Apelação Cível / Nomeação
Marcos Pimentel Tamassia
Itapeva
1ª Câmara de Direito Público
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO visando ao provimento de 01 (uma) VAGA IMEDIATA NO CARGO de AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE, objeto do Edital nº 01/2020 –  IMPETRANTE QUE OCUPAVA A 2ª POSIÇÃO –  NOMEAÇÃO DA PRIMEIRA APROVADA EM SEU CERTAME –  POSTERIOR PUBLICAÇÃO DE NOVO EDITAL (01/2023) E NOMEAÇÃO DA PRIMEIRA CLASSIFICADA DURANTE A Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO visando ao provimento de 01 (uma) VAGA IMEDIATA NO CARGO de AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE, objeto do Edital nº 01/2020 –  IMPETRANTE QUE OCUPAVA A 2ª POSIÇÃO –  NOMEAÇÃO DA PRIMEIRA APROVADA EM SEU CERTAME –  POSTERIOR PUBLICAÇÃO DE NOVO EDITAL (01/2023) E NOMEAÇÃO DA PRIMEIRA CLASSIFICADA DURANTE A VALIDADE DO CERTAME ANTERIOR (01/2020) –  IMPETRANTE QUE SE habilitou dentro do número de vagas disponibilizadas –  EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLOU EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO –  PRETERIÇÃO IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO –  SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação interposta por candidata classificada na 2ª posição no concurso público promovido pelo Município de Nova Campina, destinado ao provimento de 01 (uma) vaga no cargo de Agente Comunitário de Saúde –  Área 3, contra sentença que denegou a segurança pleiteada. A impetrante alega que, após a nomeação da primeira classificada em seu certame, a exoneração de uma servidora ocupante do mesmo cargo, admitida por concurso anterior, assim como a nomeação de candidata classificada em certame posterior, durante a validade do seu edital, convolaram sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar se a exoneração de uma servidora ocupante do cargo pleiteado e a nomeação de candidata aprovada em certame posterior, durante a validade do concurso a que se submeteu a impetrante, classificada em cadastro de reserva, gera o direito subjetivo à nomeação, ou se permanece apenas a expectativa de direito, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784, a aprovação em concurso público dentro do cadastro de reserva gera, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração Pública decidir sobre a conveniência e oportunidade da convocação, salvo em situações de preterição arbitrária e imotivada.
O direito subjetivo à nomeação pode surgir em hipóteses excepcionais, como quando há desistência de candidatos aprovados em posições superiores e o candidato passa a figurar dentro do número de vagas previstas ou em decorrência da abertura de novas vagas durante a validade do certame.
No caso concreto, a exoneração de uma servidora ocupante do cargo pleiteado pela impetrante não caracteriza, por si só, a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, pois não se trata de vaga destinada ao certame do qual a impetrante participou. A servidora já ocupava o cargo antes do concurso. Não há prova de que a exoneração tenha gerado uma necessidade inequívoca de preenchimento da vaga.
Lado outro, a nomeação de candidata classificada em concurso posterior ao seu demonstra a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, o que comporta nítida relação com o certame a que se submeteu a impetrante, razão pela qual é possível concluir pela inequívoca necessidade de sua nomeação. A impetrante demonstrou a existência de uma nova vaga até o limite de sua classificação para o mesmo cargo durante a validade do certame. 
IV. DISPOSITIVO E TESE
Sentença reformada. Recurso provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e III; CPC, art. 1.022, II; Lei nº 12.016/2009, art. 1º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 946425 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 28.06.2016; TJSP, Apelação Cível nº 1073004-59.2021.8.26.0053, Rel. Des. Ricardo Dip, j. 14.12.2023.