AgInt nos EDcl no AREsp 2141239 / GO
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS-ST EM RAZÃO DE LIMINARES POSTERIORMENTE REVOGADAS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA SUBSTITUTA, SALVO DOLO OU CULPA. PRECEDENTES. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO FISCO. DIVERSAS OMISSÕES NÃO SANADAS
PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, A DESPEITO DA OPOSIÇÕES DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÕES RELEVANTES PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA CUJO EXAME NÃO COMPETE AO STJ EM RECURSO ESPECIAL EM RAZÃO DA NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO E DA IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE
LEI LOCAL E REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA EM SEDE DE RECURSO
ESPECIAL A TEOR DAS SÚMULAS Nº 7 DESTA CORTE E 280 DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA ACOLHER A ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A discussão relativa à possibilidade de se exigir do substituto tributário o pagamento do ICMS-ST que não foi recolhido pelo regime de substituição, em obediência a decisão judicial liminar, posteriormente revogada, que reconheceu o direito do substituído de não recolher o tributo sob essa sistemática, já foi travada por esta Corte por ocasião do julgado do REsp 887.585/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 13/3/2009, ocasião em que se firmou entendimento no sentido de que, em atenção ao Princípio da Capacidade Contributiva, o substituto tributário, ainda que seja o responsável pelo recolhimento do tributo (no caso, o ICMS no regime antecipado), deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro contribuinte, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias.
2. Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que houve a expedição de ofício por servidora subordinada ao juiz, assinado por ordem deste, comunicando à contribuinte a concessão das liminares para não recolhimento do ICMS-ST ao Estado de Goiás. A Corte a quo estabeleceu como premissa fática que o Judiciário, nos mandados de segurança impetrados pelos substituídos "autorizou a expedição de ofício diretamente a empresas que não figuravam como partes no mandado de segurança" (fls. 15.573 e-STJ), bem como houve o "cumprimento voluntário da liminar por parte das Cervejarias Kaiser do Brasil, com base no ofício expedido por servidor subordinada (sic) do juiz" e que as decisões que cassaram as liminares "restabeleceram sem nenhuma condição a exigibilidade dos impostos devidos".
3. Firmada a premissa fática de que houve a comunicação pelo Poder Judiciário à empresa substituta tributária somente seria possível lhe imputar responsabilidade tributária se houvesse a comprovação de que esta concorreu com dolo ou culpa na conduta dos substituídos que impetraram mandados de segurança, sobretudo porque consta do acórdão recorrido que a venda foi realizada com a cláusula free on board (FOB), segundo a qual a responsabilidade pelo transporte e destinação da mercadoria cabe aos adquirentes, no caso, as empresas goianas substituídas, sendo certo que a referida cláusula FOB não afasta a responsabilidade tributária do vendedor, porém, tal responsabilização somente ocorre quando demonstrado que este agiu em conluio para fraudar o Fisco, consoante jurisprudência pacífica desta Corte (Precedentes: AREsp n. 1.530.479/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 20/6/2022 e AgInt no REsp n. 1.795.274/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 18/10/2019).
4. Não é possível imputar à contribuinte o ônus da prova relativo a sua boa-fé, a qual se presume, nem imputar-lhe o ônus de provar a ausência de dolo ou culpa, sendo tal ônus, de comprovar a ocorrência de dolo ou culpa, do Fisco do Estado de Goiás, não cabendo ao magistrado substituir a parte ré no ônus de fazer prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, mormente na hipótese de a produção da prova nunca ter sido requerida pela parte interessada, visto que do acórdão recorrido se colhe que o argumento do Fisco goiano para a imputação de responsabilidade à embargante ocorreu com base na Súmula nº 405 do STF - a qual dispõe sobre a retroação dos efeitos da liminar posteriormente revogada, com a atribuição de efeito "ex tunc" - e não com base em suposta ocorrência de dolo ou culpa na conduta da empresa.
5. Nas razões do recurso especial a recorrente alegou ofensa ao art. 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido, a despeito da oposição de embargos de declaração, teria deixado de se manifestar sobres diversas questões relevantes para o deslinde da controvérsia, tendo explicitado claramente suas razões recursais no ponto, seja em tópico específico na petição do recurso especial, seja após cada argumentação de mérito como pedido subsidiário de que, caso não se entendesse pelo prequestionamento, que fosse provido o recurso por ofensa ao art. 1.022 do CPC, o que afasta a incidência da Súmula nº 284 do STF no ponto.
6. Portanto, devem os autos retornar à origem para novo julgamento dos embargos de declaração a fim de expurgar as omissões ventiladas nos aclaratórios, as quais são relevantes para o deslinde da controvérsia, sobretudo porque algumas envolvem exame de lei local, de fatos e de provas, bem como desafiam a necessidade de prequestionamento, questões que não seriam cognoscíveis no âmbito do recurso especial por força das Súmulas nºs 7 e 211 do STJ e 280 e 282 do STF.
7. Agravo interno não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 14/03/2023 a 20/03/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Humberto Martins e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Herman Benjamin.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Ausência de responsabilidade da substituta tributária pelo não recolhimento de ICMS-ST em razão de liminares posteriormente revogadas, salvo dolo ou culpa, com ônus da prova atribuído ao Fisco.