REsp 1965085 / MS
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DISPARO DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155, 156, 158, 386, II E VII, 564, III, B E 572, TODOS DO CPP; 1º, 33, §§ 2º E 3º, 44, 59, 65, CAPUT E III, D, E 68, CAPUT, TODOS DO CP; 15 DA LEI N. 10.826/03; 89, CAPUT, DA LEI N. 9.099/95. (1)
TESE DE NULIDADE DIANTE DA AUSÊNCIA DO VÍDEO QUE EMBASOU A PERSECUÇÃO PENAL. REJEIÇÃO. CONDENAÇÃO PAUTADA EM OUTROS ELEMENTOS
DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES, COM DESTAQUE À PROVA TESTEMUNHAL. (2) PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ TINHA SIDO RECEBIDA.
IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. ALINHAMENTO COM A POSIÇÃO ADOTADA PELA PRIMEIRA TURMA DO STF. (3) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. TESE DE INEXISTÊNCIA DO CORPO DE DELITO PARA CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE POSSE DE ARMA DE FOGO. VESTÍGIOS DESAPARECIDOS. RECORRENTE QUE SE DESFEZ DO ARTEFATO BÉLICO. CRIME DE MERA CONDUTA. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (4) TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DO CRIME DE DISPARO DE ARMA DE FOGO. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE AFERIRAM QUE O LOCAL ERA HABITADO. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. NECESSÁRIA INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (5) PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS DELITOS IMPUTADOS AO RECORRENTE. IMPROCEDÊNCIA. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. (6) PEDIDO DE DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. CONSIDERÁVEL LAPSO ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDUTA UTILIZADA PELO JUÍZO SINGULAR COMO SUPORTE PARA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. LONGO DECURSO DE TEMPO. EXCEPCIONALIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA VETORIAL. PENAS REDIMENSIONADAS. (7) PLEITO DE
ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIOLAÇÃO A ENUNCIADO SUMULAR. IMPROPRIEDADE NO USO DA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE LEGAL. PROVIMENTO DIANTE DO QUANTO DEFERIDO NO PEDIDO ANTERIOR. PENAS-BASE DISPOSTAS NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 440/STJ. POSSIBILIDADE DE
SUBSTITUIÇÃO A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. (8) TESE DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA EM RELAÇÃO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. COMPREENSÃO DA CORTE DE ORIGEM EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. CRIME DE ORDEM PERMANENTE. LAPSO PRESCRICIONAL
COM INÍCIO APÓS A CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 111, III, DO CP. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE NÃO VERIFICADA NO CASO CONCRETO.
1. Quanto à tese de nulidade diante da ausência do vídeo que embasou a persecução penal, assim manifestou-se a Corte de origem (fl. 340): a denúncia foi formalizada com base em outros elementos de convicção colhidos no curso da persecução penal. [...], cumpre ressaltar que a acusação está alicerçada em Relatório de Investigação de p. 10-11, elaborado e rubricado por três investigadores de polícia civil integrantes do SIG Setor de Investigações Gerais, no qual se descreve, de forma detalhada, a conduta criminosa perpetrada pelo apelante, baseando-se, ainda, na prova testemunhal carreada aos autos. [...], os delitos imputados ao apelante podem ser comprovados por qualquer meio de prova admitido em direito, o que torna prescindível a juntada da mídia que registrou o momento do disparo de arma de fogo. [...], vislumbra-se que os elementos probatórios que serviram de suporte para a deflagração da ação penal e para a formação do convencimento do Juízo monocrático estão todos acostados aos autos e estiveram, a todo tempo, à disposição da defesa do Apelante. [...], não há falar em cerceamento de defesa, pois a ausência de juntada da mídia relativa ao disparo de arma de fogo não retira o valor dos elementos de prova produzidos no curso da persecução penal, aos quais a defesa técnica teve pleno e irrestrito acesso.
2. Verifica-se que a condenação do recorrente foi pautada em outros elementos de prova - com destaque à referida prova testemunhal - válidos e independentes, o que impõe a manutenção da regularidade do édito condenatório.
3. [...], existem provas independentes que dão suporte à tese acusatória, de maneira que, ainda que se considerem nulas as provas obtidas mediante acesso ao telefone celular do corréu, o acervo probatório é composto por provas de fontes independentes das mensagens trocadas pelos acusados e que atestam a autoria e a materialidade delitiva, de modo que não se pode falar em anulação da sentença condenatória com base em tais argumentos (HC n. 808.612/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/6/2023).
