Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Bandeira Lins
São Paulo
8ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. Pretensão de nulidade de AIIM lavrado por falta de recolhimento de ICMS correspondente à diferença entre o imposto devido sobre as entradas interestaduais de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e o valor recolhido em data posterior à ocorrência dos fatos geradores. Alegação de inconstitucionalidade da exigência de retenção antecipada do Ementa: APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. Pretensão de nulidade de AIIM lavrado por falta de recolhimento de ICMS correspondente à diferença entre o imposto devido sobre as entradas interestaduais de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e o valor recolhido em data posterior à ocorrência dos fatos geradores. Alegação de inconstitucionalidade da exigência de retenção antecipada do imposto, prevista no art. 426- A , do RICMS. Admissibilidade parcial. Reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.677 (Tema nº 456), de que " a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal". Pretensão autoral dirigida indistintamente à exigência de antecipação do ICMS devido tanto por operações próprias quanto no regime de substituição tributária. Precedente vinculante que exige a edição de lei em sentido formal apenas para as hipóteses de cobrança antecipada do imposto derivado de operações próprias. Previsão do art. 2º, §3º- A , da Lei Estadual nº 6.374/89, que delega, de forma genérica e ilimitada, a disciplina do recolhimento antecipado do imposto ao Poder Executivo Estadual, em flagrante desacordo ao quanto assentado no Tema nº 456, do STF. Necessidade de exclusão do Auto de Infração, tão somente, dos valores exigidos em virtude de retenção antecipada do imposto derivado de operações próprias, mantidos aqueles relativos ao ICMS-ST. Conclusões periciais que afastam o argumento da autora de que o valor cobrado pela Fazenda do Estado, a título de diferenças de ICMS-ST, seria superior àquele devido caso ela tivesse procedido ao recolhimento antecipado do ICMS na entrada das mercadorias no território paulista. Inexistência de acordo específico, previsto no art. 9º da LC 87/96, que não impede a responsabilização da contribuinte pela antecipação tributária. Acordo imprescindível apenas à adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais. Responsabilização pela retenção antecipada do imposto devida em função de substituição tributária em relação às operações internas. 

 JUROS DE MORA. Juros de mora que foram fixados em patamar superior ao da taxa Selic, em dissonância com o entendimento pacífico deste E. Tribunal de Justiça, sedimentado na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, julgada pelo Colendo Órgão Especial. 

MULTAS DE OFÍCIO. Multas punitivas já fixadas em 50% do tributo devido, não se revelando confiscatórias. Atualização da base de cálculo das multas punitivas que possui expressa previsão legal, na forma do art. 85, §9º, da Lei nº 6.374/89. Sentença reforma em parte. Apelo fazendário e reexame necessário parcialmente providos.