REsp 1428953 / BA
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ASIA MOTORS DO BRASIL.
REDIRECIONAMENTO CONTRA A ACIONISTA KIA MOTORS INCORPORATION, SUCESSORA DE ASIA MOTORS CORPORATION INCORPORATION. DISSOLUÇÃO
IRREGULAR SUPERVENIENTE À CITAÇÃO DA DEVEDORA ORIGINAL. FUNDAMENTOS RELACIONADOS À DEMONSTRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC/1973. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. INOVAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO
DIRETAMENTE NO TRIBUNAL A QUO, CONTRA A AUTORIZAÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 16 DA LEI 6.830/1980 CONFIGURADA.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se de Execução Fiscal (2003.33.00.032457-9, Seção Judiciária Federal do Estado da Bahia) que tem por objeto a cobrança da quantia inscrita na CDA 50.4.03.000107-76, no montante de R$835.959.800,06 (oitocentos e trinta e cinco milhões, novecentos e cinquenta e nove mil, oitocentos reais e seis centavos) em setembro/2003 (fl. 28, e-STJ), com valor atualizado pela Selic, para maio de 2023, de R$6.244.752.949,81 (seis bilhões, duzentos e quarenta e quatro milhões, setecentos e cinquenta e dois mil, novecentos e quarenta e nove reais, e oitenta e um centavos), segundo cálculo disponível na página eletrônica "Calculadora do Bacen".
2. Na dicção da Fazenda Nacional (fl. 160, e-STJ), "o débito fiscal ora em cobrança se refere à multa aplicada por infração a diversos dispositivos legais", tendo por base especificamente o art. 13, VI, da Medida Provisória 1.393/1996, e visa à recuperação dos prejuízos sofridos pela União, oriundos da concessão de incentivos fiscais, nos termos da legislação do Regime Automotivo (tanto o geral, disciplinado pela MP 1393/1996, como o para o desenvolvimento regional, regido pela Lei 9.440/1997 e pelo Decreto 2.197/1997).
3. O Regime Automotivo consiste em instrumento destinado a "propiciar um incremento nos investimentos e nas exportações com vistas a uma expansão da indústria automobilística no Brasil, mediante a concessão de incentivos fiscais, incluindo redução parcial do imposto de importação e do IPI", de modo que "a empresa industrial do setor automotivo instalada no país, ou que viesse a se instalar, e que assumisse junto ao Governo o compromisso de investir e/ou exportar teria, em contrapartida, a autorização de importar bens de capital, insumos e/ou veículos com redução do imposto de importação, desde que cumpridas todas as proporções, limites e índices de nacionalização disposto na legislação de regência" (fl. 151, e-STJ).
4. A contrapartida assumida pela parte beneficiária dos incentivos era a de promover a instalação, no Município de Camaçari/BA, de fábrica de indústria automobilística, pela empresa Asia Motors do Brasil, integrante do grupo KIA, com a finalidade de produzir e vender, para o mercado interno e exportação, os veículos modelo "Topic" e "Towner".
5. A inclusão da recorrida no polo passivo decorreu do deferimento do pleito apresentado pelo ente público, instruído com prova documental da dissolução irregular e de notícias publicadas, em abril de 1998, na imprensa (apontadas como "fato notório"), dando conta de que "até agora a montadora não fincou uma única estaca no chão", embora já tivesse importado "US$140 milhões (20.000 unidades) em veículos com alíquota de importação reduzida pela metade" (fls. 130-131, e-STJ).
6. A argumentação fazendária, ao fim e ao cabo, é de que a instituição da Asia Motors do Brasil (AMB), integrante do grupo KIA, se revelou poderoso instrumento para a multinacional subtrair-se das responsabilidades e compromissos assumidos.
OBJETO PRECISO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL
7. Nestes autos, discute-se primeiramente se houve omissão no acórdão do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, de relatoria da Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, acerca do caráter de empresa controladora da KIA Motors Corporation, em relação à Asia Motors do Brasil. Portanto, não está sob debate, em absoluto, possível redirecionamento, automático ou não, para a cobrança do crédito fiscal contra a referida empresa. A inclusão da multinacional no polo passivo da demanda, ou a análise quanto a essa possibilidade, ou seu cabimento, deverá ser feita nas instâncias ordinárias. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO (TRF1), DA RELATORIA DA EM. DESEMBARGADORA
FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO
8. A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em 7.10.2011 (fl. 1.135, e-STJ), deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela recorrida (KIA Motors Corporation) para reformar a decisão do juízo a quo e assim indeferiu o redirecionamento com base nos seguintes fundamentos, extraídos do Voto condutor proferido pela eminente Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, ilustre Relatora: a) a pretensão de redirecionamento, ante as circunstâncias do caso concreto, representaria expressa contrariedade à disposição legal, o que autoriza ao Relator o julgamento monocrático, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código Processual Civil (CPC) de 1973; b) inexistiu supressão de instância, pois cabe Agravo de Instrumento contra decisão interlocutória; c) como o nome dos corresponsáveis não consta na CDA, é ônus da Fazenda Pública provar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional; e d) o redirecionamento contra a recorrida deve ser indeferido porque: d.
