Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Souza Nery
São Paulo
12ª Câmara de Direito Público
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em Exame
Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a ação, condenando a parte autora nas verbas de sucumbência e honorários advocatícios. A parte autora busca a reforma da sentença, alegando omissão quanto à exclusão do ICMS sobre a demanda Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em Exame
Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a ação, condenando a parte autora nas verbas de sucumbência e honorários advocatícios. A parte autora busca a reforma da sentença, alegando omissão quanto à exclusão do ICMS sobre a demanda contratada de energia, bem como a suspensão do processo até trânsito em julgado da modulação dos efeitos do Tema 986 STJ.
II. Questão em Discussão
2. A questão em discussão consiste em (i) a inclusão das Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS e (ii) a exclusão do ICMS sobre a demanda de energia contratada e não utilizada.
III. Razões de Decidir
3. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Tema Repetitivo nº 986, decidiu que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, incluindo as etapas de geração, transmissão e distribuição, uma vez que são indissociáveis. As tarifas TUST e TUSD, portanto, integram a base de cálculo do imposto. A modulação dos efeitos da decisão do STJ pode ser aplicada, sem a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado.
4. Quanto à demanda contratada e não utilizada, a Súmula 391 do STJ e o Tema 176 do STF determinam que o ICMS incide apenas sobre a energia efetivamente consumida, não sobre a demanda contratada.
IV. Dispositivo e Tese
5. Recurso parcialmente provido para reconhecer a exclusão do ICMS sobre a demanda de energia contratada e não utilizada.
Tese de julgamento: 1. Inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. 2. Exclusão do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.