Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Martin Vargas
São Paulo
10ª Câmara de Direito Público
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO TEMA 986/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO TEMA 986/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre faturas de energia elétrica. A sentença fundamentou-se no julgamento do Tema 986/STJ e na modulação dos seus efeitos, que excluíram o benefício aos contribuintes que não obtiveram tutelas de urgência ou evidência.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) se é válida a inclusão das Tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; e (ii) se há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da decisão proferida no REsp 1.692.023/MT e, ainda, se a situação a qual se encontra o julgamento da ADI 7195 impõe anulação da r. sentença de primeiro grau e, consequentemente, a suspensão destes autos.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência pacificada pelo STJ no Tema 986 define que as tarifas TUST e TUSD, como encargos diretos ao consumidor, integram a base de cálculo do ICMS, em conformidade com a Lei Complementar n. 87/96, art. 13, §1º, II, " a ".
4. A modulação de efeitos do Tema 986 beneficia apenas consumidores com tutelas provisórias concedidas até 27/03/2017. Consumidores que não obtiveram tutela de urgência ou evidência não se enquadram nas condições previstas.
5. O STF, ao analisar o Tema 956 da Repercussão Geral (RE 1.041.816), decidiu que a controvérsia sobre a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base do ICMS não possui natureza constitucional, sendo matéria infraconstitucional.
6. Irresignação da apelante em relação à alegação de que "não há posicionamento definitivo sobre o tema" e que o "julgamento da presente ação foi precipitado" não prospera. Não há que falar em falta de decisão da questão de fundo, ou seja, a legalidade da cobrança da TUST e/ou TUSD na base de cálculo do ICMS incidente na fatura de energia elétrica. Debates que permanecem não atingem o mérito da questão.
7. A tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar n. 87/96, com redação dada pela Lei Complementar n. 194/2022, até o julgamento do mérito, no bojo da tramitação da ADI 7195 no C. STF, não impõe suspensão dos processos em curso.
8. A tese do Tema 986 vinculou todos os tribunais, conforme art. 927, III, do CPC, tornando a inclusão das tarifas na base do ICMS obrigatória.
IV. DISPOSITIVO 
8. Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II, art. 93, IX; Lei Complementar nº 87/96, art. 13, §1º, II, " a "; CPC/2015, art. 927, III.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.163.020-MT, Tema 986, j. 13.03.2024; STF, RE nº 1.041.816, Tema 956, j. 29.05.2024; TJSP, IRDR nº 2246948-26.2016.8.26.0000, j. 19.07.2024.