AgRg no REsp 2078746 / MG
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE PARA
ELEVAR A PENA BÁSICA E NA TERCEIRA ETAPA PARA MODULAR A BENESSE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO
1. No presente caso, em relação à dosimetria da pena, o Tribunal de origem manteve a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em grau mínimo, ressaltando a ausência de provas nos autos a sustentar a tese da acusação de que ora agravado estivesse se dedicando às atividades criminosas. Nesse contexto, para que fosse possível a análise da pretensão recursal de afastamento da benesse, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios constantes do processo, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte Superior.
2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena- base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Definiu-se, na ocasião, que "[a] utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".
3. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena- base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).
4. No caso, não comprovado que o agente se dedica à atividade criminosa e que a quantidade de entorpecente apreendido foi utilizada na terceira fase da dosimetria para modular a minorante do tráfico privilegiado de drogas, o entendimento desta Corte Superior é o de que "constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos - "expressiva quantidade de drogas" - na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado" (EDcl no HC n. 648.275/SC, relator o Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021).
5. Agravo regimental desprovido.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 14/05/2024 a 20/05/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.
Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos - 'expressiva quantidade de drogas' - na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.