AgRg no HC 829623 / MS
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INCIDÊNCIA. VALORAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. As instâncias ordinárias não aplicaram o redutor com base na vultosa quantidade de drogas apreendida, uma vez que, para o acesso a tal quantidade, presumir-se-ia o amparo de estrutura criminosa, tudo a evidenciar a dedicação à atividade criminosa. Entretanto, contraditoriamente, a agravada e os corréus foram absolvidos pelo crime de associação para o tráfico, o que revela a incongruência dos fundamentos expendidos.
3. A Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.
4. Desta forma, mesmo considerando a desmedida quantidade de droga apreendida em poder da agravada (564kg de maconha e 5kg de skunk), valorada, contudo, na primeira fase da dosimetria, aplicável a minorante no patamar de 2/3, sob pena de bis in idem.
5. Assim, redimensionada a pena da agravada para 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais o pagamento de 233 dias-multa.
6. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 22/08/2023 a 28/08/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deve considerar a quantidade e a natureza da droga apreendida, mesmo que esses elementos já tenham sido valorados na fixação da pena-base, desde que não haja bis in idem.