AgInt no REsp 2033131 / RS
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489, 927 E 1.022 DO CPC. ICMS. DIFAL DE ICMS NAS OPERAÇÕES PARA DESTINATÁRIO FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS. QUESTÃO DIRIMIDA COM BASE NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA PREJUDICADA.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao arts. 489, 927 e 1.022 do CPC.
2. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança por meio do qual se questiona a cobrança pelo recorrido do Diferencial de Alíquota do ICMS ("DIFAL") incidente sobre as vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela recorrente a consumidores finais não contribuintes situados no Rio Grande do Sul.
3. Consoante a orientação jurisprudencial do STJ, "em se tratando dos denominados 'tributos indiretos' (aqueles que comportam, por sua constituição jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (art. 166 do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido" (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 26.4.2010).
4. A Corte local, atenta às peculiaridades da demanda e com base nos elementos de convicção, asseverou que, embora o art. 166 do CTN não se aplique ao levantamento de depósitos judiciais de tributos indiretos, ele deve incidir à hipótese, porquanto ficou demonstrado que a operação efetivada pela parte apresenta características típicas de restituição.
5. Merece transcrição este excerto da decisão combatida: "Portanto, para o levantamento dos valores depositados em Juízo, deve, a impetrante, sujeitar-se-á a requerimento administrativo, como forma de viabilizar a apuração do cumprimento do art. 166 do CTN, dado que, no caso, o levantamento do depósito judicial dos valores de DIFAL de ICMS das vendas efetivadas a consumidor final não contribuinte corresponde a uma repetição de valores" (fl. 538, e-STJ). Nesse panorama, não há como afastar a conclusão das instâncias ordinárias de que, no caso, o levantamento do depósito judicial corresponde a uma repetição de valores sem que se revisem as circunstâncias fáticas dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.
6. Na forma da jurisprudência do STJ, "a análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea 'a' do permissivo constitucional" (AgInt no AREsp 912.838/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3.3.2017). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1.590.388/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24.3.2017.
7. Agravo Interno não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 28/02/2023 a 06/03/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Humberto Martins, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao arts. 489, 927 e 1.022 do CPC.