AgRg no AgRg no HC 727106 / SP
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTUM DE PENA ALTERADO PELO DECISUM AGRAVADO. ANÁLISE DO REGIME INICIAL CABÍVEL. CONSECTÁRIO LÓGICO. INEXISTÊNCIA
DE PREJUÍZO À SITUAÇÃO JURÍDICA-PROCESSUAL DO AGRAVANTE. MODO INICIAL FIXADO PELA INSTÂNCIA A QUO MANTIDO PELA DECISÃO AGRAVADA.
PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. ELEMENTO CONCRETO A DEMONSTRAR A EXTRAPOLAÇÃO DA NORMALIDADE DO TIPO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA - 495,09 G DE CRACK. ELEMENTOS APTOS A ENSEJAR O MODO INICIAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Com efeito, ao modificar a quantidade de pena, é tarefa do Órgão Judicante ponderar sobre a adequação do regime inicial, pois o quantum de pena aplicado repercute de forma significativa no modo de resgate inicial da reprimenda, como se observa do art. 33, § 2ª, do Código Penal. Nessa ordem de ideias, inaugura-se nova fase cognitiva sobre o regime inicial, em que o julgador deverá sopesar os elementos dosimétricos, de modo a aquilatar o adequado modo inicial de resgate de pena.
II - In casu, a decisão agravada - fls. 127-132 -, ao modificar o quantum de pena aplicado pelas instâncias ordinárias, debruçou-se sobre a adequação do regime inicial, haja vista a alteração da quantidade de pena aplicada. Registre-se que o modo inicial de resgate de pena estabelecido pela instância a quo não foi modificado. Portanto, não há se falar em prejuízo à parte agravante.
III - Assim, "nos termos da jurisprudência desta Corte, entende-se que, havendo o redimensionamento da pena nos limites do pleito recursal, a adequação do regime prisional é consectário lógico, não havendo, portanto, que se falar em reformatio in pejus se não recrudescido o regime em relação ao que fixado no acórdão hostilizado, ainda que adotados fundamentos diversos dos que ventilados pelas instâncias ordinárias para a sua escolha" (AgRg no AREsp n. 1.946.653/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 15/2/2022, grifei).
IV - Pleito de fixação de regime inicial mais brando. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, certo é que, desde o julgamento do HC n. 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013, pelo STF, que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, o Tribunal da Cidadania firmou entendimento de que o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independentemente de o crime ser hediondo ou equiparado.
V - Cumpre destacar que "é pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo" (HC n. 452.147/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/08/2018).
VI - Na hipótese em foco, a quantidade e a natureza do entorpecente - 495,09 g de crack - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
A alteração do quantum de pena aplicado pelo julgador exige a ponderação sobre a adequação do regime inicial de cumprimento da pena, sendo necessária fundamentação concreta para a fixação de regime mais gravoso, especialmente em casos envolvendo grande quantidade e natureza da droga apreendida.