AgRg no HC 766850 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL.
1. Em que pesem as alegações da defesa, no que se refere à desclassificação da conduta, não se verifica manifesta ilegalidade, uma vez que o Tribunal de origem, soberano na análise das provas, concluiu que "a prova dos autos apurou, de maneira segura, que o apelante trazia consigo drogas e dinheiro, e se não vendeu, ao menos mantinha a droga no local para tal finalidade, aliadas às circunstâncias da apreensão e à prova oral não deixam margem a dúvidas acerca da sua destinação mercantil", acrescendo que "a defesa do réu não fez prova alguma dos seus argumentos, ônus que lhe competia, por força do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal".
2. "Não há como ser reconhecido o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em favor do réu, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse redutor aos acusados reincidentes" (AgRg no HC n. 777.848/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022).
3. "O fato de o crime pelo qual o acusado fora anteriormente condenado ser de menor potencial ofensivo não é motivo para afastar os efeitos da reincidência, haja vista que o art. 63 do CP não faz nenhuma referência quanto à natureza do delito anterior" (AgRg no HC n. 777.848/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022).
4. Configura-se a alegação de ocorrência de bis in idem em inovação recursal, porquanto não trazida originariamente na inicial do mandamus, impossibilitando-se, assim, a sua análise nesta via.
5. Noutra vertente: "[o] entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes" (AgRg no AREsp n. 1.810.760/PR, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021).
6. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 21/03/2023 a 27/03/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
A reincidência, independentemente da natureza do delito anterior, impede a concessão da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sem configurar bis in idem na aplicação concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria.