AgRg no HC 786905 / MS
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO CRIMINAL DO ART. 28, DA LEI N.
11.343/2006. EXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DA MERCANCIA ILÍCITA. REFORÇO DA PROVA PRODUZIDA SOB O CONTRADITÓRIO JUDICIAL PELOS ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS. ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. LOCAL E CONDIÇÕES EM QUE SE
DESENVOLVEU A AÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, INCISO III, ALÍNEA 'D', DO CÓDIGO PENAL. INAPLICÁVEL. CONFISSÃO QUE NÃO ALCANÇOU ELEMENTOS ESSENCIAIS DO TIPO DELITIVO. SÚMULA N. 630/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- Na hipótese, há prova judicializada para a condenação do agravante, consistente, notadamente, no depoimento do policial penal condutor do flagrante dado durante a instrução criminal (fl. 187).
Existindo prova produzida sob o crivo do contraditório judicial para respaldar o juízo condenatório, e tendo ela sido reforçada por elementos de informação amealhados na fase inquisitiva, com destaque para o depoimento do policial militar JORGE MÁRIO LEITE DOS SANTOS, não há nulidade, por violação ao art. 155, do Código de Processo Penal.
- A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 28, § 2.º, dispõe que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
- No caso, ponderou-se que "a forma de acondicionamento (pedra bruta totalizando 181 g - cento e oitenta e um gramas), sugere a mercancia, revela que a maconha não se destinava a consumo pessoal, mas sim para venda a terceiros, pois do contrário o acusado teria adquirido porções devidamente fracionadas para sua utilização" (fl. 188). Anotou-se, outrossim, que a apreensão se deu na vistoria de retorno do agravante ao estabelecimento penal onde cumpria pena. De todo modo, a reforma do quadro fático-probatório firmado na origem, para se alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, é pleito inviável no habeas corpus.
- O acórdão impugnado concluiu que o agravante não faz jus à circunstância atenuante genérica do art. 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, já que, "em momento algum, houve a confissão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei n.º 11.343/2006). O embargante, na verdade, admitiu a prática de fato diverso daquele, ou seja, porte para uso pessoal, conduta tipificada pelo artigo 28 da mesma Lei" (fl. 207). Em hipóteses como a presente, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a dita circunstância atenuante não deve incidir, pois a confissão não alcançou elementos essenciais do tipo delitivo.
- Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Convocado o Sr. Ministro João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1).
A confissão espontânea não se aplica como atenuante se não alcançar elementos essenciais do tipo delitivo, especialmente quando o réu confessa porte para uso pessoal, mas nega a prática do tráfico de drogas.