AgRg no AgRg no AREsp 2056986 / SP
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. SÚMULA 7/STJ. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório pelo delito de tráfico . Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006), como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.
3. Em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da natureza, da variedade e da quantidade dos entorpecentes apreendidos - 371,2g de maconha, 93,3g de crack e 592,3g de cocaína -, inclusive dois de natureza altamente deletéria (cocaína e crack) para exasperar a pena-base em 1/2 (metade), não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento, mostrando-se razoável e proporcional ao caso.
4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. No presente caso, para se acolher a tese de que o envolvido não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.
6. No que tange ao regime de cumprimento de pena, Em atenção ao artigo 33 do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 6 anos de reclusão, sendo ele primário e sem antecedentes, a elevada quantidade e a variedade das substâncias apreendidas (371,2g de maconha, 93,3g de crack e 592,3g de cocaína), sendo duas de natureza altamente deletéria (crack e cocaína), justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.
7. Ademais, além da Corte de origem ter consignado que, ainda que considerado o tempo de prisão provisória, para efeitos de detração, nos termos do art. 387, § 2º, do Cód. de Proc. Penal, o tempo de pena cumprido é insuficiente, no caso, para justificar imposição de regime inicial mais brando (e-STJ fls. 268), mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido não somente em virtude do quantum da pena, mas diante da expressiva quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas.
8. Agravo regimental não provido.
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
A desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 importa em revisão de matéria fático-probatória, vedada em recurso especial conforme a Súmula 7/STJ. A fixação da pena-base deve considerar a natureza, quantidade e variedade das drogas apreendidas, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 requer o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais, sendo inviável o reexame das provas na instância especial. O regime de cumprimento de pena mais gravoso é justificado pela quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, conforme os arts. 33 do CP e 42 da Lei nº 11.343/2006.