EDcl no AgInt no AREsp 1071983 / SP
TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. ERESP N. 1.657.359/SP E ERESP N. 1.683.035/SP. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
I - Na origem, trata-se de ação anulatória de autos de infração.
Alega-se que não haveria a possibilidade de responsabilização tributária em decorrência da inexistência de comprovação da saída da mercadoria do Estado. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido.
No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte, primeiramente, deu-se provimento ao recurso especial da cooperativa.
Posteriormente a decisão foi reformada e mantida no agravo interno.
Opostos embargos de declaração.
II - Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se, em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos, as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultra-atividade e do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça.
III - Os embargos de declaração merecem acolhimento. Tendo havido impugnação da fundamentação apresentada na decisão que não admitiu o recurso especial e atendidos os demais pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo ao exame do recurso especial da Cooperativa.
IV - No caso dos autos, a Corte de origem desconsiderou a existência ou não de boa-fé da parte recorrente para a configuração de sua responsabilidade.
V - Todavia, a Primeira Seção, no julgamento do EREsp n. 1.657.359/SP, afastou a possibilidade de responsabilização objetiva na mesma situação fática descrita nos autos. No referido julgamento, concluiu-se que: "a empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de conduta culposa, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de seu itinerário."
(EREsp n. 1.657.359/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 14/3/2018, DJe 19/3/2018).
VI - Em recente julgado, também sobre a mesma matéria de fundo, em decisão monocrática da lavra da Exma. Ministra Regina Helena Costa, considerou-se que haveria divergência na Corte para reformar acórdão da Segunda Turma no REsp n. 1.683.035/SP, a fim de dar provimento ao recurso especial (Embargos de Divergência em REsp n. 1.683.035 - SP (2017/0149793-8) Relatora : Ministra Regina Helena Costa, publicado em 9/10/2019).
VII - Na esteira do decido nos EREsp n. 1.657.359/SP e EREsp n. 1.683.035/SP, devem ser acolhidos os embargos de declaração e provido o agravo interno, para dar parcial provimento ao recurso especial da Cooperativa recorrente.
VIII - Assim, de rigor o retorno dos autos à origem, a fim de que o recurso de apelação seja novamente apreciado, considerando, para efeito de decidir a questão da responsabilidade tributária para o pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, as alegações e as provas relacionadas com a existência ou não de boa-fé por parte da empresa vendedora, ficando, por conseguinte, prejudicada a análise das demais questões e recursos.
IX - Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que haja novo julgamento da apelação, nos termos estipulados no mencionado precedente da Primeira Seção desta Corte Superior, levando em consideração a aferição da boa-fé objetiva por parte da empresa vendedora.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração para dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
A empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de conduta culposa, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de seu itinerário.