AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 2294876 / SP
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. NULIDADES AFASTADAS. AÇÃO CONTROLADA. DISPENSA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. COMUNICAÇÃO PRÉVIA EXISTENTE. COMPETÊNCIA INICIAL DA JUSTIÇA MILITAR. ENVOLVIMENTO COM CIVIS. APURAÇÃO DE CONTRAVENÇÕES DO JOGO DO BICHO. INFILTRAÇÃO DE AGENTE INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA AÇÃO CONTROLADA. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. PRECEDENTES DESTA CORTE. IMPRESCINDIBILIDADE DAS MEDIDAS DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E SUAS SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE INVESTIGAÇÃO. QUEBRA DO SIGILO. FUNDAMENTAÇÃO EXAUSTIVA. INEXIGÊNCIA. ANÁLISE DA SUA IMPRESCINDIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PRESCINDIBILIDADE DA TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. COMPARTILHAMENTO DE PROVA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. TESTEMUNHAS DE "OUVI DIZER". AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO STF. ABSOLVIÇÃO. ACERVO PROBATÓRIO AMPLO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. CORRUPÇÃO ATIVA. DELITO FORMAL. DOSIMETRIA DAS PENAS. ALTERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO E BIS IN IDEM. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O caso dos autos tratou de ação controlada, iniciada sob os auspícios do diploma anterior (Lei n. 9.034/1995), mas que perdurou na vigência da Lei n. 12.850/2013, que, no tocante ao instituto, não destoa do regramento anterior, e não exige prévia autorização judicial. A ação controlada foi previamente comunicada ao juízo e ao Ministério Público, nos termos do artigo 8º, § 1.º, da Lei n. 12.850/2013. A comunicação prévia visa a proteger o trabalho investigativo, de forma a afastar eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente público.
1.1. O TJSP descartou a hipótese de infiltração de agente, pois a Testemunha Protegida 1 deixou de operar "ativamente" na coleta de informações e nunca solicitou ou exigiu quaisquer vantagens dos membros da organização. Nesse sentido, para acolher a alegação defensiva quanto à ocorrência de indevida ação controlada e modificar o entendimento da Corte de origem quanto ao tema demandaria o revolvimento do todo o material fático probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ).
2. No caso, existiam razoáveis indícios de que o miliciano Cap PM S fosse autor dos crimes militares de corrupção passiva e prevaricação, pois foi evidenciada a relação do referido policial com a organização criminosa. A prevalecer a tese sustentada pela defesa, de incompetência da Justiça militar, nenhum juiz seria competente para decidir sobre as medidas cautelares, pois um deles necessariamente tem que autorizar a medida em relação ao delito de competência do outro. Nesse passo, não há como apurar o crime militar de corrupção sem que se apure também a atividade dos corruptores civis.
2.1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "o princípio do juiz natural deve ser examinado com cautela na fase investigativa, especialmente nas hipóteses em que não se mostram ainda definidas as imputações, os agentes envolvidos e a respectiva competência, então, deve-se adotar a "teoria do juízo aparente", a fim de validar medidas cautelares autorizadas por Juízo aparentemente competente (...)" (EDcl no HC n. 650.842/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 25/6/2021).
3. As instâncias ordinárias concluíram, de forma devidamente fundamentada, pela imprescindibilidade das medidas de interceptação telefônica e das sucessivas prorrogações para a obtenção dos indícios de autoria e materialidade delitiva para fins de deflagração da persecução penal. Conforme constou nos autos, "não sobrevieram 'outros canais' independentes de investigação na espécie, contemporaneamente à interceptação".
3.1. A decisão de quebra de sigilo telefônico não exige fundamentação exaustiva, podendo o magistrado decretar a medida mediante fundamentação sucinta, desde que demonstre o preenchimento dos requisitos autorizadores da interceptação telefônica, tal como se deu na hipótese.
3.2. A reanalise da imprescindibilidade das interceptações telefônicas ou da existência de outros meios hábeis de obtenção da prova implica revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ.
4. "Ao interpretar o disposto no art. 6º, § 1º, da Lei n. 9.296/1996, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Inq n. 3.693/PA (DJe 30/10/2014), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, decidiu ser prescindível a transcrição integral dos diálogos obtidos por meio de interceptação telefônica, bastando que haja a transcrição do que seja relevante para o esclarecimento dos fatos e que seja disponibilizada às partes cópia integral das interceptações colhidas, de modo que possam elas exercer plenamente o seu direito constitucional à ampla defesa (HC 573.166/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/2/2022, DJe 24/2/2022), o que ocorreu no presente feito, não havendo falar-se em ilegalidade" (AgRg no AREsp n. 2.009.864/TO, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 1º/7/2022).
