AgInt no REsp 2090133 / SP
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. COFINS. ADICIONAL DE 1%. IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS FARMACÉUTICOS. DÉBITOS. ANULAÇÃO. MULTA PROTELATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022, AMBOS DO CPC. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME DOS FATOS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NÃO OCORRENCIA. TEMA 1.047/STF. INCIDENCIA. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INAPLICABILIDADE.
I - Na origem, trata-se ação proposta por Sanofi Medley Farmacêutica Ltda. contra a União, objetivando a anulação de débitos fiscais decorrentes do Processo Administrativo, consistentes em adicional de 1% de COFINS-Importação incidente sobre produtos farmacêuticos, multa de ofício de 75%, além dos juros de mora equivalentes à taxa referencial SELIC.
II - Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte deu parcial provimento ao recurso especial apenas para excluir a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015.
III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não há violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, quando o julgador se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a e apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese (AgInt no REsp n. 2.035.315/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023).
IV - Conforme disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração têm por finalidade o esclarecimento de obscuridades, a eliminação de contradições, o suprimento de omissões e a correção de erros materiais nas decisões monocráticas.
V - O acórdão recorrido enfrentou todos os argumentos indispensáveis à solução da lide, não constituindo vício sanável a eventual contrariedade em relação a precedentes formados a partir de outros casos, mas apenas a contradição interna ao próprio julgado. Dessa forma, indiscutível a pretensão da recorrente em rediscutir a matéria fática e de direito já examinada no acórdão recorrido, o que não é cabível em embargos de declaração.
VI - Decidiu o STF ser constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004, na redação conferida pela Lei n. 12.715, de 2012 (RE 1.178.310, relator Min. Marco Aurélio, relator p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 16/9/2020.)
VII - Ao contrário do que afirma a recorrente, é perfeitamente aplicável ao caso o entendimento firmado no Tema n. 1.047 de repercussão geral.
VIII - Não há que se falar em distinção entre a situação debatida no Tema n. 1.047 de repercussão geral pela Corte Constitucional e a incidência da alíquota adicional da Cofins-Importação nas operações de importação de produtos farmacêuticos mencionados no inciso I do § 11 do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004, sobretudo diante do fato de o § 21 do art. 8º referir-se expressamente à "importação dos bens classificados na Tipi (...), relacionados no Anexo I da Lei n. 12.546, de 14 de dezembro de 2011", o qual faz remissão expressa aos produtos farmacêuticos classificados nas posições NCM de 30.01 a 30.06.
IX - Firmada a constitucionalidade do § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004, na redação conferida pela Lei n. 12.715, de 2012, o deslinde do presente caso demanda o exame da antinomia entre a alíquota adicional e o benefício da alíquota zero, previsto no inciso I do § 11 do art. 8º do aludido diploma legal e no art. 2º do Decreto n. 6.426, de 7 de abril de 2008, a fim de confirmar a incidência ou não da alíquota adicional da Cofins-Importação sobre as operações de importação de produtos farmacêuticos durante período de apuração do crédito tributário (de 1º/6/2013 a 31/7/2016).
X - Em regra, a alíquota da Cofins-Importação é de 7,6% e, em relação às operações de remessa de valores a residentes no exterior ocorridas após o prazo de 90 dias a partir da publicação da Medida Provisória n. 668, de 2015, convertida na Lei n. 13.137, de 2015, passou a ser de 9,6%.
XI - No caso da importação de produtos farmacêuticos classificados na NCM 30.04, excetuados os produtos classificados no código NCM 3004.90.46, a incidência da Cofins-Importação dar-se-á com base na alíquota de 9,9% e, observado o prazo da anterioridade nonagesimal após a data de publicação da Medida Provisória n. 668, de 2015, passou a ser tributado com base na alíquota de 13,03%, nos termos do § 1º do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004.
XII - Porém, o legislador, no § 11 do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004, com vistas a adequar o tratamento entre a produção interna e os produtos importados, facultou ao Poder Executivo estabelecer a alíquota zero para a Cofins-Importação incidente sobre os produtos farmacêuticos produzidos no exterior, o que foi feito nos termos dos incisos do art. 2º do Decreto n. 6.426, de 2008.
XIII - Logo, embora submetidos à alíquota de 9,9% e, a partir de maio de 2015, à alíquota de 13,03%, optou-se por reduzir a zero a alíquota incidente sobre a importação dos medicamentos classificados na NCM 30.04, salvo o NCM 3004.90.46, nos termos do inciso V do art. 2º do Decreto n. 6.426, de 2008.
XIV - No contexto da crise do subprime, foi estabelecida a alíquota adicional de 1,5% da Cofins-Importação pela Medida Provisória n 540, de 2011, convertida na Lei n. 12.546, de 2011, apenas em relação às operações de importação submetidas à alíquota de 7,6%, não se aplicando aos produtos mencionados nos parágrafos do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004.
XV - Nesse momento, não havia menção aos produtos farmacêuticos classificados na NCM 30.04.
XVI - A Medida Provisória n. 563, de 2012, ampliou o âmbito de incidência da alíquota adicional em virtude da alteração do rol constante em anexo da Lei n. 12.546, de 2011, e a revogação dos incisos I a VI do § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004, e promoveu a sua redução para 1%.
XVII - Conforme consta na Exposição de Motivos Interministerial da Medida Provisória n. 563, de 2012, a alíquota adicional da Cofins-Importação passou a servir como instrumento de proteção dos diversos setores afetados pelo cenário internacional, com vistas à preservação do crescimento econômico do mercado brasileiro e ao equilíbrio do balanço de pagamentos do comércio exterior.
XVIII - Por ocasião da conversão da Medida Provisória n. 563, de 2012, na Lei n. 12.715, de 2012, houve a inclusão dos produtos farmacêuticos classificados na posição NCM 30.04 no Anexo da Lei n. 12.546, de 2011. Contudo, a alíquota adicional ainda era inaplicável, pois os produtos farmacêuticos classificados na posição NCM 30.04 estavam sujeitos à alíquota prevista no § 1º do art. 8º e, nos termos do § 11 e do art. 2º do Decreto n. 6.426, de 2008, XIX - A Medida Provisória n. 612, de 4 de abril de 2013, sob a justificativa de "retificação da aplicação de adicional de 1%", conferiu nova redação ao § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004, de modo que a alíquota adicional de 1% não incidirá apenas em relação às operações de importação submetidas à alíquota de 7,6% ("[a] alíquota de que trata o inciso II do caput"), mas a todas as operações de importação disciplinadas no art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004 ("[a]s alíquotas da Cofins-Importação de que trata este artigo").
XX - A Lei n. 12.844, de 2013, no art. 12, manteve a redação do § 21 do art. 8º, referindo-se a todas as alíquotas da Cofins-Importação previstas no dispositivo em relação à importação dos produtos mencionados no Anexo I da Lei n. 12.546, de 2011. Naturalmente, a modificação, conforme art. 49, III, da Lei n. 12.844, de 2013, passará a ter vigência a partir de 1º de agosto de 2013, em função do princípio da anterioridade nonagesimal.
XXI - A Receita Federal do Brasil (RFB), ao aprovar o Parecer Normativo Cosit n. 10, de 20 de novembro de 2014, ponderou que, a partir de 1º de agosto de 2013, a alíquota adicional da Cofins-Importação passará a incidir nas importações dos produtos mencionados no § 21 do art. 8º estejam submetidos às alíquotas previstas no inciso II do caput ou nos parágrafos do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004.
XXII - A Lei n. 13.670, de 2018, modificou novamente a redação do § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004, determinando a incidência da alíquota adicional da Cofins-Importação até 31 de dezembro de 2020 apenas em relação aos códigos previstos nos incisos VII a XX do dispositivo, excluindo os produtos farmacêuticos classificados na NCM 30.04.
XXIII - A despeito da possibilidade de modificação legislativa, vige, atualmente, a redação conferida pela Lei n. 14.288, de 2021, no sentido de que terá vigência até 31 de dezembro de 2023 a alíquota adicional da Cofins-Importação, cujo campo de incidência, gize-se, continua bastante reduzido e não mais abarca os produtos farmacêuticos.
XXIV - A alíquota adicional de 1% da Cofins-Importação passou a incidir sobre as operações de importação de produtos farmacêuticos classificados na posição NCM 30.04 a partir das modificações realizadas pela Medida Provisória n. 612, de 2013, e confirmadas na Lei n. 12.844, de 2013, conforme se extrai dos §§ 1º e 11 do art. 8º e do inciso V do art. 2º do Decreto n. 6.426, de 2008.
XXV - A alíquota adicional já incidia sobre as importações dos produtos farmacêuticos classificados na posição NCM 3004.90.46 a partir da vigência da Lei n. 12.715, de 2012, por estarem sujeitas à alíquota prevista no inciso II do caput do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004, e terem sido incluídas no Anexo da Lei n. 12.546, de 2011.
XXVI - Tendo a alíquota adicional de 1% da Cofins-Importação sido instituída por ato normativo primário em relação ao setor farmacêutico, não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade, inexistindo violação do art. 97 do CTN.
XXVII - Não se confundem a alíquota zero do tributo em questão - que consiste em um benefício destinado a conferir o tratamento tributário adequado ao produto produzido internamente e o produto importado - e a alíquota adicional - cuja previsão se encontra no âmbito da esfera discricionária do Poder Executivo e do Poder Legislativo referente à condução da política econômica em atenção às decorrências da crise do subprime.
