AgRg no AREsp 2269723 / SP
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO POR GUARDAS MUNICIPAIS. SUPRESSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE. ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENÇA DE ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. PENA
INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. As teses de nulidade das provas obtidas através da busca pessoal por guardas municipais e da violação de domicílio, pela ausência de justa causa, não foram objeto de cognição pelo Tribunal de origem.
Logo, o enfrentamento de tais questões diretamente por esta Corte de Justiça acarretaria indevida supressão de instância.
2. No que tange ao pleito de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas, mas também diante da prova testemunhal e circunstâncias da apreensão.
3. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.
4. A valoração da quantidade e da natureza das drogas não merece correção, pois a apreensão de 11 (onze) porções de "maconha", com 280,52g (duzentos e oitenta gramas e cinquenta e dois decigrama);
525 (quinhentos e vinte e cinco) porções de "cocaína", com peso aproximado de 712g (setecentos e doze gramas); e 391 (trezentas e noventa e uma) porções de "crack", com peso aproximado de 391g (trezentos e noventa e um gramas), justifica a elevação da pena-base.
5. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável dos antecedentes penais, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.
6. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
7. Na hipótese, o agravante ostenta condenação anterior por crime de tráfico de drogas que foi utilizada para a avaliação negativa dos antecedentes penais, o que inviabiliza a incidência da minorante do tráfico privilegiado.
8. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes, além da quantidade e da qualidade das drogas) recomenda a imposição do regime fechado, como posto no acórdão impugnado.
9. Agravo regimental desprovido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
A tese discutida é sobre a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas, com base no conjunto probatório, e a impossibilidade de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 sem revolvimento do conjunto fático-probatório, conforme Súmula 7 do STJ. A valoração da quantidade e natureza das drogas apreendidas justifica a elevação da pena-base. Os antecedentes penais, mesmo após o cumprimento ou extinção da pena, podem ser considerados desfavoravelmente. A minorante do tráfico privilegiado não se aplica ao agravante devido a condenação anterior. O regime fechado é recomendado devido à presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como maus antecedentes e a quantidade e qualidade das drogas.