EDcl no AgInt no AREsp 2214995 / MS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO POR CALENDÁRIO DO TRIBUNAL CONFECCIONADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. RECENTE JULGAMENTO (EARESP 1.927.268, RELATOR P/ACÓRDÃO MIN. RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, JULGADO EM 19/4/2023; AINDA NÃO PUBLICADO NO DJE). MÉRITO RECURSAL. COBRANÇA INDEVIDA DA DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERSTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO ICMS, NOS TERMOS DA EC N. 87/2015. TEMA N.
1.093/STF. REVALORAÇÃO DA PROVA. POSSIBILIDADE A PARTIR DO QUE CONSTA NO TEXTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AFASTAMENTO DA SÚMULA N. 7/STJ. OMISSÃO CLARA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. OFENSA AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015 CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS. NECESSIDADE.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Intercement Brasil S.A. contra o Superintendente da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso do Sul objetivando o afastamento da exigência de DIFAL e FECP, instituído com base em lei estadual, até que seja editada lei complementar regulamentando a matéria.
II - De fato, recente jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que os feriados locais podem ser comprovados mediante a juntada de calendário do próprio tribunal, o que foi devidamente atendido pela parte, conforme fls. 662/663. (EAREsp 1.927.268, relator p/acórdão Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 19/4/2023; ainda não publicado no DJe). Portanto, considerando os feriados dos dias 14/4/2022 e 15/4/2022 (quinta-feira santa e sexta-feira santa), além do feriado nacional de Tiradentes do dia 21/4/2022, o recurso especial está tempestivo.
III - O recurso de agravo em recurso especial está tempestivo, posto que a decisão de admissibilidade do recurso especial (fls. 699/700) foi publicada em 4/7/2022 (fl. 701) e a interposição do agravo em recurso especial ocorreu 25/7/2022 (fl. 800).
IV - Afastada a intempestividade e analisando o recurso especial, verifica-se a ocorrência de omissão relevante. Nos embargos de declaração o recorrente explicita que a GNRE é o documento hábil a comprovar o recolhimento do DIFAL em operações interestaduais, procurando demonstrar com a cópia do documento que é possível detectar os dados do contribuinte emitente e o Estado favorecido e ainda a natureza da operação (e-STJ fl. 607). Esta seria a demonstração da iminência do ato coator e dos efeitos concretos da lei sobre a embargante, a implicar na higidez do mandado de segurança. Entretanto, ao analisar os embargos de declaração, o Tribunal a quo não analisou o ponto encimado, que em tese infirmaria a conclusão de que a pretensão mandamental não teria se insurgido contra lei de efeitos concretos.
V - Nesse contexto, diante da referida omissão, apresenta-se violado o art. 1.022, II, do CPC/2015, o que impõe a anulação do acórdão que julgou os embargos declaratórios, com devolução do feito ao órgão prolator da decisão para a realização de nova análise dos embargos.
VI - Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos para exame da questão omitida.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.
A comprovação de tempestividade de recurso especial pode ser feita por calendário do tribunal de origem, e a omissão do tribunal de origem ao não analisar ponto relevante nos embargos de declaração configura violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015, impondo a anulação do acórdão e devolução do feito.