AgRg no HC 813637 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. HISTÓRICO INFRACIONAL E PROCESSOS EM ANDAMENTO QUE
NÃO CONSTITUEM ÓBICE À APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES. REDUÇÃO APLICADA NA FRAÇÃO DE 2/3. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO OPERADO. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
2. A Terceira Seção desta Corte de Justiça, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, o que não ocorreu na espécie.
3. A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).
4. Desse modo, o fato de o agente possuir ação penal em andamento e histórico de atos infracionais, consoante discorrido pelas instâncias de origem, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Ademais, a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual. Precedentes.
5. Novo cálculo da dosimetria da pena : na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa. Ausentes circunstâncias a serem sopesadas na segunda fase, conforme premissas estabelecidas na origem, aplico o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, razão pela qual, ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa.
6. Considerada a nova quantidade de pena aplicada (1 ano e 8 meses de reclusão), bem como a análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo o regime inicial aberto ao paciente, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e o art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Por oportuno, também reputo atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal.
7. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pode ser reconhecida, mesmo que o agente possua ação penal em andamento e histórico de atos infracionais, desde que não haja elementos que demonstrem sua dedicação à atividade criminosa ou integração a organização criminosa.