EDcl no AgRg no AREsp 2400913 / SP
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ERRO MATERIAL RECONHECIDO. RECURSO TEMPESTIVO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. NÃO CONFIGURADO. MINORANTE. FRAÇÃO JUSTIFICADA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. No caso dos autos, considerando a configuração de erro material apontado pela Defesa no tocante à análise do prazo de interposição do recurso especial, de rigor o acolhimento dos embargos para conferir efeitos infringentes, de modo a reformar o acórdão que negou provimento ao agravo regimental e conhecer do agravo em recurso especial.
2. O reconhecimento de nulidade por inversão da ordem do interrogatório do réu, prevista no art. 400 do CPP, exige a demonstração de prejuízo, que não se confunde com a própria condenação. Além disso, o inconformismo da defesa deve ser manifestado na própria audiência em que ocorrido o alegado vício, com o registro na ata respectiva, sob pena de preclusão.
3. A quantidade e a qualidade das drogas podem ser empregadas tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos.
Entretanto, a aplicação em ambas as etapas configura indevido bis in idem.
4. Devidamente justificada a escolha da fração de 2/5 pela minorante do tráfico privilegiado considerando a quantidade e qualidade das drogas apreendidas (61 comprimidos de ecstasy).
5. Estabelecida a reprimenda final em 3 anos de reclusão, verificada a primariedade dos agentes e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal e cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos, com efeitos infringentes, para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
O reconhecimento de nulidade por inversão da ordem do interrogatório do réu, prevista no art. 400 do CPP, exige a demonstração de prejuízo e a manifestação do inconformismo da defesa na própria audiência, com registro na ata, sob pena de preclusão.