Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Marcos Zilli
Itapira
16ª Câmara de Direito Criminal
DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

1. CASO EM EXAME. 
1.1. Recurso de apelação interposto pela defesa do acusado contra a r. sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Itapira, que o condenou à pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 793 dias-multa, no mínimo legal, como Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

1. CASO EM EXAME. 
1.1. Recurso de apelação interposto pela defesa do acusado contra a r. sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Itapira, que o condenou à pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 793 dias-multa, no mínimo legal, como incurso no art. 40, III, da Lei 11.343/2006.
1.2. Defesa alega matérias preliminares consistentes em inépcia da denúncia; ausência de justa causa; ilicitude probatória decorrente da busca pessoal realizada por agentes da Guarda Civil; quebra da cadeia de custódia; e violação do direito ao silêncio. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, desclassificação para o delito previsto pelo art. 28 da Lei de Drogas.

2. DO FATO SUBMETIDO A JULGAMENTO. 
2.1. Apelante surpreendido por guardas civis, em uma praça pública, em frente a uma casa abandonada, próximo a um motociclista. Aproximação dos guardas civis que ensejou a fuga dos suspeitos. 
2.2. Apelante que teria ingressado na casa abandonada onde dispensou um invólucro no imóvel vizinho. Apreensão do invólucro que resultou no encontro de 17 porções de cocaína.

