AgInt nos EDcl no REsp 1914056 / SP
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
I - Na origem, trata-se de ação ordinária em que se pretende a restituição de ICMS. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer o direito da autora à restituição do valores de ICMS recolhidos a maior na hipótese do valor real da operação ser inferior ao valor presumido, nos termos do artigo 66-B, inciso II, da LE n° 6.374/89, afastando a restrição estabelecida no §3°, do mesmo artigo.
II - No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para determinar que seja considerada a regra do art. 166, do CTN, e foi dado parcial provimento ao recurso da autora, para determinar que os valorespretéritos são devidos a partir da republicação do RE nº 593.849/MG(Tema nº 201) ocorrida em 05/04/2017, bem como para estabelecer a incidência da correção monetária desde os pagamentos indevidos(Súmula nº 162/STJ, calculada nos termos da Tabela Prática do TJSP(IPCA-E), enquanto que os juros de mora se aplicam após o trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN), oportunidade em que somente será aplicada a Taxa SELIC, mantendo-se, no mais, a r. sentença de parcial procedência da demanda, observada a majoração dos honorários advocatícios em favor da autora.
III - Em relação à indicada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC 2015 pelo Tribunal a quo, não se vislumbra a alegada omissão da questão jurídica apresentada pelo recorrente, qual seja, a desnecessidade de modulação da data de restituição na hipótese dos autos, tendo o julgador abordado a questão, consignando: "Como já afirmado no Julgado anterior, com suporte na decisão colegiada do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, que acolheu os embargos de declaração opostos pela FESP, o direito à restituição tributária está limitada à data da publicação do Tema no 201/STF, independentemente de a parte embargante afirmar que no âmbito estadual já existia legislação autorizativa para tanto, e que a publicação a ser considerada é aquela da republicação do julgamento do RE no 593.849/MG, ocorrida no dia 05/04/2017".
IV - Conforme observado, os temas referidos foram examinados, nesse panorama, a oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação do embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso.
Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação ao referido dispositivo legal, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça V - Sobre o termo inicial da restituição para os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em análise da tese de que na hipótese não se aplica a modulação determinada pelo Excelso Pretório, verifica-se que este Superior Tribunal de Justiça não tem competência para emitir juízo a respeito dos limites da modulação efetivada no RE 593849/MG, sob pena de usurpação de competência.
Neste diapasão, confiram-se: AgInt no AREsp 1643657/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020; AgInt no AREsp 1528999/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 16/09/2019.
VI - Sobre a atualização do indébito o Tribunal a quo, explicitou, in verbis: "CONSECTÁRIOS LEGAIS O termo inicial de incidência de correção monetária se dá desde os pagamentos indevidos (Súmula nº 162, do STJ), calculada nos termos da Tabela Prática do TJSP (IPCA-E), enquanto que os juros de mora somente se aplicam após o trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN), oportunidade em que somente será aplicada a Taxa SELIC (sem correção pelo IPCA-E), porquanto já é composta de juros e de correção monetária".
VII - Observe-se que o referido entendimento não aborda a tese do recorrente de que deve ser aplicado a SELIC por reciprocidade tendo em vista a adoção do índice pelo Estado de São Paulo. Nesse panorama, não se observa o necessário prequestionamento da matéria apresentada pelo recorrente, incidindo o teor da súmula 282/STF.
VIII - Por outro lado, por amor ao debate, a referida tese, ou seja, da aplicação da taxa SELIC desde os pagamentos indevidos e não somente após o transito em julgado, vai de encontro ao que decidido no tema 905, REsp n. 1.495.146/MG, que entendeu que a aplicação do INPC e o IPCA-E é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
IX - Finalmente, no tocante à fixação da multa do art. 1026 do CPC/2015, nos segundos embargos de declaração, observa-se que tal pleito impõe a revisitação das convicções do magistrado, obtidas com base nos fatos apresentados nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incidência da súmula 7/STJ.
X - Agravo interno improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausência de violação do art. 489 do CPC; ausência de prequestionamento; pretensão de reexame fático-probatório; manutenção da decisão recorrida.