AgRg no RHC 151765 / PA
AGRAVO RE GIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. INOVAÇÃO RECURSAL NAS RAZÕES DO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE EXAMINAR ARGUMENTAÇÃO DEFENSIVA NÃO DEDUZIDA ANTERIORMENTE. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCESSO LICITATÓRIO (REVOGADO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93) E PECULATO (ART. 1.º, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67, QUE PREVÊ OS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS MUNICIPAIS). TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. EXCEPCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA CAUSA PARA ANALISAR,
PRIMEIRAMENTE, A CONFIGURAÇÃO TÍPICA. CONFLITO APARENTE DE NORMAS (BIS IN IDEM, ESPECIALIDADE OU CONSUNÇÃO DE LEIS) QUE NÃO PODE SER RECONHECIDO PER SALTUM PELA JURISDIÇÃO SUPERPOSTA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. BENS JURÍDICOS TUTELADOS APARENTEMENTE DISTINTOS. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. A inovação argumentativa nas razões do agravo regimental não é admitida.
2. Não constitui mister da jurisdição superposta adiantar-se no exame do mérito da causa principal, sob pena de violação da partição constitucional de competências. Excetua-se essa circunstância somente no caso de completa ausência de indicação de elementos aptos a lastrearem a justa causa - o que constituiria outra conjuntura, diversa da avaliação do fundo da controvérsia em si. Por isso a reticência da jurisprudência, categórica ao ressaltar que "o trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos (i) de manifesta atipicidade da conduta; (ii) de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente; ou (iii) de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas" (STF, HC 170.355-AgR, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/05/2019, DJe 30/05/2019) - conjuntura que não ocorre na hipótese.
3. O § 1.º, do art. 1.º, do Decreto-Lei n. 201/67 (que prevê os crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais) determina que as infrações previstas nos incisos I (hipótese em análise) e II são processadas e julgadas pelo Poder Judiciário (e não pelos Vereadores da Câmara Municipal), por intermédio de ação penal pública, e punidas com "pena de reclusão, de dois a doze anos" - ou seja, a natureza jurídica desses delitos é de crime comum.
4. Independentemente desse contexto, o Supremo Tribunal Federal já recebeu denúncia contra réu que fora denunciado por crime licitatório e pelo crime de rubrica "apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio", previsto no art. 1.º, inciso I, do Decreto-lei n. 201/67 (Inq 4019, relator Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 08/04/2016), assim como ocorre na hipótese.
5. Na Quinta Turma desta Corte prevalece expressamente a orientação de que o diploma que antes previa os crimes licitatórios (Lei n. 8.666/90) e o Decreto-lei n. 201/67 protegem bens jurídicos distintos (AgRg no REsp n. 1.388.345/AL, relator Ministro FELIX FISHER, julgado em 17/5/2018, DJe de 23/5/2018; AgRg no AREsp n. 1.270.908/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 23/8/2018, DJe de 29/8/2018; HC n. 341.341/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 16/10/2018, DJe de 30/10/2018; v.g. ). Na Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, foram julgados casos em que não se reconheceu a ilegalidade de denúncia em que os Pacientes foram acusados da prática de delitos de licitação e concomitantemente de crimes de responsabilidade previstos nos incisos I ou II do art. 1.º, do Decreto-Lei n. 201/67 (RHC n. 132.543/GO, relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021; HC n. 319.768/RJ, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/8/2016, DJe de 26/8/2016; v.g.).
6. É certo que este Colegiado, ao apreciar o REsp n. 1.288.855/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 17/10/2013, DJe de 29/10/2013) concluiu que o conflito aparente de normas especiais entre o delito então previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/90 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade) e o crime de responsabilidade dos prefeitos municipais previsto no inciso XI do art. 1.º do Decreto-Lei n. 201/67 (adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei), deveria ser dirimido pelo critério cronológico. Essa antinomia jurídica - em que ambas as infrações tratavam-se de vícios em concorrência pública - difere, em absoluto, do presente exame, no qual não se pode concluir ante tempus que as tipificações são coincidentes.
7. Assim, compete ao Juiz da causa apurar se o Agravante fraudou o caráter competitivo de procedimento licitatório para direcionar de tomada de preços - razão pela qual foi acusado da prática do revogado art. 90 da Lei n. 8.666/90 (frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação) - e se apropriou ou desviou bens ou verba pública (peculato) - pois foi denunciado também pelo art. 1.º do inciso I do Decreto-Lei n. 201/67 (apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio) -, distinguindo as duas condutas. Em outras palavras, em razão do alegado conflito aparente de normas, a competência para eventualmente concluir se a única tipificação cabível contra o Recorrente é a prevista no revogado art. 90 da Lei n. 8.666/90 é primeiramente do Juiz Singular.
8. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 09/05/2023 a 15/05/2023, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso, mas lhe negar provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Laurita Vaz.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Não é admitida inovação argumentativa nas razões do agravo regimental. A jurisdição superposta não deve adiantar-se no exame do mérito da causa principal, exceto em casos de completa ausência de indicação de elementos aptos a lastrearem a justa causa. O trancamento da ação penal em habeas corpus é medida excepcional, aplicável apenas em casos de manifesta atipicidade, presença de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas. Os crimes previstos nos incisos I e II do art. 1.º do Decreto-Lei n. 201/67 são processados e julgados pelo Poder Judiciário, com pena de reclusão de dois a doze anos, sendo considerados crimes comuns. A competência para analisar o conflito aparente de normas e distinguir as condutas delituosas é do Juiz da causa.