AgInt nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 2013069 / BA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO APLICAÇÃO DO ERESP 1.318.163/PR. LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA QUE RECOLHEU O TRIBUTO POR FORÇA DO ART. 35, DA LEI 7.713/88. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Na origem, cuida-se Mandado de Segurança no qual se almeja a repetição do indébito, sob a forma de compensação, decorrente do recolhimento de imposto de renda sobre lucro líquido ocorrido entre abril de 1990 e março de 1993, em razão da pronúncia de inconstitucionalidade do art. 35, da Lei 7.713/88, no bojo do RE 172.058-1/SC, julgado em 30/6/1995 (posteriormente ratificada pela Resolução do Senador Federal 82/96). Registre-se que a impetrante constituiu-se sob a forma de sociedade anônima entre os anos de 1989 a 1991, transformando-se em sociedade limitada a partir de 9/12/91.
2. A Corte de origem deu parcial provimento ao Apelo da empresa contribuinte para reconhecer sua legitimidade ativa para ajuizar ação que visa questionar a legitimidade da incidência da exação e, no mérito, afastou a incidência do imposto de renda previso no art. 35, da Lei 7.713/88, apenas no período em que a impetrante estava constituída sob a forma de sociedade anônima. Julgou, porém, improcedente o pedido de compensação, sob o fundamento de que a empresa é mera responsável tributária, de modo que não possui legitimidade ativa para pleitear a compensação.
3. No STJ, a decisão agravada deu parcial provimento ao Recurso Especial por entender que deve ser afastado o imposto de renda previsto no art. 35 da Lei 7.713/1998 também em relação ao período em que a Sociedade se constituiu sob a forma de sociedade limitada.
Contudo, não reconheceu a legitimidade da empresa para pedir a compensação, o que é objeto do presente Recurso.
4. Nas razões do Agravo Interno, a recorrente aduz que possui legitimidade para a repetição de indébito do imposto de renda recolhido. Com efeito, a insurgência merece prosperar também para reconhecer a legitimidade ativa da empresa para pleitear a compensação.
LEGITIMIDADE ATIVA PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO: OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. ART. 35, DA LEI 7.713/98.
5. O art. 35, da Lei 7.713/1998 possui a seguinte redação (grifei):
"Art. 35. O sócio quotista, o acionista ou titular da empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base."
6. Em relação à matéria, o Colegiado de origem registrou (fl. 509, e-STJ): "Não obstante o reconhecimento da ilegalidade dos recolhimentos acima aludidos, impõe-se seja julgado improcedente o pedido de compensação, porquanto, por ser a pessoa jurídica mera responsável tributária, não tem legitimidade ativa para pleitear compensação ou restituição do tributo, uma vez que foram pagos efetivamente pelos sócios, reais contribuintes.".
7. O acórdão recorrido destoa da orientação do STJ de que "quando a sociedade anônima, nos termos do disposto no art. 35 da Lei n. 7.713/88, recolheu o imposto de renda na fonte antes de autorizada a distribuição dos lucros aos acionistas, tem ela legitimidade para propor ação de restituição do indébito sem a necessidade da autorização prevista no art. 166 do CTN" (REsp 265642/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 17.10.2005). Nessa mesma linha: REsp 229.579/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 18.9.2000 e REsp 266.491/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 19.5.2003. NÃO APLICAÇÃO DO ERESP 1.318.163/PR
AO CASO DOS AUTOS
8. Não se aplicam ao caso dos autos os EREsp 1.318.163/PR, conforme consta na decisão agravada. Isso porque o precedente citado cuida de responsabilidade pela obrigação acessória de retenção e recolhimento do imposto de renda, conforme art. 113, §2º, do CTN, enquanto o caso em espécie trata de responsabilidade tributária por obrigação principal, por força do art. 35 da Lei 7.713/88, conforme art. 121, parágrafo único, II, e art. 128 do CTN.
9. A hipótese dos autos possui uma peculiaridade, pois o "art. 35 da Lei 7.713/1988 atribui à empresa a retenção do tributo em análise, fato que a transforma em responsável pelo pagamento do imposto, conforme dicção do par. único do art. 45, combinado com o art. 121, II, ambos do CTN" (REsp 68.216/MG, Rel. Min. Adhemar Maciel, Segunda Turma, DJ de 23/03/98, grifei). Portanto, não estamos diante de responsabilidade por obrigação acessória.
10. Consoante a decisão agravada, o acórdão de origem consignou que, no caso dos autos, a regra não é a destinação do lucro líquido aos sócios, mas sim "a destinação que for determinada em Assembléia Geral pelos quotistas representando a maioria do capital social, os quais poderão decidir sobre a formação de fundos de reserva" (fl. 512, e-STJ, grifei), o que comprova que os acionistas e quotistas não tiveram a disponibilidade econômica, bem como que foi a empresa recorrente quem arcou com a integralidade do recolhimento do tributo.
11. Pontue-se que os EREsp 1.318.163/PR não superaram o entendimento do STJ constante nos REsp 265.642/RS, REsp 229.579/SC, REsp 266.491/RS e REsp 68.216/MG, segundo o qual se a sociedade anônima, antes de autorizada a distribuição de lucros aos acionistas, recolheu, em atenção ao Art. 35 da Lei 7.713/88, imposto de renda na fonte, ela está legitimada a repetir o indébito, dispensando-se a autorização prevista no Art. 166 do CTN.
12. Observa-se que nos EREsp 1.318.163/PR, quando da interposição dos Embargos de Divergência, apontou-se como acórdão paradigma o REsp 68.216/MG, Rel. Min. Adhemar Maciel, Segunda Turma, DJ 23.3.1998. Apesar de ter sido firmada, nos EREsp 1.318.163/PR, a orientação de que "o sujeito responsável pela obrigação de fazer consistente na retenção e recolhimento do imposto de renda não tem legitimidade ad causam para pleitear a restituição de valores eventualmente pagos a maior por ocasião do cumprimento de referida incumbência normativa", houve ressalvas de que "a hipótese dos autos - que trata de obrigação tributária acessória, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN - em nada se confunde com aquela disciplinada no art. 128, também do CTN [caso dos autos]. Existe diferença entre a sujeição passiva de uma obrigação tributária acessória - cujo objeto corresponde a um fazer ou não fazer no interesse da arrecadação - e a sujeição passiva de uma obrigação tributária principal - cujo objeto corresponde ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. ".
13. O caso em espécie não trata de responsabilidade pela obrigação acessória de retenção e recolhimento do imposto de renda, mas, sim, de responsabilidade tributária por obrigação principal, por força do art. 35 da Lei 7.713/88, e conforme art. 121, parágrafo único, II, e art. 128 do CTN, de modo que não se aplica o entendimento dos EREsp 1.318.163/PR.
CONCLUSÃO
14. Dessa forma, deve ser reconhecida a legitimidade ativa da empresa para pedir a compensação do recolhimento indevido do imposto de renda na fonte - na específica hipótese do artigo 35 da Lei n. 7.713/88 -, sem necessidade da autorização prevista no Art. 166 do CTN.
15. Agravo Interno provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, dar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
A empresa possui legitimidade ativa para pleitear a compensação do imposto de renda retido na fonte (IRRF) recolhido indevidamente com base no art. 35 da Lei 7.713/88, por se tratar de responsabilidade tributária por obrigação principal, sem necessidade de autorização dos acionistas.