AgRg no AREsp 2211171 / SP
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL.
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ÚNICO FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADES. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
1. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, "[...] não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior" (AgRg no AREsp 491.244/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 30/3/2021).
2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a dosimetria penal.
3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
4. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha dela se retratar, como ocorrido no caso em análise, em relação ao agravante WILLIAM.
5. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".
Tem-se decidido, também, que se tratando de indivíduo que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, como na hipótese dos autos.
6. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
7. No caso, a instância ordinária concluiu pela habitualidade delitiva de RODRIGO tão somente com base em meras presunções, na medida em que, embora tenha feito menção de forma genérica às circunstâncias do delito, destacou apenas a quantidade de drogas apreendidas (no caso, 143,22 g de cocaína).
8. Vale anotar o entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).
9. Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação de RODRIGO em atividade criminosa, é de rigor o reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, diversamente do corréu, o qual é reincidente.
10. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea somente em relação a WILLIAM SOUZA DA CRUZ, compensando-a com a agravante da reincidência; e aplicar apenas em relação a RODRIGO MUNIZ DE SOUZA a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo de 2/3, redimensionando as penas de ambos os agravantes, nos termos da fundamentação.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental, todavia, conceder habeas corpus, de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Convocado o Sr. Ministro João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1).
É possível a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência quando o réu possui apenas uma condenação anterior transitada em julgado. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), sendo necessária a indicação de outros elementos que demonstrem a dedicação do réu a atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.