AgRg no HC 769294 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO E A QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO É EXPRESSIVA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA COM APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:
a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa .
- Ademais, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).
- Na espécie, embora a Corte paulista haja concluído que o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não aplicou-lhe a minorante devido à existência de ações penais em curso contra ele, associado à quantidade de entorpecentes apreendidos - 13,5g de cocaína e 3,72g de crack (e-STJ, fl. 199) -, o que seria indicativo de envolvimento com atividades criminosas; todavia, o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado.
- Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual. Precedentes.
- Nova dosimetria da pena realizada. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Ausentes circunstâncias a serem sopesadas na segunda fase, conforme premissas estabelecidas na origem, aplico o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, razão pela qual, ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa.
- Quanto ao regime prisional, verifico que se trata de pessoa primária e com circunstâncias judiciais favoráveis, tanto que sua basilar foi estabelecida no piso legal, e com uma nova pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, devendo ser-lhe conferido o regime aberto, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Por oportuno, também reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativas de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, II e III, do Código Penal. Precedentes.
- Agravo regimental não provido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.
A existência de ações penais em andamento, por si só, e a quantidade não expressiva de drogas apreendidas não impedem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, sendo necessária a demonstração cabal da dedicação do agente a atividades criminosas para afastar o benefício.