EDcl no AgRg no AgRg no HC 796967 / RS
PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR MANTIDA. RÉU ABSOLVIDO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO EM 1/2. RAZOABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Constatado omissão no julgado. Com efeito, o embargante Adrian obteve absolvição devido à invalidação da apreensão de substâncias entorpecentes realizada no contexto de uma busca e apreensão realizada em sua residência. Não obstante, a decisão objeto de questionamento por parte do órgão acusador reconheceu a admissibilidade das provas obtidas durante a busca pessoal e veicular, ao mesmo tempo em que declarou a nulidade das provas originárias da busca domiciliar, tornando sem efeito a decisão que havia absolvido o ora embargante (e-STJ, fls. 322-327).
2. Importante frisar que Adrian não esteve envolvido na busca pessoal, sendo seu envolvimento restrito à presença em sua residência. Em síntese, considerando a invalidação das evidências, a absolvição de Adrian deve ser preservada.
3. Quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado em sua totalidade ao embargante Max, segundo se infere dos autos, foi aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 1/3, tendo como fundamento a natureza e quantidade de droga apreendida, apenas na terceira fase quando da minorante.
4. Na busca veicular foram encontradas: três porções de maconha, pesando 38g, três porções de cocaína, pesando 2,70g, duas porções de crack, pesando 2,50g, um cigarro de maconha, pesando 4,1g.
Entretanto como as provas da busca domiciliar foram invalidadas e, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do embargante à atividade criminosa, considerando a sua primariedade, seus bons antecedentes, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2.
5. Embargos declaratórios acolhidos com efeitos infringentes.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos, com efeitos infringentes, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Constatada omissão no julgado, a absolvição do réu Adrian deve ser mantida devido à invalidação da busca domiciliar, enquanto a redução da pena pelo tráfico privilegiado deve ser aplicada na fração de 1/2 ao embargante Max, considerando a primariedade e bons antecedentes.