4.1. Outrossim, consoante o princípio do pas de nullité sans grief, não há nulidade processual sem a efetiva demonstração de prejuízo às partes, o que se aplica à hipótese, já que a defesa não se desincumbiu de evidenciar que a ausência de transcrição integral do conteúdo interceptado foi prejudicial aos recorrentes.
5. O Tribunal de Justiça descartou a hipótese de prova emprestada ou compartilhamento de provas, assentando que o GAECO - órgão do Ministério Público paulista - é uno e seus integrantes dispõem de todo o conteúdo probatório da investigação, inicialmente deferido por ordem judicial. Tal argumento sequer foi impugnado pelos recorrentes, o que, por si só, impede a análise diante do conteúdo em vista da Súmula n. 283/STF.
6. O TJSP justificou a não ratificação em juízo da prova produzida extrajudicialmente pela testemunha protegida n. 1 porque ela estaria desaparecida e com medo de represálias dos próprios réus, já que parte deles estão foragidos. Não discutiu-se a insurgência de que as demais provas condenatórias seriam todas de testemunhas de "ouvi dizer", razão porque não pode este Tribunal Superior analisar a tese por ausência de prequestionamento (Súmulas n. 282 e n. 356 do STF).
Ademais, do amplo conjunto probatório formado nos autos se observa fartas provas dos fatos criminosos, tais como a ação controlada, os autos de exibição e apreensão de numerários, as interceptações telefônicas, as escutas ambientais, base documental e fotográfica, acervo este que inclusive não pode ser afastado para o acolhimento da tese absolutória em favor dos recorrentes, sob pena de incidir a Súmula n. 7/STJ.
7. A falta de identificação do Policial ou Agente Público corrompido não descaracteriza o crime de corrupção ativa se há provas da oferta e promessa de vantagem; até mesmo porque, a corrupção ativa é delito formal que independe da aceitação do funcionário público para sua caracterização e o sujeito passivo direto é o Estado.
8. A fundamentação para exasperação das penas não se limitou a circunstâncias inerentes ao tipo penal. Versou sobre circunstâncias negativas autônomas peculiares do caso concreto (desvirtuamento da atividade policial, coerção de rivais no universo criminoso, medidas em prejuízo de agentes não corrompidos, duração por longo período e movimentação vultuosa de bens), todas comuns aos acusados, inexistindo desrespeito à isonomia. Também não se vislumbrou bis in idem, pois não foi a mera alusão à corrupção policial que aumentou as penas na primeira fase, mas sim o número de policiais corrompidos, além do aliciamento daqueles de alta patente.
8.1. "Sendo feitas as devidas diferenciações quando necessárias ou realizadas em conjunto para todos os delitos, quando aplicáveis, não há falar em ofensa ao princípio da individualização da pena pelo aproveitamento dos fundamentos, sem a necessidade de repetição, para evitar tautologia" (HC n. 285.530/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe de 23/2/2017).
8.2. Concretamente, não se vislumbra desproporcionalidade na fixação das penas-base, pois foram demonstradas as razões de convencimento para elevar as reprimendas ao patamar alcançado, não se cogitando da existência critério matemático obrigatório.
8.3. O refazimento da dosimetria da pena neste Superior Tribunal de Justiça tem caráter excepcional, somente admitido sob a existência de manifesta ilegalidade, hipótese não configurada nestes autos, sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ.
9. Agravo reg imental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, Daniela Teixeira, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
A ação controlada sob a Lei n. 12.850/2013 não exige prévia autorização judicial, desde que comunicada ao juízo e ao Ministério Público. A competência inicial da Justiça Militar é mantida em casos de envolvimento de civis e militares, aplicando-se a teoria do juízo aparente. A interceptação telefônica é imprescindível quando não existem outros meios de investigação, e sua quebra de sigilo pode ser fundamentada sucintamente. A transcrição integral dos diálogos interceptados é prescindível, bastando a disponibilização integral das interceptações às partes. A prova emprestada é válida se não impugnada. A corrupção ativa é delito formal independente da aceitação do funcionário público. A dosimetria das penas deve considerar circunstâncias autônomas do caso concreto, sem bis in idem, e a revisão da dosimetria no STJ é excepcional.