AgRg no AREsp 2497505 / SP
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DESCONEXAS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. INCIDÊNCIA INDEPENDENTEMENTE DA UTILIZAÇÃO NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. A dissociação entre as razões do regimental (e-STJ fls. 585/591) e o teor do decisum agravado (e-STJ fls. 580/581) evidencia deficiência na fundamentação impeditiva da exata compreensão da controvérsia, atraindo para a espécie, por analogia, a Súmula n. 284/STF. Precedentes.
2. Ademais, a decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial com fundamento na Súmula n. 284/STF (e-STJ fls. 580/581).
Nas razões do regimental (e-STJ fls. 585/591), por sua vez, a agravante deixou de infirmar especificamente o referido entrave.
3. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de não conhecimento do agravo em recurso especial) inviabiliza o conhecimento do recurso. Incidência da Súmula n. 182/STJ. Precedentes.
4. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidades quanto ao não reconhecimento da incidência da atenuante da confissão espontânea e da minorante do tráfico privilegiado, na segunda e terceira fases da dosimetria, respectivamente, revela-se necessária a concessão de habeas corpus quanto a esses aspectos.
5. A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, a aplicação da atenuante em questão é de rigor, "pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retração em juízo" (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015). A matéria encontra-se sumulada, consoante o enunciado n. 545 desta Corte Superior.
6. A Quinta Turma deste Superior Tribunal, na apreciação do REsp n. 1.972.098/SC, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 14/6/2022, DJe 20/6/2022, firmou o entendimento de que o réu fará jus à atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, ainda que a confissão não tenha sido utilizada pelo julgador como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Precedentes.
7. In casu, reconhecida, no acórdão recorrido, a existência de confissão extrajudicial da ré (e-STJ fls. 485, 487 e 489), de rigor a incidência da atenuante genérica.
8. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
9. A qualidade de "mula", isoladamente, não se mostra suficiente para denotar que o réu integra organização criminosa, configurando, por outro lado, circunstância concreta e elemento idôneo para valorar negativamente a conduta da agente, na terceira fase da dosimetria, a fim de modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado. Precedentes.
10. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o conhecimento do acusado de estar a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, como na hipótese dos autos, é circunstância apta a justificar a redução da pena no patamar mínimo, isto é, de 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
11. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e da minorante do tráfico privilegiado, redimensionando a reprimenda definitiva, mantidos os demais termos da condenação.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental, contudo conceder, de ofício, a ordem de habeas, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Daniela Teixeira.
A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida mesmo que a confissão não tenha sido utilizada como fundamento da condenação, seja parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Além disso, a minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada no patamar mínimo de 1/6 se o réu não integrar organização criminosa e preencher os requisitos legais.