AgRg no HC 795750 / SC
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.138/1990. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTOS DE ICMS PRÓPRIO DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO. NECESSIDADE. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE JULGOU SUFICIENTE O DOLO GENÉRICO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO AO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO RHC N. 163.334/SC. ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC n. 163.334/SC, relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020). Por esse raciocínio, para a caracterização do referido crime, exige-se a concomitância de dois elementos: contumácia e dolo de apropriação.
2. No caso, a fundamentação empregada pelas instâncias ordinárias não permite concluir pela ocorrência do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990, pois, ainda que considerada a contumácia - conforme a denúncia, o não recolhimento do valor do ICMS descontado ou cobrado se deu por 5 meses -, não ficou assentado, de modo inequívoco, o dolo específico de apropriação, sendo de rigor o afastamento da condenação.
3. Agravo regimental improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 05/09/2023 a 11/09/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, é necessária a concomitância de dois elementos: contumácia e dolo de apropriação.