AgRg no HC 726115 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. DESCABIMENTO. CRITÉRIO UTILIZADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO.
1. As instâncias ordinárias concluíram que "embora o Apelante seja primário e portador de bons antecedentes, como reconheceu a r. sentença combatida, comporta maior rigor a reprovação de sua conduta, eis que " havendo, ao reverso, fortes indícios de que se dedica à atividade criminosa e, ainda, integra alguma organização."
2. Enfatizou-se, ademais, que "em outro processo em trâmite neste Juízo, foi condenado em primeira instância por possuir em sua residência 25 munições de arma de fogo calibre 7,62, de uso restrito, além de elevada quantidade de drogas, o que corrobora a conclusão de sua periculosidade acentuada", a demonstrar a dedicação ao comércio espúrio, inviabilizando a redução das penas".
3. Contudo, deixaram de apresentar elementos concretos, além das ilações, que comprovassem, de fato, referida dedicação à atividades criminosas, devendo ser aplicado o redutor do tráfico privilegiado.
Ademais, condenações não transitadas em julgado não podem servir de fundamento para o afastamento do privilégio. Precedentes 4. A utilização concomitante da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, conforme julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
5. No que se refere à fixação do regime prisional, as instâncias de origem apontaram fundamento concreto a justificar a imposição do regime mais gravoso que o previsto na regra do art. 33, § 2º, "c" do Código Penal, tendo em vista "a qualidade e razoável quantidade das drogas apreendidas". Contudo, em razão da fixação da pena abaixo de 4 anos, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto.
6. Agravo regimental provido para (re) fixar a condenação do agravante em 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 208 dias-multa.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro.
A utilização da quantidade de droga apreendida tanto na primeira fase da dosimetria quanto na modulação da fração de diminuição de pena na terceira fase configura bis in idem, sendo que condenações não transitadas em julgado não podem impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, sendo necessário apresentar elementos concretos para comprovar a dedicação do réu a atividades criminosas.