AgInt no REsp 1669283 / SP
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. ART. 535 DO CPC/73. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EFICÁCIA DECLARATÓRIA DA SENTENÇA MANDAMENTAL. SÚMULA 7/STJ AFASTADA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS ESCRITURAIS. RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA DO FISCO. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Inicialmente, em relação ao art. 535 do CPC/73, a decisão monocrática merece ser mantida, uma vez que o acórdão recorrido não incorreu em qualquer vício, posto que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 408.492/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2013; AgRg no AREsp 406.332/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2013; AgRg no REsp 1.360.762/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013.
II. No mérito, é de se destacar que a Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.111.156/SP (Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS), sob o regime do art. 543-C, do CPC/73, pacificou o entendimento de que não se inclui na base de cálculo do ICMS o valor das mercadorias dadas em bonificação.
III. Da mesma forma, "a jurisprudência desta Corte entende pela inaplicabilidade do disposto no art. 166 do CTN na pretensão de repetição de indébito de ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação, uma vez que nessa espécie de operação não há contraprestação financeira que possa fazer constar o repasse da exação. Precedentes: AgInt no REsp. 1.352.948/SC, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 9.2.2018; EDcl nos EDcl no REsp. 1.366.622/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 10.9.2013" (STJ, AgInt no AREsp 729.192/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/04/2019).
IV. Da leitura do acórdão recorrido não é possível concluir, nesta estreita via, como pretende, a parte ora agravante, seu direito à compensação dos valores indicados nas notas fiscais juntadas aos autos, decorrente da suposta prova de que incluiu, na base de cálculo do ICMS, o valor equivalente às mercadorias dadas em bonificação. Nada obstante, é possível o reconhecimento do direito vindicado em tese, posta a eficácia declaratória da sentença mandamental. Está é a lógica da Súmula 213/STJ, nos termos da qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".
V. O "mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental" (STJ, AgInt no REsp 1.778.268/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/04/2019).
VI. "A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices" (STJ, REsp 1.495.146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02/03/2018).
VII. A injusta resistência do fisco em reconhecer os créditos escriturais decorrentes do princípio da não-cumulatividade, "com o consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do direito pleiteado, exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 490.547/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.09.2005, DJ 10.10.2005; EREsp 613.977/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 09.11.2005, DJ 05.12.2005; EREsp 495.953/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 27.09.2006, DJ 23.10.2006; EREsp 522.796/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 08.11.2006, DJ 24.09.2007; EREsp 430.498/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26.03.2008, DJe 07.04.2008; e EREsp 605.921/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12.11.2008, DJe 24.11.2008)" (STJ, REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/08/2009).
VIII. Agravo interno parcialmente provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 12/12/2023 a 18/12/2023, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Afrânio Vilela votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Assusete Magalhães.
Não se inclui na base de cálculo do ICMS o valor das mercadorias dadas em bonificação, e o mandado de segurança é instrumento adequado para a declaração do direito à compensação de indébito tributário.