AgRg no HC 853820 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA
DECISÃO QUE DETERMINOU A BUSCA E APREENSÃO. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. VIOLAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA
DEVIDAMENTE COMPROVADA. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE BENS OU VALORES. INVIABILIDADE DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes.
II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem a ordem de ofício.
III - A tese de nulidade da decisão que autorizou o ingresso dos policiais na residência do paciente, expedindo mandado de busca e apreensão, constitui reiteração de pedido já julgado no AgRg no HC n. 780.732, de minha relatoria, transitado em julgado em 13 de março de 2023, motivo pelo qual é inviável o reexame da matéria.
IV - No tocante à suposta violação ao direito ao silêncio no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão, a Corte de origem assinalou que o paciente foi devidamente cientificado, tanto na delegacia de polícia quanto em Juízo, tendo se manifestado apenas sob o crivo do contraditório, premissa que não pode ser desconstituída na estreita via do writ, em razão da vedação ao revolvimento fático-probatório, bem como que a exigência de advertência em relação ao direito ao silêncio incide a respeito de atos persecutórios de investigação, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Ademais, a defesa não logrou demonstrar qualquer prejuízo, de modo que não há que se falar em nulidade quanto ao ponto.
V - Não há desproporcionalidade na exasperação da basilar no patamar prudencial de 1/6 (um sexto), uma vez que apontados elementos concretos e idôneos para tanto, quais sejam, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (mais de meio quilograma de cocaína em forma de crack, distribuídos em 344 porções individuais, além de uma porção em forma de tijolo), consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, tudo em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.
VI - "A folha de antecedentes criminais (FAC) ou até mesmo a utilização de dados inequívocos constantes de sistemas informatizados dos Tribunais locais, são válidos e aptos à comprovação dos maus antecedentes ou da reincidência do apenado, seja na primeira e/ou na segunda fase dosimétrica, respectivamente" (AgRg no AREsp n. 1.396.333/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 5/12/2019), tal qual ocorreu no presente caso.
VII - A reincidência do paciente constitui elemento apto e idôneo, por si só, a justificar o afastamento da redutora do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, em razão do não atendimento de requisito legal, qual seja, a primariedade. Precedentes.
VIII - Não há ilegalidade na fixação do regime prisional inicial mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, em razão da reincidência do paciente, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal.
IX - A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é socialmente recomendável, uma vez que, além de ser o paciente reincidente, possui ainda circunstâncias judiciais negativas (AgRg no AREsp n. 2.288.780/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/6/2023), tendo sido a pena fixada em patamar superior a quatro anos.
X - O pedido de restituição de bens ou de valores apreendidos "refoge do alcance do habeas corpus, cujo escopo é a proteção do direito de locomoção diante de ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou praticado com abuso de poder, sendo incabível sua impetração visando direito de natureza diversa da liberdade ambulatorial" (AgRg no HC n. 405.543/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 28/11/2017)" (AgRg no HC n. 800.468/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 6/3/2023).
Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou coação ilegal. A reincidência e a demonstração de dedicação a atividades criminosas justificam o não reconhecimento do privilégio no tráfico de drogas e a fixação de regime prisional mais gravoso, bem como a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pedido de restituição de bens apreendidos não é cabível em habeas corpus.