AgRg no REsp 1977921 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CONCUSSÃO. PERDA DO CARGO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 41, 187, 384
E 564, INCISO III, ALÍNEAS A E C, TODOS DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PLEITO DEFENSIVO DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 564, IV, DO CPP, E 6º, CAPUT E § 1º, DA LEI N. 9.296/96. TRANSCRIÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS POR ESTAGIÁRIO. ALEGADAS NULIDADES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. EXERCÍCIO AMPLO DO DIREITO DE DEFESA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 155 DO CPP. CONDENAÇÃO AMPARADA APENAS EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 386, INCISOS IV, V E/OU VII, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 91, II, § 1º, DO CP. ALEGADA ORIGEM LÍCITA DOS VALORES. EXAME DA LICITUDE. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 59 E 316 DO CP. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
CULPABILIDADE. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS QUE ULTRAPASSAM AS CARACTERÍSTICAS ÍNSITAS AO TIPO. CONDIÇÃO DE POLICIAL CIVIL. FUNDAMENTO IDÔNEO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 33, § 2º, C, E 44, AMBOS DO CP. FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE
BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 92, I, A, DO CP. PERDA DO CARGO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DE DEVER FUNCIONAL CARACTERIZADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - O eg. Tribunal a quo concluiu que não houve a alegada nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que o aditamento operado pelo Parquet se limitou à correção de erro material, não incluindo fato novo, bem como porque foi adequadamente oportunizada à Defesa manifestação quanto ao teor do impugnado aditamento. Em idêntico sentido, a eg. Corte de origem entendeu que a transcrição dos diálogos captados pela interceptação telefônica por estagiário do Ministério Público não maculou a validade da prova produzida.
Destarte, dessume-se dos autos que, quanto às nulidades suscitadas, o ora agravante não obteve êxito em comprovar o efetivo prejuízo ao pleno exercício de defesa do acusado.
II - Nesse sentido é o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal, nos termos consolidados no enunciado n. 523 de sua Súmula, verbis: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". Igualmente, a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça, há muito, firmou-se no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.
III - No que concerne ao pleito defensivo de reconhecimento de violação ao artigo 155 do CPP, ao fundamento de que o édito condenatório se amparou exclusivamente em elementos indiciários, exsurge dos autos que em nenhum momento foi debatida no eg. Tribunal de origem a questão suscitada, de modo que a matéria não está devidamente prequestionada. Com efeito, a defesa não atuou de forma a viabilizar o conhecimento do recurso especial, com a oposição dos embargos de declaração para ventilar a tese, acarretando a incidência dos óbices contidos nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
IV - Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno do dispositivo legal tido como violado, indicadas no recurso analisado, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (AgRg no AREsp n. 454.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 19/2/2015), situação esta inocorrente in casu.
V - No que tange às alegadas violações aos artigos 386, incs. IV, V e/ou VII, do CPP, e 91, inc. II, § 1º, do CP, tenho que o presente recurso não comporta conhecimento, porque verifico que o eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões pelas quais concluiu que as provas comprovaram, seguramente, a autoria delitiva e a origem ilícita do numerário apreendido com o agravante, de modo que, para dissentir do sobredito entendimento seria imprescindível o revolvimento fático-probatório dos autos de origem.
Com efeito, sobre o tema, está assentado nesta Corte que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
VI - Segunda a jurisprudência consolidada desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021), o que não ocorreu no presente caso" (AgRg no REsp n. 1.978.270/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, DJe de 1/8/2022).
VII - É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda pelo Superior Tribunal de Justiça, exceto se ocorrer evidente desproporcionalidade, quando caberá a reapreciação para a correção de eventuais desacertos quanto ao cálculo das frações de aumento ou de diminuição e apreciação das circunstâncias judiciais. É preciso ter presente que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016).
VIII - A culpabilidade do agente só pode ser considerada circunstância judicial desfavorável quando houver algum elemento concreto que evidencie um grau de reprovabilidade que extrapole o da própria conduta tipificada. A simples gravidade do delito, por si só, não tem o condão de acentuar a culpabilidade do agente. No caso dos autos, a instância ordinária, ao valorar esse vetor, ponderou que "a culpabilidade do réu extrapola o ordinário, uma vez que a reprovabilidade da conduta se mostrava alta, haja vista se tratar policial civil, a quem competia agir no combate à criminalidade" (fl. 1.844, grifei). Tais argumentos não se confundem com as elementares exigidas pelo tipo penal, afigurando-se idôneos a fim de majorar a pena-base em razão da circunstância negativa da culpabilidade.
IX - Para a jurisprudência desta Corte Superior, o fato de o agente ostentar a condição de policial civil, função que tem justamente por dever principal o combate à criminalidade e o zelo pela segurança pública, é fundamento adequado para justificar o desvalor do vetor judicial da culpabilidade, haja vista mostrar uma maior reprovabilidade da conduta.
X - A Corte de origem invocou fundamentos para impor o regime intermediário que estão em consonância com o entendimento deste Sodalício de que a gravidade concreta da conduta pode legitimar a fixação de regime mais gravoso, mormente se considerado que o agravante, quando da ação criminosa, pertencia ao "corpo da polícia civil, órgão que possui o dever e existe para combater o crime não para praticá-lo, como ocorreu no caso sub judice. A prática da conduta reiterada pelo acusado definitivamente causou descrença na ordem constituída, nos poderes do Estado e no império da lei e da ordem, fazendo abalado de forma decisiva o princípio da moralidade administrativa" (fl. 1.923, grifei), ainda que a pena seja igual a 4 (quatro) anos e o acusado, primário.
XI - A utilização das circunstâncias fáticas para, primeiro, agravar a pena-base e, segundo, impor regime inicial diverso do previsto no art. 33, § 2º, do Código Penal, como ocorreu na presente hipótese, não configura bis in idem. No presente caso, da análise dos autos, verifico que, embora a pena do ora agravante tenha sido fixada definitivamente em patamar igual a 4 (quatro) anos de reclusão, a exasperação da pena-base em razão da existência de uma circunstância desfavorável - culpabilidade do agente - é fundamento idôneo para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso, no caso, o semiaberto.
XII - Não há que se falar em bis in idem em razão de a culpabilidade do agente também ter sido considerada para aumentar a pena-base, tendo em vista que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido em consonância com as circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 3º, do CP. Precedentes: AgRg no REsp n. 1478779/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 02/05/2018; AgRg no HC n. 615.189/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/03/2021. Nesse contexto, conforme dispõe o art. 44, inciso III, do CP, a circunstância judicial desfavorável relativa à culpabilidade do agente impede a concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
XIII - A imposição da pena de perda do cargo, emprego ou função pública, deve ser adequadamente fundamentada, sendo uma consequência administrativa da condenação imposta, exigindo-se, para tanto, apenas o preenchimento dos requisitos objetivos para sua aplicação, quais sejam: pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 (um) ano, nos casos de crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública ou pena privativa de liberdade igual ou superior a 4 (quatro) anos, nos demais crimes.
Tais parâmetros foram evidentemente observados na hipótese vertente, uma vez que as instâncias de origem consignaram, de forma motivada e a partir do arcabouço fático-probatório dos autos, que restou devidamente evidenciado que a conduta imputada ao agravante caracterizou clara violação de dever para com a Administração Pública.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1), Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
A transcrição de interceptações telefônicas por estagiário não macula a validade da prova produzida, e a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, conforme o princípio pas de nullité sans grief.