REsp 1622842 / SP
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES NA CONSTRUÇÃO DE FÓRUM DO TRT2. DOLO VERIFICADO PELA CORTE REGIONAL. AGRAVOS QUE NÃO IMPUGNAM FUNDAMENTOS DA DECISÃO DENEGATÓRIA DE ORIGEM. SÚMULA 182 DO STJ.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Na origem, trata-se da Ação Civil Pública 0036590-58.1998.4.03.6100 ajuizada pelo Ministério Público Federal, em litisconsórcio ativo da União, contra Nicolau dos Santos Neto, Délvio Buffulin, Antônio Carlos da Gama e Silva, Incal Incorporações S.A., Monteiro de Barros Investimentos S.A., Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Ferraz, Construtora Ikal Ltda. e Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., sob a alegação de que houve ilegalidades, superfaturamento e direcionamento na contratação de empresa para construção do Fórum Trabalhista de 1ª instância de São Paulo. O valor da causa foi atribuído em R$ 263.193.030,37 (duzentos e sessenta e três milhões, cento e noventa e três mil, trinta reais e trinta e sete centavos - válido para agosto de 1998), o qual, atualizado para maio de 2024, resulta na monta de R$ 1.189.676.292, 59 (um bilhão, cento e oitenta e nove milhões, seiscentos e setenta e seis mil, duzentos e noventa e dois reais e cinquenta e nove centavos).
2. O juízo de primeiro grau: a) julgou improcedente os pedidos formulados contra Délvio Buffolin; b) julgou parcialmente procedente os pedidos formulados contra Antônio Carlos da Gama e Silva; c) julgou totalmente procedente a demanda contra os demais corréus, nos termos do art. 10, I, V, XII e XII, da Lei 8.429/1992; d) ratificou a liminar para manter a indisponibilidade de bens de Antônio Carlos da Gama e Silva, Nicolau dos Santos Neto, Incal Incorporações S.A., Monteiro de Barros Investimentos S.A., Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Ferraz, Construtora Ikal Ltda. e Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. 3. A Corte de origem, deu parcial provimento aos Apelos para: a) afastar a condenação do Grupo OK Construções e Incorporações S/A. no pagamento dos danos materiais, b) condenar Délvio Buffulin por ato de improbidade, com base no elemento subjetivo culposo, e c) condenar Antônio Carlos da Gama e Silva por ato de improbidade, com base no elemento doloso. No mais, manteve a sentença, inclusive a indisponibilidade de bens dos réus, delegando para a fase de liquidação a aferição do quantum devido por cada corréu.
4. Registro que existe uma outra Ação Civil Pública conexa a essa (REsp 170823/SP), que tem o número 0012554-78.2000.4.03.6100. Essa outra Ação Civil Pública foi proposta contra outras pessoas diversas daquelas que compõem o polo passivo desta, notadamente contra o ex-Senador Luiz Estevão e empresas do "Grupo OK". Em razão da conexão, as duas Ações Civis Públicas são, agora, julgadas em conjunto. Registro, ainda, que os réus da segunda Ação Civil Pública chegaram a ser condenados pela sentença proferida nestes autos, mas o Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento à Apelação deles, excluindo-os dos efeitos da condenação neste processo.
5. Contra o acórdão recorrido foram interpostos sete Recursos Especiais, mas apenas o da União foi admitido, tendo sido interpostos Agravos da inadmissão dos demais. Assim, temos para julgamento um Recurso Especial e seis Agravos em Recurso Especial. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021 E TEMA 1.199 DO STF
6. O STF, ao julgar o Tema 1.199, fixou as seguintes teses: "(i) é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva dolosa na tipificação dos atos de improbidade administrativa; (ii) a revogação da modalidade culposa de improbidade administrativa é, em regra, irretroativa; (iii) no caso de atos culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, seve ser feita nova análise do elemento subjetivo; (iv) O novo regime prescricional não retroage, aplicando-se os novos marcos temporais apenas após a publicação da nova lei."
7. Embora, inicialmente, tal entendimento tivesse abrangido, apenas, pessoas sem condenação transitada em julgado, incursas em improbidades culposas do art. 10 da LIA, mais recentemente o STF tem ampliado a incidência da tese para extinguir as ações de improbidade cujos acusados estejam incursos nos tipos dolosos extintos da previsão genérica do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e, também, dos seus incisos I, II ou III, haja vista que, tanto quanto os tipos culposos, não haveria mais substrato jurídico normativo para o próprio prosseguimento da persecução em juízo.
CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA DE DÉLVIO BUFFULIN VERIFICADA PELA
CORTE A QUO: EXTINÇÃO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE EM FACE DO RECORRENTE.
8. Acerca do elemento subjetivo na conduta de Délvio Buffulin, o Tribunal de origem consignou (fl. 27.946, grifei): "Entendo configurada culpa grave de DÉLVIO BUFFULIN, considerada a sua negligência em adotar medidas destinadas a adequar o contrato firmado com a empresa INCAL INC. aos termos da Lei de Licitações, conquanto ciente das determinações emanadas do Tribunal de Contas da União, estampadas na Decisão n° 231/96 proferida quatro meses antes de sua posse no cargo de Presidente do TRT 2ª Região, pelas quais seria possível evitar a continuidade da perda patrimonial e o desvio de verbas públicas que à época já se faziam evidenciados". Nesse mesmo sentido consta na ementa do julgado recorrido (fl. 28.028, grifei): "Conquanto não comprovado o elemento subjetivo do dolo, sobretudo não ter sido verificado o seu enriquecimento, o Erário foi lesado e Délvio Buffulin agiu conscientemente em ofensa aos princípios da administração ao deixar de adequar o contrato aos preceitos da Lei n° 8.666/93, conforme determinado pelo TCU na Decisão n° 231/96, e nada fez para estancar a sangria dos cofres públicos, ao contrário, não só se manteve subserviente às orientações de Nicolau dos Santos Neto, então Presidente da Comissão de Obras, acatando todas as suas sugestões, como, também, manteve as liberações de verbas e auxiliou na criação de factoide - reequilíbrio econômico-financeiro do contrato - para incrementar os já elevados ganhos da Incal Inc. e demais empresas envolvidas. Nesse passo, há desídia em seu comportamento, a caracterizar atos ímprobos, razão pela qual há que ser responsabilizado por sua conduta culposa."
9. Assim, verificada a conduta culposa do recorrente e ausente o trânsito em julgado, admite-se a aplicação retroativa da disciplina inaugurada pela Lei 14.230/2021 (Tema 1.199/STF), com extinção do processo já neste grau, conforme maioria já formada no âmbito da Primeira (AgInt no AREsp 2.163.400/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe de 7.6.2024) e desta Segunda Turmas (AREsp 1.905.533, Rel. Ministro Herman Benjamin).
10. Dessa forma, deve ser extinta a Ação Civil Pública por improbidade administrativa contra Délvio Buffulin, declarando-se prejudicado o seu Recurso Especial. CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA EM FACE
DOS DEMAIS CORRÉUS VERIFICADA PELA CORTE
A QUO: NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 1.199/STF 11. Em relação aos demais corréus (Nicolau dos Santos Neto, Antônio Carlos da Gama e Silva, Incal Incorporações S.A., Monteiro de Barros Investimentos S.A., Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Ferraz, Construtora Ikal Ltda. e Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda), houve condenação com base no elemento subjetivo doloso, de forma que não se aplica o Tema 1.199/STF.
