AgRg no HC 758956 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. PROVA ILÍCITA. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO IDÔNEA DO CONSENTIMENTO E INEXISTÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO. PROVA ILÍCITA. DESENTRANHAMENTO. ABSOLVIÇÃO DOS AGRAVANTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. A prova produzida nos autos decorreu de busca e apreensão de substâncias entorpecentes na posse dos agravantes. A busca pessoal se deu porque os agravantes estavam "meio assustados" e "meio tensos" com a aproximação policial. A busca domiciliar se deu porque foi encontrada substância com o dono da residência.
2. A busca pessoal, enquanto mitigadora do direito à intimidade e à vida privada (art. 5º, inc. X, da CF) não pode ser realizada de forma irrestrita. De acordo com o art. 244 do CPP, é necessária existência de fundada suspeita para que se possa realizar essa medida. O termo fundada suspeita é impreciso, razão pela qual, por meio de interpretação sintática e sistemática, atribui-se a ele o seguinte sentido: há "fundada suspeita" quando terceiro, dotado de mínima prudência, diante do quadro fático existente no momento da realização da busca, puder supor, com alta probabilidade, que a pessoa alvo da busca esteja na posse de arma ou objetos que componham o conjunto probatório de um delito específico.
3. No caso, a simples percepção subjetiva do policial de que os agravantes estava "meio tensos" e "meio assustado" não possibilita que se supunha que estavam na posse de objeto que compõe o conjunto probatório de delito específico. Ademais, o sentimento de tensão e o de medo são percepções subjetivas, não sendo possível que terceiro, com mínima prudência, seja capaz de apreendê-los. Portanto, a busca pessoal foi realizada sem a exigida fundada suspeita e a prova que se produziu com ela é ilícita.
4. A busca domiciliar, enquanto atentatória à garantia da inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da CF) somente pode ser realizada, sem autorização judicial, em duas situações: (a) ocorrência de flagrante delito e (b) consentimento do domiciliado. A primeira hipótese, desde o julgamento do RE 603.616/RO pelo STF, exige a presença de fundadas razões de que, no interior da residência, está ocorrendo um crime. A segunda hipótese, desde o julgamento do HC n. 598.051, pela 6ª Turma do STJ, exige a comprovação idônea do consentimento, por meio de relatório circunstanciado e registro em áudio e vídeo, bem como que seja um consentimento manifestado de forma livre.
5. No caso, os policiais ingressaram no domicílio única e exclusivamente porque tinham apreendido substâncias entorpecentes com dois agravantes na frente do local, o que não é circunstância fática que permita a um terceiro observador supor que, no interior da residência, está acontecendo um crime. Ademais, somente a palavra de um policial militar é que embasou a existência de consentimento, razão pela qual não foi devidamente comprovado, e esse consentimento foi manifestado no momento em que o domiciliado já havia sido preso em flagrante, retirando a sua voluntariedade.
Portanto, a busca domiciliar também foi ilegal e a prova produzida a partir dela foi ilícita.
6. Desentranhadas as provas ilícitas dos autos, não existem provas da existência do fato e da autoria do crime, sendo de rigor a absolvição dos agravantes.
7. Agravo regimental provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
É ilícita a busca pessoal sem fundada suspeita e a busca domiciliar sem fundadas razões ou comprovação idônea de consentimento livre do morador, resultando na absolvição dos acusados na ausência de outras provas.