AgInt nos EDcl no RMS 59556 / RJ
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO DE OBRAS, REFORMAS, SERVIÇOS DE URBANIZAÇÃO INTEGRADA, PROJETO SOCIAL E REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA NO COMPLEXO DE MANGUINHOS/RJ. CONSTRUTORA INVESTIGADA NA OPERAÇÃO LAVA JATO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL QUE DEFERIU MEDIDA CAUTELAR DE RETENÇÃO DE CRÉDITOS DAS CONSTRUTORAS INTEGRANTES DO CONSÓRCIO. LEGITIMIDADE. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO. PRECEDENTE DO STJ EM CASO ABSOLUTAMENTE ANÁLOGO.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Andrade Gutierrez Engenharia S/A (construtora investigada pela Operação Lava Jato) contra acórdão do TCE/RJ, proferido no processo 108.013-2/200, que determinou ao Secretário da Fazenda a efetivação de providência para a retenção de créditos do Consórcio Manguinhos, composto pelas empresas Construtora Andrade Gutierrez S.A., EIT Empresas Industrial Técnica S.A. , CAMTER Construtora e Empreendimentos S.A, com o Estado do Rio de Janeiro, "no montante de 12.980.139,88 vezes o valor da UFIR-RJ ao erário estadual, equivalente a R$ 41.535.149,59 (quarenta e um milhões, quinhentos e trinta e cinco mil, cento e quarenta e nove reais e cinquenta e nove centavos)", "sem prejuízo de que garanta a retenção de outros créditos presentes ou futuros em favor de qualquer das empresas que compõem o Consórcio, informando".
2. Tal retenção foi determinada pela Corte de Contas para preservação do patrimônio público, em juízo preliminar, lesado por ocasião da execução do Contrato 2/2008, celebrado para a elaboração do projeto executivo e execução de obras, reformas e serviços de urbanização integrada, projeto social e regularização fundiária no Complexo de Manguinhos, no Município do Rio de Janeiro. Cabe anotar que as irregularidades foram objeto de Acordo de Leniência celebrado entre a impetrante e o Ministério Público Federal, ainda não homologado pelo Supremo Tribunal Federal.
3. A impetrante postulou a concessão de segurança para anular "ato praticado pelos Exmos. Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (v. tópico XII do Voto GC-1 às fls. 373/417 do processo 108.013-2/2008 - DOC. 04) que determinou ao Ilmo. Sr. Secretário de Estado de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro a adoção das providências necessárias à retenção de créditos presentes ou futuros, não relacionados ao Contrato nº 02/2008".
4. A segurança foi denegada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
5. A documentação acostada não permite concluir, de forma cabal e inequívoca, a verossimilhança da argumentação inicial da impetrante, mormente porque os atos do TCE decorreram de detalhado e cuidadoso trabalho de fiscalização das gigantescas obras realizadas no Estádio Maracanã, apontando diversas irregularidades, tendo a impetrante (ao lado das outras empresas envolvidas na empreitada civil)
participado de todo o procedimento administrativo verificador.
6. Ao contrário do que alega, a construtora reconheceu a prática de infrações e ilícitos, nos termos do Acordo de Leniência firmado com o Ministério Público Federal.
7. Tampouco é vingável o argumento de que a retenção imposta também teria abrangido créditos oriundos de avenças estranhas àquela submetida à apreciação específica do Tribunal de Contas. Em rigor, essa alegação nem mesmo foi confirmada pelos elementos de prova coligidos aos autos, sendo oportuno reiterar o descabimento da dilação probatória em via mandamental.
8. É impossível o acolhimento das argumentações da parte impetrante sem dilação probatória, que, aliás, está sendo realizada perante o órgão administrativo fiscalizador competente, no bojo do procedimento administrativo. Naquela seara, a documentação passará pelo exame prévio do Corpo Instrutivo da Corte de Contas, do Ministério Público e seguirá as demais etapas dispostas em lei.
9. Destaque-se que a decisão administrativa contestada é fruto de estudos técnicos preliminares advindos do TCE-RJ, Procedimento Prévio de Tomada de Contas Especial, que, de acordo com o artigo 7º, III, da Lei Complementar 63/1990, possui a finalidade de apurar os fatos, identificar os responsáveis por eventuais irregularidades e quantificar o dano.
RETENÇÃO DE CRÉDITOS NO CONTRATO 02/2008
10. Ressalve-se que o valor a ser bloqueado não será da totalidade dos recebíveis da recorrente em todos os seus contratos públicos, mas apenas dos créditos no valor daquilo que foi apropriado indevidamente do erário no Contrato 2/2008.
