AgRg no HC 744340 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE. ELEMENTOS DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ABRANDADO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.
1. O agravante foi condenado como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 1.000 dias-multa.
2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, contudo, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria.
3. Na hipótese, verifica-se que a pena-base do delito de tráfico de drogas foi elevada em 5 anos acima do mínimo legal, em razão da valoração negativa da quantidade e natureza da droga - 198kg de cocaína. Nesse contexto, é proporcional o aumento promovido à imensa quantidade de droga apreendida em poder do agravante e dos demais corréus, não havendo se falar em limitador de 1/6 para elevação da pena-base por circunstância judicial desfavorável, à míngua de determinação legal acerca do parâmetro de aumento.
4. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
5. Não obstante o uso da natureza e da quantidade de drogas tenha se verificado na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena imposta ao agravante, o que configuraria bis in idem, nota-se que este não foi o único fundamento utilizado para afastar a incidência da minorante, tendo as instâncias ordinárias se valido de evidências que indicam dedicação à atividade criminosa e existência de organização criminosa, suficientes para que não seja aplicado o benefício.
6. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
7. Estabelecida a pena em 10 anos de reclusão, o regime fechado é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, §2º, a e §3º, do Código Penal.
8. Quanto à substituição da pena corporal por restritivas de direito, o não atendimento do requisito objetivo, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal, impede a concessão do benefício.
9. Agravo regimental desprovido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros legais, permitindo ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal após exame dos elementos do delito, desde que motivada. A elevação da pena-base acima do mínimo legal é proporcional à quantidade de droga apreendida, sem limite de 1/6 para circunstância judicial desfavorável. A minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não se aplica quando há dedicação à atividade criminosa e existência de organização criminosa. O regime inicial fechado é cabível para penas de 10 anos de reclusão, e a substituição por penas restritivas de direito é impedida pelo não atendimento do requisito objetivo do art. 44, inciso I, do Código Penal.