Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Isaura Cristina Barreira
Itapira
7ª Câmara de Direito Criminal
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, CAPUT, DA MESMA LEI. POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONFIGURAR A DESTINAÇÃO COMERCIAL. QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MERCANCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, CAPUT, DA MESMA LEI. POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONFIGURAR A DESTINAÇÃO COMERCIAL. QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MERCANCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta pelo Ministério Público em face de sentença que desclassificou a conduta imputada ao acusado do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) para posse de drogas para consumo próprio (art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06), condenando-o à pena de advertência sobre o uso de entorpecentes.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão central consiste em verificar se estão presentes elementos suficientes nos autos para comprovar que a droga apreendida estava destinada ao tráfico, com o consequente enquadramento no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em vez do art. 28, caput, da mesma lei.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Desclassificação para o art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06:
3. A condenação pelo crime de tráfico exige prova contundente da destinação comercial das substâncias apreendidas, o que não se verificou no caso em apreço.
4. A quantidade de droga apreendida –  8,09 gramas de crack – , por si só, não é suficiente para configurar o tráfico, especialmente diante da ausência de outros elementos indicativos de mercancia, como dinheiro, petrechos para fracionamento ou embalo, movimentação típica do tráfico ou testemunhas que tenham presenciado atos de venda.
5. As testemunhas policiais confirmaram que o acusado foi abordado em local não identificado como ponto de tráfico, sem qualquer conduta típica de comercialização de drogas. Ademais, o acusado negou a traficância em todas as oportunidades em que foi ouvido e sequer possuía dinheiro em sua posse, fato compatível com a alegação de que as substâncias seriam destinadas ao uso pessoal.
6. O próprio histórico do acusado, marcado por vício em entorpecentes e antecedentes por crimes patrimoniais, reforça a tese de que se trata de usuário, conforme depoimento coerente do réu e testemunhos prestados.
7. O art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, exige a análise de elementos como a quantidade e natureza da substância, as condições em que se deu a apreensão, a conduta do agente e seus antecedentes. No caso concreto, tais elementos apontam para a destinação da droga ao consumo próprio.
Fundamentação da sentença de 1º grau:
8. A sentença destacou que, apesar de a quantidade de droga apreendida causar estranheza, a ausência de dinheiro, a falta de indícios de mercancia e o histórico pessoal do acusado indicam sua condição de usuário e não de traficante. Esse entendimento está em conformidade com os parâmetros estabelecidos no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.
Inviabilidade de condenação por tráfico:
9. Não houve flagrante de atos de comércio ilícito, como venda ou entrega da substância a terceiros, tampouco indícios robustos que apontem para tal finalidade.
10. A jurisprudência é pacífica ao exigir elementos concretos para diferenciar o tráfico do consumo próprio. Nesse sentido:
" A simples posse de entorpecente, sem outros elementos indicativos de mercancia, não é suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Deve haver provas concretas da destinação comercial" (STJ, HC 586.482/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/08/2020, DJe 28/08/2020).
IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Recurso ministerial desprovido.
Tese de julgamento:
1. A condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) exige prova inequívoca da destinação comercial da substância apreendida, o que não se verificou no caso concreto, em que os elementos dos autos apontam para o uso pessoal, na forma do art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06.
2. A quantidade de droga, desacompanhada de outros elementos como dinheiro, petrechos para fracionamento ou embalo e testemunhos de mercancia, não é suficiente para configurar o tráfico.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33; Código Penal, art. 59.
Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 586.482/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/08/2020, DJe 28/08/2020.