AgRg nos EDcl no HC 741225 / SP
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Seguindo tal orientação, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual, independentemente da hediondez do crime, o julgador deve observar o disposto no art. 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
III - O regime adequado à hipótese é o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, eis que a paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente. Mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie, em que o regime inicial de cumprimento se restou inalterado, bem como o Tribunal de origem utilizou circunstâncias judiciais e legais já constantes na sentença, para justificar o regime fixado.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
A fixação do regime inicial fechado é justificada quando o réu possui circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, mesmo em casos de tráfico de drogas, sem que isso configure reformatio in pejus se a situação final do réu não for agravada.