HC 855731 / BA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em favor de Alexandro Oliveira de Barros, condenado à pena de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa sustenta violação aos princípios tantum devolutum quantum appellatum e da non reformatio in pejus e a aplicação indevida do regime fechado, requerendo a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime prisional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão:
(i) verificar se houve violação aos princípios tantum devolutum quantum appellatum e da non reformatio in pejus na apelação do Ministério Público;
(ii) analisar a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado com base em ações penais em curso;
(iii) avaliar a legalidade da dosimetria da pena, da aplicação do redutor do tráfico privilegiado e da fixação do regime inicial. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A tese de violação aos princípios tantum devolutum quantum appellatum e da non reformatio in pejus não foi previamente analisada pelo Tribunal estadual, inviabilizando sua apreciação em habeas corpus, sob pena de supressão de instância.
4. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo necessária a comprovação de dedicação à atividade criminosa por outros elementos concretos.
5. É vedado o bis in idem na valoração simultânea da quantidade e natureza dos entorpecentes para aumentar a pena-base e para modular a fração do redutor do tráfico privilegiado, conforme precedentes do STF e STJ (ARE 666.334/AM e AgRg no HC n. 921.385/MG).
6. Reconhecido o preenchimento dos requisitos para o tráfico privilegiado, impõe-se a aplicação do redutor na fração máxima de 2/3, resultando na pena definitiva de 2 anos de reclusão e 200 dias-multa.
7. A gravidade concreta da conduta, evidenciada pela quantidade e variedade de drogas apreendidas (mais de 1 kg de maconha e cerca de 300 g de cocaína), justifica a fixação do regime inicial semiaberto e não substituição das penas, a teor do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e art. 44, III, do CP.
IV. ORDEM CONCEDIDA PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE PARA 2 ANOS DE RECLUSÃO E 200 DIAS-MULTA, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
É vedado o bis in idem na valoração simultânea da quantidade e natureza dos entorpecentes para aumentar a pena-base e para modular a fração do redutor do tráfico privilegiado, devendo ser aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, desde que preenchidos os requisitos para o tráfico privilegiado.