MS 15471 / DF
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE AMPARADAS POR DECISÃO NÃO DEFINITIVA. EXERCÍCIO DO CARGO DESDE 1996. REFORMA DO JULGADO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. DESFAZIMENTO DA NOMEAÇÃO POR ATO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO ATO IMPETRADO POR LIMINAR DEFERIDA PELO STJ, NO PRESENTE WRIT. ACÓRDÃO DO STJ
RECONHECENDO A IRREVERSIBILIDADE DA SITUAÇÃO. APOSENTADORIA SUPERVENIENTE DA IMPETRANTE. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO TEMA 476/STF (RE 608.482/RN). PRECEDENTES DO STF E DO STJ. JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ACÓRDÃO MANTIDO.
I. Na hipótese, os autos foram devolvidos para exercício do juízo de retratação, de que cuida o art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, ao fundamento de que o acórdão, proferido pela Primeira Seção do STJ, em 26/06/2013, teria contrariado o entendimento firmado pelo STF, no RE 604.482/RN (Tema 476), no sentido de que "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado."
II. No acórdão sob exame, a Primeira Seção do STJ, citando vários precedentes, reconheceu a nulidade de ato administrativo que, após a conclusão do processo judicial, tornara sem efeito a nomeação da parte impetrante, por ausência de prévio contraditório. Todavia, considerando que, em tais casos, a jurisprudência autoriza a repetição do ato, desde que precedido de processo administrativo, o Colegiado avançou, e, levando em conta o tempo transcorrido desde a nomeação (quase 15 anos), concedeu a ordem, para garantir à impetrante "a permanência no cargo para o qual foi nomeada, diante da irreversibilidade da situação". Registrou o acórdão ora sob exame que, "com a segurança denegada por sentença transitada em julgado, catorze anos depois da posse e quatro anos do trânsito em julgado, foi tornada sem efeito a nomeação sem processo, defesa ou contraditório", concluindo, no caso, em face de suas peculiaridades, pelo "avanço maior da jurisprudência para contemplar, em definitivo, mas de de forma excepcionalíssima, a situação fática consolidada".
III. Não obstante o entendimento firmado pelo STF, no Tema 476 da repercussão geral (RE 608.482/RN, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, julgado em 07/08/2014, DJe de 29/10/2014), há precedente unânime, transitado em julgado, também da Suprema Corte, sobre caso em tudo semelhante ao presente, no qual se entendeu que "necessário se faz, portanto, o distinguish com os termos do RE 608.842, que não abriga a hipótese em que o afastamento da teoria do fato consumado do caso concreto retira a aposentadoria do servidor mantido no cargo por força de decisão precária em processos cuja duração não observa o art. 5º, LXXVIII, da CARTA MAGNA (...)" (STF, AgRg no RE 740.029/DF, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/10/2018). No voto-vista proferido no aludido julgado, acompanhando a posição do Relator, no STF, o Ministro ROBERTO BARROSO registrou que, "no entanto, pela análise dos votos proferidos naquele julgamento [RE 608.482/RN], percebo que não foram contempladas as hipóteses em que o servidor, em razão do decurso do tempo no exercício do cargo, tem a aposentadoria concedida pela Administração Pública. (...) No caso em análise, entendo que as especificidades da causa - em especial o decurso de mais de 21 (vinte e um) anos no cargo e a concessão de aposentadoria voluntária pela Administração Pública - diferem das circunstâncias do precedente firmado no RE 608.482. Nesses casos, em razão do elevado grau de estabilidade da situação jurídica, o princípio da proteção da confiança legítima incide com maior intensidade. (...) Saliento que não é inédito, na jurisprudência desta Corte, a ressalva da situação do servidor já aposentado. Nas ADIs 4.876 e 1.241, ambas de relatoria do Min. Dias Toffoli, que impugnavam normas que efetivavam em cargos públicos servidores que não se submeteram ao prévio e necessário concurso público, o STF, ao julgá-las inconstitucionais, ressalvou dessas decisões os servidores que já estavam inativados e também aqueles que, até a data de publicação da ata desses julgamentos, já tivessem preenchido os requisitos para aposentadoria".
IV. Na mesma direção já decidiu o STJ, em situação análoga, afastando, em face de excepcional peculiaridade, a aplicação do aludido precedente qualificado do STF, registrando que, "embora o vínculo de trabalho fosse precário, o vínculo previdenciário, após as contribuições previdenciárias ao regime próprio, consolidou-se com a reunião dos requisitos para a concessão de aposentadoria. A legislação federal estabelece a cassação da aposentadoria apenas nos casos de demissão do servidor público e de acumulação ilegal de cargos (arts. 133, § 6º, e 134 da Lei 8.112/1990), não havendo, portanto, respaldo legal para impor a mesma penalização quando o exercício do cargo é amparado por decisões judiciais precárias e o servidor se aposenta por tempo de contribuição durante esse exercício após legítima contribuição ao sistema" (STJ, MS 20.558/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 31/03/2017).
Em igual sentido: STJ, REsp 696.944/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 28/08/2017; MS 14.647/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 03/09/2012.
V. Na situação sob exame, o ato de nomeação da impetrante para o cargo foi mantido, inicialmente por liminar e sentença, posteriormente reformada, em 2º Grau, e, depois, por liminar e julgamento da Primeira Seção do STJ, vindo a impetrante, na pendência deste processo, a ter sua aposentadoria concedida, por ato publicado em 20/02/2017. Com efeito, a nomeação da parte impetrante ocorreu em 02/02/1996 e foi desfeita quase 15 (quinze) anos depois, em 16/07/2010, por ato posteriormente suspenso, no mês seguinte, em 04/08/2010, pela liminar deferida pelo STJ, nos autos do presente Mandado de Segurança. Na sequência, a Primeira Seção concedeu a segurança, em 26/06/2013, e, por fim, a parte impetrante juntou aos autos cópia do ato de concessão de sua aposentadoria, publicado em 20/02/2017.
VI. Consequentemente, o caso não comporta retratação, pois, conforme orientação que veio a se firmar na jurisprudência, a tese adotada no Tema 476/STF não autoriza a desconstituição de aposentadoria.
VII. Acórdão anterior mantido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, em juízo negativo de retratação, confirmar o entendimento firmado no acórdão de fls. 297/305e, no sentido de conceder a segurança, reconhecendo a irreversibilidade da nomeação da parte autora, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Assistiu ao julgamento o Dr. RAFAEL FREITAS MACHADO, pela parte IMPETRANTE: MARCIA JOVITA MOREIRA NOVELLO.
Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.