AgRg no REsp 2002446 / SC
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ILICITUDE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DE CELULAR. INOCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E COMPARTILHAMENTO DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA PENAL. EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À ELEVAÇÃO DA SANÇÃO EM 1/6 PARA CADA VETORIAL DESFAVORÁVEL. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "A jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017).
2. Na hipótese, o acesso ao celular do corréu se deu mediante prévia autorização judicial, como meio de se aprofundar as investigações acerca da prática criminosa, inclusive com o deferimento de compartilhamento de provas, em decorrência de sua prisão em flagrante. Para alterar o entendimento de que o acesso ao referido aparelho se deu após autorização judicial haveria necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ.
3. Segundo jurisprudência pacífica desta Corte Superior, não há ilegalidade na ausência de transcrição integral dos diálogos captados, por ausência de obrigatoriedade legal para tanto.
4. Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser prescindível a realização de perícia para a identificação das vozes captadas nas interceptações telefônicas, especialmente quando pode ser aferida por outros meios de provas e diante da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996.
5. Outrossim, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Precedentes.
6. Tendo as instâncias de origem concluído que os acusados infringiram o verbo nuclear "integrar", contido no preceito primário do art. 2º da Lei 12.850/2013, a pretendida absolvição dos réus, no ponto, demandaria reexame fático-probatório, incabível na via eleita (Súmula 7 do STJ).
7. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela investigação são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
8. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.
9. No caso, a pena-base foi devidamente majorada em razão do modus operandi do delito, a revelar gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de organização criminosa, tendo em vista que, além da associação contar com muito mais que 4 agentes, ser estruturada e com divisão de tarefas para a efetivação de delitos graves, o que por si só já caracteriza o delito, extrapola essas circunstâncias por se tratar de facção criminosa de alta periculosidade e amplamente conhecida - Primeiro Grupo Catarinense - PGC - cuja atuação se estende por todo território catarinense, com membros que atuam com violência exacerbada praticando diversas modalidades de crimes.
10. Não há direito subjetivo do réu ao emprego da fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, quanto à elevação da reprimenda básica.
11. A causa de aumento do emprego de arma de fogo foi devidamente evidenciada, pois, além de ser amplamente divulgada a circunstância de se tratar de organização criminosa fortemente armada, com notório poder bélico, o que, inclusive se pode ver durante as ondas de atentados protagonizados pelo PGC, o fato foi, ainda, comprovado pela prova oral produzida em Juízo, pelos relatórios das interceptações telefônicas e pela apreensão de arsenal bélico. Além do mais, não resta configurado bis in idem, uma vez que o fato de se tratar de organização criminosa armada excede a gravidade do grupo descrita para justificar a majoração da reprimenda na terceira fase da dosimetria, não se confundindo com os argumentos usados para aumentar a pena-base.
12. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 16/05/2023 a 22/05/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
O acesso aos dados de um aparelho celular, obtidos mediante autorização judicial, não configura ilicitude das provas, sendo desnecessário o revolvimento fático-probatório para validar a condenação pelo delito de organização criminosa.