REsp 1783008 / SP
TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE MULTA RESCISÓRIA DECORRENTE DE
VENDA DE PLANO DE TELEFONIA, VINCULADA À COMPRA DE CELULARES COM DESCONTO. ANÁLISE DO TRIBUNAL A QUO AFIRMANDO TER OCORRIDO DESCONTO INCONDICIONAL. MATÉRIA DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO CONHECIDO. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 3º DO CPC/2015.
I - O feito decorre de ação movida em face de auto de infração lavrado pelo fisco paulista por falta de inclusão, na base de cálculo do ICMS incidente sobre vendas de aparelhos celulares pelas recorridas, da multa rescisória prevista para o caso de cessação antecipada, pelos clientes, dos contratos de serviço de telefonia móvel celebrados por prazo certo.
II - No Tribunal a quo foi observado que a solução da controvérsia, implicava em saber se a multa prevista nos contratos celebrados em razão de fidelização aos planos contratados, teria natureza condicional, restando assentado que: "a autora concede um desconto incondicional na aquisição de aparelho celular móvel, porque sem vínculo futuro ou sem a previsão de uma condição e, paralelamente, a aquisição é atrelada a um contrato de fidelidade que, se rompido, deflagra a exigência de multa".
III - Para analisar a tese de que a referida multa estaria vinculada a aquisição condicionada dos produtos, seria impositivo o reexame de contratos e outros documentos, utilizando o mesmo conjunto probatório aferido pelo julgador para chegar à conclusão diversa do recorrente. Incidência da súmula 7/STJ. Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.774.163/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, DJe de 1/7/2021 e AgRg nos EREsp n. 1.157.617/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27/10/2010, DJe de 17/11/2010.
IV - Este Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos especiais repetitivos 1850512/SP, 1877883/SP e 1906623/SP, tema 1076, observou que a depender da presença da Fazenda Pública, reservou-se a utilização do art. 85, § 8º do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Também foi estabelecida uma sequência objetiva na fixação da verba, devendo a fixação ser calculada subsequentemente sobre o valor (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
Na hipótese dos autos, sendo aferível o proveito econômico e observado não ser o mesmo inestimável ou irrisório, se tem impositivo fixar a verba de acordo com essa base, e com o escalonamento previsto no art. 85, §3º do CPC/2015, devendo a verba ser definida em patamar mínimo e de acordo com a gradação do referido dispositivo legal.
V - Agravo da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO CONHECIDO e nessa parte negado provimento e recurso especial da TELEFÔNICA BRASIL S.A E OUTRO provido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do agravo para conhecer em parte do recurso especial da Fazenda do Estado de São Paulo e, nessa parte, negar-lhe provimento; dar provimento ao recurso especial de Telefônica Brasil S.A. e Outro, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, com as ressalvas de voto do Sr. Ministro Herman Benjamin." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Dr(a). CESAR VALE ESTANISLAU, pela parte RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

Dr(a). CESAR VALE ESTANISLAU, pela parte RECORRENTE: TELEFONICA DATA
S/A

Dr(a). CESAR VALE ESTANISLAU, pela parte AGRAVADA: TELEFONICA BRASIL S.A.

Dr(a). CESAR VALE ESTANISLAU, pela parte AGRAVADA: TELEFONICA DATA S/A
A incidência do ICMS sobre a multa rescisória decorrente da venda de planos de telefonia vinculada à compra de celulares com desconto deve ser analisada considerando-se a natureza incondicional do desconto e a condicionalidade da multa prevista nos contratos de fidelização.