REsp 1721706 / RJ
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE
ADVOCACIA. OFENSA ÀS NORMAS SOBRE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INALTERABILIDADE. DEVER DE RESTITUIR O VALOR RECEBIDO. CONCORRÊNCIA
PARA A NULIDADE E AUSÊNCIA DE BOA-FÉ CONSIGNADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Trata-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa na qual se narra que o Município de Niterói contratou, nos anos de 2004 e 2005, dois escritórios de advocacia, sem licitação, para o patrocínio de demandas relativas a royalties de petróleo, pelo valor, respectivamente, de R$ 2.676.000,00 (dois milhões, seiscentos e setenta e seis mil reais) e de R$ 2.609.591,28 (dois milhões, seiscentos e nove mil, quinhentos e noventa e um reais e vinte e oito centavos). Em valores atualizados: R$ 8.938.882,57 (oito milhões, novecentos e trinta e oito mil, oitocentos e oitenta e dois reais e cinquenta e sete centavos) e R$ 7.723.882,10 (sete milhões, setecentos e vinte e três mil, oitocentos e oitenta e dois reais e dez centavos).
2. O Tribunal a quo manteve a anulação dos contratos e, provendo Apelação do Ministério Público, determinou a devolução dos honorários percebidos pelos advogados.
3. Os réus dirigiram Recursos Especiais ao STJ, tendo o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Geraldo Brindeiro, opinado pelo não conhecimento em decorrência da Súmula 7/STJ.
4. Os Recursos Especiais devem ser analisados conjuntamente. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022
5. A Corte estadual julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.
6. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram.
Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 13, V, E 25, II, DA LEI 8.666/1993
7. O Tribunal originário afirmou que, "no caso concreto, os serviços de advocacia não eram singulares, tanto que a Administração utilizou dois escritórios distintos. Isso já demonstra a viabilidade da licitação, pelo menos entre os dois contratados" (fl. 1.307, e-STJ).
8. Consignou ainda a instância ordinária: "Ainda que se admita a notória especialização dos réus, não seria difícil apontar, apenas no Estado do Rio de Janeiro, diversas outras firmas de advocacia que ostentam similar expertise, igualmente dotadas do requisito legal da notória especialização" (fl. 1.307, e-STJ).
9. Não é possível alterar essa conclusão na via do Recurso Especial.
Nesse linha: "o Tribunal de origem consignou expressamente que estão presentes os pressupostos necessários à configuração de ato de improbidade administrativa consubstanciado no art. 11 da Lei 8.429/92, pois: a) o serviço prestado pelo escritório de advocacia em questão não se revela excepcional a justificar a dispensa da licitação [...] a reversão desse entendimento demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ" (AgInt nos EDcl no AREsp 1.331.349/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.2.2019). E ainda: REsp 1.215.177/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 16.5.2014; REsp 1.784.229/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18.12.2020; AgInt no AREsp 975.565/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28.9.2020. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 10 DA LIA
10. O argumento de que não houve dano ao Erário não merece prosperar, pois "é remansoso o entendimento desta Corte no sentido de que, nos casos de dispensa/inexigibilidade de licitação, o dano ao erário é presumido" (AREsp 1461963/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 25.9.2019).
No mesmo sentido: REsp 1.431.610/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26.2.2019; REsp 1.507.099/GO, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 19.12.2019; AgRg no AREsp 617.563/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14.10.2016.
11. Acresça-se que os fatos notórios que circundam o caso tornam realmente difícil explicar a necessidade do gasto com a licitação:
há na sofisticada estrutura da Procuradoria do Município de Niterói/RJ - que conta com cinco Procuradorias Especializadas, Diretorias Administrativas e Centro de Estudos Judiciários -, além dos cargos de Procurador-Geral e SubProcurador-Geral, sete cargos de Procurador-Chefe e 36 (trinta e seis) cargos de Procuradores Municipais distribuídos em categorias (Lei Municipal 1.259/1994). ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 59 DA LEI 8.666/1993
12. A efetiva prestação do serviço nem sempre assegura a percepção do valor contratado, pois, "Segundo jurisprudência pacífica desta Corte, ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade" (AgRg no Ag 1.056.922/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.3.2009).
