AgRg no AREsp 2143202 / SP
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE SE DEDICA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALTERAÇÃO DO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO OBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. No tocante à incidência do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, cumpre destacar que o magistrado poderá reduzir a pena de um sexto a dois terços, desde que o acusado seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.
2. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).
3. Na espécie, o Tribunal a quo entendeu que o acusado se dedica ao tráfico de drogas, uma vez que, além da variedade e quantidade de entorpecentes que trazia consigo, ele foi preso em flagrante em conhecido ponto de venda de drogas, com o auxílio de um adolescente, constando que eles assumiam a "biqueira" no período da tarde, sendo que um indivíduo de motocicleta passava no local e lhes entregava os entorpecentes para venda.
4. Com efeito, "a Corte de origem apontou fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante. Para se alterar tal conclusão, seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida esta inviabilizada na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ." (AgRg no REsp n. 1.970.255/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022.)
5. De outra parte, na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
6. In casu, fica mantido o modo inicial fechado, pois, embora a pena definitiva pelo crime de tráfico tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão, conforme preceitua o art. 33, § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, a análise desfavorável do art. 42 da Lei de Drogas (na primeira fase da dosimetria penal) justifica a escolha do modo imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada.
7. Também não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da falta de atendimento do pressuposto objetivo, haja vista que a pena restou fixada em patamar superior a 4 anos de reclusão (art. 44, I, do CP).
8. Agravo regimental não provido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
A dedicação do agente ao tráfico de drogas, evidenciada pela variedade e quantidade de entorpecentes apreendidos, flagrante em ponto de venda com auxílio de adolescente e esquema de entrega de drogas, impede a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.