EREsp 1401039 / MT
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL CONTRA ACÓRDÃO. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. PRECLUSÃO. TEMA NÃO APRECIADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. Hipótese em que o acórdão recorrido, na linha de entendimento deste Sodalício, concluiu pela impossibilidade da aplicação da fungibilidade recursal porque, no caso concreto, se tratava de interposição de agravo regimental de decisão colegiada do tribunal, consubstanciando-se, assim, erro grosseiro e inescusável a impedir a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
2. O alegado dissídio quanto ao tema preclusão não prospera, uma vez que essa matéria sequer foi abordada no acórdão recorrido. O acolhimento da alegação de preclusão nesta oportunidade caracterizaria evidente rejulgamento do recurso especial a fim de alterar a conclusão que, certa ou errada, chegou o acórdão recorrido. Essa não é a finalidade dos embargos de divergência.
3. Não há, portanto, similitude entre os arestos confrontados a autorizar o conhecimento dos embargos de divergência.
4. Embargos de divergência não conhecidos.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131)
Em embargos de divergência no recurso especial, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal é inadmissível quando há erro grosseiro na interposição de agravo regimental contra acórdão, e a preclusão não pode ser apreciada se não foi abordada no acórdão recorrido, além de ser necessária similitude fática entre os arestos confrontados para o conhecimento dos embargos.