AgRg no AREsp 1803858 / GO
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E TRIBUTÁRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 121 DO CTN E 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA QUE
REJEITOU A DENÚNCIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. TIPICIDADE. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. HC N. 399.109/SC, DJE 12/9/2018.
1. Não obstante os argumentos colacionados pela Procuradoria Geral da República, no Parecer adotado como razões de decidir da decisão ora agravada, tem-se que a jurisprudência atualizada desta Corte Superior é no sentido da tipicidade do não recolhimento de ICMS, na qualidade de operações próprias.
2. [...] a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018) (AgRg no AREsp n. 1.792.837/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/4/2021).
3. [...] a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, nos casos em que não há o repasse de ICMS ao Fisco - o qual prescinde da diferenciação entre imposto próprio ou por substituição tributária -, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade (AgRg no AREsp n. 1.439.284/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 23/9/2019).
4. Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão agravada e negar provimento ao recurso especial.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para reconsiderar a decisão agravada e negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
O não recolhimento do ICMS em operações próprias configura fato típico, conforme entendimento pacificado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no HC n. 399.109/SC.