Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Tetsuzo Namba
Artur Nogueira
11ª Câmara de Direito Criminal
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARCIAL PROVIMENTO.
I. Caso em Exame
1. Gabriel foi condenado a cinco anos de reclusão em regime fechado e 500 dias-multa por tráfico de drogas, conforme o artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006. Em 3 de junho de 2024, em Artur Nogueira, SP, foi flagrado com 13 porções de crack (6 gramas) e R$ 40,00. A defesa apelou para Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARCIAL PROVIMENTO.
I. Caso em Exame
1. Gabriel foi condenado a cinco anos de reclusão em regime fechado e 500 dias-multa por tráfico de drogas, conforme o artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006. Em 3 de junho de 2024, em Artur Nogueira, SP, foi flagrado com 13 porções de crack (6 gramas) e R$ 40,00. A defesa apelou para afastar maus antecedentes, aplicar a causa de diminuição de pena, alterar o regime inicial para aberto, substituir a pena por restritiva de direitos e obter justiça gratuita.
II. Questão em Discussão
2. A questão em discussão consiste em determinar se é possível afastar os maus antecedentes, aplicar a causa de diminuição de pena, alterar o regime inicial e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
III. Razões de Decidir
3. A materialidade e autoria do delito foram comprovadas por documentos e confissão do apelante.
4. Os maus antecedentes existem, basta ver o processo mencionado na r. Sentença (fls. 103). A aplicação da causa de diminuição de pena não é cabível (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006).
O regime inicial é o fechado, vedada a substituição por pena restritiva de direitos. 
Concessão da justiça gratuita já realizada (fls. 104).
IV. Dispositivo e Tese
5. Recurso parcialmente provido para elevar a pena-base somente em 

1/6, sem reflexo na pena total ou no regime.
Tese de julgamento: 1. Maus antecedentes existentes. 2. Não aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 3. Pena mantida, bem como regime inicial fechado e não substituição da corporal por restritiva de direitos ou concessão de "sursis". Justiça gratuita já deferida em Primeiro Grau.
Legislação Citada:
Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º
Código de Processo Penal, art. 301, 302, 303
Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "c", art. 44, art. 46
Código de Processo Civil, art. 98, 99
Jurisprudência Citada:
STJ, HC 471.229/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.02.2019; STF, RE 1281774 AgR-ED/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 10.05.2022; STF, ADPF 995, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 25.09.2023.