AgInt no AREsp 1723287 / SP
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. SÚMULA 284/STF AFASTADA. CONTROVÉRSIA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015. CONTRATO DE CONCESSÃO DE EXPLORAÇÃO DE MALHA RODOVIÁRIA. ANULAÇÃO DE ADITIVO CONTRATUAL. DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO. POSSIBILIDADE.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se, na origem, de Ação Anulatória do Termo Aditivo e Modificativo (TAM) 19/2006 de contrato de concessão 012/CR/2000 para exploração da malha rodoviária de ligação entre Rio Claro, Piracicaba, Tietê, Jundiaí, Itu e Campinas proposta por estado da federação e agência reguladora estadual contra concessionária de serviço público. Pleiteou-se a declaração de "nulidade do termo aditivo modificativo (TAM) n° 19, de 21-12-2006, do Contrato de concessão 012/CR/2000 determinando-se que o reequilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão seja feito tomando por base a receita efetiva, nos termos da lei e do contrato".
2. O referido aditivo determinou a prorrogação do prazo do aludido contrato de concessão, originalmente de 240 meses, por mais cem meses e compensação, nas parcelas mensais, do ônus fixo das quantias correspondentes à alíquota Cofins no período compreendido entre março de 2007 e fevereiro de 2020. O desequilíbrio que originou tal aditivo decorreria da perda de receita pelo reajuste tarifário concedido pelo poder concedente em duas parcelas e de mudanças na legislação tributária correspondente à incidência do ISS sobre a receita de pedágio, e ao aumento da alíquota e da base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. Em síntese, as autoras alegam que o citado TAM é nulo por ter sido celebrado sem que a sua minuta fosse encaminhada previamente à Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo para análise, como determina o art. 38 da Lei 8.666/1993. Outrossim, questionam a validade de metodologia de cálculo adotada para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, o qual utiliza como base de cálculo uma receita fictícia/estimada (projeções financeiras) em vez da real, empregada, inclusive, em aditivos anteriores. Afirmam que o contrato foi prorrogado por prazo superior ao necessário para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro e que, ao invés de alcançar tal equilíbrio, o referido TAM onerou o Poder Público, pois os valores da recomposição foram superiores ao desequilíbrio que impactou o contrato, havendo distorção na taxa interna de retorno (aumentada para 20,28% a.a.). Sustentam que o desequilíbrio em desfavor do poder concedente seria de aproximadamente R$ 77 milhões (setenta e sete milhões de reais - válidos para 2011).
4. A sentença julgou improcedente o pedido.
5. A Apelação das autoras não foi provida pelo TJSP. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO
ESPECIAL REJEITADA: MOTIVAÇÃO SUFICIENTE, AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE
COMPETÊNCIA DO STJ, A QUEM INCUMBE A DECISÃO DEFINITIVA SOBRE A
ADMISSIBILIDADE
6. A preliminar de nulidade da decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial, sob os argumento de que é genérica e de que há indevida usurpação de competência do STJ, deve ser rejeitada.
7. Embora sucinta, a decisão que inadmitiu o apelo extremo contém motivos pelos quais negou seguimento ao Recurso Especial, tendo expressamente se reportado às questões debatidas e colacionando, ipsis litteris, trechos do próprio acórdão recorrido para demonstrar a impossibilidade de admissão do Recurso.
8. A decisão agravada explicitou os seguintes fundamentos para negar seguimento ao Recurso: a) entendeu inexistir ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015; b) reconheceu aplicáveis os óbices descritos nas Súmulas 5 e 7 do STJ e c) decidiu que não há ofensa à legislação federal.
9. Não houve qualquer prejuízo à defesa, tanto é que a decisão de admissibilidade foi compreendida e impugnada pela parte ora agravante.
10. Além disso, como é sabido, o exame da admissão do Recurso Especial feito pela Corte de origem, conforme expressamente determinado pelo art. 1.030 do CPC/2015, seja ele de conteúdo positivo ou negativo, não vincula o STJ, que é o Tribunal competente para decidir, em caráter definitivo, os juízos de admissibilidade e de mérito. Esse, aliás, também é o motivo pela qual descabida a tese de usurpação de competência do STJ. SÚMULA 284/STF AFASTADA: INDICAÇÃO
DOS DISPOSITIVOS DE LEI VIOLADOS
11. O Recurso Especial deve ser conhecido, porquanto apresentou de maneira clara e adequada as teses veiculadas: negativa de prestação jurisdicional; invalidade de aditivo contratual por ausência de prévia manutenção de órgão de assessoria jurídica e impossibilidade de termo aditivo e modificativo não respeitar o equilíbrio econômico-financeiro. Além disso, indicou expressamente os dispositivos de lei tidos como violados e que amparam as teses debatidas: arts. 489, II, § 1º, 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC/2015; arts. 38 e 65 da Lei 8.666/1993 e art. 9º, § 3º, da Lei 8.987/1995.
