Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Airton Vieira
Hortolândia
3ª Câmara de Direito Criminal
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (1) TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. (2) AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. (3) IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO NA VIA DO "HABEAS CORPUS".  CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. (4) PRISÃO PREVENTIVA. (5) REQUISITOS. (6) CABIMENTO. (7) FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. "FUMUS COMISSI DELICTI" E "PERICULUM LIBERTATIS" COMPROVADOS. GARANTIA DA ORDEM Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (1) TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. (2) AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. (3) IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO NA VIA DO "HABEAS CORPUS".  CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. (4) PRISÃO PREVENTIVA. (5) REQUISITOS. (6) CABIMENTO. (7) FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONCRETA. "FUMUS COMISSI DELICTI" E "PERICULUM LIBERTATIS" COMPROVADOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MANUTENÇÃO. (8) A QUANTIDADE DE DROGA, A NATUREZA DOS ENTORPECENTES E O CONTEXTO EM QUE VERIFICADA A PRÁTICA DO CRIME EVIDENCIAM A GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PRECEDENTES. (9) REITERAÇÃO CRIMINOSA. (10) IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. (11) CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. (12) ORDEM DENEGADA LIMINARMENTE.
1. O "Habeas Corpus", em razão do seu caráter excepcional, somente pode ser utilizado para o trancamento de um inquérito policial ou de uma ação penal, quando trouxer informações e provas inequívocas, que indiquem a inépcia da denúncia, a ocorrência de circunstância extintiva da punibilidade, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do crime, ou, ainda, de atipicidade da conduta. Precedentes do STF (HC 222.524-ED-AgR/SP –  Rel. Min. LUIZ FUX –  Primeira Turma –  j. em 01/03/2023 –  DJe de 08/03/2023; RHC 222.250-AgR/SP –  Rel. Min. ROBERTO BARROSO –  Primeira Turma –  j. em 22/02/2023 –  DJe de 28/02/2023; HC 212.696-AgR/MG –  Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA –  Segunda Turma –  j. em 13/12/2022 –  DJe de 10/01/2023; HC 221.959-AgR/PA –  Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES –  Primeira Turma –  j. em 05/12/2022 –  DJe de 07/12/2022 e HC 216.203-AgR/SP –  Rel. Min. NUNES MARQUES –  Segunda Turma –  j. em 26/09/2022 –  DJe de 06/10/2022) e do STJ (AgRg no RHC 167.277/RJ –  Rel. Min. Jesuíno Rissato –  Sexta Turma –  j. em 06/03/2023 –  DJe de 10/03/2023; AgRg no RHC 169.227/CE –  Rel. Min. Ribeiro Dantas –  Quinta Turma –  j. em 06/03/2023 –  DJe de 10/03/2023; AgRg no RHC 157.066/PE –  Rel. Min. Messod Azulay Neto –  Quinta Turma –  j. em 06/03/2023 –  DJe de 14/03/2023; AgRg no HC 803.918/SP –  Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca –  Quinta Turma –  j. em 07/03/2023 –  DJe de 13/03/2023 e AgRg no HC 768.447/RJ –  Rel. Min. Joel Ilan Paciornik –  Quinta Turma –  j. em 06/03/2023 –  DJe de 09/03/2023).
2. Inexistência, no caso concreto, de qualquer flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Conclusão que guarda fina sintonia com os recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça, que entendem pela imprescindibilidade de exame, pela Corte de Origem, sobre eventual flagrante ilegalidade que justificaria a concessão de ordem de ofício, dos quais destaco o seguinte precedente: HC 830.022/MG –  Rel. Min. Ribeiro Dantas –  j. em 29/06/2023 –  DJe de 03/07/2023.
3. A via estreita do "habeas corpus" não permite amplo reexame dos fatos e das provas (revolvimento fático-probatório) ou mesmo dilação probatória, uma vez que a ação constitucional é de rito célere e de cognição sumária. Precedentes do STJ (AgRg no HC 748.272/MS –  Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro –  Sexta Turma –  j. em 13/02/2023 –  DJe de 16/02/2023; HC 780.310/MG –  Rel. Min. Ribeiro Dantas –  Quinta Turma –  j. em 14/02/2023 –  DJe de 22/02/2023; AgRg no HC 772.536/MG –  Rel. Min. Messod Azulay Neto –  Quinta Turma –  j. em 07/02/2023 –  DJe de 22/02/2023 e AgRg no HC 755.624/RS –  Rel. Min. Laurita Vaz –  Sexta Turma –  j. em 28/11/2022 –  DJe de 02/12/2022).
