AgRg no AREsp 2083490 / SP
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO QUALIFICADO. OBSERVÂNCIA AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -CPP. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUMENTO JUSTIFICADO E PROPORCIONAL. AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Embora o reconhecimento fotográfico não tenha seguido as regras do citado dispositivo legal, existem outros elementos probatórios nos quais o TJ se baseou para condenar a recorrente, inclusive judiciais (prova oral), razão pela qual se torna inviável o pedido de absolvição por ausência de provas, nos termos da jurisprudência desta Corte. Precedentes.
2. A pena-base foi aumentada em razão da consideração desfavorável da culpabilidade e das consequências do crime, que extrapolaram o tipo penal, e não da idade das ofendidas, que não se confundem com a causa de aumento do § 4º do art. 171 do CP, não havendo se falar em bis in idem.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a dosimetria da pena somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos.
4. Conforme jurisprudência desta Corte, é possível a utilização de circunstâncias judiciais desfavoráveis para fixação de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º c/c art. 59, ambos do Código Penal - CP.
5. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis também impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, segundo o disposto nos arts. 44, III, c/c o art. 59, do Código Penal.
6. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
A condenação por estelionato qualificado pode ser mantida mesmo com nulidades processuais no reconhecimento fotográfico, desde que baseada em outros elementos probatórios. O aumento da pena-base por circunstâncias judiciais desfavoráveis, sem configurar bis in idem, é válido. A dosimetria da pena só pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco. Circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam regime prisional mais gravoso e impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.