REsp 1903295 / SP
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 483, II E § 4º, 564, III, K E PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CPP. TESE DE NULIDADE NA INVERSÃO DA ORDEM DOS QUESITOS. DEFESA QUE NÃO SUSCITOU ILEGALIDADE NO MOMENTO OPORTUNO.
PRECLUSÃO CONSUMATIVA. JURADOS QUE TIVERAM A OPORTUNIDADE DE MANIFESTAR ACERCA DA TESE DEFENSIVA DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 18, I, 121, § 2°, IV, AMBOS DO CP E 593, III, D, DO CPP. TESE DE DECISÃO MANIFESTAMENTE
CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. PLEITO DE SUBMISSÃO A NOVO JÚRI.
TRIBUNAL DE ORIGEM QUE RATIFICOU A CONDENAÇÃO, APRESENTANDO SUBSTRATO PROBATÓRIO MÍNIMO A JUSTIFICAR A ESCOLHA ADOTADA PELO JÚRI. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA
7/STJ. PLEITO DE DECOTE DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE DE COMPATIBILIDADE COM O DOLO EVENTUAL ADMITIDA PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. VIOLAÇÃO DO ART. 65, III, D, DO CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA, AINDA QUE NÃO CONSIDERADA COMO SUPORTE DA CONDENAÇÃO. RECENTE JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA. RESP 1.972.098/SC, DJE 20/6/2022. REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE SE IMPÕE. VIOLAÇÃO DO ARTS. 14, II E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP E 492, I, C, DO CPP. PEDIDO DE AMPLIAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE PENA. VERIFICAÇÃO DO ITER CRIMINIS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Extrai-se do combatido aresto o seguinte trecho (fl. 1.248):
Infundada a preliminar suscitada. Ocorreu a preclusão consumativa, certo que eventuais irregularidades havidas na sessão de julgamento - no caso a ausência de quesitos que seriam obrigatórios - devem ser impugnadas no momento processual oportuno e registradas na ata da sessão, o que não se verificou no caso sob juízo, em franca não observância do artigo 571 do Código de Processo Penal.
2. Consta da ata da sessão de julgamento os seguintes trechos (fls. 876/877): a palavra foi dada à Defesa, sendo que pelo Ilmo. Sr. DR. RAFAEL CONTE LAGES - OAB 398.893 e DR. MÁRIO GUIOTO FILHO - OAB 93.534, usando da mesma pelo tempo de 01 hora e 17 minutos, das 15h45min às 17h02min, depois da saudação ao(à) MM. Juiz(a), ao D.
Promotor, aos serventuários, aos demais presentes e ao Conselho de Sentença, concluiu por pedir ao Conselho de Sentença, que reconheça a tese da desclassificação dos delitos contra a vida para o de lesão corporal, subsidiariamente o reconhecimento do privilégio na figura da violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima.
[...], depois da confecção dos quesitos pelo(a) MM. Juiz(a), nos termos dos artigos 482/483 do Código de Processo Penal, o(a) MM.
Juiz(a) Presidente fez a leitura dos quesitos em Plenário, indagando das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, obtendo resposta negativa de ambas. [...] Os quesitos foram explicados aos senhores Jurados, com a anuência das partes, procedendo-se à votação e ao registro no termo, de cada quesito, bem como o resultado do julgamento, artigo 488 do Código de Processo Penal.
3. Em consonância com o quanto delineado pelo Tribunal de origem, a defesa não arguiu a nulidade na inversão da ordem dos quesitos em momento oportuno, o que denota a preclusão consumativa.
4. Nos termos do artigo 571, inciso I, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas na instrução criminal dos processos de competência do júri devem ser arguidas em alegações finais (HC n. 287.594/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 26/4/2017 - grifo nosso).
5. Não se divide a presença da aludida nulidade porquanto não presente prejuízo à parte, haja vista a oportunidade dada aos jurados para a análise da tese defensiva da desclassificação da conduta.
6. Se houver inversão da ordem dos quesitos, em dissonância com a orientação desta Corte Superior a respeito do art. 483, § 4º, do CPP, será necessário verificar se foi oportunizado aos jurados analisar as teses de absolvição e desclassificação, a fim de concluir pela ocorrência de prejuízo que justifique a anulação do julgamento (AgRg no HC n. 722.251/RS, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 21/10/2022).
7. A Corte a quo amparou a condenação efetuada pelo Conselho de Sentença com suporte em provas de cunho judicial, notadamente o depoimento das testemunhas (fls. 1.248/1.250).
8. Inviável desconstituir tal fundamento, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ.
9. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o Tribunal de origem, ao apreciar a apelação defensiva, fundamentada no art. 593, III, alíneas a ("ocorrer nulidade posterior à pronúncia") e d ("for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos"), do CPP, concluiu pela presença de provas a ensejar a condenação prolatada pelo Conselho de Sentença. [...] A alegação do recorrente, de que houve violação ao art. 593, inciso III, d, do CPP, no sentido de que a condenação do recorrente pelo Conselho de Sentença se deu com base em prova contrária aos autos, reclama incursão no material fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula n. 7 desta Corte, e que não se coaduna com os propósitos atribuídos à via eleita (EDcl no AgRg no REsp n. 1.541.103/RJ, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1º/8/2018).
