AgRg no AREsp 2310581 / MG
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. VIOLAÇÃO AO ART. 68 DO CP. PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. Não é possível conhecer o recurso especial quando o tema devolvido, relacionado à violação ao art. 68 do CP, não foi abordado na origem, o que gera o óbice da falta de prequestionamento.
2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, diante da flagrante ilegalidade no reconhecimento da majorante do repouso noturno.
3. Consoante a recente decisão do tema repetitivo 1.087/STJ, a majorante do repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP) é inaplicável ao furto qualificado.
4. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para afastar a majorante do repouso noturno.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental, contudo conceder Habeas corpus, de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
A majorante do repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP) é inaplicável ao furto qualificado, conforme decisão do tema repetitivo 1.087/STJ.