AgInt nos EDcl no AREsp 1878937 / RJ
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS DO ART. 55 DA LEI 8.212/1991. DESCUMPRIMENTO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REPASSE AO INSS,
PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO, DAS CONTRIBUIÇÕES DESCONTADAS DOS
EMPREGADOS. CANCELAMENTO DA CEAS, COM EFEITO RETROATIVO. INFRAÇÃO À LEI QUE AUTORIZA O REDIRECIONAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.
HISTÓRICO DA DEMANDA
1. Na origem, cuida-se de Execução Fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional em 18.9.2006 visando à satisfação dos créditos tributários referentes às contribuições sociais do período de 06/1998 a 08/2005.
2. A agravante aduz que as CDAs em cobrança na Execução se originaram em razão da ausência de recolhimento dos valores devidos (na condição de substituta tributária) das contribuições sociais dos empregados (parcela retida dos empregados e não repassada aos cofres públicos). Em razão disso, seu CEAS, que lhe garantia a imunidade tributária, foi cancelado em 31.1.2005 pela então Secretaria da Receita Previdenciária (Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais nº 17.001/001/2005, à fl. 215), com efeitos retroativos a 1º.8.2003 e passaram a serem exigidas as contribuições sociais às quais era imune anteriormente, com fulcro no art. 55, § 6º, da Lei 8.212/1991 c/c art. 206, § 8º, do Decreto 3.048/1999.
3. O Tribunal de origem concluiu que a agravante passou a não mais preencher os requisitos do art. 55 da Lei 8.212/1991 para a concessão da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, bem como que a inclusão do nome dos responsáveis na CDA, com o atributo da presunção da liquidez e certeza, atrai para estes o ônus de comprovar a ausência da prática de atos de infração à lei ou ao contrato social. FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA.
VOTO ORIGINAL NO AGRAVO INTERNO
4. Em julgamento monocrático, conheceu-se do Agravo para não conhecer do Recurso Especial em razão da incidência da Súmula 7/STJ.
PROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO PARA
AFASTAR A INCIDÊNCIA DE ÓBICES SUMULARES.
REEXAME DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
5. Após exame mais aprofundado da argumentação veiculada no Agravo Interno, entende-se pelo afastamento da Súmula 7/STJ, em juízo de retratação, para viabilizar o conhecimento do Agravo para análise do mérito da pretensão veiculada no Recurso Especial. INADIMPLEMENTO COMO CAUSA DE REDIRECIONAMENTO. DISTINGHISHING.
6. Em relação à tese de que o mero inadimplemento não justifica a inclusão dos sócios na Execução Fiscal, o STJ, com efeito, entende que "o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN."
(AgInt no AREsp 1.849.369/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10.5.2022).
7. A situação jurídica dos autos, porém, é diversa. Na hipótese em tela, há que se fazer relavente distinguishing, pois não se trata de tributo devido pela entidade beneficente na condição de contribuinte, mas sim de tributo devido pelo empregado, no qual a entidade beneficente atua como substituta tributária, no papel de órgão responsável pelo desconto e repasse aos cofres públicos.
8. Nessa específica e distinta circunstância, não se cuida de "mero inadimplemento", aplicando-se a orientação do STJ de que, "para fins da responsabilização tributária do sócio-gerente (art. 135, III, do CTN), configura infração à lei o não repasse, ao INSS, das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados da sociedade empresária." (AgInt no REsp 1.889.200/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 28.4.2021). No mesmo sentido: REsp 1.775.967/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 23.4.2019; e REsp 989.724/SP, Rel. Ministro José Delgado, DJe 3.3.2008.
9. Ademais, o STJ entende que, se a Execução Fiscal foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.
10. No caso em espécie, o acórdão de origem, soberano na análise probatória, concluiu em consonância com a jurisprudência do STJ ao consignar que, "tratando-se de administradores cujos nomes constam da própria CDA, como é o caso dos autos, prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nessas hipóteses, o ônus passa a ser dos administradores (...) Ocorre que, no caso em tela, os administradores embargantes não se desincumbiram de seu ônus da prova quanto à alegação de que não teriam agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN" (fls. 6.315-6.316, e-STJ, grifei). Assim, a tese de que o mero inadimplemento desautoriza a responsabilização tributária de terceiros, quando desacompanhada da prova da prática de atos de infração à lei ou ao contrato social, não enseja a reforma do julgado.
CANCELAMENTO DO CEAS
11. Atos administrativos de reconhecimento da condição de imunidade tributária são dotados de natureza declaratória, e, assim, possuem efeitos retroativos à data do preenchimento dos respectivos requisitos. Da mesma forma, em situação de paralelismo, os atos de cancelamento da imunidade tributária pela ausência do preenchimento dos requisitos são igualmente dotados de carga declaratória, retroagindo à data em que em que estes deixaram de ser observados (in casu, 1º.8.2003). Precedentes do STJ.
12. Ressalte-se, por fim, que a concessão da CEAS não exime a beneficiária de demonstrar, quando for o caso, a permanência do cumprimento dos requisitos também em período posterior ao da emissão do mencionado certificado.
13. Agravo Interno provido para afastar a incidência de óbices sumulares. Agravo conhecido para conhecer do Recurso Especial, negando-lhe provimento.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo interno para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs.
Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães, Francisco Falcão e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator."
O não repasse ao INSS, pelo substituto tributário, das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados configura infração à lei, autorizando o redirecionamento da execução fiscal.