Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Airton Vieira
São Paulo
3ª Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (1) MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. (2) DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. (3) INDÍCIOS. (4) CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. (5) FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". POSSIBILIDADE. (6) DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE QUE DEVE SER FIXADA ACIMA DO MÍNIMO EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. (7) Ementa: APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (1) MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. (2) DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. (3) INDÍCIOS. (4) CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. (5) FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". POSSIBILIDADE. (6) DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE QUE DEVE SER FIXADA ACIMA DO MÍNIMO EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. (7) AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO LEGAL. RÉ QUE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E QUE POSSUI CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. (8) FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. (9) AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. (10) PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.
1. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas. Substância entorpecente encontrada em poder da ré.
2. Validade dos depoimentos de policiais. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapado absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais. No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, " a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas da qualidade de policiais "lato sensu". Precedentes do STF (HC 223.425-AgR/RJ –  Rel. Min. LUIZ FUX –  Primeira Turma –  j. 01/03/2023 –  DJe de 08/03/2023; HC 150.760/PR –  Rel. Min. MARCO AURÉLIO –  Primeira Turma –  j. 27/04/2021 –  DJe de 13/05/2021; HC 87.662-5/PE –  Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO –  Primeira Turma –  j. 05/09/2006 –  DJU de 16/02/2007; HC 76.381/SP –  Rel. Min. CARLOS VELLOSO –  Segunda Turma –  j. 14/06/1998 –  DJU de 14/08/1998 e HC 73.518-5/SP –  Rel. Min. CELSO DE MELLO –  Primeira Turma –  j. 26/03/1996 –  DJU de 18/10/96) e do STJ (AgRg no AREsp 2.713.001/RO –  Rel. Min. Messod Azulay Neto –  Quinta Turma –  j. em 26/11/2024 –  DJe de 09/12/2024; HC 896.285/ES –  Rel. Min. Daniela Teixeira –  Quinta Turma –  j. em 15/10/2024 –  DJe de 12/11/2024; AgRg no HC 815.812/SP –  Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca –  Quinta Turma –  j. em 16/05/2023 –  DJe de 22/05/2023).
3. Os indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indireta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra. Validade da utilização dos indícios como prova da autoria criminosa. Precedentes do STF (AP 470/MG –  Pleno –  Voto Min. CEZAR PELUSO –  j. 28.08.12 –  Revista Trimestral de Jurisprudência –  Volume 225 –  Tomo II –  pág. 1.218/1.220 e AP 470/MG –  Pleno –  Voto Min. LUIZ FUX –  j. 28.08.12 –  Revista Trimestral de Jurisprudência –  Volume 225 –  Tomo II –  pág. 838/842).
4. Tráfico de drogas e uso de substância entorpecente. O fato da ré não ter sido presa em atos de traficância (ou melhor, de venda de droga), por si só, pouco importa, afinal, o crime previsto no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, é de ação múltipla ou de conteúdo variado, consumando-se com a prática de um dos dezoito verbos núcleos do tipo, previstos no preceito primário do referido dispositivo legal ("importar", "exportar", "remeter", "preparar", "produzir", "fabricar", "adquirir", "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar", "prescrever", "ministrar", "entregar a consumo" ou "fornecer drogas"), a Lei Especial não exigindo que o agente esteja em atos de mercancia, até porque tipifica como crime a prática das condutas acima mencionadas ainda que "gratuitamente". Precedentes do STF (HC 182.279 AgR/DF –  Rel. Min. ROSA WEBER –  Primeira Turma –  j. em 23/11/2020 –  DJe de 04/12/2020; HC 147.182/DF –  Rel. Min. MARCO AURÉLIO –  Primeira Turma –  j. em 26/10/2020 –  DJe de 05/11/2020) e do STJ (AgRg no AREsp 2.160.831/RJ –  Rel. Min. Messod Azulay Neto –  Quinta Turma –  j. em 7/2/2023 –  DJe de 14/2/2023; AgRg no AREsp 1.803.460/ES –  Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro –  Sexta Turma –  j. em 13/9/2022 –  DJe de 19/9/2022; AgRg no REsp 1.992.544/RS –  Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca –  Quinta Turma –  j. em 16/8/2022 –  DJe de 22/8/2022). No duro, serão as circunstâncias do caso concreto, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local da abordagem, as condições em que se desenvolveu a ação e as circunstâncias sociais, pessoais, conduta e antecedentes do agente, que dirão se a droga seria, ou não, destinada ao tráfico de drogas, nos exatos termos do art. 28, §3º, da Lei de Regência. Doutrina de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira.