12. A Corte de origem assim consignou (grifei): "O superfaturamento da obra do TRT restou cabalmente demonstrado não só pelas inspeções realizadas pelo Tribunal de Contas da União, como, também, em perícia realizada pela arquiteta Ivone Carneiro Rafael em junho/1998, à época Coordenadora do Departamento de Avaliações e Perícias do FUNDUSP - Fundo de Construção da Universidade de São Paulo. (...) Há robusta prova a respeito da atuação ímproba do apelante Nicolau dos Santos Neto nos fatos investigados na ação civil pública, bem como de seu enriquecimento ilícito, proveniente do desvio das verbas públicas destinadas à construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, tendo promovido intensa e volumosa movimentação financeira em contas de sua titularidade mantidas no exterior, algumas em paraísos fiscais, além da aquisição de bens imóveis e automóveis de alto luxo, em período coincidente com a liberação da primeira parcela da verba pública liberada pelo TRT 2ª Região à Incal Inc. em abril/1992 até meados de 1998, quando foi exonerado do cargo de Presidente da Comissão de Obras. Há elementos suficientes para caracterizar o dolo na conduta de Nicolau dos Santos Neto e, por conseguinte, atribuir-lhe responsabilidade subjetiva pelos atos de improbidade causadores do prejuízo aos cofres públicos, que ensejaram seu enriquecimento ilícito. (fl. 27.916). (...) Observo que a juíza prolatora da sentença hostilizada adequou as condutas atribuídas pelo Parquet Federal a NICOLAU DOS SANTOS NETO nos incisos VII e XI, do art. 9°, bem como nos incisos I, VIII e XII, do artigo 10, ambos da Lei n° 8.429/92 (...). (fl. 27.917). (...). Relativamente à conduta de Antonio Carlos da Gama e Silva, sua contratação teve por finalidade o atendimento à exigência emanada do TCU, sobre a necessidade de acompanhamento das medições dos serviços executados pela construtora. As liberações de verbas públicas para as obras de construção do Fórum Trabalhista de São Paulo dependiam dos laudos elaborados por Antonio Carlos contendo as medições da evolução física do empreendimento, para que fossem realizadas na mesma medida, evitando-se, a ilegal e temida antecipação de pagamentos. Não se tratava, como aduz em sua defesa, de mero ato opinativo e não vinculativo, ao contrário, a liberação do numerário alocado na obra estava condicionado aos laudos. (...)
Há elementos suficientes para caracterizar o dolo em sua conduta e, por conseguinte, atribuir-lhe responsabilidade subjetiva pelos atos de improbidade causadores do prejuízo aos cofres públicos, porquanto, a um só tempo, concorreu para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de verbas e valores integrantes do patrimônio público, bem como concorreu para que terceiros se enriquecessem ilicitamente, além de afrontar os princípios administrativos ao praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência e retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício. (fl. 27.962). (...) Pois bem, a sentença hostilizada julgou parcialmente procedente a ação civil pública em relação a ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA e, adequando suas condutas ao disposto no art. 10, incisos I e XII e art. 11, incisos I e II, ambos da Lei n° 8.429/92 (...). (fl. 27.963). Relativamente à Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., Incal Incorporações S/A., Monteiro de Barros Investimentos S.A.; Massa Falida da Construtora Ikal Ltda., e seus sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz, denota-se, igualmente, que praticaram atos de improbidade e, também, deles se beneficiaram financeiramente. (...)
A responsabilidade dos réus, pessoas jurídicas e seus sócios nos atos ímprobos praticados pelos agentes públicos tem escora no artigo 3°, da Lei n° 8.429/92 e, assim, restou evidenciado que a Incal Alumínio, Incal Inc., Construtora Ikal, Monteiro de Barros Investimentos S/A., da mesma forma que seus sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz, contaram com o auxílio dos agentes públicos Nicolau dos Santos Neto e Délvio Buffulin, foram beneficiados com créditos oriundos dos desvios dos cofres públicos diretamente depositados em contas de suas titularidades. Tinham pleno conhecimento das irregularidades que permearam o procedimento licitatório desde o seu nascedouro e, tirando proveito disso, executaram outros tantos atos ilícitos sempre com o escopo de levarem a cabo com sucesso o pretendido enriquecimento ilícito à custa dos cofres públicos. Há elementos suficientes para caracterizar o dolo em suas condutas e, por conseguinte, atribuir-lhes responsabilidade subjetiva pelos atos de improbidade causadores do prejuízo aos cofres públicos, que ensejaram seus enriquecimentos ilícitos. (fl. 28.003). (...) Observo que a juíza prolatora da sentença hostilizada adequou as condutas atribuídas pelo Parquet Federal àquelas previstas nos artigos 9°, inciso XI e 10, incisos I e XII da Lei de Improbidade Administrativa (como beneficiários/responsáveis diretos), (...)".
