AgRg no HC 797233 / PE
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE. CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (2 KG DE MACONHA). IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. NECESSIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/2,
COM A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO PROVIDO.
1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República, este Superior Tribunal de Justiça, nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso próprio, entende por deferir a ordem, ainda que de ofício, em caso de flagrante ilegalidade" (AgRg no HC n. 670.736/MT, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).
2. A quantidade de substância entorpecente e sua natureza devem ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e apenas de forma supletiva podem justificar o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da mesma lei, se o contexto da apreensão evidenciar dedicação à atividade criminosa.
3. Apesar de a quantidade de droga (2 kg de maconha) não ser fundamento suficiente para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, justifica a sua aplicação na fração de 1/2, desde que a pena-base não tenha sido exasperada, como no caso, razão pela qual o agravo deve ser provido para a fixação da pena do agravado em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.
4. A quantidade de droga apreendida enseja a fixação do regime inicial imediatamente mais gravoso, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP, o que também demonstra não ser recomendável a substituição da pena privativa de libedade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.
5. Agravo regimental provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
A quantidade de substância entorpecente e sua natureza devem ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e apenas de forma supletiva podem justificar o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da mesma lei, se o contexto da apreensão evidenciar dedicação à atividade criminosa.