AgRg no AREsp 2123312 / GO
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO. HABEAS CORPUS. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PROCESSO EM ANDAMENTO. PARA AFASTAR O PRIVILÉGIO.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.
2. Quanto à exasperação da pena-base e à não aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.
3. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
4. No presente caso, a quantidade do entorpecente apreendido (173, 45g de maconha) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.
5. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
6. Esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).
Precedentes.
7. Na hipótese em análise, constata-se que a ação penal utilizada pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação do recorrente a atividades criminosas encontra-se em andamento, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa ação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado.
8. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n.º 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes.
9. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 2/3, em razão da quantidade da droga apreendida (173,45g de maconha), o que se mostra razoável e proporcional.
10. No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade total do entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.
11. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços), redimensionando a pena do acusado GUSTAVO GOMES PIRES para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação, sem reflexo na pena final de MATHEUS DE ALMEIDA LIFONSO.
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental e conceder a ordem de habeas corpus, sem reflexo na pena final de MATHEUS DE ALMEIDA LIFONSO, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ser afastada com base em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.