4. A Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.
5. A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito (AgRg no AREsp n. 1.983.450/DF, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 24/6/2022). [...] A jurisprudência deste Tribunal Superior se consolidou no sentido de que o acordo de não persecução penal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela defesa, porquanto a denúncia foi oferecida em 28/8/2019 e recebida em 11/9/2019, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019 (AgRg no REsp n. 2.002.178/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 24/6/2022).
6. O entendimento da Terceira Seção desta Corte Superior está em sintonia com a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal: O acórdão impugnado está alinhado com o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191464 AgR, de minha relatoria). (HC 227284 AgR/SP, Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 2/6/2023).
7. No que se refere à tese de inexistência do corpo de delito para condenação pela prática do delito de posse de arma de fogo, a Corte de origem dispôs que a materialidade de um crime que deixa vestígios, em regra, é comprovada pela elaboração de exame de corpo de delito. Contudo, caso esses vestígios desapareçam, é possível que o laudo pericial seja suprido por outros elementos de prova, mormente pela prova testemunhal, ex vi do artigo 167 do Código de Processo Penal. [...] Na hipótese, houve determinação judicial de busca e apreensão do artefato bélico objeto das práticas criminosas, conforme se observa da decisão de p. 13-16. Contudo, na ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, a equipe policial não logrou êxito em localizar a referida arma de fogo, sobrevindo a notícia de que o réu teria se desfeito do artefato. [...]
desaparecendo a arma, a ausência do laudo pericial de exame em tal objeto pode ser suprida por outros elementos de convicção, conforme, aliás, já de pronunciou o e. Superior Tribunal de Justiça, [...]
observa-se que a materialidade dos delitos tipificados nos artigos 12 e 15, ambos da Lei n. 10.826/03 encontra-se satisfatoriamente comprovada por meio do auto Boletim de Ocorrência Policial (p. 09), Relatório de Investigação (p. 10-11), Fotografias (p. 66-70), bem como pela prova oral produzida no curso da persecução penal (fls. 340/342).
8. A substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, o que foi demonstrado no presente caso.
9. [...], a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido da desnecessidade de realização de perícia para a configuração dos crimes de porte ou a posse de arma de fogo, munição ou acessório, considerando tratar-se de crime de mera conduta (AgRg no REsp n. 2.051.115/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24/4/2023).
10. Quanto à alegação de atipicidade da conduta, sob a tese da localidade não ser habitada, extrai-se do combatido aresto os seguintes fundamentos (fl. 344): Conforme restou amplamente demonstrado, o disparo foi realizado da varanda da casa onde o apelante reside com sua esposa e filha menor de idade. Além disso, na ocasião, ocorria uma confraternização, que contava com diversos convidados, sendo inconcebível, portanto, afirmar que se tratava de local desabitado. [...], em que pese o local tratar-se de zona rural, é evidente que a conduta praticada pelo acusado, de disparar arma de fogo em uma festa, com diversos convidados, que ocorria em sua própria casa, onde residem sua esposa e filha, casou risco para a segurança pública (bem jurídico tutelado pela norma). [...], não há dúvidas de que a conduta praticada pelo réu preenche todos os elementos constitutivos do tipo penal, na medida em que efetuou disparo de arma de fogo em local habitado.
11. O pedido não possui condições de admissibilidade, por conta da necessária incursão na seara fático-probatória no sentido de alterar o entendimento manifestado pela instância ordinária (Súmula 7/STJ).
12. As instâncias ordinárias demonstraram a coesão e harmonia das provas dos autos para atestar a adequação da conduta praticada pelo réu ao crime capitulado no art. 15 da Lei 10.826/2003. Desse modo, evidente que o afastamento dessas conclusões, para acolher a tese absolutória, demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 2.198.227/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 15/12/2022).
13. Em relação ao pleito de reconhecimento da consunção entre os delitos previstos nos artigos 12 e 15 da Lei nº 10.826/2003, extrai-se do combatido aresto o seguinte fundamento (fls. 345/348):
para se verificar a possibilidade de aplicação do princípio da consunção, com a consequente absorção da conduta menos grave pela mais danosa, é necessário que haja um nexo de dependência entre os ilícitos penais, de maneira que um deles seja praticado como fase de preparação ou de execução de outro mais grave. [...], é possível observar que, no caso concreto, inexiste a relação de dependência entre os crimes praticados pelo apelante, porquanto oriundos de desígnios autônomos e consumados em momentos fáticos distintos. [...
