Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Oswaldo Luiz Palu
Santos
9ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c. repetição de indébito. ICMS. Fornecimento de energia elétrica. Cobrança do tributo sobre tarifas de transmissão e distribuição –  TUST e TUSD. Pretensão veiculada por consumidores de serviços de energia elétrica visando a cassação da cobrança do tributo calculado sobre as tarifas de uso dos Ementa: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c.c. repetição de indébito. ICMS. Fornecimento de energia elétrica. Cobrança do tributo sobre tarifas de transmissão e distribuição –  TUST e TUSD. Pretensão veiculada por consumidores de serviços de energia elétrica visando a cassação da cobrança do tributo calculado sobre as tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), com a consequente restituição dos valores pagos indevidamente. Sentença de primeiro grau que julgou procedentes os pedidos. 
1. Julgamento do tema repetitivo nº 986, do C.STJ, no qual firmada a seguinte tese: " A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ' a ', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."
2. ICMS. Fornecimento de energia elétrica. Base de cálculo. Inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD).  Consoante a regra matriz de incidência do ICMS no que se refere ao fornecimento de energia elétrica, a exação somente tem vez no instante em que a energia saiu da fornecedora, circulou, e entrou no estabelecimento do consumidor. Não há incidência do ICMS quando da mera disponibilização de certa quantidade de energia como ocorre nos contratos de demanda reservada ou contratada de potência, sendo inadmissível, outrossim, que o gravame incida sobre valores pagos a título de encargos e/ou tarifas cobradas na fase de distribuição e transmissão, como a TUST e TUSD, conquanto refiram-se a etapas prévias ao efetivo fornecimento de energia elétrica. Aqui a posição deste relator. 
3. Superveniente julgamento do REsp nº 1.692.023/MT, todavia, no qual estabelecido o tema repetitivo nº 986, com tese firmada no sentido de que admissível a inclusão dos importes relativos as tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS que incide nas operações relativas ao fornecimento de energia elétrica.
4. Modulação dos efeitos. Descabimento. Autores que não se beneficiam da modulação de efeitos estabelecida no tema repetitivo nº 986/STJ. Modulação favorável aos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham obtido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Caso concreto em que a liminar foi indeferida.
5. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos.
6. Apelação provida; remessa necessária acolhida.