AREsp 2459444 / SP
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 59/STF. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, no qual o recorrente apontava violação ao art. 44 do Código Penal, pleiteando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Tribunal de origem aplicou pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto, afastando a substituição da pena com base na gravidade do crime de tráfico de drogas e nas circunstâncias concretas da apreensão de entorpecentes. A parte agravada apresentou contraminuta, defendendo o não provimento do recurso. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se, no caso de tráfico de drogas, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à luz do art. 44 do Código Penal; (ii) verificar se a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena atende às circunstâncias do caso. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O agravo em recurso especial é tempestivo e preenche os requisitos processuais, sendo conhecido, conforme o art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ.
4. A jurisprudência desta Corte, em consonância com a Súmula Vinculante nº 59 do STF, reconhece que, nos casos em que se aplica o benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), e quando não há circunstâncias desfavoráveis na dosimetria da pena, deve ser fixado o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
5. No presente caso, apesar da gravidade inerente ao tráfico de drogas, as circunstâncias favoráveis à recorrente - incluindo a pena fixada no mínimo legal e a ausência de vetores negativos no art. 59 do CP - impõem o reconhecimento da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções, conforme entendimento pacificado nesta Corte (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.418.802/SC).
6. A divergência jurisprudencial em torno da aplicação da substituição da pena em casos de tráfico privilegiado foi dirimida com a aplicação da Súmula Vinculante nº 59/STF, que orienta a substituição da pena privativa de liberdade em situações como a presente. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL E
SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM DETERMINADAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
Nos casos de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), sem circunstâncias desfavoráveis na dosimetria, impõe-se o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme art. 44 do Código Penal e Súmula Vinculante nº 59/STF.