XXVIII - Conquanto ambas façam parte do aspecto quantitativo do mesmo tributo (Cofins-Importação), a alíquota zero e a alíquota adicional referem-se a políticas distintas: a primeira, a uma política estrutural e permanente de tratamento isonômico entre a produção interna e os produtos importados; a segunda, a uma política conjuntural e temporária, relativa aos efeitos de uma crise econômica internacional.
XXIX - O legislador realizou uma série de modificações no § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004, conformando as hipóteses de incidência da alíquota adicional ao cenário econômico do momento, tal como explanado alhures.
XXX - As normas legais que estabelecem a alíquota zero não excluem as normas legais que determinaram a incidência da alíquota adicional, sendo descabidas a invocação do princípio da especialidade (art. 2º, § 2º, da LINDB), a alegação de criação de um tributo por analogia e a instituição de um tributo sem a devida previsão legal, não havendo violação dos arts. 1º e 8º, § 11, I, da Lei n. 10.865, de 2004; e do art. 2º do Decreto n. 6.426/2008.
XXXI - A tese defendida pela recorrente ultrapassa os limites semânticos das normas que disciplinam o benefício tributário (alíquota zero), o que encontra óbice no inciso II do art. 111 do CTN e não possui respaldo na jurisprudência do STJ (REsp n. 1.410.259/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º/10/2015, DJe de 9/10/2015.)
XXXII - Houve a importação de fármacos classificados na posição NCM 30.04, no período de 1º junho de 2013 a 31 julho de 2016, não sendo o caso de incidência do regime jurídico tributário estipulado pela Lei n. 13.670, de 2018.
XXXIII - Aplica-se o regime jurídico da Lei n. 12.844, de 2013, tendo em vista a modificação do § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004, de maneira a abarcar as operações de importação dos medicamentos classificados na posição NCM 30.04 mencionados no § 1º do art. 8º e no Anexo I da Lei n. 12.546, de 2011, ainda que, por força do Decreto n. 6.426, de 2008, tenham sido beneficiados pela alíquota zero.
XXXIV - A desconstituição do crédito tributário em comento, vale dizer, representaria a recusa da aplicação do disposto no § 21 do art. 8º da Lei n. 10.865, de 2004, conforme a redação conferida pela Lei n. 12.844, de 2013, e infirmaria a consolidação de medidas econômicas pelos entes competentes em relação à proteção interna de setor tecnologicamente inovador.
XXXV - A Primeira Seção reconheceu a possibilidade de cobrança do adicional da Cofins-Importação nas operações de importação de aeronaves, em virtude da menção de sua classificação (NCM 88.02) no Anexo I da Lei n. 12.546, de 2011: Nesse sentido: (AgInt nos EREsp n. 1.897.526/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 16/11/2022, DJe de 21/11/2022 e AgInt nos EREsp n. 1.896.233/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 30/8/2022, DJe de 1/9/2022.)
XXXVI - Inexistindo violação de normas constitucionais (conforme o Tema n. 1.047 de repercussão geral) ou antinomias e incompatibilidades entre as normas legais, inclusive sob a perspectiva teleológica, impõe-se reconhecer como hígidos o lançamento e, por consequência, o crédito tributário constituído no âmbito do Processo Administrativo n. 10314.720248/2017-67, não havendo afronta ao art. 142 do CTN.
XXXVII - Os embargos de declaração de fls. 3.911-3.921 foram opostos com o objetivo de prequestionamento, não havendo justificativa para a condenação da recorrente ao pagamento da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015. Nesse sentido, calha transcrever o pedido da recorrente: "12. Além disso, também serve o presente para expressamente prequestionar os artigos 2º do Decreto-Lei n° 4.657/1942, 1º e 8º da Lei nº 10.865/2004, 2º do Decreto nº 6.426/0897, 111 e 142 do CTN e artigo 150, inciso I da CF, como medida de acesso aos Tribunais Superiores na hipótese de interposição de recursos especial e/ou extraordinário e em respeito ao artigo 1.025 do CPC."
XXXVIII - Conforme entendimento plasmado na Súmula n. 98 do STJ, os embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento, como na hipótese, não possuem caráter protelatório, razão pela qual o acórdão recorrido deve ser reformado unicamente nesse ponto.
XXXIX - Agravo interno improvido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 27/02/2024 a 04/03/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.
A alíquota adicional de 1% da Cofins-Importação, instituída por ato normativo primário, é constitucional e incide sobre a importação de produtos farmacêuticos classificados na posição NCM 30.04, conforme a redação conferida pela Lei n. 12.844, de 2013, e não viola o princípio da legalidade nem o benefício da alíquota zero previsto no Decreto n. 6.426, de 2008.