EDcl no AgInt no REsp 1770235 / SP
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ISS.
FATO GERADOR OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO DECRETO-LEI 406/1968. RECURSO ESPECIAL 1.060.210/SC, SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 355/STJ). CONTRADIÇÃO. EXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INTERESSE RECURSAL NÃO CARACTERIZADO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. RECURSO ACOLHIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. Os embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis quando há obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado. Em hipóteses excepcionais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite que a eles se empreste efeitos infringentes.
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal paulista firmou orientação de que, na vigência do Decreto-Lei 406/1968, a competência para cobrança do tribut o seria do município onde teria ocorrido o fato gerador, ou seja, na localidade em que o serviço havia sido efetivamente prestado, sendo irrelevante a localidade do estabelecimento prestador.
3. Em agravo interno, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça acolheu voto do antigo relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, para manter o acórdão recorrido, adotando, todavia, entendimento diverso daquele fixado pela Primeira Seção no julgamento do Recurso Especial 1.060.210/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 355), segundo a qual "o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo".
4. O acórdão embargado incorreu em contradição, caracterizada pela utilização de premissas diversas das que levaram à conclusão adotada, ao manter o acórdão de origem, mesmo se posicionando em sentido diametralmente oposto.
5. Apesar de estar configurada a contradição do acórdão embargado, não há como acolher a pretensão veiculada no recurso especial.
6. A municipalidade sucumbente indicou como violados os arts. 286 do CPC/1973, 3º da Lei Complementar 116/2003, 166 do Código Tributário Nacional e 12 do Decreto-Lei 406/1968, além de indicar precedentes jurisprudenciais desta Corte Superior favoráveis à tese de que "deve vigorar como regra o princípio da territorialidade, sendo competente o Município onde efetivamente prestado o serviço, e não o Município onde sediado o contribuinte, se diversos os Municípios".
7. Os arts. 286 do CPC/1973, 3º da Lei Complementar 116/2003 e 166 do Código Tributário Nacional não foram apreciados pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão da questão de direito controvertida. A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria impugnada, objeto do recurso, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento.
Incidência no presente caso, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
8. Relativamente ao art. 12 do Decreto-Lei 406/1968 e aos paradigmas colacionados, a pretensão da parte recorrente é a de que seja reconhecido que a legitimidade para cobrança do ISS é do município em que foi concretizado o fato gerador, ou seja, onde o serviço foi efetivamente prestado, o que vai ao encontro do que foi decidido pelo Corte de origem. Logo, sendo o entendimento firmado no acórdão recorrido idêntico ao exposto nas razões recursais, evidencia-se a falta de interesse recursal.
9. Destaca-se que a tese de que a competência para a cobrança do ISS seria do local do estabelecimento prestador somente foi apresentada na petição dos embargos de declaração ora em análise, o que configura indevida inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência.
10. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos modificativos.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 24/10/2023 a 30/10/2023, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Sérgio Domingues.
A competência para a cobrança do ISS, na vigência do Decreto-Lei 406/1968, é do município onde o serviço foi efetivamente prestado, e não do município onde se encontra o estabelecimento prestador.