AgRg nos EDcl no REsp 1955005 / SC
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, FALSIDADE IDEOLÓGICA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS NA RESIDÊNCIA DO RÉU. DESCABIMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. ALEGAÇÕES DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA DIANTE DA FALTA DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E DE CRIME IMPOSSÍVEL QUANTO AO DELITO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA COMPARTILHAMENTO DE DROGAS E INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO AFASTADA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. COLABORAÇÃO ESPONTÂNEA NÃO CONSTATADA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. ART. 41 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não há ofensa ao art. 619 do CPP, pois o Tribunal de origem se pronunciou sobre todos os aspectos relevantes para a definição da causa. Ressalte-se que o julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento.
2. "O julgamento monocrático do recurso especial não constitui ofensa ao princípio da colegialidade, sobretudo porque, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com a interposição de agravo regimental, torna-se superada a alegação de violação ao referido postulado, tendo em vista a devolução da matéria recursal ao órgão julgador competente" (AgRg no REsp 1.571.787/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/5/2016, DJe 20/5/2016).
3. Quanto à tese de ilegalidade do acesso aos dados de telefone celular, pontuo que "[a]mbas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial" (AgRg no HC 499.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019).
4. Na hipótese, contudo, não há falar em ilicitude das provas obtidas pelo acesso aos dois aparelhos celulares apreendidos, vinculados ao mesmo número de telefone, no qual o Juízo de 1º grau autorizou de forma expressa o afastamento do sigilo de dados.
Conforme consignado no acórdão recorrido, "é possível constatar que desde o início da investigação, a Autoridade Policial consignou que o supracitado número telefônico foi utilizado nos 2 (dois) aparelhos celulares, de modo que ambos possuíam registros no aplicativo de mensagens 'Whatsapp' - que, como se sabe, depende da vinculação do número telefônico para ter regular funcionamento - , tratando-se, assim, de artefatos utilizados em momentos distintos - sempre com o mesmo numeral - por Lucas Gambatto."
5. Assim, para se concluir que teriam sido utilizados chips distintos em cada um dos aparelhos telefônicos, haveria necessidade de revolvimento de fatos e provas, inadmissível na presente via (Súmula 7/STJ).
6. No que tange à alegação de nulidade por cerceamento de defesa, quanto à ausência de exame toxicológico e de análise pela Corte local a respeito da suposta dependência química do acusado, verifica-se que esse tema não foi enfrentado de forma específica pela Corte de origem, tampouco suscitado nos embargos de declaração.
Do mesmo modo, não foi prequestionada a tese defensiva de que o recorrente não poderia ter sido condenado pelo crime de falsidade ideológica, por se tratar de crime impossível (Súmula 211/STJ).
7. Cumpre registrar que "Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante. Não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade." (AgRg no AREsp n. 1.813.448/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).
8. Além disso, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte.
9. Os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.
10. Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para não aplicá-la ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas -, evidenciada sobretudo pela expressiva quantidade de droga apreendida (382,8 g de maconha), aliada às circunstâncias do caso concreto, pois segundo as provas produzidas, em especial a perícia realizada nos celulares do réu, constatou-se não se tratar de traficante eventual, ressaltando-se, ainda, que ele restou condenado por tráfico de drogas e outros delitos. Segundo as instâncias ordinárias, o recorrente mantinha contato com traficantes desde 2015, de modo que "mantinha dedicação contínua à difusão do consumo de substâncias estupefacientes", fornecendo com habitualidade expressivas quantidades de entorpecentes.
11. Logo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, ou mesmo desclassificar o delito para compartilhamento de drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.
12. Segundo as instâncias ordinárias, a materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo restou comprovada por meio dos relatórios de investigação e da prova oral obtida no curso do processo, a qual, ao contrário do que afirma o agravante, não se constatou com amparo em mera fotografia. Consta dos autos depoimento de testemunha protegida, na fase de investigação, e depoimento dos policiais militares, na fase judicial, aliados à prova obtida no aparelho celular do réu, autorizada judicialmente.
13. Dessa forma, embora ausente a apreensão do artefato, os policiais conseguiram identificar o calibre da arma e o código alfanumérico identificador da arma de fogo, concluindo, inclusive, que este teria sido adquirido fora do País. Segundo depoimento em juízo, o policial relatou com segurança tratar-se de pistola semiautomática calibre .40, considerada de uso restrito no Brasil.
14. No caso, o Tribunal local concluiu que tais provas (oral e documental) comprovaram que o recorrente portava a referida arma, no interior de seu automóvel, na data descrita na denúncia, de modo que concluir em sentido diverso, com o fim de absolver o réu do crime de porte ilegal de arma de fogo, demandaria inevitavelmente o reexame fático-probatório, incabível, como dito, na via eleita (Súmula 7 do STJ).
15. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.
16. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.
17. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.
18. In casu, as instâncias ordinárias destacaram não apenas as condições pessoais do recorrente, mas, ainda, a premeditação do delito de tráfico, na medida em que ele utilizava seu apartamento com frequência para atrair usuários de drogas e disseminar expressiva quantidade de entorpecentes. Desse modo, demonstrada a maior reprovabilidade da conduta, deve ser mantida a pena-base, quanto ao tráfico de entorpecentes, fixada em 1/3 acima do mínimo legal. Precedentes.
19. A confissão do agente, sentenciado por tráfico de entorpecentes, de ser mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal (Súmula 630/STJ).
20. O agravante não faz jus à redução da pena prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, na medida em que as instâncias ordinárias concluíram que ele em nada contribuiu para a elucidação dos fatos, tanto na fase inquisitorial quanto na etapa judicial.
21. Dessarte, "[a] e. Corte de origem afirmou que a efetiva colaboração para identificação e elucidação dos fatos não se verificou na presente hipótese. Assim, de fato, para que sejam alteradas as premissas fáticas estabelecidas pelo Colegiado a quo, há necessidade de novo exame de fatos e provas. Tal providência, como mencionado anteriormente, não se coaduna com os estreitos limites do Recurso Especial, que não se presta ao reexame do conjunto fático-probatório, haja vista o óbice da Súmula 7/STJ."
(AgRg no REsp n. 1.883.830/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.).
22. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 11/04/2023 a 17/04/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.
Não há ofensa ao art. 619 do CPP, pois o Tribunal de origem se pronunciou sobre todos os aspectos relevantes para a definição da causa. O julgamento monocrático do recurso especial não constitui ofensa ao princípio da colegialidade. Não há ilicitude das provas obtidas pelo acesso aos aparelhos celulares apreendidos, vinculados ao mesmo número de telefone, autorizados judicialmente. Não foi prequestionada a tese defensiva de crime impossível quanto ao delito de falsidade ideológica. O prequestionamento das teses jurídicas é requisito de admissibilidade da via. Os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não foram atendidos. A materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo restou comprovada. A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador. A confissão do agente de ser mero usuário não induz à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal. O agravante não faz jus à redução da pena prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006.