12. A controvérsia, portanto, é compreensível e foi bem delimitada no Recurso Especial, sendo eventual vício formal na não indicação da alínea do permissivo constitucional (art. 105, III, "a", da CF) de menor importância, que pode ser superado, inclusive à luz do art. 1.029, § 3º, do CPC. Razão pela qual não se lhe aplica a Súmula 284/STF. Precedentes: REsp 1.347.912/RN, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 27.6.2014; AgRg no REsp 1.500.057/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.2.2015; AgInt nos EDcl no AREsp 1.634.157/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 28.8.2020; AgInt no AgInt no AREsp 1.672.966/MG, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 7.12.2020; AgInt no AREsp 1.738.992/DF, Rel. Ministra Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 11.5.2021.
13. Finalmente, a Corte Especial, nos EAREsp 1.672.966/MG, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, publicado no DJe de 11.5.2022, reconheceu que a falta de indicação expressa da norma constitucional que autoriza a interposição do Recurso Especial (alíneas a, b e c do inciso III do art. 105) não implica o seu não conhecimento pela incidência da Súmula 284/STF, quando as razões recursais conseguem demonstrar, de forma inequívoca, a hipótese de seu cabimento, como ocorre no caso dos autos.
NÃO INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ
14. Do mesmo modo, inaplicável ao Recurso Especial obstado as Súmulas 5 e 7 do STJ, visto que o conhecimento do irresignação prescinde da análise de provas ou das cláusulas do contrato de concessão, já que os pressupostos fáticos e contratuais estão perfeitamente descritos no aresto embargado, demandando-se, unicamente, a qualificação jurídica de tais de modo diverso do que feito pela Corte de origem.
15. As cláusulas contratuais foram expressamente transcritas pelo Tribunal de origem. Ademais, foi reconhecido que a forma de remuneração adotada, baseada em projeções financeiras, ocasiona prejuízo ao erário ao mesmo tempo em que benefícia a sociedade empresária agravada, destacando-se, ademais, que tal se verifica não só dada à longa duração do contrato, 20 anos, mas principalmente por causa de aditivos anteriores que usaram fórmula diversa, isto é, com base na receita real.
16. Ressaltou-se, ainda, que a aludida sociedade empresária, embora beneficiada anteriormente com termos aditivos contratuais calculados com base nas receitas reais, quando lhe covinha, e responsáveis, ademais, pela desequilíbrio do aditivo ora discutido (amparado em receitas reais), agora se insurge contra tal metodologia sob o argumento de que contrário às cláusulas do contrato original (que prevê o uso de receitas projetadas), que, frise-se, a sociedade empresária observou apenas quando lhe favoreceu e que faz questão de aplicar somente quando lhe interessa.
17. O aresto recorrido assim resumiu o feito (fl. 1.1068): "A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e a ARTESP AGÊNCIA REGULADORA DE
SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO
ajuizaram a presente ação ordinária em face de RODOVIA DAS COLINAS S/A, postulando a anulação do Termo Aditivo e Modificativo (TAM) nº 19, de 21/12/2006 (fls. 8.337/8.343), referente ao contrato de concessão nº 012/CR/2000 (fls. 8.267/8.330). Alegam que esse aditamento (prorrogando o prazo de vigência contratual por mais 100 meses) foi elaborado para restabelecer o equilíbrio contratual, em razão de um crédito (em favor da concessionária Colinas) apurado no TAM nº 18/2006 (fls.8.331/8.336), no valor de R$ 8.852.000,00 (fl. 8.334). As autoras alegam que esse valor é indevido, pois, o referido TAM 18/2006 adotou como base de cálculo uma receita fictícia (projeções financeiras), em desconformidade com os aditivos anteriores (que se basearam em receita real). Sustentam que essa desconformidade ocasionou prejuízo ao erário e aos usuários das rodovias paulistas, conforme apurado em parecer encomendado junto à FIPE, já que 'os valores da recomposição do equilíbrio contratual, formalizado no Termo Aditivo Modificativo, ao Contrato de Concessão foram superiores ao desequilíbrio que impactou o referido contrato'.