13. No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1128268/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 10.4.2018; REsp 928.315/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 29.6.2007, p. 573;
REsp 1.188.289/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13.12.2013.
14. No caso dos autos, o Tribunal a quo categoricamente afirma: "os apelados assumiram o risco de realizar o serviço, mesmo cientes do vício insanável de origem, decorrente da ausência de licitação. Isso denota a ausência de boa-fé, o que justifica o ressarcimento ao erário" (fl. 1.309, e-STJ). VOTO-VOGAL DIVERGENTE DO MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES
15. O eminente Ministro Mauro Campbell Marques apresentou Voto-Vogal divergente, apontando a "jurisprudência desta Corte Superior segundo a qual a restituição dos valores recebidos por serviços prestados, ainda que maculados por ilegalidade, importa em enriquecimento ilícito da Administração Pública" (destacado no original).
16. A jurisprudência do STJ é exatamente essa, e nem poderia ser diferente, pois o que ela consubstancia é uma aplicação do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/1993. Ocorre que o preceito traz exceção, nos seguintes termos: "A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa".
17. Por isso vem preconizando o STJ que, em caso de nulidade, "o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade" (AgRg no Ag 1.056.922/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11.3.2009, destacado).
18. Esse relevante precedente, aliás, vem sendo constantemente reiterado pela jurisprudência do STJ. Nessa direção: AgRg no REsp 1.383.177/MA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.8.2013; AgInt no AREsp 1.171.921/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 19.6.2018; AgInt nos EDcl no REsp 1.303.567/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26.6.2017; AgRg no REsp 1.140.386/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9.8.2010.
19. Da mesma forma, esse entendimento foi replicado ainda mais uma vez no julgamento, citado pelo eminente Ministro Mauro Campbell Marques em seu Voto divergente, do AgInt no REsp 1.747.230/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16.8.2021.
20. Na ocasião, negou-se provimento ao Recurso Especial do Ministério Público sob a seguinte fundamentação: "Se os réus agiram dolosamente, seria acertado concluir que a má-fé esteve presente, e não ausente. Como consequência, não seria possível cogitar de indenização [...]. Ocorre que esse questionamento específico, que embasou a decisão agravada, de fato não foi feito no Recurso Especial do Ministério Público. O que se sustentou no Apelo é que a cláusula que estabeleceu honorários no percentual de 20% do valor da causa seria desproporcional [...]".
21. Diversamente, no caso dos autos a matéria foi prequestionada e, como visto, não se está diante da regra - vedação ao enriquecimento sem causa da Administração -, mas da exceção, pois de acordo com as instâncias ordinárias não houve boa-fé.
22. Afirmou o Tribunal de origem: "Após detida análise das circunstâncias fáticas que envolveram as contratações, verifico que os recorridos concorreram diretamente para a nulidade, porque atuaram em causas despidas de singularidade [...] No tocante ao escritório Mendes Costa, o primeiro contrato, firmado pelo prazo de um ano, foi renovado três vezes, o que demonstra a reiteração da conduta" (fl. 1.308, e-STJ, grifo acrescentado).
23. À luz desses argumentos, o Voto original é aqui ratificado.
CONCLUSÃO
24. Recursos Especiais parcialmente conhecidos e, nessa parte, não providos.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Og Fernandes, acompanhando o Sr. Ministro Herman Benjamin, conhecendo em parte dos recursos especiais e, nessa parte, negando-lhes provimento, o voto vogal da Sra. Ministra Assusete Magalhães no mesmo sentido, a Turma, por maioria, conheceu em parte dos recursos especiais e, nessa parte, negou-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vencido o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques." Os Srs. Ministros Og Fernandes (voto-vista) e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Francisco Falcão."
A contratação direta de escritórios de advocacia sem licitação, em casos onde não há notória especialização, configura improbidade administrativa e obriga a restituição dos valores recebidos, especialmente quando há ausência de boa-fé e concorrência para a nulidade do contrato.