AgRg no HC 761799 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE AJUIZAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO WRIT. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REDUÇÃO DA PENA. CONSECTÁRIOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. Consoante entendimento e prática consolidada neste Superior Tribunal, não há óbice à utilização de habeas corpus quando, havendo lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção do paciente, tratar-se de matéria exclusivamente de direito e quando não houver a necessidade do exame aprofundado de provas ou a necessidade de dilação fático-probatória.
2. Mostra-se perfeitamente possível, ao menos em princípio, o conhecimento do habeas corpus impetrado nesta Corte, pois, não obstante tenha sobrevindo o trânsito em julgado da condenação, é possível verificar, em consulta processual realizada na página eletrônica do TJSP, que não há nenhum registro de revisão criminal ajuizada em favor do ora recorrente.
3. A quantidade de substâncias trazidas pelo acusado não foi excessivamente elevada, motivo pelo qual, especificamente no caso dos autos, não se presta a demonstrar que o réu se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância habitual, tais como armamentos, balança de precisão ou anotações acerca da contabilidade do tráfico de drogas.
4. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
5. Uma vez que, na hipótese dos autos, não se sabe se os atos infracionais praticados pelo réu foram ou não graves, mas, especialmente, tendo em vista que foi grande a distância temporal entre os registros infracionais e a data em que cometido o crime em análise, não há como invocar os registros pretéritos do acusado para negar a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
6. O fato de o réu haver obtido o benefício da suspensão condicional do processo em feito de 15/2/2018 e, mesmo assim, haver voltado a delinquir, não foi, em nenhum momento, mencionado pelas instâncias ordinárias para fundamentar a impossibilidade de aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, motivo pelo qual não poderia esta Corte Superior de Justiça, em habeas corpus, invocá-lo em desfavor do réu.
7. À ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve o agravo regimental ser provido, a fim de aplicar, em favor do acusado, o referido benefício.
8. Como consectário da redução efetivada na reprimenda do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a sanção inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e não foi apreendido com quantidade tão excessiva de drogas, mostra-se devida a fixação do regime inicial aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. Pelas mesmas razões anteriormente expostas, deve ser determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade imposta ao réu por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.
9. Agravo regimental provido, a fim de reconhecer a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu, aplicá-lo no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte: a) reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; b) fixar o regime inicial aberto; c) determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das especificidades do caso analisado (condenação objeto do Processo n. 1502450-22.2020.8.26.0362).
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158)
É possível o conhecimento de habeas corpus, mesmo após o trânsito em julgado da condenação, quando tratar de matéria exclusivamente de direito e não houver necessidade de aprofundamento probatório, sendo possível aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, considerando a não comprovação de dedicação a atividades criminosas e a ausência de outros elementos indicativos de traficância habitual.