Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Marcelo Gordo
Tambaú
13ª Câmara de Direito Criminal
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME ABERTO FIXADO PARA EVENTUAL DESCUMPRIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.  
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME ABERTO FIXADO PARA EVENTUAL DESCUMPRIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.  
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, c.c. artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 291 dias-multa no mínimo legal. O réu pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da causa de aumento e o abrandamento do regime prisional.  
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) verificar se é cabível o afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06; (ii) determinar se a pena-base deve ser reduzida; e (iii) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.  
III. RAZÕES DE DECIDIR 
3. A causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06, exige a demonstração de que o agente utilizou a proximidade do estabelecimento de ensino para facilitar o tráfico de drogas. A simples localização do crime nas imediações de uma escola não autoriza, por si só, a majoração da pena, sob pena de responsabilidade penal objetiva.  
4. No caso concreto, não há provas suficientes de que a atividade do réu visava atingir diretamente os frequentadores da escola próxima ao local dos fatos, razão pela qual deve ser afastada a majorante.  
5. Na primeira fase da dosimetria, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não justificam a majoração da pena-base além do mínimo legal, considerando-se o padrão aplicado em casos similares. 
6.  O quantum da pena, aliado às condições pessoais do réu, autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme prevê o artigo 44 do Código Penal, sendo fixadas as penas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.  
7. Em caso de descumprimento das penas alternativas, deve ser adotado o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos da Súmula nº 718 do STF.  
IV. DISPOSITIVO E TESE  
10. Recurso parcialmente provido para: (i) afastar a incidência da causa de aumento do artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06; (ii) redimensionar a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão, além de 250 dias-multa no mínimo legal; (iii) substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária; e (iv) fixar o regime aberto para eventual descumprimento da pena alternativa.  
Tese de julgamento:  
1. A majorante do artigo 40, III, da Lei nº 11.343/06 exige prova concreta de que a proximidade com o estabelecimento de ensino foi utilizada para facilitar o tráfico de drogas, sendo insuficiente a mera localização do crime.  
2. A pena-base deve observar critérios proporcionais, considerando a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas.  
3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é cabível quando presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, mesmo em crimes de tráfico.  
4. O regime aberto deve ser fixado para eventual descumprimento da pena alternativa quando compatível com as condições pessoais do réu, conforme orientação da Súmula nº 718 do STF.  
- Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33, § 4º, e 40, III; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", e 44; Resolução nº 05/2012 do Senado Federal; Súmula nº 718 do STF.  
- Jurisprudência relevante citada: Apelação nº 0001050-57.2014.8.26.0362, Rel. Des. Augusto de Siqueira, 13ª Câmara de Direito Criminal, TJSP, j. 13/08/2015; AgRg no HC nº 706.588/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, STJ, j. 28/11/2022, DJe 30/11/2022.