AgInt no RMS 62935 / MA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTENO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE
ALÍQUOTA. WRIT OBJETIVANDO A DECLARAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 E, SUBSIDIARIAMENTE, DO CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. DESCABIMENTO DA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 266/STF. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DO MARANHÃO. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO.
1. Trazem os autos mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão no qual se questiona a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadoria a não contribuintes do imposto no Estado do Maranhão.
2. Os argumentos expostos na impetração evidenciam a inexistência de possíveis atos de efeitos concretos, insurgindo-se a impetrante contra ato genérico e abstrato, consistente nas normas que disciplinam a cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais. Logo, conforme consta do acórdão recorrido, a hipótese é de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, o que não é compatível com a via eleita, tendo em vista o óbice da Súmula 266/STF.
3. Por ocasião do julgamento do REsp 1.119.872/RS, sob a sistemática do recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que é incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese (Tema 430/STJ). No mesmo sentido é o Enunciado Sumular n. 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.").
4. Não há, na petição inicial, indicação de qualquer notificação ou ato praticado, ou que esteja na iminência de ser praticado, pelo Secretário de Estado da Fazenda, capaz de violar suposto direito líquido e certo do contribuinte, apto a justificar a impetração, ainda que na forma preventiva, limitando-se a impetrante a discorrer sobre a inconstitucionalidade das disposições constitucionais e legais que autorizam a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais envolvendo consumidores localizados no Estado do Maranhão.
5. Vale lembrar que o Secretário de Estado, agente político titular da pasta responsável pela administração tributária e implantação de políticas fiscais, no âmbito estadual, não detém atribuição legal específica para o exercício de função de arrecadação, fiscalização ou lançamento do ICMS.
6. Segundo orientação jurisprudencial consolidada do STJ, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança em que se pretende evitar o lançamento de tributos estaduais, haja vista que a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito (MS 4.839/DF, rel. Min. ARI PARGENDLER). Precedentes: AgInt no RMS 64.072/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 17/06/2019.
7. De outro lado, inexiste possibilidade de aplicação da teoria da encampação em face da hierarquia do Secretário de Estado sobre agentes fiscais vinculados à pasta, na medida em que compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. Precedentes:
AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019;
RMS 59.935/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019.
8. Importante consignar, por fim, que os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora (AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 3.4.2019).
9. Quanto ao art. 10 do CPC/2015, vinculado à tese de ofensa ao princípio da não surpresa, verifica-se que o argumento utilizado pela agravante não induz à modificação do decisum, porquanto não se pode alegar desconhecimento de entendimento jurisprudencial vigente e recorrentemente adotado por esta Corte Superior.
10. Consoante já decidiu esta Primeira Turma em caso similar, esvazia a alegação de surpresa e, em consequência, de desrespeito ao art. 10 do CPC/15, quando, da interposição do recurso, já vigia, na instância para a qual foi dirigido, entendimento diverso ou contrário à pretensão recursal (AgInt no RMS n. 55.310/RN, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 31/10/2018).
11. Nesse contexto, mantém-se, na íntegra, a decisão agravada, que extinguiu o processo sem resolução do mérito, pela inviabilidade da via eleita e pela ilegitimidade passiva da autoridade coatora.
12. Agravo interno do contribuinte a que se nega provimento.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 27/09/2022 a 03/10/2022, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, caracterizando mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF e Tema 430/STJ), e o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que visa evitar o lançamento de tributos estaduais.