AgRg no REsp 1990992 / MG
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE ILEGAL DE LICITAÇÃO E DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO (ARTS. 89 DA LEI N. 8.666/1993 E 1º, II, DO DECRETO-LEI N. 201/1967, C/C O ART. 70 DO CP). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. VERBA PÚBLICA DE ORIGEM MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. TIPOS PENAIS AUTÔNOMOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONDENAÇÃO MANTIDA APENAS
EM RELAÇÃO A UM TIPO PENAL. VERBETES SUMULARES N. 83 E 7 DO STJ.
1. É competente para julgar a ação penal a Justiça estadual, pois os recursos públicos desviados não são decorrentes do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF), que foi instituído pela Emenda Constitucional n. 14, de setembro de 1996, e regulamentado pela Lei n. 9.424, de 24 de dezembro do mesmo ano, mas, sim, como apontou o Juiz de primeiro grau, a condenação pelo conluio deu-se pelo desvio do Erário municipal resultante de impostos de competência do Ente local. Então, não foi demonstrado que houve desvio de verbas do FUNDEF, mas sim que o crime foi praticado em desfavor dos recursos financeiros do próprio município.
2. Inexiste interesse da União na hipótese, motivo pelo qual o feito é da competência da Justiça estadual, haja vista que esta Corte Superior, em precedentes, entendeu que, "uma vez verificado que os recursos supostamente desviados do salário-educação integravam a quota municipal, sem qualquer repasse por parte dos órgãos federais, não há que falar em conexão direta entre tais delitos a justificar o deslocamento de todo o processo à Justiça Federal" (AgRg no CC n. 145.372/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, 3ª S., DJ 31/5/2016).
3. Pelo que consta nos autos, a apuração dos ilícitos administrativos foi objeto do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG), e, em caso análogo apontado pela comunicante do crime, foi apurado pelo Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia (TCM). No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 481.220, esta Sexta Turma citou o precedente do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo o qual, "a Justiça Federal é competente para o julgamento de crimes relativos à desvio ou à apropriação de verba federal destinada à realização de serviços de competência privativa da União ou de competência comum da União e do ente beneficiário, ou de verba cuja utilização se submeta à fiscalização por órgão federal" (STF, RE 696.533 AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2016, DJe 26/09/2016); e, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.828.858/SP, a Quinta Turma do STJ entendeu que se deve verificar, no contrato administrativo, qual é o órgão de contas responsável pela fiscalização da execução contratual, e sendo competente o Tribunal de Contas dos Municípios ou o Tribunal de Contas do Estado, então a Justiça Federal não é competente para julgar a ação penal, porque não há interesse da União, haja vista que é desnecessária a prestação de contas da municipalidade ao órgão de contas da União (AgRg no REsp n. 1.828.858/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 10/6/2020).
4. Não há ofensa ao princípio da consunção ou do ne bis in idem quando o Tribunal estadual, ao prover o recurso de apelação da defesa, decreta a extinção da punibilidade do agravante em relação aos crimes descritos nos arts. 90 da Lei n. 8.666/1990 e 1°, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, ante a ocorrência da prescrição, mantendo apenas a condenação pelo crime do art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, pois não se verifica duas punições pelo mesmo fato, haja vista a extinção da punibilidade dos outros tipos penais imputados.
5. Também não se verifica a possibilidade de aplicar o princípio da consunção, pois, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, não há como defender a "absorção do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pelo ilícito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, na medida em que não há falar em subsunção entre os crimes em comento, cujos bens jurídicos tutelados são distintos, não se podendo afirmar que o primeiro seria meio necessário para o último" (HC n. 261.149/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe 2/10/2018). Ademais, esse também é o mesmo entendimento da Sexta Turma - que rechaçou a alegada absorção do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pelo ilícito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/1967 - , tendo consignado que não há subsunção entre os crimes em comento, cujos bens jurídicos tutelados são distintos, não se podendo afirmar que o primeiro seria meio necessário para o último (HC n. 261.766/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018).
6. Agravo regimental improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 02/05/2023 a 08/05/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Não há ofensa ao princípio da consunção ou do ne bis in idem quando o Tribunal estadual, ao prover o recurso de apelação da defesa, decreta a extinção da punibilidade do agravante em relação aos crimes descritos nos arts. 90 da Lei n. 8.666/1990 e 1°, I, do Decreto-Lei n. 201/1967, mantendo apenas a condenação pelo crime do art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, pois não se verifica duas punições pelo mesmo fato, haja vista a extinção da punibilidade dos outros tipos penais imputados.