Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Marcos Pimentel Tamassia
São Paulo
1ª Câmara de Direito Público
DIREITO TRIBUTÁRIO –  APELAÇÃO –  AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA –  ICMS - CREDITAMENTO INDEVIDO E AUSÊNCIA DE PAGAMENTO –  CARÁTER CONFISCATÓRIO DAS MULTAS PUNITIVAS –  PARCIAL PROVIMENTO E DESPROVIMENTO.
1. Trata-se de embargos à execução fiscal manejado com o objetivo de se reconhecer a nulidade de AIIM, no qual a Administração imputou 06 (seis) infrações à Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO –  APELAÇÃO –  AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA –  ICMS - CREDITAMENTO INDEVIDO E AUSÊNCIA DE PAGAMENTO –  CARÁTER CONFISCATÓRIO DAS MULTAS PUNITIVAS –  PARCIAL PROVIMENTO E DESPROVIMENTO.
1. Trata-se de embargos à execução fiscal manejado com o objetivo de se reconhecer a nulidade de AIIM, no qual a Administração imputou 06 (seis) infrações à embargante, relacionadas ao creditamento indevido e ausência de recolhimento do ICMS. 
2. Sentença de parcial procedência dos pedidos, sob o fundamento de que os elementos probatórios dos autos evidenciaram a nulidade parcial do AIIM. Irresignação da embargante e da Fazenda Estadual. Parcial cabimento e descabimento. 
3. AIIM nº 4.047.791-5. Item I.1. Ao examinar a documentação juntada pela embargante, o expert destacou que tais documentos satisfazem as exigências legais para se verificar a regularidade do creditamento. Art. 453 do RICMS. Item I.2. Perícia contábil concluiu que os documentos apresentados pela embargante, especificamente em relação às notas fiscais nº 129054 e 240300, revelam incongruências. Autora que não se desincumbiu totalmente de seu ônus probatório. Nulidade parcial da infração, sendo mantida sua regularidade em relação às NFs citadas. Item I.3. Creditamento envolvendo empresa submetida ao regime do "Simples Nacional" que deve observar o procedimento previsto no art. 454 do RICMS. Regularidade do creditamento. Ademais, o perito frisou o preenchimento dos requisitos previstos no art. 453 do RICMS, os quais são mais rigorosos do que aqueles consignados no art. 454. Item I.4. Ao compulsar as notas fiscais que compõem a autuação, verifica-se que houve o destaque do ICMS, o que somente seria cabível caso houvesse a incidência do imposto, o que não é o caso em comento. Como consequência, a parte embargante se creditou nos valores ali envolvidos, de tal sorte que o creditamento também deve ser considero indevido.  Item I.5. Creditamento indevido, haja vista a ausência de pagamento do imposto na operação antecedente. Item II.6. Ausência de pagamento do imposto. Notas fiscais que versam sobre a compra de bens para "integração no ativo imobilizado" e de materiais para "uso e consumo". Aplicabilidade do art. 117 do RICMS. 
4. Multas punitivas. Verificado o caráter confiscatório, uma vez que o montante aplicado a título de multa ultrapassa o valor do tributo devido. Limitação da multa a 100% do valor do tributo. Juros de mora sobre as multas punitivas. Possibilidade. 
5. Sentença reformada. Recurso da embargante parcialmente provido. Recurso da Fazenda Pública Estadual desprovido.