Embargos de Declaração Cível / Repetição de indébito
Flora Maria Nesi Tossi Silva
São Vicente
13ª Câmara de Direito Público
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
I. Caso em exame
Trata-se de embargos de declaração em ação declaratória cumulada com repetição de indébito, onde o consumidor final de energia elétrica pleiteia a exclusão da TUST e da TUSD da base de Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
I. Caso em exame
Trata-se de embargos de declaração em ação declaratória cumulada com repetição de indébito, onde o consumidor final de energia elétrica pleiteia a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS. A r. sentença de improcedência foi reformada pelo v. acórdão da C. 13ª Câmara de Direito Público.
Embargante que alega a ilegitimidade ativa do embargado, bem como que devem ser sanados os vícios no v. acórdão, aplicando-se o efeito infringente, para manter a r. sentença que julgou improcedente o pedido do autor, ora embargada.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se: a ) o embargado é parte ilegítima na ação; b) é possível o acolhimento dos embargos de declaração, aplicando-se o efeito infringente, diante da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 986, mesmo sem trânsito em julgado; b) aplica-se ou não, ao caso, a modulação fixada no Tema nº 986, STJ.
III. Razões de decidir
5. Legitimidade ativa do consumidor final para propositura da ação. Orientação do STJ.
6. Matéria já decidida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (EREsp nº 1.163.020 - Tema Repetitivo nº 986, Dje 29.05.2024), cuja decisão ainda não transitou em julgado. Definição da tese de que " A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de uso de distribuição TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, " a ", da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS.".
7. Entendimento do E. STF de que não é necessário o trânsito em julgado do "leading case" para a aplicação do precedente firmado em repercussão geral às demais causas afetadas.
8. Manutenção dos efeitos da tese favorável aos consumidores beneficiados por decisões de antecipação de tutela, desde que ainda vigentes, até o dia 27.03.2017. Modulação feita no Tema nº 986, STJ. Tutela provisória concedida, no caso, em data anterior a 27.03.2017
IV. Dispositivo e tese
9. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para afastar a alegação de ilegitimidade ativa do embargado, no entanto, no mérito, reformar o v. acórdão embargado para negar provimento ao recurso de apelação do autor, mantendo-se a r. sentença de improcedência.
10. Tese de julgamento: "1. O ora embargado é parte legítima na ação; 2. A TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS. 3. Aplicação do efeito infringente aos embargos de declaração para reformar o v. acórdão proferido por esta C. 13ª Câmara de Direito Público, mantendo-se a r. sentença de improcedência do pedido do autor"
Jurisprudências Relevantes Citadas:
STJ,  REsp nº 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, Dje 14.08.2012.
STJ, EREsp nº 1.163.020 - Tema Repetitivo nº 986, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, Dje 29.05.2024.