AgRg no AREsp 2379392 / SP
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova aptos a manter a condenação do envolvido pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
2. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do CP. Precedentes.
3. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818 (Tema 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, publicado no DJE de 23/11/2020, fixou a tese de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. Tal entendimento, todavia, não impede o afastamento da desfavorabilidade da vetorial antecedentes, em razão de peculiaridades do caso concreto, notoriamente nas hipóteses de transcurso de lapso temporal muito extenso.
4. Quanto à aplicação do denominado "direito ao esquecimento", ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito, qual seja mais de 10 anos.
5. In casu, não se verifica o incremento desarrazoado da pena-base pelos maus antecedentes ( processo n. 0005088-83.2010.8.26.0223), uma vez que entre o trânsito em julgado (30/03/2012), com execução ativa, e a prática da conduta apurada nos presentes autos (21/11/2021) não transcorreu mais de 10 anos, o que não evidencia a alegada perpetuidade na valoração dos antecedentes na pena do agravante, podendo com clareza ser utilizada para a negativação da circunstância judicial.
6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
7. Dessa forma, a configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. Precedentes.
8. No presente caso, o agravante ostenta condenação anterior, que foi utilizada para a avaliação negativa dos antecedentes penais, o que inviabiliza a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
9. No que tange ao regime de cumprimento de pena, , embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 6 anos e 2 meses de reclusão, houve a consideração de circunstância judicial negativa na exasperação da pena-base (antecedentes), fundamento a justificar a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.
10. Mantida a pena acima de 4 anos, além dos maus antecedentes, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.
11. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A reincidência e os maus antecedentes impedem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e justificam a fixação de regime prisional mais gravoso e a inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.