Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Eduardo Prataviera
São Paulo
5ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. ANULAÇÃO DE AIIM. 1- Creditamento de ICMS de combustível adquirido sob o código fiscal de operação de consumidor final. Impossibilidade de creditamento. O creditamento exige a demonstração de utilização do combustível como insumo. Autora que não se desincumbiu do ônus de demonstrar que utilizou todo o combustível adquirido no período como insumo para Ementa: APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. ANULAÇÃO DE AIIM. 1- Creditamento de ICMS de combustível adquirido sob o código fiscal de operação de consumidor final. Impossibilidade de creditamento. O creditamento exige a demonstração de utilização do combustível como insumo. Autora que não se desincumbiu do ônus de demonstrar que utilizou todo o combustível adquirido no período como insumo para empilhadeiras de uso interno.  O perito afirmou que nas operações externas, mesmo sendo frota própria, trata-se de entrega de material, ou seja, tal atividade é considerada como despesa (e não insumo ou custo de produção). 2- Creditamento de ICMS destacado em nota cancelada. Impossibilidade. Com o cancelamento de uma NF-e, não se concretiza o fato gerador do ICMS, de modo que não é possível o aproveitamento de crédito do imposto da nota cancelada. O fato de ter havido o débito do ICMS na saída de um CNPJ não é suficiente para que se conclua que houve a anulação do valor creditado. O creditamento é abatido da operação subsequente praticada pelo CNPJ que, teoricamente, recebera a mercadoria. Mesmo com a adoção do regime centralizado de apuração do ICMS há autonomia dos estabelecimentos para efeitos de escrituração fiscal e apuração de débitos e créditos com o escopo de se apurar saldo devedor ou credor de imposto. 3- Ausência de escrituração fiscal digital. A EFD ICMS/IPI deve registrar todas as notas fiscais, sem exceção (devoluções, cancelamentos, inutilizações, denegações etc). 4- Multa. Caráter confiscatório. Matéria não apreciada em primeiro grau. Aplicação da teoria da causa madura. 5 –  Multa punitiva. Multa aplicada no percentual de 100% do valor atualizado do tributo. 6- Limitação a 100% do valor do crédito tributário deve considerar incidência de juros de mora sobre o tributo apurado (art. 85, § 9º, e art. 96, da LE nº 6.437/89). 7- Multa isolada ou multa sobre descumprimento de obrigação acessória. Tema 487, do STF, que ainda está pendente de julgamento quanto ao seu mérito. Desta forma, em relação à multa isolada ainda não há uma limitação específica imposta pelo STF para que seja considerada confiscatória a multa aplicada pelo Fisco. Aplica-se, portanto, o princípio da razoabilidade para avaliar se, no caso concreto, a multa tem ou não caráter confiscatório. Penalidade, aplicada em 10% do valor da operação, nos termos do art. 85, V, " a " da Lei Estadual nº 6.437/1989, que se revela, inclusive, inferior à alíquota do imposto da operação não escriturada. Caráter confiscatório não configurado. 8- Sentença parcialmente reformada. Recurso da ré provido e da autora desprovido.