Apelação Criminal / Outras fraudes
Isaura Cristina Barreira
Mogi das Cruzes
7ª Câmara de Direito Criminal
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO MEDIANTE FRAUDE NO PAGAMENTO DE MEIO DE TRANSPORTE. CRIME IMPOSSÍVEL NÃO CONFIGURADO. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta por THIAGO GOMES DE CARVALHO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra sentença que condenou o réu à Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO MEDIANTE FRAUDE NO PAGAMENTO DE MEIO DE TRANSPORTE. CRIME IMPOSSÍVEL NÃO CONFIGURADO. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta por THIAGO GOMES DE CARVALHO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra sentença que condenou o réu à pena de 17 (dezessete) dias de detenção, no regime aberto, substituída por prestação pecuniária, pela prática do crime previsto no artigo 176, caput, do Código Penal, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
O Ministério Público requer o agravamento do regime prisional em razão da reincidência do réu. A defesa pleiteia a absolvição por atipicidade da conduta, sustentando a configuração de crime impossível.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta configura crime impossível, justificando a absolvição do réu; (ii) estabelecer se o regime inicial de cumprimento da pena deve ser agravado em razão da reincidência.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O crime impossível ocorre apenas quando há ineficácia absoluta do meio empregado ou impropriedade absoluta do objeto, nos termos do artigo 17 do Código Penal, circunstâncias não verificadas no caso, pois o serviço de transporte foi efetivamente prestado e a conduta do réu era apta a consumar o delito. A possibilidade de pagamento por diferentes meios (dinheiro, cartão etc.) ou mesmo seu ficar em débito com o aplicativo não descaracteriza a infração penal, pois o réu utilizou o transporte sem dispor de recursos ou intenção de adimplir o valor devido. A reincidência do réu impõe a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal, sendo inadequado o regime aberto estabelecido na sentença. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos mostra-se juridicamente possível, uma vez que o artigo 44, § 3º, do Código Penal permite a substituição para réus reincidentes quando recomendável socialmente e desde que a reincidência não seja específica.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso ministerial parcialmente provido para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória.
Tese de julgamento:
O crime impossível não se configura quando o meio empregado pelo agente é idôneo para a consumação do delito e o objeto material não é absolutamente impróprio. A possibilidade de pagamento por diferentes meios não descaracteriza a infração penal quando o agente utiliza serviço de transporte sem intenção ou possibilidade de pagamento. A reincidência justifica a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é admissível para reincidentes quando recomendável socialmente e desde que a reincidência não seja específica.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 17, 33, § 2º, 44, § 3º, e 176, caput. Código de Processo Penal, art. 386, III.