AgRg nos EDcl no HC 685379 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS E DAS PROVAS. TESES AFASTADAS PELA CORTE ESTADUAL. CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Deve ser afastada a alegação de nulidade de todas as provas obtidas a partir da busca e apreensão realizada na Rua Augusta, n. 101, conjuntos 1512 a 1514, Bairro da Consolação, em São Paulo-SP, que teria extrapolado a delimitação constante na ordem judicial.
Conforme as conclusões das instâncias de origem, soberanas no exame de fatos e provas, trata-se de imóvel comercial composto por conjuntos interligados, com ponto de comunicação interno, e todos pertencentes ao paciente. O acesso a todos eles se daria pelo conjunto 1514, constante do mandado. Desfazer tal conclusão, para se declarar a nulidade das provas obtidas a partir das diligências, implica inviável análise dos elementos probatórios dos autos.
2. A busca realizada na residência do investigado, segundo o magistrado singular, ocorreu à luz do dia, isto é, em conformidade com o preceituado no art. 245 do Código de Processo Penal. Embora a Corte a quo tenha registrado que a diligência teve início às 6h da manhã, o impetrante sustenta que teria ocorrido antes desse horário, por volta de 5h50. Seja como for, é certo que não se verificou abuso, tendo o acórdão inclusive chamado a atenção para a luz solar nas imagens obtidas no sistema de câmeras do local.
3. O termo "dia", presente no art. 5º, inciso XI, da CF/88, nunca foi objeto de consenso na doutrina, havendo quem trabalhe com o critério físico (entre a aurora e o crepúsculo), outros que prefiram o critério cronológico (entre 6h e 18h), além daqueles que acolhem um critério misto (entre 6h e 18h, desde que haja luminosidade). Por fim, registre-se que a Lei n. 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, em seu art. 22, inciso III, estipulou o período entre as 5h e as 21h para cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar.
4. Embora não se pretenda afastar a importância de um critério para tanto, é necessário registrar a necessidade de adoção de uma visão mais parcimoniosa e temperada acerca do tema, notadamente no caso dos autos, em que se discute uma suposta diferença de apenas 10 minutos no horário de início das diligências, ponto ainda controvertido nos autos.
5. Foram afastadas pela Corte a quo as alegações de que os agentes públicos não teriam se identificado e nem apresentado o mandado de busca e apreensão para ingressarem no Condomínio ou Edifício residencial do agravante, bem como as demais supostas ilegalidades advindas da referida atuação. Consta no acórdão que houve expressa leitura do mandado de busca e apreensão perante o porteiro e o zelador do edifício, que mesmo assim se recusaram a permitir a entrada dos agentes públicos, situação que justificou a prisão em flagrante deste último pelo crime de desobediência, bem como a destruição de obstáculo para o ingresso no domicílio.
6. A revisão da conclusão acerca da efetiva leitura e apresentação do mandado de busca e apreensão, atestado no relatório da diligência, implica revisão de conteúdo fático-probatório dos autos, inviável na via eleita.
7. A verificação da alegação do impetrante de que o Ministério Público deu ampla e indevida divulgação às diligências, que ainda estavam em curso, isto é, no momento em que estavam sendo realizadas, também exige revolvimento de matéria fático-probatória, sendo, portanto, de inviável averiguação na via do habeas corpus.
8. Agravo regimental desprovido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça " Prosseguindo no julgamento, a Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não se reconhece a nulidade da busca e apreensão quando realizada em imóvel comercial interligado pertencente ao paciente, com acesso pelo conjunto constante no mandado, ou quando a busca domiciliar ocorre em horário próximo ao início do dia, sem abuso evidente, ou quando há apresentação do mandado a porteiros e zeladores, que se recusam a permitir a entrada dos agentes, sendo necessária a análise fático-probatória para eventual revisão.