AgRg no HC 865791 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO DO DECRETO CONDENATÓRIO. MANEJO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECLUSÃO TEMPORAL. SEGURANÇA JURÍDICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI DE
DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. DESCABIMENTO. CARÊNCIA DE REQUISITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Como abordado na decisão agravada, ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do Superior Tribunal de Justiça, prevista no artigo 105, I, "e", da Constituição Federal, restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.
III - O presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado (consulta ao sítio do Tribunal a quo). Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente habeas corpus, porquanto fora manejado como substitutivo de revisão criminal.
IV - O Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a natureza do entorpecente apreendido com o paciente (cocaína), não se mostrando desproporcional a exasperação da basilar no patamar prudencial de 1/6 (um sexto), considerando-se que foi apreendida quantidade significativa de entorpecentes, ainda que não excepcional (32 porções equivalentes a 45g de cocaína), tal qual se depreende dos autos (e-STJ fl. 84).
V - A quantidade do entorpecente, por si só, tal qual assinalado no acórdão impugnado, não seria hábil a ensejar a exasperação da basilar - tendo em vista, contudo, a sua conjugação com a natureza mais deletéria da cocaína, não sendo irrisório o quantitativo apreendido, tenho que não há ilegalidade flagrante a ser sanada mediante a concessão da ordem de habeas corpus. Trata-se, com efeito, de condição preponderante em relação ao próprio art. 59 do Código Penal, não sendo verificada, na espécie, desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06.
VI - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. Cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem.
VII - Na hipótese, a majoração da pena-base está fundada na natureza e quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem.
VIII - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
IX - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. Precedentes.
X - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 03/09/2024 a 09/09/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
O habeas corpus não é cabível como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado da decisão condenatória. A natureza e a quantidade da droga podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base ou na terceira fase para modular a fração do tráfico privilegiado, mas não em ambas, sob pena de bis in idem. A existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso e impede a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.