AgRg nos EDcl no RHC 149244 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. INÉPCIA DA INICIAL. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DEBATE SOBRE SOCIEDADE E DOMICÍLIO DOS AGRAVANTES E DAS EMPRESAS NÃO REALIZADO NA ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
II - No caso concreto, há indícios mínimos necessários para a persecução penal, pois o d. Ministério Público, na narrativa constante da inicial acusatória, asseverou estar presente a justa causa à ação penal, de forma também a cumprir os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não sendo, portanto, o caso de trancamento prematuro da ação penal.
III - Assente nesta Corte Superior que "o trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória, o que não se verificou na espécie" (HC n. 359.990/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 16/9/2016).
IV - In casu, a r. denúncia de fls. 901-904 descreveu a data e o local dos fatos, assim como a qualificação dos agravantes, de forma a imputá-los como incursos, em tese, nos crimes previstos no art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/1990, na forma do art. 71, caput, do Código Penal.
V - Como destacado na decisão aqui agravada, a denúncia menciona que (fls. 901-904): "(...) entre julho de 2012 e dezembro de 2013, em horários incertos, na sede da sociedade "P.", localizada na (...)
comarca de Mogi das Cruzes, R. M. V. e L. A. DE C. S., acima qualificados, sócios-administradores da referida pessoa jurídica, suprimiram tributo mediante fraude à fiscalização tributária, por várias vezes, inserindo elementos inexatos em documentos exigidos pela lei fiscal (...). I - Das condutas subsumidas no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90: Na ocasião, foi constatado pelo agente público que os denunciados, na qualidade de responsáveis pela gestão da sociedade, não procederam ao recolhimento do ICMS, no montante de R$ 362.915,13, no período compreendido entre julho de 2012 e dezembro de 2013, pois omitiram informação ao deixar de emitir notas fiscais de saída, relacionadas em Demonstrativo Fiscal nº 1, o que acarretou erro na determinação da base de cálculo, ante a não inclusão de valores referentes ao frete cobrado e realizado por conta do emitente (...). II - Das condutas subsumidas no artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90:Demais disso, os denunciados fraudaram a fiscalização tributária, fazendo com que a pessoa jurídica se creditasse indevidamente do ICMS, no valor de R$ 277.455,29, entre o período de dezembro de 2012 a dezembro de 2013, mediante o expediente de inserção de elementos inexatos em documentos fiscais digitais do ICMS, de valores de imposto destacado nos conhecimentos de transporte eletrônicos, relacionados em Demonstrativo Fiscal nº 5, que indicam como tomadores de tal serviço estabelecimentos diversos do da autuada. Entre os períodos de janeiro a março e agosto de 2012, abril, maio, agosto, setembro, outubro e novembro de 2013, os denunciados também fraudaram a fiscalização tributária, ao determinar a inserção de elementos inexatos nos registros de entrada de mercadorias e de aquisição de serviços da escrituração fiscal digital, sem fundamento em qualquer operação real. Dessa forma, os denunciados criaram, de forma dolosa, notas fiscais eletrônicas de entrada de mercadoria no estabelecimento, constantes do demonstrativo fiscal nº 6, sob o pretexto de que seria "forma de cancelamento de notas fiscais eletrônicas de saída que emitiu" em momento anterior. Tal conduta acarretou prejuízo ao erário no valor de R$ 48.127,60 (...). Em junho, julho, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2012, bem como em maio, junho e outubro de 2013, os denunciados determinaram fosse realizada escrituração fraudulenta através de inserção em documento de notas fiscais eletrônicas emitidas por contribuintes sujeitos ao "Simples Nacional" em valores superiores aos indicados por eles. A conduta implicou em benefício tributário de creditamento à sociedade P., no valor de R$ 22.908,10 (demonstrativo fiscal nº 07). Também houve creditamento indevido no montante de R$ 14.177,07, nos períodos de julho de 2012, janeiro a março, maio, julho e agosto de 2013, resultado conseguido mediante a inserção de elementos inexatos em registro fiscal dos documentos de entradas de mercadorias da escrituração fiscal digital, consistente em mercadorias adquiridas ou entradas para consumo no próprio estabelecimento (demonstrativo fiscal nº08). A mesma prática ocorreu em outubro de 2013, na importância de R$ 7.920,00, através inserção de informação incorreta em registro fiscal dos documentos de entradas de mercadorias da escrituração fiscal digital, mediante operação de saída com suspensão de imposto promovida pelo industrializador em retorno ao estabelecimento da autuada, autora da encomenda (demonstrativo fiscal nº09). Ainda foi creditado em proveito da sociedade da qual os denunciados eram administradores, o valor de R$1.744,55, relativo ao período de agosto de 2013, diante de aposição de informação inexata em registro fiscal dos documentos de entrada de mercadorias da escrituração fiscal digital de nota fiscal eletrônica (descrita no demonstrativo fiscal nº 10), pois não localizada na base de dados a correspondente documentação eletrônica. O dolo é manifesto na medida em que o registro irregular não foi objeto de cancelamento posterior. Por fim, os denunciados, através da pessoa jurídica, creditaram-se indevidamente do ICMS no valor de R$ 537,41, nos períodos de fevereiro, setembro, outubro e dezembro de 2012, e ainda, maio e julho de 2013, em decorrência da escrituração por inserção de elementos não verdadeiros em registro fiscal dos documentos de entrada de mercadorias da escrituração fiscal digital de conhecimentos de transporte rodoviário de cargos, relacionados em demonstrativo fiscal nº 11, com alíquotas e valores de imposto superiores aos registrados em documentos fiscais (...)".
