REsp 1961290 / RS
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 C/C O ART. 299, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. (1) VIOLAÇÃO DO ART. 564, I, DO CPP. ALEGAÇÃO DE INCOMPENTÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. TESE AVENTADA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, CONTUDO NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM SOB O ENFOQUE APRESENTADO PELO RECORRENTE. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (2) VIOLAÇÃO DO ART. 564, I, DO CPP. TESE DE PARCIALIDADE DO MAGISTRADO SINGULAR. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO NA VIA ESTREITA DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ.
ALEGAÇÕES DE QUE O MAGISTRADO: PRESENCIOU OS FATOS, AO CONDUZIR O
FEITO CÍVEL NO QUAL TERIAM SIDO PRATICADAS AS CONDUTAS IMPUTADAS AO RECORRENTE; DETERMINOU, NO CURSO DO PROCESSO, A COLHEITA DE PROVAS
EX OFÍCIO E, AO FINAL DA INSTRUÇÃO, UTILIZOU TAIS PROVAS PARA
CONDENAR OS RÉUS; E LEVANTOU A POSSIBILIDADE DE DELITOS PRATICADOS NA CEF, SUGERINDO A SUA INVESTIGAÇÃO POR PARTE DO ÓRGÃO MINISTERIAL. REGULARIDADE. AÇÃO CÍVEL QUE TEVE BAIXA DEFINITIVA EM 16/9/2016,
ENQUANTO A AÇÃO PENAL TEVE A DENÚNCIA RECEBIDA EM 26/1/2017, NOUTRA VARA FEDERAL, INEXISTINDO SIMULTANEIDADE NAS ATRIBUIÇÕES DO JULGADOR. JUIZ COMO DESTINATÁRIO FINAL DAS PROVAS. APLICAÇÃO DO ART. 40 DO CPP. (3) VIOLAÇÃO AOS ARTS. 157 CAPUT E § 1º, 207 E 573, § 1º, TODOS DO CPP. TESE DE ILICITUDE PROBATÓRIA DO INQUÉRITO POLICIAL. ALEGAÇÃO DE QUE OS INVESTIGADOS FORAM OUVIDOS FICTAMENTE
COMO TESTEMUNHAS, E DE VIOLAÇÃO AO SIGILO FUNCIONAL
ADVOGADO-CLIENTE. ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NULIDADE DE DEPOIMENTOS COLHIDOS EM FASE
EXTRAJUDICIAL. EVENTUAIS IRREGULARIDADES QUE NÃO MACULAM A AÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO COM SUPORTE EM OUTRAS PROVAS VÁLIDAS E INDEPENDENTES. NÃO COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP. (4) VIOLAÇÃO DOS ARTS. 157 E 573, § 1º, AMBOS DO CPP; 7º, II, DA LEI Nº 8906/94; 10 10 E SS DA LEI Nº 12.850/13. TESE DE ILICITUDE PROBATÓRIA DA GRAVAÇÃO DE LIGAÇÃO TELEFÔNICA ABRANGIDA PELO SIGILO DA ADVOCACIA. GRAVAÇÃO CLANDESTINA QUE PRESCINDE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INTERLOCUTORA DIRETAMENTE INTERESSADA. INFORMAÇÕES ACERCA DO ANDAMENTO DO SEU PROCESSO. TRÁFEGO DE DADOS SOBRE TERCEIROS OU ACOBERTADOS SOB O MANTO DO SIGILO PROFISSIONAL, NÃO RECONHECIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. (5) VIOLAÇÃO DO ART. 168 DO CP: TESE DE INEXISTÊNCIA DE CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PELA AUSÊNCIA DE DOLO. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE, DIANTE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO, AFERIRAM O PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA TIPICIDADE DA CONDUTA. INVIALIBIDADE DE ALTERAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. (6) VIOLAÇÃO DO ART. 304 DO CP: TESE DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AUTORIA NO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS TRAÇADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. (7) VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º; 168, CAPUT; E 304, TODOS DO CP: ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. MERO EXAURIMENTO DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE
AFERIRAM A AUTONOMIA E A INDEPENDÊNCIA ENTRE AS CONDUTAS. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS DIFERENTES. O USO DO DOCUMENTO FALSO OCORREU
POSTERIORMENTE À CONSUMAÇÃO DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CONSUNÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (8) VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP: TESE DE VALORAÇÃO INIDÔNEA DO VETOR JUDICIAL DA CULPABILIDADE. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS DO RECORRENTE QUE DENOTAM UMA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CONDIÇÃO DE ADVOGADO E ELEVADO GRAU DE INSTRUÇÃO (PROFESSOR UNIVERSITÁRIO). JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (9) VIOLAÇÃO DO ART. 16 DO CP. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA PELO ARREPENDIMENTO POSTERIOR.