] Consoante restou provado no curso da persecução penal, o apelante possuía a referida arma de fogo há muitos anos, tendo-a adquirido, segundo consta, em meados do ano de 2009, como descrito na denúncia.
[...], observa-se que o delito de posse irregular de arma de fogo já estava consumado antes da data em que o recorrente efetuou disparo com o artefato (1º de março de 2015), tendo em vista que é crime permanente, abstrato e de mera conduta, consumando-se com simples fato do agente possuir a arma. [...], as condutas de possuir arma de fogo e efetuar disparo de arma de fogo se aperfeiçoaram em momentos fáticos distintos e decorrem de desígnios autônomos, não havendo, portanto, falar em absorção de um crime pelo outro. [...]
restando amplamente demonstrado que o apelante possuía arma de fogo há vários anos, no interior de sua residência, e, em ocasião específica, numa festividade com várias pessoas, efetuou disparo com a reportada arma, tem-se por configurados os delitos autônomos dos artigos 12 e 15 da Lei n. 10.826/03, [...]
14. [...], no caso dos autos, incabível a absorção do crime de posse ilegal de arma pelo de disparo de arma de fogo, mediante aplicação do princípio da consunção, notadamente diante dos contextos fáticos distintos a evidenciar ocorrência de designíos autônomos, pois o posse ilegal da arma precedeu, em muito, à prática do disparo (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.942.292/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26/5/2022).
15. Na análise das circunstâncias judiciais, assim pronunciou-se o Juízo singular ao reconhecer a presença de maus antecedentes:
Analisadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal - CP, à exceção dos antecedentes - o réu possui uma condenação transitada em julgado em 28.01.2008 (f. 183), nenhuma delas é capaz de elevar a pena-base acima do mínimo legal. (fl. 194). Por sua vez, ao corroborar tal negativação, o Tribunal de origem apresentou a seguinte fundamentação (fls. 348/351): entendo que o decurso do período depurador de 05 (cinco) anos, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, que trata especificamente da reincidência, afasta a possibilidade de caracterização desta agravante, todavia, não desconstitui a mácula dos antecedentes criminais, porquanto tal vetorial refere-se à vida pregressa do agente, não se limitando a determinado período de tempo. [...], entendo que a condenação penal transitada em julgado em desfavor do apelante (p. 115 e 183), embora não sirva para fins de reincidência, foi adequadamente considerada a título de maus antecedentes, inexistindo, pois, retificação a ser realizada nas penas-base fixadas, pois proporcionais e adequadas ao caso.
16. [...], em referência à consideração dos maus antecedentes para elevação da pena-base, segundo o entendimento desta Corte, o período depurador de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal afasta a reincidência, mas não retira os maus antecedentes (HC n. 281.051/MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 28/11/2013).
17. No tocante aos maus antecedentes, a jurisprudência deste Tribunal Superior é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. [...] Na hipótese, os antecedentes em questão (processo 467/2000 e 346/1998) remontam ambos a decurso de lapso temporal inferior a 10 (dez) anos entre o cumprimento da pena (2007 e 2008 - fls. 66 e 67) e o cometimento do fato delituoso em análise (2016), não havendo que se falar em excepcional afastamento da vetorial (AgRg no HC n. 813.280/SP, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 22/6/2023). [...] Na hipótese, correto o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, que deixou de afastar os maus antecedentes do paciente sob o fundamento de que não havia transcorrido o prazo de 10 anos entre a data da extinção da pena estabelecida na condenação anterior e o cometimento do novo crime (AgRg no HC n. 775.701/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/2/2023).
18. Contudo, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça tem afastado a negativa dos antecedentes, relativizando os efeitos das sentenças condenatórias pelo excessivo decurso do tempo.
19. [...] As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem, em princípio, o reconhecimento dos maus antecedentes. [...] Contudo, à luz do princípio da razoabilidade, tendo em conta que a pena imposta, relativa ao delito que gerou a valoração negativa dos antecedentes, foi cumprida há mais de 16 anos deve ser, excepcionalmente, afastado o trato negativo da vetorial. (HC n. 354.361/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 7/12/2016 - grifo nosso). [...] A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem afastado a negativa dos antecedentes, relativizando os efeitos das sentenças condenatórias pelo excessivo decurso do tempo (REsp n. 1.559.511/DF, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe 25/10/2016).
