AgRg no REsp 1936728 / SC
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DA CF/88. COMPETÊNCIA DO STF. OFENSA AO ART. 28-A DO CP (ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL). NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4,º DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NA FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ACÓRDÃO
PROFERIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. "A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Carta Magna. Inviável, assim, o exame de ofensa a dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada à Corte Suprema" (EDcl no AgRg nos EAREsp 423.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/6/2015, DJe 22/6/2015).
2. "Descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela" (AgRg no REsp n. 1.860.770/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 09/09/2020).
3. A alteração do julgado, a fim de absolver o réu, sob o argumento de que esse teria incorrido em erro sobre as elementares do tipo, demandaria necessariamente a incursão nos elementos fáticos e probatórios dos autos, providência inviável nesta instância especial, a teor do que dispõe a Súmula 7/STJ.
4. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução do tráfico privilegiado - de um sexto até dois terços -, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas para definir tal índice ou, até mesmo, para afastar a incidência da minorante quando evidenciarem a habitualidade no comércio ilícito de entorpecentes (AgRg no REsp 1.644.417/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 29/03/2017; AgRg no AREsp 857.658/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 18/11/2016).
5. No caso, verifica-se que as instâncias ordinárias levaram em consideração a expressiva quantidade de droga apreendida (873 comprimidos de ecstasy), bem como a sua natureza, o que, de fato, autoriza a adoção de índice menor de redução, dada a maior reprovabilidade da conduta delitiva. Sob tal contexto, a aplicação da minorante no índice de 1/5 não se mostra desarrazoada ou desproporcional.
6. Nos termos da Súmula 83/STJ, "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
7. Agravo regimental a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
A análise de matéria constitucional é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, não sendo possível o exame de ofensa a dispositivos constitucionais por esta Corte, mesmo para fins de prequestionamento. A aplicação retroativa do acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do CP é descabida quando a persecução penal já ocorreu e o feito está sentenciado. A absolvição do réu com base em erro sobre as elementares do tipo demanda incursão nos elementos fáticos e probatórios, inviável nesta instância especial. A redução da pena no tráfico privilegiado deve considerar a natureza e a quantidade de droga apreendida, bem como outras circunstâncias do art. 59 do CP, podendo afastar a minorante se evidenciarem habitualidade no comércio ilícito. A aplicação da minorante em índice menor é justificada pela maior reprovabilidade da conduta delitiva. Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.