AgRg no HC 750072 / SP
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR NÃO AUTORIZADA.
INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A MEDIDA EXCEPCIONAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Constituição da República, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial."
2. Ao interpretar parte da referida norma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, esclareceu que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel.
Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015).
3. As circunstâncias do flagrante evidenciam que o fato de o paciente ter consentido com a entrada dos militares, bem como ser possível, do lado de fora, visualizar a existência de drogas no interior da residência, justificam a medida excepcional de busca não autorizada, razão pela qual não vislumbro flagrante ilegalidade.
4. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.
5. Nesse diapasão, verifica-se que a pena-base foi elevada em 1/6 para o crime do art. 33, da Lei n. 11.343/06, haja vista a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, no caso 1 kg de maconha, crack e cocaína, atendendo com proporcionalidade o comando do art. 42, da Lei n. 11.343/06, que determina que a natureza e a quantidade de droga sejam consideradas com preponderância na fixação da pena-base.
6. Estabelecidas as penas do paciente em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, sendo o paciente reincidente e com circunstância judicial desfavorável, o regime fechado é o cabível para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, §2º, a e §3º, do Código Penal.
7. Agravo regimental desprovido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
A busca domiciliar não autorizada é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, e a individualização da pena deve considerar a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, podendo ser fixada acima do mínimo legal, com regime inicial fechado para réu reincidente e com circunstância judicial desfavorável.