HC 761095 / SP
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS
APREENDIDAS, ALIADAS ÀS CIRCUNSTÃNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTUM DE PENA INFERIOR A OITO ANOS (SÚMULAS NºS 718 E 719 DO STF E 440/STJ). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto sucedâneo de recurso especial.
II - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
III - Na hipótese, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, por concluir, após acurada análise do conjunto fático-probatório constante dos autos da ação penal originária, que o paciente se dedicava as atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade das drogas apreendidas (560,2g de maconha e 11,4 de cocaína - fl. 17), bem como por constatarem que não se tratava de traficante ocasional, ressaltando que "as provas indicam que ele estava se dedicando a atividade criminosa, conforme documento de fls. 19 e, também, sua confissão neste sentido - de que estava se valendo do tráfico como fonte de renda, ao invés de ter optado pelo exercício do trabalho lícito". Todos esses elementos são aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
IV - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória constante dos autos, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
V - O Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
VI - Na hipótese, verifica-se nos autos à e-STJ fls. 25-26 que o v. acórdão impugnado fixou o regime prisional fechado, amparando-se tão somente na gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, sem indicar elementos concretos dos autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos Enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do STF, bem como do Enunciado n. 440 da Súmula do STJ.
VII - Mantida a pena cominada a paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.
Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, apenas para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do pedido. Concedar parcialmente ordem, de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, exceto em casos excepcionais de flagrante ilegalidade. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exige o cumprimento cumulativo de todos os requisitos legais. A revisão do entendimento das instâncias ordinárias que demanda revolvimento fático-probatório é inviável na estreita via do habeas corpus. A inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para crimes hediondos. A fixação do regime prisional deve considerar a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida.