Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Isaura Cristina Barreira
Sorocaba
7ª Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. APREENSÃO DE RÁDIOS COMUNICADORES E BALANÇAS DE PRECISÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. IMPROVIMENTO. 
I. CASO EM EXAME
Recursos de apelação interpostos por cinco réus contra sentença que julgou Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. APREENSÃO DE RÁDIOS COMUNICADORES E BALANÇAS DE PRECISÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. IMPROVIMENTO. 
I. CASO EM EXAME
Recursos de apelação interpostos por cinco réus contra sentença que julgou parcialmente procedente ação penal para condená-los por tráfico de drogas (art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/06), em regime fechado, com penas que variaram de 5 a 7 anos de reclusão. As defesas suscitaram nulidade por ausência de autorização judicial para ação controlada, pleitearam a absolvição por ausência de provas e formularam pedidos subsidiários, incluindo a desclassificação para condutas menos graves, reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06), redução das penas, fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há seis questões em discussão: (i) verificar a existência de nulidade decorrente da alegada ausência de autorização judicial para a ação controlada; (ii) determinar se as provas são suficientes para sustentar a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas; e (iii) analisar a aplicação de benefícios legais, como o reconhecimento do tráfico privilegiado e a possibilidade de readequação das penas; (iv) avaliar a legalidade da dosimetria aplicada, em especial a exasperação da pena-base; (v) analisar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006); e (vi) verificar a adequação dos regimes de cumprimento de pena fixados
III. RAZÕES DE DECIDIR A nulidade por ausência de autorização judicial para ação controlada não se configura. A investigação policial consistiu em averiguações e monitoramento prévio, sem interferência artificial ou incremento na produção de provas, respeitando os limites legais e os princípios da racionalidade e eficiência da atividade investigativa (art. 301 do CPP).
O ingresso domiciliar realizado sem mandado judicial na residência de um dos réus (DIEGO BERNARDES) foi justificado por fundada suspeita, corroborada por fuga do acusado e confirmação da prática de tráfico de drogas, em consonância com o entendimento consolidado do STF (Tema 280) e STJ. A condenação pelo crime de tráfico de drogas encontra respaldo na materialidade demonstrada pelos laudos periciais, boletim de ocorrência e depoimentos testemunhais, especialmente os de policiais, corroborados por outras provas. Os depoimentos dos agentes de segurança são meio idôneo e eficaz quando colhidos sob o contraditório e em harmonia com o conjunto probatório.
Não se verifica ausência de provas que justifiquem a absolvição ou desclassificação das condutas para situações menos gravosas, como uso próprio ou figura diversa prevista no art. 37 da Lei nº 11.343/06. A diversidade, quantidade de entorpecentes e apreensão de instrumentos típicos de tráfico (rádios comunicadores e balanças) corroboram a destinação comercial da droga. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada e encontra amparo na jurisprudência do STJ, que reconhece que a quantidade e a natureza dos entorpecentes, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, são fatores preponderantes e idôneos para justificar pena acima do mínimo legal.
Os réus DIEGO BERNARDES, JAIMILSON, ADRIANO e CAÍQUE, embora primários, estavam inseridos no mesmo contexto de traficância em larga escala, de modo que a elevada quantidade de drogas (5.925,92g de maconha e 646,25g de cocaína), aliada à apreensão de rádios comunicadores e balanças de precisão, caracteriza dedicação à atividade criminosa, afastando o benefício do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006).
Para DIEGO BUENO, a dupla reincidência específica, além de agravar a pena na segunda fase da dosimetria, também impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo aplicável o regime fechado devido à gravidade concreta do delito e ao quantum da pena.
Para DIEGO BERNARDES, JAIMILSON, ADRIANO e CAÍQUE, diante das circunstâncias judiciais negativas e da quantidade e a natureza dos entorpecentes, é cabível o regime fechado. A alegação de bis in idem na utilização da quantidade de droga tanto na pena-base quanto no afastamento do privilégio foi rejeitada, pois a valoração ocorreu em fases distintas e foi fundamentada em elementos concretos diversos, como circunstâncias e dedicação à atividade criminosa.
Por fim, a análise do pedido de detração penal foi remetida ao Juízo da Execução, conforme art. 66, III, "c", da Lei nº 7.210/84 (LEP), não havendo elementos suficientes nos autos para aplicação imediata do art. 387, § 2º, do CPP.
Mantém-se a condenação e as penas impostas aos réus DIEGO BUENO, DIEGO BERNARDES, JAIMILSON, ADRIANO e CAÍQUE dada a robustez das provas contra eles.
IV. DISPOSITIVO E TESE
16.  Recursos de DIEGO BUENO, DIEGO BERNARDES, JAIMILSON, CAÍQUE e ADRIANO desprovidos. 
Tese de julgamento:
Não caracteriza ação controlada, sem autorização judicial prévia, quando restrita à averiguação e monitoramento de condutas ilícitas e seus autores, sem interferência artificial na produção de provas.
O ingresso domiciliar sem mandado judicial é legítimo quando fundamentado em suspeita justificada por elementos concretos de flagrante delito. A condenação pelo crime de tráfico de drogas prescinde de flagrante de venda, bastando a prática de qualquer dos verbos descritos no art. 33 da Lei nº 11.343/06. A quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos são fatores preponderantes para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A dedicação à atividade criminosa e a reincidência específica afastam a aplicação do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
O regime inicial fechado é cabível quando a gravidade concreta do delito e o quantum da pena imposta assim o justificam, considerando a quantidade e diversidade de entorpecentes e as circunstâncias judiciais negativas. 
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e § 4º; Constituição Federal, art. 5º, XI; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", 44 e 59; Código de Processo Penal, arts. 301, 302 e art. 387, § 2º; Lei nº 7.210/84 (LEP), art. 66, III, "c".
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.655.072/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 20.02.2018; STJ, HC 436.168/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 02.04.2018; STJ, HC nº 549.340/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 09/04/2021; STJ, AgRg no AREsp nº 2433493/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06/02/2024; STJ, AgRg no AgRg no PExt no HC n. 791.429/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023; STJ, AgRg no HC nº 893.606/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 15/04/2024; TJSP, Apelação nº 1504304-43.2022.8.26.0536, Rel. Des. Mens de Mello, j. 30/10/2024; STJ, HC 371.857/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 02/02/2017; STJ, AgRg no HC n. 800.195/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 28/8/2023.