经审理查明，2012年12月以来，上诉人王继某、彭1某夫妇在湖南省长沙市友谊路星语林花园8栋1303房从事电信诈骗犯罪活动。具体方法是：上诉人王继某通过手机网络向他人群发可以办理贷款的短信息，待被害人上钩拨打电话后，冒充银行工作人员诈骗被害人，让被害人新开银行卡、开通手机银行并存入一定保证金，套取到被害人银行卡信息后，再通过手机银行将被害人银行卡上款项转走。王继某为此雇请上诉人彭2某专门负责提供转账所需的银行卡并到银行将款项取出，彭4某获取取款金额的4%作为报酬。王继某、彭1某还先后雇请上诉人彭3某、傅某、彭5某、王1某冒充银行客服一线职员负责接听被害人电话，与王继某相互配合完成犯罪活动，彭3某、傅某、彭5某按50%、王1某按40%的比例分配赃款。彭1某则负责后勤保障工作，偶尔也接听电话。该犯罪团伙通过上述方式，于2013年1月14日转走被害人蒋某30，056元，2013年1月15日转走被害人米某利414，800元，2013年4月8日转走被害人李某腾89，200元，2013年4月13日转走被害人谭某红10，006元。经查，彭3某于2013年1月5日左右加入犯罪团伙，傅某、彭5某于2013年1月10日左右加入犯罪团伙，其三人加入犯罪团伙后，犯罪团伙共转走四名被害人544，062元；王1某于2013年2月加入犯罪团伙，其加入犯罪犯罪团伙后，犯罪团伙共转走二名被害人99，206元；彭2某参与取款金额为484，562元。另，公安机关抓获彭2某时，查获彭2某非法持有的银行卡12张，彭2某并协助公安机关抓获王继某、彭1某。上述事实，有经原审法院庭审以及本院庭审举证、质证查证属实的下列证据予以证实：（一）被害人蒋某被骗的证据1.被害人蒋某的陈述，证实在2013年1月10日，其收到短信称可以办理小额贷款，就打短信上刘经理的电话（186＊＊＊＊＊＊29），按照要求在建行办了一张银行卡（621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊8501），并按照对方提供的联系电话和银行卡密码开通网上银行。1月15日上午，其存入3万元到自己的新卡上，后来发现银行卡上的30，056元被转到了吴某莺的银行卡（622＊＊＊＊＊＊＊＊＊004）。2.被害人蒋某的银行卡交易流水、电子银行个人客户服务申请回执、接收蒋某银行卡转账的银行卡交易流水，证实蒋某的银行卡是2013年1月14日开设，蒋某在1月15日开设网上银行、短信银行填写的电话是15820256139。该卡于2013年1月15日存入3万元后，转账30，056元至吴某莺银行卡（622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊5004），后吴某莺的银行卡被人在中国建设银行长沙新中路支行取款、转账。3.物证，证实吴某莺的银行卡（622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊004）在彭4某处被查扣。（二）被害人米某利被骗的证据1.被害人米某利的陈述，证实在2013年1月7日，其手机收到18＊＊＊＊＊＊590发来的短信称可以办理小额贷款，其就打短信上刘经理的电话（186＊＊＊＊＊＊29）。刘经理自称是建行的业务经理，让其准备材料，然后会通知建行的刘主任联系其。1月14日，自称是刘主任的男子（150＊＊＊＊＊＊＊33）拨打其电话，让其先去开一张新卡，然后在卡内存入不低于40万元，成为VIP客户后才可以办理贷款，具体操作可以通过电话指导其。当日中午，其到建行后拨通刘主任电话，刘主任在电话里告诉其怎样填写申请表，其在申请银行卡时填写了开通手机银行和网上银行，其按照要求办好银行卡（6217＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊36207）后，于15日向该卡汇入415，000元，汇款之前还两次修改密码。后发现该卡内的414，800元被转走。2.证人王某玲（米某利妻子）的证言，证实米某利的手机银行是用对方的手机号150＊＊＊＊＊＊33开通的，并把银行卡卡号、密码和手机银行的密码都告诉对方了。3.被害人米某利的银行卡交易流水、个人开户与电子银行服务申请表及接收米某利银行卡转账的银行卡交易流水，证实米某利的银行卡于2013年1月14日开通手机银行，所填移动电话是15013117533。