AgInt nos EDcl no AREsp 2414266 / MT
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSEMBLEIA LEGISLATIVA ESTADUAL. LICITAÇÃO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL AUTOMOTIVO. INEXISTÊNCIA DE PESQUISA DE MERCADO. EXISTÊNCIA DE
SOBREPREÇO. NECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA PAGA A MAIOR. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1.022 E 489 DO CPC. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS N. 7 E 211 DA SÚMULA DO STJ.
I - Na origem, trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em desfavor do Estado de Mato Grosso, da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso e de Comercial Amazônia de Petróleo ltda. objetivando a declaração de nulidade do Pregão Presencial - Registro de Preços n. 001/2009, da ALMT. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente para declarar a nulidade do pregão, assim como condenar a empresa ao ressarcimento do dano a ser apurado. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - Inicialmente, não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 (antigo art. 535 do CPC/1973) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e do art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese. Conforme entendimento pacífico desta Corte, "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". EDcl no MS n. 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.
III - Prosseguindo, por suposta violação dos arts. 1º, §§ 2º e 3º, e 10, da Lei de Improbidade Administrativa, não cabe o seguimento deste recurso, haja vista inexistência de juízo de valor, nos acórdãos recorridos, acerca da matéria contida nos citados dispositivos. A ausência de discussão da temática retratada pelo mencionado dispositivo legal pelo Tribunal a quo constitui óbice intransponível ao conhecimento do recurso, a teor do que dispõe a Súmula n. 211 do STJ, in verbis: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."
IV - Por fim, no que pertinente à alegação da parte recorrente acerca da violação do disposto no art. 15, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 e nos arts. 3º, I, e 4º, X e XI, da Lei n. 10.520/2002, tal não merece prosperar. Isto porque o Tribunal de origem manteve a sentença que, diante da comprovação do sobrepreço, anulou o Pregão n. 001/2009, realizado pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso para aquisição de combustível, determinando a devolução dos valore pagos a mais à empresa recorrente. Veja-se (fls. 503-517):
"Quanto à questão acerca do sobrepreço da gasolina automotiva em relação ao preço praticado pelo mercado no Estado de Mato Grosso, divulgado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, o laudo pericial registra: [...] Portanto, constatou-se que o menor preço do litro da gasolina automotiva registrado na primeira ata de registro de preço, de R$ 2,86: dois reais e oitenta e seis centavos para a Capital e Várzea Grande e de R$ 3,19: três reais e dezenove centavos para o interior do Estado de Mato Grosso, ultrapassava o preço máximo divulgado para o Estado de Mato Grosso pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, referente aos meses de janeiro a maio de 2009, no caso, R$ 2,79: dois reais e setenta e nove centavos para a Capital e Várzea Grande e de R$ 3,06: três reais e seis centavos para os demais municípios. Na segunda ata de registro de preço, na qual houve a redução do preço do litro da gasolina automotiva para Cuiabá e Várzea Grande, de R$ 2,86: dois reais e oitenta e seis centavos para R$ 2,75: dois reais e setenta e cinco centavos, o novo valor era inferior ao preço máximo divulgado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, referente ao mês de junho de 2009, no importe de R$ 2,86: dois reais e oitenta e seis centavos. Dessa forma, resta evidenciado a existência de sobrepreço, visto que o menor preço registrado na ata de registro de preço ultrapassava o máximo praticado pelo mercado no Estado de Mato Grosso. Ademais, o fato de a Administração ter optado pela requisição ("ticket") como forma de gerenciamento do controle de despesa, não se poderia justificar como custo adicional ao contratante, visto que não há previsão no Edital de Pregão Presencial nº 1, de 19 de fevereiro de 2009. É de se registrar que, o referido edital sequer previu preço estimado para aquisição de combustíveis automotivos, uma vez que não houve pesquisa de mercado, conforme exige o artigo 15, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. [...] De fato, a fixação do preço, ao fim e ao cabo, coube aos próprios licitantes, o que possibilitou o registro de preço em valor superior ao praticado pelo mercado."
V - Ainda, o Tribunal a quo assim entendeu no julgamento dos embargos de declaração (fls. 561-564): "Começo por pontuar que está explícita no acórdão embargado que ficou evidenciado a existência de sobrepreço do litro da gasolina automotiva, visto que o menor preço registrado na ata de registro de preço ultrapassava o máximo praticado pelo mercado no Estado de Mato Grosso, conforme registrado no voto condutor do acórdão: [...] Assim, presente a existência de dano ao erário decorrente de sobrepreço, cabe à embargante, na condição de beneficiária, restituir os valores pagos a mais a seu favor. Ademais, ainda que a responsabilidade pelas irregularidades ocorridas no certame não fosse atribuída à embargante, certo é que, ela foi a única beneficiada com os valores pagos a mais pela Administração, os quais estavam acima do preço máximo da gasolina automotiva praticado no território mato-grossense. Por outro lado, não se cuida de hipótese de imposição de sanção decorrente da prática de ato de improbidade administrativa, pelo que não é aplicável o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento da Tese de Repercussão Geral (Tema nº 1.199)."
VI - Assim, o Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e das provas, concluiu pela existência de sobrepreço no contrato firmado pela recorrente com a administração pública, o que causou efetivo dano ao erário, consignando a ilegalidade do Pregão Presencial n. 1/2009, uma vez que o edital nem sequer previu preço estimado para aquisição de combustíveis automotivos e não houve pesquisa de mercado, conforme exige o art. 15, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. Nesse contexto, o conhecimento das alegações do recorrente demandaria inconteste revolvimento fático-probatório, o que é inviável em recurso especial, ante o óbice a que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. Afinal de contas, não é função desta Corte atuar como uma terceira instância na análise dos fatos e das provas. Cabe a ela dar interpretação uniforme à legislação federal a partir do desenho de fato já traçado pela instância recorrida. Nesse sentido:
AREsp n. 1661608/SP, relator Ministro Hernan Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 2/10/2020. Ressalte-se ainda que a incidência do enunciado n. 7, quanto à interposição pela alínea a, impede o conhecimento da divergência jurisprudencial, diante da patente impossibilidade de similitude fática entre acórdãos. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.044.194/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017.
VII - Agravo interno improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.
É ilegal a licitação para aquisição de combustível sem pesquisa de mercado que resulta em sobrepreço, devendo a empresa beneficiada restituir os valores pagos a maior.