Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Jayme de Oliveira
Santos
4ª Câmara de Direito Público
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. EXCLUSÃO DE TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
I. Caso em exame
1. Ação movida em face do Estado de São Paulo com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto à inclusão de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS e a restituição de valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores à Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. EXCLUSÃO DE TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
I. Caso em exame
1. Ação movida em face do Estado de São Paulo com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto à inclusão de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS e a restituição de valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação.
2. A r. sentença julgou improcedentes os pedidos e a autora apela.
II. Questão em discussão
3. Discute-se a possibilidade de exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, considerada a legislação vigente e a jurisprudência do STJ.
III. Razões de decidir
4. A autora é considerada contribuinte de fato do ICMS e, nessa condição, tem legitimidade ativa para questionar a incidência do tributo.
5. A medida cautelar na ADI 7.195 suspendeu os efeitos do art. 3º, X, da LC 87/1996, com redação dada pela LC 194/2022, de modo a tornar inaplicável a nova redação para o caso em comento.
6. O STJ, no Tema nº 986, reconheceu que TUST e TUSD devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS, com modulação de efeitos.
7. A modulação não se aplica ao caso concreto porque a tutela provisória foi revogada por sentença de improcedência antes do julgamento do paradigma do Tema nº 986 do STJ.
8. A sentença de improcedência deve ser mantida.
IV. Dispositivo 
9. Recurso não provido.