AgRg no AREsp 2074013 / SP
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.323/2006. OFENSA AO ART. 212 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. VALORAÇÃO DE MATÉRIA ESTRANHA ÀQUELA DISCUTIDA NOS PRESENTES AUTOS. SÚMULA 211/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. USO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato" (AgRg no RHC 148.274/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021).
2. Ressalte-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia à parte demonstrar que a nulidade apontada, caso não tivesse ocorrido, ensejaria a absolvição do acusado ou a desclassificação de sua conduta. Nesse sentido o HC 394.346/RJ, de Relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/8/2018.
3. Não obstante o recorrente tenha, nos embargos de declaração (e-STJ, fls. 453-461), sustentado que a magistrada efetuou questionamentos acerca de fato alheio ao analisado nos autos, não houve pronunciamento do Tribunal a quo a esse respeito, de modo que a matéria não pode ser conhecida por esta Corte Superior, ante a ausência do indispensável prequestionamento, nos termos do que dispõe a Súmula 211/STJ.
4. A alteração do julgado, a fim de desclassificar a conduta do recorrente para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria o revolvimento do arcabouço probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, tendo em vista a incidência do óbice da Súmula 7/STJ.
5. Agravo regimental desprovido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
A inquirição das testemunhas pelo juiz antes das partes constitui nulidade relativa, exigindo demonstração de efetivo prejuízo para anulação do ato. A condenação, por si só, não é considerada prejuízo. A matéria não prequestionada não pode ser conhecida, conforme Súmula 211/STJ. A desclassificação da conduta exige revolvimento do arcabouço probatório, impedido pela Súmula 7/STJ.