AgRg no AREsp 2419219 / SP
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERPOSTO APÓS O PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PREVISTO NA LEI N. 8.038/1990. RECURSO INTEMPESTIVO. NOVO CPC. INAPLICABILIDADE. HABEAS CORPUS. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA, FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA APLICAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
1. O agravo contra decisão monocrática de Relator, em controvérsias que versam sobre matéria penal ou processual penal, nos tribunais superiores, não obedece às regras no novo CPC, referentes à contagem dos prazos em dias úteis (art. 219 da Lei n. 13.105/2015) e ao estabelecimento de prazo de 15 (quinze) dias para todos os recursos, com exceção dos embargos de declaração (art. 1.003, § 5º, Lei n. 13.105/2015).
2. Isso porque, no ponto, não foi revogada, expressamente, como ocorreu com outros de seus artigos, a norma especial da Lei n. 8.038/1990, que estabelece o prazo de cinco dias para o agravo regimental.
3. No presente caso, o agravo regimental foi interposto fora do prazo de 5 dias, intempestivamente, portanto.
4. Em relação à incidência do benefício do tráfico privilegiado, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.
5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
6. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
7. Na espécie, os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida e o fato dela estar sendo transportada entre duas cidades, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente às atividades criminosas ou à integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justificam o afastamento do tráfico privilegiado.
8. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes.
9. Na espécie, em razão da elevada quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1.009,47g de cocaína), mostra-se razoável e adequada a fixação da fração de 1/6.
10. No tocante ao regime de cumprimento de pena, o Supremo Tribunal Federal na Proposta de Súmula Vinculante, pendente de proclamação de julgamento em sessão presencial, decidiu no sentido de que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos, quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2003) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).
Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faria jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções, se a reprimenda tivesse sido fixada em 4 anos ou menos.
11. No presente caso, tendo sido o agravante condenado à reprimenda superior a 4 anos de reclusão, mantendo a simetria com o entendimento acima, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.
12. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para plicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do acusado ALEX RODRIGUES ORNELAS para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 416 dias-multa., mantidos os demais termos da condenação. Em atenção ao artigo 580 do CPP, determina-se a extensão da presente decisão para o corréu VALDECIR ANDRADE JUNIOR.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental, contudo, conceder habeas corpus  de ofício ao acusado ALEX RODRIGUES ORNELAS, com extensão da presente decisão para o corréu VALDECIR ANDRADE JUNIOR, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
O agravo contra decisão monocrática de Relator, em matéria penal ou processual penal, nos tribunais superiores, não segue as regras do novo CPC quanto à contagem dos prazos em dias úteis e ao prazo de 15 dias para todos os recursos, mantendo-se o prazo de 5 dias da Lei n. 8.038/1990. O benefício do tráfico privilegiado deve ser aplicado quando o condenado preencher cumulativamente todos os requisitos legais, e a quantidade e natureza da droga apreendida, juntamente com outras circunstâncias do caso concreto, podem modular o índice de redução ou impedir sua aplicação.