AgRg no AREsp 2100405 / RR
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVENÇÃO. PRECLUSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. NÃO TOLERADA. CONEXÃO. FACULDADE DO JUIZ. QUESTÃO DE ORDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU. PRECEDENTES DESTA CORTE. INOVAÇÃO RECURSAL NÃO PERMITIDA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS
DE OFÍCIO. IMPROPRIEDADE. QUESTÕES INADMITIDAS. VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. ATRIBUIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF.
CRIMES DE PECULATO PRATICADO POR GOVERNADOR DO ESTADO. ADITAMENTO À APELAÇÃO. NOVO PATRONO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO AOS TEMAS TRATADOS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. MATÉRIA QUE NÃO FOI ALVO DOS ACLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356
DO STF. NULIDADES. ART. 517, II, DO CPP. ARGUIÇÃO ATÉ AS ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. INDEFERIMENTO DE PROVAS PROTELATÓRIAS. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ.
INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DE INIDONEIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA OBRIGATÓRIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUÇÃO DA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A prevenção que o recorrente busca valer em relação aos processos que estão sob a relatoria do Exmo. Ministro Antonio Saldanha Palheiro ("escândalo dos gafanhotos") deixou de ser arguida em momento oportuno, qual seja, a distribuição destes autos a esta relatoria.
1.1. "A não observância da regra de prevenção contida no art. 71 do RISTJ gera apenas nulidade relativa, de modo que, caso não seja reconhecida de ofício, deve ser suscitada até o início do julgamento do recurso pelo colegiado ou monocraticamente pelo relator, sob pena de preclusão, nos termos do § 4º do citado artigo e, como dito, o agravante só suscita (AgInt no AREsp 1.728.016/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 24/5/2021)" (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 2.249.797/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023).
1.2. "A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg no RHC n. 170.700/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).
1.3. Essa Corte, há muito, já sufragou o entendimento de que a conexão é um faculdade do juiz, conforme interpretação a contrario sensu do art. 80 do CPP (RHC 29.658/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, QUINTA TURMA, DJe 8/2/2012).
2. Quanto à questão de ordem levantada, "consiste em inovação recursal a pretensão de análise de controvérsia deduzida somente nos embargos de declaração ou em agravo regimental" (AgRg no HC 521.849/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 19/8/2020).
2.1. O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.
2.2. No caso, a denúncia foi recebida em 23/11/2010, muito antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 - publicada em 24/12/2019 -, que estabeleceu a previsão do ANPP, além disso a condenação do agravante foi ratificada em sede de apelação.
3. Inova o agravante quando pretende neutralizar a circunstância judicial da culpabilidade e decotar a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do CP por ocorrência de bis in idem.
4. "É inadequada a pretensão de concessão de habeas corpus de ofício com intuito de superar, por via transversa, óbice(s) reconhecido(s) na admissibilidade do recurso interposto" (EDcl no AgRg no AREsp 1773527/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).
5. Não cabe também a esta Corte à análise de violação a dispositivos constitucionais diante da atribuição do Supremo Tribunal Federal.
6. "Não se vislumbra qualquer ilegalidade na ausência de apreciação, pelo Tribunal de origem, dos temas tratados em aditamento das razões da apelação, apresentadas pela anterior defesa do réu, já que, uma vez praticado o ato processual, este, como regra, é abarcado pelo instituto da preclusão consumativa, não se podendo admitir a apresentação de novos argumentos ante a constituição de diferentes advogados para representá-lo, o que, além de acarretar tumulto processual, feriria o princípio do contraditório, pois ensejaria desequilíbrio entre os sujeitos atuantes no processo" (AgRg no AREsp n. 809.662/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 1/6/2018).
7. "A violação do art. 619 do CPP somente estaria caracterizada pela ausência de manifestação da Corte de origem acerca de matéria formulada pela parte no momento processual cabível, o que não ocorreu na espécie" (AgRg no AREsp n. 2.025.653/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022).
8. A desclassificação da conduta não foi alvo dos aclaratórios opostos pela defesa, caracterizando, portanto, a ausência de prequestionamento, havendo incidência dos óbices sumulares n. 282 e 356 do STF.
9. O art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até as alegações finais, o que não ocorreu com o tópico "cerceamento de defesa".
10. O juiz é o destinatário da prova, cabendo a ele determinar a produção das provas necessárias à formação do seu convencimento, indeferindo aquelas que entender meramente protelatórias, tal como se deu na hipótese.
11. Sobre a isenção de responsabilidade afirmada pelo TCU, o TRF consignou que o recorrente foi absolvido por não haver prova de má-fé e ingerência na execução, contudo, quanto às graves irregularidades nas transferências dos valores da conta específica daquele convênio para outras do Estado e do DER/RR, haveria comprovação da conduta, e somando-as às demais provas dos autos, o delito estaria demonstrado. De fato, para se concluir de modo diverso, pela absolvição do recorrente, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
12. Consoante entendimento desta Corte, há a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudência.
13. Quanto ao art. 71 do CP, não se verifica a desproporcionalidade da aplicação da fração de 2/3 para a continuidade delitiva, tendo em vista que foram praticadas mais de sete condutas e assim prevê a jurisprudência desta Corte 14. No que se refere à dosimetria da pena, a jurisprudência mais recente desta Corte tem se posicionado no sentido de que, com o reconhecimento da inidoneidade ou inexistência de fundamento para a negativação de qualquer circunstância judicial, é inarredável a redução da pena-base de forma proporcional. Recurso especial parcialmente provido para reduzir a pena do recorrente para 10 anos de reclusão, no regime fechado, mais 288 dias-multa, no valor diário de 2/3 do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, corrigido monetariamente, mantidas as demais determinações.
15. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1), Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
A prevenção deve ser alegada até o início do julgamento do recurso, sob pena de preclusão. A conexão é uma faculdade do juiz. Não se admite inovação recursal em embargos de declaração ou agravo regimental. O acordo de não persecução penal (ANPP) não se aplica a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, se a denúncia foi recebida. Não cabe concessão de habeas corpus de ofício para superar óbices na admissibilidade do recurso. A análise de violação a dispositivos constitucionais é atribuição do STF. A preclusão consumativa impede a apresentação de novos argumentos por novos advogados. A ausência de prequestionamento impede a análise de matérias não aclaradas. Nulidades devem ser alegadas até as alegações finais. O juiz pode indeferir provas protelatórias. Há independência entre instâncias penal, civil e administrativa. A fração de 2/3 para continuidade delitiva é proporcional para mais de sete condutas. A inidoneidade na fundamentação da pena exige sua redução proporcional.