AgInt no AREsp 1788517 / SP
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. FRAUDE EM LICITAÇÃO. DIRECIONAMENTO. IRREGULARIDADES E ELEMENTO SUBJETIVO AFIRMADOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REVISÃO DAS PENALIDADES. IMPOSSIBILIDADE.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ
1. Na origem, trata-se de Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa na qual se narrou que na gestão de José Graton, então Prefeito de Sales Oliveira/SP, celebrou-se convênio com a Funasa para construção de um reservatório, de que resultaram irregularidades no respectivo procedimento licitatório, conduzido por comissão integrada por Ricardo Riberio Campos.
2. O Tribunal a quo manteve a sentença condenatória sob a seguinte fundamentação (fl. 1.650, e-STJ, destaques acrescidos): "a empresa Solimil acabou beneficiada com a oferta ligeiramente inferior ao limite legal: R$ 150.000,00 menos R$ 149.850,00 = R$ 150,00; essa pequena e providencial diferença que a fez vencedora em jogo de cartas marcadas. E há mais outra nódoa de procedimento direcionado e fraudulento, como apontou o MM. Juiz sentenciante como elementos indicativos de fraude, as empresas MR Ind. e Com. e Solimil funcionam no mesmo endereço; os donos Liliane Alves da Silva e José Rosinilton da Silva Sobrinho são irmãos, espúria ligação empresarial a comprometer o sigilo das propostas apresentadas e a seriedade do certame". Transcrevendo e adotando como fundamento a sentença, o Juízo a quo afirmou: "Restou comprovado que a dotação orçamentária destinada à obra em causa era de valor superior ao limite estabelecido em lei para a modalidade convite, visto que atingia R$ 169.986,00 (fl. 620). Já daí se observa o dolo dos réus em fraudar as determinações legais, com fins ao direcionamento do resultado da licitação à empresa Solimil Ind. Com . e Serviços Ltda" (fl. 1.651, e-STJ, negritado).
3. Diante dessas premissas, impossível examinar a alegação de que o procedimento foi regular, pois "A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, no intuito de averiguar eventual regularidade da contratação, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ" (AgInt nos EDcl no REsp 1.451.163/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24.4.2020). No mesmo sentido: AREsp 688.356/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.9.2019; AgInt no REsp 1.335.762/PB, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 5.2.2018.
4. Acresça-se que, em recente decisão proferida no Recurso Especial 1.734.348/RN, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 3.8.2021, a Segunda Turma reputou que o fato de os licitantes serem parentes pode caracterizar improbidade, sobretudo em situações como a dos autos, em que outros elementos indicam, segundo o acórdão recorrido, a deliberada frustração do caráter competitivo.
5. Da mesma forma, a Súmula 7/STJ impede revisar as conclusões da instância ordinária sobre o elemento subjetivo, pois se afirmou no acórdão recorrido: "se observa o dolo dos réus em fraudar as determinações legais, com fins ao direcionamento do resultado da licitação à empresa Solimil Ind. Com. e Serviços Ltda".
6. Quanto à alegação de ausência de dano, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu "classificar a conduta dos réus no art. 11, caput, da LIA" (fl. 1.655, e-STJ). Dessa forma, incide a orientação segundo a qual "os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8.429/92 dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente" (AgInt no AREsp 271.755/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.3.2017).
7. Tampouco prospera o argumento de que as contas do agravante teriam sido aprovadas, pois o Superior Tribunal de Justiça fixou orientação de que o prosseguimento da Ação de Improbidade Administrativa independe da aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal de Contas, nos termos do art. 21, II, da Lei 8.429/1992.
Nessa esteira: AgInt no REsp 1.367.407/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 8.8.2018; REsp 1.602.794/TO, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 30.6.2017.
8. Por fim, "É assente a jurisprudência desta Corte de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, encontrando óbice na Súmula 7/STJ, salvo se, da leitura do julgado recorrido, exsurge a desproporcionalidade na aplicação das sanções, o que não é a hipótese dos autos. Precedentes: AgRg no REsp 1.307.843/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 10/8/2016; REsp 1.445.348/CE, Rel. Min. Sergio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/5/2016; AgInt no REsp 1.488.093/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 17/3/2017" (AgInt no REsp 1.702.930/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.10.2020).
9. Agravo Interno não provido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."
A fraude em licitação, evidenciada pelo direcionamento e outras irregularidades, configura improbidade administrativa, sendo desnecessária a comprovação de dano ao erário quando a conduta se enquadra no art. 11 da LIA. A revisão das penalidades aplicadas e a análise da regularidade do procedimento licitatório são obstadas pela Súmula 7/STJ, que impede o reexame de provas em recurso especial.