AgRg no HC 763437 / RJ
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, IV, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 120
DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior possui pacífico entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).
2. Na hipótese, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão do não encaminhamento pela Desembargadora Relatora, antes do julgamento do recurso de apelação, aos demais Desembargadores, à defesa, e ao representante do Ministério Público, de mídia física apreendida no local da prisão do acusado, visto que a Relatora, ao examinar o caso com a devida profundidade, apontou, nos moldes da constatação do perito oficial, que não havia nenhum HD ou qualquer outro tipo de equipamento de memória no interior do equipamento apreendido. Além disso, conforme foi consignado pela Corte local, ainda que as imagens tivessem sido gravadas, elas não demonstrariam a dinâmica da prisão ocorrida nos fundos do imóvel, ou em seu interior, pois o próprio paciente, em seu interrogatório, afirmou que as câmeras instaladas em sua residência apenas monitoravam o que ocorria na rua, motivo pelo qual não há falar em nulidade, ante a não demonstração do efetivo prejuízo.
3. Quanto à dosimetria da pena, não há falar em bis in idem, visto que o magistrado utilizou a condenação transitada em julgado para negativar os maus antecedentes do paciente, o que é permitido nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, e outra para configurar a reincidência, inclusive específica.
4. Nessa linha de intelecção, A utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda (HC 645.844/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021).
5. A alegação de que "houve erro na aplicação da dosimetria da pena do paciente, eis que utilizado anotação de sua FAC de n.º 01, na qual foi concedido perdão judicial, para configurar maus antecedentes, o que viola o disposto no artigo 120 do Código Penal" sequer constou das razões recursais de apelação do paciente (e-STJ fls. 1.101/1.142), motivo pelo qual esta Corte Superior encontra-se impossibilitada de examinar matéria não apreciada na origem, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
6. Ressalta-se que, ainda que o tema tenha sido alegado originariamente em sede de embargos de declaração, Ao incluir nas razões dos embargos de declaração nova tese para desconstituir a conclusão do juízo de primeiro grau, o recorrente inovou no pedido recursal delimitado no momento de interposição da apelação, o que não é admitido pela pacífica jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no REsp 1.979.673/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022).
7. Agravo regimental a que se nega provimento.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal exige a demonstração de efetivo prejuízo à parte. A utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para a fixação da pena-base acima do mínimo legal e para a exasperação da pena em razão da reincidência não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda. A alegação de violação ao art. 120 do Código Penal, não apreciada na origem, não pode ser examinada pelo STJ, sob pena de supressão de instância.