HC 895315 / RJ
ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE
ACESSO À MÍDIA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ALEGAÇÃO SOMENTE EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS AO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO.
AUSÊNCIA DE NOTÍCIA NOS AUTOS DE QUE A DEFESA TENHA SOLICITADO A MÍDIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. INADMISSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. MEDIDA DE INTERNAÇÃO. IMPOSIÇÃO FUNDAMENTADA NA GRAVIDADE DO ATO INFRACIONAL. SITUAÇÃO PECULIAR QUE DEMANDA MAIOR ATENÇÃO DO ESTADO. CONDIÇÕES DA FAMÍLIA, VÍTIMA E MENOR QUE DENOTAM
A NECESSIDADE DE REFLEXÃO DO JUDICIÁRIO A RESPEITO DA MELHOR ESCOLHA NO TRATAMENTO DO CASO. MEDIDA DE SEMILIBERDADE CUMULADA COM TRATAMENTO PSICOLÓGICO QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADA AO CASO EM EXAME. CONSIDERAÇÃO DO FATO, DAS CONDIÇÕES DO MENOR, DA ATUAL CONDIÇÃO DA VÍTIMA E DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO. MENOR COM APENAS TREZE ANOS, COM
ESTRUTURA FAMILIAR, FREQUÊNCIA À ESCOLA E SEM NOTÍCIA DE PROCESSO ANTERIOR, TENDO CONFESSADO O FATO. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO QUE SE IMPÕE.
1. Este Superior Tribunal não admite a denominada "nulidade de algibeira", aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais (AgRg no HC 710.305/PB, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/6/2022).
2. Hipótese em que a impetração pretende a anulação do procedimento socioeducativo, no qual foi aplicada ao paciente a medida socioeducativa de internação, em razão do ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável, ao argumento de nulidade em razão de cerceamento de defesa, diante da ausência de disponibilização à defesa da mídia que contém a gravação da audiência de instrução e julgamento.
3. No entanto, deflui-se dos autos que o tema só foi suscitado em embargos de declaração, e não na apelação defensiva, faltando o requisito de se alegar a eventual nulidade na primeira oportunidade de manifestação e a defesa, ao invés de mitigar eventual nulidade com a solicitação da mídia para melhor preparar as razões defensivas, deixou que o evento (ausência de acesso à mídia) ocorresse e agora sustenta a ocorrência de nulidade.
4. Cabível a concessão de ordem de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal, segundo o qual no âmbito de sua competência jurisdicional, qualquer autoridade judicial poderá expedir de ofício ordem de habeas corpus, individual ou coletivo, quando, no curso de qualquer processo judicial, verificar que, por violação ao ordenamento jurídico, alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção.
5. A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração (Art.
112, § 1º, do ECA).
6. Caso peculiar em que ressai dos autos a necessidade de maior atenção do Estado como forma de não só prezar pela prestação jurisdicional adequada e efetiva, como também minorar as consequências do fato para o autor, a vítima e a sociedade.
7. Situação que trata da ocorrência de um ato libidinoso diverso de conjunção carnal, praticado pelo primo de 13 anos contra a prima de 5 anos de idade, no interior de uma igreja. Vítima que, felizmente, tem recebido apoio psicológico e familiar, seguindo sua rotina escolar sem maiores dificuldades. Menor infrator que reconheceu a prática do ato infracional, de família estruturada, com frequência à escola e sem notícia de ato infracional pretérito. Imposição de medida de internação pelo Juízo com fundamento na gravidade do ato infracional e na necessidade de afastar o menor da "marginalidade".
8. Necessidade de intervenção estatal como forma de minorar as consequências do ato praticado, bem como a estigmatização do menor, que não conta com a consciência e personalidade totalmente estabelecida, a fim de evitar consequências mais graves, decorrente do etiquetamento decorrente da gravidade do ato infracional.
Consideração da realidade do sistema socioeducativo, que não tem se mostrado suficiente e adequado para receber, orientar e oferecer o tratamento adequado a um menor de apenas 13 anos de idade, que não se encontra inserido em ambiente permeado pela criminalidade.
9. Circunstâncias do caso que denotam a necessidade de substituição da medida de internação por semiliberdade, mantido o tratamento psicológico determinado pelo Juízo de primeiro grau.
10. Ordem denegada. Concedido habeas corpus de ofício, para substituir a medida de internação por semiliberdade, mantido o tratamento psicológico determinado pelo Juízo da Infância e Juventude da comarca de Niterói/RJ (Procedimento n. 0000270-47.2022.8.19.0002).
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, denegar a ordem e conceder habeas corpus de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A alegação de nulidade por cerceamento de defesa, devido à falta de acesso à mídia da audiência de instrução e julgamento, não pode ser admitida quando não foi suscitada na primeira oportunidade de manifestação, configurando-se como 'nulidade de algibeira'. A medida de internação aplicada ao adolescente deve considerar a gravidade do ato infracional e as circunstâncias específicas do caso, sendo mais adequada a medida de semiliberdade cumulada com tratamento psicológico, visando a reintegração social e a proteção tanto do menor quanto da vítima.