Apelação Criminal / Crimes da Lei de licitações
Marcos Zilli
Pacaembu
16ª Câmara de Direito Criminal
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO ATOLEIRO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ART. 90 DA LEI 8.666/1993). RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA, AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E PRESCRIÇÃO. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. RECURSO IMPROVIDO. 

1. CASO EM EXAME
1.1 Apelação interposta pela defesa do Ementa: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO ATOLEIRO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ART. 90 DA LEI 8.666/1993). RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA, AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E PRESCRIÇÃO. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. RECURSO IMPROVIDO. 

1. CASO EM EXAME
1.1 Apelação interposta pela defesa do apelante ELIAS RAMOS DA SILVA, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Pacaembu, que o condenou à pena de 2 anos de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, e ao pagamento de 10 dias-multa, como incurso no art. 90 da Lei 8.666/1993, absolvendo-o da imputação do delito tipificado pelo no art. 299, parágrafo único, na forma dos artigos 29 e 30, combinado com o art. 61, inciso II, alínea "b", todos do Código Penal, com fulcro no art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal.
1.2. A defesa suscita matérias preliminares, pugnando pelo reconhecimento da inépcia da denúncia e ausência de justa causa, bem como prescrição da pretensão punitiva. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas. Mantida a condenação, pugna pelo abrandamento da reprimenda, modificação do regime prisional, isenção da pena de multa e substituição da pena corporal por restritivas de direito.

2. DOS FATOS POSTOS A JULGAMENTO
2.1. Apelante condenado pela prática do delito tipificado pelo art. 90 da Lei 8.666/93, na condição de partícipe, porque, nas circunstâncias fático-temporais descritas na denúncia, consciente da qualidade de agentes públicos dos demais acusados, concorreu para a fraude do Convite n. 01 de 2020, mediante o ajuste e prévia combinação, inviabilizando o caráter competitivo do procedimento licitatório.
2.2. De acordo com a inicial acusatória, servidores da Prefeitura de Pacaembu e particulares teriam se articulado em organização criminosa para fraudarem licitações e cometerem outros delitos com o intuito de obterem proveito econômico e concentração de poder. Nesse contexto delituoso, a fim de assegurar o direcionamento das contratações públicas, o corréu JOSÉ PAULO teria aliciado outros empresários com a finalidade de fraudar convites e dispensas de licitação agindo em conluio com o corréu JOÃO NABOR, atendendo a ordens de MACIEL, então Prefeito.
2.3. Com a finalidade de fraudar o Convite 01/2020, JOSÉ PAULO telefonou para o apelante ELIAS e solicitou que recebesse uma carta-convite referente a licitação para campo de futebol, indicando que apenas deveria assinar o instrumento convocatório para fins de preenchimento do número mínimo de participantes admitido para a modalidade de licitação. Houve prévio acerto para que a empresa Silva Construções, cuja titular era a esposa de ELIAS, Elza Gonçalves, fosse convidada para participar do certame, porém não comparecer à sessão de habilitação, sendo utilizada apenas para simular uma aparente competitividade, frustrando a concorrência da licitação. Inabilitados os demais concorrentes, a empresa de Uniflora, de titularidade de EMERSON BLAIA, laranja de JOSÉ PAULO, sagrou-se vencedora.

