AgRg no REsp 1969886 / SC
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA.
MATERIALIDADE DELITIVA. CRIME DE NATUREZA FORMAL. DESNECESSÁRIA A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TIPICIDADE. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS EM OPERAÇÕES PRÓPRIAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SÚMULA 7/STJ.
1. Não está o Magistrado obrigado a rebater, pormenorizadamente, todas as questões trazidas pela parte, configurando-se a negativa de prestação jurisdicional somente nos casos em que o Tribunal de origem deixa de emitir posicionamento acerca de matéria essencial, o que não ocorreu na presente hipótese. Ademais, mostra-se descabida a análise pelo Superior Tribunal de Justiça de eventual ofensa a preceitos de ordem constitucional, até mesmo para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação à competência do Supremo Tribunal Federal, estabelecida pelo constituinte originário no art. 102, inciso III, da Constituição da República.
2. O crime previsto no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990 é de natureza formal, ou seja, prescinde da constituição definitiva do crédito tributário para sua caracterização, não se aplicando ao caso a Súmula Vinculante n. 24, do STF, que diz respeito apenas aos crimes previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/90.
3. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC 399.109/SC, em 22/8/2018, firmou a tese de que o não recolhimento de ICMS em operações próprias é fato típico.
4. Após análise dos elementos constantes dos autos, as instâncias de origem concluíram que não seria o caso de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, pois a empresa não produziu provas suficientes a demonstrar eventuais dificuldades financeiras.
5. Para que esta Corte (eventualmente) reformasse o entendimento, reconhecendo a inexigibilidade de conduta diversa, seria necessária uma atividade de cognição ampla, com a reapreciação das provas carreadas aos autos durante o curso da instrução criminal, o que se afigura inviável na presente via diante do óbice previsto no enunciado da Súmula n. 7/STJ.
6. Agravo regimental improvido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
O crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 é de natureza formal, prescindindo da constituição definitiva do crédito tributário para sua caracterização, e o não recolhimento de ICMS em operações próprias é fato típico.