AgRg no AREsp 2267009 / MS
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI º 11.343/06. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INCIDÊNCIA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
3. A culpabilidade foi negativada ante a engenhosidade que o acusado utilizou para armazenar o entorpecente em dispositivo próprio no veículo para ocultar a droga, consistente em compartimento oculto no painel com acionamento eletrônico, na intenção de burlar eventual fiscalização, o que autoriza a conclusão pelo desvalor dessa vetorial, tendo em vista o aumento da reprovabilidade da conduta. Precedentes.
4. Em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (aproximadamente 19kg de cocaína), para fixar a pena-base, acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.
5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
6. No caso, a Corte estadual consignou expressamente que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, fazendo menção não apenas à natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos - 19kg de cocaína -, mas também o modus operandi da prática delitiva, uma vez que o envolvido saiu do Distrito Federal com carro de terceiro, com ajuda de custo para o trajeto e hospedagem e, a todo momento, recebia orientações por celular, tendo entregue o veículo para preparo do esconderijo e alocação da droga para o transporte do entorpecente. Assim, para se acolher a tese de que o envolvido não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.
7. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com base em elementos constitutivos do crime ou referências vagas, devendo ser fundamentada de forma objetiva. No tráfico de entorpecentes, a fixação da pena deve considerar a natureza e quantidade da droga, a personalidade e conduta social do agente. A culpabilidade pode ser exacerbada por atos engenhosos para ocultar a droga. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exige o cumprimento cumulativo de todos os requisitos legais, e a revisão de matéria fático-probatória é inviável na instância especial, conforme a Súmula 7/STJ.