EDcl no HC 856553 / GO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORANTE DESCRITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. VEDAÇÃO LEGAL DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Os embargos de declaração opostos com mero propósito infringente - o que não é admitido pela Jurisprudência - devem ser conhecidos como agravo regimental, com fundamento no princípio da fungibilidade.
2. Consoante entendimento desta Corte, "[n]ão há ilegalidade na sentença condenatória em que o Magistrado confere nova definição jurídica aos fatos contidos na denúncia, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, eis que o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória, e não da definição jurídica ali apresentada." (HC 350.708/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016). Nesse sentido, conclui-se pela adequação do provimento jurisdicional, tendo em vista que apesar de a capitulação jurídica dada pela denúncia não tenha se referido ao art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, o fato foi narrado. Precedentes.
3. Quanto à causa de redução de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal local afastou a incidência da benesse ao fundamento que "o requerente registra duas condenações transitadas em julgado posteriormente ao fato em tela, por crimes da mesma espécie, cometidos anteriormente, o que configura maus antecedentes". A conclusão converge com o entendimento desta Corte, sedimentada no sentido de que "[c]ondenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal" (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020).
4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Recurso desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, receberos embargos de declaração como agravo regimental, ao qual negar provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Os embargos de declaração opostos com mero propósito infringente devem ser conhecidos como agravo regimental, com fundamento no princípio da fungibilidade. A emendatio libelli é possível quando o fato é narrado na denúncia, independentemente da capitulação jurídica. A incidência da causa de redução de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, é vedada para acusado portador de maus antecedentes, mesmo que as condenações tenham transitado em julgado posteriormente ao fato em tela.