REsp 1862914 / SP
RECURSO ESPECIAL. PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE NA PETIÇÃO 00217880/2023 (AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE RETIRADA DE PAUTA). DECRETO
PRESIDENCIAL QUE EXPRESSAMENTE VEDOU A CONCESSÃO DO INDULTO NATALINO NA HIPÓTESE DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E MULTA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ELENCADOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DAS REGRAS OU DO ESTABELECIMENTO DE OUTRAS CONDIÇÕES ALÉM DAQUELAS JÁ PREVISTAS NA NORMA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 23, 59,
65, III, D, 66, 337-A, TODOS DO CP, E 147 DA LEP. INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. SUPORTE NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ALTERAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. ANÁLISE DE TESE DE SUICÍDIO JURÍDICO. INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. TESE DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM. ALTERAÇÃO DO JULGADO QUE DEMANDA ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS COM DESFAVORÁVEIS. NÃO CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE QUE DEVE
SER RECONHECIDA A CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RAZÃO DO PARCELAMENTO DA DÍVIDA. RECORRENTE QUE NÃO CONFESSOU O DELITO. INSUBSISTENTE.
ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO.
1. Inviável o reconhecimento da extinção de punibilidade do requerente haja vista a vedação contida no art. 8º do Decreto n. 11.302/2022, que veda a extensão do indulto natalino às penas restritivas de direitos e de multa. [...] Com efeito, o requerente, após o julgamento de apelação exclusiva da defesa, restou condenado, pela prática do crime previsto no 337-A, I e III, do Código Penal, às reprimendas de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, por igual período da pena principal, e a prestação pecuniária, no valor de 15 salários mínimos, ambas destinadas a entidade a ser definida pelo juízo da execução, cumulada com a pena pecuniária de 12 dias-multa, cada qual no montante de 1/30 do salário mínimo (fl. 895). [...], para a concessão de indulto devem ser observados, tão somente, os requisitos elencados no decreto presidencial respectivo, não competindo ao magistrado criar novas regras ou estabelecer outras condições além daquelas já previstas na referida norma, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, pois é da competência privativa do Presidente da República a tarefa de estabelecer os limites para a concessão da benesse (HC n. 417.629/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/2/2018).
2. Não diviso a presença da aludida inconstitucionalidade, uma vez que o indulto é ato do chefe do Poder Executivo que fixa os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício, sendo vedado ao órgão julgador ampliar ou reduzir suas hipóteses de aplicação (AgInt no AREsp n. 899.324/DF, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 27/6/2016).
3. Consta da exordial acusatória que restou apurado nos autos que, nos períodos de 01/2005 a 02/2005, 04/2005 a 05/2005 e 08/2005 a 11/2005, o denunciado Zuleido Soares de Vera, de maneira livre e consciente, na qualidade de sócio administrador da empresa CONSTRUTORA GAUTUMA LTDA. (CNPJ n° 00.725.347/0001-00), deixou de repassar ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) as contribuições recolhidas de seus empregados, no prazo e na forma legal. [...] Os fatos acima narrados foram apurados a partir de fiscalização realizada pela Receita Federal e deram ensejo à lavratura do Auto de Infração - DEBCAD n°- 37.315.148-9, cujo valor apurado e consolidado à época da fiscalização perfazia um montante total de R$ 12.962,96 (doze mil, novecentos e sessenta e dois reais e noventa e seis centavos) (fls. 01/02 e 248/351). [...] Restou apurado, ainda, que, no período de 01/2005 a 12/2006, o denunciado Zuleido Soares de Vera, igualmente de maneira livre e consciente e na qualidade de sócio administrador da empresa CONTRUTORA GAUTUMA LTDA., suprimiu contribuição social previdenciária, mediante omissão, de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, a saber, Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência (GFIP), da totalidade dos segurados a seu serviço e suas respectivas remunerações. [...] Tais fatos, por sua vez, foram igualmente apurados durante a mesma fiscalização realizada pela Receita Federal e deram ensejo à lavratura dos Autos de Infração - DEBCAD's n° 37.315.149-7, 37.315.138-1, 37.315.139-0, 37.315.141-1 e 37.315.442-0, que perfaziam, à época da fiscalização, o valor total consolidado de R$ 7.864.458,98 (sete milhões, oitocentos e sessenta e quatro, quatrocentos e cinquenta e oito reais e noventa e oito centavos) em contribuições devidas (fls. 01/02, 463/466, 1.180/1.183, 1199/1204, 1.249/1.252 e1.266/1.269) (fls. 88/89).
4. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região dispôs que a peça encontra-se formalmente adequada, por atender aos requisitos mínimos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, com exposição do evento delituoso e suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação do crime. [...] os elementos existentes são suficientes para o recebimento da denúncia e regular processamento do feito, evidenciando-se o liame entre os fatos e o réu, não havendo nulidade a ser declarada. Desse modo, preenchidos os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, não há falar em inépcia da peça acusatória, a qual foi regularmente recebida pelo Juízo a quo (fls. 669/670).