INVIABILIDADE. INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE E O RESSARCIMENTO NÃO INTEGRAL. ALTERAÇÃO DE
ENTENDIMENTO QUANTO À VOLUNTARIEDADE QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
1. Quanto à alegação de incompetência da Justiça Federal para julgar os fatos, porquanto o valor que já havia saído da esfera patrimonial da CEF, tem-se que, em sede de recurso de apelação, o recorrente formulou argumento defensivo dispondo que houve violação ao dever de correlação na consideração da Caixa Econômica Federal como vítima (fls. 607/610).
2. Extrai-se do acórdão dos embargos de declaração as seguintes razões: ao que se extrai das razões de apelo do evento 12 destes autos, o patrono do réu inaugura, ali, seus argumentos com a tese de violação ao princípio da imparcialidade, nada mencionando acerca do ponto ora tido por omisso. E, até o fim daquele recurso, silenciou-se acerca da incompetência da Justiça Federal. [...], o pronunciamento do patrona apenas menciona a eventual incompetência da Justiça Federal ao abordar os argumentos tendentes a comprovar a parcialidade do juiz, e não como tese da defesa a ser enfrentada por esta Corte. [...], diante da omissão do próprio recurso de apelo, as irresignações das partes aduzidas somente em sede de aclaratórios, por tratar-se de inovação postulatória, não comportam análise pelo colegiado no âmbito estreito dos embargos de declaração (fl. 890).
3. Embora a defesa tenha suscitado a referida tese, de incompetência da Justiça Federal, nos embargos de declaração, fls. 831/832, não houve, efetivamente, manifestação da Corte a quo a respeito do enfoque apresentado.
4. Caberia à defesa, no ponto, indicar em seu recurso especial violação do art. 619 do Código de Processo Penal, o que não se verifica na hipótese. Dessa forma, inviável o conhecimento da referida matéria por esta Corte Superior, ante a ausência do requisito imprescindível do prequestionamento, incidindo a Súmula 211/STJ.
5. Nas razões do recurso especial, não foi alegada ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, a fim de que se verificasse a existência de omissão por parte do Tribunal a quo, de maneira a determinar-se eventual retorno dos autos àquela Corte para saneamento do vício ou se considerasse fictamente prequestionada a matéria, na forma do art. 1.025 do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1.946.034/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 27/8/2021). [...] "Entende esta Corte que o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, acaso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC. Precedentes." (AgRg no REsp 1.669.113/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 11/5/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.842.778/TO, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/8/2021).
