AgRg no HC 817359 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. NÃO APONTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS NO SENTIDO DA HABITUALIDADE DELITIVA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO APLICOU O REDUTOR REFORMADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA COM BASE NA EXPRESSIVA QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:
a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
2. No caso, as únicas circunstâncias elencadas pelas instâncias ordinárias para a não aplicação do redutor foram a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos, as quais não possuem aptidão para, de forma isolada, concluir que a paciente se dedicava ao tráfico com habitualidade. Cumpre destacar que a simples aferição da insuficiência dos fundamentos apresentados na origem para a não aplicação do redutor, ausente o apontamento de circunstâncias concretas no sentido da prática habitual do tráfico, não demanda reexame probatório. Precedentes.
3. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 725.534/SP, ocorrido em 27/4/2022, fixando-se a tese de que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena (Informativo do STJ n. 734, de 2 de maio de 2022). No caso, com base na expressiva quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos - 180,33g de cocaína, 107,79g de crack, 4,7kg de maconha e 263 frascos de lança perfume -, a minorante deve ser aplicada na fração mínima de 1/6. Precedentes.
4. Não obstante a paciente seja primária e a sua condenação não exceda 8 anos de reclusão, fica mantido o regime inicial fechado com base na expressiva quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos, sopesados na terceira fase da dosimetria.
Precedentes.
5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo.
6. Agravo regimental parcialmente provido para não conhecer do habeas corpus e, de ofício, mantido o regime inicial fechado, reduzir as penas da paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, além de afastar o caráter hediondo do delito.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA (1170)
A quantidade e natureza da droga apreendida podem ser valoradas tanto na fixação da pena-base quanto na modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mesmo que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.