AgInt no REsp 2158051 / DF
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE COMBUSTÍVEIS. POSTOS DE MESMA TITULARIDADE. ART. 1.022 DO CPC/2015. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA N. 7 DO STJ.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança preventivo objetivando a não incidência do ICMS sobre a transferência de combustíveis para postos de mesma propriedade para abastecimento das próprias locomotivas. Na sentença o pedido foi julgado precedente.
No Tribunal a quo, deu-se provimento ao recurso para reformar a sentença, a fim de determinar a incidência do ICMS no transporte de combustível .
II - Em relação à indicada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 pelo Tribunal a quo, não se objetiva a alegada omissão das questões jurídicas apresentadas pelo recorrente, tendo o julgador abordado a questão, consignando que: "(...) O caso concreto, no entanto, revela situação jurídica mais complexa, que não se confunde com a referida hipótese de transferência de mercadorias entre as unidades pertencentes a uma mesma pessoa jurídica contribuinte, ao contrário do que argumenta a recorrida. Na presente hipótese a entidade recorrida deixou de detalhar as operações que, em tese, poderiam dar ensejo ao recolhimento de ICMS. Ainda assim, para a melhor compreensão do tema em exame, é necessário diferenciar ao menos duas operações que têm por objeto o combustível utilizado como fonte de energia pelas locomotivas pertencentes à impetrante, ora recorrida, quais sejam: a) a aquisição do combustível; e b) o transporte desse produto para outras Unidades da Federação. Os argumentos articulados pelo Distrito Federal em suas razões recursais parecem ter como foco a primeira operação, situação que denota, de fato, que seria relevante a definição do combustível como insumo da prestação do serviço pela concessionária de serviço de transporte ferroviário. No entanto, a impetrante não questiona propriamente o ICMS relativo à mencionada operação. Nesse contexto a impetrante, ora recorrida, pretende afastar o recolhimento do ICMS relativamente às operações de transporte do aludido produto, adquirido por meio da primeira operação. É importante ressaltar, a esse respeito, que a atividade empresarial desenvolvida pela recorrida consiste no "transporte ferroviário de carga", de acordo com sua inscrição no CNPJ (Id.144034784, fl. 2). Logo, é possível concluir que a atividade aludida diz respeito à prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, mas não envolve o comércio de mercadoria(combustíveis fósseis). Observe-se que o produto objeto da atividade de transporte aludida não é deslocado entre as unidades da federação com a finalidade de disponibilização posterior no mercado para eventual consumidor final. Em verdade, a própria recorrida é a consumidora final do combustível. A ocorrência de fatos geradores distintos não pode ser confundida. Caso contrário, estar-se-ia a equiparar, indevidamente, a recorrida a uma entidade que atua no mercado de distribuição de combustíveis, o que não pode ser concebido na presente hipótese. Além disso é necessário considerar que "nas operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo" o ICMS deve ser recolhido na unidade da federação onde ocorrer o consumo, de acordo com a regra prevista no art. 155, § 4º, inc. II, da Constituição Federal. Ora, admitida que seja essa, efetivamente, a tese sustentada pela impetrante, o pretenso afastamento do ICMS relativamente ao transporte de combustível resultaria na subversão da dinâmica constitucional de tributação dos combustíveis fósseis. Isso porque a recorrida poderia, ao menos em tese, optar por adquirir combustível em localidade única, promovendo livremente a distribuição desse insumo para outras unidades da federação, mas isso certamente afetaria as diretrizes que orientam o pacto federativo a respeito dos critérios de regência sobre o ICMS. (...)" III - Nesse panorama, a oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação do embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso. Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do art. 1.022 do CPC/2015, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AgInt no AREsp n. 2.156.765/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024; AgInt no AREsp n. 2.475.185/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024.)
IV - Quanto ao mérito, verifica-se que a irresignação do recorrente, acerca da suposta não incidência do ICMS sobre o transporte de combustíveis entre suas filiais para utilização nas suas próprias locomotivas, vai de encontro às convicções do julgador a quo, que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, decidiu que a pretensão do recorrente desrespeitaria a dinâmica constitucional de tributação dos combustíveis fósseis. Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ. Ainda que superado o óbice, verifica-se que a questão controvertida foi decidida sob fundamento de cunho constitucional, transbordando os lindes específicos de cabimento do recurso especial. Assim, concluindo-se que o acórdão recorrido, ao dispor sobre a matéria, cingiu-se à interpretação de regramentos e princípios constitucionais, tem-se inviabilizada a apreciação da questão por este Tribunal, estando a competência de tal exame jungida à excelsa Corte, ex vi do disposto no art. 102 da Constituição Federal, sob pena de usurpação daquela competência. No mesmo sentido: REsp n. 1.793.237/PR, relator Ministro Herman Benjamin, DJe 22/4/2019; AgInt no REsp n. 1.859.437/AL, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 5/10/2020, DJe 8/10/2020; AREsp n. 1.692.609/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/8/2020, DJe 6/10/2020.
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V - Quanto à alegada divergência jurisprudencial, verifico que a incidência do Óbice Sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados.
Nesse sentido: EDcl no AgInt no AREsp n. 864.923/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe 6/4/2021; AgInt no REsp n. 1.819.017/RO, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 22/3/2021).
VI - Agravo interno improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.
Não incide ICMS sobre a transferência de combustíveis entre postos de mesma titularidade para abastecimento das próprias locomotivas, pois tal incidência desrespeitaria a dinâmica constitucional de tributação dos combustíveis fósseis.