AgInt no AREsp 2386450 / RR
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. MERO RECEIO DE LESÃO A DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ.
1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança preventivo visando evitar a cobrança do DIFAL-ICMS em observância à garantia constitucional da anterioridade do exercício financeiro e da anterioridade nonagesimal, em relação à Lei Complementar n. 190/2022, publicada no DOU de 5 de janeiro de 2022, que prevê a incidência desse diferencial de alíquota de ICMS, respeitando-se a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019, com repercussão geral - Tema n. 1.093.
2. A sentença extinguiu o feito sem resolução de mérito em razão da ausência de demonstração, pela impetrante, de inobservância aos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesinal, ou da prática de algum ato efetivo tendente a tal cobrança futura do DIFAL-ICMS, seja em relação à LC n. 190/2022, seja em relação à Lei Estadual n. 1.608/2021. O acórdão recorrido negou provimento ao apelo sob os seguintes fundamentos: "[...] -O mandado de segurança é cabível na modalidade preventiva, quando existir a iminência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, de a autoridade pública praticar algum ato ou de se omitir deliberadamente, quando esteja obrigada a agir. Não basta um mero receio de lesão a direito. -O Tema de Repercussão Geral nº. 1092 não impôs o cabimento demandado de segurança em toda e qualquer situação para afastar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.
"
3. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, a qual já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, se entende encontrar na iminência de sofrer o dano. A propósito: AgInt nos EDcl no REsp 2.042.577/MS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/05/2023; AgInt no REsp 1945760/MT, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 09/08/2022.
4. Por outro lado, não é possível a esta Corte, em sede de recurso especial, infirmar as conclusões do acórdão recorrido quanto à ausência de prova pré-constituída em relação à natureza preventiva do mandado de segurança, tendo em vista que tal procedimento demandaria incursão no substrato fático-probatório do mandado do segurança, providência que esbarra no óbice da Súmula nº 7 desta Corte.
5. Agravo interno não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 07/11/2023 a 13/11/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
O mandado de segurança preventivo exige a demonstração de ameaça concreta e objetiva, não bastando mero receio de lesão a direito, e a ausência de prova pré-constituída impede a análise do mérito em sede de recurso especial.