13. O elemento subjetivo doloso é realçado no Voto do Revisor ao fazer as seguintes observações (fl. 28.018, grifei): "O conluio entre todas as empresas e pessoas envolvidas, desde as exigências editalícias destinadas a afastar a concorrência, passando pela adjudicação do objeto licitado para empresa que não participara da licitação, e perpassando por todas as irregularidades na liberação antecipada de pagamentos ou de recursos em descompasso com o estágio físico da obra, somente foi possível em razão da impressionante concertação entre os corréus com o objetivo de desviar recursos públicos e enriquecer, ilicitamente, a todas as pessoas - naturais e jurídicas - que atuaram na sangria aos cofres públicos e irrigação de dinheiro aos partícipes do esquema. Assim, resta evidente a conduta ímproba atribuída a todos os corréus, que devem ser responsabilizados, na medida da responsabilidade de cada qual.".
14. Como se verifica, o acórdão recorrido concluiu que houve dolo nas condutas dos corréus, de modo que se configurou o ato de improbidade tipificado nos arts. 9º, VII e XI, 10, I, V, VIII, XII e XII, da Lei 8.429/1992. O STJ possui entendimento de que rever o entendimento da Corte de origem - de que ficou configurada a presença do elemento subjetivo apto a caracterizar o ato de improbidade - demanda o revolvimento do acervo fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. A propósito: "(...) IV - Rever o entendimento das instâncias ordinárias, no sentido da presença de elemento doloso, necessário à caracterização do ato de improbidade administrativa, bem como acerca da proporcionalidade das sanções impostas, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ.(...)." (AgInt nos EDcl no REsp 2.035.643/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 31.5.2023). Nessa mesma linha: AgInt no AREsp n. 2.117.559/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18.12.2023.
RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO
15. O Recurso Especial da União aponta violação ao art. 1.518 do Código Civil de 1916, aos arts. 5º e 12 da Lei 8.429/1992 e ao art. 45 do Decreto-lei 7.661/1945 (antiga Lei de Falências) e pretende (fls. 28.996-28.997): a) a condenação de Antônio Carlos da Gama e Silva na obrigação de ressarcir integralmente o dano, "na medida em que esse dever não é uma das penas sujeitas a moderação pela parte final do art. 12" (da Lei de Improbidade Administrativa); b) "que, no tocante ao ressarcimento do dano, seja observada a indivisibilidade da prestação solidária, estendendo-se ANTONIO CARLOS DA GAMA E SILVA a mesma indenização aplicada aos demais réus"; e c) "seja a condenação imposta a CONSTRUTORA IKAL LTDA (massa falida) corrigida monetariamente até o pagamento, ficando o favor legal do art. 26 do Dec-Lei nº 7.661/45 circunscrito aos juros moratórios".
16. A Corte de origem assim consignou ao decidir sobre a matéria (fls. 27.965-27.966, grifei): "Na forma do que estabelece o parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92, cabe ao magistrado a dosimetria da pena, obedecidos os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, sempre considerando a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente. Com base nesses parâmetros, passa-se à aplicação das sanções. A sentença, a meu sentir, não merece reparo no que pertine à adequação das condutas atribuídas a ANTONIO CARLOS, todavia, relativamente às sanções aplicadas, entendo que para o integral ressarcimento do dano material causado ao Erário, há que ser condenado, a devolver, também, a importância relativa aos honorários profissionais por ele recebidos durante todo o período de vigência do contrato de prestação de serviços firmado com o TRT 2ª Região, monetariamente corrigidos na forma estabelecida em capítulo próprio ao final deste voto, além da quantia apurada com a somatória dos cheques recebidos das empresas do Grupo Monteiro de Barros, nos termos da sentença hostilizada.".
17. Como se verifica, Antônio Carlos Gama e Silva já foi, sim, condenado a reparar integralmente o dano causado ao erário, de modo que não há interesse recursal na alegação da União, como bem pontuou o Ministério Público Federal em seu parecer às fls. 32.806-32.808.
A propósito: "(...)verifica-se que a decisão agravada já foi no sentido propugnado pelo agravante em suas razões recursais, de modo que não há interesse recursal seu na hipótese." (AgInt no AREsp 2.495.717/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13.6.2024.).
18. Ademais, é pacífica "a jurisprudência desta Corte de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontrando óbice na Súmula 7/STJ, salvo se, da leitura do julgado recorrido, exsurge a desproporcionalidade na aplicação das sanções, o que não é a hipótese dos autos. Precedentes: AgRg no REsp 1.307.843/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/8/2016; REsp 1.445.348/CE, Rel. Min. Sergio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/5/2016; AgInt no REsp 1.488.093/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 17/3/2017" (AgInt no REsp 1.702.930/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.10.2020). Nesse mesmo sentido: AgInt no REsp 1.722.222/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.4.2024; e AgInt no AREsp 1.206.630/SP, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 1.3.2024.
