AgRg no AgRg no AREsp 2266180 / RS
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. ART. 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ? CPP. TRANSFERÊNCIA DA AGRAVANTE DO REPOUSO NOTURNO
PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AUMENTO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO JUSTIFICADA EM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, considerando o amplo efeito devolutivo da apelação, "não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida, com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -, considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese" (AgRg no HC n. 791.236/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).
2. Conforme entendimento sedimentado nesta Corte Superior, " A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) " (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).
3. Nos termos da jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, não há obrigatoriedade da adoção das frações de aumento em 1/6 ou 1/8 do intervalo, sendo admissível a elevação da reprimenda básica, para determinada circunstância judicial, em fração mais gravosa, desde que apontado fundamento concreto que demonstre a maior reprovabilidade da conduta, como se observou na hipótese dos autos.
4. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Messod Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
É possível, em recurso exclusivo da defesa, transferir a majorante do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, desde que a sanção final não ultrapasse a pena original e o regime prisional não seja alterado. A legislação penal não estabelece critério matemático para a fixação da pena na primeira fase, sendo admitida a elevação da pena-base com fundamentação concreta que demonstre maior reprovabilidade da conduta.