HC 778535 / SP
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.
DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM AS MÚLTIPLAS REINCIDÊNCIAS. INCOMPATIBILIDADE DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO COM O FURTO QUALIFICADO. TESE FIRMADA EM REPETITIVO (TEMA 1.087). REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 269/STJ. CONCESSÃO DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em favor de Tarlei de Jesus Conceição, condenado a 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 17 dias-multa, pela prática do delito de furto qualificado (art. 155, § 1º ° e § 4°, II, do Código Penal). A impetrante alega constrangimento ilegal em razão de reformatio in pejus indireta e sustenta que a majorante da reforma noturna é incompatível com o furto qualificado. Requer, liminarmente e no mérito, a progressão para o regime semiaberto e redimensionamento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) verificar a admissibilidade do habeas corpus em substituição ao recurso próprio; (ii) analisar a compatibilidade da causa de aumento de proteção noturna com o furto qualificado; e (iii) definir o regime inicial de cumprimento de pena, considerando a reincidência do paciente e o fato de a pena-base ter sido aplicada no mínimo legal. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O habeas corpus não é cabível como substituto de recurso próprio, mas, diante de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, admite-se a concessão da ordem de ofício.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.087), firmou entendimento de que a causa de aumento de pena pela prática do crime de furto no repouso noturno (art. 155, § 1º, do Código Penal) não incide na modalidade qualificada do crime (art. 155, § 4º do Código Penal). Assim, a majorante do descanso noturno deve ser afastada.
5. Na dosimetria da pena, é possível a compensação proporcional da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, conforme Tema 585.
6. A fixação do regime inicial deve observar o disposto nos arts. 33 e 59 do Código Penal, bem como nas Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF.
7. Nos termos da Súmula n. 269 desta Corte de Justiça, "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".
IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A majorante do repouso noturno não se aplica ao furto qualificado, sendo possível a compensação da reincidência com a confissão e admissível o regime semiaberto para reincidentes com pena de até 4 anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.