Apelação Cível / Bancários
Ricardo Pessoa de Mello Belli
São Paulo
19ª Câmara de Direito Privado
Apelação –  Serviços bancários –  Ação indenizatória – Operação eletrônica realizada por delinquente, após furto do celular da vítima –  Sentença de acolhimento parcial dos pedidos –  Irresignação, do réu, parcialmente procedente. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva. Inconsistência. Existência ou não de responsabilidade do réu representando o cerne do litígio e, portanto, devendo ser apreciada Ementa: Apelação –  Serviços bancários –  Ação indenizatória – Operação eletrônica realizada por delinquente, após furto do celular da vítima –  Sentença de acolhimento parcial dos pedidos –  Irresignação, do réu, parcialmente procedente. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva. Inconsistência. Existência ou não de responsabilidade do réu representando o cerne do litígio e, portanto, devendo ser apreciada por tal prisma. 2. Responsabilidade civil. Hipótese em que, embora afirme o réu a legitimidade da operação, porque realizada mediante "inserção de senha", ele nada de palpável apresentou para comprovar o alegado. 2.1. Aparato eletrônico colocado pelos bancos e outros grandes fornecedores à disposição dos clientes cuja finalidade maior é a de poupar gastos com a contratação de pessoal e de agilizar os negócios realizados com a massa consumidora. Desarrazoado pretender carrear ao consumidor os riscos inerentes a operações assim realizadas, notadamente em não havendo sistema de segurança eficiente para afastar ou minimizar o risco. Fraude de que trata a demanda em exame representando episódio frequente e podendo ser evitado mediante a adoção de sistema de detecção de operações que fujam ao perfil do consumidor, para efeito de consulta prévia sobre a autoria e legitimidade dessas operações. Caso em que a operação em discussão fugia ao perfil de uso do consumidor. 2.2. Inequívoca a responsabilidade civil do réu nas circunstâncias, tenha ou não existido falha na prestação dos serviços. Aplicação da teoria do risco da atividade, expressa no art. 927, parágrafo único, do CC e no art. 14 do CDC. Hipótese se enquadrando no enunciado da Súmula 479 do STJ. 3. Elementos dos autos, contudo, evidenciando que parte do produto do mútuo reverteu em favor do autor. Peculiar quadro impondo o reconhecimento da inexistência do negócio jurídico, restituindo-se as partes, porém, ao estado anterior (CC, art. 182). 4. Não reconhecimento de responsabilidade do réu pela pretendida indenização por danos morais. Sofrimento experimentado pelo autor que, em verdade, decorreu da ação dos delinquentes. Resistência do réu no reconhecimento do direito do autor não se prestando, por si só, para o reconhecimento de dano moral indenizável, sob pena de banalização do instituto. 5. Multa cominada que, ademais, nada tem de exagerado para uma instituição financeira do porte da ré, além de não se enxergar dificuldade no cumprimento do comando judicial. 6. Incabível a limitação prévia da incidência das astreintes, prática desprovida de previsão legal e que, em tese, conspira contra a razão de ser da multa cominatória, pois que permite ao destinatário do comando judicial aquilatar previamente se lhe é mais conveniente cumprir a ordem ou arcar com o pagamento da multa. Montante global da multa que, de toda sorte, poderá ser discutido em momento ulterior, na oportunidade de que trata o art. 537, § 1º, I, do CPC, se for o caso. 7. Sentença parcialmente reformada, para afastar a indenização por danos morais e para determinar a restituição do valor revertido em proveito do autor. Sucumbência recíproca. 

Afastaram a preliminar e deram parcial provimento à apelação.