AREsp 2554765 / RJ
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDADA SUSPEITA. VALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME
1. Recurso especial interposto por Derick Martins Teixeira contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. A defesa alega nulidade da busca pessoal e veicular, por ausência de fundada suspeita, e pleiteia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) a validade da busca pessoal e veicular, considerando a alegação de ausência de fundada suspeita para a abordagem policial; (ii) a possibilidade de afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base em ação penal em andamento, em conformidade com a jurisprudência desta Corte. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A busca pessoal e veicular é considerada válida, conforme entendimento do STJ, quando há fundada suspeita, nos termos do art. 244 do CPP, como no caso dos autos, em que o veículo trafegava em velocidade incompatível com a via, razão pela qual procedeu-se à abordagem.
4. A aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, destinada ao traficante primário, exige a ausência de dedicação à atividade criminosa. De acordo com o Tema 1.139 do STJ, não é permitido afastar a minorante com base em inquéritos ou ações penais em curso, pois estas não constituem provas definitivas de envolvimento habitual em atividades criminosas.
5. O acórdão recorrido afastou a minorante com fundamento em ação penal em curso, o que contraria a orientação jurisprudencial consolidada do STJ. Dessa forma, procede-se ao redimensionamento da pena, com aplicação do redutor em seu patamar máximo (2/3), resultando em pena final de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
6. Diante da pena final estabelecida e atendidos os requisitos legais, fixa-se o regime inicial aberto para cumprimento da pena e substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução penal. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
ESPECIAL.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Não é permitido afastar a minorante do tráfico privilegiado com base em inquéritos ou ações penais em curso, pois estas não constituem provas definitivas de envolvimento habitual em atividades criminosas.