AgRg no AgRg no AREsp 2322083 / MT
PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. ANPP. ART. 28-A DO CPP. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 158, 167 E 403, §3], DO CPP. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 396-A DO CPP. DEFICIÊNCIA DA DEFESA ANTERIOR. NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA. PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÕES CONCRETAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não é possível conhecer o recurso especial no tocante às teses de retroatividade do artigo 28-A do CPP; violação dos arts. 158 e 167, do CPP, em razão do indeferimento de realização de laudo pericial;
e afronta ao art. 403, §3°, do CPP, pela inversão da ordem de oitiva das partes, pois as questões não foram abordadas na origem, por ausência do necessário prequestionamento. Incidência dos enunciados 282 e 356 da Súmula do STF.
2. Mesmo as matérias de ordem pública devem ser previamente submetidas às instâncias ordinárias para serem enfrentadas na via especial. Logo, inviável o enfrentamento dos temas por esta Corte Superior, ante a ausência de prequestionamento, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
3. Inviável o reconhecimento da nulidade pela violação ao disposto no art. 396-A do CPP, pois a Corte local constatou que a primeira advogada da agravante efetivamente a representou de maneira adequada, inexistindo deficiência em sua atuação ou mesmo prejuízo ao réu, o que atrai a aplicação da Súmula 523/STF.
4. É assente na jurisprudência desta Corte que a discordância em relação às estratégias de defesas anteriormente exercidas por outros patronos não caracteriza nulidade processual.
5. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.
6. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.
7. De rigor a valoração negativa das circunstâncias do crime, tenho em vista o local onde ocorreu (dentro de presídio) e porque a agravante "se aproveitou de uma brecha na escala dos plantões para que a conduta passasse despercebida".
8. Adequado o exame negativo das consequências do crime, pois a arma de fogo foi passada para um detento, dentro do estabelecimento prisional, fato este que criou risco concreto de gerar a morte de algum agente penitenciário ou detento, bem como provocar uma rendição em massa, com fuga coletiva. Ademais, havia planos para incriminar outro agente penitenciário pelo desvio do objeto.
9. O magistrado não está obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.
10. Agravo regimental desprovido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
A individualização da pena permite ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal, desde que motivada e proporcional, sendo possível o controle de legalidade e constitucionalidade pelas Cortes Superiores. A culpabilidade, como vetor de individualização, refere-se ao juízo de reprovabilidade da conduta. A valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime deve ser fundamentada em elementos concretos, como o local do crime (presídio) e o risco gerado pela conduta (entrega de arma a detento).