AgRg no AREsp 2756522 / ES
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO DO RÉU. MATÉRIA NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. TEMA REPETITIVO N. 1.114. AUTORIA E MATERIALIDADE RECONHECIDAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. PROVIDÊNCIA VEDADA PELA SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 1.121. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. ANÁLISE FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA
7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial submetido ao rito dos repetitivos - Tema n. 1114 -, fixou a tese de que: O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu (REsp n. 1.946.472/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023).
2. O aresto recorrido alinha-se à orientação jurisprudencial assente nesta Corte Superior, pois, embora se verifique a inversão da ordem do interrogatório do réu, realizado antes do depoimento de testemunha por carta precatória, inviável o reconhecimento da apontada nulidade considerando que houve a preclusão da matéria, não suscitada no momento oportuno, assim como não houve a pertinente demonstração do prejuízo ao recorrente.
3. Desconstituir as conclusões alcançadas pelos instâncias ordinárias que, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório, concluíram pela condenação do acusado pela pratica do crime de estupro de vulnerável, na forma consumada, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ.
4. A orientação jurisprudencial, sedimentada no julgamento do Tema Repetitivo 1121, é no sentido de que presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).
5. No caso, o Tribunal de Justiça ao negar provimento ao apelo defensivo, considerou que "conforme os depoimentos testemunhais, os atos libidinosos ocorreram ao menos em 04 (quatro) oportunidades" (e-STJ fl. 375), razão pela qual entendeu acertada a exasperação da pena na fração de 1/4 (um quarto) pela continuidade delitiva, não destoando da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
6. A pretensão de alterar julgado, em relação ao número de infrações cometidas, com vistas à aplicação da fração mínima de aumento pela continuidade delitiva, como requer a parte recorrente, não prescinde do revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
7. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A inversão da ordem de interrogatório do réu, realizado antes do depoimento de testemunha por carta precatória, não enseja nulidade se houver preclusão da matéria, não suscitada no momento oportuno, e ausência de demonstração de prejuízo ao recorrente, em consonância com o Tema Repetitivo 1114 do STJ.