pela jurisprudência pátria.
VI - Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se, além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a realização do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de soluções jurídicas diversas para a situação, sendo insuficiente, para tanto, a simples transcrição de ementas, como no caso. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.235.867/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe 24/5/2018; AgInt no AREsp n. 1.109.608/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 19/3/2018; REsp n. 1.717.512/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 23/5/2018.
VII - Embargos de declaração acolhidos para anular o acórdão que julgou o agravo interno, promovendo novo julgamento do recurso.
Agravo interno improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para anular o acórdão que julgar o agravo interno, promovendo um novo julgamento do recurso. Agravo interno improvido, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
O ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e à Cofins não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003, de modo que a parcela referente ao ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído.