AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 2297501 / RS
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFASTAMENTO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. CREDITAMENTO DE ICMS. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES, PEÇAS E PNEUS. FROTA PRÓPRIA. SERVIÇO DE TRANSPORTE INCLUÍDO NO PREÇO DA MERCADORIA
ENTREGUE PELA DISTRIBUIDORA. TRANSPORTE RELACIONADO À ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA. DIREITO À TOMADA DE CRÉDITOS DE ICMS. SISTEMÁTICA DA LC N. 87/1996. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO
EARESP 1.775.781/SP, DJE 1º/12/2023. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA ANALISE DAS QUESTÕES ENTÃO PREJUDICADAS.
1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pela contribuinte sob a alegação de possuir direito líquido e certo à apropriação de créditos de ICMS sobre a aquisição dos bens destinados à manutenção da frota própria utilizada para a distribuição de mercadorias (combustíveis, peças, lubrificantes e pneus) na proporção de suas saídas tributadas. A sentença denegou a segurança ao fundamento de que a atividade principal da empresa não corresponde à prestação de serviços de transporte, os quais seriam somente uma de suas atividades secundárias. O acórdão recorrido manteve a sentença, afirmando que "embora o transporte da mercadoria esteja relacionado com a atividade-fim do estabelecimento, não integra a cadeia produtiva dos produtos comercializados e não é consumido no processo de forma integral e imediata" (fls. 571 e-STJ).
2. A premissa sob a qual a Corte de origem negou o direito ao creditamento de ICMS na aquisição de combustível, lubrificantes, peças e pneus utilizados na frota própria da empresa distribuidora de produtos alimentícios foi a de que os referidos insumos, a despeito de estarem relacionados à atividade-fim do estabelecimento, não integram a cadeia produtiva dos produtos comercializados e não são consumidos no processo de forma imediata e integral.
3. O entendimento exarado pelo acórdão local não reflete a atual orientação da Primeira Seção desta Corte, adotada no julgamento do EAREsp 1.775.781/SP, ocasião na qual concluiu-se que a LC n. 87/1996 ampliou a possibilidade de creditamento, pois fez referência apenas à vinculação dos insumos à atividade-fim do estabelecimento, conforme o seu art. 20, § 1º, mas não à necessidade de que eles integrem o produto final.
4. Embora não seja possível afirmar que a empresa presta serviço de transporte de carga - pois se assim o fizesse seria contribuinte de ICMS transporte em serviço dessa natureza em operações interestaduais e intermunicipais -, ela atua, também, como distribuidora dos produtos comercializados, utilizando frota própria para a entrega dos produtos, incluindo nas notas fiscais de saída das mercadorias o custo do transporte da mercadoria, de modo que não há como dissociar a entrega, realizada pela própria empresa, da atividade fim da comercial distribuidora, certo de que os valores do transporte integram a base de cálculo do ICMS e, pelo princípio da não cumulatividade, os insumos utilizados no serviço de transporte em casos que tais geram direito a créditos de ICMS.
5. Reconhecido o direito à tomada de créditos relativos à aquisição de "insumos necessários à realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim", devem os autos retornar à origem para análise de questões tidas por prejudicadas, visto que não é possível a esta Corte avançar sobre elas, seja em razão da impossibilidade de supressão de instância, seja em razão da ausência de prequestionamento, quais sejam: (i) a possibilidade de utilização dos créditos para compensação tanto em relação ao ICMS próprio quanto em relação ao ICMS-ST recolhido antecipadamente; (ii) a possibilidade de apropriação extemporânea dos créditos de ICMS não aproveitados nos 5 anos anteriores à ação, com correção monetária pela Taxa Selic, desde o momento em que poderiam ter sido utilizados e não o foram.
6. A discussão relativa à contrariedade entre o entendimento desta Corte adotado no EAREsp n. 1.775.781/SP e o entendimento do STF no Tema 633 da repercussão geral sobre o alcance da não cumulatividade prevista no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal (RE 704.815/SC, Tribunal Pleno, DJe 12/12/2023) deve ser veiculado em recurso próprio, tendo em vista que não cabe a esta Corte analisar ofensa a dispositivo da Constituição Federal, nem mesmo para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário.
7. Agravo interno não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 11/06/2024 a 17/06/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.
Os insumos (combustíveis, lubrificantes, peças e pneus) utilizados na frota própria para a entrega de mercadorias, mesmo que não integrem diretamente o produto final, geram direito à tomada de créditos de ICMS, desde que estejam vinculados à atividade-fim da empresa, conforme o art. 20, § 1º, da LC n. 87/1996.