HC 767275 / SP
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. AUSENTE NEXO DE CAUSALIDADE. REGIME PRISIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em favor de Marcos Antonio da Silva, condenado por receptação (art. 180, caput, do Código Penal). A defesa questiona a dosimetria da pena, pedindo o decote da circunstância judicial negativa, bem como a exclusão da agravante da calamidade pública e a fixação do regime prisional semiaberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) se a exasperação da pena foi realizada de forma idônea e proporcional; e (ii) se o agravamento do regime prisional apresenta fundamento válido. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, exceto em casos de flagrante ilegalidade. Precedentes do STJ e STF reforçam a necessidade de preservação da real utilidade da ação constitucional para proteger a liberdade quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder.
4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a individualização da pena é atividade discricionária do julgador, sujeita à revisão apenas em hipóteses de manifesta ilegalidade ou teratologia.
5. No entanto, os elementos apresentados pelas instâncias ordinárias para exasperar a pena-base, tendo em vista que o crime de receptação serve de estímulo à prática de outros crimes, se encontram em desacordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, de forma a configurar indevido constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício.
6. "É firme jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do CP pressupõe a existência de situação concreta que demonstre que o agente se prevaleceu do estado de calamidade pública gerado pela pandemia para o cometimento do crime, o que não ocorreu na hipótese dos autos" (AgRg no AREsp n. 2.458.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024).
7. Apesar da reincidência do réu, a pena final foi fixada em montante inferior a 4 anos de reclusão, sendo a pena-base fixada no mínimo legal, o que justifica a imposição do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP e da Súmula 269/STJ.
IV. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do paciente a 1 ano e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de 11 dias-multa.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A exasperação da pena-base por elementos genéricos e a aplicação da agravante da calamidade pública sem nexo causal são ilegais. Fixada a pena final inferior a 4 anos e a pena-base no mínimo legal, o regime semiaberto é adequado, mesmo em caso de reincidência.