AgRg no AREsp 2104638 / RJ
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL RECONHECIDA. ÓBICE AFASTADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANT E DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, INCLUSIVE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA REFORMATIO IN PEJUS E DE REDUÇÃO DO AUMENTO DA PENA PELAS MAJORANTES DO ART. 40, II E III, DA LEI N. 11.343/2006.
QUESTÕES JÁ APRECIADAS NO HC N. 722443/RJ CONEXO. ART. 349-A DO CP.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. RÉU FLAGRADO DURANTE A REVISTA PESSOAL. TENTATIVA CONFIGURADA. PENA REDUZIDA.
1. Devidamente demonstrada a tempestividade do recurso especial, afasta-se a incidência do óbice.
2. Já tendo os pleitos de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, inclusive relativamente à tese de ocorrência de reformatio in pejus e de redução do aumento da pena ao mínimo legal pelas majorantes do art. 40, II e III, da Lei n. 11.343/2006, sido objeto de exame nos autos do HC n. 722443, não há como se conhecer do recurso, nos tópicos.
3. Uma vez que flagrado o agente antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa.
Precedentes.
4. Agravo regimental provido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento para, reconhecida a tentativa, reduzir as penas relativas ao delito do art. 349-A do CP a 2 meses de detenção.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não há consumação do delito de ingresso de aparelho telefônico de comunicação móvel em estabelecimento prisional (art. 349-A do CP) quando o agente é flagrado durante a revista pessoal, antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento, configurando-se apenas a tentativa.