AgRg no AREsp 2338824 / SP
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
2. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista que a associação envolvia considerável quantia em dinheiro (R$ 3.000 a R$ 4.000, por dia - e-STJ fls. 203) e movimentava elevada quantidade de droga, tudo a desbordar do ordinário do tipo, aumentando a reprovabilidade da conduta.
3. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.
4. Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).
5. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes.
6. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
7. No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
8. No presente caso, decidiu-se pela legalidade no aumento da pena-base em 1/2, pelas circunstâncias do delito, o que se mostra proporcional e razoável ao caso.
9. Em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 3 anos e 9 meses de reclusão, houve a consideração de circunstância judicial negativa na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a fixação de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto.
10. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A exasperação da pena-base acima do mínimo legal é admissível quando fundamentada em elementos concretos que demonstrem a gravidade da conduta, observando-se a proporcionalidade e a discricionariedade vinculada do julgador.