AgRg nos EAREsp 1812998 / PR
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. DISSENSO ENTRE ACÓRDÃOS PROFERIDOS PELA MESMA TURMA. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DE MAIS DA METADE DOS COMPONENTES DO ÓRGÃO COLEGIADO (§ 3º DO ART. 1.043 DO NOVO CPC).
ESTUPRO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. TEMA NÃO DEBATIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO, QUE SE
LIMITOU A TRATAR DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA DO DELITO DO ART. 213 DO CÓDIGO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Mesmo com a permissão contida no § 3º do art. 1.043 do novo CPC, é inviável a indicação de acórdão da mesma Turma julgadora como paradigma de divergência, se, entre a data do julgamento do acórdão paradigma e a data do julgamento do acórdão recorrido, não houve alteração de mais da metade dos membros do órgão colegiado.
A eventual ausência de um ou mais membros na sessão de julgamento não implica em alteração da composição da Turma julgadora apta a justificar o preenchimento do requisito do § 3º do art. 1.043 do novo CPC.
Precedentes: AgInt nos EAREsp n. 2.560.089/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024; AgInt nos EREsp n. 2.011.454/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Corte Especial, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024; AgRg nos EAREsp n. 2.387.023/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 24/4/2024; AgRg nos EAREsp n. 1.990.692/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 6/5/2022.
Imprestável, assim, para demonstração da divergência, o julgado da Sexta Turma indicado pela defesa como paradigma.
2. Quanto ao segundo julgado indicado como paradigma, da Quinta Turma que, em tese, poderia ser analisado, fato é que, na realidade, o tema da desclassificação da conduta imputada ao réu não chegou a ser examinado, no acórdão recorrido, pela ótica proposta pela defesa nos presentes embargos de divergência, qual seja: a de que o fato de a vítima ter conseguido se desvencilhar das investidas do acusado descaracterizaria a elementar do crime de estupro (art. 213 do CP) "mediante violência ou grave ameaça", autorizando sua desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).
O acórdão recorrido se limitou a deliberar sobre pleito de desclassificação da conduta para o delito de estupro tentado, consignando que "Considerar-se como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima não corresponde ao entendimento do legislador, tampouco ao da doutrina e da jurisprudência acerca do tema", pelo que a pretensão defensiva esbarra no óbice da súmula 83/STJ.
4. A veiculação, em sede de embargos de divergência, de pretensão diversa na contida no recurso especial configura indevida inovação recursal.
5. Uma vez que os embargos de divergência são vocacionados a unificar diferentes interpretações da lei diante de situações fático-jurídicas semelhantes, a constatação de que um dos julgados não chegou a tratar do tema evidencia a inexistência de divergência jurisprudencial.
6. Ainda que assim não fosse, melhor sorte não teriam os embargos de divergência diante do entendimento consagrado na jurisprudência no sentido de que "A inadmissão do recurso especial, nos pontos suscitados nos embargos de divergência, em razão da incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ, impede, a teor do enunciado contido na Súmula n. 315 também desta Corte, a oposição de embargos de divergência para discutir o mérito do próprio especial" (AgRg nos EREsp n. 2.062.232/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 22/11/2023, DJe de 13/12/2023.).
7. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Daniela Teixeira, Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
É inviável a indicação de acórdão da mesma Turma julgadora como paradigma de divergência, se não houve alteração de mais da metade dos membros do órgão colegiado entre os julgamentos, e a ausência de membros na sessão não implica alteração da composição da Turma.