AgRg no AREsp 2553500 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONTEXTO DO DELITO DE TRÁFICO. ABSORÇÃO EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL. MINORANTE,. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Entende esta Corte que, se, no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do tráfico, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material. Nesse sentido, AgRg no REsp n. 2.074.584/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.
2. A Terceira Seção, no julgamento do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, realizado em 27/4/2022, DJe de 1°/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido bis in idem.
3. Tendo sido a quantidade da droga utilizada para exasperar a pena-base, necessário o reconhecimento da incidência da causa do tráfico privilegiado, em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena.
4. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Daniela Teixeira.
O porte ilegal de arma de fogo é absorvido pelo crime de tráfico de drogas quando a arma é utilizada para viabilizar o tráfico, aplicando-se a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, em detrimento do concurso material. A quantidade e a natureza da droga podem ser valoradas tanto na fixação da pena-base quanto na modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que não haja bis in idem.