AgInt no REsp 1579246 / RJ
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IPI. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ART. 166, CTN. INAPLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO PROVIDO.
I. Na decisão monocrática ora agravada, neguei a ocorrência de violação ao art. 535, do CPC/73 e, no mérito, entendi ser improcedente a pretensão, porque seria necessária a comprovação da inocorrência do repasse do ônus tributário do IPI assumido pelo fabricante para que fosse admitida a repetição ou compensação do indébito do IPI em relação às mercadorias dadas em bonificação.
II. Ocorre que os precedentes que citei para fundamentar minha decisão não enfrentaram efetivamente o mérito da questão subjacente.
Com efeito, no AgRg no REsp 1.240.129/SC (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN), embora se tenha feito, en passant, menção à necessidade de comprovação da repercussão financeira, o ponto não foi conhecido, pelo óbice da Súmula 7/STJ. No AgRg no Ag 1.397.185/PR (Rel.
Ministro CASTRO MEIRA), por sua vez, tratou-se da ilegitimidade ativa dos distribuidores, que são contribuintes de fato da exação, hipótese distinta da dos autos, que trata de indiscutível contribuinte direito, fabricante das mercadorias vendidas.
III. O agravo comporta provimento porque, efetivamente, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da inaplicabilidade do art. 166, CTN, na repetição do indébito dos tributos incidentes sobre mercadorias dadas em bonificação, "uma vez que nessa espécie de operação não há contraprestação financeira que possa fazer constar o repasse da exação" (STJ, AgInt no REsp 1.959.290/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/02/2022). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.795.770/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/08/2019.
IV. Embora os precedentes tratem especificamente do ICMS, não vislumbro razão para conferir tratamento distinto ao IPI, uma vez que o art. 166 do CTN é comando destinado a tributos que comportam, por sua natureza, a repercussão financeira da exação, fenômeno presente tanto no ICMS quanto no IPI.
V. Destaco, finalmente, que, no julgamento do Tema 81 da repercussão geral, o STF firmou compreensão no sentido de que "viola o artigo 146, inciso III, alínea 'a', da Carta Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, os valores relativos a descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de produtos, prevalecendo o disposto na alínea 'a' do inciso II do artigo 47 do Código Tributário Nacional".
VI. Por sua vez, no julgamento do Tema 144 dos Recursos repetitivos, o STJ firmou tese no sentido de que "os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS", sendo assim considerado - desconto incondicional - as mercadorias dadas em bonificação.
VII. Agravo interno provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 21/11/2023 a 27/11/2023, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Assusete Magalhães.
É inaplicável o art. 166 do CTN na repetição de indébito de tributos incidentes sobre mercadorias dadas em bonificação, pois nessa operação não há contraprestação financeira que possa explicitar o repasse da exação. Essa tese se aplica tanto ao ICMS quanto ao IPI, já que o art. 166 do CTN se destina a tributos que comportam repercussão financeira.