1) não se demonstrou documentalmente a dissolução irregular; pelo contrário, a prova dos autos evidencia que a empresa foi regularmente citada em seu endereço e, mesmo assim, a Fazenda Nacional, intimada para apontar bens passíveis de penhora, passou a requerer o redirecionamento; e d.2) inexiste prova de que a recorrida tenha sido acionista controladora, administradora ou dirigente da empresa devedora, já que a "própria Fazenda Nacional relata que não dispõe dos instrumentos negociais que deram ensejo às supostas e alegadas sucessões" (fls. 1.131-1.132, e-STJ). FUNDAMENTO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC/1973: ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. INOVAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF
9. A argumentação factual do ente público caracteriza-se, por um lado, pela generalização, pois há referência abstrata à existência de "questões essenciais" que não teriam sido apreciadas. Ademais, houve inovação relativamente ao questionamento sobre o conteúdo dos acórdãos indicados na decisão hostilizada das fls. 1.084-1.086, e-STJ (ou seja, AgRg no AgR no REsp 881.911/SP e AgRg no REsp 1.041.402/SP) - questionamento esse veiculado somente no Recurso Especial, sem a prévia provocação do órgão colegiado regional enquanto o feito tramitou no Tribunal de origem.
10. Tais deficiências, em relação à tese de violação dos arts. 458 e 535 do CPC/1973, atraem a incidência da Súmula 284/STF.
FUNDAMENTO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
11. Neste ponto, a insurgência do ente público diz respeito ao modo de atuação processual utilizado pela recorrida, que, sem submeter ao juízo de primeiro grau os motivos para resistir à pretensão de redirecionar a Execução Fiscal, interpôs, diretamente no Tribunal competente, Agravo de Instrumento.
12. Defende a Fazenda Nacional que tal procedimento representa supressão de instância, pois caberia à parte discutir a autorização para sua inclusão no polo passivo mediante Exceção de Pré-Executividade (caso desnecessária dilação probatória) ou em Embargos do Devedor (se indispensável a produção de provas).
13. O tema foi implicitamente prequestionado no acórdão hostilizado, que concluiu, mais uma vez de forma vaga e singela, que "não prospera a preliminar de supressão de instância, uma vez que, determinada a inclusão do sócio no polo passivo da execução mediante decisão interlocutória, cabível o recurso de agravo de instrumento contra o ato judicial (art. 522 do CPC)" (fl. 1130, e-STJ).
14. A primeira falha de raciocínio no acórdão hostilizado é a de que não se confunde a discussão relativa à supressão de instância com a inexistente controvérsia relativa ao cabimento do Agravo de Instrumento contra decisão interlocutória.
15. Não há dúvida, nem a recorrente afirma isso, de que a decisão que analisa o pedido de redirecionamento, deferindo-o ou não, possui natureza interlocutória e, no regime do revogado CPC/1973, é agravável.
16. A questão posta em debate é se é lícito, à luz do princípio do devido processo legal, "saltar" um grau de jurisdição e contornar o princípio do juiz natural para submeter diretamente ao Tribunal de origem os seus argumentos, antagônicos aos da parte contrária, mas jamais submetidos ao juízo de primeiro grau.
17. A questão controvertida, salvo melhor juízo, está suficientemente situada, sendo desnecessário expor mais detalhes para a perfeita compreensão do objeto da pretensão recursal, razão pela qual afasto a incidência da Súmula 284/STF.
18. No caso, é muito importante destacar que a inclusão no polo passivo foi autorizada após o acolhimento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional (fls. 150-161, e-STJ) à decisão do juiz do primeiro grau que havia indeferido o redirecionamento (fl. 244, e-STJ).
19. A recorrida espontaneamente se antecipou à citação e ingressou nos autos, dando-se por ciente, em 19.7.2010, da decisão que deferiu o redirecionamento (certidão da Diretora de Secretaria da 18ª Vara Cível Federal de Salvador/BA - fl. 400, e-STJ). Sem apresentar Exceção de Pré-Executividade ou Embargos à Execução Fiscal, a empresa Kia Motors Corporation imediatamente protocolou a petição do recurso de Agravo de Instrumento, em 27.7.2010 (fl. 2, e-STJ).
20. Ao assim proceder, deixou de submeter as razões de insurgência (contra a pretensão do ente fazendário) à valoração do juízo de primeiro grau, o que efetivamente configura supressão de instância.
