REsp 1725026 / RJ
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRATADO INTERNACIONAL CONTRA DUPLA TRIBUTAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. REMESSAS AO EXTERIOR. SERVIÇOS TÉCNICOS SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. ESTABELECIMENTO PERMANENTE. CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXTINÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança cujo mérito é afastar a incidência de Imposto de Renda sobre remessas ao exterior, a título de pagamento pela prestação de serviços técnicos sem transferência de tecnologia, com fundamento no art. 7º do Tratado celebrado entre o Brasil e a Holanda. O Juízo de primeira instância proferiu sentença concessiva da segurança. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento ao recurso de apelação da Fazenda Nacional.
II - Inexistência de violação do art. 535, II, do CPC/1973, uma vez que os embargos de declaração opostos não indicaram omissão no acórdão proferido pelo Tribunal de origem, mas apenas manifestaram discordância quanto ao entendimento firmado, sem o acolhimento da tese de direito defendida pela Fazenda Nacional.
III - No julgamento do REsp n. 1.759.081/SP, adotou-se o posicionamento de que o art. 7º dos Tratados Internacionais contra Dupla Tributação possui natureza residual, cabendo a análise primordial de previsões específicas de tributação que, se omissas, autorizariam a aplicação da regra remanescente, tributando-se o valor no país sede da empresa estrangeira contratada.
IV - A Fazenda Nacional propôs o exercício de interpretação dos Tratados nas instâncias de origem, apontando, com fundamento nos documentos juntados aos autos, que a situação narrada pela empresa impetrante não se enquadrava no art. 7º, mas no art. 5º, porque a empresa contratada possuiria estabelecimento permanente no Brasil.
Todavia, o Tribunal a quo exigiu que a Fazenda Nacional fizesse prova de suas alegações no mandado de segurança.
V - Ocorrência de violação do art. 1º da Lei n. 12.016/2009, porque o acórdão recorrido, no contexto processual de um mandado de segurança, que exige prova pré-constituída do direito líquido e certo defendido pela parte impetrante, imputou à União a responsabilidade pela comprovação de que o objeto do contrato havia sido executado tal como descrito no instrumento firmado, o que confirmaria a existência de estabelecimento permanente.
VI - Constatada a insuficiência da documentação juntada aos autos para comprovar a situação narrada pelas partes, bem como a necessidade de dilação probatória com o intuito de confirmar a forma da prestação do serviço pela empresa contratada, seria mister a extinção do mandado de segurança sem julgamento do mérito, ante a inadequação da via eleita.
VII - A afirmação quanto à necessidade de dilação probatória no presente caso não decorre de análise fático-probatória vedada pela Súmula n. 7 do STJ, mas da afirmação constante no acórdão de origem, em que se aponta a necessidade de comprovação, pela União, de que o serviço teria sido prestado sob as condições que sujeitariam a empresa contratada à situação de estabelecimento permanente no Brasil.
VIII - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr(a). MARISE CORREIA DE OLIVEIRA, pela parte RECORRENTE: FAZENDA
NACIONAL
Dr(a). EDUARDO MANEIRA, pela parte RECORRIDA: SHELL BRASIL PETROLEO LTDA
A via do mandado de segurança é inadequada para discutir a incidência de Imposto de Renda sobre remessas ao exterior para pagamento de serviços técnicos sem transferência de tecnologia, com base no art. 7º de Tratado Internacional contra Dupla Tributação, quando há necessidade de dilação probatória para verificar a existência de estabelecimento permanente.