HC 875634 / SP
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. REFORMA DA DOSIMETRIA. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente por tráfico de drogas, à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 777 dias-multa, com base no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa alega desproporcionalidade na dosimetria da pena, ausência de fundamentação idônea e inovação na fundamentação pelo Tribunal de origem, além de pleitear o afastamento da agravante da calamidade pública. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve ilegalidade na dosimetria da pena, especialmente no tocante ao aumento da pena-base e à aplicação da agravante da calamidade pública; (ii) definir se houve reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A revisão da dosimetria em habeas corpus é possível apenas em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, sem necessidade de incursão nos fatos e provas do processo.
4. A pena-base do paciente foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, em razão da quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, o que constitui fundamento idôneo conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
5. A inovação na fundamentação pelo Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, não configura reformatio in pejus, desde que não haja agravamento da pena, conforme entendimento pacificado pelo STJ.
6. A agravante da calamidade pública, prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, só pode ser aplicada quando o crime for cometido em aproveitamento da situação excepcional. No caso, a simples prática do crime durante a pandemia de COVID-19 não justifica a incidência da agravante, devendo ser afastada, conforme precedentes desta Corte.
IV. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A aplicação da agravante da calamidade pública em crimes de tráfico de drogas durante a pandemia de COVID-19 não é justificada, a menos que o crime tenha sido cometido em aproveitamento direto da situação excepcional, e a revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é possível apenas em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder.