HC 816989 / SP
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO COM O FURTO QUALIFICADO. READEQUAÇÃO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em favor de Reginaldo Tibaes de Mendonça, condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal 0008629-39.2016.8.26.0248) à pena de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 14 dias-multa, como incurso no art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I, do Código Penal. A defesa sustenta a impossibilidade de incidência da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (furto noturno) no caso de furto qualificado, requerendo a readequação da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal para afastar a majorante; e (ii) verificar a possibilidade de aplicação cumulativa da causa de aumento do repouso noturno em crime de furto qualificado. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência da Terceira Seção desta Corte, em consonância com o Supremo Tribunal Federal, não admite o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade que gere constrangimento ilegal.
4. Consoante o Tema 1.087 do Superior Tribunal de Justiça, a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (furto no período noturno) não incide em casos de furto qualificado (§ 4º), pois a aplicação cumulativa das disposições resultaria em resposta penal desproporcional, superior à cominada para o crime de roubo.
5. Em observância ao entendimento firmado no julgamento dos Recursos Especiais 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, a causa de aumento do repouso noturno deve ser afastada nos casos de furto qualificado, com a consequente readequação da pena.
IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
Não é possível cumular a causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno com o furto qualificado, sob pena de gerar uma resposta penal desproporcional.