AgInt no AREsp 1831588 / PR
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706/PR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO ESPECIAL QUE,
NO MÉRITO, INSURGIU-SE APENAS CONTRA A QUESTÃO RELATIVA À EXCLUSÃO, DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. APELO NOBRE NÃO CONHECIDO, NO MÉRITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE TESE DEFINIDA PELO STF. ALEGAÇÃO DE FATO
SUPERVENIENTE, RELATIVO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE DO RE 574.706/PR, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE ADEQUAÇÃO DO JULGADO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, trata-se de Ação Ordinária, ajuizada pela parte ora recorrida, objetivando, em síntese, a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos a maior, a tal título.
III. A decisão ora agravada conheceu do Recurso Especial da Fazenda Nacional apenas quanto à alegada violação, pelo acórdão recorrido, aos arts. 1.022 e 489, II, do CPC/2015, e, nessa extensão, negou-lhe provimento, deixando de conhecer das alegadas vulnerações aos arts.
489, § 1º, V, 10, 11, 141, 192 e 490 do CPC/2015, por incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, bem como dele não conhecendo, no mérito - quanto à violação aos arts. 13, § 1º, I, 19 e 20 da Lei Complementar 87/96, 1º da Lei 10.637/2002, 1º da Lei 10.833/2002, 2º da Lei 9.715/89 e 2º da Lei Complementar 70/91, em relação aos quais sustenta a Fazenda Nacional que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele relativo à parcela a recolher à Fazenda Pública, e não o ICMS destacado nas notas fiscais -, porquanto "seu deslinde exigiria a interpretação de tese definida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, o que impede a apreciação da matéria em sede de recurso especial".
IV. No Agravo interno a Fazenda Nacional esclarece que se insurge contra a decisão agravada apenas quanto à alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, pelo acórdão recorrido, bem assim quanto à necessidade de o STJ manifestar-se sobre o fato superveniente, relativo à modulação dos efeitos, pelo STF, em 13/05/2021, em Declaratórios da tese firmada no RE 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral.
V. Nos Embargos de Declaração, opostos na origem, a Fazenda Nacional sustentou a existência de omissões do acórdão recorrido, quanto à necessidade de suspensão do processo, para aguardar a publicação do acórdão do julgamento, pelo STF, dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, bem como quanto à ausência de fundamentação relativa à exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, do ICMS destacado nas notas fiscais.
VI. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do aresto proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
VII. Com efeito, o Tribunalde origem, ao decidir a controvérsia, examinou a tese firmada pelo STF, no RE 574.706/PR, no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", e, interpretando o aludido julgado do STF, firmado sob o regime de repercussão geral, dele extraiu a exegese, sob o enfoque constitucional, de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais, concluindo, assim, que o acórdão recorrido não desbordara da tese jurídica firmada pela Suprema Corte. Também restou assentado, no acórdão recorrido, que "a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal aplica-se de imediato, desde a publicação do acórdão, sendo desnecessário aguardar-se o trânsito em julgado do leading case ou mesmo o julgamento dos embargos declaratórios interpostos pela União, nos quais pedida a modulação de efeitos".
VIII. Quanto ao alegado fato superveniente, em 13/05/2021 o Plenário do STF, por maioria, acolheu, em parte, os Embargos de Declaração opostos, pela Fazenda Nacional, ao acórdão que julgara o mérito do Recurso Extraordinário 574.706/PR, apenas "para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 (...), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito", pelo que, quanto às ações ajuizadas após 15/03/2017, os efeitos limitar-se-ão aos indébitos posteriores à aludida data. Não obstante isso, neste momento processual é tecnicamente inviável, no presente caso, a aplicação da modulação de efeitos, pelo STJ, na forma decidida pelo STF, nos EDcl no RE 574.706/PR, ou a determinação da remessa dos autos à origem, para que o faça, tal como requerido no presente Agravo interno.
IX. Em sede extraordinária, o art. 493 do CPC/2015 "admite o exame de fato superveniente apenas nas hipóteses em que, ultrapassada a barreira do conhecimento do recurso especial, este Tribunal for julgar a causa" (STJ, AgInt no AREsp 850.277/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 11/09/2018), o que não se verifica, na espécie, haja vista que, no mérito, não se conheceu do Apelo, ante a índole constitucional da controvérsia. Em igual sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.596.432/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/06/2021.
X. Registre-se, aliás, que a própria aplicação de precedente qualificado, proferido pelo STF, pressupõe o conhecimento do recurso. Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, "a observância dos precedentes em repercussão geral, conforme previsão do art. 927, III, do CPC/2015, será feita caso se venha a examinar o mérito da causa" (STJ, AgInt nos EDcl no AgRg no Ag 1.216.292/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de 09/05/2018).
XI. Para o reconhecimento de fato superveniente, é necessário, além do conhecimento do recurso, que haja relação entre o objeto recursal e aludido fato superveniente. Trata-se de decorrência lógica do princípio tantum devolutum quantum apellatum. No caso, a Fazenda Nacional, no Recurso Especial, agitou tão somente a questão relativa ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A questão relativa à modulação dos efeitos, que diz respeito à própria exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (questão preliminar ao critério de cálculo), não foi objeto do Apelo, e nem poderia sê-lo, na medida em que, à época da interposição do recurso, estavam pendentes de julgamento, no STF, os Aclaratórios opostos ao acórdão que julgara o mérito da repercussão geral. Desse modo, aplicar a modulação dos efeitos, na espécie, ou determinar que o Tribunal de origem o faça, acarretaria a prolação de decisão extra petita, além de ofensa à coisa julgada.
XII. Na espécie, contra o acórdão do Tribunal a quo, a Fazenda Nacional interpôs, além de Recurso Especial, Recurso Extraordinário, cujo seguimento fora negado, na origem, nos termos dos arts. 1.030, I, a, e 1.040, I, do CPC/2015. Contra tal decisão foi interposto Agravo interno, que foi improvido, pelo Tribunal de origem, em decisão transitada em julgado. O Recurso Extraordinário tinha objeto amplo, pretendendo rediscutir não só a própria exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas também sustentando que "o critério da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pelos valores constantes das notas fiscais (...) implica violação frontal ao princípio da não cumulatividade do ICMS". Requereu a Fazenda Nacional, no Extraordinário, que o ICMS integre a base de cálculo do PIS e da COFINS, ou que se reconheça que a determinação de exclusão do ICMS pelo valor constante das notas fiscais contraria a decisão do STF e o art. 155, § 2º, I, da CF/88, pelo que deve ser afastado. Ao Recurso Extraordinário foi negado seguimento - analisando-se, inclusive, a questão relativa à modalidade do ICMS a ser excluído, concluindo o Tribunal de origem estar o acórdão, também nessa questão, de acordo com o julgado do STF -, mantida a decisão em Agravo interno, sem mais recursos, precluindo a questão.
Assim sendo, aplicar a modulação de efeitos, no presente caso, ou determinar que o Tribunal o faça, implicaria ofensa à coisa julgada.
XIII. Impossibilidade, no caso, de reconhecimento e aplicação do fato superveniente, em face de não conhecimento do Recurso Especial, no mérito. Nesse sentido, em hipóteses idênticas: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1.821.102/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe de 18/10/2021; AgInt no AREsp 1.845.606/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/11/2021; AgInt nos EDcl no AREsp 1.847.338/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/02/2022; AgInt no AREsp 1.847.386/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/03/2022.
XIV. Agravo interno improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 26/04/2022 a 02/05/2022, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme tese firmada pelo STF no RE 574.706/PR.