AgRg no REsp 2087185 / SP
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CPP. REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. ERRO GROSSEIRO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.
1. O preceito normativo inserido no art. 387, § 2°, do CPP não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de primeiro grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar menos gravoso, observadas as balizas previstas no art. 33, § 2º, do CP. Precedentes.
2. Na espécie, todavia, para o acusado, cuja pena já se encontrava em patamar não superior a 4 anos de reclusão no momento da prolação da sentença condenatória, mostrava-se irrelevante o desconto do período em que permaneceu preso provisoriamente, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, porquanto o meio mais severo de cumprimento da reprimenda (regime semiaberto, no caso) foi estabelecido em razão da presença de circunstância judicial negativa, e não apenas do quantum de pena da condenação. Precedentes.
3. O recurso cabível para impugnar decisão ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619, do CPP, são os embargos de declaração. A interposição de agravo regimental com o intuito de alegar supostas omissões do decisum agravado revela erro grosseiro, o que inviabiliza, inclusive, a aplicação do princípio da fungibilidade.
4. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir, não configurando deficiência na prestação jurisdicional. Precedentes.
5. É firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que a existência de circunstância judicial desfavorável (art. 59, do CP) não apenas justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, mas impede a substituição da pena por restritivas de direitos, de acordo com o disposto no art. 44, inciso III, do CP.
6. In casu, malgrado estabelecida a reprimenda definitiva em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da presença de circunstância judicial desfavorável (antecedentes), o que torna inviável a substituição da pena por restritiva de direitos, de acordo com o disposto no art. 44, do CP, uma vez que demonstra não ser a medida socialmente recomendável, nem suficiente à prevenção e repressão do crime.
7. Agravo regimental parcialmente conhecido e não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo regimental e, nessa parte, negar-lhe provimento.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
O juízo de primeiro grau pode estabelecer regime inicial mais brando em razão da detração penal, observadas as balizas do art. 33, § 2º, do CP, mas a presença de circunstância judicial negativa justifica regime prisional mais gravoso e impede a substituição da pena por restritivas de direitos.