AgRg no AREsp 1881613 / MG
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. INVERSÃO NA ORDEM DE OITIVA DAS PARTES. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA ALEGADA SOMENTE EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL. PRECLUSÃO. RECURSO REPETITIVO. TESE N. 1.114. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - Inicialmente, é oportuno registrar que a Terceira Seção deste STJ, ao julgar o Tema Repetitivo 1114, pacificou a compreensão da controvérsia suscitada no recurso especial no sentido de que: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu."
II - Fixadas as premissas acima, verifico que, no caso, existem singularidades que tornam inviável o acolhimento da nulidade suscitada pela Defesa. Isso porque o Tribunal de origem concluiu que, embora o interrogatório dos réus não tenha sido o último ato da instrução, não ficou caracterizado prejuízo à ampla defesa.
III - Com efeito, o processo penal é orientado pelo princípio da instrumentalidade dos atos e pelo princípio insculpido no brocado "pas de nullité sans grief", segundo o qual a declaração de nulidade depende da comprovação do prejuízo. Agrega-se a esse entendimento a observância do binômio "prejuízo/finalidade", isto é, além da necessidade de comprovação do agravo pela inobservância da forma, é imprescindível que, em razão da eiva, não se tenha alcançado a finalidade do ato processual.
IV - Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte de Justiça, há muito, firmou-se no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na hipótese vertente.
V - Ademais, ao compulsar os autos, verifico que a nulidade não foi arguida por ocasião da audiência de instrução e julgamento (fls. 309-319), tampouco em sede de alegações finais (340-346), o que determinou a ausência de análise do tema na sentença condenatória (fls. 355-394). Ou seja, a nulidade arguida pela defesa só ingressou no contexto da ação penal por ocasião da interposição de apelação criminal na origem (fls. 456-471), elemento que torna inafastável a conclusão de que a matéria se encontra encoberta pelo manto da preclusão.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A inversão da ordem de oitiva das partes (testemunhas e réu) no processo penal, prevista no art. 400 do CPP, pode levar à nulidade do ato, entretanto, o reconhecimento dessa nulidade está sujeito à preclusão, nos termos do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração de efetivo prejuízo para o réu.