AgRg no HC 856894 / SP
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SIMULACRO SEM POTENCIAL LESIVO. ÔNUS DA DEFESA DE COMPROVAR O ALEGADO. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INOCORRÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES EMPREGADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego.
3. Tendo a vítima noticiado o emprego de arma de fogo, cabe à defesa o ônus de comprovar, caso assim o alegue, que o artefato empregado na prática delitiva se trata de simulacro ou que não possui potencial lesivo, a teor do disposto no art. 156 do CPP.
4. Apesar de a defesa requerer o afastamento da aplicação cumulativa das majorantes previstas no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal, extrai-se dos autos que as instâncias ordinárias realizaram o aumento único de 2/3 na terceira fase da dosimetria, eis que o concurso de agentes foi devidamente empregado, na primeira fase do procedimento dosimétrico, para aumentar a pena-base.
5. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 21/11/2023 a 27/11/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Para a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo, é desnecessária a apreensão e perícia da arma, se existirem outros elementos de prova que confirmem sua utilização. Cabe à defesa comprovar que o artefato utilizado era simulacro ou não possuía potencial lesivo.