Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Marcos Pimentel Tamassia
São Paulo
1ª Câmara de Direito Público
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. EMPREGADA PÚBLICA DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO –  HCFMUSP. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VALORES REFERENTES A (I) PLANTÃO AUXILIAR DE ENFERMAGEM SOBRE 13º SALÁRIO, FÉRIAS, E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; (II) 50% (CINQUENTA POR CENTO) DO PRÊMIO DE INCENTIVO SOBRE 13º SALÁRIO, FÉRIAS, E TERÇO Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. EMPREGADA PÚBLICA DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO –  HCFMUSP. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VALORES REFERENTES A (I) PLANTÃO AUXILIAR DE ENFERMAGEM SOBRE 13º SALÁRIO, FÉRIAS, E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; (II) 50% (CINQUENTA POR CENTO) DO PRÊMIO DE INCENTIVO SOBRE 13º SALÁRIO, FÉRIAS, E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; (III) QUINQUÊNIO E SEXTA-PARTE SOBRE VENCIMENTOS INTEGRAIS; (IV) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, E REFLEXOS SOBRE VERBAS DE PLANTÃO, 13º SALÁRIO, FÉRIAS, E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SENTENÇA QUE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FAZENDA ESTADUAL, E JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS DA AUTORA, ACOLHENDO APENAS A PRETENSÃO VINCULADA AO PRÊMIO DE INCENTIVO (ITEM II). REFORMA PARCIAL DO "DECISUM". 
 
1. CASO EM EXAME: Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva da Fazenda Estadual, e julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, apenas e tão somente para reconhecer o direito de empregada pública do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo –  HCFMUSP ao recebimento de valores referentes a 50% (cinquenta por cento) do prêmio de incentivo sobre 13º salário, férias, e terço constitucional de férias. 

2. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: Controvérsia que gira em torno da possibilidade de empregada pública do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo –  HCFMUSP receber valores referentes a (i) plantão auxiliar de enfermagem sobre 13º salário, férias, e terço constitucional de férias; (ii) 50% (cinquenta por cento) do prêmio de incentivo sobre 13º salário, férias, e terço constitucional de férias; (iii) quinquênio e sexta-parte sobre vencimentos integrais; (iv) adicional de insalubridade nos termos da Lei Complementar Estadual nº 1.179/12, que alterou a Lei Complementar nº 432/85, e reflexos sobre verbas de plantão, 13º salário, férias, e terço constitucional de férias.

3. RAZÕES DE DECIDIR: 
3.1. Preliminar de ilegitimidade passiva da Fazenda do Estado de São Paulo. Extinção do processo sem resolução de mérito, por ilegitimidade de parte passiva da Fazenda Estadual pelo juízo " a quo". Manutenção. Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo que é entidade associada à Universidade de São Paulo, a qual é pessoa jurídica de direito público sob a forma de autarquia estadual, dotada de personalidade jurídica e patrimônio próprio. Precedente dessa Corte Paulista. 
3.2. Mérito. 
3.2.1. Plantão Auxiliar de Enfermagem sobre 13º salário, férias, e terço constitucional de férias. Embora a legislação estadual (LCE nº 1.157/2011 e nº 1.176/2012) estabeleça que os valores pagos sob a rubrica de plantão não se incorporam aos vencimentos ou salários, o pleito formulado na inicial não é de incorporação de tais valores aos vencimentos, mas sim de recálculo do adicional de férias e do décimo-terceiro salário, o que é plenamente viável. Acréscimo de terço constitucional de férias e do décimo-terceiro salário que compreendem direitos constitucionais sociais dos trabalhadores, a serem percebidos com base na remuneração integral. Dicção conjunta dos artigos 7º, incisos VIII e XVII, e 39, § 3º, da Constituição da República. Imperiosa, pois, a incidência dos plantões sobre o 13º salário, das férias, e do terço constitucional de férias. 
3.2.2. Quinquênio e sexta-parte sobre os vencimentos integrais. Adicionais temporais que devem ser calculados sobre os "vencimentos": salário-base acrescido das vantagens pecuniárias integrantes da remuneração devidamente incorporadas e recebidas com regularidade e habitualidade, "ex vi" do quanto disposto no art. 129 da Constituição Estadual, excluindo-se das respectivas bases i) as vantagens "eventuais"; ii) quinquênios anteriores ( a fim de afastar a incidência recíproca ou "repique"); e iii) outras verbas sem incidência, por expressa disposição legal, como o adicional de insalubridade e a Gratificação Especial por Atividade Hospitalar em Condições Especiais de Trabalho –  GEAH. 
3.3.3. Recebimento do Adicional de Insalubridade nos termos da Lei Complementar Estadual nº 1.179/12, que alterou a Lei Complementar nº 432/85, e reflexos sobre verbas de plantão, 13º salário, férias, e terço constitucional de férias. Ainda que a autora esteja submetida ao regime celetista, tal situação não atrai a competência da Justiça do Trabalho, porquanto as vantagens reclamadas correspondem a parcelas de natureza administrativa. Lei Complementar Estadual - LCE n° 432/1985 que não faz qualquer distinção quanto ao regime jurídico adotado, se celetista ou estatutário. Incidência da Súmula Vinculante nº 04. Descabe o pagamento do adicional de insalubridade com base na CLT, mas nos termos do art. 3° da LCE n° 432/1985, com a redação dada pela LCE nº 1.179/2012. Reflexos do adicional de insalubridade sobre as verbas de plantão, 13º salário, férias, e terço constitucional de férias. Impossibilidade de incidência sobre as verbas de plantão. Adicional de insalubridade que comporta reflexos nas férias, no terço de férias e no décimo terceiro, pois tais vantagens são calculadas sobre a remuneração integral percebida pelo servidor, nos termos do art. 7º, VIII e XVII, e do art. 39, §3º, da Constituição da República. Precedentes dessa Corte de Justiça. 
4. DISPOSITIVO: Sentença de parcial procedência reformada para condenar o Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo a pagar à autora, respeitada a prescrição quinquenal, ( A ) valores a título de Plantão Auxiliar de Enfermagem sobre a base de cálculo do 13º salário, das férias, e do terço constitucional de férias; (B) quinquênio e da sexta-parte sobre os vencimentos integrais, excluindo-se das respectivas bases i) as vantagens "eventuais"; ii) quinquênios anteriores ( a fim de afastar a incidência recíproca ou "repique"); e iii) outras verbas sem incidência, por expressa disposição legal, como o adicional de insalubridade e a Gratificação Especial por Atividade Hospitalar em Condições Especiais de Trabalho –  GEAH; (C) adicional de insalubridade nos termos da Lei Complementar Estadual nº 432/85, na redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 1.179/12, e reflexos sobre 13º salário, férias, e terço constitucional de férias. Recurso provido em parte.