Além disso, o aditivo teria sido realizado sem prévia anuência da ARTESP, como exige o artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93".
18. O teor das cláusulas contratuais, a existência de prévios aditivos com base na receita real, a longa duração do contrato, e a indiscutível existência de prejuízo e ausência de sinalagma que deve reger as relações contratuais, são descritos no acórdão recorrido (fls. 1.1070-1.1075): "A questão deve ser examinada com enfoque nas disposições dos itens 24.2 e 24.6 do contrato de concessão, que estabelecem expressamente o critério de projeções financeiras para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato: '24.2.
Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, essa recomposição será implementada tomando com base os efeitos dos fatos que lhe deram causa, na forma como foram consideradas nas PROJEÇÕES FINANCEIRAS. .
........ 24.6. Sempre que venha a ocorrer a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, as PROJEÇÕES FINANCEIRAS serão ajustadas para refletir a situação após essa recomposição'. É o que também consta, de forma clara, no item 29.7 do edital: '29.7. Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, esta será implementada tomando como base os efeitos dos fatos que lhe deram causa, nos itens respectivos das Projeções Financeiras incluídas na PROPOSTA FINANCEIRA' (grifos nossos) Assim, se o critério de projeções financeiras foi adotado, de forma expressa (e sem ressalvas) para o fim específico e destacado de repor o equilíbrio financeiro do contrato, não se compreende qual teria sido o prejuízo (imprevisível e injusto) sofrido pela Fazenda Estadual (com a aplicação da revisão com base nessa metodologia), sobretudo quando se nota que foi ela quem ditou as regras do edital e do contrato, optando por esse critério, ciente de que a pactuação, por esse modelo, seria mais arriscado para ambas as partes. Incide, no caso, a regra de que a intenção das partes, salvo casos excepcionais e devidamente comprovados, precisa ser respeitada com fiel obediência à interpretação que retratar o escrito, ou título, ou documento, porque o acordo 'faz lei entre as partes', e porque no encadeamento do que foi estabelecido incluindo todo e qualquer direito, com a extensão a qualquer relação jurídica entre as partes, não se afigura de bom senso distinguir o que elas não diferenciaram. Também não favorece a Fazenda Estadual, no caso, o parecer da FIPE apresentado com a petição inicial (fls. 343/357), pois, conforme apurou a perícia, a metodologia adotada por essa instituição "para avaliar a condição de Equilíbrio Econômico-Financeiro é genérica e não observa os critérios do Edital de Licitação e do Contrato de Concessão estabelecido. Isso é evidenciado pela própria FIPE que alertou, no bojo do seu trabalho, que não levou em conta a adequação jurídica no tratamento dado aos fatores de desequilíbrio analisados" (fl. 9.730). Na verdade, a FIPE não questiona a validade jurídica do contrato (que adotou o critério da receita fictícia), nem impugna (matematicamente) o resultado do TAM 18/2006; apenas entende que essa metodologia (do ponto de vista econômico) não é a melhor opção para o Estado e, por isso, propõe sua substituição (pelo critério da receita real), o que, entretanto, é inviável a esta altura (por decisão unilateral), sob pena de grave ofensa ao princípio da segurança jurídica, e especialmente porque o modelo contratual adotado (vigente há quase 20 anos), ainda que não seja o mais adequado para a Administração (no entendimento da FIPE), está alinhado às regras do edital e revestido de suficiente juridicidade para justificar a validade dos Termos de Aditamento firmados com base nesse modelo previamente eleito. (...) Sobre essa questão é elucidativo também o parecer da douta Procuradoria de Justiça: '...a forma para restabelecer o equilíbrio econômico financeiro está prevista na cláusula 24 do contrato, sendo certo que o critério que consta nos itens 24.2 e 24.6 é projeções financeiras e não dados de receita efetiva: '24.2. Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, essa recomposição será implementada tomando como base os efeitos dos fatos que lhe deram causa, na forma como foram considerados nas PROJEÇÕES FINANCEIRAS'.
