AgRg no AREsp 2262048 / SP
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRELIMINARES DE NULIDADE AFASTADAS. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. CRIME DE ESTUPRO. ART. 213, CAPUT E § 1º, DO CÓDIGO PENAL - CP. DEPOIMENTO ESPECIAL VÁLIDO. IMPUGNAÇÃO TARDIA DO ATO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DO LAUDO PSICOLÓGICO ANTES DA AUDIÊNCIA. REVITIMIZAÇÃO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULITTÉ SANS GRIEF. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA TANTO NA PALAVRA DA VÍTIMA, QUE TEM ESPECIAL VALOR, QUANTO NAS DEMAIS PROVAS ORAIS PRODUZIDAS NO TRANSCURSO DA PERSECUÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. TENTATIVA. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Quanto às nulidades aventadas, a defesa, embora intimada da designação da audiência de depoimento especial da vítima em duas oportunidades, quedou-se silente a respeito de possível nulidade, tendo inclusive concordado com a medida, ratificando os quesitos que teriam sido apresentados pelo MP, para, só após dois meses da intimação, resolver impugnar o ato. No caso, a vítima sofreu o abuso sexual aos 14 anos de idade, e, com 19 anos, ao ser indagada sobre ser inquirida em audiência tradicional, na entrevista preliminar pela pela técnica responsável pelo depoimento especial, rejeitou a opção.
2. De fato, "não há como reconhecer a alegada nulidade do depoimento especial da vítima, visto que a defesa do acusado não se insurgiu no momento oportuno em relação ao formato e/ou ao desenvolvimento do ato judicial, cuja anulação é almejada. Assim, aplica-se o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior no sentido de que, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" (AgRg no RHC n. 157.565/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022).
3. Com efeito, "o denominado 'depoimento especial' ou 'depoimento sem dano' visa ao resguardo e proteção de crianças e adolescentes, evitando sua eventual revitimização pela sucessiva colheita de depoimentos, proporcionando-lhes o devido cuidado e assistência em situações especialmente sensíveis, como no caso de crimes sexuais cometidos contra vulneráveis" (AgRg no AREsp n. 2.322.796/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023).
4. O estudo psicológico não poderia ter sido trazido aos autos antes da audiência, pois para tanto a técnica haveria de indagar a vítima sobre o fato criminoso em momento anterior ao ato, ofendendo aos preceitos da lei e provocando a revitimização. Caso em que, assegurados o contraditório e a ampla defesa, não se verifica qualquer prejuízo concreto. Não é demais lembrar que não se pode contraditar as afirmativas da Corte estadual no sentido de que foram resguardados os direitos da defesa, sob pena de incursão fático-probatória e incidência da Súmula n. 7/STJ.
5. "Como é de conhecimento, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal: "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". E não se pode olvidar que "a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição, situação que não se verifica os autos" (AgRg no AREsp n. 1.637.411/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/ 6/2020). (AgRg no AREsp n. 2.322.796/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 29/5/2023).
6. No mérito, a condenação está fundamentada não apenas na palavra da vítima - depoimento especial, que tem representativa validade, mas a partir de toda a prova oral produzida no transcurso da persecução penal. Assim, para se concluir de modo diverso, pela insuficiência de acervo probatório condenatório, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
7. Sobre o pleito desclassificatório, também não é possível acolhê-lo, pois o Tribunal de Justiça concluiu que "Os fatos atribuídos ao sentenciado na inicial acusatória realmente se amoldam à norma penal incriminadora prevista no artigo 213 do Código Penal, com a majorante prevista no § 1º (posto que a ofendida contava com 14 anos de idade quando dos fatos). A vítima contava com 14 anos de idade, teve seu short abaixado, e o agente tentado penetrar sua vagina, colocando seu pênis entre suas pernas, concretizou o crime pelo qual foi condenado". Sendo assim, o afastamento das elementares do crime de estupro no caso em exame esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ.
8. A respeito da configuração do crime tentado, tal matéria sequer foi solvida pela Corte originária, caracterizando ausência de prequestionamento, sendo inviável a análise por este Tribunal diante do óbice das Súmulas ns. 282 e 356 do STF.
9. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 12/09/2023 a 18/09/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
As nulidades processuais devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal, e não podem ser reconhecidas sem a demonstração de prejuízo concreto à parte, conforme o princípio do pas de nullité sans grief. O depoimento especial da vítima é válido e visa proteger crianças e adolescentes de revitimização, devendo ser respeitados os direitos da defesa e o contraditório.