AgRg no HC 819320 / SP
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. ACESSO AO CELULAR NÃO PERMITIDO. IRRELEVÂNCIA. PROVAS INDEPENDENTES. INCOMUNICABILIDAD. DAS TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS. MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel. No caso, a visualização da venda de entorpecentes e a confissão do usuário constituem fundadas razões para o ingresso dos policiais na residência do réu, consoante pacífico entendimento desta Corte.
2. A existência de prova independente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas torna irrelevante a análise da tese de que o acesso ao celular do paciente foi ilegal, tendo como fim desconstituir a condenação.
3. Não há cerceamento de defesa, pois o juiz sentenciante afirmou que "restou mantida a incomunicabilidade das testemunhas, sendo de rigor a manutenção da instrução por ausência de prejuízo ao réu, assim como por ter sido concedida oportunidade ao patrono de inclusive impugnar no momento eventual irregularidade, o que não foi feito (princípio da preclusão)."
4. A pretensão de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.
5. Não há se falar em aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, uma vez que o recorrente é reincidente específico, não preenchendo, portanto, os requisitos legais.
6. A reincidência do paciente torna incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP 7. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 03/10/2023 a 09/10/2023, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial requer justa causa, caracterizada por fundadas razões que indiquem a situação de flagrante delito no imóvel. A presença de prova independente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas torna irrelevante a análise da legalidade do acesso ao celular do réu. A incomunicabilidade das testemunhas, quando mantida sem prejuízo ao réu e com oportunidade de impugnação, não constitui cerceamento de defesa. A desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas não pode ser apreciada na via estreita do habeas corpus por demandar exame aprofundado do conjunto fático-probatório. A minorante do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 não se aplica a reincidentes específicos. A reincidência do paciente justifica a manutenção do regime prisional fechado.