Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Marcos Pimentel Tamassia
Arujá
1ª Câmara de Direito Público
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. DECADÊNCIA RECONHECIDA. ARTIGO 150, § 4º, DO CTN. INIDONEIDADE DAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS POR FORNECEDOR COM INSCRIÇÃO ESTADUAL POSTERIORMENTE DECLARADA NULA. AUSÊNCIA DE INDÍCIO DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação interposta pela Fazenda Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. DECADÊNCIA RECONHECIDA. ARTIGO 150, § 4º, DO CTN. INIDONEIDADE DAS NOTAS FISCAIS EMITIDAS POR FORNECEDOR COM INSCRIÇÃO ESTADUAL POSTERIORMENTE DECLARADA NULA. AUSÊNCIA DE INDÍCIO DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação interposta pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal proposta pela contribuinte, reconhecendo a decadência do crédito tributário apurado no Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM nº 4.130.248-5), lavrado em 04.12.2019, referente a suposto creditamento irregular de ICMS ocorrido nos meses de janeiro a junho de 2014, no montante de R$ 276.224,68.
Alegação do Fisco estadual de que as notas fiscais utilizadas para o creditamento do ICMS eram inábeis, pois a empresa emitente encontrava-se em situação irregular, com inscrição estadual declarada nula, sustentando que o prazo decadencial aplicável seria aquele indicado no artigo 173, I, do CTN.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em determinar qual prazo decadencial é aplicável ao caso de creditamento indevido de ICMS –  se o quinquenal, previsto no artigo 150, § 4º, do CTN, ou aquele do artigo 173, I, do CTN – , bem como avaliar se há elementos que afastem o reconhecimento da decadência do crédito tributário apurado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Decadência e Prazo Aplicável
Em se tratando de creditamento indevido de ICMS, resta caracterizado o recolhimento parcial do tributo, razão pela qual aplica-se o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, previsto no art. 150, § 4º, do CTN, contado a partir do fato gerador do imposto, salvo ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
No caso, o creditamento ocorreu na apuração do ICMS, com declaração do tributo pelo contribuinte. Desde então, o Fisco já dispunha de elementos para proceder à fiscalização e eventual lançamento de ofício, não sendo necessária a aplicação do prazo do art. 173, I, do CTN, conforme entendimento majoritário da doutrina nacional e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Embora o fornecedor das mercadorias tivesse sua inscrição estadual anulada com efeitos retroativos a 05.05.2011, a decisão que declarou a inidoneidade das notas fiscais emitidas ocorreu apenas em 16.12.2014, ou seja, após as operações comerciais realizadas pela autora, que ocorreram entre janeiro e junho de 2014.
Não há indícios nos autos de que a adquirente tivesse ciência da irregularidade da emitente no momento das transações ou de que tenha agido com dolo, fraude ou simulação ao efetuar o creditamento. Pelo contrário, a documentação indica a realização das operações comerciais e a boa-fé da adquirente.
Diante disso, o prazo decadencial quinquenal deve ser contado a partir do fato gerador (janeiro a junho de 2014), encerrando-se, portanto, antes da notificação do contribuinte, que ocorreu apenas em 04.12.2019. Correta a sentença ao reconhecer a decadência do crédito tributário.
Jurisprudência e Conclusão
O entendimento adotado na sentença encontra respaldo em precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual, que aplicam o prazo decadencial do art. 150, § 4º, do CTN, em casos de creditamento indevido sem dolo, fraude ou simulação, garantindo maior segurança jurídica ao contribuinte.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Sentença mantida. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
O prazo decadencial aplicável ao lançamento de ICMS em casos de creditamento indevido, salvo dolo, fraude ou simulação, é de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN, contado a partir do fato gerador. A inidoneidade de notas fiscais emitidas por fornecedor, cuja decisão de inidoneidade é posterior às transações comerciais, não configura, por si só, má-fé da adquirente ou hipótese de dolo, fraude ou simulação.
Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 150, § 4º, e 173, I.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 10/06/2009, Tema 136. TJSP, Apelação Cível 1067951-68.2019.8.26.0053, Rel. Marcos Pimentel Tamassia, j. 15/03/2022.