AgRg no AREsp 2602675 / SP
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA EM CONTINUIDADE DELITIVA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 22, CAPUT, 59, CAPUT, 71, E 168, CAPUT, TODOS DO CP; 41, 156,
CAPUT, E 564, III, A, TODOS DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO INÍCIO DA PERSECUÇÃO
PENAL E À GARANTIA DO PLENO EXERCÍCIO DA DEFESA DO RECORRENTE. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA 7/STJ. TESE DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. NÃO RECONHECIMENTO PELA CORTE DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO NA VIA ESTREITA DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. ARGUMENTO DE UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO FATOR: COMPORTAMENTO DO RÉU. LEGALIDADE. AFERIÇÃO DA CULPABILIDADE. JUÍZO DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. TESE DE VALORAÇÃO INIDÔNEA DOS VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. COLAÇÃO DE FUNDAMENTOS CONCRETOS:
ELEVADO VALOR APROPRIADO É ELEVADO; RECORRENTE QUE DEIXOU A EMPRESA
COM O CAIXA ZERADO, COM DÉBITOS DE FGTS, INSS E TRIBUTOS SOBRE O
FATURAMENTO, E NA SEQUÊNCIA A EMPRESA TEVE QUE ARCAR COM MULTA E JUROS DOS IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES NÃO RECOLHIDOS, SITUAÇÃO QUE TEVE
IMPACTO SEVERO NAS SUAS FINANÇAS; COMPORTAMENTO DO RECORRENTE QUE
ORDENOU QUE AS FUNCIONÁRIAS NÃO REPORTASSEM À SÓCIA MAJORITÁRIA O QUE VINHA SE PASSANDO, MENTIA, DIZENDO QUE A SITUAÇÃO FISCAL DA EMPRESA ESTAVA EM ORDEM, QUANDO NA VERDADE ERA ?CALAMITOSA?. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO RELATIVO AO CRIME CONTINUADO.
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE RECONHECERAM A OCORRÊNCIA DE 59 INFRAÇÕES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. No que se refere à tese de inépcia da denúncia, a Corte de origem dispôs que a preliminar deve ser rejeitada, porque diversamente do alegado, a denúncia narrou o fato e as suas circunstâncias, fazendo alusão ao período em que teria havido a apropriação, à condição do denunciado na empresa, aos valores apropriados e em que teria consistido o dolo, permitindo o exercício da ampla defesa, de modo que satisfeitos os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal (fl. 3.626).
2. Da leitura da exordial acusatória e pelo quanto disposto na decisão guerreada, não se verifica a nulidade arguida pelo agravante, porquanto preenchidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, notadamente quanto à garantia do pleno exercício da defesa.
3. [...], ao revés do que sustenta a defesa, a denúncia ofertada pelo Parquet local descreve toda a prática delitiva imputada ao acusado, demostrando indícios suficientes de autoria e prova da materialidade dos delitos, aptos à inauguração da persecução penal, exatamente nos termos do que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal - CPP e, sobretudo, permite o livre exercício do direito de defesa (AgRg no RHC n. 167.679/BA, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 1/12/2022).
4. Em relação à tese de violação dos arts. 156, caput, do Código de Processo Penal, e 168, caput, do Código Penal, inviável, diante do óbice prescrito na Súmula 7/STJ, a aferição da ausência de dolo na denúncia, tomando-se em conta, notadamente, a superveniência de sentença condenatória.
5. [...] Com a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia. [...] As instâncias ordinárias demonstraram a coesão e harmonia das provas dos autos para atestar a materialidade e autoria dos delitos, concluindo pela existência de dolo nas condutas do réu. A alteração do julgado, para acolher as teses defensivas, demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ (AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.409.220/PR, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 19/12/2023).
6. Quanto à violação do art. 22, caput, do Código Penal, extrai-se do guerreado aresto os seguintes fundamentos (fls. 3.642/3.643): [..
.] O réu alega que as transferências foram feitas com o conhecimento e anuência da sócia majoritária, o que foi negado pelo representante, e não há nos autos documento que comprove a autorização. [...] Veja-se que quando foi ouvido na ação trabalhista o réu afirmou que os representantes da sócia majoritária não tinham conhecimento de tais transferências - tanto que indagaram dele por e-mails onde estaria a reserva que deveria haver em caixa, e que não estavam localizando. [...] O desconhecimento da sócia majoritária acerca das transferências também emerge claro do e-mail de fls. 492/500, datado de 02/4/2016, no qual o réu comunica que teve que fazer uma conta provisória para se preparar para ?surpresas? futuras decorrentes de débitos fiscais. Se eles sabiam das transferências, por qual motivo precisava noticiá-las novamente? [...] Diversamente do que o réu sustentou, o regime fiscal da empresa foi definido no ano de 2013, e não após sua saída, conforme consta de e-mail encaminhado por Cristina ao contador da matriz, Sebastien, que tem o réu em cópia; do mesmo e-mail consta que o pagamento seria iniciado assim que emitido o certificado digital do réu, estando acompanhado de planilha com cronograma de pagamento (fls. 913/916 e 2117/2122). Antes de deixar a empresa o réu reafirmou que a situação fiscal estava em ordem (fls. 451, 417, 483 e 904/912), depois passou a dizer que os impostos não foram pagos por ordem da sócia majoritária; que as transferências foram autorizadas; que tinha temor de responsabilização pessoal; que era mero empregado, tudo para criar uma distração do que realmente aconteceu: não estava sendo constituído nenhum fundo de reserva; o réu transferiu valores da conta da empresa para sua conta pessoal, passando a tratar os valores como se lhe pertencessem (animus in rem sibi habendi). [...]