VI - Embora os agravantes insistam na tese de que não seriam sócios da empresa, tal revolvimento, como já explicado, não foi realizado na origem. Aliás, embora os agravantes afirmem que haveria erro material na fundamentação do v. acórdão de origem, sequer opuseram embargos de declaração perante o juízo competente. Assim, mais uma vez, tem-se por incabível a presente impetração em face de provas sequer minimamente debatidas pelo Tribunal de Justiça, que se limitou a tecer os seguintes comentários: "Não é possível constatar-se, ao menos nos estreitos limites do habeas corpus, se os fatos imputados aos ora pacientes pelo Ministério Público são manifestamente atípicos ou não; se teriam sido praticados pelos agentes ou por terceiro, ou; se, em sendo a autoria inquestionável, teriam os réus agido amparados por alguma das excludentes legais.
Observe-se que se os pacientes eram diretamente sócios da empresa (. ..) da qual deteriam poderes de gestão, ou se apenas integrariam o quadro societário de outra empresa que seria, ela sim, sócia de referida empresa (...), é questão que depende de maior análise do mérito da própria ação penal. Eventual imprecisão da denúncia poderá ser inclusive, objeto de possível aditamento, se for o caso. Não se ignora que, do ponto de vista da responsabilidade civel, a personalidade das pessoas naturais dos sócios não se confunde de aquela da pessoa jurídica e, mesmo assim, essa assertiva é questionável pela cada vez mais aplicada incidência do princípio da desconsideração da personalidade jurídica. A situação é, contudo, diversa no âmbito penal, sendo necessário averiguar se houve participação, ainda que de modo indireto dos pacientes nos fatos e, para tanto, é imprescindível prosseguir-se na ação penal. Não havendo flagrante ilegalidade ou abuso de poder, um possível desacerto quanto ao recebimento da denúncia por parte do Juízo de Direito de primeiro grau será reconhecido e corrigido apenas oportunamente, após a efetiva análise do mérito, mesmo porque na fase atual, eventual dúvida na persecução penal deverá ainda ser dirimida sempre pro societate. Não se presta o remédio heroico, assim, à valoração detalhada das provas amealhadas, uma vez que tal análise deverá ser efetivamente procedida ao longo da instrução da ação penal já iniciada (...)" (fls. 4130-4131).
VII - Não obstante, devidamente descrito o suposto modus operandi, de qualquer forma, o entendimento consolidado nesta eg. Corte de Justiça é no sentido de que: "Nos chamados crimes de autoria coletiva, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa.
Precedentes" (HC n. 394.225/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 24/8/2017).
VIII - Dada a natureza interlocutória da decisão de recebimento da denúncia, a qual, inclusive, indicou a presença dos requisitos legais para a persecução penal, não cabe nela adiantar o mérito da ação penal. No caso, embora sucinta, a decisão se mostrou adequada à fase processual em comento. Como dito , a insurgência defensiva sobre os agravantes não serem sócios da empresa objeto das investigações, bem como sobre o domicílio dos agravantes e da empresa, além de ensejar o amplo revolvimento fático-probatório, incompatível com a via estreita do writ, acabou por incidir em indevida supressão de instância, na medida em que não foi apreciada na origem.
IX - Com efeito, esta Corte Superior consolidou que "Não merecem conhecimento as matérias não apreciadas na origem e sob as quais a parte, embora tenha oposto embargos declaratórios, não se insurgiu contra a omissão pleiteando a determinação de integração do recurso naquela instância. Tal intervenção nesta Corte Superior configuraria indevida prestação jurisdicional em supressão de instância" (EDcl no RMS n. 52.007/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 7/3/2019).
X - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 28/02/2023 a 06/03/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
O trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória.