REsp 2037378 / SC
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. REPOUSO NOTURNO. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE VALORAR O
REPOUSO NOTURNO A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL NA PENA BASE, AFASTANDO-SE A MAJORAÇÃO COMO CAUSA DE AUMENTO DE PENA.
SANÇÃO FINAL QUE NÃO AGRAVOU A SITUAÇÃO DO RÉU. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA QUANDO DEVIDAMENTE DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. QUALIFICADORA MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO POR FATOS OCORRIDOS EM 2006, COM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM 2009. DIREITO AO ESQUECIMENTO. VIABILIDADE. FIXAÇÃO DE VALOR INDENIZATÓRIO
A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS. ART. 397, IV, CPP. NECESSIDADE DE
PEDIDO EXPRESSO NA INICIAL, INDICAÇÃO DO MONTANTE PRETENDIDO E
INSTRUÇÃO ESPECÍFICA A RESPEITO. REQUISITOS CUMULATIVOS. NÃO OBSERVÂNCIA NA DENÚNCIA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AFASTAMENTO DE RIGOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Recurso especial interposto contra acórdão que deu parcial provimento à apelação defensiva, afastando a causa de aumento do repouso noturno reconhecida na terceira fase da dosimetria e migrando-a, de ofício, para a primeira fase do cômputo, a título de circunstância judicial desfavorável, fixando a pena definitiva em 3 anos e 5 meses de reclusão, além de 16 dias-multa.
2. "Não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese" (AgRg no HC n. 791.236/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).
3. Considerando que a sanção penal final fixada no acórdão não ultrapassou o quantum estabelecido na sentença (ao contrário, a reprimenda definitiva sofreu redução pelo Tribunal recorrido), bem como que o regime de cumprimento de pena permaneceu inalterado, descabe falar em reformatio in pejus.
4. Em que pese a regra do art. 158 do CPP, que prevê a obrigatoriedade da realização do exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos casos em que a infração deixar vestígios, não podendo supri-la a confissão do acusado, a orientação jurisprudencial deste STJ admite a possibilidade de reconhecimento da qualificadora de destruição ou rompimento de obstáculo nas hipóteses em que outros elementos idôneos de prova supram a perícia. Precedentes.
5. Hipótese dos autos, em que a vítima, em ambas as fases em que foi ouvida, afirmou que a corrente que protegia os bens furtados foi rompida, tendo visualizado no chão do local um instrumento de serra.
Exame pericial suprido. Incidência da Súmula 7 do STJ.
6. Segundo orientação desta Corte, "o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal" (HC 452.334/AC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/06/2018).
7. Sobre o tema, ambas as Turmas que integram a 3ª Seção desta Corte de Justiça sedimentaram o entendimento de que a valoração de condenações antigas, já atingidas pelo prazo depurador da reincidência, deve ser realizada em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a fim de se possibilitar a aplicação da teoria do direito ao esquecimento. Estabeleceu-se como parâmetro a tal exame o transcurso do prazo de 10 anos entre a extinção da pena e a prática do novo delito. Precedentes.
8. Na hipótese dos autos, embora não se tenha informação acerca da data da extinção da pena, as instâncias de origem valoraram, a título de maus antecedentes, condenação por fatos ocorridos em 2006, com trânsito em julgado em 2009, na primeira fase da dosimetria.
Diante das circunstâncias do caso concreto, com fundamento nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como no art. 5º, XLVII, "b", da Constituição Federal, que veda penas de caráter perpétuo, deve ser afastada a valoração negativa.
9. Em relação à reparação por danos materiais, o STJ tem entendimento firme no sentido que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1.724.625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe de 28/06/2018).
10. Hipótese em que a denúncia veicula pedido genérico, sem indicar o quantum pretendido, tampouco a natureza do dano (material ou moral). Afastamento do montante fixado a título de indenização mínima, ante a não observância dos requisitos fixados por esta Corte.
11. Readequação da pena imposta, afastando-se os maus antecedentes considerados na primeira fase, chegando-se à pena definitiva de 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, em regime inicial fechado.
12. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
É possível valorar o repouso noturno como circunstância judicial desfavorável na pena-base, desde que a sanção final não agrave a situação do réu. A qualificadora de rompimento de obstáculo pode ser comprovada por outros meios de prova além da perícia. Condenações antigas, atingidas pelo prazo depurador da reincidência, podem ser afastadas da valoração negativa. A fixação de valor mínimo para reparação de danos materiais exige pedido expresso na inicial, indicação do montante e instrução probatória específica.