AgRg no AREsp 2528108 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. NERVOSISMO GENÉRICO. AUSÊNCIA DE
SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM AS FINALIDADES DA CORPORAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE POSSE DE CORPO DE DELITO. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Por ocasião do julgamento do HC n. 830.530/SP a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 4/10/2023) consolidou a interpretação da Corte sobre a atuação das guardas municipais, especialmente no que concerne à realização de busca pessoal por tais agentes, e apresentou como conclusões, entre outras, que: [...] "16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes.
17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito. 18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de 'qualquer do povo'. Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários [...]19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento. 20. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação com a finalidade da corporação, como instrumento imprescindível para a realização de suas atribuições. Vale dizer, salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto".
2. No referido julgado, esclareceu-se a plena compatibilidade do entendimento do STJ com as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, inclusive a proferida no julgamento da ADPF n. 995.
Isso porque o fato de as guardas municipais integrarem o Sistema Único de Segurança Pública e exercerem atividade dessa natureza não significa que elas tenham a mesma amplitude de atuação das polícias e possam agir fora dos limites de suas atribuições.
3. Nesse sentido, o eminente Ministro Edson Fachin destacou, no AgR no RE n. 1.451.377/SP, em 4/10/2023, que, "embora esta Corte Suprema, no julgamento do ADPF 995/DF, tenha definido que as Guardas Municipais estão incluídas no Sistema de Segurança Pública previsto no art. 144 da CF/88, é de se notar que o julgado não promoveu alteração na competência constitucionalmente atribuída a tal categoria de agentes públicos, disposta no § 8º do referido artigo da Constituição Federal".
4. Segundo se depreende dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento pela região dos fatos quando avistaram o paciente, o qual haveria apresentado nervosismo na presença da guarnição. Diante disso, os guardas o revistaram e encontraram drogas com ele.
5. Entretanto, foi ilícita a atuação da guarda municipal por não estar relacionada à necessidade de tutelar bens, serviços e instalações municipais, tampouco seus respectivos usuários, nos termos do HC n. 830.530/SP, acima mencionado, e não se tratar de estado flagrancial visível.
6. Com efeito, não havia situação prévia de flagrante delito que autorizasse a atuação da guarda municipal como seria dado a qualquer do povo fazê-lo nos termos do art. 301 do CPP. A simples leitura dos autos deixa claro que, a princípio, havia mera desconfiança de que o acusado estivesse na posse de algo ilícito; só depois da revista pessoal é que a suspeita se confirmou e se configurou a situação flagrancial que ensejou a prisão.
7. Ademais, a busca pessoal foi amparada na mera menção completamente genérica ao nervosismo do acusado, o que também está em desacordo com a jurisprudência consolidada desta Corte. A propósito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina (2020), reconheceu a existência de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos pela Argentina em virtude de revista pessoal baseada apenas em parâmetros subjetivos e, por ocasião do julgamento, afirmou que: "[.
..] ante a ausência de elementos objetivos, a classificação de determinada conduta ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, obedece às convicções pessoais dos agentes intervenientes e as práticas dos próprios corpos de segurança, o que comporta um grau de arbitrariedade que é incompatível com o art. 7.3 da CADH".
8. No julgamento da Corte IDH, enquanto a revista ao automóvel do senhor Fernández Prieto foi considerada nula porque baseada apenas na mera descrição genérica de que os policiais avistaram um veículo à noite em uma região erma com "três sujeitos no seu interior em atitude suspeita", a abordagem do senhor Tumbeiro, também reputada incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos pela Corte, fora assim justificada: "ao observar a presença da polícia, mostrou-se extremamente nervoso e hesitante, ao mesmo tempo que tentava evitar passar pelo caminho da viatura policial".
9. Como pontuou a Corte IDH no julgamento: "Neste ponto, o Tribunal adverte o mencionado pela perita Sofia Tiscornia no sentido de que 'os motivos de detenção que as forças de segurança apresentam fazem referência a uma série limitada de fórmulas burocráticas que estão longe de identificar a diversidade e particularidade das circunstâncias das detenções' e que 'o uso de clichês tais como 'gestos nervosos', 'acelerar o passo', 'evitar o olhar da polícia', 'perambular pelas imediações', 'afastar-se do local apressadamente' ou 'ficar parado em uma esquina', apenas para dar alguns exemplos, mostram a vagueza das razões alegadas".
10. Essa compreensão da Corte Interamericana de Direitos Humanos foi acolhida, à unanimidade, pela Terceira Seção deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel.
Ministro Rogerio Schietti), que consolidou o entendimento de que uma simples reação corporal nervosa, por si só, não preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP.
11. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
É ilícita a busca pessoal realizada por guardas municipais sem relação com a proteção de bens, serviços e instalações municipais, ou seus usuários, e sem flagrante delito visível, sendo insuficiente o mero nervosismo genérico como fundada suspeita.