AgRg no AREsp 2227298 / SP
PROCESSO PENAL E PENAL. TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DO NEGOU BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PERDIMENTO. EFEITO DA CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos na fase inquisitorial e judicial, a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado pelos delitos do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 12 da Lei nº 10.826/2003. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela ocorrência de nulidade, uma vez que houve abuso de autoridade no momento da abordagem, sendo algemado e colocado de frente para o muro, bem como pela absolvição pelo delito de tráfico, em razão da comprovação da existência da droga no automóvel e da ausência do dolo e do erro de tipo, pois não tinha consciência de que no veículo recém adquirido existia qualquer ilícito, ou ainda pela ausência de prova concreta para a condenação pelos delitos de tráfico e do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).
4. No presente caso, a Corte de origem, a partir da análise das circunstâncias do caso concreto, manteve a aplicação do benefício do tráfico privilegiado em 1/6, entendendo para tanto que o acusado já fora beneficiado (indevidamente) com a incidência da minorante, o que, por ausência de recurso da acusação, não pôde ser alterado pela Instância de origem, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.
Dessa forma, embora a quantidade de droga apreendida, de natureza altamente deletéria (cocaína), não seja elevada, as instâncias ordinárias apresentaram elementos concretos para adotar a fração do redutor do tráfico privilegiado em 1/6 (um sexto). Nesse contexto, a revisão do patamar estabelecido demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7 do STJ.
5. Mantido o quantum da pena do acusado em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal.
6. No tocante à detração penal, tal questão não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas 211/STJ e 282/STF.
7. A expropriação de bens decorrentes da traficância, em favor da União, é efeito da condenação, já que encontra previsão em foro constitucional (art. 243) e regulamentado no artigo 63 da Lei 11.343/2006.
8. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A revisão dos fundamentos utilizados pela Corte Estadual para decidir pela ocorrência de nulidade e absolvição, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exige reexame do conjunto fático-probatório, vedado em recurso especial pela Súmula 7 do STJ.