Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Oswaldo Luiz Palu
Cardoso
9ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazerc.c. pedido de tutela antecipada. Autora portadora de doença de "Alzheimer" e Depressão Geriátrica. Pretenso fornecimento a título gratuito de 'cannabis promediol' 200mg/ml por tempo indeterminado. Sentença que julgou improcedente o pedido inicial. 
1.Autora que não comprovou a imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da Ementa: APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazerc.c. pedido de tutela antecipada. Autora portadora de doença de "Alzheimer" e Depressão Geriátrica. Pretenso fornecimento a título gratuito de 'cannabis promediol' 200mg/ml por tempo indeterminado. Sentença que julgou improcedente o pedido inicial. 
1.Autora que não comprovou a imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS ou até mesmo a impossibilidade de substituição por todas as alternativas disponíveis pelo SUS, nos termos do Tema Repetitivo 106/STJ.
2. Nota Técnica produzida pela equipe do NAT-JUS para o caso específico da autora, com parecer desfavorável ao uso da medicação prescrita, tendo em vista a inexistência de estudos de qualidade, que avaliem a eficácia das substâncias a base de "cannabis" no controle dos sintomas de síndromes demenciais como o Alzheimer.  
3. Ausência de demonstração satisfatória acerca da ineficácia das alternativas terapêuticas oferecidas pelo SUS ou o esgotamento delas diante da existência de medicamentos à base de 'canabidiol' com comercialização autorizada pela ANVISA por meio da Resolução De Diretoria Colegiada - RDC Nº 335, de 24 de janeiro de 2020, semelhante eficácia terapêutica à pretendida pela autora-apelante, mas que não foram levados em  conta na recomendação formulada pelo médico que a assiste.
4. Recentíssimo entendimento vinculante que vem se formando no E. STF acerca da matéria, autos da Repercussão Geral nº 006 (maioria já formada, pese o julgamento não tenha se encerrado por pedido de vista do Min. Nunes Marques). Concessão excepcional de medicamento registrado na ANVISA, mas não incluído nas listas de dispensação do Sistema Único de Saúde - SUS (RENAME, RESME, REMUME, entre outras), que depende de comprovação (ônus que recai ao autor da ação), dentre outros requisitos, da "impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas", bem como que a opinião do profissional encontra respaldo em evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente em ensaios randomizados, revisão sistemática ou mea-análise" não sendo essa a hipótese dos autos. Poder Judiciário que deverá, obrigatoriamente, "aferir a presença dos requisitos de dispensação do medicamento, previstos no item 2, a partir da prévia consulta ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS), sempre que disponível na respectiva jurisdição, ou a entes ou pessoas com expertise técnica na área, não podendo fundamentar a sua decisão unicamente em prescrição, relatório ou laudo médico juntado aos autos pelo autor da ação".
5. Juízes avançando em princípios e orçamentos públicos. Claro que não se pode coonestar sem mais tais atitudes e, aqui, medicamentos, são uma  exceção Mas, o  alargamento  interpretativo que deu amplíssimos poderes à jurisdição, advindo das décadas pós-Segunda Guerra Mundial, tem  custos e custos  perigosíssimos. Primeiramente, não é liquida a muitas vezes citada no Brasil tese da   'máxima efetividade' de certas normas constitucionais. Na filosofia do Direito  atual, pós-positivista, que  se preocupa primordialmente com a grande margem de discricionariedade deixada ao juiz pelos positivistas -- o que coloca em risco a Democracia   --, há diversos pontos de vista contrapostos sobre isso. É certo que hoje entende-se haver um sistema dual  no ordenamento jurídico, de regras e princípios, em uma volta clara ao dualismo jusnaturalista,   não metafísico.  Tais meditações iniciaram-se, pioneiramente, com  autores germânicos após a Segunda Guerra Mundial, e em decorrência dela, inclusive, já na década de 1950 e em seguida dos  trabalhos de Ronald Dworkin, já no final da década de 1960 e de autores posteriores  como o também germânico Robert Alexy (entre outros). Esse dualismo entre normas e princípios encontra divergências [fortemente] e  acatamento [fortemente]. Para os últimos, ou seja, para os que entendem   haver distinção entre regras  e princípios,  critérios são apontados para os  diferenciar ambos, como  o da  generalidade das normas (critério de distinção),  o da forma de  criação, o da explicitude da ordem de valores adotada em cada  norma,  o da determinabilidade dos casos aos quais a norma pode ser aplicada etc.  Considerando  os ensinamentos de  Guilherme A . A . Palu ('Direitos Fundamentais e Discricionariedades', Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2021, p. 51),  percebe-se que há, hoje,  três grandes posições sobre esse importantíssimo tema (distinção ou não entre regras e princípios): a ) tese forte da separação –  regras e princípios se diferenciam de forma substancial, qualitativa, não simplesmente gradual (Ronald Dworkin, Robert Alexy, Martin Borowsky, Jan-ReinardSieckmann);
b) tese fraca da separação –  há separação, mas a diferença entre ambas as normas, regras e princípios,  não é qualitativa, mas gradual. O  principal modo diferenciador é o grau  de generalidade de umas e de outras (Ulrich Penski; Joseph Raz); e
c) tese da equivalência –  há elevado grau de similaridade entre regras e princípios e nenhuma distinção ou categorização pode ser feita dentro da classe das  normas jurídicas (Aulis Aarnio, Klaus Günther).
Para os que advogam a tese forte da separação, a diferença estrutural-teórica entre princípios e regras como duas espécies  de normas jurídicas consiste no fundamento da teoria jurídico-filosófica dos princípios. E tal  teoria não conduz, necessariamente,  sua aplicação exclusivamente a normas que prevejam direitos fundamentais.  Entretanto, mesmo que adotada, por hipótese, a tese forte da separação,  há necessidade de critérios para aplicar   umas e outras, caso a caso; Robert   Alexy sofisticou a teoria de R. Dworkin com seu conceito de mandamentos de  otimização. A maioria desses  autores partem, antes, de princípios formais (não cabe aqui maior digressão), a indicar  que  sempre prevalece, em caso de dúvida no caso concreto, a decisão que o órgão constitucionalmente competente adotou (normalmente o legislativo, que produz o ato primário por excelência – a lei). Mandamentos de otimização  para Alexy e seus seguidores são  aplicados [somente]  aos direitos fundamentais  e não  outros princípios; mandamentos de otimização significam que algumas normas jurídicas exigem a maior realização possível de um objeto dentro das considerações fáticas e jurídicas de um caso. Entram  nessa otimização as dimensões de peso (sopesamento), que são critérios  para retirar do juiz a discricionariedade de  escolher a solução para o caso e leve à alguma previsibilidade.   Registre-se que, no Brasil,  infelizmente, como tem sido comum em muitas áreas do Direito, a tese originária  é entendida e  aplicada de  modo exatamente oposto ao seu fim, ou seja, atribuindo-se   ainda mais poderes ao juiz e ao  tribunal constitucional. E isso tem consequências graves. A dificuldade concreta, para os defensores da tese forte da separação,  existe quando  há conflitos entre regras, quando há conflitos entre princípios e quando há conflitos entre regras e princípios. As duas primeiras hipóteses  sequer serão aqui  abordadas (apenas considerando que regras não podem ser sopesadas pois não possuem dimensão de peso e não são aptas a um sopesamento). Entretanto, mesmo  nos conflitos entre  regras e princípios,  especialmente em casos  em que determinada  regra restringe a aplicação de um princípio (as condições  de seus suportes fáticos são satisfeitas, mas  suas consequências são contrárias) há dois grupos diversos de casos que, segundo R. Alexy, devem ser diferenciados, a depender de se a regra pertinente é válida de forma estrita ou não estrita. No caso de regra válida estritamente, ela deve, sempre, prevalecer sobre o princípio colidente, independentemente da relevância desse princípio. Em caso de regra  não estrita, o princípio pode prevalecer, eventualmente, sobre ela. Regra válida estritamente é aquela que traz em si exceções pertinentes às suas hipóteses de  aplicação. Portanto, uma interpretação  unilateral como essa, como se pratica entre nós  ('máxima efetividade' de direitos fundamentais) não é unanime. Lembra Klaus Stern ('Derechodel estado de larepublica federal alemana', p. 295): não é sustentável efetuar ponderação de valores em uma única direção, como por exemplo, na máxima, 'in dúbio pro libertate'. Uma tal máxima é inadmissível como método de interpretação e objetivo político. Ademais, quem não está pela liberdade? Entretanto, não se mencionam seus custos. Não se pode ter liberdade sem segurança. E ainda  que os trabalhos doutrinários da Filosofia do Direito pós-positivista  estejam   impregnados  de linhas e diretrizes para garantir a aplicação racional do Direito, com o desenvolvimento dos princípios formais e de 'fórmulas de sopesamento', acerba crítica  fizeram  autores  mais preocupados com o sistema de controle de poder e com a Democracia.  Referida  doutrina jurídica dos  princípios fundamentais como otimização  é acusada de  alterar a distribuição de poderes, 'juridificando excessivamente a política' (Starck, Isensee; Wahl, Grimm).  Um  desses autores, o célebre Ernest-Wolfgang Böckenförde, assere, a meu ver corretamente, que  tais regras principiológicas aplicadas com otimização 'abrangeriam todas as áreas do Direito e conteriam, em razão de seu efeito geral, o conteúdo substancial da ordem jurídica, de forma abrangente'. A constituição, desse modo interpretada, seria 'o ovo cósmico jurídico,  da  qual tudo decorreria, desde o Código Penal até a lei sobre a fabricação de termômetros clínicos'. 
Em decorrência, toda a ordem jurídica estaria nela  já contida, precisando, apenas, ser concretizada (e a concretização se dá por decisões primárias tomadas por quem não foi eleito). Tamanha amplitude dos direitos fundamentais e a interpretação dos princípios de otimização causa uma  alteração da relação entre   parlamento e judiciário, por meio da atuação  criadora  do  Direito, de modo vinculante ('Realiza-se uma suave transição de um Estado legislativo parlamentar para um Estado judiciário constitucional'). O legislador legitimado democraticamente, por subordinado praticamente à função criadora do tribunal  constitucional, perde sua autonomia para  moldar o sistema jurídico e legislar. Tal alteração ameaça o princípio democrático.  Considere-se que se tata de política, aqui, e não de princípios (muito menos de regras) e, ao dizer de Ronald Dworkin: '...decisões sobre políticas devem ser operadas através de algum processo  político criado para oferecer uma expressão exata dos diferentes interesses que devem ser levados em consideração. Pode ser que o sistema político da democracia representativa funcione com indiferença  nesse aspecto, mas funcionam melhor que um sistema que permite que juízes não eleitos, que não estão submetido a lobistas,  grupos de pressão ou cobranças do eleitorado, estabeleçam compromissos entre  os interesses concorrentes em suas salas de audiência' (Levando os Direitos a Sério, p. 133, Martins Fontes, São Paulo, 2002). 
6.Requisitos constantes nos referidos Temas que não foram preenchidos pela autora, cujo relatório médico limita-se a descrever a doença que acomete e o seguimento ambulatorial a que se submete. 
7. Recurso desprovido. Sentença mantida.