REsp 2123764 / ES
RECURSOS ESPECIAIS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO SOLIS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL ILÍCITO DE DROGAS E TRÁFICO INTERNACIONAL ILÍCITO DE DROGAS. 886,65 KG DE COCAÍNA. RECURSOS
ESPECIAIS DE C F F S E DE P A P A. (1) VIOLAÇÃO DO ART. 489, § 1º, DO CPC. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. ACÓRDÃO QUE SE PAUTOU NOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA COMO RAZÕES DE DECIDIR. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (2) VIOLAÇÃO DOS ARTS. 7º, III, DA LEI N. 12.965/2014; E 3º, V, DA LEI N. 9.472/1997. TESE DE
NULIDADE NA PRISÃO DO RECORRENTE, NA APREENSÃO DO TELEFONE CELULAR
DO CORRÉU A J L F, E NA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA.
DEMONSTRADO O FLAGRANTE DELITO. ALEGAÇÃO DE ACESSO A REGISTRO TELEFÔNICO/AGENDA DE CONTATOS EM ATO CONTÍNUO NO LOCAL DO CRIME ATRIBUÍDO AO RECORRENTE. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE AFASTOU O ARGUMENTO
DEFENSIVO SOB O FUNDAMENTO DE QUE TAL PROCEDIMENTO OCORREU
POSTERIORMENTE À AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. REGULARIDADE CONSTATADA.
CONEXÃO À INTERNET APONTADA PELO RECORRENTE NÃO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM COMO DEVASSA DO APARELHO CELULAR. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS AUTÔNOMOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (3) VIOLAÇÃO DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. TESE DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA TRANSNACIONALIDADE EM MAIS DE UM TIPO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. TIPOS PENAIS AUTÔNOMOS. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE NÃO SE MANIFESTOU ACERCA DO REFERIDO TEMA, SOB O ENFOQUE APRESENTADO PELO RECORRENTE. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. (4) VIOLAÇÃO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSOS
ESPECIAIS DE A J L F E DE B DA S A. (1) VIOLAÇÃO DO ART. 489, § 1º, DO CPC. APLICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS NA ANÁLISE DO ITEM 1
DOS RECURSOS ESPECIAIS DE C F F S E DE P A P A. (2) VIOLAÇÃO DOS ARTS. 7º, III, DA LEI N. 12.965/2014); 3º, V, DA LEI N. 9472/97;
158-A E SS E 159, AMBOS DO CPP. APLICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS
APRESENTADOS NA ANÁLISE DO ITEM 2 DO RECURSOS ESPECIAIS DE C F F S E
DE P A P A. (3) VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VERIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIAS DEVIDAMENTE APRECIADAS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. (4) DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO FEDERAL AFRONTADO. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO
RECURSAL. SÚMULA 284/STF. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. FUNDAMENTOS CONCRETOS APRESENTADOS.
DESTINAÇÃO TRANSCONTINENTAL E A APROXIMAÇÃO DO FINAL DO PERCURSO RUMO À EXPORTAÇÃO. PEDIDO DE REDUÇÃO DO VALOR DOS DIAS-MULTA COMINADOS. DESCABIMENTO. FIXAÇÃO NOS TERMOS DA LEI. CONDIÇÕES FINANCEIRAS. ANÁLISE DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Recursos especiais de C F F S e de P A P A. 2. VIOLAÇÃO DO ART. 489, § 1º, DO CPC. Razão não assiste aos recorrentes, haja vista para a jurisprudência desta Corte Superior não haver nulidade na transcrição dos fundamentos da sentença como razão de decidir.
3. [...] é pacífico neste Superior Tribunal de Justiça orientação jurisprudencial segunda a qual é válida a utilização da fundamentação per relationem como razões de decidir" (AgRg no HC n. 797.460/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023). (AgRg no HC n. 833.776/RO, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 30/8/2023).
