AgRg no AREsp 2162629 / BA
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 90 DA LEI Nº 8.666/93. AUSÊNCIA DE OMISSÃO PELA CORTE DE ORIGEM. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Ao contrário do que sustenta a parte recorrente, não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa.
2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
3. As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi.
Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que os acusados, durante o período da prática delitiva, usavam da prefeitura de Caculé/BA como uma extensão patrimonial particular para auferir valores em detrimento dos cofres públicos, o que demonstra uma reprovabilidade superior àquela ínsita ao tipo penal, a merecer uma maior resposta do Estado. Salienta-se, no ponto, que o período em que praticado o delito foi apontado como argumento de forma supletiva na avaliação negativa das circunstâncias do crime, não podendo se falar em bis in idem com a continuidade delitiva. Ainda, é perfeitamente possível a coexistência entre o crime de formação de quadrilha e a continuidade delitiva no delito do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e os crimes, autônomos.
4. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, tendo em vista que as condutas geraram efeitos indiscutivelmente nefastos e que transcendem as consequências naturais do crime, uma vez que foram desviados recursos do escasso Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, que auxilia na alimentação escolar dos alunos do ensino municipal, que, muitas vezes, têm na merenda escolar sua principal ou única refeição do dia, aumentando a reprovabilidade da conduta, em razão dos resultados que transbordam o tipo penal.
5. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Messod Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Daniela Teixeira.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal se houver fundamentação concreta e idônea, evidenciando aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e consequências do delito que transcendam o tipo penal, como o desvio de recursos de programas sociais.