(...) 24.6. Sempre que venha a ocorrer a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, as PROJEÇÕES FINANCEIRAS serão ajustadas para refletir a situação após essa recomposição. (grifos nossos) O item 29.7 do edital também deixa cristalina a opção por tal critério: '29.7. Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, esta será implementada tomando como base os efeitos dos fatos que lhe deram causa, nos itens respectivos das Projeções Financeiras incluídas na PROPOSTA FINANCEIRA' (grifos nossos) Assim, o que se verifica é que havia previsão contratual e previsão editalícia do critério das projeções financeiras para fins de reequilíbrio econômico-financeiro. É certo que os apelantes apontaram que houve outros aditivos, nos quais, mediante a sistemática dos dados da receita efetiva, foi viabilizada a recomposição. A FIPE, inclusive, atestou nos autos a eficiência de tal metodologia. Entretanto, o fato de ter havido outros aditivos, nos quais restou calculada a recomposição mediante outro critério, não ilide a licitude do cálculo com base nas projeções financeiras. Afinal, o Estado de São Paulo firmou o contrato com a concessionária, prevendo que seria utilizada esta metodologia, de modo que não lhe é dado, anos depois, simplesmente pugnar pela alteração do critério a ser utilizado, porque reputa que o cálculo com base na receita efetiva é mais conveniente aos cofres públicos, e requerer a anulação do TAM n° 19/06. Ora, a utilização de projeções financeiras, por óbvio, tornou o contrato mais arriscado, para ambas as partes, justamente por ser um critério de ordem fictícia. Entretanto, os contratantes pactuaram nesse sentido, elegendo-o para o cálculo. Assim, alterar a metodologia, mediante o único argumento de prejuízo aos cofres públicos, seria desconsiderar a força normativa do princípio da segurança jurídica, bem como a da tão sagrada boa- fé objetiva, que deve permear todos os contratos.
Como bem pontuou o MM Juiz a quo, na r. sentença: 'Os argumentos utilizados pela autora para afastar as conclusões periciais não possuem correlação com este caso. O mero prejuízo ao erário não é motivo suficiente para se deixar de cumprir um contrato, alterando a forma de se aferir o reequilíbrio econômico-financeiro durante a sua vigência. O TAM de fato cumpriu os requisitos legais e que a constatação superveniente pelo poder público de que o acordo se mostrou financeiramente oneroso para o poder público não é suficiente para invalidar o negócio jurídico, sob pena de sacrificar de todo os princípios da lealdade contratual e da segurança jurídica'. Não se discute, in casu, que a utilização de metodologia considerando a receita efetiva seria proveitosa aos cofres públicos.
Entretanto, não há como alegar a ilicitude no cálculo realizado com base nas regras do contrato firmado. Ressalte-se que se o Estado de São Paulo e a ARTESP consideram o uso de projeções financeiras no contrato de concessão prejudicial para o erário, não deveriam ter realizado avença utilizando tal critério.(...) É importante considerar, por fim, que por ter sido elaborado em conformidade com o edital e o contrato (aprovados pelos órgãos técnicos), o TAM n. 19/2006 não afrontou a disposição do artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. A questão ficou bem definida na sentença, aliás, com respaldo em motivação adequada e suficiente para justificar o posicionamento adotado". AFRONTA AO ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA
19. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, porque o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, tendo se manifestado expressamente quanto à analise da validade do termo aditivo pela metodologia de cálculo adotada por ele, bem como quanto à suposta afronta ao art. 38 da Lei 8.66/1993, que eram os objetos discutidos na demanda. Não deve se confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional.
PREMISSAS FÁTICAS E JURÍDICAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO:
A REVISÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO DEVE SER FEITA COM BASE EM PROJEÇÕES FINANCEIRAS DO EDITAL E DO CONTRATO DE CONCESSÃO ORIGINAIS, MESMO QUE POSTERIORMENTE ADITADOS, E NÃO NA RECEITA REAL DE VEÍCULOS, AINDA QUE HAJA DESEQUILÍBRIO DO CONTRATO EM BENEFÍCIO
DA CONCESSIONÁRIA E PREJUÍZO DA ADMINISTRAÇÃO
20. Conforme acima transcrito, o aresto recorrido entendeu que é possível que a revisão do contrato de concessão seja com base em projeções financeiras do edital e do contrato de concessão originais, ainda que posteriormente alterado, e não na demanda real de veículos, mesmo que exista desequilíbrio do contrato em benefício da concessionária e prejuízo da Administração.
