AgInt no REsp 1976244 / SP
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. ÔNUS DA PROVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. COMPROVAÇÃO DO REPASSE. NECESSIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O dispositivo de lei tido por violado, art. 373 do CPC, não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem. A ausência de enfrentamento pela Corte a quo da matéria impugnada, objeto do recurso excepcional, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento.
Incidência da Súmula 211/STJ.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação, pela sistemática dos recursos repetitivos, de que "o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto" (REsp 1.131.476/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010 - Tema 398). Assim, possuindo natureza indireta, faz-se necessário comprovar a ausência de repasse do encargo financeiro do tributo ao tomador de serviços, à luz do que dispõe o art. 166 do CTN.
3. No caso concreto, o Tribunal de origem considerou necessária a comprovação de que a exação não teria sido repassada ao tomador dos serviços, reconhecendo, assim, a ilegitimidade ativa da ECT para a repetição de indébito, o que demonstra conformidade com a jurisprudência do STJ.
4. Agravo interno desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 30/05/2023 a 05/06/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Sérgio Domingues.
Em casos de ISS com natureza indireta, é necessária a comprovação da ausência de repasse do encargo financeiro do tributo ao tomador de serviços para fins de repetição de indébito, conforme o art. 166 do CTN.