Quis custodiet ipsos custodes? Los "nuevos" límites al ejercicio del poder de control a distancia
10.6092/issn.2421-2695/6497
Il contributo mira ad analizzare in che modo il “nuovo” art. 4 Stat. lav., come modificato dall’art. 23 d. lgs. n. 151/2015, realizza il bilanciamento tra esigenze imprenditoriali e tutela della libertà e dignità del lavoratore. In modo particolare esamina i limiti posti dalla norma all’esercizio del potere di controllo tecnologico del datore di lavoro: la necessaria sussistenza di finalità giustificate, il filtro dell’accordo sindacale o, in mancanza, dell’autorizzazione amministrativa, la distinzione tra strumenti di lavoro e strumenti di controllo, l’adeguatezza dell’informazione fornita al lavoratore e, infine, il rispetto della normativa sulla privacy.
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2421-2695
6497
2
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Marianna Russo
Labour & Law Issues
Jobs Act reform
Quis custodiet ipsos custodes? I “nuovi” limiti all’esercizio del potere di controllo a distanza
Text.Serial.Journal
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Reports & Comments
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Marianna Russo
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Università di Roma La Sapienza
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Jobs Act reform
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Zoli C., Il controllo a distanza del datore di lavoro: l’art. 4, l. n. 300/70 tra attualità ed esigenze di riforma, in RIDL, 2009, I, 485.
Quis custodiet ipsos custodes? I “nuovi” limiti all’esercizio del potere di controllo a distanza
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Quis custodiet ipsos custodes? I “nuovi” limiti
all’esercizio del potere di controllo a distanza




               MARIANNA RUSSO
          Università di Roma La Sapienza




                 vol. 2, no. 2, 2016
                   ISSN: 2421-2695
Quis custodiet ipsos custodes? I “nuovi” limiti
 all’esercizio del potere di controllo a distanza

                                                         MARIANNA RUSSO
                                               Università di Roma La Sapienza
                                                 marianna.russo@uniroma1.it




                                 ABSTRACT

        This essay aims to analyze how the “new” art. 4 of the Workers’
Statute, as amended by the art. 23 Legislative Decree no. 151/2015, achieves
the balance between business needs and protection of the freedom and dignity
of the worker. In particular, it examines the limits to exercise the employer’s
monitoring power through technological systems: justified purposes, trade
union agreement or administrative authorization, difference between
monitoring instruments and working tools, adequate information and respect
for privacy.


Keywords: employer’s monitoring power; technological control; employee’s
dignity; employee’s privacy; Jobs Act reform.
  M. RUSSO, Quis custodiet ipsos custodes? I “nuovi” limiti all’esercizio del potere di controllo a distanza



            Quis custodiet ipsos custodes? I “nuovi” limiti
              all’esercizio del potere di controllo a distanza

SOMMARIO: 1. Premesse sulla necessità di individuare limiti al potere di controllo – 2. Il
     primo limite: le finalità dei controlli tecnologici – 3. Il secondo limite: il filtro
     sindacale – 3.1. In mancanza, l’autorizzazione amministrativa – 4. Il terzo limite: la
     distinzione tra strumenti di controllo e strumenti di lavoro – 5. Il quarto limite:
     l’adeguata informazione al lavoratore – 6. Il quinto limite: il rispetto della normativa
     sulla privacy – 7. Osservazioni conclusive sui c.d. controlli difensivi.



1. Premesse sulla necessità di individuare limiti al potere di controllo

         «L’ideale di ogni potente è sempre stato quello di vedere ogni gesto e di
ascoltare ogni parola dei suoi soggetti (possibilmente senza essere visto né
ascoltato)»(1).
         Inutile negarlo: questa tentazione potrebbe averla anche il datore di
lavoro e il progresso tecnologico è in grado di fornirgli tutti gli strumenti per
realizzarla (2). In un contesto sociale in cui sempre più si insinua la percezione
che quanto sia tecnicamente possibile sia anche lecito risulta quanto mai
attuale il dibattito sui “limiti” all’esercizio del potere di controllo di cui il
datore di lavoro è titolare. In pratica, per distinguere tra la fisiologia e la
patologia dello ius inspiciendi (3) è fondamentale interrogarsi su «chi controllerà i
controllori» (4), perché, se da un lato sussiste il diritto datoriale
all’accertamento dell’esatto adempimento dell’obbligazione lavorativa,
dall’altro lato c’è la tutela della libertà e dignità del lavoratore, sancita nella
Carta Costituzionale e nel titolo primo dello Statuto dei lavoratori. Pertanto,
possono senz’altro cambiare le modalità della tutela apprestata, ma resta fermo
il bene giuridico da proteggere, cioè il «diritto del lavoratore a svolgere la
propria prestazione in un ambiente sereno, libero dai condizionamenti che
potrebbero derivare da qualunque forma di controllo occulto e continuativo»5.

