HC 767851 / RJ
DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO EM CASO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "J", DO CP. INAPLICABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ORDEM NÃO CONHECIDA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, visando à revisão da dosimetria da pena imposta ao paciente, com pleito de afastamento da agravante do estado de calamidade pública, prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, aplicada pelo Tribunal de origem em razão do delito ter sido praticado durante a pandemia de Covid-19. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) determinar a admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio; e (ii) verificar a existência de flagrante ilegalidade na aplicação da agravante de calamidade pública, prevista no art. 61, II, "j", do CP, a justificar a concessão de ordem de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, entende que é inadmissível o manejo de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade que justifiquem a concessão da ordem de ofício, para evitar constrangimento ilegal.
4. A aplicação da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, que considera a prática do delito em situação de calamidade pública, exige a demonstração de que o agente se valeu da referida condição para facilitar a prática do crime.
5. No caso dos autos, o Tribunal de origem aplicou a agravante de calamidade pública de forma genérica, apenas em razão da vigência da pandemia de Covid-19, sem fundamentar concretamente como tal situação influenciou a conduta do agente, o que caracteriza ilegalidade na dosimetria da pena.
6. Reconhecida a flagrante ilegalidade na aplicação da agravante, passa-se ao redimensionamento da pena, afastando a agravante da calamidade pública e procedendo à compensação da agravante da reincidência com a atenuante da menoridade, conforme entendimento jurisprudencial consolidado. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA
REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE PARA 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
A aplicação da agravante de calamidade pública (art. 61, II, 'j', CP) exige demonstração de que o agente se valeu dessa condição para facilitar o crime, não bastando a mera ocorrência do delito durante o período de calamidade.