AgInt no REsp 1942170 / SP
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ISS. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUIÇÃO DE DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE E OUTRAS AVENÇAS. CUSTOS E DESPESAS NÃO PASSÍVEIS DE TRIBUTAÇÃO PELO ISS. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando a não incidência do ISSQN sobre os valores cobrados a título de reembolso de despesas incorridas em dias de jogos de futebol, posto que não possuem qualquer relação com o direito de superfície. Na sentença a segurança foi concedida. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - Sobre a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, na hipótese dos autos, da análise do referido questionamento em confronto com o acórdão hostilizado, não se cogita da ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou mesmo erro material, mas mera tentativa de reiterar fundamento jurídico já exposto pelo recorrente e devidamente afastado pelo julgador, que enfrentou todas as questões pertinentes sobre os pedidos formulados. Nesse panorama, a oposição de embargos de declaração, com fundamento na omissão acima, demonstra, tão somente, o objetivo de rediscutir a matéria sob a ótica do recorrente, sem que tal desiderato objetive o suprimento de quaisquer das baldas descritas no dispositivo legal mencionado, mas, sim, unicamente, a renovação da análise n. 1.708.260/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 9/6/2020; AgInt no REsp n. 1.807.352/AM, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/5/2020, DJe 11/5/2020.
III - Por outro lado, no tocante à caracterização do fato gerador, verifica-se que o Tribunal a quo, utilizando o conjunto probatório dos autos, bem assim, o contrato pactuado entre as partes, reconheceu a natureza dos valores como custos e despesas recebidos a título de ressarcimento de tarifas e obrigações contratuais, não correspondendo a ganhos, ou seja, preço do serviço, afastando-se assim a incidência do ISS. Para ir de encontro a tal convicção e analisar a tese do recorrente, seria impositivo revisitar os mesmos elementos probatórios utilizados pelo Tribunal a quo para chegar à conclusão encimada, o que é vedado no âmbito do recurso especial, atraindo o óbice inserto nas Súmulas n. 5 e 7, ambas do STJ.
IV - Agravo interno improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 09/05/2023 a 15/05/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Os custos e despesas reembolsados, sem relação com o direito de superfície, não são passíveis de tributação pelo ISS, pois não constituem ganhos ou preço do serviço.