二审期间，谢某未向本院提交新的证据。二审审理查明，汤某1与谢某同为天门市多宝镇彭场村5组村民。2016年5月7日6时许，汤某1在彭场村街上吃早餐喝早酒时，有人告诉他，谢某曾在外面说他在谢某家开的茶馆里使用假钱。7时许，汤某1来到谢某家门前，拍开谢某家的门，辱骂谢某，双方互相辱骂，汤某1挥拳向谢某打去，谢某用左手一挡，右手推出击打了汤某1左腹部一下，并踢了汤某1腿一脚。旁人上前解交劝散。汤某1回到家中，午休时渐感腹部疼痛难忍，后从床上滚下，右侧额部被地上硬物碰伤出血。18时许，汤某1被送往沙洋县人民医院救治，主要诊断：失血性休克。其他诊断：腹部闭合性损伤；急性弥漫性腹膜炎；脾脏破裂；胰腺挫伤；腹腔积水。即行手术切除脾脏。经天门市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，汤某1的损伤诊断为：脾脏破裂；腹腔积血；脾脏破裂切除术后；失血性休克。其损伤程度构成重伤二级。原审认定的其他事实属实。二审期间，谢某与汤某1经本院主持调解，自愿达成如下协议：谢某给付汤某1医疗等费用4万元（不包括已赔付的5000元），汤某1对谢某表示谅解。该协议已履行。经本院委托调查，社区矫正机关向本院出具了调查评估意见书，证明谢某符合适用非监禁刑的条件，社区矫正机关愿意接收谢某作为社区矫正对象。认定上述事实的证据有：谢某与汤某1的身份信息证明，证人巴某、熊某、汤某2、陈某的证言，被害人汤某1的陈述，谢某的供述与辩解，沙洋县人民医院第174064号病案，天门市公安司法鉴定中心鄂天公鉴（法）字（2016）第249号法医学人体损伤程度鉴定书，沙洋县人民医院出具的湖北省医疗单位住院收费票据、湖北省医疗门诊收费票据及住院病案首页、住院费用明细等书证，华中科技大学出具的湖北省地方税务局通用网络发票，天某司法鉴定中心法医学鉴定意见书，天门市社区矫正工作管理局出具的调查评估意见书等。关于上诉人谢某及其辩护人提出谢某主观上没有伤害汤某1的故意，是正当防卫，原判认定谢某犯故意伤害罪证据不足，同时不能排除其他合理怀疑的上诉理由和辩护意见。经查，首先，谢某右手推出击打汤某1左腹部的事实，有被害人汤某1的陈述，证人巴某、熊某的证言，谢某在侦查阶段和一审中所作供述和辩解等为据，足以认定。其次，汤某1右侧额部伤口的形成汤某1作出了合理解释，且有证人汤某2、陈某的证言相印证，结合沙洋县人民医院第174064号病案及天门市公安司法鉴定中心鄂天公鉴（法）字（2016）第249号法医学人体损伤程度鉴定书内容，可以认定谢某的击打行为与汤某1的脾脏破裂之间具有直接因果关系。再次，综观全案过程，汤某1先开口骂人，并动手欲打谢某，在事情的起因和发展上存在明显过错。谢某用左手挡住汤某1挥来的拳头，具有防卫性质。但谢某推出右手击打汤某1左腹部，踢汤某1腿一脚，具有生活中一般意义上的殴打故意，已超出防卫范畴。最后，虽然汤某1的损伤程度经法医鉴定构成重伤二级，但判断谢某具有刑法意义上故意伤害的主观犯意，即明知自己的行为会导致汤某1重伤的结果，并且希望或者放任这种结果发生，过于勉强。谢某应当预见其击打汤某1腹部的行为可能会造成汤某1受伤，因疏忽大意而没有预见，主观上具有过失，认定谢某的行为构成××罪，更符合实际。且对轻微暴力致人重伤行为以××罪定罪处罚，有助于贯彻罪刑相适应原则，更符合公众的一般判断。谢某及其辩护人提出的部分上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。