AgRg no AREsp 2227283 / SP
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE
PRESENÇA DE CRIANÇA. ARTIGOS 217-A E 218-A DO CP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME
DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "F", DO CP. AFASTAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Segundo o princípio da correlação o réu se defende dos fatos narrados na acusatória e não da capitulação penal nela inserida.
Sendo assim, comprovando-se que a conduta descrita se subsume a tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa, no momento da prolação da sentença e observando as provas colhidas, proceder à emendatio libelli, se for o caso, nos termos dos art. 383 do Código de Processo Penal (AgRg no HC n. 507.006/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe 3/9/2020).
2. Como visto, pela leitura da inicial acusatória, bem como do acórdão recorrido, verifica-se que a denúncia é suficientemente clara e concatenada, demonstrando a efetiva existência de justa causa, consistente na materialidade e nos indícios de autoria.
Assim, atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não revelando quaisquer vícios formais. Realmente, os fatos criminosos estão descritos com todas as circunstâncias necessárias a delimitar a imputação, encontrando-se devidamente assegurado o exercício da ampla defesa.
3. No tocante ao delito do art. 218-A do CP, como consignado pela Corte de origem, a exordial narrou que o apelante, aproveitando-se da confiança que a família da vítima nele depositava e com finalidade libidinosa, despiu-se na região do órgão genital. Ainda que o relato da vítima não tenha sido preciso quanto ao recorrente ter colocado a mão da ofendida em seu pênis, o delito de satisfação da lascívia mediante a presença de criança ou adolescente está devidamente descrito na exordial acusatória, sendo possível, portanto, a atribuição de nova definição aos fatos nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 460). De fato, a denúncia descreve a efetiva atuação da recorrente, com os dados essenciais e usuais exigidos para a incoativa, o que configura o crime do art. 218-A do CP. Portanto, não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída aos recorrentes devidamente qualificados, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal (AgRg no AREsp n. 341.792/CE, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 23/3/2018).
4. A conduta imputada ao recorrente se coaduna com a figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, estando a autoria e a materialidade delitiva evidenciadas nos autos. Na expressão "ato libidinoso" estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente.
5. Acerca da matéria, como é cediço, prevalece na jurisprudência desta Corte Superior a impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para a de importunação sexual, porquanto esta é praticada sem violência ou grave ameaça, ao passo que aquele inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, como na hipótese dos autos, que envolve vítima menor de 14 (quatorze) anos.
6. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos REsp n. 1.959.697/SC, REsp n. 1.957.637/MG, REsp n. 1.958.862/MG e REsp n. 1.954.997/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 8/6/2022, DJe de 1°/7/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que, presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP). Assim, não se pode falar na desclassificação pretendida.
7. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
8. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.
No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, uma vez que a vítima, em razão dos fatos ocorridos, tem receio de ficar sozinho com desconhecidos, em especial, pessoas do sexo masculino. Ora, o aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca de eventuais danos psicológicos e comportamentais que teria sofrido a ofendida, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir dos gravíssimos crimes praticados, transcendendo a normalidade. Precedentes.
9. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a se concluir pela incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "f", do CP, uma vez que o réu se valeu da relação de hospitalidade para cometer as infrações penais. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pelo afastamento da agravante da hospitalidade, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
10. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1) votaram com o Sr. Ministro Relator.
A conduta imputada ao recorrente se coaduna com a figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, e a desclassificação da figura do estupro de vulnerável para a de importunação sexual é impossível, pois esta é praticada sem violência ou grave ameaça, ao passo que aquele inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, especialmente quando envolve vítima menor de 14 anos.