AgRg no AREsp 2407117 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ESPECIAL PREENCHE OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO.
1. Deve se conhecer do recurso especial quando preenchidos os requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade.
2. O STJ entende que não se justifica aumentar a pena-base quando a quantidade de droga não é tão elevada a ponto de exceder as elementares do tipo penal.
3. A jurisprudência desta Corte Superior também determina que, necessariamente, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas devem ser usadas na primeira fase da dosimetria da pena, e configura bis in idem punitivo o uso desse argumento na primeira e terceira fases da fixação da pena. O que, recentemente, a Terceira Seção do STJ passou a entender é a possibilidade de a quantidade e a natureza das drogas - quando relevantes - serem usadas para modular a fração da redução da pena, mas não afastá-la totalmente.
4. No presente caso foi apreendida com o agravante - réu primário, e sem antecedentes - a quantidade ínfima de 275,88g (duzentos e setenta e cinco gramas e oitenta e oito miligramas) de maconha; 18, 49g (dezoito gramas e quarenta e nove miligramas) de crack; e, por fim, 21,38g (vinte e um gramas e trinta e oito miligramas) de cocaína. Então, considerando que a quantidade de droga apreendida já é parte das circunstâncias elementares do crime imputado, e não há nenhum indicativo de que o réu integre grupo criminoso, assim como o Tribunal de origem não indicou nenhum fundamento concreto que justifique validamente a aplicação de algum vetor do art. 59 do Código Penal que justifique o aumento da pena na primeira fase da dosimetria, deve ser fixada a pena-base no mínimo legal, além de ser aplicada a fração máxima da redução da pena na terceira fase.
5. Agravo regimental provido, a fim de se conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, para reformar a pena determinada pela Corte de origem, reduzindo-a em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, que deverá ser substituída por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juiz da Execução Penal, e o pagamento de 166 dias-multa.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Teodoro Silva Santos votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não se justifica aumentar a pena-base quando a quantidade de droga não é tão elevada a ponto de exceder as elementares do tipo penal, e a natureza e a quantidade das drogas apreendidas já são consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, sendo bis in idem punitivo o uso desse argumento na primeira e terceira fases da fixação da pena.