REsp 2073516 / SP
TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇOS POSTAIS. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PREÇO REGULADO. AUSÊNCIA DO REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. PROVA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto" (REsp n. 1.131.476/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010).
2. Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.191.469/AM, a Primeira Seção, ao examinar processo em que se discutia pedido de repetição de indébito de ICMS sobre a venda de passagens aéreas, admitiu a possibilidade de existência de repasse econômico de imposto incidente sobre prestação de serviço sujeito a controle de preços, a depender da cesta de custos que formaram a sua composição.
3. O fato de a atividade econômica ser remunerada por preço controlado pelo governo não é suficiente para afastar a natureza indireta do ISS, pelo que cabe ao contribuinte demonstrar a condição estabelecida no art. 166 do CTN (ausência de repasse econômico da exação ou autorização do contribuinte de fato) para a postulação à repetição de indébito.
4.Se, por um lado, não é justo cobrar tributo de pessoa imune, por outro também não é legítimo devolver ao contribuinte de direito valor que não foi efetivamente suportado por ele, mas pelo consumidor, nesse sentido devendo ser interpretada a regra do art. 166 do CTN, de coibir eventual enriquecimento indevido a custa do erário.
5. Recurso especial parcialmente provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Paulo Sérgio Domingues (Presidente), Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.
Em casos de ISSQN sobre serviços postais com preços regulados, o contribuinte deve provar a ausência do repasse econômico do tributo para obter a repetição de indébito, conforme o art. 166 do CTN.