21. Contudo, tal orientação deve ser reformada, porque afronta o princípio da manutenção da equação econômico-financeira do contrato, há muito consagrado nos ordenamentos jurídicos, doutrina e jurisprudência. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO: GARANTIA CONSTITUCIONAL (ARTS. 37, XXI, DA CF). DISCIPLINA NORMATIVA EXPRESSA: ARTS. 65 DA LEI 8.666/1993 E 9º, § 3º, DA LEI 8.987/1995
22. A equação econômico-financeira é a relação de adequação entre os encargos do contratado e sua remuneração pela Administração Pública, a qual deve ser mantida durante toda a execução do acordo.
Por isso, se houver alteração de um dos lados da equação, deverá ocorrer modificação no outro.
23. O direito pátrio, tanto no âmbito constitucional quanto legal, assegura o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
24. Dispõe o art. 37, XXI, que, "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".
25. A Lei 8.666/1993, por sua vez, regula a revisão do contrato, desde que garantida a manutenção da equação econômico-financeira, no art. 65.
26. Outra não é a posição da Lei 8.897/1995, que disciplina as concessões, a qual também estabelece explicitamente mecanismos de revisão de tarifas para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
A MANUTENÇÃO DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO É INTRÍNSECA AO CONTRATO E NÃO PODE SER AFASTADA, OPERANDO TANTO EM FAVOR
DO PARTICULAR QUANTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
27. A despeito de toda a disciplina normativa acerca da obrigatoriedade de manutenção da equação econômico-financeira, o aresto vergastado entendeu pela impossibilidade de anulação de termo aditivo, que afronta tal equilíbrio, sob o singelo, e equivocado, argumento de que tal termo seria válido, pois observaria a metodologia originalmente prevista no contrato de concessão e no edital de licitação.
28. Contudo, o fato é que o componente fundamental do contrato de concessão é justamente o equilíbrio da equação econômico-financeira, a qual assegura a manutenção das condições efetivas da proposta inicial, garantida tanto ao particular quanto ao Poder Público a recomposição do contrato diante de eventos incertos e excepcionais, que modificam e afetam a previsão contratual inicialmente pactuada.
Por isso, são inconstitucionais quaisquer dispositivos que pretendam condicionar a concessão de reajustes de preços, revisão de preços, correção monetária a uma previsão no ato convocatório ou no contrato, como reconhece a doutrina.
29. Como acima ressaltado, o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato busca restabelecer a equação entre a obrigação devida pelo particular e a contraprestação paga pelo Administração, sempre que sejam necessárias correções, tanto para mais quanto para menos. Tal princípio permite adequada execução contratual e justa remuneração do particular, além de evitar o locupletamento ilegal de qualquer uma das partes em detrimento da outra, aplicando-se tanto ao concessionário quanto ao poder concedente.
30. Ora, se o equilíbrio da equação econômico-financeira é o verdadeiro componente essencial do contrato de concessão, evidente que não há como alterá-lo em detrimento de projeções financeiras do contrato original.
31. O acórdão recorrido referiu-se às cláusulas 24.2, 24.6 e 29.7 do contrato originalmente celebrado, abaixo copiadas: "24.2. Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, essa recomposição será implementada tomando com base os efeitos dos fatos que lhe deram causa, na forma como foram consideradas nas PROJEÇÕES FINANCEIRAS. 24.6. Sempre que venha a ocorrer a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, as PROJEÇÕES FINANCEIRAS serão ajustadas para refletir a situação após essa recomposição. 29.7. Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, esta será implementada tomando como base os efeitos dos fatos que lhe deram causa, nos itens respectivos das Projeções Financeiras incluídas na PROPOSTA FINANCEIRA' (grifos nossos)".
32. Indubitável a possibilidade de utilizar a receita real da concessionária quando a projetada (e que embasou a proposta original do procedimento licitatório, refletindo a realidade daquela época) não é capaz de garantir, mais de 20 (vinte) anos depois, a manutenção da equação econômico-financeira do contrato de concessão.
33. Como ressaltado, as projeções financeiras apresentadas na ocasião da concessão não são imutáveis, especialmente quando ocorreu alteração substancial dos custos ou das receitas, como verificado no presente feito.
