HC 738632 / SP
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. POTENCIALIDADE OFENSIVA DO ARTEFATO COMPROVADA PELA PERÍCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO DEFINITIVA DISTINTA DA
UTILIZADA PARA A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E RÉU REINCIDENTE. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.
3. A conclusão das instâncias ordinárias se coaduna com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial.
4. No caso, a perícia constatou que a arma era eficiente para realizar disparos, sendo descabido, portanto, falar em reconhecimento da ausência de potencialidade ofensiva do artefato e, por consectário, em absolvição do réu quanto à prática do delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003. Não cabe na estreita via do mandamus alterar o entendimento da Corte de origem sobre a potencialidade lesiva do armamento e nem perquirir sobre sua aptidão para atingir e matar pessoas.
5. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, bem como para configurar a agravante da reincidência, na segunda fase, ficando apenas vedado o  bis in idem. Assim, considerando a existência de múltiplas condenações transitadas em julgado, pode uma delas, desde que não sopesada na segunda etapa do procedimento dosimétrico, ser valorada como maus antecedentes, não se vislumbrando, no ponto, flagrante ilegalidade.
6. Não se mostra viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, consoante vedação do art. 44, II e II, e § 3º, do Código Penal, trata-se de réu reincidente ou que ostenta mais antecedentes.
7. Writ não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs.
Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
O habeas corpus não se presta para substituir recurso próprio, exceto em caso de flagrante ilegalidade. O crime de porte de arma de fogo de uso permitido é de perigo abstrato, dispensando comprovação de potencialidade ofensiva do artefato. Condenações anteriores podem ser usadas para fixar pena-base acima do mínimo legal e configurar reincidência, sem bis in idem. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável para réu reincidente ou com maus antecedentes.