AgRg no HC 801967 / DF
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. NOVAS TESES. INOVAÇÃO RECURSAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICÁVEL. DEDICAÇÃO DA
AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. JUÍZO FIRMADO NA ORIGEM FUNDADO EM ELEMENTOS CONCRETOS EXTRAÍDOS DOS AUTOS. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. REQUISITOS OBJETIVOS
NÃO ATENDIDOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. As teses acerca de o Tribunal a quo ter inovado na fundamentação para afastar o benefício do tráfico privilegiado caracterizam indevida inovação recursal, apresentadas apenas em sede de agravo regimental. Além do mais, "É dominante a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há impedimento de o Tribunal a quo, em julgamento de apelação exclusivo da defesa, inovar na fundamentação, desde que não agrave a situação penal do réu. Precedentes" (HC 316.941/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 04/03/2016).
2. Para aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
3. Na hipótese, observa-se que os argumentos utilizados no acórdão ora impugnado são suficientes para afastar a aplicação da referida causa de diminuição, uma vez que não foram consideradas apenas a natureza e quantidade de drogas para afastar a figura do tráfico privilegiado, mas outras circunstâncias do caso concreto que caracteriza a dedicação da paciente à atividade criminosa, tais como o modus operandi e as mensagens e fotografias extraídas dos celulares da paciente e da corré, não havendo, deste modo, que se falar bis in idem, pois a quantidade somente foi utilizada na terceira fase da dosimetria, ou em ilegalidade a ser corrigida por meio do presente mandamus.
4. Desconstituir as assertivas do Tribunal a quo, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.
5. Mantida a pena no montante de 5 anos e 10 meses de reclusão, inviável a alteração do regime inicial semiaberto para o aberto ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não cumprir os requisitos objetivos para tanto (arts.
33, § 2º, c, e. 44, I, ambos do Código Penal).
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A tese discutida é que o Tribunal a quo não pode inovar na fundamentação para afastar o benefício do tráfico privilegiado, a menos que não agrave a situação penal do réu, e que a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 requer o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais.