Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Oswaldo Luiz Palu
São Paulo
9ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de Multa –  AIIM. Infração à legislação do ICMS. Aproveitamento indevido de créditos de ICMS. Empresa com a qual praticadas as operações que foi declarada inidônea. Sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido para desconstituir a autuação. 
1. ICMS e multa. Auto de Infração e Ementa: APELAÇÃO. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de Multa –  AIIM. Infração à legislação do ICMS. Aproveitamento indevido de créditos de ICMS. Empresa com a qual praticadas as operações que foi declarada inidônea. Sentença de primeiro grau que julgou procedente o pedido para desconstituir a autuação. 
1. ICMS e multa. Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.140.117-7. Aproveitamento indevido de créditos de ICMS. Créditos de ICMS glosados em vista da declaração de inidoneidade da empresa alienante das mercadorias. Inidoneidade declarada  pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo em momento posterior à apenas parte da realização das operações. Efetiva realização das operações comerciais, todavia, não comprovadas.  Higidez da autuação que se reconhece. O cenário que se apresenta na espécie, não permite agasalhar a boa-fé aventada pela empresa autora-apelante diante da falta de prova segura da efetiva ocorrência das operações mercantis objeto da autuação atacada, sendo certo que, no caso: i)  verificou-se que as operações giraram em torno de suposta aquisição de litros de produtos químicos; ii) na diligência que se realizou junto à empresa supostamente vendedora não se verificou aparato suficiente que permitisse a realização de tão vultosas operações; iii) a empresa supostamente vendedora das mercadorias integrou a denominada 'Operação Yellow', que consistiu em vultoso trabalho fiscal realizado no ano de 2013 que desarmou fraude bilionária com o ICMS, sendo certo que nessa fraude se descobriu esquema que envolvia chamados 'laranjas', 'offshores' uruguaias e empresas de fachada, simulavam-se saídas de  soja ou derivados para produzir em massa créditos fictícios de imposto, concluindo-se  que a empresa alegadamente alienante das mercadorias integrava esse sistema de fraude; iv) a prova do transporte dos litros de produtos químicos é frágil; v) a prova dos supostos pagamentos realizados é extremamente frágil, conquanto apenas um dos pagamentos realizados pela empresa autora teve como destinatária a própria empresa dita alienante das mercadorias, ao passo que os demais pagamentos foram destinados a empresas financeiras de cessão de crédito, tais como Fundos Financeiros, FIDIC's, Factoring's etc.
1.1. Manutenção da infração imputada por meio do AIIM nº 4.140.117-7 que é medida de rigor.
2.Sentença reformada, decreta a improcedência do pedido de desconstituição do AIIM nº 4.140.117-7.
3.Teses subsidiárias ventiladas pela autora na exordial analisadas com base no permissivo previsto no artigo 1.013, do CPC/15.
4.DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. MULTA PUNITIVA. IMPORTE. Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.140.117-7. Infração à legislação do ICMS referentes ao aproveitamento de créditos da exação estadual. Multa punitiva aplicada com supedâneo no artigo 85, inciso II, alínea 'c',  da Lei Estadual n. 6.374/89.
4.1. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias apenas aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
4.2. Cediço que a controvérsia é objeto de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, ainda pendente de julgamento (Tema nº 1.195/STF), no qual se definirá a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido.
4.3. Enquanto não decidida a celeuma na sobredita repercussão geral, destacando-se que não houve ordem de suspensão dos processos que discutem a questão, deve prevalecer o entendimento majoritário sedimentado até o momento no sentido de que as multas punitivas decorrentes de infração à legislação tributária não podem superar o importe do correspondente imposto devido.
Hipótese em deslinde na qual a multa punitiva supera o valor do ICMS devido, impondo-se sua retificação, a fim de que seja fixada no valor correspondente a 100% do imposto devido. 
5. Crédito tributário. ICMS. Auto de Infração e Imposição de Multa –  AIIM –  lavrado no ano de 2020. Juros de mora. Lei Estadual nº 13.918/09. Norma que alterou a redação do artigo 96, da Lei Estadual nº 6.784/89, passando a prever a aplicação de juros de mora no percentual de 0,13% ao dia. Comando declarado inconstitucional pelo Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Juros que devem ser aplicados com esteio apenas e tão somente na taxa SELIC. 
5.1. Superveniente edição da Lei Estadual n.º 16.497/2017, que determina a aplicação da taxa de juros conforme jurisprudência do TJ/SP (SELIC). 
5.2. Crédito tributário objeto da lide constituído no ano de 2020, ou seja, constituído em momento no qual já vigorava a Lei Estadual nº 16.497/2017, não se vislumbrando, assim, o cômputo de juros ao arrepio da Carta Magna.
6. Sentença reformada. Recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO provido para manter a subsistência do AIIM nº 4.140.117-7 e, no mais, decretar a parcial procedência dos pedidos veiculados pela empresa autora para determinar a redução da multa punitiva para valor correspondente a 100% do valor do imposto devido.