AgRg no AREsp 1570857 / PA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 619 DO CPP. NÃO VIOLAÇÃO. NULIDADE DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. MANUTENÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não há violação do art. 619 do CPP se o aresto objeto do recurso especial contém razões de decidir coerentes com seu dispositivo, dirimiu todas as questões relevantes para o deslinde da ação penal e afastou as teses defensivas à luz das particularidades do caso concreto, de forma a viabilizar o controle sobre a atividade jurisdicional.
2. No caso, a se constatar que o Tribunala quoapontou os elementos do processo que dão lastro à conclusão adotada, não se identifica a apontada afronta ao dispositivo infraconstitucional, de modo que o que se vê é a insatisfação com o resultado trazido na decisão, o que não significa prestação jurisdicional insuficiente ou viciada pelos vetores contidos no art. 619 do CPP.
3. Em relação à nulidade por ilicitude de quebra de sigilo de conversas de whatsapp e dados telefônicos do aparelho celular do réu, a defesa faz referência a precedentes que dizem respeito à interceptação de celular do acusado, cujo conteúdo vem a ser devassado - as comunicações, as fotografias, e aos dados bancários - sem autorização judicial. De fato, este Órgão Colegiado vem entendendo que a prova seria ilícita, tratando-se, pois, da liberdade pública de que é titular o sujeito passivo da persecução penal.
4. No caso, a real detentora de eventual direito ao sigilo era a ex-companheira, totalmente interessada no esclarecimento dos fatos e que levou os fatos ao conhecimento da Polícia, que, por sua vez, requereu à autoridade judicial a expedição de mandado de busca e apreensão e decretação da prisão preventiva, o que foi deferido.
5. Entende-se por impróprio proteger-se a intimidade de quem foi vítima dos seguidos estupros e que permitiu, por meio de seu representante legal, o exame do conteúdo das mensagens que revelavam as agressões em aparelho celular de uso próprio.
6. A Corte de origem delineou e reconheceu a ocorrência de todos os elementos contidos naquele dispositivo do Código Penal, não havendo que se falar na contravenção penal descrita no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688/1941, a fim de livrar o acusado de reprimenda mais severa. Esse pensamento revelaria nítida violação do art. 217-A, caput, do Código Penal. Julgar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima não corresponde ao posicionamento do legislador, tampouco ao da doutrina e da jurisprudência acerca do tema.
7. A figura descrita no art. 65 da Lei de Contravenções Penais pressupõe a vontade de molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável, que jamais pode se tratar de crianças de tenra idade.
8. Para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso em análise. Cumpre-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente.
9. Quanto à culpabilidade, as instâncias de origem destacaram elemento concretoque evidencia maior reprovabilidade da conduta do agente: "o réu era o controlador da situação, além de seu alto poder de influência sobre a conduta da ré Odete, genitora da vítima.
Ademais, o fato criminoso [...] foi cometido contra recém-nascido de apenas 03 (três) meses de idade". Tal fundamento é considerado válido pela jurisprudência desta Corte Superior, para fins de exasperação da pena-base.
10. Consoante jurisprudência desta Corte, a análise da personalidade prescinde de laudo técnico, pois compete ao Magistrado o exame de dados existentes nos autos que demonstram comportamento desviante do réu. No caso, legítimo o reconhecimento de que a personalidade do réu é deturpada, pois voltada à pedofilia e justifica o desvalor da vetorial.
11. Em relação às circunstâncias, o Magistrado referiu que "o crime foi praticado mediante os vários induzimentos sobre pessoa com razoável fragilidade, ficando esta propensa a cometer o ilícito após simples comando daquele". Além disso, o fato de uma criança de apenas 3 meses de idade ser levada para um motel a (e a outra de apenas de 2 anos e 11 meses de idade) para ser estuprada configura elemento acidental ao tipo, o qual se considera suficiente para exasperar a reprimenta-base para além do mínimo, em relação a essa vetorial.
12. No tocante à atenuante da confissão espontânea, a defesa nem sequer aventou a questão nos embargos de declaração opostos. Assim, o mérito da referida tese veiculada nas razões do especial não foi analisado pelo Juízo de segundo grau, de modo a incidir a Súmula n. 282 do STF.
13. Conforme confirmado pelas instâncias de origem, dúvidas não há de que se distanciaram para até mais de seis o número de vezes em que o recorrido molestou as vítimas, diante da exposição de frequência com que as investidas ocorriam.
14. A dúvida acerca da quantidade de ações não pode levar ao aumento da pena no patamar mínimo, ou inferior ao devido; não é razoável nem proporcional. Isso significa que o julgador está, até mesmo, autorizado a majorar a reprimenda até na fração máxima pela continuidade delitiva nas hipóteses em que ficar inconteste que os abusos faziam parte da rotina familiar, o que não é raro.
15. Os crimes praticados contra as vítimas diversas foram cometidos com o auxílio de duas corrés, que não se conheciam, em contextos de tempo e lugar diversos, de modo que afastamento da conclusão adotada pelo Tribunal a quo (concurso material) demandaria o reexame das provas, o que é vedado pelo teor da Súmula n. 7 do STJ.
16. A defesa não demonstrou, de forma clara e objetiva, a similitude fática entre as demandas, deixando de evidenciar, assim, que as peculiaridades de cada caso revelariam a identidade fática, porém com soluções distintas, em inobservância ao entendimento consolidado neste Superior Tribunal. Não cumprimento dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ.
17. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não há nulidade na utilização de mensagens obtidas do celular da vítima, com sua permissão, para investigar crimes de estupro de vulnerável, especialmente quando a vítima é a detentora do direito ao sigilo e consente com o exame do conteúdo das mensagens.