AgRg no HC 737848 / MS
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DA PREMISSA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. INCABÍVEL. QUANTIDADE E NATUREZA
DAS DROGAS APREENDIDAS. PRETENSÃO DE SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. A despeito da quantidade de droga apreendida - 41,6 kg de maconha, fracionados em 53 tabletes, 7,4kg de Skank divididos em 38 embalagens, e 2,6 kg de haxixe fracionados em 4 tabletes -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pela Corte originária, o paciente transportava as drogas por longa distância - de Ponta Porã/MS a Uberlândia/MG -, em veículo devidamente preparado para essa finalidade, recebendo, para tanto, a expressiva quantia de R$ 6.000, 00. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Precedentes. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
Precedentes.
III - Pleito de fixação de regime inicial aberto. Certo é que, desde o julgamento do HC n. 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013, pelo STF, que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, o Tribunal da Cidadania firmou entendimento de que o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, independentemente de o crime ser hediondo ou equiparado.
IV - In casu, a quantidade e a natureza do entorpecente - 41,6 kg de maconha, fracionados em 53 tabletes, 7,4kg de Skank divididos em 38 embalagens, e 2,6 kg de haxixe fracionados em 4 tabletes - são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006.
Precedentes.
V - Pretensão de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Verifica-se que a matéria aventada no presente agravo regimental, qual seja, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não foi suscitada por ocasião da impetração do habeas corpus. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ, consoante os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça.
Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo e, nessa parte, negar-lhe provimento.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão anterior pelos próprios fundamentos.