Assim, cai por terra também a tese de que agiu acobertado por excludente de culpabilidade (obediência hierárquica/inexigibilidade de conduta diversa).
7. Não há como se conhecer do pedido de reconhecimento da excludente de culpabilidade, por conta da obediência hierárquica, ante a necessidade de revisão do caderno fático-probatório, providência vedada na via eleita.
8. [...] Para alterar a condenação perpetrada pela instância ordinária, sob a tese de inexigibilidade de conduta diversa, seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida esta inviável na via eleita por conta do óbice da Súmula 7/STJ (REsp n. 1.862.914/SP, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe 13/4/2023).
9. Ao exasperar a pena-base do agravante, a Corte paulista dispôs que como demonstrado nos recursos do Ministério Público e da Assistente da Acusação o valor apropriado é elevado, e ainda que ele esteja sendo discutido na seara cível, não se pode desconsiderar que o réu deixou a empresa com o caixa zerado, com débitos de FGTS, INSS e tributos sobre o faturamento, e na sequência a empresa teve que arcar com multa e juros dos impostos e contribuições não recolhidos, situação que teve impacto severo nas suas finanças. [...
] O motivo do crime (problemas financeiros enfrentados pelo réu) não pode ser invocado em benefício do réu, porque ficou demonstrado que ele utilizava o dinheiro apropriado para fazer frente a gastos pessoais ordinários, conforme se verifica claramente nos extratos (pagamento de condomínio, TV a cabo, internet etc.). Por outro lado, o comportamento do réu durante toda essa situação foi condenável, pois ordenou que as funcionárias não reportassem à sócia majoritária o que vinha se passando, mentia, dizendo que a situação fiscal da empresa estava em ordem, quando na verdade era ?calamitosa?, como informou a funcionária que o substituiu na administração (fls. 3.644/3.645).
10. É arguido que o fator ?comportamento do réu? não poderia ser utilizado como fundamento para o aumento da pena-base. Contudo, diferente do entendimento manifestado pelo agravante, o Superior Tribunal de Justiça entende que essa circunstância pode ser sopesada na aferição da culpabilidade, notadamente na mensuração do juízo de reprovabilidade da conduta.
11. [...] A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
(AgRg no HC n. 909.900/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2024.) [...] A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Nesse compasso, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. (AgRg no HC n. 833.825/PE, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 1/3/2024).
12. O agravante indica que houve a utilização de elementos inerentes ao tipo penal para fundamentar aumento da pena, sucede que foram colacionadas razões robustas e concretas, aptas a justificar o acréscimo dado à pena-base, notadamente, o valor apropriado é elevado, [...], não se pode desconsiderar que o réu deixou a empresa com o caixa zerado, com débitos de FGTS, INSS e tributos sobre o faturamento, e na sequência a empresa teve que arcar com multa e juros dos impostos e contribuições não recolhidos, situação que teve impacto severo nas suas finanças. [...], o comportamento do réu durante toda essa situação foi condenável, pois ordenou que as funcionárias não reportassem à sócia majoritária o que vinha se passando, mentia, dizendo que a situação fiscal da empresa estava em ordem, quando na verdade era ?calamitosa?.
13. Em referência ao pedido de correção da fração de aumento decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva, colhe-se do combatido aresto o seguinte (fls. 3.646/3.647): [...] Tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência desta E. Corte e do Superior Tribunal de Justiça que o aumento pela fração máxima incide quando o agente pratique sete ou mais crimes, e no caso em exame ficou comprovado que foram cinquenta e nove condutas.
14. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, considerando que as condutas criminosas, reconhecidas pelas instâncias ordinárias, foram praticadas por 59 vezes, há fundamento suficiente para aplicar o aumento do crime continuado no patamar adotado de 2/3, conforme escolhido pela Corte a quo.
15. [...] Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento pacífico de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações;
1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações; e 2/3 para 7 ou mais infrações (AgRg no AREsp n. 1.636.214/BA, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 2/6/2020).
16. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.
Em casos de apropriação indébita em continuidade delitiva, a culpabilidade do agente pode ser aferida pelo juízo de reprovabilidade da conduta, considerando as especificidades fáticas e as condições pessoais, e a fração de aumento da pena em razão da continuidade delitiva é determinada pelo número de infrações cometidas.