AgRg no HC 750861 / SC
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DO ART. 2º, INCISO II, DA LEI Nº 8.138/90. APLICAÇÃODO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. DEMOSTRAÇÃO DE DOLO DE
APROPRIAÇÃO E A REITERAÇÃO DE CONDUTAS. ABSOLVIÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA DE MULTA. REVISÃO DO VALOR NECESSÁRIA REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O pleito relativo à aplicação do princípio da insignificância configura inovação recursal e, conforme jurisprudência desta Corte Superior "é vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente" (AgRg no REsp 1.592.657/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe 21/9/2016).
2. No julgamento do HC 399.109/SC, pacificou-se a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a ausência de recolhimento do ICMS em operações próprias configura o delito previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não sendo necessária a comprovação do dolo específico. Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, em 18/12/2019, passou a considerar, para a incidência do tipo previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, a demonstração da contumácia delitiva e o dolo de apropriação.
3. No caso, conforme constatado pelo Tribunal de origem nos embargos declaratórios, a contumácia e o dolo de apropriação são representados não só pela pluralidade de condutas atribuídas ao Embargante, como também pelo fato de ele ter empregado o recurso financeiro para outros fins.
4. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.
5. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver contumácia delitiva e o dolo de apropriação, ambos lastreados nas provas produzidas, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.
6. Restando demonstrado que a pena pecuniária foi fixada de forma fundamentada, levando em conta a condição financeira do paciente bem como sua proporcionalidade em relação ao prejuízo causado, a revisão deste valor demanda revolvimento do conjunto fático-probatório incompatível com a via estreita do habeas corpus.
7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, João Otávio de Noronha, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
A ausência de recolhimento de ICMS em operações próprias configura o delito previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, sendo necessária a demonstração da contumácia delitiva e o dolo de apropriação.