AgRg no AREsp 2048099 / DF
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. DELITO PERPETRADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4. º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/3 EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. DESPROPORCIONALIDADE.
1. Efetivamente impugnados os fundamentos das decisões de inadmissão dos recursos especiais, os agravos merecem ser conhecidos, em ordem a que se evolua para o mérito.
2. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os agentes, não se afiguram suficientes para embasar a condenação nesse ponto da imputação.
3. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.
4. É preciso atenção processual, sem estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado.
5. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado. "No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base"(AgRg no HC 704.313/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).
6. "A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais" (AgRg no HC n. 648.127/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022).
7. "A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares" (AgRg no HC n. 728.750/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022).
8. O delito, contudo, ocorreu em momento em que as escolas estavam fechadas por conta das medidas restritivas de combate à Covid-19, não havendo maximização do risco exposto àqueles que as frequentam - alunos, pais, professores, funcionários em geral -, de modo que, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, deve ser afastada a incidência da referida majorante.
9. "Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena"(AgRg no HC n. 723.737/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022).
10. Fixada pena-base no mínimo legal, a despeito da fundamentação concreta para a modulação da redutora legal em patamar distinto do máximo, calcada na quantidade de drogas apreendidas, o quantum (cerca de 1,155kg de maconha e 226g de cocaína) autoriza a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em maior patamar (1/2), índice mais proporcional ao caso concreto.
11. Agravos regimentais providos para conhecer do agravo. Provimento dos recursos especiais, para absolver o acusado da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006) e, em relação ao crime de tráfico de drogas, reduzir a condenação de ambos os acusados para 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, e 291 dias-multa. Penas corporais de cada recorrente substituídas por penas restritivas de direitos, a ser estabelecidas pelo Juízo da Execução.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento aos agravos regimentais para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial de Wanderson Sampaio Dias e parcial provimento ao recurso especial de Maria Helena da Silva, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
A condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas exige a demonstração de estabilidade e permanência do vínculo associativo, não podendo ser inferida apenas pela prática do tráfico. A majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 não se aplica se o delito ocorreu em condições que não maximizam o risco às pessoas frequentadoras de escolas. A quantidade de entorpecentes deve ser considerada na primeira fase da dosimetria penal e pode legitimar a modulação da fração de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena.