AgRg no REsp 2052182 / MG
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS, CORRUPÇÃO DE MENOR, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, RECEPTAÇÃO, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, USO DE DROGAS E DESOBEDIÊNCIA. CONTEÚDO DO CELULAR. AUTORIZAÇÃO DE ACESSO PELOS RECORRENTES. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS CONFIGURADOS. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO.
SÚMULA 7/STJ. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 SEM JUSTIFICATIVA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. NO MÉRITO, RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).
2. Na hipótese, os recorrentes autorizaram o acesso aos celulares, de forma voluntária e consciente. Logo, não há se falar em ilicitude das provas obtidas pelo acesso ao celular, uma vez que os réus mostraram espontaneamente às mensagens de texto aos policiais.
3. A instância antecedente concluiu, fundamentadamente, pela autonomia das condutas praticadas pelos recorrentes, tendo o acórdão destacado que os delitos foram praticados "em momentos absolutamente distintos, em circunstâncias e locais diversos, com desígnios autônomos, não guardando qualquer conexão entre eles, não havendo que se falar na aplicação do aludido princípio". Nesse contexto, concluir pela consunção entre as condutas, tal qual pretende a defesa, demandaria o revolvimento do conteúdo fático e probatório dos autos, incidindo na hipótese a Súmula 7/STJ.
4. O Colegiado a quo manteve o aumento da pena do réu em razão da reincidência em 6 meses, sem apresentação de fundamentação idônea.
Ocorre que a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que, ostentando o réu apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6.
5. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial. No mérito, recurso especial parcialmente provido, apenas para que seja aplicada a agravante da reincidência na fração de 1/6 na dosimetria do delito de associação criminosa no que se refere ao réu Danilo de Jesus Ramos Alves.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 22/08/2023 a 28/08/2023, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A prova obtida diretamente dos dados de aparelho celular, sem prévia autorização judicial, é ilícita, exceto quando os recorrentes autorizam o acesso de forma voluntária e consciente.