AgRg no HC 762047 / SP
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS E ART. 59, DO CÓDIGO PENAL. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA PARA
READEQUAR A FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO PUNITIVA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AGENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MODUS OPERANDI DO DELITO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA JUSTIFICOU O RECRUDESCIMENTO DA MODALIDADE CARCERÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. REQUISITO OBJETIVO DA MEDIDA NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.
- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.
- O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
- Na hipótese, a pena-base do agravante foi exasperada no dobro do mínimo legal, pelo desfavorecimento da quantidade expressiva de droga apreendida, quase 100 kg de maconha (fl. 490). O fundamento utilizado para promover o incremento da pena do agravante é, de fato, motivação para algum quantum de exasperação, até mesmo em patamar superior ao prudencialmente recomendado. Porém, esse fundamento não autoriza a valoração negativa de mais do que um vetor e nem a fração de aumento empregada na origem.
- Correta a concessão da ordem, de ofício, para corrigir a fração de exasperação da pena-base do agravante, para o patamar mais adequado e proporcional de 1/2 sobre o mínimo legal, pelo desfavorecimento da quantidade da droga apreendida.
- A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
- A Corte local concluiu, com base em elementos concretos presentes nos autos, que o agravante praticava o tráfico de drogas vinculado a organização criminosa. Nesse sentido, apontou não somente a apreensão de relevante quantidade de droga, mas também peculiaridades do modus operandi do delito que indicavam a experiência do agente no exercício da traficância, notadamente, o fato de a droga (destinada a outro Estado da Federação) ser transportada em compartimento adredemente preparado do veículo e de o delito ter sido praticado em comparsaria com corréu cooptado pelo agravante.
- A reforma do juízo de fato firmado na origem, inclusive, no sentido de afastar a conclusão de que o material entorpecente estaria acondicionado em compartimento do veículo prévia e especialmente organizado para o transporte, ademais, demandaria reexame fático-probatório, para o qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta.
- Reduzindo-se a pena-base do agravante, e mantidos os demais termos da dosimetria feita na origem, a sua nova reprimenda final resultou no patamar de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, e 729 dias-multa.
- Quanto à forma de cumprimento da pena privativa de liberdade, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.
- Na espécie, o recrudescimento do regime prisional inicial justificou-se pela quantidade da droga apreendida, sopesada na primeira fase da dosimetria, razão pela qual ficou mantido o regime fechado, na esteira do disposto no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal c.c. o 42 da Lei n. 11.343/2006.
- Não foi atendido o requisito objetivo para a substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.
- Agravo regimental desprovido.
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios. A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e pelo senso de justiça. A fração de exasperação da pena-base deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal para cada circunstância judicial negativa, salvo fundamentação adequada e específica. A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.