AgRg nos EAREsp 2400913 / SP
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO. TESE DE NULIDADE POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP.
ACÓRDÃO EMBARGADO QUE REJEITOU A ARGUIÇÃO DE NULIDADE EM FACE DA PRECLUSÃO E DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. TEMA N. 1.114. PRECUSÃO INAPLICÁVEL AO CASO. QUESTÃO SUSCITADA EM ALEGAÇÕES FINAIS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ÓBICE PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 168/STJ NO TOCANTE AO PRIMEIRO PARADIGMA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO NO PATAMAR DE 2/5. PARADIGMA NÃO CONHECIDO. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE SEMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS; SEGUNDO PARADIGMA INADMISSÍVEL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
1. Hipótese em que os embargantes, processados e condenados por tráfico de drogas, foram interrogados no início da instrução. A Defesa arguiu nulidade em razão da inobservância do art. 400 do Código de Processo Penal, que impõe a realização do interrogatório do réu como último ato da instrução criminal.
2. O acórdão embargado erigiu dois fundamentos para não reconhecer a arguida nulidade: (i) preclusão, porque a insurgência não foi suscitada pela Defesa na primeira oportunidade, qual seja, na audiência de interrogatório do réu, mas tão somente nas alegações finais; e, ainda, (ii) ausência de demonstração de prejuízo em razão do apontado vício.
3. No julgamento do REsp n. 1.933.759/PR e do REsp n. 1.946.472/PR, submetidos ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.114/STJ), a Terceira Seção desta Corte firmou a compreensão de que a nulidade - decorrente da inobservância do interrogatório como último ato da instrução - pode ser suscitada até as alegações finais (art. 571, I e II, do CPP), demandando, para declaração, prova de prejuízo concreto ao réu (art. 563 do CPP).
4. Quanto ao primeiro paradigma (REsp n. 1.825.622/SP), deve ser mantida a incidência da Súmula 168/STJ, pois, ainda que inaplicável a preclusão - a defesa suscitou a nulidade decorrente da inversão do interrogatório em sede de alegações finais, ou seja, no prazo preconizado na Tema n. 1.114/STJ - não foi demonstrado nenhum prejuízo concreto decorrente do interrogatório prematuro, circunstância apta a obstar a declaração da nulidade em questão, na esteira da disposição contida no art. 563 do CPP e do entendimento jurisprudencial mais recente desta Corte.
5. Quanto ao segundo paradigma (AgRg no AREsp n. 2.095.003/PA), inexiste similitude fático-jurídica entre os casos comparados, o que enseja a inadmissibilidade dos embargos de divergência.
6. Agravo regimental improvido.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148)
Ainda que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório possa ser suscitada até as alegações finais, sua declaração depende da demonstração de prejuízo concreto ao réu.