AgRg no HC 736623 / MS
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DE BIS IN IDEM. DOSIMETRIA DA PENA RFEITA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO CONSUBSTANCIADA NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
- Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
- Na espécie, a pena-base foi exasperada em 2/3, devido ao desvalor conferido às circunstâncias do delito, consubstanciada na expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 441,4 quilogramas de maconha (e-STJ, fl. 50) -, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.
- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
- Na espécie, a fração da referida minorante foi aplicada em 1/6, em especial pela quantidade de drogas (e-STJ, fl. 23 - sentença), e considerando as circunstâncias subjacentes à prática delitiva (e-STJ, fl. 51 - apelação); Todavia, verifico que nenhuma dessas justificativas são idôneas para manter o incremento no piso legal, haja vista a vedação de bis in idem, em relação à sentença (quantidade de entorpecente já utilizado para exasperar a basilar), e ante a ausência de previsão legal quanto às circunstâncias não explícitas que nortearam o crime. Desse modo, sendo consignado expressamente pelas instâncias de origem que não há nos autos indícios satisfatórios de que o acusado integrasse organização criminosa ou fizesse do tráfico de drogas seu meio de vida, uma vez que se trata de réu primário e sem antecedentes criminais, deve ser-lhe aplicada a redutora do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3.
- Nova dosimetria da pena realizada, nos seguintes termos: Na primeira fase, foi mantida a pena-base em 8 anos e 4 meses de reclusão e 833 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, manteve-se a redução em 1/6, fixando as penas em 6 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 694 dias-multa. Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no inciso I do art. 40 da LAD, mantive a fração de aumento em 1/6, ficando a sanção fixada em 8 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão, além de 809 dias-multa, por fim, reconhecido o tráfico privilegiado ao paciente, reduzi as sanções na fração de 2/3, ficando suas reprimendas definitivamente estabilizadas em 2 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, além de 269 dias-multa.
- Apesar de o novo montante da sanção - 2 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, deve ser mantido o regime intermediário, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 441,4 quilogramas de maconha (e-STJ, fl. 50), o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda da paciente no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.
Precedentes.
- É inviável a substituição da reprimenda por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.
- Agravo regimental não provido.
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
A pena-base pode ser exasperada em razão da quantidade de entorpecente apreendido, desde que fundamentada de forma idônea e em consonância com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. É possível o aumento da fração redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, observando-se a vedação de bis in idem. A gravidade concreta do delito, consubstanciada na quantidade de droga apreendida, justifica o regime prisional intermediário. A substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos é vedada legalmente.