19. Quanto à alegação de ofensa ao art. 26 da antiga Lei de Falências (Decreto-lei 7.661/1945), inicialmente observo que não assiste razão ao MPF quando defende a inexistência de prequestionamento. De fato, a matéria foi debatida no acórdão recorrido, mais exatamente à fl. 28.005. No mérito, tem razão a União, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta que o favor legal estabelecido no art. 26 da Lei de Falências de 1945 não alcança a correção monetária, pelo que a sua incidência não vai apenas até a decretação da falência. Nesse sentido: REsp 1.344.112/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 11.4.2016; e AgRg no AREsp 52.390/GO, Rel. Ministra Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 15.8.2013.
20. Ante o exposto, o Recurso Especial da União deve ser parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DE INCAL ALIMÍNIO LTDA.
21. O Tribunal de origem não admitiu o Recurso Especial da recorrente (fls. 30.528-30.531) com base em nos seguintes fundamentos: a) não demonstração de violação ao art. 535, I e II, do CPC/73, e b) Súmula 7 do STJ. A agravante, contudo, não impugnou, especificamente, o item "a" retromencionado, conforme se verifica em seu Agravo às 30.745-30.755.
22. Incide, no caso, o óbice da Súmula 182 do STJ: "É inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido: AgInt no REsp 1.881.152/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 28.10.2020; e AgInt no AREsp 1.751.773/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18.12.2020.
23. Conforme já assentado pela Corte Especial do STJ, a decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige que a parte agravante impugne todos os fundamentos da decisão que, na origem, inadmitiu o Recurso Especial. A propósito: (EAREsp 746.775/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 30.11.2018.).
24. Ademais, não se aplica o Tema 1.199/STF, uma vez que a Corte a quo consignou que a condenação da agravante ocorreu com base em elemento subjetivo doloso (art. 9°, XI, e 10, I e XII, da Lei 8.429/1992), conforme fl. 28.003: "Há elementos suficientes para caracterizar o dolo em suas condutas e, por conseguinte, atribuir-lhes responsabilidade subjetiva pelos atos de improbidade causadores".
25. Dessa forma, não deve ser conhecido o Agravo em Recurso Especial de Incal Alumínio Ltda. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
26. O MPF apresentou Recurso Especial em que aponta negativa de vigência ao art. 12, caput, II e parágrafo único, da Lei 8.429/1992, por não ter sido aplicada multa civil a Delvio Buffulin; ao art. 1.518 do Código Civil/1916 e aos arts. 5º e 12, II, da Lei 8.429/1992, diante da necessidade de impor a Antônio Carlos da Gama e Silva a obrigação de reparar integralmente o dano aos cofres público.
27. O agravante impugnou de forma específica todos os óbices que o Tribunal de origem apontou para justificar a inadmissibilidade do Recurso Especial. Conheço, portanto, do Agravo para analisar diretamente o Recurso Especial.
28. Em relação à alegação de não ter sido aplicada multa civil a Délvio Buffulin, verifica-se que o recurso do Parquet perdeu o objeto, uma vez que esta decisão do STJ está extinguindo a Ação por improbidade em face de Délvio Buffulin, em virtude de sua condenação ter ocorrido com base no elemento culpa.
29. O Ministério Público Federal aduz que deve ser imposta a Antônio Carlos da Gama e Silva a obrigação de reparar integralmente o dano aos cofres público, pois todos os agentes condenados pela prática de ato de improbidade devem ser igual e solidariamente condenados à reparação de todo o dano causado. Todavia, trata-se, de uma das teses que a União sustentou em seu recurso, e a solução, naturalmente, é a mesma, de modo que o Recurso Especial não deve ser conhecido quanto a este ponto.
30. Ante o exposto, conheço do Agravo interposto pelo Ministério Público Federal para não conhecer do seu Recurso Especial. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DE MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S.A.
