EDcl no CC 185702 / DF
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ACÓRDÃO EMBARGADO
QUE RECONHECEU A CARACTERIZAÇÃO DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE TRIBUNAIS ARBITRAIS QUE PROFEREM DECISÕES EXCLUDENTES ENTRE SI, PASSÍVEL DE SER DIRIMIDO PELO STJ. CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O TRIBUNAL ARBITRAL DO PROCEDIMENTO ARBITRAL INSTAURADO PELA COMPANHIA LESADA. 1. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES, CONTRADIÇÕES E ADOÇÃO DE PREMISSAS FÁTICAS EQUIVOCADAS. NÃO OCORRÊNCIA. PROPÓSITO MERAMENTE INFRINGENCIAL. RECONHECIMENTO. 2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Não se antevê nenhum dos vícios de julgamento apontados, os quais, a partir da argumentação expendida, evidenciam, na verdade, nítido propósito infringencial, a refugir, por completo, do perfil integrativo dos presentes aclaratórios.
1.1 Sem incorrer em omissão, tampouco adotado premissa fática equivocada, o aresto embargado, sem olvidar que "idealmente, a solução para o conflito de competência entre Tribunais arbitrais vinculados à mesma Câmara de arbitragem haveria de ser disciplinado e solucionado pelo Regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado", foi peremptório em afirmar que, "na específica hipótese dos autos, o Regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado é absolutamente omisso em disciplinar a solução para o impasse criado entre os Tribunais arbitrais que teriam proferido, em tese, decisões inconciliáveis entre si, em procedimentos arbitrais que possuem pedidos e causa de pedir parcialmente idênticos, tendo a Presidência da Câmara reconhecido, justamente, não ter atribuição para dirimi-lo, segundo as disposições do Regulamento".
1.2 Longe de buscar contornar a jurisdição arbitral - nos dizeres dos embargantes -, o acórdão embargado, com fundamentação exauriente, reconheceu a competência constitucional do Superior Tribunal de Justiça para conhecer e julgar o conflito de competência instaurado entre Tribunais arbitrais (considerado o seu, hoje, indiscutível caráter jurisdicional), a fim de definir o Juízo arbitral competente para conhecer e julgar a demanda posta.
1.3 Sem embargo da pontual discordância entre o voto condutor e o voto vogal, houve consenso quanto ao fundamento central destacado no voto condutor, segundo o qual, na hipótese dos autos, a aplicação das regras de litispendência e de conexão estabelecida no CPC teria o condão de desnaturar por completo o princípio basilar da arbitragem, que é o direito das partes de escolher os árbitros que julgaram a causa, em clara afronta aos arts. 13 e 19 da Lei n. 9.307/1996. A contradição que tem o condão de acoimar o julgado de nulidade é a interna, em que se constata uma inadequação lógica entre a fundamentação posta e a conclusão adotada, o que, conforme demonstrado, não retrata a hipótese dos autos, seja em relação ao voto condutor, isoladamente considerado, seja no que alude ao cotejo proposto pelos embargantes entre o voto condutor e o voto vogal, com a ressalva ali destacada.
1.4 As alegações, despojadas de qualquer fato que não tenha sido considerado pelo aresto embargado, mostram-se absolutamente inidôneas a subsidiar a alegação de erro de premissa, permissa venia.
1.5 A hipótese retratada nos presentes autos guarda a relevante particularidade de que as deliberações jurisdicionais proferidas pelos Tribunais arbitrais suscitados trataram incidentalmente da questão afeta à legitimidade, como critério, justamente, para definir qual Tribunal arbitral é o competente para julgar a ação de responsabilidade social e qual o procedimento arbitral deveria preponderar, com esteio na interpretação do art. 246 da Lei das S.A.
