AgRg no AREsp 2159029 / ES
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. INTEMPESTIVIDADE DO APELO NOBRE. AFASTAMENTO. COMPROVAÇÃO DE FERIADO NO TRIBUNAL LOCAL. DECISÃO RECONSIDERADA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TESES DEFENSIVAS DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E FALTA DE MATERIALIDADE DELITIVA. CONTROVÉRSIAS. FALTA DE DELIMITAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. NULIDADE JÁ AFASTADA POR ESTA CORTE SUPERIOR EM OPORTUNIDADE ANTERIOR. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. CULPABILIDADE DO AGENTE (TRÁFICO DE DROGAS) E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME (AMBOS OS DELITOS). ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 283 DO STF. CULPABILIDADE DO AGENTE (ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO). BIS IN IDEM. EXASPERAÇÃO AFASTADA. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA BASILAR. ILEGALIDADE MANIFESTA. PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA SEM CORRESPONDENTE REDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
1. O acórdão que julgou os aclaratórios foi disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico no dia 12/02/2021 e considerado publicado no primeiro dia útil subsequente (18/02/2021), em razão dos feriados dos dias 15/02/2021 a 17/02/2021, cuja existência foi comprovada pelo Recorrente no ato de interposição. Assim, o apelo nobre é tempestivo, pois interposto no dies ad quem do prazo recursal de 15 (quinze) dias corridos (05/03/2021).
2. Quanto à suposta nulidade da interceptação telefônica e à falta de materialidade delitiva, o Recorrente não indicou quais dispositivos de lei federal teriam sido violados, atraindo a aplicação da Súmula n. 284/STF, que impossibilita, inclusive, a análise do suscitado dissídio jurisprudencial. Ademais, a aludida nulidade já foi afastada por esta Corte Superior, em outra oportunidade.
3. "A jurisprudência desta Corte é pacífica em entender pela inexistência de um critério legal matemático para eleição do montante de exasperação da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, sendo garantida a discricionariedade do julgador, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto" (AgRg no REsp n. 2.007.516/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023), de forma que não assiste razão à Defesa, no ponto em que requer seja aplicada a fração de 1/8 (um oitavo) para o aumento da pena-base.
5. Quanto à análise desfavorável da culpabilidade do agente no delito de tráfico de drogas, não foi concretamente enfrentado pela Defesa o fundamento de que as negociações envolviam elevado volume de entorpecentes, o que basta para manter a negativação ora questionada. Incidência da Súmula n. 283/STF.
6. De igual forma, quanto às circunstâncias do crime, sopesadas negativamente em ambos os delitos, remanesce fundamento autônomo e suficiente para manter a exasperação, relativo ao emprego de arma de fogo, que não foi impugnado.
7. É evidente o indevido bis in idem na valoração negativa da culpabilidade do Réu (delito de associação para o tráfico), por comandar e organizar a atuação dos demais agentes do grupo, quando a pena intermediária já foi agravada, nos termos do art. 62, inciso I, do Código Penal, segundo o qual: "A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes". Desse modo, tendo em vista o caráter residual ou subsidiário das circunstâncias judiciais em relação às agravantes genéricas, deve-se neutralizar a circunstância judicial relativa à culpabilidade, procedendo-se à redução proporcional da pena-base.
8. Constatada a existência de ilegalidade manifesta, a ser afastada, sponte propria, por esta Corte Superior, pois a sentença havia considerado três circunstâncias judiciais negativas - a culpabilidade do agente, as circunstâncias do crime e a vetorial do art. 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade de drogas) -, ao passo que o Tribunal a quo acabou utilizando a quantidade de drogas como fundamento para a análise negativa da culpabilidade do agente.
Em outras palavras, uma vetorial foi suprimida, sem correspondente redução.
9. Agravo regimental provido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, a fim de reduzir a pena-base do crime de associação para o tráfico. Concedido habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena-base do crime de tráfico de drogas, redimensionando as penas finais nos termos deste voto.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para  conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e conceder habeas corpus, de ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.
A jurisprudência desta Corte é pacífica em entender pela inexistência de um critério legal matemático para eleição do montante de exasperação da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, sendo garantida a discricionariedade do julgador, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.