AgInt no AREsp 2252550 / DF
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÃO COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. PRECLUSÃO. NULIDADE ENVOLVENDO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONTRATAÇÃO COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA DO PREÇO. NULIDADE. CONFIGURAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.
1. Sobre a controvérsia dos autos, consta do relatório da sentença, reproduzido no acórdão recorrido, o seguinte: "Cuida-se de AÇÃO POPULAR com PEDIDO DE LIMINAR ajuizada por FRANCISCO WILSON MOURA MENESES em desfavor de RICARDO BARROS VIEIRA, SÉRGIO AUGUSTO CORREA DE FARIA e FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS - FGV, buscando a anulação do Contrato DIRAD/DESEG-2009/223 entabulado entre o Banco de Brasília S.A - BRB e a FGV realizado com dispensa de licitação no valor de R$ 5.960.000,00 (cinco milhões novecentos e sessenta mil reais), cujo objeto é a prestação de serviço de consultoria para Mapeamento de Processos, Elaboração do Plano Diretor de Tecnologia - PDTI e Planejamento de Marketing do BRB. Alega, em síntese, a dispensa de licitação tomada a efeito e publicada no DODF de 10/10/2009, estaria destituída de prévia justificativa de preços para os serviços contratados e de pesquisa de preços em instituições congêneres para verificação de compatibilidade com valores praticados pelo mercado, violando-se o art. 26, caput e inciso III, da Lei n° 8.666/93. Aduz, em razão das irregularidades apontadas, a própria FGV, por liberalidade, teria decidido excluir 13.519h (treze mil quinhentas e dezenove horas) do projeto, sem prejuízo da entrega do saldo de produto, culminando com a elaboração do 1° Termo Aditivo, reduzindo o valor global do contrato para R$ 3.934.762,00 (três milhões novecentos e trinta e quatro mil setecentos e sessenta e dois reais). Entende que a redução do valor anunciada sem prejuízo da entrega do serviço contratado não seria crível sem se aventar a hipótese de superfaturamento doloso. Sustenta, em conformidade com o art. 4° da Lei n° 4.717/65, a lesividade é presumida, bastando, para tanto, a apresentação das provas da ocorrência do ato.
Igualmente, os réus teriam agido com desvio de finalidade e de poder em face do contrato por eles firmado, que teria gerado lesão ao patrimônio público decorrente do suposto ato ilegal acoimàdo. Com esteio nessas razões, requer, in limine, pela suspensão do contrato objurgado e de todos os atos derivados desse ajuste. No mérito, postula seja julgado procedente o pedido para anular o Contrato DIRAD/DESEG- 2009/223 e todos os atos dele decorrentes, bem como condenar os requeridos ao ressarcimento de todos os danos causados ao BRB".
2. Na primeira instância, o pedido foi julgado improcedente.
Posteriormente, o TJDFT proveu a apelação e a remessa oficial para "julgar procedente do pedido, declarando a nulidade do contrato DIRAD/DESEG N° 2009/223, celebrado entre o BRB - BANCO DE BRASÍLIA S.A. E A FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS - FGV, pelo valor global de R$ 3.934.762,00 (três milhões, novecentos e trinta e quatro mil, setecentos e sessenta e dois reais), o qual deve restituído à Administração Pública pelos Réus, nos termos do art. 59, caput, da Lei 8.666/93" (fl. 1630-e). Os embargos de declaração foram rejeitados no primeiro julgamento. Por força de decisão de minha relatoria, em que conhecido do agravo para prover o recurso especial de Ricardo Barros Vieira no que importa à alegação de violação ao art. 1.022 do CPC/2015, de forma que, em novo julgamento dos aclaratórios, o TJDFT se pronunciasse a respeito do tema do erro de proibição. O tema foi abordado em novo julgamento dos aclaratórios, que novamente foram rejeitados.
3. O tema da incompetência do juízo que processou a ação popular dos autos não foi abordado no recurso especial, constituindo indevida inovação recursal. De qualquer forma, é cediço na jurisprudência desta Corte que mesmo matéria de ordem pública carece de prequestionamento.
