AgRg no HC 770903 / SP
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO ANTERIOR AO EM APENAMENTO, COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. IDONEIDADE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA ANOTAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELO TRIBUNAL LOCAL. INOVAÇÃO RECURSAL. TERCEIRA FASE. RESTABELECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006, AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM. PROCEDÊNCIA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. AUMENTO DA FRAÇÃO DA REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO QUANTUM APLICADO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PENA QUE NÃO ULTRAPASSA 8 ANOS DE RECLUSÃO. APENADO TECNICAMENTE PRIMÁRIO. VETOR JUDICIAL DESFAVORECIDO. MODALIDADE CARCERÁRIA MAIS GRAVOSA JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
- Preliminarmente, cabe ressaltar que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
- Na primeira fase da dosimetria da pena do agravante, não se observa ilegalidade flagrante. O Tribunal local valorou negativamente os maus antecedentes do agravante, em virtude de condenação definitiva no Processo n. 0004304-82.2017.8.26.0572, cujo trânsito em julgado teria ocorrido posteriormente aos fatos apurados na origem, porém se tratava de processo relativo a fato anterior ao delito em apenamento (e-STJ fl. 58). Em consulta ao sítio eletrônico do TJ/SP, verifica-se que o trânsito em julgado do referido processo ocorreu em 2/6/2020, sendo, portanto, anterior à data em que proferida a sentença condenatória (29/9/2020 - e-STJ fl. 35). A certidão de objeto e pé e a folha de antecedentes juntadas pela defesa são de data anterior à da sentença (24/9/2019 - e-STJ fls. 28 e 30) e não servem para demonstrar que não houve o posterior trânsito em julgado da anotação criminal referida. Não havia óbice, dessa forma, a sua valoração negativa, como mau antecedente.
- A tese de que, na exasperação da pena-base do ora agravante, o Tribunal local teria incorrido em reformatio in pejus consiste em inovação recursal, vale dizer, em tese apresentada, pela primeira vez, neste regimental, não devendo ser admitida.
- Na terceira etapa dosimétrica, a Corte local afastou a redutora do tráfico privilegiado. Em seu recurso, o Ministério Público do Estado de São Paulo não pretendeu afastar o reconhecimento da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, a qual havia sido aplicada pelo juiz singular, na fração mínima de 1/6 (fl. 34).
- Constatou-se ilegalidade flagrante no acórdão impugnado, já que o Tribunal local proferiu julgamento ultra petita, recrudescendo a situação do agravante em sentido não requerido pela acusação. No ponto, a sentença transitou em julgado para a acusação, por ausência de impugnação oportuna, havendo reformatio in pejus em sua alteração, pois a defesa postulou, da sua parte, o aumento da fração de redução da reprimenda. Não se fale que o afastamento da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado seria mero consectário lógico do reconhecimento do vetor judicial dos maus antecedentes, já que se refere à alteração de outra etapa dosimétrica do método trifásico, não estando o julgador autorizado a prejudicar a situação jurídica do réu onde não houver pedido expresso da acusação (tantum devolutum quantum appellatum).
- Assim, foi a ordem concedida, de ofício, para restabelecer a incidência da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. A dita minorante, porém, não deveria incidir em fração superior à aplicada na sentença condenatória. Embora não pudesse a causa de diminuição ser afastada por falta de pedido expresso da acusação, haveria razão bastante para a sua não incidência. Na presença de motivação que teria levado, inclusive, ao indeferimento da minorante, não havia se falar em aumento da fração de redução da pena.
- Assim, a pena definitiva do agravante, mantidos os demais critérios da dosimetria procedida na origem, resultou no patamar de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
- Como já examinado no julgamento do Habeas Corpus n. 766.807/SP, no caso, a despeito de a reprimenda final imposta ao agravante, não ultrapassar os 8 anos de reclusão e de o apenado ser tecnicamente primário, a presença de circunstância judicial desfavorável legitimava o agravamento do regime prisional inicial em um patamar, relativamente ao que o quantum da pena recomenda, nos termos do art. 33, § 2.º e 3.º, do Código Penal. Dessa forma, mantém-se hígida a modalidade mais gravosa.
- Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo regimental e, nessa parte, negar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios.