Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Paola Lorena
São Paulo
3ª Câmara de Direito Público
Apelações. ICMS. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica-tributária, cumulada com repetição de indébito. Pedido julgado parcialmente procedente em parte na origem.  
I. Mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais. Inexistência de operação mercantil. Valores correspondentes a descontos incondicionais concedidos aos clientes nas formas de bonificação de Ementa: Apelações. ICMS. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica-tributária, cumulada com repetição de indébito. Pedido julgado parcialmente procedente em parte na origem.  
I. Mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais. Inexistência de operação mercantil. Valores correspondentes a descontos incondicionais concedidos aos clientes nas formas de bonificação de mercadorias ou descontos por meio de abatimentos na fatura/duplicata que não integram a base de cálculo do ICMS. STJ, REsp nº 1111156/SP - Tema nº 144.
II. Restituição devida do tributo pago a maior, relativamente aos cinco anos anteriores à propositura desta ação. 
III. Consectários da mora. Termo inicial. Correção monetária a contar do pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ) e juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula nº 188 do STJ). Índices. Correção monetária e juros calculados pelos mesmos índices utilizados pela FESP para a cobrança de seus tributos, nos termos do art. 167, do CTN.
IV. Art. 166, do CTN. Inaplicabilidade. Inexigibilidade de prova da ausência de repasse, aos consumidores, do custo financeiro com o pagamento do ICMS para fins de compensação ou de repetição de indébito tributário, quanto a valores relativos a descontos incondicionais. Precedentes do STJ.
V. Possibilidade de reconhecimento do direito de não inclusão na base de cálculo do tributo também para o futuro e que não afasta a atividade fiscalizatória de todas as operações pelo Fisco.
VI. Sentença parcialmente reformada. Recurso da FESP não provido e recurso da autora provido.