AgRg no HC 759790 / SC
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 2º, INCISO II, DA LEI Nº 8.138/90. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO DE APROPRIAÇÃO. REITERAÇÃO DE CONDUTAS. ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO COMPROVADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". O referido precedente da Suprema Corte confirma a tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação.
2. Nessa linha de intelecção, Conforme recentes precedentes desta Corte, amparados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 exige-se o dolo específico de apropriação (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.929.845/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022).
3. Considerando que a apuração do dolo específico é tarefa a ser realizada a partir das circunstâncias fáticas do delito [...] (AgRg no HC n. 682.954/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022), verifica-se, na hipótese, a presença da prática reiterada da conduta pela paciente por 31 (vinte e uma) vezes, somada ao fato de que acusada tinha pleno conhecimento dos seus inadimplementos, visto que a ré, administradora da empresa, e detentora da responsabilidade tributária, deixou de repassar o valor arrecadado ao fisco estadual, não se podendo desconsiderar o asseverado no voto condutor do acórdão no sentido de que a materialidade do delito restou demonstrada por meio do termo de inscrição na dívida ativa, do demonstrativo de débitos, da cópia do contrato social da empresa Vil Indústria e Comércio de Confecções LTDA., além da prova oral, principalmente a declaração da acusada de que ela detinha os poderes de decisão quanto ao recolhimento dos tributos da empresa (e-STJ fl. 461, destaque nosso).
- Na hipótese, é vasta a comprovação do elemento subjetivo específico da acusada, afastando o caso concreto das hipóteses de mera inadimplência eventual.
4. Portanto, embora as instâncias ordinárias tenham considerado que basta a presença do dolo genérico, é possível constatar, de acordo com a fatos trazidos na sentença e no acórdão de apelação, a caracterização do dolo específico de apropriação (inadimplência reiterada), nos moldes do precedente firmado pelo STF, sendo inviável o reexame dos fatos e provas nesta instância e nesta estreita via mandamental para que se entenda de maneira contrária.
5. Quanto ao pleito subsidiário, ao manter a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária de 5 salários mínimos, constata-se que o Tribunal a quo fundamentou acertadamente, com amparo no art. 44 do Código Penal, a manutenção da substituição operada pelo Juízo de primeiro grau, inexistindo ilegalidade na hipótese a ser corrigida por meio do presente habeas corpus.
6. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.