REsp 1799975 / BA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA GRAVE. CONSTATAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. Trata-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa ajuizada contra ex- prefeito do município de Presidente Tancredo Neves/BA, objetivando a condenação em decorrência da aplicação irregular de recursos repassados pela Fundação Nacional da Saúde (FUNASA).
2. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu pela improcedência, sob o fundamento de que não foram comprovadas "a ocorrência de dolo ou culpa grave" nem "o efetivo prejuízo ao erário ou eventual enriquecimento ilícito do requerido ou de terceiro".
3. Quanto ao dano, o Superior Tribunal de Justiça tem orientação no sentido de que "o prejuízo decorrente da não observância do regular processo licitatório constitui dano in re ipsa". A razão subjacente a essa orientação jurisprudencial é a percepção de que a ilegalidade no processo licitatório "retira a oportunidade de a administração contratar a melhor proposta" (AgInt no AREsp 416.284/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 8.8.2019). No caso dos autos, constatou-se que o objeto do convênio foi fracionado para fim de licitação, com redução da competitividade. Comprovado, assim, o dano in re ipsa.
4. Com relação ao elemento subjetivo, contudo, afirma-se no acórdão recorrido que não ficou evidenciado "o dolo ou culpa grave", uma vez que "o requerido, após ser notificado pela FUNASA acerca da existência de irregularidades na execução da obra (fls. 82/83 dos autos em apenso I), buscou corrigi-las". O Recorrente afirma que, mesmo após a notificação, o Recorrido permaneceu na ilegalidade. Não é possível revisitar esses fatos ante o óbice da Súmula 7/STJ.
5. O comportamento ? anterior, concomitante ou posterior ao ato ? é, sim, elemento revelador da boa ou má-fé: a vontade interior das pessoas é inescrutável, de modo que pode ser conhecida, de um ponto de vista juridicamente relevante, por meio de declarações e ações.
Todavia, o quadro fático estabelecido pelas instâncias ordinárias não permite acolher a postulação do Ministério Público. A questão, alusiva ao comportamento do Recorrido após ser notificado das irregularidades, até chegou a ser suscitada nos Embargos de Declaração, contudo foram rejeitados. E o Recorrente não suscitou omissão nas razões recursais, de modo que esta Corte Superior não pode sequer aferir a relevância da matéria para determinar eventual anulação do acórdão recorrido.
6. Recurso Especial não conhecido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ainda que comprovado o dano in re ipsa decorrente do fracionamento ilegal de licitação, a ausência de dolo ou culpa grave do agente, conforme constatado pelas instâncias ordinárias, inviabiliza a condenação por improbidade administrativa, sendo vedada a revisão de tal entendimento em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).