AgRg no AREsp 2399325 / SP
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA APENAS COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA APLICAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.
2. Em relação à incidência do benefício do tráfico privilegiado, para o acusado VINICIOS ARAÚJO BONGIOVANI, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
4. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
5. No presente caso, os argumentos utilizados pela Corte de origem não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que esta apenas mencionou a quantidade da droga apreendida, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente às atividades criminosas ou à integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justificam o afastamento do tráfico privilegiado.
6. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes.
7. No ponto, que a Terceira Seção, no julgamento do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, realizado em 27/4/2022, DJe de 1°/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE n. 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem.
8. No presente caso, tendo sido a quantidade da droga utilizada para exasperar a pena-base, necessário o reconhecimento da incidência da causa do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3 (dois terços), em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena.
9. Em atenção aos artigos 33 e 44 c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 2 anos e 1 mês de reclusão, a quantidade total do entorpecente apreendido (73 tijolos de maconha pesando 53kg), utilizada na exasperação da pena-base, justifica a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto e a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
10. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado VINICIOS ARAÚJO BONGIOVANI para 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 209 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do agravo regimental, contudo conceder habeas corpus , de ofício, para VINICIOS ARAÚJO BONGIOVANI, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com base na quantidade da droga apreendida, sendo necessário considerar outras circunstâncias do caso concreto que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.