AgRg no HC 830175 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA DECORRENTE DA CONDUTA PERPETRADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS
CONCRETAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO.
POSSIBILDIADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO
OBJETIVO. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A tese de nulidade da prova decorrente da conduta perpetrada por guardas municipais não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que obsta a apreciação da questão por essa Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes.
2. Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
3. As instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, ressaltando, além da quantidade e diversidade das drogas apreendidas (78 porções de cocaína, com peso líquido de 238g; 136 porções de maconha, com massa líquida de 436g;
e 124 porções de cocaína, sob a forma de crack, pesando 32,2g), as circunstâncias específicas do caso concreto em que o paciente foi preso em flagrante com dinheiro - em local notoriamente conhecido como ponto de tráfico, sabidamente dominado por facções criminosas, portanto, sem espaço para "iniciantes" -, de modo a entender inaplicável a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.
4. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, pois a quantidade de entorpecentes apreendidos, aliada às demais circunstâncias, indicam que o acusado se dedicava à atividade criminosa, o que justifica a não aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
5. Para se concluir de modo diverso das instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.
6. Fixada a reprimenda em 5 (cinco) anos de reclusão, inexiste ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável. Precedentes.
7. A fixação da pena acima de 4 anos, no caso, 5 anos de reclusão, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal - CP.
8. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 26/09/2023 a 02/10/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A tese de nulidade da prova decorrente da conduta perpetrada por guardas municipais não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que obsta a apreciação da questão por essa Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.