EREsp 1163020 / RS
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ANULAÇÃO DO PRIMEIRO PARADIGMA E AUSÊNCIA DE SIMILITUDE JURÍDICA NO SEGUNDO ACÓRDÃO PARADIGMA. NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, COM PROPOSTA DE DESAFETAÇÃO AO JULGAMENTO NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. O juízo de admissibilidade dos Embargos de Divergência, feito em exame sumário, é renovado após a apresentação da impugnação do embargado, ocasião em que o órgão julgador pode refletir de modo mais aprofundado.
2. No presente caso, em que pese a relevância da matéria - o Estado do Rio Grande do Sul bem demonstrou o impacto bilionário para as Fazendas Estaduais -, verifica-se, em juízo mais minucioso, que os Embargos de Divergência, no caso concreto, não ultrapassam a barreira do conhecimento.
3. Isso porque, em relação ao primeiro aresto paradigma indicado pela embargante (REsp 1.649.658/MT, da Segunda Turma do STJ), o acórdão que concluiu pela não inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS foi posteriormente anulado, diante do reconhecimento de que houve nulidade na intimação das partes.
4. Observa-se, no ponto, que os Embargos de Divergência foram interpostos em 31.7.2017 (fl. 605, e-STJ), antes da publicação do acórdão proferido nos EDcl no REsp 1.649.658/MT (13.9.2017), não tendo a embargante agido com erro ou má-fé processual. Não obstante, a situação acima, efetivamente, retira a eficácia do citado paradigma, para fins de demonstração de divergência.
5. Ainda assim, não haveria prejuízo para a admissibilidade recursal se constatada a aptidão do precedente indicado no julgamento do REsp 960.476/SC, da Primeira Seção do STJ (segundo acórdão paradigma).
6. Nesse sentido, por ocasião do juízo sumário de admissibilidade dos Embargos de Divergência, este Relator demonstrou que a linha de raciocínio divergente sustentada pela em. Ministra Regina Helena Costa invocava, como parte integrante do Voto por ela proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS, precisamente o julgamento do REsp 960.476/SC, o que justificaria, em tese, a sua utilização para fins de demonstrar adequadamente o dissídio jurisprudencial.
7. Não obstante, a matéria controvertida, no acórdão paradigma, consistia em definir se a composição da tarifa de consumo de energia, para fins de cobrança do ICMS, abrangia genericamente a energia efetivamente consumida ou a demanda reservada de potência, tendo a conclusão lá adotada partido do estabelecimento de premissa relacionada com a identificação do fato gerador do ICMS (com afastamento dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica, por não acarretarem a transferência da respectiva propriedade). Transcreve-se excerto do Voto condutor, da lavra do saudoso Ministro Teori Albino Zavascki: "(...) o ponto central da controvérsia, que consiste, no fundo, em saber se, para efeito de composição da tarifa de energia elétrica aplicável sobre o consumo ocorrido no período de faturamento, é legítima a adoção do valor correspondente à demanda simplesmente contratada, caso este seja inferior ao da demanda medida (quando é superior, já se viu, o cálculo é feito pela demanda medida, com aplicação da tarifa de ultrapassagem); ou se, ao contrário, a fixação deve se dar sempre com base no valor da demanda elétrica efetivamente medida. Ora, por tudo o que se viu, o modo de cálculo que leva em consideração o valor da demanda simplesmente contratada pode ser legítimo para efeito de fixação da tarifa do serviço público de energia. Todavia, para efeito de base de cálculo de ICMS, que supõe sempre o efetivo consumo, a fixação do valor da tarifa de energia deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada, como tal considerada a demanda medida no correspondente período de faturamento, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada" (grifos acrescidos).
8. Não houve pronunciamento concreto e específico a respeito de as Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) encontrarem-se inseridas na base de cálculo do ICMS, circunstância que afasta a similitude jurídica entre os acórdãos confrontados.
9. Embargos de Divergência não conhecidos, com desafetação do julgamento no rito do art. 1.036 do CPC.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, por unanimidade, não conhecer dos embargos de divergência, determinando-se a desafetação do julgamento no rito do Art. 1.036, do CPC, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues, Afrânio Vilela e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Não é cabível a inclusão das Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS por ausência de similitude jurídica entre os acórdãos confrontados.