AgInt no REsp 1580456 / RS
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ICMS-ST. OPERAÇÃO
INTERESTADUAL DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA A CONSUMIDOR FINAL PARA EMPREGO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA NORMA DE NÃO INCIDÊNCIA PREVISTA NOS ARTS. 2º, § 1º, III E 3º, III, DA LC Nº 87/1996. ENTENDIMENTO ADOTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 689 DA REPERCUSSÃO GERAL. SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ FIRMADO NOS EDCL NO RESP Nº 1.322.072/RS, DJE 14/9/2012. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RECONHECIDA COM BASE EM LEI LOCAL. SÚMULA Nº 280 DO STF. CONFLITO ENTRE LEI LOCAL E LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Cuida-se, na origem, de ação anulatória proposta pela ora agravante em face do Estado do Rio Grande do Sul pleiteando a não incidência de ICMS substituição tributária sobre operação de transmissão de energia elétrica a outro Estado destinada a consumidor final que a emprega em processo de industrialização.
2. A tese central discutida nos autos diz respeito à interpretação dos arts. 2º, § 1º, III e 3º, III, da LC nº 87/1996 quanto à expressão "industrialização" para fins de não incidência de ICMS nas operações que destinem energia elétrica a outros estados, se a regra de não incidência se aplica quando: (i) a energia elétrica é utilizada em processo de industrialização; (ii) a industrialização for da "própria energia elétrica"; e (iii) se, nesse segundo caso, faz-se necessária a posterior circulação (revenda) da "energia elétrica submetida à industrialização".
3. No julgamento do Tema 689 da repercussão geral, RE 748.543/RS, Rel. p/ acórdão, Ministro Alexandre de Morais, publicado em 20/9/2020, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a incidência de ICMS (devido em sua totalidade ao Estado destinatário da operação final) sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final que a emprega em processo de industrialização em caso idêntico ao dos presentes autos, eis que neste e naquele feito o fornecedor de energia elétrica, situado no Estado de Santa Catarina, forneceu energia elétrica à Braskem localizada no Estado do Rio Grande do Sul.
4. Não há dúvida de que a adquirente da energia elétrica na hipótese o faz na qualidade de consumidora final, dai porque, independentemente de promover suposta industrialização dessa energia - por meio de transformadores, para rebaixar a tensão da energia a níveis adequados ao consumo -, não há aplicação da norma de não incidência do ICMS prevista nos arts. 2º, § 1º, III e 3º, III, da LC nº 87/1996, a qual somente incide quando o adquirente da energia elétrica e do petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados - que submeta os referidos itens à industrialização ou à comercialização -, esteja situado como intermediário na cadeia produtiva, sob pena de conferir isenção ao consumidor final, e, via de consequência, desonerar todo o ciclo econômico da energia elétrica, o que não se coaduna com a mens legis da referida norma nem com a interpretação dada pelo STF ao Tema 689 da repercussão geral.
5. Afastada a incidência dos arts. 2º, § 1º, III e 3º, III, da LC nº 87/1996 em caso de adquirente consumidor final de energia elétrica, ficam prejudicadas as teses relativas à ofensa à teoria dos motivos determinantes e à ofensa aos arts. 142 e 146 do CTN deduzidas nas razões do recurso especial por suposta inclusão de novo fundamento ao Auto de Lançamento consubstanciado na exigência de, além da industrialização da própria energia elétrica, necessidade de sua venda a terceiros para a aplicação da regra de não incidência tributária.
6. A responsabilidade tributária da agravante advém do § 9º do art. 34 do ADCT, o qual atribui às empresas distribuidoras de energia, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS incidente sobre energia elétrica, ainda que destinada a outra unidade da Federação, recolhido ao Estado ou ao Distrito Federal destinatário da operação final (consumo). Por outro lado, a Corte a quo reconheceu a legitimidade da substituição tributária na hipótese em razão do art. 33 da Lei Estadual nº 8.820/1989 e da cláusula primeira do Convênio nº 83/2000, de modo que, além da vedação de exame de lei local em sede de recurso especial, a teor da Súmula nº 280 do STF, o conflito entre a lei local e as leis complementares federais citadas pela agravante (LC nº 87/1996 e o CTN) possui natureza constitucional e compete ao Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário, a teor do art. 102, III, "d", da Constituição Federal.
7. Agravo interno não provido.
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator."
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Assusete Magalhães.
SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr. ANDERSON TRAUTMANN CARDOSO, pela parte AGRAVANTE: ENGIE BRASIL ENERGIA S.A
Dr. LUIS CARLOS KOTHE HAGEMANN, pela parte AGRAVADA: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
A norma de não incidência de ICMS prevista nos arts. 2º, § 1º, III e 3º, III, da LC nº 87/1996 não se aplica a operações interestaduais de fornecimento de energia elétrica a consumidor final que a emprega em processo de industrialização, pois a isenção somente é válida quando o adquirente é intermediário na cadeia produtiva, e não consumidor final.