AgRg no HC 666945 / RJ
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE EM RAZÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. PRÁTICA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO.
LITERALIDADE DO ART. 33,§ 2º, "A", DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Com efeito, a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça, há muito, firmou-se no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.
III - Consoante se denota do v. acórdão objurgado, não houve a alegada nulidade sustentada pela defesa, uma vez que o paciente estava "assistido pela Defensoria Pública desde o início da ação penal e, consoante se observa do andamento processual, foi-lhe oportunizada a presença do defensor em todas as audiências, bem como a apresentação da defesa prévia e das alegações finais, garantindo-lhe, assim, todos os direitos constitucionais e legais a que teve direito" (fls. 95-96).
IV - Vale ressaltar, que durante a pandemia decorrente da COVID-19, "foi autorizado no âmbito de processos penais e de execução penal, a realização de atos, (por exemplo, sessões de julgamento, audiências e perícias) por sistema áudio visual sem que isso configure cerceamento de defesa" (HC n. 590.140/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/9/2020).
V- De mais a mais, este Sodalício já se pronunciou no sentido de que: "hipótese em que não há como acolher a suposta nulidade da audiência por videoconferência pela ausência de defensor no estabelecimento prisional, pois, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, além de a parte não ter demonstrado qualquer dano real sofrido, o paciente foi devidamente assistido por um defensor durante a realização do referido ato, tendo-lhe sido garantida a comunicação reservada entre eles, por meio de videofone"(HC n. 518.097/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 7/10/2019).
VI - A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de que "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/8/2018).
VII - Do v. acórdão de origem, pode-se extrair perfeitamente a atividade criminosa em associação, bem como há a devida descrição e comprovação da estabilidade e permanência, que ensejaram a condenação pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, destacando, para tanto, que "o apelante já era conhecido por vender drogas naquele local, havendo constantes denúncias contra ele e, inclusive, o réu foi flagrado, diversas vezes, pelas câmeras de monitoramento eletrônico do município, praticando a mercancia ilícita, ocasiões em que a adolescente sempre o acompanhava e as informações obtidas davam conta de que ela era responsável pela guarda do material" (fl. 100).
VIII - Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito:
AgRg no REsp n. 1.804.625/RO, Sexta Turma,Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma,Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019.
IX - Mantida a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito.
X- Quanto ao regime prisional, permanecendo a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, não há se falar em fixação do modo menos gravoso, pois o meio prisional fechado decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "a", Código Penal.
XI - Finalmente, verifica-se que o acusado não atende ao requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto condenado à pena superior a 4 (quatro) anos.
Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
A realização de audiência de instrução e julgamento por videoconferência não configura cerceamento de defesa, desde que garantidos os direitos constitucionais e legais do acusado, especialmente durante a pandemia de COVID-19. A configuração do delito de associação para o tráfico de drogas exige a comprovação do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo delito de concurso necessário. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é incabível na ausência de preenchimento dos requisitos legais. A fixação do regime prisional fechado decorre da literalidade do art. 33, § 2º, alínea 'a', do Código Penal, não sendo possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a pena é superior a 4 anos.