AgInt no AREsp 2058545 / RS
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. MATERIAIS EMPREGADOS NA EXECUÇÃO DE OBRA. NÃO INCIDÊNCIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO STJ. TEMA N. 115. INAPLICABILIDADE.
I - Na origem, trata-se de ação ajuizada por Procon Construções Indústria e Comércio Ltda. contra o Município do Rio Grande do Sul objetivando a repetição dos valores pagos a título de ISSQN incidente sobre os materiais empregados na execução da obra para a Municipalidade.
II - Na sentença, julgaram-se procedentes os pedidos. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada, no sentido de que, mesmo quando se declara judicialmente a não incidência sobre o custo do material, é imprescindível constar no contrato que, no preço da obra, o valor de tal rubrica não figura na base de cálculo do imposto. Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.
III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, se a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".
IV - A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: "(...) Com a devida vênia, a autora, na realidade, busca lucro extra, isto é, embutiu o ISS sobre o material no custo da obra, e se ressarciu do próprio Município via pagamentos, conforme o cronograma, e agora quer novamente o ressarcimento pelo artifício da restituição. A vingar a tese de que não incide o art. 166 do CTN quando contratante é o próprio poder tributante, impunha-se, então, necessariamente, reconhecer ao Município a redução proporcional no preço da obra, pois terá pago além do devido, o que, a final, significa trocar seis por meia dúzia."
V - Relativamente às demais alegações de violação (arts. 86 e 927, III, do CPC/15; art. 166 da Lei n. 5.172/66; art. 9, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/68; art. 7, § 2º, da Lei n. 116/03), esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
VI - Quanto ao pedido de aplicação do Tema n. 115, vale destacar que se trataria de medida inócua, já que o recurso especial nem sequer ultrapassou a barreira do conhecimento. Dessa feita, o Tema n. 115 "... mostra-se suficiente para autorizar o pleito repetitório a juntada de apenas um comprovante de pagamento da taxa de iluminação pública, pois isso demonstra que era suportada pelo contribuinte uma exação que veio a ser declarada inconstitucional. A definição dos valores exatos objeto de devolução será feita por liquidação de sentença, na qual obrigatoriamente deverá ocorrer a demonstração do quantum recolhido indevidamente" não poderá influenciar o caso em tela, uma vez que não há similitude fática e jurídica entre as matérias decididas.
VII - Agravo interno improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 28/02/2023 a 06/03/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Na execução de obra, os materiais empregados não devem ser incluídos na base de cálculo do ISSQN, desde que o contrato especifique que o valor desses materiais não está incluído no preço da obra.