AgInt no AREsp 1292088 / SP
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ENQUADRAMENTO DE ITENS NO ANEXO DO DL 406/1968. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. TEMA 296/STF COM IDÊNTICA CONCLUSÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I - Na origem, o feito decorre de ação objetivando anular o lançamento de tributos municipais, com valor da causa atribuído em R$ 129.433,82, em 01/12/2004. Com o julgamento pela procedência do pedido, foi interposta apelação, que manteve a sentença. Interposto recurso especial, este não teve seguimento na origem. Seguiu-se a interposição de agravo em recurso especial. No STJ, em decisão monocrática de minha lavra, determinei o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 296/STF. Em decisão posterior, reconsiderou-se para aplicar ao caso o óbice da Súmula 7/STJ e o Tema 296/STF - que definiu não poder ser revisto pelo STF o enquadramento feito pelo Tribunal de origem às atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968, por demandar reexame de prova.
II - Verifica-se que o Tribunal de origem, ao adotar a tese sufragada no juízo de primeiro grau, bem assim em face das informações coletadas na perícia judicial, entendeu que as atividades tributadas pelo Município tinham natureza de atividades-meio, e assim não eram sujeitas ao recolhimento de ISS.
Desse modo, a despeito da necessidade de analisar a taxatividade das atividades vinculadas aos lançamentos fiscais do Município, é evidente que para aferir a afirmação do recorrente de que "os serviços prestados enquadram-se sem qualquer dúvida no item 44 da lista de a serviços tributáveis (e não no 95, como afirma o acórdão recorrido)" faz-se impositivo sindicar o conjunto probatório utilizado pelo Tribunal a quo para chegar à conclusão pelo não enquadramento das referidas atividades na lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 56/87. Esse reexame dos elementos fáticos constantes dos autos é inviável no recurso especial, em face da vedação contida na súmula 7/STJ.
III - Em apoio à aplicação do óbice encimado, verifica-se que recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou o tema 296, RE 784439, que trata sobre a interpretação da lista de serviços anexa ao DL n. 406/1968 e LC n. 116/2003, chegando à conclusão que "o enquadramento feito pelo Tribunal local de determinadas atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968 não pode ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal. Eventual violação da Constituição Federal apresenta-se como ofensa reflexa e a análise do recurso extraordinário demanda a revaloração das provas produzidas no processo".
IV - Agravo interno improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 16/08/2022 a 22/08/2022, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
O enquadramento de atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968, feito pelo Tribunal de origem, não pode ser revisto pelo STF ou STJ, pois demanda reexame de prova, conforme Súmula 7/STJ e Tema 296/STF.