HC 708007 / RS
HABEAS CORPUS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO AUSENTE. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. PROTAGONISMO DA MAGISTRADA PROCESSANTE. DESRESPEITO AO ART. 212, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO
AMPARADA NAS PROVAS TESTEMUNHAIS COLHIDAS SEM A OBSERVÂNCIA DA FORMA LEGAL. PREJUÍZO DEMONSTRADO. ARGUIÇÃO OPORTUNA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. TESE SUBSIDIÁRIA PREJUDICADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. Embora o Julgador não seja completamente alheio à atividade probatória - até porque dela é seu destinatário -, o sistema acusatório, acolhido pela Constituição Federal, determina-lhe a adoção de uma atuação prudente na produção dos elementos de provas, tendo em vista que tal atividade, em princípio, é de atribuição das próprias partes (Acusação e Defesa). O exercício dos poderes instrutórios, pelo Juiz, deve ocorrer de forma residual, a fim de não substituir os sujeitos processuais a quem primeiro recai o ônus probatório.
2. Afinada com esse juízo de complementaridade da atuação do Magistrado quanto à produção probatória, a atual redação do art. 212, parágrafo único, do Código de Processo Penal preceitua que "[s]obre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição". A lei, portanto, não exclui o julgador do procedimento de inquirição de testemunhas, porém lhe interdita a possibilidade de atuar como protagonista do ato, em completa substituição das partes.
3. In casu, consta no termo de audiência que o membro do Ministério Público não esteve presente na audiência de instrução e, mesmo sob protestos da Defesa, a Magistrada Processante prosseguiu com o ato, inquirindo todas as testemunhas arroladas na denúncia.
4. O decreto condenatório foi lastreado justamente no depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de instrução sem a presença do Parquet - inquirição que foi conduzida, de forma protagonista, pela Magistrada da causa, em substituição à atividade típica das Partes.
Assim, a Impetrante se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo sofrido pela Ré. Amatéria foi arguida oportunamente, isto é, a Defesa manifestou seu inconformismo durante a própria audiência e, ainda, renovou a questão em alegações finais e em preliminar de apelação, razão pela qual não há se falar em preclusão.
5. Considerando-se o desrespeito à forma legal e, concomitantemente, a demonstração do efetivo prejuízo suportado pela Ré, de rigor a anulação do processo-crime desde a audiência de instrução, a fim de que seja refeito o ato, desta feita, com a observância das formalidades legais. Outrossim, ante a ilegalidade da prova colhida naquela oportunidade, necessário se faz o seu desentranhamento dos autos, conforme determina o art. 157, caput, do Código de Processo Penal.
6. Fica prejudicada a análise da tese subsidiária (ausência de provas quanto ao dolo da Paciente), que, ademais, na forma como postulada na exordial, nem mesmo seria cognoscível, por demandar incursão aprofundada no acervo probatório, providência incabível na via estreita do writ.
7. Ordem de habeas corpus concedida para a) cassar a sentença e o acórdão condenatório, b) anular o processo-crime de origem a partir da audiência de instrução; c) ordenar o desentranhamento dos autos das provas colhidas na referida audiência e de todas as peças processuais que a elas façam referência e; d) determinar a renovação dos atos processuais anulados, com expressa proibição de que a prova nula seja referida ou utilizada pelas partes na nova instrução processual.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.
O Juiz, no sistema acusatório, deve atuar de forma residual na produção de provas, complementando a inquirição de testemunhas apenas sobre pontos não esclarecidos, sem substituir as partes. A ausência do Ministério Público na audiência de instrução e a atuação protagonista da Magistrada na inquirição de testemunhas configuram desrespeito ao art. 212, parágrafo único, do Código de Processo Penal, resultando em nulidade da prova e prejuízo à defesa.