AgRg no AREsp 2385575 / PR
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO E TRÁFICO DE DROGAS (22,1KG DE COCAÍNA E 4,12KG DE CRACK). DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º E 3º-A, AMBOS DO CPP. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CPP. DECISÃO CONDENATÓRIA A DESPEITO DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE.
COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. 3º-A DO CPP E 2º, § 1º, DA LINDB. JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP; 89, DA LEI N. 8.666/1993. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VERIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIAS APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. VIOLAÇÃO DO ART. 52, PARÁGRAFO ÚNICO, I E II, DA LEI N.
11.343/2006. TESE DE NULIDADE POR CONTA D A JUNTADA DE DOCUMENTOS, PELA AUTORIDADE POLICIAL, APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO JUDICIAL.
ALEGAÇÃO DE OFENSA À GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DEFESA OPORTUNIZADA A MANIFESTAR-SE SOBRE O TEOR DE TAL DOCUMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DO INCONFORMISMO. PRECLUSÃO TEMPORAL. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. NÃO RECONHECIMENTO. ALÉM DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA,
AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS AGREGARAM FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM IDONEAMENTE O NÃO RECONHECIMENTO DA MINORANTE, NOTADAMENTE O AVALIADO MODUS OPERANDI DA AGRAVANTE, EVIDENCIADO PELA PRÁTICA DO CRIME EM CONCURSO DE PESSOAS, NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 70 DO CP. CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL. INVIABILIDADE. BENS JURÍDICOS DISTINTOS E MAIS DE UMA AÇÃO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONSUNÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CARÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STJ. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ.
1. Ressalvada a compreensão pessoal acerca da temática, no sentido da constitucionalidade do art. 385 do Código de Processo Penal, me curvo ao entendimento exarado pela Sexta Turma nos autos do REsp 2.022.413/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 7/3/2023.
2. Neste sentido: Em recente julgado, a Sexta Turma dessa Corte concluiu, por maioria de votos, que o art. 385 do Código de Processo Penal é compatível com o sistema acusatório e não foi derrogado pelas inovações acrescidas ao art. 3º-A do mesmo diploma legal pela Lei n. 13.964/2019. Desse modo, ainda que o Ministério Público manifeste pedido absolutório, é possível haver decisão condenatória, sem que isso importe em ofensa ao princípio acusatório. (AgRg no AREsp n. 2.363.953/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 12/9/2023).
3. Não prospera a alegação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, porquanto as controvérsias suscitadas, atinentes à arguição de nulidade por cerceamento de defesa e violação ao art. 315, § 2º, IV, do CPP; à nulidade decorrente da juntada extemporânea, pela Autoridade Policial, de elementos informação após a instrução judicial, e respectiva necessidade de exame sobre a violação ao artigo 52, incisos I, II e III da Lei 11.343/06; e ao pedido de reconhecimento de tráfico privilegiado e violação ao art. 315, § 2º, VI, do Código de Processo Penal, porquanto: (i) o acórdão recorrido desprezou os precedentes indicados pela Defesa (HC nº 687.053/SP e HC nº 656.916/SP) sem indicar a razão pela qual não seriam aplicáveis ao caso concreto, e, (ii) o acórdão deixou de considerar o argumento trazido pela defesa, no sentido de que "a Apelante, comprovadamente, não possui absolutamente nenhum antecedente criminal, é primária, não integra, jamais integrou organização criminosa, tampouco se dedica às atividades criminosas, além de criar um requisito não previso em lei ("as substâncias entorpecentes não foram recuperadas" - p. 56 do acórdão) para justificar a negativa do benefício, foram devidamente analisadas pela instância ordinária, notadamente às fls. 2.885/2.886 e 2.933/2.934 do recorrido acórdão.
4. A teor da jurisprudência desta Corte, os embargos declaratórios não se prestam para forçar o ingresso na instância extraordinária se não houver omissão a ser suprida no acórdão, nem fica o juiz obrigado a responder a todas as alegações das partes quando já encontrou motivo suficiente para fundar a decisão (AgRg no Ag n. 372.041/SC, Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 4/2/2002), de forma que não há falar em negativa de prestação jurisdicional apenas porque o Tribunal local não acatou a pretensão deduzida pela parte (AgRg no REsp n. 1.220.895/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 10/9/2013).
5. No que se refere à nulidade do feito em razão da juntada de documentos, pela autoridade policial, após o encerramento da instrução judicial. Ofensa à garantia do contraditório e ampla defesa concretizada pela norma infraconstitucional acima indicada, não se verificou a demonstração de prejuízo, porquanto a defesa foi devidamente intimada da juntada do relatório, bem como teve disponibilidade de apresentar impugnações em sede de alegações finais, o que não ocorreu. Com efeito, a referida tese de nulidade foi apresentada, tão somente, quando da apelação defensiva, o que importa, também, no reconhecimento da preclusão temporal.
6. Quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, diviso a presença de fundamentos concretos, aptos a justificar o não preenchimento dos requisitos para o conhecimento do privilégio. As instâncias ordinárias apontaram fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante, não se atendo à quantidade de entorpecente apreendido, destacando, sobretudo, o modus operandi descrito, os agentes, em concurso e se valendo da função pública exercida, apropriaram-se e transportaram para lugar incerto os 22, 100kg (vinte e dois quilos e cem gramas) de cocaína, além de 4,120kg de crack, os quais tinham posse em razão do cargo. [...] É de se pontuar que as substâncias entorpecentes não foram recuperadas, circunstância que demonstra habitualidade e profissionalidade na conduta, o que é suficiente para demonstrar dedicação a atividades criminosas.
7. Sobre a tese de concurso formal de delitos, a Corte a quo dispôs que o delito de peculato se consumou com a apropriação dos entorpecentes acauteladas na Delegacia, ou seja, justamente quando os Réus inverteram a posse das drogas e as substituíram por substâncias não psicoativas. Por outro lado, o delito de tráfico se consumou com o transporte das drogas para o veículo do Apelante CARLOS ADEMIR, sendo posteriormente levado para local não sabido.
8. O Tribunal de origem entendeu que diante de bens jurídicos distintamente tutelados, bem como a prática de mais de uma ação, seria a hipótese de cúmulo material entre os crimes de peculato e de tráfico de drogas. Inviável a revisão de tal entendimento, pelo óbice da Súmula 7/STJ.
9. No que se refere ao pedido de consunção, tal matéria não foi arguida na apelação de fls. 2.626/2.769, sendo apontada, tão somente, nesta via, o que configura a carência de prequestionamento, incidindo, portanto, a Súmula 282/STJ. Ademais, diante da necessidade na incursão no caderno fático-probatório, inviável a análise do pleito ora apresentado.
10. Reconsiderada a decisão agravada para conhecer parcialmente do recurso especial, e, nessa extensão, negar-lhe provimento.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Teodoro Silva Santos e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A decisão condenatória é possível mesmo quando o Ministério Público pede a absolvição, sendo compatível com o sistema acusatório, conforme o art. 385 do Código de Processo Penal, não derrogado pelas inovações do art. 3º-A do mesmo diploma legal pela Lei n. 13.964/2019.