AgRg no HC 687010 / CE
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. NULIDADE DO MANDADO DE INTIMAÇÃO. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. PACIENTE NÃO ENCONTRADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. ALEGADA NULIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. MUDANÇA DE ENDEREÇO. NÃO COMUNICAÇÃO. VERNIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. 3. DEFESA DEFICIÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA DE ESTRATÉGIAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 523/STF. 4. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONCRETAMENTE VALORADAS. CRIME DE ROUBO. EXCESSIVA VIOLÊNCIA. 5. CAUSA DE AUMENTO. PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 6. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A alegação da defesa, no sentido de que constou o nome errado no mandado de intimação do paciente, se trata de indevida inovação recursal que, além de não constar da petição inicial do habeas corpus, não foi examinada pelas instâncias ordinárias. Dessa forma, não é possível conhecer da alegação em agravo regimental, quer em razão da preclusão consumativa, quer em virtude da supressão de instância.
2. O próprio impetrante afirma que o advogado constituído à época, após intimado, não apresentou alegações finais, o que levou o Magistrado de origem a determinar a intimação do paciente para constituir outro causídico. No entanto, consta que o paciente não foi encontrado, em virtude de ter mudado de endereço, motivo pelo qual foi nomeado defensor dativo. A nomeação se deu em virtude de comportamento do próprio paciente, que não indicou nos autos seu novo endereço. Assim, há manifesta contradição entre o direito arguido pelo paciente e seu anterior comportamento processual, circunstância que vai de encontro ao princípio da boa-fé objetiva, na perspectiva do subprincípio da vedação aos comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium).
3. No que concerne à alegada deficiência da defesa do defensor dativo, prevalece no STJ o entendimento no sentido de que a mera discordância dos novos causídicos com eventuais estratégias utilizadas pelos advogados que os precederam não tem o condão de revelar deficiência na atuação anterior, não havendo se falar, portanto, em nulidade. Ademais, nos termos do enunciado n. 523/STF, além de demonstrar efetiva deficiência da defesa, mister se faz a indicação de prejuízo concreto, requisitos não identificados no caso dos autos.
4. As circunstâncias do crime, em razão de ter sido "praticado de forma excessivamente violenta", bem como as consequências sofridas na vida pessoal e profissional das vítimas, são circunstâncias que desbordam do tipo penal, autorizando, dessa forma, a elevação da pena-base. Relevante anotar que o que foi sopesado na pena-base não foi a violência por si só, circunstância que, de fato, compõe o tipo penal de roubo, mas sim a excessiva violência, circunstância que, portanto, desborda do tipo penal, em razão de sua maior intensidade.
5. Com relação à causa de aumento, esta foi igualmente mantida no patamar de 1/2, haja vista o roubo ter sido praticado com emprego de duas armas de fogo e em concurso de quatro agentes, em contexto que revelou efetiva maior gravidade do crime, encontrando-se, portanto, concretamente motivada a escolha de fração superior à mínima.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
A alegação de nulidade do mandado de intimação por erro no nome do paciente é considerada inovação recursal e não pode ser conhecida em agravo regimental devido à preclusão consumativa e supressão de instância. A nomeação de defensor dativo em virtude de comportamento do próprio paciente, que não indicou seu novo endereço, vai de encontro ao princípio da boa-fé objetiva. A discordância com estratégias de defesa anteriores não revela deficiência na atuação, exigindo-se demonstração de prejuízo concreto. A excessiva violência no crime de roubo autoriza a elevação da pena-base, desbordando do tipo penal. A causa de aumento é mantida no patamar de 1/2 devido ao uso de armas de fogo e concurso de agentes, justificando a escolha de fração superior à mínima.