Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Oswaldo Luiz Palu
São Paulo
9ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO. Mandado de segurança. ICMS. Pretensa exclusão do PIS e da CONFINS da base de cálculo do ICMS. Inviabilidade. Sentença que denegou a segurança. Manutenção.
1.Ausência de ilegalidade pelo fato de o repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor final. Entendimento consubstanciado no Tema 69 (RE 574.706 do STF) que não se aplica à hipótese dos autos. Tese que firmou Ementa: APELAÇÃO. Mandado de segurança. ICMS. Pretensa exclusão do PIS e da CONFINS da base de cálculo do ICMS. Inviabilidade. Sentença que denegou a segurança. Manutenção.
1.Ausência de ilegalidade pelo fato de o repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor final. Entendimento consubstanciado no Tema 69 (RE 574.706 do STF) que não se aplica à hipótese dos autos. Tese que firmou a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, e não ao contrário. 
2. O valor recolhido a título de ICMS não consiste em faturamento, ou mesmo receita do contribuinte. A base de cálculo do ICMS deve ser o valor da operação mercantil realizada. Contribuições sociais que devem integrar a base de cálculo do imposto (art. 13, § 1º, II, " a ", da Lei Complementar nº 87/96). Precedentes desta Corte. 
3. Discussão acerca da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS que, pese tenha sido afetada pelo rito dos recursos repetitivos pelo  Tema 1223 do C. STJ, a determinação de suspensão se restringe aos recursos especiais e aos agravos em recursos especiais na segunda instância e/ou no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 
4. Inexistência de ofensa a direito líquido e certo que mereça proteção. 
5. Apelação não provida.