HC 731732 / SP
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL NA
FRAÇÃO DE AUMENTO. TESE REFUTADA PELO TRIBUNAL A QUO NO JULGAMENTO DA REVISÃO CRIMINAL. INVIÁVEL A ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM DE AUMENTO CONFIGURADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR O AUMENTO DA PENA-BASE.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
3. No julgamento da revisão criminal o Tribunal a quo entendeu que, embora tenha constado no acórdão que julgou a apelação a menção à fração de 1/6 como adequada, restou evidente que o aumento da pena-base feito na sentença, superior a tal fração, foi mantido.
Desse modo, o eventual erro material existente no acórdão que julgou a apelação referiu-se, no entender da Corte de origem, à mencionada fração de 1/6 e não ao aumento efetivamente operado na sentença.
4. Tendo a Corte de origem concluído que eventual erro se refere não ao quantum final de aumento, mas à fração mencionada, não cabe a este Tribunal Superior adotar conclusão diversa.
5. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. No caso, considerando a presença de uma vetorial desabonadora, bem como o intervalo de apenamento previsto no art. 168 do CP, que corresponde a 3 anos, deve ser tida como excessiva a fixação da pena-base em 2 anos e 4 meses de reclusão, sendo mais razoável estabelecer a pena-base com o aumento na fração ideal de 1/8, calculada sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito.
6. Em que pese a pena final seja inferior a 4 anos, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime inicial semiaberto.
7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 3 anos de reclusão e 21 dias-multa, mantendo o regime semiaberto.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
SUSTENTOU ORALMENTE: DR. DANILO CAMPAGNOLLO BUENO (P/PACTE)
A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.