[...], o entendimento deste Tribunal, bem como do Supremo Tribunal Federal, é pela possibilidade de utilização da fundamentação aliunde ou per relationem, por meio da qual o órgão julgador invoca, como razão de decidir, outras manifestações constantes dos autos. (AgRg no HC n. 760.498/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/3/2023). 4. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 7º, III, DA LEI N. 12.965/2014; E 3º, V, DA LEI N.
9.472/1997. No caso concreto, independente das provas colhidas no aparelho celular, não há ilegalidade na apreensão do recorrente, haja vista o demonstrado flagrante.
5. [...] o reconhecimento da ilicitude da visualização de conversas de WhatsApp, sem prévia autorização judicial, não impede a manutenção da condenação quando se verifica que as instâncias ordinárias encontraram outros elementos que comprovam a materialidade e autoria do crime, sem qualquer indicação de terem as autoridades chegado a eles como decorrência da prova reconhecida como ilícita (AgRg no HC n. 694.410/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/5/2022).
6. Inviável, na via eleita, ante a necessidade de avaliação do caderno fático- probatório, desconstituir o entendimento da Corte de origem de que não houve indício de que os dados dos aparatos eletrônicos foram acessados e utilizados para atos ulteriores da investigação antes de externada a citada decisão, sendo considerada legítima a perscrutação dos diálogos e arquivos neles mantidos.
7. Não se verifica a nulidade arguida pelos recorrentes, não havendo falar em quebra da cadeia de custódia, haja vista que para o Superior Tribunal de Justiça são lícitas as provas obtidas de aparelhos celulares quando recolhidos em cumprimento de mandado de busca e apreensão, independente de autorização posterior para acesso aos seus dados, por ser o objetivo final do instituto. (AgRg no RHC n. 125.734/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 26/11/2021).
8. Conforme consta do combatido aresto, a decretação da ordem de busca foi rigorosamente balizado por elementos concretos coligidos no curso da investigação, haja vista o claro monitoramento policial que antecedeu a fase ostensiva da OPERAÇÃO SOLIS, que contemplou os locais utilizados pelos investigados, a exemplo do imóvel local da apreensão de 507,5 kg de cocaína, assim como os veículos utilizados pelos investigados. O procedimento policial de arrecadação dos celulares não se revestiu de qualquer ilegalidade. A decisão emitida pelo Juízo Estadual, naquela quadra com competência em relação à investigação na medida cautelar, autorizou expressamente a arrecadação dos materiais e o acesso a seu conteúdo diante de amplo e consistente arcabouço probatório apresentado pelo parquet estadual. Não se tem notícia, nos autos, de que tenha ocorrido acesso indevido aos aparelhos celulares dos réus, sendo certo que a extração das informações e respectiva sistematização pela inteligência policial foram levadas a efeito somente após a aludida autorização.
Tampouco merece prosperar a tese acerca da quebra da cadeia de custódia, com base no art. 158-A até o art. 158-F do CPP. Os elementos de prova trazidos aos autos ? imagens, diálogos efetuados em aplicativo de mensagens (em formato de áudio e texto), e demais arquivos de natureza digital, não são ? vestígios?, e sim documentos, pois, conforme esclarece o art. 232 do CPP, ?
consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papeis, púbicos ou particulares?, que podem ser levados ao processo em qualquer fase, conforme autoriza, por sua vez, o art. 231 do mesmo diploma legal. Não é possível se falar em quebra da cadeia de custódia, tendo em conta que não houve nenhum comprometimento da confiabilidade dos aludidos documentos, devidamente colacionados aos autos e submetidos ao crivo do contraditório.
9. VIOLAÇÃO DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. Quanto à tese de bis in idem na aplicação da causa de aumento da transnacionalidade nos tipos penais previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, tem-se que matéria não foi debatida pela Corte de origem, sob o enfoque apresentado pelos recorrentes, bem como não foi instada a suprir tal omissão por meio da oposição de embargos de declaração, fazendo incidir, no ponto, o óbice da Súmula 211/STJ diante da evidente carência de prequestionamento.
