Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Fernando Simão
São Sebastião da Grama
7ª Câmara de Direito Criminal
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DADO PROVIMENTO AO RECURSO DE JOSÉ TARCÍZIO E DADO PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DOS DEMAIS CORRÉUS.

I. Caso em Exame:

1. Os réus Divino Dorsir Barzagli, Wagner César de Oliveira, José Tarcízio Gonçalves Alves, Marcelo Natolo, Alexandre Natolo, Valdir Silvério de Oliveira e Márcia Aparecida Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DADO PROVIMENTO AO RECURSO DE JOSÉ TARCÍZIO E DADO PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DOS DEMAIS CORRÉUS.

I. Caso em Exame:

1. Os réus Divino Dorsir Barzagli, Wagner César de Oliveira, José Tarcízio Gonçalves Alves, Marcelo Natolo, Alexandre Natolo, Valdir Silvério de Oliveira e Márcia Aparecida Esteves de Oliveira foram condenados por crimes contra a ordem tributária e associação criminosa. 

II. Questão em Discussão:

2. Inconformados, os réus recorreram, de forma que as questões em discussão consistem em: (i) José Tarcízio alegou, preliminarmente, a inépcia da denúncia e a necessidade de extinção da ação por violação ao princípio do non bis in idem. No mérito, requereu absolvição quanto ao todo da condenação, o afastamento do concurso de agentes, o reconhecimento de crime único de associação criminosa e, em relação ao referido delito, o afastamento da continuidade delitiva. No mais, pleiteou a redução da fração de aumento da continuidade delitiva, no tocante aos crimes de sonegação fiscal, o reconhecimento do referido concurso de crimes entre o presente feito e os demais oito processos a que responde por fatos semelhantes e o abrandamento do regime prisional; (ii) Divino, pretendeu, preliminarmente, sejam reconhecidas a continuidade delitiva entre as 10 ações pelas quais responde pelos mesmos fatos e, em consequência, sejam consideradas nulas todas as demandas propostas, a nulidade do desmembramento das 10 ações penais, a inépcia da denúncia, a nulidade decorrente da ausência de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, bem como por remissão a processos e fatos alheios aos autos para sustentar a condenação. No mérito, requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia a redução da fração de aumento pela continuidade delitiva e do valor dos dias-multa; (iii) Márcia Aparecida Esteves de Oliveira alegou, preliminarmente, a nulidade por cerceamento de defesa e pelo não oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal e requereu a conversão do julgamento em diligência para complementação da instrução processual. No mérito, requereu absolvição, o reconhecimento da absorção do delito de associação criminosa pelo crime contra a ordem tributária, a redução de pena, o afastamento da continuidade delitiva, o reconhecimento da participação de menor importância e aplicação da resposta penal substitutiva; (iv) Marcelo Natolo e Alexandre Natolo alegaram, preliminarmente, a nulidade da sentença por carência de fundamentação. No mérito, buscaram absolvição e, subsidiariamente, a fixação das penas no mínimo legal, abrandamento de regime e aplicação da resposta penal substitutiva; (v) Wagner César de Oliveira arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença por falta de fundamentação e a nulidade processual por cerceamento de defesa, bem como o reconhecimento da continuidade delitiva em relação aos feitos correlatos ao presente. No mérito, buscou absolvição e, subsidiariamente, a redução da fração de aumento pela continuidade delitiva e do valor das diárias da pena pecuniária; e (vi) Valdir Silvério de Oliveira buscou, preliminarmente, seja determinado ao Ministério Público que avalie a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal. No mérito, requereu a absolvição, o reconhecimento da absorção do crime de associação criminosa pelos crimes contra a ordem tributária, a redução da fração de aumento pela continuidade delitiva, o reconhecimento da participação de menor importância e a aplicação da resposta penal substitutiva.

