AgRg no HC 850267 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NESTA CORTE SUPERIOR. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E
IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental.
2. Como é de conhecimento, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta.
3. Nessa linha de inteçecção, a nulidade ora suscitada, relacionada à ilegalidade da abordagem pessoal do paciente (ora agravante), não fora submetida, em nenhum momento, ao crivo da Corte local e, por consequência, não foi efetivamente debatida na origem, especialmente porque não constou das razões recursais de apelação do paciente, tampouco das razões dos embargos de declaração.
4. Em relação aos pedidos de absolvição por ausência de provas e de desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se nos autos a existência de provas suficientes da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas, de modo que, em sede de habeas corpus, a alteração do posicionamento adotado pelas instancias ordinárias, a fim de acolher os pleitos defensivos, demandaria o imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, o que é vedado por esta Corte Superior.
5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 6. Na hipótese, não há ilegalidade na negativa de aplicação da mencionada causa especial de diminuição de pena, pois, além da presença dos maus antecedentes do paciente e da reincidência, as provas constantes dos autos evidenciariam que não se tratava de traficante ocasional, como faz crer a defesa.
7. Quanto ao regime prisional, a despeito do montante final da pena autorizar o regime semiaberto, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que, além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa (antecedentes) para a exasperação da pena-base.
8. A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não é socialmente recomendável, uma vez que o recorrente possui maus antecedentes e é reincidente (AgRg no AREsp n. 2.288.780/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023).
9. Agravo regimental a que se nega provimento.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada pelo RISTJ e CPC, e pode ser revisada pelo colegiado via agravo regimental. Matéria não apreciada pela Corte de origem não pode ser analisada pela Corte Superior para evitar supressão de instância. A nulidade da abordagem pessoal não foi debatida na origem. Provas suficientes de tráfico de drogas impedem absolvição ou desclassificação em habeas corpus. Mau antecedentes e reincidência afastam a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Regime prisional fechado justificado pela reincidência e antecedentes. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é recomendável para reincidentes com maus antecedentes.