Embargos de Declaração Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Oswaldo Luiz Palu
São Paulo
9ª Câmara de Direito Público
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. Auto de Infração e Imposição de Multa –  AIIM n. 4.150.367-3. Aproveitamento indevido de créditos de ICMS. Pleito principal de desconstituição da autuação. Sentença de primeiro grau que concedeu em parte a segurança para determinar a redução da multa punitiva para o importe correspondente a Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. Auto de Infração e Imposição de Multa –  AIIM n. 4.150.367-3. Aproveitamento indevido de créditos de ICMS. Pleito principal de desconstituição da autuação. Sentença de primeiro grau que concedeu em parte a segurança para determinar a redução da multa punitiva para o importe correspondente a 100% (cem por cento) do valor do ICMS devido. V.acórdão que manteve tal como lançado o r.julgado singular. 
1.Omissão, contradição, obscuridade. Inocorrência. Inexistência de qualquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil; mero inconformismo da parte com o teor do julgado, com nítido propósito modificativo, incompatível com a finalidade do recurso interposto.
2. Multa punitiva. Infração à legislação do ICMS. Aproveitamento indevido de créditos de ICMS. Importe da multa punitiva que, no caso, ultrapassa o valor do imposto devido. Infração que guarda relação com o  ICMS devido; ou seja, não se trata aqui de multa isolada,  por descumprimento de obrigação de natureza acessória.  Infração imposta por meio da qual se exigiu da empresa  impetrante o pagamento de ICMS no valor de R$44.587,53 (quarenta e quatro mil, quinhentos e oitenta e sete reais e cinquenta e três centavos), ao passo que a multa punitiva foi calculada em R$107.739,00 (cento e sete mil e setecentos e trinta e nove reais). Caráter confiscatório configurado, sendo mister a redução da sanção para o patamar correspondente a 100% (cem por cento) do valor do imposto devido. 
2.1. Decidiu-se: "Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 
2.2. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias apenas aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
3. Não incide, na hipótese, a tese firmada no tema de repercussão geral nº 863, do STF, pois que na referida repercussão geral se discutiu à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal, a razoabilidade da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (atual § 1º c/c o inciso I do caput do art. 44 da Lei 9.430/1996), tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório, ao passo que no caso estamos diante apenas de multa por infração à legislação do ICMS no que se refere ao aproveitamento de créditos da exação estadual. 
4. Embargos de declaração rejeitados.