Diante da prolação de deliberações diametralmente opostas e inconciliáveis entre si, a caracterizar conflito de competência, a solução do impasse, por esta Corte de Justiça, não seria possível sem o indispensável enfrentamento da matéria posta. O mérito do subjacente conflito de competência, por evidente, não se confunde com o mérito da ação de responsabilidade social, de atribuição do Tribunal arbitral reputado competente para dela conhecer e julgar.
1.6 O aresto embargado, além de reconhecer que a Lei n. 6.404/1976 põe à disposição dos acionistas minoritários a possibilidade de provocar a convocação da assembleia geral extraordinária para justamente deliberar sobre a responsabilização dos administradores e dos controladores para que a companhia exerça, prioritariamente - como titular do direito lesado -, seu direito de ação, preserva, de modo expresso, a possibilidade de o acionista minoritário ajuizar ação social ut singili, com base no § 1º, a, do art. 246 da Lei das S.A, no caso de a assembleia deliberar por não promover a ação social. Este apontamento foi, inclusive, objeto de destaque pelo aresto embargado, na medida em que estabeleceu um ajuste em relação ao entendimento adotado por esta Corte de Justiça (por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.214.497/RJ e 1.207.956/RJ) que reconhece, corretamente, a aplicação extensiva do art. 159 da Lei da S.A. para a ação social de responsabilidade dos controladores. Conforme assentado, o § 4º do art. 159 da Lei das S.
A, ao tratar da ação social de responsabilidade dos administradores, preceitua que se a assembleia deliberar não promover a ação, poderá ela ser proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos do capital social. De acordo com o acórdão embargado, nessa hipótese - no caso de a assembleia deliberar por não promover a ação -, em se tratando de responsabilidade dos controladores, não apenas os acionistas que representem 5% (cinco por cento) do capital social, mas qualquer acionista poderá promover a ação social ut singili, com base no § 1º, a, do art. 246 da Lei das S.A. Também se reconheceu a possibilidade de qualquer acionista promover a ação social ut singili de responsabilidade dos controladores na hipótese em que, a despeito da deliberação autorizativa, a companhia deixa de promover a ação social nos três meses subsequentes (§ 3º do art. 159, extensivamente).
1.6.1 Afigura-se absolutamente preservada, portanto, a iniciativa individual dos minoritários para promover a ação de responsabilidade social dos controladores em legitimação extraordinária, a qual, por ser subsidiária, para seu exercício, depende, necessariamente, da inércia da companhia, titular do direito lesado, que possui, nos termos da fundamentação expendida, legitimidade ordinária e prioritária no ajuizamento da ação social.
1.6.2 A interpretação conferida pelo aresto embargado neutraliza, por completo, o alegado risco de o "poder de controle" ou o chamado "abuso da maioria" obstar o ajuizamento da ação de responsabilidade dos controladores, seja pela companhia diretamente (como se deu na hipótese dos autos), seja pelos acionistas minoritários, subsidiariamente.
1.7 A declaração de inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal pressupõe o seu completo esvaziamento, com o afastamento de toda e qualquer hipótese de incidência, providência esta que não se cogita ou se extrai do aresto embargado, por qualquer ângulo ou método interpretativo que se empregue.
1.8 Na esteira da uníssona jurisprudência desta Corte de Justiça, os embargos de declaração não constituem instrumento adequado ao prequestionamento, razão pela qual, para tal escopo, também não merecem prosperar.
2. Embargos de declaração rejeitados.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, os Ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitaram os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Moura Ribeiro, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha, Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira.
Pediu preferência pelos Embargantes o Dr. FABIANO DE CASTRO ROBALINHO CAVALCANTI, pelo Embargado o Dr. CLÁUDIO BONATO FRUET, e pelos Interessados o Dr. GUSTAVO JOSÉ MENDES TEPEDINO.
Reconhecimento da competência do STJ para dirimir conflitos de competência entre tribunais arbitrais que proferem decisões excludentes entre si, com base na aplicação das regras de litispendência e conexão do CPC, sem desnaturar o princípio basilar da arbitragem de escolha dos árbitros.