10. Ainda que assim não o fosse, para o Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de condutas autônomas e tipos penais distintos, não há bis in idem na aplicação da causa de aumento da pena do art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/06, concomitantemente aos crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas (HC 237.782/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 21/08/2014). (AgRg no AREsp n. 1.523.134/PR, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 12/12/2019).
11. VIOLAÇÃO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. No que se refere aos pedidos de absolvição do crime de tráfico internacional de drogas, para alterar o quanto julgado pelas instâncias ordinárias seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida esta inviável na via estreita do recurso especial.
12. Recursos especiais de A J L F e de B DA S A. 13. DA AFRONTA AO ARTIGO 489, § 1º DO CPC. Em relação à alegação de carência na fundamentação do acórdão, reitero os fundamentos apresentados na análise do item 1 dos recursos especiais de C F F S e de P A P A. 14. DA AFRONTA AOS ARTIGO 7º, INCISO III, DO MARCO CIVIL DA INTERNET (LEI 12.965/2014) E O ARTIGO 3º, V, DA LEI 9472 DE 1997 E ARTIGOS
158-A E SEGUINTES E 159, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Em relação às teses do acesso irregular ao telefone do recorrente e da quebra de cadeia de custódia, reitero os fundamentos apresentados na análise do item 2 dos recursos especiais de C F F S e de P A P A. 15. DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 619 DO CPP. Pela leitura dos fundamentos colacionados no voto do acórdão da apelação criminal, a controvérsia apresentada foi devidamente analisada, conforme aferido nos itens já apreciados no presente recurso especial. Com efeito, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional pela instância ordinária.
16. A teor da jurisprudência desta Corte, os embargos declaratórios não se prestam para forçar o ingresso na instância extraordinária se não houver omissão a ser suprida no acórdão, nem fica o juiz obrigado a responder a todas as alegações das partes quando já encontrou motivo suficiente para fundar a decisão (AgRg no Ag n. 372.041/SC, Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 4/2/2002), de forma que não há falar em negativa de prestação jurisdicional apenas porque o Tribunal local não acatou a pretensão deduzida pela parte (AgRg no REsp n. 1.220.895/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 10/9/2013).
17. DA DOSIMETRIA DA PENA. No que se refere aos pleitos formulados, de inidoneidade na fração de aumento decorrente do reconhecimento da transnacionalidade e de desproporcionalidade na fixação do valor dia-multa os recursos especiais não possuem condições de admissibilidade, notadamente ante a não indicação de dispositivo infraconstitucional violado, o que faz incidir o óbice da Súmula 284/STF.
18. Ainda que assim não o fosse, não se verifica ilegalidade nos fundamentos colacionados pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Com efeito, para a jurisprudência desta Corte Superior, o aumento de pena decorrente da majorante relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) deve levar em consideração elementos acidentais como a distância percorrida pelo agente, a complexidade da operação de transporte e/ou o número de fronteiras por ele ultrapassadas. Dessa forma, levando em consideração as referidas destinação transcontinental e a aproximação do final do percurso rumo à exportação (fl. 1.456), tenho que está justificada a fração aplicada, em patamar acima de 1/6.
19. Em relação ao pedido de redução do valor dos dias-multa a insurgência carece de condições de admissibilidade, notadamente porque é assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a aplicação da pena base e das causas de aumento ou de diminuição da sanção, e as respectivas frações, bem como, analisar o quantum adequado a ser fixado a título de prestação pecuniária, com base nas condições econômicas do acusado, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula nº 7/STJ (AgInt no AREsp n. 1.153.559/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/12/2017).
20. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extensão, desprovidos.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conhecer parcialmente dos recursos especiais e, nessa extensão, negar-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
É válida a utilização da fundamentação per relationem, transcrever os fundamentos da sentença como razão de decidir não gera nulidade. A apreensão de celulares em flagrante delito é legal, e a visualização de conversas sem autorização judicial não invalida a condenação se houver outras provas. Não há bis in idem na aplicação da causa de aumento da transnacionalidade nos crimes de tráfico e associação para o tráfico. A análise de absolvição por tráfico demanda reexame fático-probatório, inviável em recurso especial.