34. A própria leitura das cláusulas contratuais que embasaram o aresto vergastado confirma que devem ser considerados "efeitos de fatos" que impactem o contrato e as aludidas projeções, bem como que sempre que sejam necessários ajustes periódicos, as novas projeções devem ter como base a situação atual do contrato, para a sua recomposição. Evidente, assim, que as projeções financeiras devem se aproximar ao máximo da realidade, não podendo ser empregados dados desconexos com o momento contemporâneo do acordo, o que justifica, quando há tal descompasso, o uso de valores reais.
35. Não há como interpretar literalmente cláusulas contratuais para defender metodologia de cálculo que não atinge o fim a que se destina que é o equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, o qual se respalda nos dispositivos normativos acima citados e na própria Constituição.
36. Portanto, inadmissível que a receita ficta ou projetada prevaleça sobre a receita real, ou efetivamente obtida pela Concessionária, quando tal metodologia não atinge o equilíbrio do contrato ao longo da concessão dos serviço, que exige a observância da proporcionalidade entre os encargos imprescindíveis à execução do serviço requerido e a remuneração pactuada, e que as partes não incorram em enriquecimento ilícito uma sobre a outra.
37. Constatando a Administração Pública o desequilíbrio do contrato em benefício para a concessionaria, tem o poder-dever de autotutela para anular termo contratual lesivo ao interesse público, nos termos do entendimento consagrado, respectivamente, nas Súmulas 346 e 473 do STF: "A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos". "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
38. Assim, em vista da violação dos arts. 65, II, "d", da Lei Federal 8.666/1993 (Lei de Licitações) e 9º da Lei 8.987/1995, o recurso deve ser provido para que se acolha o pedido da recorrente, a fim de se declarar a nulidade do termo aditivo modificativo (TAM) n. 19, de 21.12.2006, do Contrato de concessão 012/CR/2000, determinando-se que o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato seja feito tomando por base a receita efetiva apurada, garantindo-se, assim - para além da observância do art. 37, XXI, da CF -, a uniformidade dos pronunciamentos desta Corte.
PRECEDENTE DO STJ EM CASO ABSOLUTAMENTE ANÁLOGO
39. Na mesma linha, em caso absolutamente análogo, cito o AREsp 1.783.990/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 30.6.2022.
40. O presente feito em nada se distingue do citado AREsp 1.783.990/SP.
41. Os dois cuidam de ação proposta pelo Estado de São Paulo e pela Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados contra sociedades empresárias concessionárias do serviço de rodoviário visando à anulação de aditivo contratual que ocasionou o recebimento a maior de valores a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Ambos têm como fato superveniente e imprevisível aumento modificação da carga tributária de ISS e PIS-Cofins de valores que as concessionárias jamais recolheram ao Fisco, já que consideradas receitas projetadas decorrentes da utilização de projeções financeiras como base de cálculo do desequilíbrio da equação econômico-financeira inicialmente pactuada entre o Estado e a concessionária. Nos dois, o Tribunal de origem transcreveu as cláusulas contratuais, que - frise-se - têm numeração e redação idênticas, e atestou que o reequilíbrio não foi observado, com rompimento do sinalagma contratual.
42. Ora, o acórdão recorrido não deixa dúvidas de que a parte agravada recebeu mais, quando atesta que o cálculo pelas projeções financeiras "se mostrou financeiramente oneroso para o poder público" e que "o modelo contratual adotado (vigente há quase 20 anos)" não é o "mais adequado para a Administração". Indisputável, portanto, que o acórdão recorrido reconheceu que o critério de recomposição excedeu as perdas sofridas pela concessionaria, assim como no AREsp 1.783.990/SP. Todavia, no presente feito, o acórdão recorrido deu ao feito incorreta qualificação jurídica.
CONCLUSÃO
43. Agravo Interno provido para conhecer do Agravo e dar provimento ao Recurso Especial.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, após o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento ao agravo interno para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, o voto vogal divergente do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, dando provimento ao agravo interno para conhecer do agravo a fim de conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, os votos dos Srs. Ministros Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela e Francisco Falcão acompanhando o Sr. Ministro Herman Benjamin, por maioria, dar provimento ao agravo interno para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vencido o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Os Srs. Ministros Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
A revisão de contrato de concessão deve ser feita com base na receita efetiva apurada, e não em projeções financeiras, quando estas não garantem a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro em benefício da concessionária e com prejuízo à Administração Pública, sob pena de enriquecimento ilícito.