AgRg no HC 818239 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA DEVIDADEMENTE DEMONSTRADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. PRESENÇA DE
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BAE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - A busca pessoal, nos termos do que dispõem os arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, é legítima e independe de mandado quando amparada em fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ilícitos. Assim, configura justa causa quando, a partir de elementos concretos, fique constada a necessidade da revista III - A partir da leitura dos autos (e-STJ fls. 71-79), não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. Cito precedentes nesse sentido: (AgRg no HC n. 723.390/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/6/2022); (AgRg no HC n. 688.825/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 20/5/2022);
(AgRg no HC n. 746.064/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/8/2022); (AgRg no RHC n. 164.112/MG, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 8/8/2022).
IV - Conforme jurisprudência do STJ, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não se declara a nulidade de ato processual sem que haja efetiva demonstração de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief. No mesmo sentido, estabelece a Súmula n. 523 do STF que, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".
V - Em relação a ocorrência de bis in idem, como abordado na decisão agravada, a pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na variedade/quantidade dos entorpecentes apreendidos (maconha, cocaína e crack), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas (e-STJ fls. 47-48). Assim, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."
VI - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena.
VII - No tocante ao tráfico privilegiado o v. acórdão impugnado consignou que "[...] a quantidade dos entorpecentes, aliadas às circunstâncias da prisão em flagrante indicam que o acusado faz do tráfico meio de vida, dedicando-se a tal atividade criminosa.
Observa-se que foram com ele apreendidos 16 papelotes de cocaína, pesando 13 gramas; 40 pedras de crack, pesando 10 gramas; 95 supositórios contendo cocaína, pesando 93 gramas; 32 porções de maconha, pesando 153 gramas e mais 33 porções de maconha, pesando 136 gramas. Além das conversas extraídas de seu celular, as quais comprovam que faz do tráfico um meio de vida e, portanto, integrante de organização criminosa, não preenchendo os requisitos necessários para a obtenção do privilégio." (fl. 262, grifei). Logo, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela diversidade/quantidade de drogas apreendidas, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida.
VIII - A majoração da pena-base está fundada na diversidade/quantidade das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem.
Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 28/4/2017).
IX - Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
Nesse sentido: (HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017); (HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017).
X - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. Nesse sentido os seguintes precedentes: " (AgRg no HC n. 283.446/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 09/02/2017); (RHC n. 68.115/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/12/2016); (AgRg no AREsp n. 908.298/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/10/2016).
XI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 22/08/2023 a 28/08/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A busca pessoal é legítima e independe de mandado quando amparada em fundada suspeita de posse de objetos ilícitos, conforme arts. 240, § 2º, e 244 do CPP. A nulidade de ato processual só é declarada com demonstração de prejuízo. A exasperação da pena-base com base na variedade/quantidade de entorpecentes apreendidos não configura bis in idem. A majoração da pena-base e o afastamento da minorante ocorrem por fatos distintos. A revisão de matéria fático-probatória é incompatível com o habeas corpus. Circunstância judicial desfavorável justifica regime prisional mais gravoso.