AgRg no HC 737446 / SP
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICÁVEL. APENADO QUE SE DEDICAVA AO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL. PENA QUE NÃO ULTRAPASSA 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORECIDA RECONHECIDA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MODALIDADE CARCERÁRIA MAIS GRAVOSA JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A incidência da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, depende de ser o apenado primário, de bons antecedentes, e de não haver prova de que ele se dedica à atividade criminosa ou de que integra organização criminosa.
- Na hipótese, o benefício foi afastado não apenas em razão da quantidade da droga apreendida - aproximadamente 5 kg de maconha -, não havendo que falar em bis in idem, mas, especialmente, pelas circunstâncias fáticas da apreensão, na qual foram encontrados simulacro de arma de fogo, além de considerável quantidade em dinheiro, R$ 21.159,00, elementos suficientes para caracterizar a dedicação do agravante às atividades criminosas (fl. 38). Com efeito, rever tal moldura fática, fixada pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise das provas, é inviável nesta via estreita do habeas corpus.
- Quanto ao regime inicial, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando-se, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, § § 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.
- No caso, não há ilegalidade flagrante na manutenção do regime prisional inicialmente fechado, considerando a expressiva quantidade da droga apreendida - aproximadamente, 5 kg de maconha -, fundamento que, inclusive, levou à exasperação da pena-base, nos termos do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal.
- Uma vez mantida a reprimenda aplicada, na origem, em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista a ausência do requisito objetivo, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.
- Agravo regimental desprovido.
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.
A incidência da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, depende de ser o apenado primário, de bons antecedentes, e de não haver prova de que ele se dedica à atividade criminosa ou de que integra organização criminosa.