III. Razões de Decidir:

3. Não há se falar em conversão do julgamento em diligência, para complementação da instrução, pois o quanto necessário para o deslinde da causa está demonstrado nos autos.
4. Cerceamento de defesa por indeferimento de provas não verificado. Juiz que pode indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Não há se falar em perda de uma chance probatória, vez que observados, no desenrolar do procedimento, a paridade de armas, a ampla e a plena defesa.
5. Peça acusatória que apresentou de maneira suficiente a exposição dos fatos delituosos com todas as suas circunstâncias obrigatórias, proporcionando aos acusados s plena defesa assegurada pela Constituição Federal.
6. Impossibilidade de aplicação do art. 28- A do Código de Processo Penal pelo não preenchimento dos requisitos legais. Oferecimento do acordo é faculdade do órgão acusatório, que se manifestou contrariamente à benesse. Ademais, inoportuno o momento processual para este tipo de pleito.
7. Apesar de os réus Divino, Wagner e José Tarcízio responderem a diversos processos por crimes contra a ordem tributária, os fatos apurados em cada um deles é diverso, tratando-se de diferentes autos de infração e imposição de multa, gerados por fatos distintos. O imposto devido em cada uma das ações e os valores são diversos e não correspondem à mesma operação, pelo que não há se falar em bis in idem, estando justificado o fracionamento das ações penais.
8. Reconhecimento da continuidade delitiva entre o presente feito e os processos correlatos que apenas tumultuaria os autos, pois os processos se encontram em diferentes fases. Providência que poderá ser adotada pelo Juízo das Execuções Criminais, se o caso.
9. Remissão a fatos alheios aos presentes autos que apenas se deu para complementar a fundamentação, de forma pontual, não tendo sido o único fundamento utilizado para a condenação, que sopesou todos os meios de prova produzidos no feito.
10. Sentença devidamente fundamentada na melhor apreciação do caderno probatório. Magistrado que não é obrigado a rejeitar todas as teses defensivas.
11. No mérito, condenação dos réus Divino, Wagner, Marcelo, Alexandre, Márcia e Valdir escorreita. Provas francamente incriminadoras quanto à emissão de notas fiscais fraudulentas. Depoimentos das testemunhas de acusação e do Juízo merecedores de credibilidade, em consonância com a prova documental. Demonstração de que eram emitidas notas fiscais de aquisições simuladas de óleo diesel, com a finalidade de gerar crédito indevido de ICMS.
12. Réus Wagner e Divino eram quem davam as ordens na Cooperpoços. Márcia, Valdir, Marcelo e Alexandre que eram os administradores e sócios dos postos, e detentores das senhas de uso pessoal e intransferível através das quais eram emitidas as notas fiscais, de modo que não podem se eximir da responsabilidade, tampouco ficando caracterizada a participação de menor importância de Valdir e Márcia.
13. Em que pese os documentos juntados pela defesa de Márcia, para tentar demonstrar que ela e Valdir não integravam mais o quadro societário da empresa por ocasião dos fatos, ficha cadastral da Jucesp e demais documentos que dão conta que sua saída somente se deu após os fatos.
14. Provas que também apontam para a existência de reunião, em caráter estável, mediante a conjugação de esforços recíprocos entre os réus Divino, Wagner, Marcelo, Alexandre, Valdir e Márcia, a evidenciar a manutenção de vínculo associativo entre si, para a prática de delitos de sonegação fiscal.
15. Crime de associação criminosa que não pode ser absorvido pelos crimes de sonegação fiscal, porquanto não representa meio necessário, tampouco constitui fase de preparação ou execução para o segundo. Constituem delitos autônomos, que tutelam bens jurídicos diversos.
16. Crimes do art. 1º, inciso IV, c.c. o art. 11, ambos da Lei 8.137/90 que foram praticados em continuidade delitiva, pois presentes os pressupostos do art. 71 do Código Penal.
17. De rigor, contudo, a absolvição do réu José Tarcízio, com fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP, porquanto não demonstrada a contento a sua participação na empreitada criminosa.
18.  Penas aplicadas de forma acertada.
19. Fração de aumento pela continuidade delitiva dos delitos de sonegação fiscal escorreita, dada a expressiva quantidade de crimes cometidos, em observação à Súmula 659 do C. STJ.
20. Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao réu Divino, quanto aos crimes de associação criminosa a ele imputados. Transcurso do prazo prescricional entre o recebimento da denúncia e a publicação da r. sentença.
21. No tocante à Divino, ainda, aplicação da resposta penal substitutiva, que não foi aplicada em relação aos demais corréus pela inviabilidade, ante o quantum de pena fixado.
22. Diárias da pena de multa mantidas, porquanto aplicadas de forma escorreita e justificada.
23. Regime prisional abrandado para o aberto para todos os corréus, em observância à proporcionalidade.

IV. Dispositivo e Tese:

24. Recurso de José Tarcízio provido, para absolvê-lo, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, com extinção da punibilidade em relação aos crimes de associação criminosa imputados à Divino e, no restante do recurso dele e, também, quanto aos apelos dos demais corréus dado parcial provimento.
25. Teses de julgamento: 1. Preliminares afastadas nos termos já mencionados. 2. Crimes contra a ordem tributária e de associação criminosa devidamente configurados em relação à Divino, Wagner, Marcelo, Alexandre, Márcia e Valdir, não demonstrada de forma suficiente a participação de José Tarcízio na empreitada criminosa, ensejando a sua absolvição. 3. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva para os crimes de associação criminosa no tocante ao réu Divino e, em relação a ele, aplicada a resposta penal substitutiva. 4. Penas mantidas em relação aos demais corréus. 5. Regime prisional abrandado para o aberto em relação aos demais acusados.

Legislação Citada:

CP, art. 29, art. 71, art. 288, art. 386, incisos III, IV, V e VII, art. 109, inciso V, art. 110, § 1º, art. 115.
Lei n. 8.137/90, art. 1º, inciso IV, art. 11.

Jurisprudência Citada:

STJ, Súmula 659.