HC 744116 / SP
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESLOCAMENTO DE QUALIFICADORA E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO NO DOBRO DO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DO ARTIGO 44, INC. III, DO CP. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO DEFERIDA DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).
III - In casu, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a exasperação da basilar que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício, que permite o deslocamento de uma qualificadora para outras fase da dosimetria, sendo certo que os maus antecedentes do paciente podem ser invocados para a majoração da pena-base, ainda que atingidos pelo período depurador de cinco anos, que afasta somente os efeitos da reincidência. Precedentes.
IV - Contudo, tem-se que o aumento em dobro em relação ao mínimo se revela desproporcional, notadamente porque não se demonstrou de forma concreta e específica a necessidade do referido aumento de forma a afastar o entendimento deste Tribunal que considera proporcional o aumento de 1/6 por cada circunstância judicial negativa impondo, nesse ponto, a concessão da ordem para reduzir a pena-base. Precedentes.
V - Assim, ainda que a basilar tenha sido reduzida, descabida a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois, como bem observado pelo acórdão recorrido, "há vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base no disposto no artigo 44, inciso III, do Código Penal, diante dos maus antecedentes do apelante, não sendo medida socialmente recomendável, afastando-se o pleito Defensivo" (fl. 268), notadamente diante da existência de diversas anotações criminais, inclusive pelo mesmo delito versado nestes autos, que torna a medida socialmente não recomendável, conforme folha de antecedentes ínsita às fls. 190-194. Precedentes.
VI - Considerando a nova pena imposta, inferior a quatro anos de reclusão, bem como em face do paciente não ser reincidente, em que pese a existência de maus antecedentes, tenho que resta inviável a manutenção do regime fechado, notadamente por se tratar de crime cometido sem violência ou grave ameaça, pelo que fixo o regime semiaberto para início do resgate da reprimenda, ex vi do art. 33, § 2º, c e § 3º, do CP. Precedentes.
Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
A via do habeas corpus é adequada para a análise da dosimetria da pena somente se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade, sendo a dosimetria passível de revisão por esta Corte em caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.