31. O Tribunal de origem não admitiu o Recurso Especial da parte recorrente (fls. 30.542-30.545) com base nos seguintes fundamentos:
a) não demonstração de violação ao art. 535, I e II, do CPC/1973, e b) Súmula 7 do STJ. O agravante, contudo, não impugnou, especificamente, o item "a" retromencionado, conforme se verifica em seu Agravo às fls. 30.612-30.653.
32. Incide, no caso, a Súmula 182 do STJ: "É inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido: AgInt no REsp 1.881.152/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 28.10.2020; e AgInt no AREsp 1.751.773/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18.12.2020.
33. Como já assentado pela Corte Especial do STJ, a decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige que a parte agravante impugne todos os fundamentos da decisão que, na origem, inadmitiu o Recurso Especial. A propósito: EAREsp 746.775/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 30.11.2018.).
34. Ademais, não se aplica o Tema 1.199/STF, uma vez que a Corte a quo consignou que a condenação da parte agravante ocorreu com base em elemento subjetivo doloso (art. 9°, XI, e 10, I e XII, da Lei 8.429/1992), conforme fls. 28.003: "Há elementos suficientes para caracterizar o dolo em suas condutas e, por conseguinte, atribuir-lhes responsabilidade subjetiva pelos atos de improbidade causadores".
35. Dessa forma, não deve ser conhecido o Agravo em Recurso Especial de Monteiro de Barros Investimentos S.A.. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DE FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ E INCAL INCORPORAÇÕES S.A.
36. O Tribunal de origem não admitiu o Recurso Especial dos recorrentes (fls. 30.546-30.552) com base nos seguintes fundamentos:
a) não demonstração de violação ao art. 535, I e II, do CPC/1973;
b) Súmula 7 do STJ, em relação à contagem da prescrição; c) acórdão de origem em consonância com o STJ, em relação à prescrição quinquenal para a revisão de atos administrativos; d) acórdão de origem em consonância com o STJ, em relação à responsabilização por improbidade do terceiro que participa ou se beneficia do ato ilícito, e e) Súmula7 do STJ, em relação às demais alegações.
37. Os agravantes, contudo, não impugnaram, especificamente, os itens "a", "b" e "e", retromencionados, conforme se verifica no Agravo às fls. 30.812-30.905, pois optaram em reiterar os termos do seu Recurso Especial.
38. Incide, no caso, a Súmula 182 do STJ: "É inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Nesse sentido: AgInt no REsp 1.881.152/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 28.10.2020; e AgInt no AREsp 1.751.773/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18.12.2020.
39. Conforme já assentado pela Corte Especial do STJ, a decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige que a parte agravante impugne todos os fundamentos da decisão que, na origem, inadmitiu o Recurso Especial. A propósito: EAREsp 746.775/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 30.11.2018.).
40. Ademais, não se aplica o Tema 1.199/STF, uma vez que a Corte a quo consignou que a condenação dos agravantes ocorreu com base em elemento subjetivo doloso (art. 9°, XI, e 10, I e XII, da Lei 8.429/92), conforme fls. 28.003: "Há elementos suficientes para caracterizar o dolo em suas condutas e, por conseguinte, atribuir-lhes responsabilidade subjetiva pelos atos de improbidade causadores".
41. Dessa forma, não deve ser conhecido o Agravo em Recurso Especial de Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz e Incal Incorporações S.A.. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DE
NICOLAU DOS SANTOS NETO
42. O Agravo de Nicolau dos Santos Neto não pode ser conhecido, pois, como defendeu a União em sua contraminuta, ele é intempestivo, uma vez que a decisão que inadmitiu o seu Recurso Especial foi publicada em 7.9.2015, e o Agravo foi interposto apenas em 5.10.2015, quando já estava esgotado o prazo de 20 dias (art. 544 c/c art. 191, do CPC/1973).
43. O agravante sustenta na abertura de seu Agravo em Recurso Especial que este estaria sendo protocolado "dentro do prazo legal, em razão do prazo em dobro e de ter havido carga dos autos por terceiro no prazo comum, comprovado às fls. 28641 e verso, ensejando JUSTA CAUSA, nos termos dos artigos 180 e 183, § 1º, do CPC".
