AgRg nos EDcl no HC 786557 / SP
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/2. MODULAÇÃO DO REDUTOR. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. APLICAR FRAÇÃO DE 2/3. PENA DEFINITIVA FIXADA NO PATAMAR DE 2 ANOS DE RECLUSÃO E 200 DIAS-MULTA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, E ART. 44, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - CP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A majoração da pena-base em 1/5 foi fundamentada pelo Magistrado sentenciante e mantida pela Corte estadual na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (448,560g de maconha e 0,700g de cocaína), bem como sopesando as circunstâncias do crime, tendo valorado negativamente pelo fato de a ora agravante e seu comparsa terem invadido residência de pessoa idosa e que se encontrava hospitalizada para manter em depósito as drogas. Na segunda fase, a reprimenda manteve-se inalterada, pois ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, o Tribunal de origem manteve a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar de 1/2 nos mesmos fundamentos utilizados na majoração da primeira fase, destacando "a quantidade droga apreendida e a invasão da residência de um idoso para esconder a droga em seu quintal".
2. Esta Superior Corte de Justiça firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
3. Impende salientar que se trata da hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
No caso dos autos, verifica-se que foram utilizadas a quantidade e variedade de drogas na primeira e terceira fase - 448,560g de maconha e 0,700g de cocaína -, bem como as circunstâncias que o delito ocorreu. Assim, de rigor a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.
Desse modo, considerando que a pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão, e pagamento de 600 dias-multa, reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 2/3, a pena definitiva resta fixada no patamar de 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
4. Diante do quantum de pena fixado, cotejado com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de droga apreendida e seu consequente potencial lesivo à saúde pública, mantém-se o regime semiaberto, nos termos dos art. 33, §3º e 59, ambos do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e em consonância com esta Quinta Turma. Precedentes.
5. No mesmo sentido é o entendimento quanto a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c.c. o art. 42 da Lei de Drogas.
6. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 07/11/2023 a 13/11/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Há bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.