Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Erika Soares de Azevedo Mascarenhas
São Paulo
15ª Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da lei nº 11.343/06).  Sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal, para condenar Felipe, nos termos da denúncia, ao passo que  Josemilson foi absolvido, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.   Recursos recíprocos.  
Preliminares. Arguição Defensiva de ilegalidade do flagrante. Não Ementa: Apelação Criminal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da lei nº 11.343/06).  Sentença que julgou parcialmente procedente a ação penal, para condenar Felipe, nos termos da denúncia, ao passo que  Josemilson foi absolvido, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.   Recursos recíprocos.  
Preliminares. Arguição Defensiva de ilegalidade do flagrante. Não acolhimento. Acusados flagrados em plena execução de crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo.  Existência de quadro de fundada suspeita a autorizar a ação dos agentes da lei. Admissibilidade da atuação  da guarda municipal, legitimada pelo artigo 301, caput, do Código de Processo Penal, e pela Lei nº 13.022/14. Órgão integrante do sistema de segurança pública. Entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 995. 
Mérito. 
Recurso da Defesa.  Impossibilidade de acolhimento da pretensão absolutória da Defesa do réu  Felipe, ao argumento de precariedade probatória.  Materialidade e autoria demonstradas. Operação policial realizada na região conhecida por "cracolândia". Guardas municipais flagraram Felipe entregando uma sacola ao corréu Josemilson, o que fez quando notou a presença da guarnição, buscando evitar o flagrante. Localização de duas pedras brutas de crack no interior da sacola, balança de precisão e relevante quantia em espécie. Destinação mercantil das substâncias resultou revelada pelas circunstâncias do crime e pela prova oral produzida. Condenação mantida
Apelo do Ministério Público. Insurgência buscando a procedência da ação penal também com relação ao corréu Josemilson, fixação da pena-base acima do mínimo legal, quer pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis, quer pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, e regime fechado para início de cumprimento da pena.  Acolhimento parcial. Prova acusatória mostrou-se absolutamente segura da responsabilidade de ambos os réus pelas substâncias ilícitas que juntos portavam. Crime praticado em comparsaria. Eventual condição de usuário de drogas não exclui a de traficante. Dolo revelado pelas circunstâncias do crime, detalhadas pelos guardas municipais que realizaram a abordagem. Pena-base deve ser fixada no percentual de 1/8 acima do mínimo legal, observando-se apenas a circunstância judicial desfavorável - antecedente criminal. Impossibilidade de fixação de percentual superior a 1/8 - mesmo adotado para o corréu na sentença, por idêntico argumento -, não havendo insurgência pelo Ministério Público neste aspecto. Prejudicada a apreciação do pedido de valoração negativa da quantidade e natureza da substância ilícita apreendida, nos termos do art. 42 da lei de drogas. Circunstância não serviu para aumentar a pena-base do corréu Felipe, e também, nesse aspecto, o Dr. Promotor de Justiça não recorreu.  
Dosimetria. 1ª fase. Felipe registra antecedentes criminais –  duas condenações pretéritas definitivas -, o que motivou a fixação da pena-base na fração de 1/8 acima do mínimo legal. Retificado erro aritmético verificado na pena de multa.  Josemilson, da mesma forma, registra antecedente criminal, impondo o aumento da bailar na mesma fração de 1/8. 2ª fase. Caracterizada e comprovada a agravante da reincidência. Reprimendas agravadas no percentual de  1/6. 3ª fase. Escorreito o afastamento do redutor do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Réus reincidentes e portadores de maus antecedentes. Ausência dos requisitos legais. Regime fechado para ambos os acusados é medida adequada e proporcional ao caso em comento. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou concessão de sursis, pela ausência dos requisitos legais e pelo quantum da pena. 
Recurso defensivo desprovido, com readequação, de ofício, da pena de multa imposta ao acusado Felipe. Apelo ministerial parcialmente provido.