6. Em relação à tese de parcialidade do magistrado singular, assim manifestou-se o Tribunal Regional Federal da 4ª Região: A defesa de ALCINDO BATISTA DA SILVA ROQUE sustenta, preliminarmente, que o princípio da imparcialidade foi violado, aduzindo o comprometimento objetivo do juiz que instruiu e prolatou a sentença condenatória sob os seguintes fundamentos: (i) condução do processo cível, no qual teriam sido praticados os delitos imputados, presenciando os supostos crimes praticados; (ii) determinação ex officio da quebra de sigilo bancário de corréu, com a posterior utilização desta prova para condenação; e (iii) provocação, ao final da instrução e na sentença condenatória, ao MPF para a continuidade de investigações das condutas da CEF. [...], a atuação do magistrado na esfera civil não culmina em sua parcialidade, mormente porque não comprovado qualquer interesse na causa e, mais especificamente, na condenação do réu. Com efeito, a mera atuação no processo cível não conduz à suspeição. [...], a consulta à movimentação processual no sistema e-proc da referida ação civil permite identificar que essa audiência, realizada em 22/3/2012, corresponde à última participação do magistrado na ação cível. Assim, considerando que os fatos ora analisados ocorreram posteriormente à audiência, entre 12/12/2013 e 8/8/2014, conforme inicial, não há que se falar que o magistrado presenciou os crimes praticados. Ressalta-se, ainda, que a ação cível teve baixa definitiva em 16/9/2016, enquanto a ação penal teve a denúncia recebida em 26/1/2017, noutra Vara Federal, inexistindo simultaneidade nas atribuições do julgador. [...], o juiz é o destinatário da prova e, nos termos do inciso II do art. 156 do CPP, é a ele facultado determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. [...], o magistrado, após oitiva da testemunha de defesa e o interrogatório dos réus, consoante se extrai do termo de audiências (evento 129, TERMOAUD1), determinou de ofício a quebra do sigilo bancário da ré ADAIANA, ressaltando, ainda, a importância desta medida para o deslinde dos autos, [...], nos termos do art. 40 do CPP, a determinação de intimação do órgão ministerial para, se assim entender, dar seguimento na apuração de irregularidades não indica parcialidade ou suspeição do magistrado, mas desvelam que o julgador, diante de fato que entendeu irregular, agiu impelido pelo dever na remessa ao MPF para apuração de eventuais crimes, não havendo que se falarem parcialidade ou nulidade da sentença. (fls. 774/776).
7. A análise dos elementos que poderiam indicar a configuração da parcialidade do magistrado singular esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, ante a necessária incursão da seara fático-probatória. Nesse sentido: a jurisprudência desta Corte entende ser inviável afirmar a suspeição de julgador, por meio de recurso especial ou de habeas corpus, por se tratar de matéria que demanda reexame fático-probatório (AgRg no HC n. 660.224/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 26/4/2023).
8. Não se verifica a configuração da aludida nulidade, porquanto a atuação do referido magistrado foi regular, não havendo máculas na sua participação no processo cível, destacando o ponto ressaltado pelo Tribunal de origem, que a consulta à movimentação processual no sistema e-proc da referida ação civil permite identificar que essa audiência, realizada em 22/3/2012, corresponde à última participação do magistrado na ação cível. Assim, considerando que os fatos ora analisados ocorreram posteriormente à audiência, entre 12/12/2013 e 8/8/2014, conforme inicial, não há que se falar que o magistrado presenciou os crimes praticados. Ressalta-se, ainda, que a ação cível teve baixa definitiva em 16/9/2016, enquanto a ação penal teve a denúncia recebida em 26/1/2017, noutra Vara Federal, inexistindo simultaneidade nas atribuições do julgador; bem como a regularidade na produção de provas (no caso, a determinação da quebra do sigilo bancário da corré), notadamente por ser o seu destinatário final; e, também, na intimação do Parquet para, se assim entender, dar prosseguimento na apuração de irregularidades, em conformidade com o quanto disposto no art. 40 do Código de Processo Penal.
9. Em relação à tese de ilicitude probatória no inquérito policial, assim dispuseram as instâncias ordinárias: O inquérito policial é procedimento administrativo e inquisitivo, em que os princípios da ampla defesa e do contraditório não são aplicados tal qual na fase judicial. Nesse contexto, na fase inquisitiva, embora preferível, sequer se mostra imprescindível a presença de defensor no interrogatório policial. [...] eventuais vícios concernentes ao inquérito policial não têm o condão de infirmar a validade jurídica do subsequente processo penal. [...] (...) tal omissão não passou de mera irregularidade porque somente haverá nulidade se houver prejuízo, de acordo com o princípio pas de nulité sans grief e o disposto no artigo 563 do CPP (nenhum ato será declarado nulo, seda nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa)., prejuízo haveria se das declarações resultasse incriminação que não pudesse ser depreendida de outros elementos de prova, e, no caso, não há nada que conste no termo de depoimento do E4, DECL3, do IPL, que não possa ser aferido de prova documental ou testemunhal autônoma, ou não tenha sido dito quando interrogada judicialmente (VIDEO6, E129), depois de cientificada do seu direito de permanecer em silêncio. Aliás, logo depois de esclarecidas as acusações que pesam sobre ela (2º e 3º fatos da denúncia), perguntou ela se poderia fazer um "resumo do acontecido" e apresentou sua versão, em momento algum negando-se a responder a qualquer questionamento. [...
