EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1849197 / RS
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. ENERGIA ELÉTRICA. RESOLUÇÃO DA ANEEL. CONVÊNIO ICMS 16/2015. RECONHECIMENTO DA NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PARCIAL ACOLHIMENTO SEM MODIFICAÇÃO DO RESULTADO.
1. Os Aclaratórios merecem acolhida para complementação da fundamentação, sem alteração do resultado exarado.
2. O Voto vencedor do acórdão gaúcho, que se coaduna com a fundamentação do julgado embargado, foi assim exarado (fls. 82-88, e-STJ, grifou-se): "Com efeito, há duas teses formuladas pela parte impetrante nos autos: uma de isenção de ICMS e outra de não-incidência do imposto sobre as operações em questão. (...) Em sentença, porque acolhida a segunda tese (de que a isenção do tributo deveria alcançar a unidade consumidora que produz energia elétrica por minigeração com potência instalada de até 5 MW), não se analisou a questão relativa à não-incidência do imposto, o que era, obviamente, desnecessário. A magistrada, inclusive, consignou em sua decisão que a análise da primeira tese 'provavelmente apontaria para a não ocorrência do fato gerador do ICMS'. (...) E é por isso que a Resolução trata - de forma adequada - a questão como 'empréstimo gratuito' e 'compensação', pois essa é a forma mais eficiente de levar a cabo a operação, que está fora do espectro de incidência da norma tributária que define o fato gerador de ICMS. (. ..) Ante o exposto, divirjo dos eminentes Colegas para negar provimento à apelação do Estado, reconhecendo a procedência da pretensão contida na inicial, mas por fundamento diverso do acolhido pela sentença."
3. De fato, não houve "o reconhecimento do direito de isenção ao ICMS pretendida na petição inicial" (fl. 619, e-STJ), mas sim, a não incidência do imposto, como esclarecido pelo excerto acima.
4. Retificada e complementada a fundamentação do acórdão impugnado, conforme lá dito, contrariar tal premissa demanda não só reexame probatório, vedado pela Súmula 7/STJ, como também a avaliação do teor do Convênio ICMS 16/2015, que é norma secundária produzida por autoridades administrativas, que não podem ser averiguadas via Recurso Especial. E, pela mesma razão, descabe perscrutar a Resolução Normativa Aneel 482/2012, cerne da argumentação recursal.
5. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos para retificação e complementação das razões, sem alteração decisória.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 20/09/2022 a 26/09/2022, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
A tese discutida é a não incidência do ICMS sobre operações de energia elétrica, conforme a Resolução da ANEEL e o Convênio ICMS 16/2015, reconhecida pelo tribunal de origem.