10. O Tribunal paulista dispôs que as decisões do Tribunal do Júri, juiz constitucional dos crimes dolosos contra a vida, só comportam revisão quando manifestamente contrárias às provas dos autos, o que não se depreende da decisão hostilizada, [...] De rigor, pois, a condenação, restando patente o dolo do apenado que, de inopino, ao deparar-se com a vítima, agrediu-a brutalmente, não lhe permitindo a menor reação, movido, o inculpado, por ciúmes de sua ex -esposa Natalie, também agredida, em menor grau. [...] Daniel, ora vítima, agredido com socos e chutes na cabeça, a certa altura perdendo o sentido, só não foi levado a óbito por circunstâncias alheias a sua vontade, visto que socorrido pela testemunha Jair, consoante ela própria declarou (fls. 1.250/1.251).
11. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, possível o reconhecimento da compatibilidade do dolo eventual com a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima.
12. Não obstante a existência de julgados desta Corte Superior a respeito da incompatibilidade entre o dolo eventual e a qualificadora objetiva referente ao recurso que dificultou a defesa da vítima, tem-se a recente orientação no sentido de que: "elege-se o posicionamento pela compatibilidade, em tese, do dolo eventual também com as qualificadoras objetivas (art. 121, § 2º, III e IV, do CP). Em resumo, as referidas qualificadoras serão devidas quando constatado que o autor delas se utilizou dolosamente como meio ou como modo específico mais reprovável para agir e alcançar outro resultado, mesmo sendo previsível e tendo admitido o resultado morte" (AgRg no AgRg no REsp 1.836.556/PR, Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe de 22/6/2021). [...] No caso, as instâncias de origem fundamentaram adequadamente a preservação da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, notadamente diante dos suficientes indicativos de que os golpes de instrumento cortante realizados pelo acusado teriam ocorrido de inopino, sem a vítima esperar ataque semelhante, sendo incabível, portanto, a sua exclusão no presente momento processual (AgRg no HC n. 678.195/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/9/2021).
13. Extrai-se do combatido aresto que o acusado, ao ensejo de seu interrogatório, admitiu haver agredido Daniel, ora vítima, e Natalie (fl. 1.250).
14. Esta Corte superior possui o entendimento firme de que a confissão espontânea, ainda que parcial, se utilizada para embasar a condenação, enseja o reconhecimento da circunstância redutora do art. 65, III, d, do Código Penal (HC n. 243.427/SP, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma, DJe 26/4/2013).
15. Consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial, com posterior retratação em juízo.
16. Há jurisprudência nesta Corte Superior, no sentido de que se o réu confessar, faz jus ao redutor, ainda que não considerada como suporte para a condenação.
17. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). [...] Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. [...] Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. [...] Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. [...] O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. [...] É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. [...] Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/6/2022).
18. As instâncias ordinárias asseveraram que, na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal. Considerando o iter criminis, bem como a proximidade entre conduta e resultado, especialmente que a vítima sofreu lesão corporal de natureza leve, a redução será de 1/2, totalizando a pena de 07 anos de reclusão. [...] Reconhecida a tentativa, o modo como se deram as agressões, eleita a cabeça da vítima como alvo maior dos brutais golpes desferidos pelo acusado, lutador de jiu-jitsu, alinhado ao lapso de recuperação de Daniel, que chegou a ser hospitalizado, deixou patente que o caminho percorrido pelo crime se não esteve muito próximo da consumação, foi além de seu início, justificando a redução intermediária a esse título, inalterada. (fls. 891 e 1.252).
19. A pretensão de alteração da fração fixada em relação à tentativa encontra o óbice da Súmula 7/STJ, pois, para a análise do iter criminis percorrido, é necessária a verificação de elementos de cunho fático-probatório, vedada nesta instância recursal.
20. A Corte de origem, ao decidir acerca do iter criminis percorrido, reduziu a pena pela tentativa em 1/2. Rever tal conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração de 2/3, em relação à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula n. 7/STJ (AgRg no REsp n. 1.804.984/TO, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 3/6/2019). [...] Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a avaliação do iter criminis percorrido pelo agravante, para que seja aplicado o grau máximo da fração pela tentativa, enseja o revolvimento de fatos e provas, vedado no recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ" (AgRg no REsp n. 1.480.639/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 13/6/2016) (AgRg no AREsp n. 1.403.710/TO, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/3/2019).
21. Preserva-se a pena-base no mínimo legal, 12 anos de reclusão (fl. 890). Na segunda fase da dosimetria, a pena intermediária não comporta alterações, ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, aplicada no patamar de 1/6, compensada com a agravante genérica do art. 61, II, c, do Código Penal. Na derradeira etapa, preservada a fração de redução relativa à tentativa em 1/2 (fl. 891), totaliza-se a pena em 6 anos de reclusão.
22. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, em parte.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
A tese discutida é que a confissão espontânea, ainda que não considerada como suporte da condenação, enseja o reconhecimento da circunstância redutora do art. 65, III, d, do Código Penal.