AREsp 2075429 / DF
ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE. EXPLORAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇOES (TV POR ASSINATURA).
APURAÇÃO DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. FORMAÇÃO DE CARTEL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I - DR Empresa de Distribuição e Recepção de TV Ltda. e Antenas Comunitárias Brasileiras Ltda. - BTV ajuizaram demanda contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, objetivando a declaração de nulidade de processo administrativo sancionador, por ausência de exigência de apresentação do ato de concentração ao CADE, bem como aplicação de pena mínima.
II - O Juízo de primeira instância julgou improcedentes os pedidos.
III - O Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento ao recurso, sob o fundamento de ocorrência do cerceamento de defesa.
IV - Primeiramente, o caso não atrai a incidência do óbice contido no Enunciado Sumular n. 7/STJ, porque a questão debatida no recurso especial é estritamente jurídica, incumbindo a este Superior Tribunal de Justiça uniformizar a interpretação de lei federal.
Houve o devido prequestionamento da matéria debatida nas razões do recurso especial, conforme se verifica da simples leitura do acórdão recorrido, não havendo que se falar em incidência do óbice contido no enunciado n. 211 da Súmula do STJ.
V - O Juízo de primeira instância julgou improcedentes os pedidos declinados na inicial, considerando que, conforme apurado nos autos do processo administrativo, havia evidências suficientes de que a fusão das empresas implicou domínio do mercado atinente à exploração do serviço de TV a Cabo na cidade de Blumenau. Anotou que a empresa BTV exercia o domínio do mercado com quase 90% (noventa por cento) do seu controle. Entendeu que no processo administrativo não houve desobediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ausente penalidade desproporcional.
VI - Conforme tem entendido o Supremo Tribunal Federal, o controle jurisdicional das decisões do CADE deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demandam uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela autarquia. Em outras palavras, o dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa em duas premissas: i) a falta de conhecimento técnico e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados; e (ii) a possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. Confira-se o RE 1083955 AgR, Relator Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28/05/2019.
VII - No caso, o Tribunal de origem decretou a nulidade de processo administrativo sem a concreta demonstração de prejuízo, adotando fundamento de prejuízo hipotético, ao entender que, mesmo que os documentos não embasassem a condenação, não se poderia afastar a hipótese de que, a depender do conteúdo, poderiam conduzir à absolvição administrativa. O Juízo de primeira instância e o CADE afastaram a ocorrência de prejuízo real ou efetivo à defesa da BTV e da DR, considerando que referidos anexos não teriam capacidade de, isoladamente, alterar o julgamento, nem foram responsáveis pela condenação.
VIII - Na espécie, a consumação da infração foi observada devido a inúmeros fatores e informações de que houve a concentração de empresas de forma danosa ao mercado relevante analisado. Assim, os referidos anexos só corroboraram as decisões já tomadas anteriormente pelo CADE, no sentido da condenação administrativa.
Portanto, não há que se falar em cerceamento, no caso, incidindo o entendimento de que, em processo administrativo sancionador, apenas se declara a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, por força da aplicação do princípio pas de nullité sans grief.
IX - De forma equivocada, o Tribunal de origem exigiu aferição de efeitos dos atos anticoncorrenciais muito após a prática infracional. O Tribunal de origem decidiu que inicialmente o CADE teria entendido que o ato de concentração e a sanção tiveram por fundamento o fato de que a operação societária implicaria efeitos potencialmente lesivos ao mercado. Mas, posteriormente, ao examinar o aludido ato de concentração, o CADE teria realizado consultas junto às prestadoras que exploram o serviço de TV por assinatura em Blumenau/SC e teria constatado que houve evolução no número de operadoras atuando no setor, com acirramento inclusive da competitividade entre tais operadoras, a caracterizar equívoco da premissa em que se amparou a imposição da aludida penalidade.
X - Conforme apurado nos autos, a fusão clandestina ou dissimulada entre as empresas BTV e DR representou, na época dos fatos, a dominação do mercado relevante de televisão a cabo no Município de Blumenau e, nesta mesma época, causou numerosos danos aos consumidores. O CADE aferiu a prática de infração à ordem econômica, pois à época dos fatos foram produzidos efeitos negativos sobre o mercado, conforme demonstraram diversas queixas e reclamações de usuários de televisão a cabo no Município de Blumenau.
XI - Nesse contexto, vale ressalta o teor da norma, então aplicável, do caput do art. 20 da Lei n. 8.884/1994: "Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...]". Ademais, a atual Lei n. 12.529/2011 manteve idêntica redação do dispositivo referido.
XII - A exigência pelo Tribunal de origem de materialização dos efeitos negativos e, principalmente, ao realizar análise ex post factum de anos após os fatos descaracteriza por completo o sistema normativo da defesa da concorrência. A lógica da tutela administrativa do bem jurídico difuso da proteção da concorrência é reprimir o ilícito independentemente dos efeitos do dano. Em outras palavras, independentemente do pleno exaurimento dos efeitos materiais lesivos à ordem econômica, tem-se que o pressuposto é de que basta o aperfeiçoamento jurídico do negócio e sua aptidão para produzir efeitos lesivos às relações concorrenciais. A propósito:
AgInt nos EDcl no REsp n. 1.754.230/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/8/2021, DJe de 25/8/2021.
XIII - Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de restaurar a sentença de improcedência dos pedidos, invertendo-se a sucumbência.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vencidos os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães quanto à fundamentação e o encaminhamento do voto." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Dr(a). LUIZ VIRGÍLIO PIMENTA PENTEADO MANENTE, pela parte AGRAVADA:
DR EMPRESA DE DISTRIBUIÇÃO E RECEPÇÃO DE TV LTDA
Em processo administrativo sancionador, a nulidade de um ato processual só deve ser declarada quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, conforme o princípio pas de nullité sans grief. A tutela administrativa da concorrência visa reprimir ilícitos independentemente dos efeitos danosos, sendo suficiente a aptidão do negócio para produzir efeitos lesivos às relações concorrenciais.