该卡于2013年1月15日存入415，000元后，转账60，800元至刘某莲银行卡6227＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊7756、转账60，800元至吴某莺银行卡622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊4511、转账50，000元至邓某初银行卡622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊6900、转账60，800元至濮某银行卡436＊＊＊＊＊＊＊＊＊5500、转账60，800元至吴某莺银行卡621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊9217、转账60，800元至吴某莺银行卡436＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊5351、转账60，800元至邓某初银行卡622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊3311，上述转账款项共计414，800元。随后，上述七张银行卡被人在中国建设银行萍乡市分行萍乡营业部、楚萍路支行取款、转账。4.上述七张银行卡的取款、转账录像，证实2013年1月15日23时至16日1时许，彭4某与一男子持上述银行卡在中国建设银行萍乡市分行萍乡营业部、楚萍路支行取款、转账的情形，录像显示两人一起取款（而非分开行动）。5.取款录像截图，彭2某对上述取款、转账录像截图进行了辨认，截图中彭2某和另外一名男子在一起取款。（三）被害人李某腾被诈骗的证据1.被害人李某腾的陈述，证实2013年3月27日其按照收到的可以提供贷款的信息，拨打对方留下的电话（186＊＊＊＊＊＊68），对方是一个女的接听电话。4月8日，对方联系其是否需要贷款，并称需要开通一个新的银行账号并开通手机银行、网上银行，最后该女子说会有一个刘先生和其联系告知其怎样开通银行账号，后来一男子（150＊＊＊＊＊＊53）打其手机，自称是建行的刘先生，要求其去建行开通银行账号并开通手机银行，手机银行要用该男子的电话号码。其开了一个新账号（621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊2605），过了一会，该男子让其往账号里存钱以证明自己有能力还款而且要把手机银行密码告诉对方，其就将手机银行的密码告诉了他，其分别存入49，800元、29，700元、9800元后发现款项被转到他人银行卡中。2.被害人李某腾银行卡交易流水、接收李某腾银行卡转账的银行卡交易流水，证实李某腾的银行卡于2013年4月8日开户存入49，890元后转账49，800元至卓某仪银行卡（6217002940100395457），随后再存入9800元后转账9700元至上述银行卡，随后再存入29，700元后转账29，700元至王2某静银行卡（6217002930100313360），卓某仪、王某静银行卡分别被人在中国建设银行长沙五一大道支行、东风路支行取款、转账。3.物证，证实王某静的银行卡（6217002930100313360）在彭4某处被查扣。（四）被害人谭某红被骗的证据1.被害人谭某红的证言，证实2013年4月13日14时许，其根据收到的无抵押贷款的短信（132＊＊＊＊＊＊30）和对方（155＊＊＊＊＊＊25）联系，并按要求开了一张银行卡（621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊67726），填写对方说的手机号码（155＊＊＊＊＊＊37），然后存入10000元，后发现该款项被转走。2.被害人谭某红的银行卡交易流水、接收谭某红银行卡转账的银行卡交易流水，证实谭某红的银行卡于2013年4月13日开户存入10，022元后，转账10，006元至刘某博银行卡（6217002990100637408），刘某博银行卡被人在中国建设银行长沙马王堆支行取款9900元，转账50元至银行卡（6217002990100625213）。3.物证，证实刘某博的银行卡（6217002990100637408）以及银行卡（6217002990100625213，谭某红的款项转入刘某博账户后，再转账50元至该银行卡）在彭2某处被查扣。4.取款录像，证实2013年4月13日20分许，彭4某持刘某博银行卡在中国建设银行长沙马王堆支行取款、转账的情形。（五）其他书证1.抓获经过及情况说明，证实公安机关于2013年4月13日在湖南省长沙市星某园门口抓获彭2某，随后在星某园8栋13＊＊房抓获彭3某、傅某、彭5某、王1某，彭2某供述是一名住在长沙市奥林某花园名叫王继某的男子叫其取钱，但记不清楚王继某具体住几栋几号房，后公安机关在彭2某带领下来到奥林匹克花园，并从管理处调查核实王继某住3栋904房，后公安机关在该房抓获王继某、彭1某。2.