], as declarações na fase inquisitiva não formam prova isolada para a condenação dos réus, mas, ao contrário a prova documental e o interrogatório judicial consubstanciam a condenação (fls. 776/778).
10. As razões apresentadas pela Corte de origem estão em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. [...], eventuais irregularidades ocorridas na fase inquisitorial não contaminam o curso da ação penal, pois o inquérito policial é peça meramente informativa e não probatória, que tem por finalidade fornecer ao Ministério Público ou ao ofendido, conforme a natureza da infração, elementos necessários para a propositura da ação penal (AgRg no HC n. 822.195/MG, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, DJe 30/8/2023).
11. A presença de provas válidas e independentes, quais sejam, o lastro documental colacionado e o interrogatório judicial, denotam que não houve a comprovação de efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal.
12. "O entendimento jurisprudencial desta Corte está consolidado na linha de que a nulidade apontada deve estar sempre acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie.
Aplicável ao caso o princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP)" (RHC 80.564/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2019) - (AgRg no HC n. 710.082/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 9/3/2023).
13. Ao refutar a tese de ilicitude decorrente da gravação telefônica aportada nos autos, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região teceu as seguintes considerações: [...] a gravação clandestina, como a feita por ADAIANA ao telefonar para o escritório de advocacia do corréu ALCINDO, é realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento da outra parte, ou por terceiro, mas com o conhecimento de uma das partes, predominando tanto na doutrina quanto na jurisprudência o entendimento de que prescinde de ordem judicial, constituindo-se, portanto, em prova lícita. [...], para as gravações, a regra é a licitude, ainda que não haja autorização judicial prévia. Entretanto, se obtidas com violação de confiança, nesse caso serão ilícitas as gravações realizadas não por afronta ao inciso XII, mas sim ao inciso X do art.5.º da CF, pouco importando haja ou não, neste último caso, ordem judicial, visto que o inciso X, ao contrário do XII, não ressalva a autorização do juiz como permissivo para as condutas que afrontem a privacidade. [...], a referida gravação não se trata de interceptação telefônica, mas, sim, da nominada gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, no caso, a corré ADAIANA. [...], do teor da gravação, resta claro que não houve violação ao sigilo funcional ou dever de confiança. ADAIANA tão-somente solicita ao escritório informações sobre a situação do seu processo, nada tratando a respeito de informações de terceiros ou sobre dados cujo sigilo devesse ser mantido. Assim, não há qualquer ilicitude da prova e, portanto, inexiste violação à Lei de Intercepção Telefônica. (fls. 778/780).
14. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a simples gravação da conversa por um dos interlocutores sem a ciência do outro, denominada de gravação clandestina, não constitui ato ilícito. Ademais, pelo quanto discorrido no acórdão, notadamente quanto ao fundamento de que, do teor da gravação, resta claro que não houve violação ao sigilo funcional ou dever de confiança.
ADAIANA tão-somente solicita ao escritório informações sobre a situação do seu processo, nada tratando a respeito de informações de terceiros ou sobre dados cujo sigilo devesse ser mantido, tem-se que não demonstrada a ilicitude da prova.
15. A gravação realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, não protegida por um sigilo legal (QO no Inq.
n. 2116, Supremo Tribunal Federal) é prova válida. Trata-se de hipótese pacífica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, pois se considera que os interlocutores podem, em depoimento pessoal ou em testemunho, revelar o teor dos diálogos (AgRg no RHC n. 150.343/GO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 30/8/2023).
16. Não houve violação ao sigilo funcional. Tão somente, fora solicitado ao escritório de advocacia, pela interlocutora, diretamente interessada, informações sobre o seu andamento processual, sem comunicação de dados acerca de terceiros ou resguardados sob o manto do sigilo profissional.
