AgInt no AREsp 2226868 / SC
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE SUBCONCESSÃO. NULIDADE. INDENIZAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1.022, I, E 489, § 1º, IV, DO CPC. AUSÊNCIA. ARTS. 54 E 59 DA LEI 8.666/93. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ. ARTS. 104 E 166, II E IV, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/93. SÚMULAS 83/STJ E 7/STJ. ARTS. 20, § 3º, E 21 DO CPC/1973. REVISÃO DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DA CONDENAÇÃO DE 15% PARA 20%. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
HISTÓRICO DO PROCESSO
1. Na origem, cuida-se de ação ajuizada pela Hipermodal Transportes e Navegação Ltda. contra a Companhia Docas de Imbituba e a Imbituba Empreendimentos e Participações S/A, em que se pede o pagamento de indenização em razão da rescisão do contrato de subconcessão de terminal de operações portuárias.
2. Em primeiro grau, a demanda foi julgada improcedente, diante da absoluta invalidade do negócio jurídico formulado pelas partes.
3. Ao julgar a Apelação da Hipermodal, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reformou a sentença e julgou procedente a Ação.
Apontou que, não obstante a nulidade do contrato, a apelante teria direito à indenização pleiteada, nos termos do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/1993.
4. A Companhia Docas de Imbituba opôs Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados. Em seguida, interpôs o Recurso Especial 1.375.260/SC.
5. Na ocasião, a Segunda Turma desta Corte Superior reconheceu a ofensa ao art. 535 do CPC/73 e determinou o retorno do feito à origem, para que fossem esclarecidos os limites da indenização reconhecida em favor da Hipermodal. Isso porque, apesar de ter fundamentado o decisum no art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, o Tribunal julgou procedente a ação sem ressalvas, o que incluiria o item 14.1 da petição inicial, referente ao "fluxo de Caixa Projetado para os 30 anos iniciais de atividade" (fl. 33, e-STJ).
6. Em cumprimento à decisão do STJ, novo acórdão foi prolatado pelo TJSC, que julgou parcialmente procedente a demanda pelos seguintes fundamentos: "Como ressaltado na decisão do STJ, o acórdão embargado, ao declarar a procedência dos pedidos iniciais 'referentes aos itens 14.1 a 14.6 da petição inicial', acabou por 'reconhecer o direito à indenização por um lucro presumido para três décadas'. (...) Contudo, os fundamentos do acórdão embargado, ancorados no art. 59, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, não abrange indenização com base na previsão de faturamento durante o prazo de trinta anos de contrato, conforme requerido pela parte autora, aqui embargada. (...) Ficam excluídos, em contrapartida, os valores referentes à projeção de faturamento com base no período posterior à data da rescisão contratual (item 14.1)". É contra esse acórdão que a recorrente se insurge. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, I, E 489, § 1º, IV, DO CPC.
7. A recorrente afirma que o acórdão teria violado o art. 1.022, II, e 489, § 1º, IV, do CPC, por ser contrário ao que fora estabelecido no Recurso Especial 1.375.260/SC e ter ultrapassado os limites do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93, que permitiria a indenização apenas pelo que a parte contratada "houver executado" do contrato.
8. Não há vício de fundamentação ou deficiência na prestação jurisdicional. A real intenção da parte embargante não é sanar alguma omissão, contradição ou obscuridade, mas rediscutir o que foi decidido, in vebis (fl. 1483, e-STJ): "É que o direito à indenização deve se ater à remuneração pelos bens e serviços fornecidos pela subconcessionária, assim como ao ressarcimento pelos investimentos realizados, tudo contabilizado apenas até a rescisão do contrato, efetivada em 14/05/1996 (evento 228, PROCJUDIC2, laudas 52 a 62). Na remuneração pelos bens e serviços fornecidos, inclui-se a locação de equipamentos e do terminalpela empresa embargada (item 14.3). Quanto aos investimentos, devem ser ressarcidos: a diferença do fundo de comércio, abandonado em virtude da dedicação da empresa ao contrato de subconcessão (item 14.2); a remuneração de capital paga pelos empréstimos efetuados para satisfazer despesas essenciais ao funcionamento portuário (item 14.4); o capital social integralizado em favor da sociedade empresária constituída (item 14.5); o valor desembolsado pela parte embargada para custear a pavimentação da área de 12.000 m², destinada ao armazenamento de contêineres (item 14.6)".
9. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.375.260/SC, apenas determinou que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina sanasse a contradição entre a fundamentação do acórdão - que interpretou o art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/93 - e o dispositivo do julgado que, à primeira vista, teria dado provimento integral à Apelação da Hipermodal, o que incluiria o pedido de indenização pelo "fluxo de Caixa Projetado para os 30 anos iniciais de atividade". VIOLAÇÃO DOS ARTS. 54 E 59 DA LEI 8.666/93. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ
10. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina não emitiu juízo de valor sobre a tese vinculada aos arts. 54 e 59 da Lei 8.666/93, que diz respeito a suposta inversão da ordem legal de aplicação subsidiária das normas de direito privado aos contratos administrativos.
11. Na tentativa de demonstrar o prequestionamento da matéria, a agravante reproduz alguns trechos dos Aclaratórios que opôs na origem. Contudo, para que se configure o prequestionamento, não basta que o recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como que seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto, ainda que sem a citação dos artigos tidos como confrontados. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1717642/MA, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2.12.2020; REsp 1608617/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 4.4.2019;
AgInt no REsp 1878642/PB, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 18.12.2020; AgInt no AREsp 1572062/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.2.2020; AgInt no AREsp 898.115/RN, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 26.2.2018.
12. No Agravo Interno, pugna-se pela aplicação do art. 1.025 do CPC.
Contudo, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 10.4.2017), o que não foi feito para a referida tese. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 104 E 166, II E IV, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E DO ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/93. SÚMULAS 83/STJ E 7/STJ
13. Argumenta-se, ainda, que, nos termos do art. 104 e 166, II, IV, do CC, o contrato nulo não produz efeitos, sendo indevida a condenação da ré a pagar qualquer tipo de indenização.
14. Ainda que ultrapassado o óbice da Súmula 211/STJ - aplicado ao fundamento de que as regras de direito privado deveriam prevalecer no caso concreto -, não procede o argumento de que, diante da nulidade do contrato, não é cabível qualquer tipo de indenização à Hipermodal Transportes e Navegação Ltda. 15. Seja à luz do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, seja à luz do art. 182 do Código Civil de 2002, as partes do contrato invalidado devem ser restituídas ao status quo ante ou, não sendo possível tal providência, indenizadas. Incidência da Súmula 83/STJ.
16. A agravante defende a não aplicação da Súmula 83/STJ, porquanto a Hipermodal Transportes e Navegação Ltda. teria agido de má-fé ao celebrar o contrato invalidado. Mas o entendimento do Tribunal de origem, que teve acesso à prova dos autos, foi outro (fl. 816, e-STJ): "No caso sub examine é de concluir-se, pelos elementos constantes dos autos, que a empresa subcontratada diretamente pela concessionária de serviço público não agiu de má-fé, tampouco concorreu para a nulidade da avença". Inviável desconstituir as conclusões da Corte de origem, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
17. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial, porquanto "os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c" (STJ, AgInt no REsp 1.503.880/PE, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 8.3.2018). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 20, § 3º, E 21 DO CPC/1973. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
7/STJ
18. "Avaliar em que monta os litigantes sagraram-se vencedores ou vencidos na demanda, com o propósito de reformular a distribuição dos ônus de sucumbência, é providência que não pode ser adotada no âmbito de recurso especial, por demandar o reexame de matéria fática. Incidência da Súmula n. 7/STJ". (AgInt no AREsp 1.978.148/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30/11/2022).
19. O referido óbice sumular também se aplica à pretensão de majoração dos honorários sucumbenciais para o percentual máximo previsto no art. 20, § 3º, do CPC/73, porquanto demanda reavaliar a atuação dos causídicos à luz dos critérios estabelecidos nesse dispositivo.
CONCLUSÃO
20. Agravo Interno não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 23/05/2023 a 29/05/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Humberto Martins, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Em casos de contrato invalidado, as partes devem ser restituídas ao status quo ante ou, se impossível, indenizadas, conforme o art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 e o art. 182 do Código Civil de 2002.