21. Na praxe forense durante a vigência do CPC/1973, o redirecionamento é analisado a partir de requerimento expressamente formulado pela Fazenda Pública, sem a participação prévia da parte contrária. Assim, esta só é intimada quando a inclusão dos corresponsáveis for deferida pelo juízo competente. A análise judicial é feita in status assertionis, o que significa dizer que se trata de juízo precário que admite, em tese, a inclusão no polo passivo da relação processual, sem definitividade a respeito da responsabilidade tributária ou empresarial, que poderá ser discutida em momento posterior, no próprio juízo de primeiro grau, com acesso posterior às instâncias recursais.
22. A mesma praxe revela que cabe à parte prejudicada, nessas situações, apresentar, sempre ao juízo de primeiro grau, Exceção de Pré-Executividade ou, havendo necessidade de dilação probatória, Embargos do Devedor. Nesse sentido já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, de acordo com precedentes de ambas as Turmas da Seção de Direito Público do STJ, merecendo transcrição os seguintes excertos dos respectivos acórdãos: "No presente caso, caberia ao co-executado, depois da sua citação, insurgir-se mediante exceção de pré-executividade, na hipótese de inexistir necessidade de dilação probatória, ou mediante embargos à execução, após o oferecimento de bens à penhora. No entanto, em manifesta supressão de instância, houve a interposição de agravo de instrumento diretamente no Tribunal de origem, sem que a Procuradoria da Fazenda Nacional e a juíza federal da primeira instância tivessem a oportunidade de analisar as alegações e os documentos juntados. Assim, ao conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento do co-executado, o Tribunal de origem acabou por divergir da orientação firmada pela Primeira Turma do STJ, nos autos do REsp 754.435/PR (Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 28.4.2008)" (REsp 1.398.351/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4.9.2013); e "É certo que tanto a decisão que defere o pedido de redirecionamento do executivo fiscal quanto a que determina a penhora em contas bancárias do responsável tributário são recorríveis, na forma e no prazo previstos na lei.
Contudo, se há pretensão de suspensão do feito executivo ou de não-realização das penhoras já ordenadas, em virtude de algum motivo suscitado pelo executado, tal pedido há de ser formulado ao juízo da execução. Nessa hipótese, mostra-se descabida a apresentação direta de agravo de instrumento ao respectivo tribunal, sob o fundamento de que a efetivação da penhora constitui ato lesivo ao direito da parte, tendo em vista que, além de caracterizar supressão de instância, inexiste decisão interlocutória passível de impugnação por meio de agravo de instrumento" (REsp 754.435/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 28.4.2008).
23. Repita-se que não se discute que a decisão que autoriza o redirecionamento é interlocutória e, portanto, pode ser atacada por Agravo de Instrumento. Não é esse o tema em debate.
24. O que se discute é se a parte prejudicada pela decisão pode banalizar a hierarquia judicial, saltando as instâncias para submeter suas razões diretamente ao Tribunal competente, sem jamais ter provocado o juízo a quo (supressão de instância). Esse tratamento é flagrantemente desigual, pois somente uma das partes teria esse poder de submeter suas razões diretamente ao Tribunal.
25. A rejeição dessa tese, acrescenta-se, implica abertura de precedente perigosíssimo, viabilizando tumulto insuperável na tramitação de Recursos nas Cortes de origem. Por analogia, em Ação de Conhecimento pelo rito ordinário, a parte demandada poderia se insurgir contra a ordem de citação por meio de Agravo de Instrumento, para defender diretamente no Sodalício local suposta ilegitimidade passiva ou até mesmo a improcedência do pedido (por prescrição), sem jamais ter deduzido suas razões no juízo de primeiro grau.
26. Tal prática não deve ser tolerada pela jurisprudência, inexistindo justificativa apta a, mesmo em caráter de exceção, admitir o bypass inadmissível utilizado pela KIA Motors Corporation. FUNDAMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVA. NORMAS DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E EMPRESARIAL. APLICABILIDADE,
CONSOANTE A LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS 27. Com o provimento do Recurso em relação à tese de violação do art. 16 da Lei 6.830/1980, fica prejudicada a análise dos demais temas veiculados no apelo nobre.
CONCLUSÃO
28. Recurso Especial parcialmente conhecido, apenas em relação à tese de violação do art. 16 da LEF, e, nesse ponto, provido.
Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Em execução fiscal, é indevido o conhecimento de agravo de instrumento interposto diretamente no Tribunal contra decisão que autoriza o redirecionamento, por configurar supressão de instância, devendo a parte prejudicada apresentar, sempre ao juízo de primeiro grau, exceção de pré-executividade ou, havendo necessidade de dilação probatória, embargos do devedor.