REsp 2145617 / SP
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS DA ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. PROVAS ILÍCITAS E DERIVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além do pagamento de 166 dias-multa. A defesa sustenta que a busca pessoal realizada por guardas municipais foi ilícita, pois não se amparou em situação de flagrante delito e extrapolou as atribuições legais da Guarda Municipal, requerendo a nulidade das provas obtidas e, consequentemente, a absolvição do recorrente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal realizada pelos guardas municipais foi ilegal, por extrapolar as atribuições constitucionais desses agentes e não estar amparada em flagrante delito; e (ii) se a prova obtida de forma ilícita deve ser desentranhada dos autos, com a consequente absolvição do recorrente por falta de materialidade. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A Constituição Federal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça delimitam as funções da Guarda Municipal, que não possui competência para realizar policiamento ostensivo ou atividades investigativas típicas das polícias, exceto em situações de flagrante delito vinculadas à proteção de bens, serviços e instalações municipais.
4. A jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que a atuação da Guarda Municipal em situações de flagrante delito deve estar relacionada à proteção de bens públicos municipais e que a guarda não pode realizar abordagens para averiguação de crimes comuns, como tráfico de drogas, salvo em situações excepcionais de flagrância imediata e clara (REsp n. 1.977.119/SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 23/8/2022).
5. No caso dos autos, os guardas municipais abordaram o recorrente em razão de mera suspeita ao vê-lo em um local conhecido por ser ponto de tráfico, dispensar uma sacola ao avistar os agentes e tentar empreender fuga. Tal abordagem foi baseada em intuição e conjecturas, sem indícios concretos de flagrante delito, e não envolveu proteção de bens municipais.
6. Em conformidade com o art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, devem ser declaradas ilícitas tanto as provas obtidas diretamente pela busca pessoal quanto aquelas derivadas, pois a atuação dos agentes não observou os limites constitucionais e legais, violando o direito à intimidade e à privacidade do recorrente.
IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA ABSOLVER O RECORRENTE.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
É ilícita a busca pessoal realizada por guardas municipais fora de situação de flagrante delito relacionada à proteção de bens, serviços e instalações municipais, sendo nulas as provas obtidas e derivadas dessa busca, o que implica a absolvição do acusado por ausência de materialidade.