Direta de Inconstitucionalidade / Ordenação da Cidade / Plano Diretor
Damião Cogan
São Paulo
Órgão Especial
Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 17.794, de 27.4.2022, do Município de São Paulo, que "disciplina a arborização urbana, quanto ao seu manejo, visando à conservação e à preservação, e dá outras providências", e Lei nº 17.267, de 13.01.2020, do Município de São Paulo, na parte em que revoga a Lei nº 10.919, de 21.12.1990.
O artigo 225, da Constituição Federal, consagra que Ementa: Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 17.794, de 27.4.2022, do Município de São Paulo, que "disciplina a arborização urbana, quanto ao seu manejo, visando à conservação e à preservação, e dá outras providências", e Lei nº 17.267, de 13.01.2020, do Município de São Paulo, na parte em que revoga a Lei nº 10.919, de 21.12.1990.
O artigo 225, da Constituição Federal, consagra que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo o direito ao ambiente um direito humano fundamental, direito típico de terceira geração que assiste a todo o gênero humano, incumbindo ao Estado a especial obrigação de defender e preservar esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual em benefício das presentes e futuras gerações.
De acordo com o manual técnico, as árvores urbanas desempenham funções importantes para os cidadãos e o meio ambiente, que estendem-se desde o conforto térmico e bem-estar psicológico dos seres humanos até a prestação de serviços ambientais indispensáveis à regulação do ecossistema, como: elevam a permeabilidade do solo e controlam a temperatura e a umidade do ar; interceptam a água da chuva; proporcionam sombra; funcionam como corredor ecológico; agem como barreira contra ventos, ruídos e alta luminosidade; diminuem a poluição do ar; captam e armazenam carbono, além do bem estar psicológico.
O parecer técnico ressalta que há consenso entre especialistas ao apontar desmatamento e impermeabilização entre as principais causas do agravamento das inundações na Capital e ao destacar a importância da cobertura arbórea para atenuá-las.
Não há como se ignorar que o Município de São Paulo conta com extensa área urbana e carência de espaços verdes, com avançado estágio de problemas ambientais, não havendo como se permitir que a nova legislação seja menos protetiva ao meio ambiente quando comparada à legislação municipal precedente, devendo-se sopesar a alegada necessidade de atualização da legislação. A Constituição Estadual Paulista determina à Administração Pública a obediência aos princípios da legalidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público (art. 111), bem como atribui aos Municípios o dever de proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado em harmonia com o desenvolvimento social e econômico, com participação da coletividade (art. 191 e 192).
O princípio da proibição ao retrocesso, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, impede que um nível de desenvolvimento já garantido possa ser anulado, revogado ou aniquilado sem a criação de outros mecanismos alternativos equivalentes ou compensatórios. Se o dispositivo legal não corresponder às expectativas da maioria da população, é viável ao Poder Judiciário proceder ao controle de constitucionalidade tomando como base o princípio do não retrocesso, uma vez que é difuso o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado.
Na linha da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, como decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades, a flexibilização das restrições urbanístico-ambientais somente pode se dar por inequívoco interesse público, em circunstâncias excepcionais e de maneira cabalmente motivada.
De acordo com o princípio do equilíbrio, há necessidade de ponderação entre a necessidade da medida e as consequências provocadas ao meio ambiente, buscando-se um resultado globalmente positivo.
Aplicação do princípio da proporcionalidade, avaliando-se as disposições legais impugnadas em três vertentes: quanto à adequação, verifica-se se aquele ato pode atingir a finalidade; quanto à necessidade, examina-se se o ato é necessário e se haveria outro ato que atingiria a mesma finalidade sem as consequências negativas geradas pelo primeiro; e, por fim, quanto à proporcionalidade em sentido estrito, indagando-se se os benefícios acarretados pelo ato superam as desvantagens igualmente trazidas por ele.