4. O recurso especial não pode ser conhecido na parte em que apontada violação ao art. 1.022, I e II, do CPC/2015, ante a ocorrência de preclusão. Ora, dispõe o art. 507 do CPC/2015 que "É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão". Isso porque, na primeira vez que os autos desse processo vieram a esta Corte (AREsp 1.214.468/DF), proferi decisão conhecendo do agravo para prover o recurso especial de Ricardo Barros Vieira na parte em que apontada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, pois o TJDFT, apesar de provocado, não se manifestou acerca da alegação de erro de proibição - ficando prejudicado o exame da insurgência da FGV. Inconformada, FGV embargou consignando que sua insurgência merecia exame em relação a um tema prejudicial ao abordado na decisão acima referida (invocado no apelo de Ricardo Barros Vieira), bem assim no que importa ao tema da violação ao art. 1.022 do CPC/2015, tratado em seu próprio recurso. Assim, os embargos de declaração foram acolhidos, sem efeitos modificativos, para consignar que o tema considerado prejudicial foi abordado apenas em dissídio jurisprudencial, que não pode se conhecido em razão da deficiência na fundamentação (a recorrente não apontara qual dispositivo legal teria sofrido interpretação divergente), daí a incidência do óbice da Súmula 284/STF; no mais, decidiu-se pela inocorrência de negativa de prestação jurisdicional. Tal decisão foi mantida pela Segunda Turma e transitou em julgado. Nessas circunstâncias, os temas abordados pela FGV no primeiro recurso especial e aqui decididos não podem ser novamente examinados, ante a ocorrência da preclusão.
Pela mesma razão, não se mostra cabível o exame de eventual omissão ou contradição não abordada no primeiro recurso especial, pois o novo julgamento dos embargos de declaração opostos por Ricardo Barros Vieira não tem o condão de criar nova oportunidade à ora recorrente para discutir ocorrência de negativa de prestação jurisdicional. Na mesma linha, é o parecer do Ministério Público Federal.
5. No mérito, alega a recorrente ocorrência de nulidade no acórdão recorrido, pois requereu na origem, além do depoimento pessoal do autor da ação popular, a produção de prova pericial "para que o convencimento do Juízo e, por consequência, do e. Tribunal, fosse no sentido correto da legislação, qual seja: após a contratação por dispensa de licitação legal com todos os passos seguidos e com a perfeita adequação da Recorrente aos requisitos, o contrato foi assinado, executado e todos os produtos foram entregues" (fl. 2704-e). No que importa ao pedido de depoimento pessoal do autor da ação popular, o acórdão recorrido consignou se tratar de prova dispensável, pois o julgamento da causa depende do exame de provas documentais. Para infirmar tal conclusão, necessário seria novo juízo de matéria fática, providência que não pode ser realizada na presente via, nos termos da Súmula 7/STJ. Quanto ao mais, acerca da necessidade de produção de prova pericial para demonstrar que "o contrato foi assinado, executado e todos os produtos foram entregues", o recurso não pode ser conhecido porque a matéria não foi debatida no acórdão recorrido. Na mesma linha é o parecer do MPF, à fl. 3221-e. Ausente o prequestionamento, o recurso especial não pode ser conhecido no ponto.
6. Quanto ao mais, a recorrente defende que, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993, basta seja instituição de pesquisa e ensino, não sendo exigível a demonstração de atuação de "desenvolvimento institucional" (o que também teria sido comprado).
Ocorre que o acolhimento dessa tese não basta para o provimento do recurso especial, pois o TJDFT foi enfático no sentido de que a contratação com dispensa de licitação não teve a exigida justificativa de preço do inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993, acima reproduzido. Consta do acórdão recorrido, trecho acima destacado, que a justificativa do preço foi apresentada apenas posteriormente à contratação, o que evidencia o descumprimento da exigência legal. Nesses termos, o acórdão recorrido não merece reparos, pois alinhado com a jurisprudência desta Corte (v.g. AgInt no REsp n. 1.446.262/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/8/2016, DJe de 12/9/2016).
7. Alega a recorrente a existência de dissídio jurisprudencial no que importa à interpretação do art. 14 da Lei 4.717/1965. Ocorre que se trata de matéria preclusa, pois a alegada divergência jurisprudencial foi apontada como matéria prejudicial quando do processamento do AREsp 1.221.468/DF, onde o recurso especial não foi conhecido em razão de deficiência na fundamentação (a recorrente não indicara qual dispositivo legal teria sofrido interpretação divergente). Assim, nos termos do art. 507 do CPC/2015, o recurso especial não pode ser examinado nessa parte. Na mesma linha é o parecer do MPF, juntado às fls. 3203/3238-e.
8. Agravo interno não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 07/05/2024 a 13/05/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.
A contratação com dispensa de licitação sem a exigida justificativa de preço, conforme o inciso III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993, configura nulidade.