AgRg no AREsp 2355393 / SP
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.954.997/SC (TEMA REPETITIVO N. 1.121). AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A violação do art. 215-A do CP não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF. Salienta-se que a defesa defendeu a desclassificação para a contravenção penal de perturbação à tranquilidade (art. 65 da Lei de Contravenções), e não para o delito do art. 215-A do CP, não tendo sido, portanto, tal ponto discutido nos autos.
2. Mesmo que superado tal óbice, a conduta imputada ao recorrente se coaduna com a figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, estando a autoria e a materialidade delitiva evidenciadas nos autos. Na expressão "ato libidinoso" estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente.
3. Acerca da matéria, como é cediço, prevalece na jurisprudência desta Corte Superior a impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para a de importunação sexual, porquanto esta é praticada sem violência ou grave ameaça, ao passo que aquele inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, como na hipótese dos autos, que envolve vítima menor de 14 (quatorze) anos.
4. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos REsp n. 1.959.697/SC, REsp n. 1.957.637/MG, REsp n. 1.958.862/MG e REsp n. 1.954.997/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 8/6/2022, DJe de 1°/7/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que, presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).
4. Importante consignar, ainda, que, ao contrário do afirmado pelo agravante, a Corte de origem concluiu que a conduta do acusado demonstrou intenção deliberada de realizar ato libidinoso, na medida em que passou a mão na vagina da menina por dentro de sua calcinha (e-STJ fls. 331), o que demonstra a dolo específico.
5. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
A prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, com dolo específico de satisfazer à lascívia, configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta.