Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Isaura Cristina Barreira
Araraquara
7ª Câmara de Direito Criminal
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO E MINISTERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS. LOCALIDADE NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS DE ENSINO E PRÓXIMO AO HORÁRIO COMERCIAL. APENAMENTO READEQUADO. CONFISCO Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO E MINISTERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS. LOCALIDADE NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS DE ENSINO E PRÓXIMO AO HORÁRIO COMERCIAL. APENAMENTO READEQUADO. CONFISCO DE BEM UTILIZADO NO CRIME. RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações interpostas por LEONARDO GONÇALVES BENEDICTO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra sentença que condenou o réu à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Foi determinada, ainda, a perda de valores, do celular e da motocicleta apreendidos. A Defesa pleiteia a desclassificação para uso de drogas, redução da pena-base, compensação da reincidência com a confissão, regime menos severo, direito de recorrer em liberdade, justiça gratuita e restituição da motocicleta. O Ministério Público busca o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de desclassificação do delito para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que o réu seria mero usuário; (ii) a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, em razão da proximidade do tráfico com estabelecimentos de ensino; e (iii) a legalidade do confisco da motocicleta utilizada no crime.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é improcedente, pois a materialidade e autoria do tráfico de entorpecentes foram demonstradas pelos depoimentos coerentes e convergentes dos policiais, bem como pelas apreensões de drogas, dinheiro e máquina de cartão. As circunstâncias dos fatos indicam a prática de mercancia, incompatível com o consumo pessoal.
4. A alegação de que o réu seria usuário não afasta a configuração do crime de tráfico, pois o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 contempla diversas condutas típicas, como "trazer consigo" e "manter em depósito", sendo desnecessária a comprovação de ato de venda a terceiros.
5. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 é aplicável, pois o crime foi praticado nas proximidades de estabelecimentos de ensino. Conforme entendimento do STJ, basta a proximidade geográfica para incidência da majorante, independentemente da efetiva mercancia a frequentadores do local.
6. O confisco da motocicleta utilizada pelo réu foi corretamente decretado, com fundamento no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal e no art. 63 da Lei nº 11.343/06, por se tratar de instrumento empregado na prática do delito. A propriedade do bem pelo réu afasta qualquer possibilidade de restituição.
7. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal em razão de maus antecedentes. Na segunda fase, a reincidência foi corretamente reconhecida. Não houve reconhecimento da confissão, pois o réu negou a prática delitiva. Na terceira fase, o afastamento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas) decorreu da reincidência e maus antecedentes.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso defensivo desprovido. Recurso do Ministério Público provido para reconhecer a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, elevando a pena para 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, no mínimo legal.
Tese de julgamento:
1. A desclassificação para uso de drogas é incabível quando as circunstâncias do caso indicam destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos.
2. A causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 incide quando o crime é praticado nas proximidades de estabelecimentos de ensino, independentemente da comprovação de mercancia direta aos frequentadores.
3. O confisco de veículo utilizado na prática do tráfico de drogas é medida legal e cabível, com fundamento no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal e no art. 63 da Lei nº 11.343/06.
Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 243, parágrafo único; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, inciso III; Código Penal, art. 44.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1686847/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/08/2020. STJ, AgRg no AREsp 1860725/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 02/03/2022. STJ, HC 414116, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 06/08/2018.