20. Razoável, portanto, em razão do lapso entre o trânsito em julgado da conduta utilizada como suporte para negativação da circunstância judicial e a objeto do presente recurso, seja, excepcionalmente, desconsiderada a valoração negativa da vetorial dos maus antecedentes.
21. Excluída a valoração negativa dos antecedentes, fixa-se as penas-base dos crimes de posse de arma de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo ao mínimo legal, respectivamente, em 1 ano de detenção e 2 anos de reclusão, mais pagamento de 10 dias-multa, penas estas que restam definitivas ante a carência de outras causas de aumento de pena.
22. Quanto à aludida violação a enunciado sumular (Súmula 440/STJ), tem-se a total impropriedade do uso do recurso especial, notadamente por fugir à sua esfera de abrangência.
23. Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula (Súmula 518/STJ) (AgRg no AREsp n. 1.774.270/DF, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2021).
24. Todavia, diante do quanto provido na análise do pedido anterior, decote da valoração negativa do único vetor judicial considerado desfavorável, impõe-se o acolhimento do pedido, no sentido do abrandamento do regime prisional ao aberto, por conta das penas-base terem sido fixadas no mínimo legal (Súmula 440/STJ).
25. No mesmo sentido, possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mediante análise pelo Juízo da Execução.
26. Não prospera a tese de extinção de punibilidade do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido pela prescrição retroativa. O Tribunal a quo dispôs o seguinte (fls. 422/424): [...]
a posse irregular de arma de fogo é classificada como crime de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo. [...] O Código Penal, ao disciplinar o início do prazo prescricional dispõe, em seu artigo 111, que "A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: [...] III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;" [...], a inicial acusatória deixa claro que o apelante adquiriu a arma de fogo do tipo pistola, calibre .380, e, desde então (meados de 2009), passou a possuí-la irregularmente em sua residência, tanto que, em março do ano de 2015, veio a efetuar um disparo com o referido armamento, cujo fato também foi objeto da denúncia. [...], ao réu foi imputada a conduta de possuir irregularmente a referida arma de fogo por longo período, ao menos até março do ano de 2015, mês em que foi efetuado o disparo com a referida arma (fato descrito na denúncia e provado nos autos). [...], ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, o crime de posse irregular da arma não se limitou ao ano de 2009, mas, em verdade, se estendeu até o mês de março do ano de 2015, período em que cessou a prática criminosa. Assim, é esta data que deve ser considerada como marco inicial da prescrição. [...], a prática criminosa se estendeu até o ano de 2015, época em que já estava em vigor a Lei n. 12.234/2010, que, entre outras alterações, expungiu do ordenamento jurídico a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, entre a data do fato e a data de recebimento da denúncia.
27. A compreensão da Corte de origem está em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não havendo falar em reconhecimento da prescrição do crime de posse de arma de uso permitido. Por ser crime permanente, no caso concreto, inviável a extinção de punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, haja vista o início do lapso prescricional se dar com a cessação da permanência (art. 111, III, do Código Penal).
28. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento majoritário no sentido de que o crime de invasão de terras públicas, tipificado no art. 20 da Lei n. 4.947/1966, tem natureza permanente, pois a ação invasora, com ocupação das terras públicas, tem efeito contínuo, prolongando-se no tempo, por vontade do agente, sendo indiferente, nesse caso, eventual omissão do Poder Público de buscar reaver a posse do bem imóvel invadido, uma vez que se trata de bem indisponível. Assim, o prazo prescricional somente começa a fluir a partir da cessação da permanência, nos termos do art. 111, III, do Código Penal (AgInt no REsp n. 1689324/PB, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 3/9/2018) (AgRg no REsp n. 1.732.455/PB, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/5/2019 - grifo nosso).
29. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte, para decotar a valoração negativa do vetor judicial dos antecedentes, redimensionando as penas privativa de liberdade e pecuniária do recorrente, abrandando o regime prisional ao aberto e possibilitando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a cargo do Juízo da Execução.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs.
Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
A condenação foi mantida com base em outros elementos de prova válidos e independentes, destacando-se a prova testemunhal, mesmo diante da ausência do vídeo que embasou a persecução penal.