Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Luís Geraldo Lanfredi
Paulínia
13ª Câmara de Direito Criminal
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I E II, COMBINADO COM O ART. 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I E II, COMBINADO COM O ART. 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.137/90, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. AUSÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de sonegação fiscal, nos termos do artigo 1º, incisos I e II, combinado com o artigo 11, caput, ambos da Lei 8.137/90, por duas vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal. Ao réu foram impostas as penas de 03 anos, 07 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 16 dias-multa. 
Insurge-se a defesa, alegando ausência de provas robustas que comprovem a responsabilidade do réu na gestão da empresa durante o período em que se verificou a supressão do ICMS, requerendo sua absolvição.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO A questão controvertida reside na análise da suficiência probatória para a condenação do réu, à luz da teoria do domínio do fato. Discute-se acerca da existência de elementos que comprovem, de forma inequívoca, sua atuação consciente e dolosa na supressão do tributo, ou se a condenação se ampara apenas em presunções decorrentes de sua posição formal de sócio administrador.

III. RAZÕES DE DECIDIR A sentença condenatória fundamentou-se na aplicação da teoria do domínio do fato, atribuindo ao réu a responsabilidade pela gestão da empresa e pela sonegação fiscal de ICMS, com base em sua posição de sócio administrador. No entanto, diante do quanto delineado no contexto probatório, não se demonstrou a prática de atos concretos ou indelegáveis por parte do réu que o vinculassem diretamente à fraude fiscal. A mera titularidade de cargo não autoriza, por si só, a responsabilização penal, especialmente quando ausente o nexo de causalidade entre a conduta do acusado e o resultado delituoso, como exige a teoria do domínio do fato.
Além disso, subsiste dúvida razoável acerca de quem, de fato, ocupava a administração da empresa à época dos acontecimentos, tendo sido corroborada a versão defensiva de que o réu já havia transferido a empresa a terceiro antes do período das irregularidades fiscais constatadas. Tal contexto, permeado por incertezas quanto à autoria e ao dolo, impõe a absolvição do réu, em conformidade com o princípio da dúvida em reverência à presunção de inocência consagrada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso conhecido e provido, para absolver o apelante com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, diante a insuficiência probatória quanto à autoria.
Tese de julgamento: " A condenação por crime contra a ordem tributária, com base na teoria do domínio do fato, exige prova inequívoca do controle concreto e efetivo do réu sobre a prática ilícita. A mera posição hierárquica de sócio administrador não é suficiente para ensejar responsabilidade penal, sendo imprescindível a comprovação do dolo e do nexo causal entre a conduta do acusado e o resultado delituoso. Carecendo os autos dessa demonstração, deve-se aplicar o non liquet."
Dispositivos relevantes citados: Lei 8.137/90, art. 1º, incisos I e II, art. 11, caput. Código Penal, art. 71.
Código de Processo Penal, art. 386, inciso VII.
Jurisprudência relevante citada: STJ - AgRg no HC 844.026/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/02/2024, DJe 26/02/2024. STJ - AgRg no REsp 1.874.619/PE, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 02/12/2020. TJSP - Apelação Criminal 0003295-94.2015.8.26.0624, rel. Des. Marcos Zilli, 16ª Câmara de Direito Criminal, julgado em 03/09/2024;
TJSP - Apelação Criminal 0073865-72.2001.8.26.0050, rel. Des. Marcelo Gordo, 13ª Câmara de Direito Criminal, julgado em 11/08/2016.