AgRg no HC 743139 / MS
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/2006. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE A PACIENTE SE DEDICAVA À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS POR POSSUIR AÇÃO PENAL EM CURSO. RÉ PRIMÁRIA. PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES. ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA LEGAL PARA NÃO INCORRER EM BIS IN IDEM. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO MANTIDO. FIXADO O REGIME INICIAL SEMIABERTO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
- O fundamento utilizado pela Corte estadual para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado à paciente foi a presunção de que ela se dedicava a atividades criminosas, por ser portadora de maus antecedentes e por responder a outra ação penal na Comarca de Petrópolis/RJ (e-STJ, fl. 28); Todavia, constato que tanto na sentença, quanto no acórdão de apelação, foi asseverado expressamente que em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada (e-STJ, fls. 261) e ainda que trata-se de ré primária (e-STJ, fl. 18); Desse modo, o fato de a paciente responder a uma ação penal por furto (Autos n. 0013415-47.2020.8.19.0001, e-STJ, fl. 260), não pode ser levada a efeito para macular seus antecedentes criminais, como asseverado.
- Embora esta Corte haja firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício. Precedentes.
- Desse modo, ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no âmbito desta Corte de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, passaram a entender que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).
- Assim, foi reconhecido o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante e plicado, de ofício, a fração redutora pelo tráfico privilegiado à paciente, inclusive na fração máxima de 2/3, para não incorrer em bis in idem, haja vista que sua pena-base foi exasperada em 1/5, devido à quantidade e natureza da droga apreendida - 1,1kg de cocaína (e-STJ, fl. 261) -, ficando suas novas reprimendas definitivamente estabilizadas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa.
- Apesar de o novo montante da sanção - 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, deve ser mantido o regime intermediário, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 1,1kg de cocaína (e-STJ, fl. 261) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/5; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que ficou mantido o regime inicial semiaberto à paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
- Pelos mesmos motivos, continuou sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.
- Agravo regimental não provido.
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.