3. RAZÕES DE DECIDIR. 
3.1. Preliminares. Inépcia da denúncia. Não acolhimento. Denúncia suficientemente detalhada com descrição pormenorizada da conduta atribuída ao apelante, bem como das circunstâncias de tempo e local. 
3.2. Ausência de justa causa. Inocorrência. Persecução penal instaurada por auto de prisão em flagrante. Materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria evidenciados pelo contexto flagrancial. Elementos informativos que estruturaram um quadro de probabilidade da tese acusatória o qual foi suficiente para o oferecimento da denúncia e o seu posterior recebimento expressado pelo juízo de admissibilidade. Nulidade afastada.
3.3. Garantia da intimidade. 3.3.1. A inviolabilidade da intimidade mereceu, por parte do legislador constituinte, a devida tutela no contexto dos direitos fundamentais (art. 5, XI, CF). Trata-se de corolário do direito à privacidade, figurando, dessa forma, como a sua garantia. A intimidade, contudo, não possui contornos absolutos tendo o próprio legislador indicado as hipóteses excepcionais de sua restrição. 3.3.2. A busca pessoal depende da convergência de justa causa. A situação de fundadas suspeitas de que o agente esteja na posse de objetos ilícitos deve ser indicada ou deduzida pelas circunstâncias fáticas, sob pena de se admitir que invasões arbitrárias possam ser tomadas sacrificando-se a garantia constitucional. Precedentes.
3.4. Atuação da Guarda Municipal 3.4.1. As atribuições conferidas às Guardas Municipais encontram previsão constitucional, não se confundindo com aquelas fixadas para os demais órgãos integrantes da segurança pública. Art. 144, §8º da Constituição Federal que afirma que as Guardas Municipais são responsáveis pela proteção dos bens, serviços e instalações municipais. Restrições que abrem espaço para discussões acerca do prolongamento do poder de atuação daqueles agentes. 3.4.2. Guardas Municipais que desempenham atividades de segurança pública essenciais na esfera municipal, integrando o Sistema de Segurança ao lado dos órgãos policiais. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Entendimento fixado por ocasião do julgamento da ADPF 995. 3.4.3. A afirmação de que as Guardas Municipais compõem o sistema de segurança pública não permite concluir tenham sido equiparadas aos órgãos policiais de forma absoluta. Atuação que encontra limite nas finalidades essenciais constitucionalmente previstas. Guardas Municipais que, portanto, podem exercer poder policial, desde que relacionado ao dever de prevenção de atos atentatórios aos bens, serviços e instalações municipais. Possibilidade da realização de medidas coercitivas de forma excepcional e vinculada à preservação do patrimônio municipal. Impossibilidade de que exerçam atividades voltadas à repressão da criminalidade em termos gerais. Precedentes. Balizas estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 830.530/SP. 
3.5. Hipótese em que os elementos fáticos autorizavam a atuação da Guarda Municipal. Guardas municipais que não realizaram atividades típicas de investigação. Encontro fortuito do réu e de outro indivíduo enquanto os guardas transitavam próximo a uma praça municipal. Não caracterização de ilegalidade do procedimento de busca pessoal. Configuração de fundadas razões para realização da busca. Comportamento suspeito por parte do apelante que fugiu para o interior de uma casa abandonada –  conhecido ponto de venda de drogas –  onde tentou se desfazer de uma sacola. Elemento contextual indicativo de que estaria em poder de objeto proibido. Circunstância factual que forneceu justa causa para a ação do guardas municipais. Precedentes do STJ e do TJSP.
3.6. Cadeia de custódia. 3.6.1. As irregularidades na cadeia de custódia não devem ser analisadas isoladamente, mas sim em conjunto com os demais elementos produzidos ao longo da instrução, cabendo ao magistrado analisar o caso concreto e aferir se a prova é confiável. Precedente do STJ. 3.6.2. Substâncias coletadas pelos guardas civis por ocasião da detenção do réu. Entorpecentes transportados até a delegacia onde foram apreendidos durante lavratura do auto de prisão em flagrante e encaminhadas ao Instituto de Criminalística através de invólucro lacrado. 3.6.3. O fato de os entorpecentes não terem sido coletados por peritos oficiais não induz à conclusão de que houve quebra de cadeia de custódia. Fase de coleta que deverá ser realizada preferencialmente –  porém não exclusivamente –  por perito (art. 158-C do CPP). Substâncias que se encontravam acondicionadas em invólucros plásticos, inexistindo qualquer indício de que teriam sido contaminadas durante o transporte. Quebra da cadeia de custódia não evidenciada.
3.7. Direito ao silêncio. Confissão informal, manifestada pelo acusado durante a abordagem, após a apreensão dos entorpecentes. Violação ao princípio do nemo tenetur se detegere. Qualquer pessoa tem o direito de permanecer em silêncio, de não declarar qualquer informação que resulte em autoincriminação. Art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal e art. 8.2.g, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Norma de eficácia imediata. Direito que independe de regulamentação por norma infraconstitucional. Necessidade de advertência ao direito ao silêncio em qualquer fase da persecução penal e por qualquer agente estatal. Precedentes da Suprema Corte norte-americana, da Corte Interamericana de Direitos Humanos e dos Tribunais Superiores Pátrios. Inadmissibilidade da prova ilícita. 
3.8. Exceções à prova ilícita por derivação. Ilicitude que não é capaz de contaminar outros elementos probatórios. Apreensão das drogas durante o regular procedimento de busca, precedendo, assim, à confissão informal. Fonte independente preexistente. Desconsideração das referências feitas pelas testemunhas à confissão informal. Subsistência dos demais relatos não relacionados com a prova ilícita. Admissão formal da prática delituosa em delegacia que não é atingida pela prova ilícita. Desconexão causal.  Aplicação do art. 157 do Código de Processo Penal que se impõe. Precedentes da Suprema Corte norte-americana reconhecidos pela jurisprudência nacional e incorporados na legislação.
3.9. Mérito. Condenação adequada. Materialidade delitiva comprovada pela apreensão dos entorpecentes e pelo resultado apurado através do exame químico-toxicológico. Autoria demonstrada pelos relatos fornecidos pelos guardas municipais. Versão sustentada pelo apelante em juízo que permaneceu isolada.
3.10. Juízo de adequação penal típica. Fatos que se amoldam ao delito previsto pelo art. 33 da Lei 11.343/2006. Pleito desclassificatório que não comporta acolhimento. Destinação comercial comprovada pela quantidade, natureza, forma de acondicionamento, bem como pelas circunstâncias fático temporais, aliada à confissão fornecida em delegacia. Desnecessidade de atos de mercancia. Precedentes.
3.11. Majorante prevista pelo art. 40, III, da Lei de Drogas que comporta afastamento. Tráfico praticado nas imediações de praça pública. Ambiente não previsto no taxativo rol da Lei de Drogas. Fatos ocorridos durante a noite. Inexistência de comprovação de que houve aproveitamento da aglomeração de pessoas ou exposição dos frequentadores do local para a disseminação das drogas. Precedentes do STJ.
3.12. Individualização da pena. Pena-base fixada em 1/6 acima do limite mínimo por força dos maus antecedentes. Reincidência corretamente reconhecida. Possibilidade de reconhecimento da confissão espontânea, diante da confissão apresentada em sede policial, com a compensação integral na segunda fase. Correto afastamento do tráfico privilegiado em razão da reincidência.  Manutenção do regime fechado considerando a reincidência, a quantidade de pena fixada e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.


4. DISPOSITIVO. Recurso conhecido. Preliminar parcialmente acolhida para afirmar a ilicitude probatória da confissão informal. No mérito, parcial provimento para: a ) reconhecer a atenuante da confissão espontânea, compensando- a com a reincidência; b) afastar a majorante prevista pelo art. 40, III, da Lei 11.343/2006; e c) readequar a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, no mínimo legal.

5. LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA RELEVANTES CITADAS: 
Legislação: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput; art. 40, III; CPP, art. 240; 301; CF/1988, art. 5º, inciso LXIII.
Jurisprudência: STF, ADPF 995, Relator( a ): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 28-08-2023; STJ, HC 830.530/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 27/09/2023; STJ, HC 653.515/RJ, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/11/2021; STJ, HC 382.306/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07/02/2017; STJ, HC 454.317/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 09/10/2018; STJ, HC 451.260/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 07/08/2018; STJ, REsp 1719792/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13/03/2018.