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实：（1）公安机关在彭2某住处查获现金90，400元、银行卡12张【621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊213（被害人谭某红的款项转入刘某博银行卡后，再转账50元至该银行卡）、622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊25004（吴某莺，被害人蒋某的款项转入该银行卡）、621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊7408（刘某博，被害人谭某红的款项转入该银行卡）、621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊3360（王某静，被害人李某腾的款项转入该银行卡）、622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊1387、621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊4202、621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊6714、621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊469、621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊5118、621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊3245、621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊33352、621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊139】、手机5部、帽子1顶、眼镜1副、墨镜1副；在王继某住处查获现金190，000元、手机22部、银行卡5张、途观车钥匙1把；在彭3某等人作案房间查获手机16部、工作记录本2本，在傅某身上搜出现金900元。（2）公安机关将上述物品予以扣押，还扣押王继某途观车1辆、SIM卡61张、150，121元（从银行卡内取出），扣押彭1某银行卡5张、手机4部、现金3900元、174，955元（从银行卡内取出）。3.涉案物品辨认照片，上诉人彭2某、王继某、彭3某、傅某、彭5某、彭1某、王1某对被扣押的物品进行了照片指认。4.发还清单、协助冻结通知书，证实公安机关发还蒋某30，056元、发还米某利418，000元、发还李某腾89，200元、发还谭某红10，000元。公安机关仍扣押傅某900元、发还被害人款项后剩余的款项62，120元，冻结王继某银行账户10，117.73元、冻结彭3某银行账户41，118.05元、冻结彭5某银行账户12，626.29元、冻结王1某银行账户31，666.49元、冻结杨某兴银行账户39，327元。5.笔记本四本及诈骗讲稿，该四本笔记本、诈骗讲稿系公安机关在上诉人彭3某等人作案房间及上诉人王继某的住处扣押，四本笔记本分别系上诉人王1某、彭3某、王继某工作的记录本，证实该诈骗团伙诈骗的情况，其中上诉人王继某的一个笔记本上记录了全国多个省份建设银行的地址以及多张银行卡卡号、密码、姓名；诈骗讲稿证实该诈骗团伙诈骗被害人的方式，包括本案四名被害人被诈骗的方式，即冒充银行贷款人员先让被害人去新开银行卡，开通手机银行业务，填写诈骗团伙给的手机号码，并让被害人设定手机银行密码，待被害人办好卡后就让被害人修改自己银行卡的取款密码并存入款项（手机银行密码与取款密码不同），最后当被害人存入验证资金后，通过登录手机银行将款项转走。（六）各上诉人的供述及辨认笔录1.上诉人王继某的供述，上述人王继某对原判认定的犯罪事实基本供认不讳。另，其诈骗方式是冒充银行工作人员让需要贷款的人员办理手机银行并套取对方的密码后用手机操作将事主的钱转走。彭3某、彭5某、傅某、王1某是2013年1月初就参加，后回家过春节，春节后又回来接听电话，均有成功诈骗到事主，且均获得报酬，其和彭2某是一开始就商量好由彭2某负责购买银行卡并负责到银行取款，其所有诈骗成功的钱都是彭2某取款，其只叫彭2某取过钱，彭2某有没有叫人一起取款其不清楚。自1月份开始成功诈骗珠海的有十单，春节前有一单是39万元的（除去彭2某的提成），还有1万元的、3万元的、10万元的。2.上诉人彭2某的供述，证实2012年12月，王继某与彭1某让其去银行取他们打电话诈骗来的钱，给其4%的提成，王继某他们是冒充银行工作人员以办理贷款的名义套取被害人的银行账号信息，再利用手机银行把被害人账号里的钱转到自己的帐上。其在外面向人购买了40多张银行卡（被查扣12张），将号码告知王继某。