3. RAZÕES DE DECIDIR
3.1. Preliminares. Conflito temporal de leis penais. Crime praticado entre janeiro e fevereiro de 2020, ainda sobre a vigência das disposições penais da Lei 8.666/1993. Posterior vigência da Lei 14.133/2021. Novatio legis in pejus. Impossibilidade de aplicação retroativa (art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal).
3.2. Inépcia da denúncia. Não acolhimento. Inicial acusatória que preenche os requisitos dados pelo art. 41 do CPP. Narrativa fática que descreve, minuciosamente, o expediente fraudulento. Indicação de que o apelante e os corréus, mediante prévio ajuste, teriam simulado concorrência no procedimento licitatório cujo vencedor já era predeterminado. Denúncia suficientemente detalhada com descrição pormenorizada da conduta atribuída ao apelante, bem como das circunstâncias de tempo e local. 
3.3. Ausência de justa causa. Denúncia lastrada em farta documentação comprobatória da materialidade delitiva. Presença de indícios suficientes de autoria. Conluio delituoso para fraudar procedimento licitatório captado através de interceptações telefônicas. Elementos informativos que estruturaram um quadro de probabilidade da tese acusatória o qual foi suficiente para o oferecimento da denúncia e o seu posterior recebimento expressado pelo juízo de admissibilidade. Nulidade afastada.
3.4. Alegação de extinção da punibilidade. Inocorrência. 3.4.1. Prescrição in abstrato da pretensão punitiva. Crime previsto pelo art. 90 da Lei 8.666/93 que prevê como pena máxima 4 anos de detenção. Prazo prescricional em 8 anos. Termo inicial de contagem do prazo prescricional: data em que o contrato administrativo foi efetivamente assinado. Precedentes do STJ. Contrato firmado em 27 de fevereiro de 2020. Apelante agraciado com acordo de não persecução penal (ANPP). Suspensão do lapso prescricional entre a homologação do ANPP (14 de fevereiro de 2022) e sua revogação (8 de novembro de 2022). Recebimento da denúncia em 21 de junho de 2023. Transcurso de apenas 2 anos e 7 meses entre a prática delituosa e o recebimento da denúncia. 3.4.2. Prescrição retroativa. Imposição da pena de 2 anos de detenção. Prazo prescricional em 4 anos. Denúncia recebida em 21 de junho de 2023 com publicação de sentença condenatória em 27 de maio de 2024. Transcurso de apenas 11 meses entre os marcos interruptivos da prescrição. Ausência de superação dos patamares do prazo prescricional. Preliminares afastadas.
3.5. Mérito. Condenação adequada. Materialidade delitiva comprovada pela prova documental, notadamente a cópia do procedimento licitatório e o relatório de investigação. Autoria comprovada pelos diálogos interceptados. 
3.6. Conjunto probatório que revela a existência de um conluio criminoso entre agentes públicos e privados para fraudar licitações promovidas pela Prefeitura de Pacaembu. Apelante que foi cooptado por corréu para participar de licitação na modalidade convite. Diálogos interceptados que revelam o ajuste entre o apelante e outros empresários para fraudarem a competitividade exigida no certame. Apelante que forneceu os dados da empresa de sua esposa para o corréu, sendo que as informações foram utilizadas para a elaboração de uma carta-convite expedida com o único propósito de simular a concorrência, vez que o vencedor do certame já havia sido previamente acordado entre os acusados.
3.7. Juízo de adequação penal típica. Alegação de ausência de dolo que não encontra amparo nos elementos probatórios. Diálogos que revelam a aderência do apelante à conduta realizada pelos corréus, ciente de que, ao assim agir, favoreceria os interesses de terceiro que se beneficiaria com a adjudicação do objeto licitado.
3.8. Ausência de danos ao erário que não tem o condão de afastar a tipicidade delitiva. Delito que se consuma apenas com a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório, sendo irrelevante a comprovação de eventuais prejuízos financeiros ao Poder Público, ou mesmo enriquecimento indevido (Súmula 645/STJ).
3.9. Individualização da pena. Pena-base fixada no mínimo legal. Ausência de agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena. Regime aberto mantido com a substituição da pena corporal por duas restritivas de direito. Impossibilidade de afastamento da pena de multa em razão da alegada miserabilidade do apelante. Precedente.

4. DISPOSITIVO
Recurso conhecido e, no mérito, improvido.

5. LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA RELEVANTES CITADAS:

Legislação Citada: CF/1988, art. 5º, XL; CP, arts. 29, 30, 33, §2º, "c", 44, 49, 61, II, "b", 109, IV e V, 110, 116, IV; CPP, art. 41; Lei 8.666/1993, arts. 22, §3º, 90, 99; Lei 14.133/2021, art. 337-F.
Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no RHC 136.462/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 02.02.2021; STJ, HC 484.690/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019; STJ, MS 15.036/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe 22/11/2010.STJ, AgRg no REsp 1.996.583/RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 16.08.2022.