AgRg no HC 777997 / MS
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE
DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E FUNDAMENTAR O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. BIS IN IDEM CONFIGURADO (RE N. 66.334/AM - STF). PRECEDENTES. DOSIMETRIA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, na hipótese em que a quantidade de entorpecente é levada a efeito na primeira fase da dosimetria, o referido fator não pode ser utilizado novamente, na terceira fase, como o único fundamento para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, a modulação do grau de redução não pode ser operada com base na quantidade de droga apreendida, se o volume de entorpecente já foi utilizado na primeira etapa da dosimetria, sob pena de configurar bis in idem, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712).
Nesse sentido: AgRg no HC n. 780.053/MG, Sexta Turma, Relª. Minª.
Laurita Vaz, DJe de 15/12/2022; EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), DJe de 11/11/2022 e AgRg no HC n. 769.775/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/10/2022.
III - A inaplicabilidade da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi fundamentada com base na quantidade dos entorpecentes apreendidos, motivo pelo qual está patente o bis in idem (fls. 16-17).
IV - A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, pois considerada a quantidade de droga apreendida. Desse modo, embora relevante a quantidade de entorpecentes ("2.921,00 kg de maconha" - fl. 15), em razão da vedação de bis in idem, é cabível o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima.
V - A quantidade dos entorpecentes - "2.921,00 kg de maconha" (fl. 15) - constitui elemento apto a ensejar a aplicação do regime inicial semiaberto, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: AgRg no HC n. 568.801/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 17/06/2020; AgRg no HC n. 540.202/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/02/2020; e RCD no HC n. 558.257/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 16/04/2020.
VI - A quantidade de drogas apreendidas - "2.921,00 kg de maconha" (fl. 15) - não recomenda a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. Nesse sentido:
AgRg no HC n. 746.955/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 15/8/2022; AgRg no AREsp n. 1.989.748/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 2/3/2022; AgRg no AgRg no AREsp n. 1.900.979/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 16/12/2021; AgRg no HC n. 625.376/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 2/3/2021;
HC n. 521.122/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 7/10/2019; HC n. 447.285/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 2/10/2018.
VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 15/08/2023 a 21/08/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Na dosimetria da pena por tráfico de drogas, a quantidade de entorpecente utilizada na primeira fase não pode ser novamente considerada na terceira fase para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de configurar bis in idem.