REsp 2107539 / SP
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO DA REDUÇÃO EM FRAÇÃO DIVERSA DO MÁXIMO. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. LEGALIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME
1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do recorrente à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). A defesa alega violação de dispositivos legais ao questionar a fundamentação para aplicação da fração de 1/3 na causa de diminuição de pena e a fixação do regime semiaberto, além da negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) se a quantidade de droga apreendida pode ser considerada para limitar a fração de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; (ii) se é cabível a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena; e (iii) se há fundamento idôneo para a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a consideração da quantidade e natureza da droga apreendida como fundamento para limitar a fração de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, desde que tais elementos não tenham sido utilizados na fixação da pena-base. No caso, a quantidade de droga (843g de cocaína, dividida em 1.989 porções) justifica a aplicação da fração de 1/3, mostrando-se proporcional e adequada ao contexto fático.
4. A escolha do regime inicial semiaberto é justificada pela quantidade e natureza da droga apreendida, conforme orientação jurisprudencial que autoriza a adoção de regime mais severo em crimes de tráfico privilegiado, dependendo das circunstâncias do caso concreto.
5. A negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos também é fundamentada, considerando-se a gravidade do delito e a quantidade expressiva de drogas apreendidas, que indicam maior reprovabilidade da conduta, impedindo a concessão de benefícios penais menos gravosos, conforme o art. 44, III, do Código Penal.
IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A quantidade e natureza da droga apreendida podem ser consideradas para limitar a fração de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, desde que tais elementos não tenham sido utilizados na fixação da pena-base, justificando a aplicação de regime semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.