AgRg no AREsp 2004897 / SP
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. INAPLICABILIDADE. REVELIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 170 DO CP. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ARTS. 16 E 65, III, 'B' DO CP. FALTA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. PLEITO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PELA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU NA ESCOLHA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme atual jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia.
2. Nos termos da legislação processual pátria, não cabe à parte arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido (art. 565 do CPP). No caso em exame, o recorrente foi intimado pessoalmente para a audiência de instrução e julgamento, porém deixou de comparecer sem apresentar justificativa e diante disso, foi decretada a revelia.
3. Alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e decidir pela absolvição do agravante ou pela aplicação da causa de diminuição do art. 170 do CP demandaria revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
4. A falta de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido atrai a incidência da Súmula 283/STF.
5. O Tribunal de origem considerou, diante das peculiaridades do caso, que as penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária) são as medidas socialmente recomendáveis para a prevenção e reparação do delito cometido pelo recorrente. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal estadual e modificar as espécies de penas restritivas de direitos, também seria necessário o reexame dos fatos e provas da causa.
6. Registre-se que "não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa" (AgRg no HC n. 456.224/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, QUINTA TURMA, Dje
1º/4/2019)
7. Agravo regimental desprovido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
A aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia. A parte não pode arguir nulidade a que tenha dado causa ou para que tenha concorrido. A alteração da conclusão das instâncias ordinárias demandaria reexame do acervo fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. A falta de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido atrai a incidência da Súmula 283/STF. Não existe direito subjetivo do réu em optar pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.