AREsp 2167093 / SP
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. BITRIBUTAÇÃO. ENCARGO ECONÔMICO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ANALISE. PREJUÍZO.
1. O art. 166 do CTN pressupõe, para a hipótese de incidência do ISSQN, o recebimento do preço pago em razão do serviço prestado, pois é no valor do preço que poderá se repassar a terceiro (tomador do serviço) o encargo econômico do tributo devido.
2. Para o caso de bitributação, reconhecida nas instâncias ordinárias, só há um preço a ser pago quando da efetiva prestação do serviço, de modo que o encargo econômico do tributo indevidamente exigido sobre o mesmo fato gerador não poderá mais ser transferido ao consumidor (tomador de serviço).
3. Hipótese em que o encargo econômico decorrente desta ilegítima relação jurídica tributária (a cobrança em duplicidade) foi assumido diretamente pelo contribuinte, motivo pelo que é inaplicável à repetição dos valores indevidamente recolhidos a exigência do art. 166 do CTN.
4. A cassação do acórdão recorrido e a determinação de que seja proferido novo julgamento da apelação, sem a aplicação da condição prevista no art. 166 do CTN, torna prejudicada a análise da distribuição da sucumbência e dos critérios legais então utilizados, discutidos tanto no recurso especial do particular quanto no recurso da edilidade.
5. Agravos conhecidos e provido, em parte, o recurso especial do contribuinte. Prejudicados os recursos especiais de ambas as partes no ponto referente à fixação dos ônus sucumbenciais.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer dos agravos para dar parcial provimento ao recurso especial do contribuinte e julgar prejudicados os recursos especiais de ambas as partes no ponto referente à fixação dos ônus sucumbenciais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Sérgio Domingues, Benedito Gonçalves (Presidente), Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.
O art. 166 do CTN pressupõe o recebimento do preço pelo serviço prestado para a incidência do ISSQN. Em caso de bitributação, o encargo econômico do tributo indevidamente exigido não pode ser transferido ao consumidor, sendo inaplicável a exigência do art. 166 do CTN para a repetição dos valores indevidamente recolhidos.