HC 756024 / SP
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. PALAVRA DAS VÍTIMAS. INCIDÊNCIA CUMULADA DE MAJORANTES. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio ou revisão criminal, impugnando a condenação por roubo majorado, com pedido de afastamento da majorante referente ao emprego de arma de fogo. A defesa alegou ausência de prova pericial da arma e ilegalidade na aplicação cumulativa das majorantes, além de falta de fundamentação adequada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da causa de aumento de pena; (ii) examinar a legalidade da aplicação cumulativa das causas de aumento (emprego de arma de fogo e concurso de agentes) na dosimetria da pena, à luz do art. 68, parágrafo único, do Código Penal. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, exceto em casos de flagrante ilegalidade, conforme entendimento sedimentado desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. No caso em tela, verifica-se flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento de pena.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, mesmo sem apreensão ou perícia, desde que comprovada por outros meios de prova, como o depoimento das vítimas, o que ocorreu no presente caso.
5. No entanto, para a aplicação cumulativa das causas de aumento, é necessário que o juiz fundamente concretamente a escolha das frações aplicadas, conforme previsto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal. A ausência de fundamentação concreta para o incremento sucessivo das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo impõe a correção da dosimetria.
6. Diante da flagrante ilegalidade, concede-se a ordem de ofício para aplicar apenas a majorante mais gravosa, relativa ao emprego de arma de fogo, fixando a fração de aumento em 2/3. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA
ESTABELECER A PENA FINAL DO PACIENTE EM 11 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO E 27 DIAS-MULTA.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca e Joel Ilan Paciornik.
É válida a incidência da majorante de emprego de arma de fogo no crime de roubo, mesmo sem apreensão ou perícia, desde que comprovada por outros meios de prova, como a palavra da vítima. Contudo, a aplicação cumulativa de majorantes exige fundamentação concreta para a escolha das frações aplicadas, sob pena de ilegalidade.