AgRg no AgRg no AREsp 2349525 / PA
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO TENTADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DA TENTATIVA NO PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. ITER CRIMINIS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. Quanto ao desvalor da culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.322.083/MT, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023). No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, em razão da audácia no modo de agir do acusado, que foi ardiloso para convencer a ofendida a lhe deixar na residência, fazendo-se passar por um prestador de serviços, que teria sido contratado pelo tio da vítima, o qual saíra do imóvel pouco tempo antes do crime, fundamento que justifica a maior gravidade da conduta.
3. As circunstâncias do crime como circunstância judicial refere-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi.
Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que o envolvido já estava rondando o Bairro, onde fica a casa da vítima, de modo que esperou que ela ficasse sozinha no imóvel, depois da saída de seu tio, para iniciar seu intento criminoso e conseguir ludibriar uma menor de idade, o que aumenta a reprovabilidade da prática delitiva.
4. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, tendo em vista que além do abalo psicológico, a ofendida teve uma lesão no braço esquerdo, para a qual precisou atendimento médico e pontos, o que justifica o desvalor do referido vetor.
5. Quanto à tentativa, o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado:
quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC n. 502.584/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 11/6/2019).
6. No presente caso, a Corte local aplicou a redução pela tentativa no patamar de 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Ora, rever tal conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração de 2/3, em relação à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula 7/STJ.
7. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. A reprovabilidade da conduta do réu deve ser avaliada com base no grau de censura do comportamento, e não na verificação dos elementos da culpabilidade. A majoração da pena deve ser justificada por fundamentação concreta e idônea, evidenciando aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo. A avaliação das consequências do delito deve considerar o dano causado ao bem jurídico tutelado, além do inerente ao tipo penal. A redução da pena pela tentativa deve ser aplicada de forma inversamente proporcional ao iter criminis percorrido pelo agente, conforme a jurisprudência do STJ. Revolver matéria fático-probatória é inviável em sede de recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.