5. A remissão feita pelo Magistrado –  referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a Pareceres do Ministério Público ou, ainda, às informações prestadas por Órgão apontado como coator) –  constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. Fundamentação "per relationem". Inexistência de afronta à norma constitucional insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes do STF (RHC 221.785-AgR/RS –  Rel. Min. NUNES MARQUES –  Segunda Turma –  j. em 22/02/2023 –  DJe de 07/03/2023; ARE 1.370.438-ED/PR –  Rel. Min. GILMAR MENDES –  Segunda Turma –  j. em 22/02/2023 –  DJe de 28/02/2023; HC 222.534-AgR/RS –  Rel. Min. LUIZ FUX –  Primeira Turma –  j. em 13/02/2023 –  DJe de 17/02/2023; HC 210.700-AgR/DF –  Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA –  Segunda Turma –  j. em 08/08/2022 –  DJe de 09/09/2022; HC 186.720-AgR/SP –  Rel. Min. ROSA WEBER –  Primeira Turma –  j. em 29/08/2022 –  DJe de 31/08/2022; HC 213.388-AgR/RS –  Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES –  Primeira Turma –  j. em 27/04/2022 –  DJe de 28/04/2022 e HC 207.155-AgR/PR –  Rel. Min. ROBERTO BARROSO –  Primeira Turma –  j. em 14/12/2021 –  DJe de 07/02/2022).
6. Dosimetria. Pena-base da ré que deve ser fixada acima do mínimo legal. Natureza e quantidade dos entorpecentes que justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes do STF (HC 244.066 AgR/PR –  Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES –  Primeira Turma –  j. em 06/11/2024 –  DJe de 12/11/2024; HC 245.132 AgR/SP –  Rel. Min. CRISTIANO ZANIN –  Primeira Turma –  j. em 17/09/2024 –  DJe de 19/09/2024) e do STJ (AgRg no REsp 2.141.719/AL –  Rel. Min. Joel Ilan Paciornik –  Quinta Turma –  j. em 27/11/2024 –  DJe de 03/12/2024; AgRg no HC 935.003/SC –  Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca –  Quinta Turma –  j. em 27/11/2024 –  DJe de 03/12/2024).
7. Impossibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Ré que se dedica às atividades criminosas e possui condenação criminal transitada em julgado pelo mesmo crime de narcotráfico, praticado no mesmo local. Entendimento do STF (RHC 239.873 AgR/SP –  Rel. Min. NUNES MARQUES –  Segunda Turma –  j. em 02/09/2024 –  DJe de 19/09/2024; HC 184280 AgR/MS –  Rel. Min. EDSON FACHIN –  Segunda Turma –  j. em 11/06/2024 –  DJe de 18/06/2024).
8. Regime prisional fixado agora no fechado. Nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, a determinação do regime prisional deverá ser feita levando-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59, do mesmo Código. Nesse sentido, mesmo que a pena seja inferior a oito anos, a jurisprudência é sólida ao autorizar o regime mais gravoso para os réus que ostentem circunstâncias judiciais negativas ou sejam reincidentes, ou mesmo a depender da natureza e quantidade de drogas apreendidas. Precedentes do STF (HC 223.498 AgR/SP –  Rel. Min. LUIZ FUX –  Primeira Turma –  j. em 01/03/2023 –  DJe de 07/03/2023; HC 213.031 AgR/SP –  Rel. Min. ROBERTO BARROSO –  Primeira Turma –  j. em 09/05/2022 –  DJe de 13/05/2022; RHC 208.937 AgR/SP –  Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES –  Primeira Turma –  j. em 14/12/2021 –  DJe de 03/02/2022; HC 182.352 AgR/SP –  Rel. Min. ROSA WEBER –  Primeira Turma –  j. em 21/12/2020 –  DJe de 10/02/2021).  
9. Afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, certo que a quantidade de pena imposta é superior a quatro anos, o que inviabiliza a substituição, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.  Além disso, a dedicação da ré às atividades criminosas, bem como a natureza e a quantidade das drogas apreendidas e a sua condenação criminal transitada em julgado demonstram que a substituição não é suficiente para a prevenção e a repreensão do crime, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.
10. Provimento do recurso Ministerial para exasperar a pena-base, afastar o privilégio legal, fixar o regime prisional fechado para o cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.