LEGITIMIDADE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RJ PARA DETERMINAR A
MEDIDA CAUTELAR
11. Quando a Corte de Contas se vale do poder geral de cautela, isso não implica substituição da função jurisdicional. Constitui-se, em verdade, no instrumento que se destina a conferir eficácia final às manifestações estatais e encontra-se em consonância com a própria razão de existir daquele órgão, a fim de zelar pelos interesses do erário estadual.
12. O STF já reconheceu a atribuição de poderes explícitos e implícitos ao Tribunal de Contas para legitimar a incumbência de índole cautelar que permite à mesma Corte adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências estabelecidas nos artigos 33, § 2º, 70, 71, 72, § 1º, 74, § 2º, e 161, parágrafo único, todos da Constituição Federal de 1988 (MS 24.510/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 19/11/2003; Ministro Luiz Fux MS 30.924; MS 33.092, Rel.: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Processo eletrônico DJE-160, Publicado 17/8/2015; MS 25.481-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Data de julgamento 4/10/2011).
13. A medida adotada em desfavor da impetrante não viola o contraditório e a ampla defesa quando, excepcionalmente, previne a ocorrência de dano ao erário. Ao contrário, apenas ocasiona seu diferimento na marcha processual. Tal ocorre uma vez que o processo 108.013-2/200 encontra-se ainda em fase preliminar, sendo certo que será viabilizado pleno exercício do contraditório e da ampla defesa a todos os envolvidos - o que, por óbvio, inclui a recorrente - na fase seguinte do processo (Precedentes: MS 26.547 e MS 26.547, Rel. Min. Celso de Mello).
14. Cumpre realçar que, com a decisão vergastada, o TCE não sustou contrato 2/2008 em caráter liminar, ante o que tampouco haveria falar em violação da competência do Legislativo para suspender contratos administrativos. Note-se, inicialmente, que em momento algum o acórdão atacado pela recorrente impõe a sustação do Contrato 2/2008, mas somente determina ao Poder Público a retenção de créditos titularizados pela impetrante perante o Estado.
15. O STF, em caso similar, entendeu que os Tribunais de Contas têm atribuição para determinar a retenção de valores, cautelarmente, como no julgamento do MS 30.924, Rel. Min. Luiz Fux.
PRINCÍPIO DA SIMETRIA
16. O art. 75 da CF/1988 determina explicitamente que o mesmo formato do TCU também deve ser aplicado, no que couber, aos Tribunais de Contas no âmbito estadual e no municipal.
17. No tocante ao TCE/RJ, a Constituição do Estado do Rio de Janeiro estabelece quanto à fiscalização contábil, financeira e orçamentária, in verbis: "Art. 122 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado e das entidades da Administração Direta e Indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Assembleia Legislativa, mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único - Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos, ou pelos quais o Estado responda ou que, em nome deste, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Art. 123 - O controle externo, a cargo da Assembleia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete: VII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, dentre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário".
18. Logo, com respaldo no princípio da simetria entre as instituições, é patente a competência legal da Corte de Contas estadual para adotar a presente Medida Cautelar, precatando-se contra possível indisponibilidade de bens, com a finalidade de garantir o ressarcimento ao erário dos danos em apuração em contratos firmados com o poder público. PREVALÊNCIA DA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO EM DETRIMENTO DO INTERESSE IMEDIATO DO PARTICULAR DE RECEBER SUPOSTOS CRÉDITOS.
PRECEDENTE DO STJ
19. O aspecto que se sobreleva é que a índole acautelatória da ordem de retenção, aliada à também já enfatizada primazia do interesse público, aponta para a necessidade de se velar pela máxima aptidão da medida para garantir a preservação do erário, razão pela qual deve ela abarcar numerário bastante para assegurar o atingimento desse desiderato.
20. Ilegal e irresponsável repassar verbas públicas a empreendimento em que há forte denúncia de desvio. Ora, consta do processo administrativo do TCE-RJ e do Pacto de Leniência a existência de irregularidades na execução do contrato das obras do complexo de Manguinhos. No mesmo sentido: RMS n. 59.078/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2019 CONCLUSÃO 21. Agravo Interno não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 21/05/2024 a 27/05/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.
É legítima a determinação do Tribunal de Contas Estadual de retenção de créditos de construtora investigada por irregularidades em contratos com o poder público, visando garantir o ressarcimento ao erário, em consonância com o princípio da simetria e a prevalência do interesse público.