AgRg no AREsp 1780510 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO. VETOR NATUREZA DOS ENTORPECENTES UTILIZADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS). REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E VARIEDADE DAS DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - A quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem.
II - In casu, foi indevidamente afastada a aplicação da minorante em patamar máximo pelo eg. Tribunal de origem, porquanto o vetor quantidade e natureza dos entorpecentes foi utilizado para amparar, simultaneamente, o incremento da pena-base e a modulação da fração relativa à redução operada pelo tráfico privilegiado, o que configura indevido bis in idem, razão pela qual deve ser fixado o patamar máximo de 2/3 (dois terços) para redução da pena, em razão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
III - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram a exasperação da pena-base em razão da natureza e variedade da droga apreendida, qual seja, 3 (três) porções de cocaína, considerada como entorpecente de maior potencial lesivo à saúde, e 46 (quarenta e seis) porções de maconha, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 199 e 305-306).
IV - Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
V - In casu, depreende-se dos autos que houve, na r. sentença condenatória, restabelecida na decisão monocrática ora impugnada, fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da aferição desfavorável de circunstância judicia l (quantidade e natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do Código Penal, c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, com correção de erro material, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
A quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de bis in idem.