17. Sobre o argumento de ausência de dolo para o crime de apropriação indébita, extrai-se do acórdão da apelação criminal, o seguinte: Para a configuração da apropriação indébita, é necessário que o agente tenha se apossado ou tomado como sua coisa que pertence a outra pessoa. O elemento subjetivo é o dolo, a vontade específica de pretender apossar-se de coisa pertencente a outra pessoa. A consumação ocorre quando há a inversão da posse, demonstrada pelo ato de dispor da coisa ou pela negativa em devolvê-la. [...] No caso, a denúncia narra, com relação ao primeiro fato, que ALCINDO BATISTA ROQUE apropriou-se do depósito judicial, dando a ele destinação diversa da que lhe era devida e alegando falsamente à sua cliente que o dinheiro ainda não havia sido liberado pelo Juízo. [.
..] Destarte, verificada a tipicidade das condutas atribuídas ao réu. (fls. 784/785).
18. Inviável a alteração do entendimento, ante a necessidade de incursão na seara fático-probatória.
19. No caso, para que fosse possível a análise do pleito absolutório, diante da alegada falta de provas da autoria, da apropriação e do dolo na conduta da ré, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7/STJ (AgRg no AREsp n. 2.249.220/SC, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 14/6/2023). [...] Demonstrado que a ré, de forma consciente, se apropriou de valores da ofendida, a reversão das premissas fáticas demandaria incursão fático- probatória, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 2.015.122/SP, Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 1/7/2022).
20. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao se debruçar sobre a temática da autoria do crime de uso de documento falso, asseverou o seguinte: A autoria de ALCINDO no crime de falso foi igualmente verificada, porquanto, embora tenha determinado à funcionária Rosângela que procedesse à juntada da nota fiscal falsa ao processo eletrônico, ALCINDO tinha pleno domínio do fato criminoso, estando ciente da falsidade do documento, mormente porque, diante da apropriação dos valores e do não repasse das verbas destinadas ao reparo na residência de ADAIANA, sabia que obra, por óbvio, não havia sido realizada. Ressalta-se, ainda, que o documento foi anexado no sistema eletrônico com utilização de login e senha do réu (fl. 811).
21. A insurgência não merece conhecimento ante o óbice da Súmula 7/STJ, por conta da impossibilidade de alteração, na via estreita do recurso especial, do entendimento das instâncias ordinárias, no sentido de desconstituir o reconhecimento da autoria do crime de uso de documento falso.
22. A análise do pleito absolutório também esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, uma vez que a Corte de origem entendeu que há elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada à agravante pelo crime de uso de documento falso (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.288.649/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 15/8/2023 - grifo nosso). [...] Com efeito, se o eg. Tribunal de origem, soberano na análise das provas dos autos, firmou o convencimento de que o acervo probatório é suficiente para demonstrar a materialidade e autoria delitivas, afastar essa conclusão exigiria amplo exame do acervo fático-probatório, providência sabidamente inviável em razão do óbice da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.810.066/AL, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 24/8/2021).
23. Quanto ao pleito de reconhecimento da consunção, extrai-se do combatido aresto os seguintes fundamentos: não há que se falar em absorção do falso pelo crime de apropriação. [...] Para o Superior Tribunal de Justiça, a aplicação do princípio da consunção tem lugar quando se constata um nexo de dependência ou de subordinação entre duas condutas relativas a crimes praticados em um mesmo contexto fático (HC 284.313, 6ª Turma, Rel.ª Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-9-2014). Pressupõe, ademais, a existência de ilícitos penais (delitos-meio) que funcionem como fase de preparação ou de execução de outro crime (delito-fim), não sendo obstáculo, para a incidência do princípio, a absorção de infração mais grave por outra de menor gravidade, quando a potencialidade lesiva da primeira esgota-se na prática da segunda (AgRg no REsp 1.425.746, 6ª Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 20-6-2014; AgRg no REsp 1.365.249, 5ª Turma, Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 26-8-2014). [.
..] No contexto da ação em causa, todavia, há autonomia entre as condutas delituosas, além de as normas incriminadoras tutelarem bens jurídicos distintos, não se podendo dizer, em última análise, que uma condutas e exaure na outra. Isso porque a nota fiscal falsa não foi utilizada por ALCINDO para levantar a quantia depositada pela CEF, mas, sim, posteriormente à consumação da apropriação, com o fito de assegurar a impunidade do crime anterior. Por isso, trata-se de condutas autônoma e independente, conforme já consignado na sentença (fls. 811/812).