之后，王继某就会告知其哪张卡里有钱到账，其取到钱后拿去交给王继某。到案发时，其帮王继某到银行取款大约120万元，分得48，000元。其去取钱的地方有湖南株洲、湘潭、长沙、江西萍乡的建行。其知道还有一个叫“兴兴”的高个子的怀化人帮助王继某取款，2013年1月份其与“兴兴”到萍乡取款，其取了13多万元，“兴兴”取了20多万元。其有时会戴帽子、眼镜、墨镜和口罩去取款。3.上诉人彭3某、彭5某、傅某、王1某的供述，证实其四人是在王继某、彭1某（主要是王继某）纠集下加入诈骗团伙，彭3某是2013年1月5日左右加入，彭5某和傅某是1月10日左右加入，王1某加入时间存疑（彭3某供述王1某是2013年1月15日左右加入；傅某、彭5某供述其二人是1月10日左右加入，王1某比其迟三四天；王1某有供述1月中旬春节前就加入，也有供述是春节后2月份才加入）。1月至4月间，其四人与王继某、彭1某在湖南省长沙市某花园8栋13＊＊房以银行贷款的名义诈骗他人钱财。其四人假扮银行客服代表，负责接听被诈骗人员打进来的电话，彭3某、彭5某、傅某按照诈骗所得的50%分取报酬，王1某按照诈骗所得的40%分取报酬，彭3某分得14，200元，傅某分得20，000元，彭5某分得10，000元，王1某分得20，000元。彭3某还帮王继某取过两次钱，都是在长沙取的，一次取了5万，一次取了3万。彭1某也会偶尔接听电话扮演银行工作人员，平时负责伙食和后勤保障工作。另外，其四人是经王继某培训后才上岗，培训方法主要是听王继某接听电话，怎样与被诈骗人员沟通。4.上诉人彭1某的供述，上诉人彭1某对其为王继某组织的诈骗团伙提供后勤工作及帮忙接听电话的犯罪事实供认不讳。另，彭3某、傅某、彭5某是1月份加入的，王1某是春节后2月份加入的。5.各上诉人之间的辨认笔录，证实各自辨认对方的情况。（七）其他证据1.户籍资料，证实各上诉人的基本身份情况。2.广东埠湖法医精神病司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实上诉人彭2某患焦虑症，案发时处于发病期，其在案发时具有完全刑事责任能力。关于各上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，结合原判认定事实、适用法律，综合评判如下：1.关于本案定性问题。原判认定各上诉人的犯罪行为构成诈骗罪，本院在二审庭审阶段组织双方就本案是否应定性为××罪展开了辩论，上诉人彭3某庭后提出，二审如改变原判罪名，将本案定性为××，则违背上诉不加刑原则。经查，各被害人的陈述、上诉人王继某、彭2某等人的供述以及在上诉人王继某住处查获的诈骗讲稿一致证实各被害人被诈骗后，将相应款项存入自己银行卡里面，由自己保管银行卡及密码，只是将银行卡按照上诉人王继某的指示开通手机银行，手机号码按上诉人王继某的指示填写，并告知上诉人王继某手机银行密码，上诉人王继某据此将款项通过手机银行转账至上诉人彭2某持有的银行卡上，再由上诉人彭2某持卡取款。从上述犯罪方式可见，各被害人被诈骗后，自己本身并无交付财物的意思表示，上诉人王继某是利用诈骗的方式获取他人银行卡信息资料后，通过互联网或手机转账，以此非法占有被害人银行卡上款项，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》××××第（三）项的规定，该行为应定性为《中华人民共和国刑法》××××第（三）项“冒用他人信用卡”的行为。因此，上诉人王继某等人的行为构成××罪，原判认定上诉人王继某等人的行为构成诈骗罪不当，应予纠正。另，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》××××第三项的规定：“原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚”，因此，原判认定各上诉人的行为构成诈骗罪，本院在不加重各上诉人刑罚的情况下直接改变定性为××罪，并不违反上诉不加刑原则。2.关于上诉人王继某的犯罪数额及量刑问题。上诉人王继某上诉提出，其认罪悔罪，原判对其量刑过重。其辩护人提出，本案不排除上诉人彭2某还为其他诈骗团伙取钱的可能，仅靠上诉人彭2某的供述即认定本案四名被害人被诈骗系上诉人王继某所为的证据不够充分。经查：第一，关于上诉人王继某的犯罪数额问题，本案四名被害人被骗后，书证显示四名被害人的款项被转入上诉人彭2某持有的银行卡内（第一单、第三单、第四单），或者监控录像显示上诉人彭2某持接收诈骗款的银行卡取款（第二单、第四单），上诉人彭2某供述其是为上诉人王继某的诈骗团伙取款，上诉人王继某也供述自2013年1月份开始成功诈骗珠海的有十单，一单是39万元（除去彭2某的提成），一单是1万元、一单是3万元、一单是10万元，上述款项数额和四名被害人被骗数额基本相当。