RMS 34389 / MA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.
BASE DE CÁLCULO REAL INFERIOR À PRESUMIDA. DIREITO À RESTITUIÇÃO. JULGAMENTO, PELO STF, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 593.849/MG, JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA, EM PARTE.
I. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o presente Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, em sessão de julgamento realizada em 16/05/2013, considerando a jurisprudência pacífica desta Corte, à época, manteve o acórdão do Tribunal de origem, que, no mérito, julgou legítima a sistemática de substituição tributária que não contempla a possibilidade de o contribuinte substituído obter a restituição de ICMS, caso a base de cálculo real seja inferior à presumida.
II. Entretanto, posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849-RG/MG (Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 05/04/2017), em regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida." (Tema 201/STF.)
III. Diante do julgamento da Suprema Corte, sob o regime de repercussão geral - que se mostra contrário ao posicionamento então adotado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria em referência -, impõe-se o exercício do juízo de retratação, com base no art. 1.040, II, do CPC/2015. Nesse sentido: STJ, RMS 9.623/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/05/2018; RMS 11.927/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/05/2018; Ag 309.489/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/04/2018.
IV. No tocante ao prazo prescricional, o STF, no julgamento do RE 566.621/RS (Rel. Ministra ELLEN GRACIE, PLENÁRIO, DJe de 11/10/2011), firmou o entendimento de que o prazo de cinco anos do art. 168, I, do CTN, alterado por força do art. 3º da Lei Complementar 118/2005, para pleitear a repetição de valores recolhidos indevidamente, a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se às demandas ajuizadas a partir da entrada em vigor da referida Lei complementar (09/06/2005), ainda que estas ações digam respeito a recolhimentos indevidos realizados antes da sua vigência, de modo que, proposta a ação a partir de 09/06/2005, é viável recuperar os valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à propositura do feito. Se a demanda é ajuizada na vigência da redação anterior à Lei Complementar 118/2005, aplica-se a tese conhecida por "cinco mais cinco", pelo que tem o contribuinte 10 anos, contados do fato gerador, para repetir o que pagou indevidamente, a título de tributo.
V. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, em 2012, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, o REsp 1.269.570/MG, alinhou a jurisprudência desta Corte ao referido entendimento consolidado pelo STF, em 04/08/2011, concluindo que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN" (STJ, REsp 1.269.570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/06/2012).
VI. A Corte Especial do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 998.678/RS (DJe de 26/06/2013), de relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, proclamou o entendimento de que a tese dos "cinco mais cinco" aplica-se às demandas propostas até o dia 08/06/2005.
VII. Na hipótese dos autos, o Mandado de Segurança foi impetrado em 30/01/2008, já na vigência da Lei Complementar 118/2005, devendo ser contado o prazo prescricional quinquenal a partir do pagamento indevido, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/2005.
VIII. Conforme orientação firmada, de longa data, pelo Superior Tribunal de Justiça, "reconhecido o crédito do contribuinte, irrecusável a atualização monetária, simples resgate do valor real da moeda. Não é um plus que se acrescenta, mas um minus que se evita" (STJ, REsp 153.630/RS, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 27/03/2000). Ademais, nos termos da Súmula 523/STJ, "a taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices".
IX. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido, em juízo de retratação, previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, para conceder a ordem, em parte, a fim de declarar o direito da impetrante à compensação escritural de créditos de ICMS ou à sua restituição, a seu exclusivo critério, oriundos de vendas efetuadas com valor menor do que a base de cálculo presumida, devidamente atualizados, respeitada a prescrição quinquenal.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário, em juízo de retratação, previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, para conceder a ordem, em parte, a fim de declarar o direito da impetrante à compensação escritural de créditos de ICMS ou à sua restituição, a seu exclusivo critério, oriundos de vendas efetuadas com valor menor do que a base de cálculo presumida, devidamente atualizados, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.