24. Não há ilegalidade a ser sanada porquanto demonstrado pela Corte de origem a existência de desígnios autônomos para a prática das condutas de apropriação indébita e de uso de documento falso, com destaque ao fato do recorrente ter utilizado a nota fiscal falsa posteriormente à consumação da apropriação, com o fim de assegurar a impunidade do crime anterior.
25. Inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, pois o entendimento esposado no acórdão alinha-se à jurisprudência desta Corte no sentido de que, uma vez demonstrada pela provas dos autos a existência de desígnios autônomos para as condutas criminosas cumuladas - no caso, uso de documento falso e transporte de produtos perigosos, que inclusive tutelam bens jurídicos distintos, respectivamente, fé pública e patrimônio -, não há que se falar na aplicação do princípio da consunção (AgRg no HC n. 700.493/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21/3/2022).
26. Na valoração do vetor judicial da culpabilidade, assim dispôs a Corte de origem: a culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade social das condutas, desbordou aos limites dos tipos penais. Conforme fundamentou a sentença, o acusado aproveitou-se da sua expertise como advogado - com longa carreira jurídica, inclusive como professor universitário há 25 anos na Faculdade de Direito da UPF -, com pleno conhecimento do caráter ilícito das suas condutas, para as práticas dos delitos. Correta a sentença na negativação da vetorial e desprovido o pleito da defesa no ponto (fl. 815).
27. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a condição de advogado da vítima e de professor universitário, são elementos que justificam a exasperação da pena-base por denotar uma maior reprovação da conduta.
28. É legítima a elevação da pena-base pela culpabilidade "tendo em conta a condição de advogado do réu, que, por certo, exige conduta sempre pautada na legalidade, muito mais do que o cidadão comum".
(HC n. 332.563/DF, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 15/8/2018). [...] A culpabilidade foi valorada negativamente em virtude de diversos elementos que demonstram a maior reprovabilidade da conduta cometida pelo réu, a saber: seu elevado nível de instrução e poder econômico, a atividade docente por ele desempenhada (o recorrente era professor universitário do curso de Direito) (AgRg no AREsp n. 1.263.061/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/5/2021).
29. O Tribunal de origem não reconheceu a causa de diminuição de pena do arrependimento posterior sob os seguintes argumentos: Nessa fase, a defesa intenta seja reconhecido o arrependimento posterior como fator de abrandamento da sanção corporal. A tese não vinga, porque ausente voluntariedade e, ainda, o ressarcimento não foi integral, conforme alhures explicitado. [...] Nesse ponto, anoto remontar o inquérito policial a agosto de 2015 e a devolução parcial a 2016. Por conseguinte, a diligência somente foi executada depois de ciente o réu quanto à deflagração do procedimento inquisitorial, agregando-se a isso, igualmente, os insistentes contatos de ADAIANA, literalmente reclamando acerca da disponibilização da quantia objeto da apropriação (fl. 816).
30. Em sintonia com o quanto aplicado pela Corte de origem, o Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento consolidado de que a causa de diminuição da pena prevista no art. 16 do Código Penal deve observar a voluntariedade do acusado e o ressarcimento total do dano, o que não ocorreu na espécie (AgRg no AREsp n. 2.280.488/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 23/5/2023).
31. O reconhecimento da voluntariedade também esbarra no óbice do revolvimento fático-probatório, contido na Súmula n. 7 desta Corte.
(AgRg no AREsp n. 2.266.969/PR, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 23/8/2023). [...] Quanto ao art. 16 do CP, entender de modo diverso ao que estabelecido pelo eg. Tribunal de origem para se reconhecer o arrependimento posterior demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência que não se coaduna com os propósitos da via eleita, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (AgRg no REsp n. 2.002.554/SC, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 16/8/2023).
32. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A gravação clandestina realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, é considerada prova lícita e não constitui ato ilícito, desde que não haja violação de sigilo funcional ou dever de confiança.