AgRg no AREsp 1806302 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 241-A, 241-B, 240, 240, §2, II, TODOS DA LEI N. 8.069/90 E ART. 217-B DO CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE VALORADA NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTACAO CONCRETA E IDÔNEA. BIS IN IDEM COM CONTINUIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. FRAÇÃO DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE. TESE NÃO SUSCITADA NO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
I - É sabido que, o tribunal a quo, na análise das circunstâncias, pode manter a pena base no mesmo patamar fixado na sentença, ainda que os faça com fundamentos diversos daqueles trazidos pelo magistrado em primeira instância.
II - O posicionamento do acórdão recorrido está em sintonia com a orientação do STJ, visto que o recorrente, como conta dos autos, teve sua pena exasperada em razão da grande quantidade de arquivos disponibilizados para a satisfação da lascívia própria, ao passo que a utilização de fração mais gravosa para o aumento da pena pelo reconhecimento de continuidade delitiva baseou-se na quantidade de ações praticados pelo agente, inexistindo dessa forma o bis in idem.
III - Certo é que se considerada as 10 efetivas disponibilizações, mencionas pelas instâncias de origem, das centenas de fotografias e vídeos de abuso e exploração sexual de menores já seria suficiente para o aumento em 2/3 pela continuidade delitiva. Na hipótese, a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71), foi aplicada na fração de 1/2 (metade), portanto, não merecendo qualquer reparo.
IV - Indevida a análise de tese suscitada apenas em sede de agravo regimental, concernente a fração de aumento na primeira fase, por caracterizar inovação recursal.
V - Ademais, "É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como forma de tentar burlar a inadmissão do recurso especial" (AgRg no AREsp n. 864.672/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1/6/2016).
Agravo regimental parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido.
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Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo e, nessa parte, negar-lhe provimento.
Os Srs. Ministros João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1), Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Convocado o Sr. Ministro João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1).
Não ocorre bis in idem quando a pena-base é exasperada pela grande quantidade de arquivos de abuso sexual infantil e a continuidade delitiva é aumentada com base no número de ações praticadas. É inviável a análise de tese não suscitada no recurso especial, apresentada apenas em agravo regimental, por configurar inovação recursal, sendo descabida a concessão de habeas corpus de ofício para tentar burlar a inadmissão do recurso especial.