AgRg nos EDcl no RHC 176511 / CE
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADES. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADES NA ABORDAGEM. BUSCA EM APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. TEMA NÃO ABORDADO NA INSTRUÇÃO
PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU AS INTERCEPTAÇOES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. DECISÃO LASTREADA EM RELATÓRIO DE INTELIGÊNCIA POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No que se refere à alegada nulidade pela busca pessoal sem fundadas razões, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso.
2. Não havendo notícia de autorização do proprietário do telefone para o acesso aos dados nele contidos, incidiria a jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior, que "firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).
3. Contudo, observo que a superveniente sentença condenatória, não tratou do tema, haja vista não ter sido suscitada a tese em sede de alegações finais, as quais se limitaram a defender teses de mérito, sendo inviável o acolhimento de nulidade não aduzida no momento oportuno, fulminada que foi pela preclusão consumativa, ainda que esta nulidade tenha natureza absoluta. Precedentes.
4. No que tange à ausência de fundamentação idônea para determinar as interceptações telefônicas, constato que a decisão que a determina e suas sucessivas prorrogações, se remete ao Relatório de Inteligência n. 16/2015, que trata do celular apreendido em flagrante delito, mas se refere a outras medidas de investigação, tais como o registro da presença do irmão do líder de facção criminosa na cidade de Fortaleza em datas específicas, o que demonstra indícios da tentativa de ampliação da atuação da facção criminosa naquela cidade, conferindo substrato suficiente à decisão que deflagrou as interceptações e sucessivamente as prorrogou, de modo fundamentado, enquanto foram necessárias às investigações.
5. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 28/11/2023 a 04/12/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A abordagem policial para busca pessoal é legal quando amparada pelo Código de Processo Penal e não há indícios de perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social. A prova obtida diretamente de dados de aparelho celular sem autorização judicial é ilícita, mas a nulidade não pode ser acolhida se não foi suscitada oportunamente, estando preclusa. A decisão de interceptação telefônica é válida quando fundamentada em relatório de inteligência policial que demonstra indícios de atividade criminosa.