AgRg no HC 788213 / SP
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRANSPORTE DE ELEVADA QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES POR MEIO DE EMPRESA DE ÔNIBUS REGULARMENTE
CONSTITUÍDA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NO
RITO ELEITO. REGIME INICIAL FECHADO. ART. 33, § 2º, A, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
2. Nos termos do o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas para que o réu possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.
In casu, as instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do agravante na atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos além da quantidade de droga apreendida (mais de 135kg de massa líquida de maconha e quase 1,200kg de massa líquida de cocaína). No ponto, destacou-se o transporte dessa elevada quantidade de entorpecentes por meio de empresa de ônibus regularmente constituída. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
3. Inalterado o quantum da reprimenda imposta ao agravante, qual seja, 08 anos, 06 meses e 02 dias de reclusão, não há o que ser modificado no tocante ao regime inicial de pena, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal.
4 . Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 11/04/2023 a 17/04/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Para que o réu possa ter o benefício da diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deverá cumprir, cumulativamente, os requisitos de ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa. A análise dos dois últimos requisitos envolve apreciação subjetiva do magistrado a partir dos elementos de convicção existentes nos autos. A reforma desse entendimento demanda reexame de fatos e provas, inviável no rito de habeas corpus.