44. A alegação não procede. Em primeiro lugar, observo que, na hipótese de existência de obstáculo para a interposição tempestiva do recurso, a parte deve pedir a devolução do prazo na origem, onde é feito o protocolo, e não pretender que o STJ conheça originalmente da alegação. Em segundo, a argumentação de justa causa para não ter sido obedecido o prazo legal não se sustenta, pois a retirada dos autos por terceiro se deu em virtude apenas da chamada "carga rápida", em que eles são retirados por breve período de tempo, apenas para extração de cópias, sendo devolvidos no mesmo dia. É o que se verifica do documento apontado pelo agravante, às fls. 30.585-30.586, no qual consta que os autos foram retirados e devolvidos em 10.9.2015. Se fôssemos cogitar de devolução do prazo, seria de apenas um dia, o que seria absolutamente insuficiente para tornar tempestivo o Agravo.
45. Ademais, como também sustentou a União em sua contraminuta, o próprio Recurso Especial foi interposto intempestivamente, pois o acórdão que julgou os últimos Embargos de Declaração foi publicado em 8.1.2015 (fl. 29.227) e o Recurso foi interposto apenas em 21.5.2015 (fl. 29.666). O recorrente sustenta que não teria sido regularmente intimado, mas não só não consta nenhuma certidão nos autos nesse sentido, como a afirmação é desmentida pela cópia do Diário Eletrônico da 3ª Região juntada à fl. 30.112.
46. Assim, o Agravo de Nicolau dos Santos Neto não merece conhecimento.
ACORDO ENTRE A UNIÃO E O GRUPO OK 47. Pela petição de fls. 32.853-32.910, Fábio Monteiro de Barros Filho e outras apontam o acordo celebrado entre o Grupo OK e a União, requerendo "seja decotada da condenação o ressarcimento a título de dano material, sob pena de verdadeiro bis in idem".
48. Deve-se pontuar que, se o acordo celebrado entre a União e o Grupo OK - que, recordo, não é parte nestes autos - tiver reflexo no pagamento das condenações nestes efetuadas, isso poderá ser alegado em cumprimento de sentença, e não na presente demanda.
49. Correta a manifestação do MPF em suas contrarrazões ao Recurso Especial de Délvio Buffulin - onde a mesma matéria foi alegada -, conforme se verifica à fl. 29.835: "Entretanto, não se cogita das alegadas violações, pois a forma de compensação dos montantes devidos autonomamente em cada Ação Civil Pública a título de danos materiais, e também dos valores eventualmente já pagos pelo GRUPO OK no bojo do acordo celebrado com a UNIÀO, no bojo de Execução do acórdão condenatório emanado do Tribunal de Contas da União, deve ser enfrentada na fase de execução, quando se concretizarem as medidas necessárias à satisfação das sanções impostas, sendo evidente que a UNIÃO não irá receber duas vezes por valores devidos a um mesmo título de reparação do desvio de verbas públicas federais, realizando-se o encontro de contas dos montantes devidos no momento oportuno, em sede de execução dos éditos condenatórios".
No mesmo sentido, aliás, a manifestação da União em suas contrarrazões ao Recurso Especial (fls. 30.395-30.396).
CONCLUSÃO
50. Recurso Especial da União parcialmente conhecido e, nessa parte, provido; Agravo do Ministério Público Federal conhecido para não conhecer do seu Recurso Especial; extinta a Ação Civil Pública por improbidade administrativa contra Délvio Buffulin, declarando-se prejudicado o seu Recurso Especial; não conhecidos os Agravos em Recurso Especial de Incal Alumínio Ltda., Monteiro de Barros Investimentos S.A., Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz e Incal Incorporações S.A., e de Nicolau dos Santos Neto.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer em parte do recurso da União e, nessa parte, dar-lhe provimento; conhecer do agravo do Ministério Público Federal para não conhecer do recurso especial; julgar prejudicado o recurso especial de Délvio Buffin, extinguindo-se a ação civil pública por improbidade administrativa;
não conhecer dos agravos em recurso especial de Incal Alumínio Ltda. , Monteiro de Barros Investimentos S.A., Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz e Incal Incorporações S.
A., e de Nicolau dos Santos Neto, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
A comprovação do dolo é necessária para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, conforme o Tema 1.199 do STF, não se aplicando a quem já possua condenação com base no elemento subjetivo doloso.