4. Com efeito, em razão do princípio da presunção de inocência, postulado constitucional, vigora no Direito brasileiro a dicotomia existente entre prisão-pena e prisão processual. Como cediço, aplicando-se o princípio da não culpabilidade, por meio do qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988), aquele que se encontra encarcerado se considera preso provisório para fins penais. Tanto isso é verdade que a prisão processual no Brasil, pelo menos didaticamente falando, não pode ser vista como antecipação de pena. Deve, por outro lado, na medida do possível, ser vista sob a óptica do binômio "necessidade" x "proporcionalidade", para que ela não seja vista como sinônimo de pena, pois esta última somente ocorre posteriormente ao trânsito em julgado. Assim, como o Direito Penal não reprova o ser humano, mas sim uma conduta típica, antijurídica e culpável, por meio do Estado, o Direito Processual Penal, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e do princípio da presunção de inocência, está legitimado a utilizar todos os seus meios de coerção para buscar a verdade real e aplicar o direito material. Daí porque se falar nos institutos cautelares, dentre eles as prisões cautelares e, no caso que se está a tratar, mais especificadamente, da prisão preventiva.
5. A prisão preventiva é uma espécie de prisão provisória admitida no direito processual brasileiro, de longe a mais importante de todas as prisões cautelares, somente podendo ser decretada por ordem escrita do Magistrado, durante a fase de inquérito policial ou durante a instrução processual, desde que presentes o "fumus comissi delicti" e o "periculum libertatis". O "fumus comissi delicti" está consubstanciado na prova da existência do crime, de indícios suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, não havendo a necessidade de se provar a existência do crime em todos os seus elementos constitutivos, mas apenas a demonstração da existência de um fato típico. Já o "periculum libertatis" está consubstanciado nos fundamentos para a decretação da prisão preventiva, todos descritos no art. 312, do Código de Processo Penal, a saber: como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. 
6. Por força da Lei n. 12.403/11, de 04 de maio de 2011, e da Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, reduziram-se as hipóteses de cabimento da prisão preventiva, alinhadas à ideia de prisão como "ultima ratio", e inseriu-se no sistema processual brasileiro a possibilidade de fixação de inúmeras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, do Código de Processo Penal). Atualmente, a prisão preventiva poderá ser decretada, desde que presentes os pressupostos cautelares, nos seguintes casos: ( a ) nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos; (b) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I, do caput, do art. 64, do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (c) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (d) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
7. Os fundamentos utilizados pela autoridade coatora revelaram-se idôneos para manter a segregação cautelar do paciente, pois presentes o "fumus comissi delicti" e o "periculum libertatis", este sob a perspectiva da garantia da ordem pública, paciente que foi preso pela prática do crime de tráfico de drogas, espécie de crime que vem intranquilizando a sociedade, gerando clamor público, estando o Estado de São Paulo infestado, em ordem crescente, de crimes desta natureza, que trazem insegurança social e ceifam inúmeras famílias (aqui, foram apreendidos 04 tijolos de "maconha", pesando aproximadamente 1.318g e 01 porção de "cocaína", pesando aproximadamente 08g –  cf. auto de exibição e apreensão e boletim de ocorrência a fls. 29 e 67/70), tanto mais porque deflui da impetração que esta não foi a primeira vez que o paciente se viu diante da prática de crimes, tal como afirmado pela autoridade coatora, ao apontar que o paciente "é BIRREINCIDENTE específico, ostentando duas condenações definitivas por tráfico, consoante se denota na sua certidão de distribuição de fls. 61/64. Não bastasse, está em cumprimento de pena, em REGIME ABERTO, nos autos do processo n. 0012619-13.2020.8.26.0502 (fls. 62); tudo a indicar, em concreto, reiteração criminosa, pois, mesmo já condenado criminalmente e em cumprimento de pena, continua na prática delitiva, circunstâncias que revelam a sua propensão a atividades ilícitas, demonstrando a sua periculosidade acentuada e a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir", motivos estes que sem sombra de dúvida são mais do que suficientes para a manutenção da sua custódia cautelar e impedem, "ipso facto", a escolha por medidas cautelares diversas da prisão. Decisão devidamente fundamentada nas peculiaridades do caso concreto, especialmente diante do conjunto indiciário que se formou, a reforçar a contemporaneidade da prisão, lembrando que a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL entende que a contemporaneidade se relaciona com os motivos ensejadores da prisão preventiva e não com o momento da prática supostamente criminosa em si (HC 212.647-AgR/PB –  Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA –  Segunda Turma –  j. em 05/12/2022 –  DJe de 10/01/2023 e HC 221.485-AgR/CE –  Rel. Min. ROBERTO BARROSO –  Primeira Turma –  j. em 28/11/2022 –  DJe de 01/12/2022).   Inteligência da doutrina de Pedro Henrique Demercian, Jorge Assaf Maluly, Guilherme de Souza Nucci, Antônio Scarance Fernandes e Hélio Tornaghi. 
8. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona no sentido de que a quantidade de droga, a natureza dos entorpecentes e o contexto em que verificada a prática do crime evidenciam a gravidade concreta da conduta, motivando a prisão para garantia da ordem pública. Precedentes do STF (HC 219.069-AgR/SP –  Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA –  Segunda Turma –  j. em 19/12/2022 –  DJe de 14/02/2023; HC 219.664-AgR/SP –  Rel. Min. ROBERTO BARROSO –  Primeira Turma –  j. em 28/11/2022 –  DJe de 01/12/2022; HC 218.475-AgR-segundo/RO –  Rel. Min. LUIZ FUX –  Primeira Turma –  j. em 03/11/2022 –  DJe de 14/11/2022; HC 217.330-AgR/RJ –  Rel. Min. ROBERTO BARROSO –  Primeira Turma –  j. em 03/10/2022 –  DJe de 06/10/2022 e HC 218.551-AgR/SP –  Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES –  Primeira Turma –  j. em 05/09/2022 –  DJe de 08/09/2022) e do STJ (AgRg no HC 785.562/SP –  Rel. Min. Messod Azulay Neto –  Quinta Turma –  j. em 07/02/2023 –  DJe de 22/02/2023; AgRg no RHC 170.959/RJ –  Rel. Min. Sebastião Reis Júnior –  Redator p/ Acórdão Min. Ministra Laurita Vaz –  Sexta Turma –  j. em 14/02/2023 –  DJe de 22/02/2023; AgRg no RHC 171.255/CE –  Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro –  Sexta Turma –  j. em 13/02/2023 –  DJe de 16/02/2023).
9. A possibilidade de reiteração na prática criminosa constitui fundamento idôneo para a decretação e para a manutenção da prisão preventiva, até porque, ao que tudo indica, esta não foi a primeira participação do paciente em crimes. Fundamento idôneo. Precedentes do STF (HC 220.818-AgR/SP –  Rel. Min. LUIZ FUX –  Primeira Turma –  j. em 10/11/2022 –  j. 18/11/2022 e HC 217.330-AgR/RJ –  Rel. Min. ROBERTO BARROSO –  Primeira Turma –  j. em 03/10/2022 –  DJe de 06/10/2022) e do STJ (AgRg no HC 777.428/SP –  Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro –  Sexta Turma –  j. em 13/02/2023 –  DJe de 16/02/2023 e AgRg no HC 788.123/SP –  Rel. Min. Laurita Vaz –  Sexta Turma –  j. em 7/2/2023 –  DJe de 14/02/2023).
10. Medidas cautelares diversas da prisão. Impossível a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação se encontra justificada e se mostra imprescindível para acautelar o meio social da reprodução de fatos criminosos ("periculum libertatis", aqui caracterizado pela garantia da ordem pública e pela conveniência da instrução criminal). Inteligência do art. 282, §6º, do Código de Processo Penal: " A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".
11. As condições pessoais favoráveis do paciente, tais como primariedade, residência fixa, emprego, dentre outras, não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão preventiva, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a sua necessidade. É dizer: os fundamentos que autorizam a prisão preventiva, "fumus comissi delicti" (materialidade e indícios de autoria) e "periculum libertatis" (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou necessidade de assegurar a aplicação da lei penal) não são neutralizados tão-somente pela só existência dos fatores de ordem pessoal acima mencionados. Precedentes do STF (RHC 217.679-AgR/SC –  Rel. Min. ROBERTO BARROSO –  Primeira Turma –  j. em 03/10/2022 –  DJe de 06/10/2022; HC 214.290-AgR/SP –  Rel. Min. EDSON FACHIN –  Segunda Turma –  j. em 23/05/2022 –  DJe de 06/06/2022; HC 206.147-AgR/RS –  Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI –  Segunda Turma –  j. em 09/10/2021 –  DJe de 25/10/2021 e HC 200.832-AgR/SP –  Rel. Min. ROSA WEBER –  Primeira Turma –  j. em 08/06/2021 –  DJe de 14/06/2021).
12. Ordem denegada liminarmente.