上述证据已形成完整的证据链条，足以证实上诉人王继某实施了本案四单犯罪。第二，关于上诉人王继某的量刑问题，上诉人王继某组织、领导的诈骗团伙仅查证属实的诈骗数额就达54万余元，另外，公安机关还查获上诉人王继某等人大量作案工具以及曾经诈骗多人的犯罪线索，只是限于侦查能力有限才未继续追查。原判综合其犯罪数额，再考虑到其还伙同上诉人彭2某非法持有大量信用卡以及在原审庭审时拒不供认自己主要犯罪事实等量刑情节，以诈骗罪判处其××，并处罚金人民币××元，该量刑适当。现本院认定上诉人王继某的行为构成××罪，因两罪数额特别巨大的量刑标准一致，故以××罪判处其××，并处罚金人民币××元亦适当。3.关于上诉人彭2某的犯罪数额及量刑问题。上诉人彭2某及其辩护人提出：（1）上诉人王继某骗来的钱还有其他人帮忙取款，原判认定的第一单犯罪，其不记得是否参与取款；第二单犯罪，其只取款13万元；第三单犯罪，其只取款3万元；第四单犯罪，其在医院打针，没有作案时间。（2）其没有向被害人发短信、打电话，也不知道被害人是怎么上当的，而且其获利最少，作用也应该最小。经查：第一，关于上诉人彭2某的犯罪数额问题。首先，公安机关在上诉人彭2某处扣押12张银行卡，其中三张用于接收本案三名被害人被转账的款项，具体而言：第一单被害人蒋某的30，056元转入上诉人彭4某随身携带的尾数为5004的银行卡、第三单被害人李某腾的29，700元转入上诉人彭2某随身携带的尾数为3360的银行卡、第四单被害人谭某红的10，006转入上诉人彭2某随身携带的尾数为7408的银行卡（该单犯罪还有监控录像显示是上诉人彭2某取款），因涉案银行卡是由上诉人彭2某购买并保管，其理应对进入该三张银行卡的所有款项承担责任。其次，对于第二单犯罪，被害人米某利银行卡内的414，800元被转入七个账户后，公安机关调取到该七个账户取款的监控录像，录像显示上诉人彭2某与一名男子一起取款，虽然其辩解自己只取了13万元，但根据共同犯罪原理，其和该名男子属于有预谋的共同作案，且取款时相互配合，其理应对进入该七个账户的全部款项承担责任。最后，本案第三单犯罪中，被害人李某腾的59，500元转入另一张银行卡（卓某仪账户621＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊457），因该银行卡并未在上诉人彭2某处扣押，也没有监控录像证实是上诉人彭2某取款，更没有证据证实上诉人彭2某和取款之人属共同犯罪，且本案不排除其他人员为上诉人王继某取款的可能，故上诉人彭2某不应当对该部分款项承担责任。因此，上诉人彭2某参与××的犯罪数额为484，562元（30，056元＋414，800元＋29，700元＋10，006元）。第二，关于上诉人彭2某的量刑问题。虽然上诉人彭2某没有向被害人发短信、打电话，而且获利也最小，但是将涉案款项物理隔断（取款再存款）是该类型犯罪非常重要的环节，该环节属流窜作案且直接导致被害人的款项不知所踪，是诈骗款项流向犯罪分子必不可缺的环节，由此可见，上诉人彭2某在共同犯罪中的作用地位相当突出，并不小于打电话的上诉人彭3某等人，另外，上诉人彭2某非法持有大量银行卡也是一个从重处罚的理由，原判在认定其构成诈骗罪，且犯罪数额为544，056元，认定从犯减轻处罚的基础上，判处其××，并处罚金人民币××元，量刑适当。现本院认定其行为构成××罪，且犯罪数额为484，562元，在认定从犯的基础上，量刑应该比原判要轻。4.关于上诉人彭2某是否具有立功表现的问题。上诉人彭2某上诉提出，其归案后提供主犯上诉人王继某的住处，协助公安机关抓获上诉人王继某，有立功表现。经查，侦查机关在二审期间出具的情况说明以及上诉人彭2某的供述一致证实上诉人彭2某被抓获后确有协助公安机关抓获上诉人王继某、彭1某，具有立功表现，应当再予以从轻处罚。5.关于上诉人彭3某、傅某、彭5某、王1某的犯罪数额及量刑问题。四上诉人或以自己加入犯罪团伙的时间晚于被害人被骗的时间，或以自己加入犯罪团伙初期正在接受上岗培训没有接打电话，或以自己没有亲自参与诈骗具体被害人为由提出上诉（具体理由详见上诉理由）。经查：第一，关于四上诉人加入犯罪团伙的时间问题，对于上诉人彭3某、傅某、彭5某而言，其三人的供述与上诉人王继某、彭1某的供述相互印证，证实上诉人彭3某是2013年1月5日左右加入诈骗团伙，上诉人傅某、彭5某是2013年1月10日左右加入诈骗团伙；对于上诉人王1某而言，上诉人王继某供述上诉人王1某是2013年1月初加入，上诉人彭3某供述上诉人王1某是2013年1月15日左右加入，上诉人彭5某、傅某供述上诉人王1某比其二人晚三四天加入，而上诉人王1某本人则供述自己是2013年2月份才加入，同时，上诉人彭1某也供述上诉人王1某是2013年2月份之后才加入，因此，认定上诉人王1某在2013年1月15日前加入诈骗团伙的证据不足。