5. O Tribunal a quo, a partir da análise de elementos de cunho fático-probatório, definiu como presente a demonstração da tipicidade entre as condutas imputadas e o quanto disposto na denúncia, demonstrando, assim, a presença de justa causa para a ação penal. Não há que se falar em inépcia da denúncia, haja vista a presença de elementos necessários à defesa do recorrente, a despeito do resumido teor da inicial acusatória, bem como pela referida condição de sócio administrador da empresa.
6. Para rever a conclusão da Corte de origem, na forma pretendida na presente insurgência, há necessidade de reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).
7. Se a denúncia descreve a conduta do acusado que pode se amoldar ao delito imputado, de forma que torna plausível a imputação e possibilita o exercício da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes e sob o crivo do contraditório, não há falar em violação ao disposto no art. 41 do CPP. [...] O exame das alegações de inépcia da inicial acusatória por ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade do delito ou, ainda, que não existem provas do dolo e da fraude para desconstituir o entendimento das instâncias ordinárias, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada da via recursal eleita, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte (AgRg no AgRg no REsp n. 1.515.946/PR, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 14/9/2018).
8. Inviável, na via estreita do recurso especial, a análise da tese de suicídio jurídico formulada pelo recorrente, como fator de reconhecimento da ausência de tipicidade, ante o óbice constante da Súmula 7/STJ.
9. A discussão acerca da classificação jurídica dos fatos e provas dispostos nos autos mitiga a incidência da Súmula 7/STJ (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.646.760/SP, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 6/9/2019).
10. Quanto à tese de inexigibilidade de conduta diversa, o Tribunal a quo mencionou que dificuldades financeiras por problemas de mercado ou situações da economia do país fazem parte do risco que é inerente à atividade empresarial, sendo comum no comando das empresas, fato, portanto, insuficiente a ensejar a excludente de culpabilidade em questão. [...] Refiro, da mesma forma, que o não cumprimento da obrigação tributária perpetrou-se por anos consecutivos, o que afasta o caráter de excepcionalidade, ao contrário, é indicativo de que a empresa assumiu tal conduta como forma de gerenciamento.
11. Para alterar a condenação perpetrada pela instância ordinária, sob a tese de inexigibilidade de conduta diversa, seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida esta inviável na via eleita por conta do óbice da Súmula 7/STJ.
12. A Corte de origem afastou as teses de inexigibilidade de conduta diversa e de estado de necessidade, de modo que a inversão do julgado, no ponto, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.790.761/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/6/2021). [...] A tese de inexigibilidade de conduta diversas foi afastada pelo Tribunal de origem, com lastro nas provas produzidas durante a instrução criminal. Para alterar a conclusão do julgamento seria necessário o revolvimento do caderno probatório, o que não é possível em recurso especial. Súmula n. 7 do STJ (EDcl no AREsp n. 1.329.897/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 20/5/2020).
13. A consideração neutra do vetor judicial dos antecedentes não tem o condão de compensar a valoração negativa das consequências do crime, formulada com argumentos concretos.
14. A existência das circunstâncias judiciais favoráveis não anula ou impede a exasperação da pena-base pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (AgRg no REsp n. 1.877.651/PR, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20/9/2021).
15. [...] não há falar na incidência da confissão espontânea, porquanto a citada atenuante - que, conforme alega o Acusado, estaria caracterizada pelo fato de ter levado a efeito parcelamento do débito tributário - não foi utilizada para firmar a convicção do Julgador acerca da condenação, na medida em que o Réu em momento algum admitiu a prática do delito a ele imputado (AgRg no REsp n. 1.931.358/RS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 18/8/2021).
16. Em referência ao pedido suspensão da execução provisória das penas restritivas de direitos, tem-se que assiste razão ao recorrente. Com efeito, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, em sessão realizada no dia 14/6/2017, por maioria de votos, no julgamento do EREsp n. 1.619.087, firmou orientação no sentido da impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direitos, devendo-se aguardar, portanto, o trânsito em julgado da condenação, nos termos do art. 147 da LEP.
17. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. Precedentes. (HC n. 436.307/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 24/8/2018). [...] Ressalvada compreensão pessoal diversa, a Terceira Seção, no julgamento do EResp 1.619.087/SC, na sessão de 14/6/2017, adotou a orientação quanto à impossibilidade de execução provisória da pena restritiva de direitos, sendo indispensável, em tais casos, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal (EDcl no RHC n. 92.257/PR, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/8/2018).
18. Desprovido o pedido de extinção de punibilidade. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para, tão somente, suspender a execução provisória das penas restritivas de direitos até o trânsito em julgado da condenação.
Mantidas as demais determinações do combatido aresto.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, dar-lhe parcial provimento e desprover o pedido de extinção da punibilidade, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Inviável o reconhecimento da extinção de punibilidade do requerente haja vista a vedação contida no art. 8º do Decreto n. 11.302/2022, que veda a extensão do indulto natalino às penas restritivas de direitos e de multa.