AgRg no AREsp 2603174 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 129 DO CP. ALEGADA OMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO ATINENTE AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO. INCOMUNICABILIDADE DE TESTEMUNHAS. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INFLUÊNCIA NA CONDENAÇÃO. DIREITO DE PRESENÇA. ADVOGADOS PRESENTES NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AMPLA DEFESA GARANTIDA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO AFRONTA AO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o recurso cabível para impugnar decisão ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619, do Código de Processo Penal, são os embargos de declaração. A interposição de agravo regimental com o intuito de alegar supostas omissões e contradições do decisum agravado revela erro grosseiro, o que inviabiliza, inclusive, a aplicação do princípio da fungibilidade" (AgRg no AREsp n. 2.001.304/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).
2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade pela não observância da incomunicabilidade das testemunhas, nos termos do art. 210 do CPP, requer a indicação de efetivo prejuízo à defesa, com a demonstração de que essa circunstância tenha influenciado na cognição do julgador. No caso concreto, não havendo a demonstração de que o contato das vítimas tenha comprometido a cognição do julgador, causando prejuízo à defesa, não se evidencia a ocorrência de nulidade.
3. O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF.
4. Consta do acórdão que "as circunstâncias fáticas do caso deixam patente o constrangimento às vítimas no acompanhamento das declarações pelos réus, pois a conduta envolveu violência contra a pessoa, as partes são vizinhas e possuíam litigiosidade anterior por posse terra. Não se olvide o temor por elas revelado, seja pela emoção de Elizabete Costa da Silva na narrativa dos fatos, na menoridade de Kauan Costa Reis ou no fato de João Adeneu Soares Reis ter permanecido dias sem trabalhar com receio de nova conduta dos réus contra membros de sua família em sua ausência."
4. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a inquirição diretamente das testemunhas pelo Juiz, após as mudanças no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto.
5. A condenação, por si só, não é geradora de prejuízo, cabendo ao agente demonstrar que, caso não tivesse ocorrido a nulidade, acarretaria a absolvição criminal ou a desclassificação da conduta, hipótese não ocorrida nos autos. (AgRg no AREsp n. 2.192.337/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) 6. Agravo regimental não provido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.
A interposição de agravo regimental para impugnar decisão ambígua, obscura, contraditória ou omissa revela erro grosseiro, inviabilizando a fungibilidade. Nulidades processuais (incomunicabilidade de testemunhas, ausência do réu, inversão na ordem de inquirição) exigem demonstração de prejuízo efetivo para serem reconhecidas.