O princípio da razoabilidade, expresso no artigo 111, da Carta Paulista, serve como limite à discricionariedade administrativa e como parâmetro de controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário. A exposição de motivos da lei apresentada pelo Poder Executivo apontou como de interesse público a necessidade de atualização da legislação objetivando dar celeridade e simplificar o manejo de vegetação de porte arbóreo.
Ampliação das possibilidades de supressão e transplantes de espécimes de vegetação de porte arbóreo para quando localizado em terreno a ser loteado ou desmembrado e quando o espécime for de porte incompatível com o local. Redação vaga e imprecisa, sem apresentação de qualquer causa razoável que justifique a medida, reduzindo a proteção outrora conquistada em lei anterior, caracterizado o retrocesso ambiental e violação ao princípio da razoabilidade por alargar demasiadamente as possibilidades de supressão e transplante de árvores.
Ampliação da possibilidade de supressão e transplante de vegetação de porte arbóreo para quando se tratar de espécie invasora, independente de se constatar ser ou não prejudicial ao bioma. Árvores de espécies listadas como invasoras em diversas situações não se comportam localmente como invasoras por não apresentar propagação prejudicial nem constituir ameaça ao ecossistema, quando então cumprem função ambiental importante para compor o recobrimento arbóreo fundamental para o amortecimento das cheias. Lei anterior que exigia a comprovação de se tratar de espécie invasora com propagação prejudicial. Redução da proteção sem qualquer justificativa razoável, caracterizado o retrocesso ambiental.
Ampliação da possibilidade de supressão e a poda de vegetação de porte arbóreo, nas situações em que ficar caracterizada a urgência, por empresas ou profissionais contratados pelos interessados, independentemente de prévia autorização, com elaboração de laudo técnico por engenheiro agrônomo, engenheiro florestal ou biológico não pertencentes aos quadros municipais. A admissão da supressão ou poda feita em caso de urgência pelo próprio interessado, sem prévia autorização municipal concede excesso de liberdade ao particular e enfraquece o comando constitucional que impõe ao Poder Público efetivo controle de técnicas que comportam risco para a vida, a qualidade de vida e ao meio ambiente (art. 225, §1º, V, da Constituição Federal). Ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, proteção insuficiente ao meio ambiente, retrocesso ambiental, prevenção e precaução.
Supressão do conceito de vegetação de preservação permanente no Município contemplado por norma anterior por ela revogada, substituindo-o pelo conceito de vegetação significativa e ampliando hipóteses de intervenção no meio ambiente.  Muito embora se defenda que a "vegetação de preservação permanente" tenha sido absorvida em seu conceito pela "vegetação significativa", a revogação se deu sem justificativa adequada e, ainda que se fundamente que era uma proteção além do que prescrito em leis federais, não se mostra razoável a supressão do conceito que perdurou por mais de 30 anos em lei, caracterizando redução da proteção ao meio ambiente, em afronta ao princípio da razoabilidade, da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, como já ressaltado acima) e da vedação ao retrocesso ambiental. ao retirar da lei (espécie normativa estável por depender, para sua alteração, dos Poderes Executivo e Legislativo) o conceito de vegetação permanente, ainda que eventualmente se inclua no Decreto Regulamentar (conforme juntada sua minuta a fls. 1588/1607), permanecendo somente em plano infralegal, poderá ser editado com maior facilidade, já que se trata de ato elaborado unilateralmente e expedido pelo Poder Executivo, em razão de sua competência exclusiva, conferindo menor segurança normativa. Infringência, ainda, do princípio da reserva de lei prescrito pelo artigo 225, inciso III, da Constituição Federal, que determina que a alteração e supressão de área especialmente protegida somente poderá ser feita através de lei. O que se constata a partir do exame da legislação questionada é que o meio ambiente foi exposto a uma maior fragilidade, o que não se admite porque caracterizado o retrocesso ambiental, além de atingirem frontalmente os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do equilíbrio ambiental. Não se ignora que o C. Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade do Novo Código Florestal, assentou que as políticas públicas de proteção ambiental devem se compatibilizar com outros valores constitucionais de relevo, bem como que a tese da vedação ao retrocesso não pode dar-se para anular escolhas válidas e legitimamente feitas pelo legislador. Estabelecido que o princípio da vedação ao retrocesso ambiental não incide automaticamente para se considerar inconstitucional quando a legislação reduz a proteção ao meio ambiente, por outro lado, mostra-se necessário que esta mitigação se dê para a proteção de outros direitos constitucionalmente resguardados. E não é o caso presente. Nos dispositivos ora interpelados o que ocorre é que não houve garantia do mínimo razoável de proteção ambiental, estando muito longe de se exigir pelo presente controle de constitucionalidade que a lei atinja o máximo patamar possível de proteção ambiental. Não se trata, pois, da aplicação automática da tese de vedação ao retrocesso para anular opções validamente eleitas pelo legislador uma vez que, repita-se, verifica-se clara a proteção insuficiente ao meio ambiente por não alcançar a legislação os limites mínimos para a proteção aos direitos fundamentais envolvidos. De qualquer forma, ainda que analisada a legislação em todo o seu conteúdo, principalmente na parte em que aponta medidas relevantes para a proteção do meio ambiente (como a imposição de compensação, o plantio em substituição em condições mais vantajosas do que aquelas dispostas na legislação revogada, a existência de rol taxativo para as hipóteses de manejo, a previsão de conteúdo mínimo do laudo técnico, a necessidade de termo de compromisso ambiental para compensação e a fixação de sanções em face do descumprimento das normas ambientais) não é suficiente para que se afaste a inconstitucionalidade dos dispositivos e expressões contestadas na presente ação. As alterações legislativas praticadas permeiam a razoabilidade em quase toda sua totalidade, entretanto, as partes impugnadas na presente ação direta não podem permanecer válidas, devendo a Administração Municipal, nessa parte, aprimorar e criar novas práticas para que torne efetivas as ações de pronta atuação e efetiva fiscalização (preventiva e repressiva), que, caso feitas de modo célere e adequado –  sem que se pretenda com essas novas condutas desproteger excessivamente o meio ambiente -, desestimulariam de forma concreta o manejo irregular, além de prevenir e reduzir danos após dias chuvosos e ventanias. Por certo que a saída para a resolução de problemas urgentes de uma cidade como São Paulo não é e nunca será reduzir a proteção ambiental. 
Exclusão da obrigatoriedade de publicidade prévia à poda ou corte de árvores, com prejuízo à transparência administrativa. O princípio da publicidade configura um fator de legitimação constitucional das deliberações da Administração Pública, uma vez que objetiva dar transparência aos atos do poder público, traduzindo-se no dogma do regime constitucional democrático, servindo, ainda, como um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela sociedade civil, consagrado pelo artigo 37, "caput", da Constituição Federal, e artigo 111, da Constituição Estadual Paulista. Sendo um princípio que rege a atuação da Administração Pública, não pode ser relativizado nem afastado ou renunciado, uma vez que a matéria envolve interesse público. Se, como argumentado e justificado pelos requeridos, não se mostrava razoável a manutenção de uma regra segundo a qual todas as podas de árvores situadas em logradouros públicos deveriam ser precedidas de publicação do Poder Público com dez dias de antecedência, também não se mostra razoável nem proporcional a supressão total da exigência da publicação ou divulgação. Anote-se, ainda, que é da competência dos Municípios, no exercício de sua autonomia municipal, garantir a participação popular, sendo uma de suas formas de manifestação a divulgação dos atos administrativos, observando os princípios norteadores da Administração Pública, de modo a permitir que a sociedade participe ativamente na fiscalização e na tomada de decisões, promovendo uma gestão ambiental mais democrática e eficiente.
Violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, proibição do retrocesso ambiental, proibição de proteção insuficiente, equilíbrio, prevenção e da publicidade dos atos administrativos. Infringência aos artigos 111, 191 e 192, todos da Constituição Estadual e artigos 37, "caput", e 225, da Constituição Federal. Ação procedente.