AgRg no HC 706618 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS
PARA ELEVAR A PENA-BASE, AFASTAR A INCIDÊNCIA DO §4º, AGRAVAR O REGIME PRISIONAL E NEGAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM RELAÇÃO AO AFASTAMENTO DA MINORANTE, POR CONFIGURAR BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA APLICAR O § 4º DO ART. 33 DA LEI DE
DROGAS, COM EXTENSÃO A UM DOS CORRÉUS.
1. Conforme asseverado na decisão agravada, o habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição ao recurso próprio. Contudo, se constatada a existência de manifesta ofensa à liberdade de locomoção, é possível a concessão da ordem de ofício.
2. O agravante praticou o delito em parceria com os corréus ESFANI RODRIGO e JOSÉ ANTÔNIO, tendo sido apreendidos 83 pinos de cocaína com o primeiro (13,81g), 564 com o segundo (94,06g) e 214 com o terceiro (38,29g), o qual ainda possuía 2 porções de maconha (131, 78g).
Deve ser levada em consideração a totalidade da droga para a fixação das penas-base, mostrando-se irrelevante o fato de o ora agravante estar com somente 13,81g de cocaína. Nesse contexto, a quantidade total e a natureza das drogas apreendidas justificam a elevação da pena-base do agravante, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.
3. Consideradas na primeira fase, a quantidade e a natureza das drogas não podem ser utilizadas na terceira fase, sob pena de indevido bis in idem.
4. A quantidade e a natureza das drogas justificam o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c.c. o art. 42 da Lei de Drogas.
5. Agravo regimental parcialmente provido para aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 na fração máxima, reduzindo-se a pena do agravante para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 194 dias-multa, com extensão da ordem ao corréu José Antônio Luna Rosa Filho, com base no art. 580 do CPP, por se encontrarem em idêntica situação fático-processual.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo regimental, com extensão da ordem ao corréu José Antônio Luna Rosa Filho, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, mesmo que distribuídas entre corréus, devem ser consideradas na totalidade para a fixação das penas-base, justificando a elevação da pena, o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena por restritivas de direitos, desde que não haja bis in idem na utilização desses fatores em diferentes fases da dosimetria da pena.