           (1) N. Bobbio, Il futuro della democrazia, Einaudi, 1984, 18.
           (2) Per un approfondimento, v. M. Weiss, Digitalizzazione: sfide e prospettive per il diritto del lavoro,
in DRI, 2016, III, 651.
           (3) Cfr. P. Tullini, Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore, in RIDL, 2009,
I, 335.
           (4) L’espressione “quis custodiet ipsos custodes?” è tratta dalla VI Satira dell’autore latino
Giovenale.
           (5) I. Alvino, I nuovi limiti al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori nell’intersezione fra le regole
dello Statuto dei lavoratori e quelle del Codice della privacy, in q. Riv., 2016, vol. 2, I, 9.




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        D’altronde, le tutele non possono rimanere cristallizzate nel tempo: per
essere effettive e non dar luogo a pericolose distorsioni è necessario adattare al
mutato contesto le forme in cui concretamente si esprimono. Indubbiamente il
“vecchio” art. 4 Stat. lav., sorto in un’epoca completamente diversa, in cui la
tecnologia stava appena muovendo i primi passi, rischiava di mostrare qualche
“ruga” (6) di troppo nell’epoca dell’anywhere anytime, in cui i modelli
organizzativi dell’impresa cambiano a velocità vorticosa per adeguarsi alle
esigenze della globalizzazione e della digitalizzazione. Al riguardo è
emblematico il c.d. lavoro agile (7): se le stesse modalità di esecuzione della
prestazione di lavoro subordinato – al fine di ‹‹incrementare la competitività e
agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro›› – diventano
estremamente flessibili nei tempi e nei luoghi, grazie all’uso della più avanzata
tecnologia, è naturale e consequenziale che subisca una metamorfosi anche
l’esercizio del potere di controllo datoriale.
        Si tratta di uno snodo nevralgico del diritto del lavoro: i controlli sono
essenziali alla realizzazione del tipico interesse imprenditoriale, ma, al tempo
stesso, possono presentare modalità lesive della dignità dei lavoratori (8).
        Pertanto, nella consapevolezza che per ottenere l’equilibrio tra esigenze
legittime e contrapposte è necessario introdurre meccanismi di pesi e
contrappesi, occorre interrogarsi non tanto sul “se”, ma sul “come” il nuovo
art. 4 Stat. lav. (9) realizzi il bilanciamento tra potere di controllo tecnologico e
protezione del lavoratore.


2. Il primo limite: le finalità dei controlli tecnologici
        La distanza cronologica – ben quarantacinque anni – tra la norma del
1970 e quella del 2015 appare evidente fin dalla rubrica dell’art. 4: all’originario
“impianti audiovisivi”, avveniristico per l’epoca, si aggiungono gli “altri

           (6) U. Romagnoli, La ruga dello statuto dei lavoratori, in DLM, 2015, I, 5. Sul punto, v. anche B.
Veneziani, L’art. 4, legge 20 maggio 1970, n. 300: una norma da riformare?, in RGL, 1991, I, 83. Più di
recente, C. Zoli, Il controllo a distanza del datore di lavoro: l’art. 4, l. n. 300/70 tra attualità ed esigenze di
riforma, in RIDL, 2009, I, 485; A. Trojsi, Il comma 7, lett. f), della legge delega n. 183/2014: tra costruzione del
Diritto del lavoro dell’era tecnologica e liberalizzazione dei controlli a distanza sui lavoratori, in M. Rusciano - L.
Zoppoli (a cura di), Jobs Act e contratti di lavoro dopo la legge delega 10 dicembre 2014 n. 183, in WP Csdle
“Massimo D’Antona”, 2014, 3, 117.
           (7) Disciplinato dagli artt. 15 e ss. del disegno di legge n. 2233, approvato dal Senato il 3
novembre 2016.
           (8) Sul punto vd. E. Costanzo, Statuto dei lavoratori: commento sistematico alla Legge 20 maggio 1970,
n. 300, Giuffrè, 1971, 38; L. Gaeta, La dignità del lavoratore e i ‘turbamenti’ dell’innovazione, in LD, 1990,
207; A. Bellavista, Il controllo sui lavoratori, Giappichelli, 1995, 21; P. Chieco, Privacy e lavoro, Cacucci,
2000, 333.
           (9) Così come sostituito dall’art. 23, comma 1, d. lgs. 14 settembre 2015, n. 151.




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strumenti di controlli”. Le possibilità della tecnica sono ora così ampie e
variegate che potrebbe risultare estremamente riduttivo fossilizzarsi
esclusivamente sulle telecamere, tradizionale mezzo del controllo vietato o,
comunque, limitato dal vecchio art. 4.
         Una significativa differenza si può rilevare fin dalle prime parole: al
divieto del primo comma dell’originario art. 4 (‹‹è vietato l’uso di impianti
audiovisivi››) subentra un permesso (‹‹possono essere impiegati››), ma il diverso
tenore letterale non deve trarre in inganno, facendo pensare a una
liberalizzazione tout court. L’oggetto del divieto e quello del permesso non
coincidono: nel primo caso si tratta dell’uso di impianti audiovisivi e di altre
apparecchiature ‹‹per finalità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori››,
mentre l’attenzione ora si sposta immediatamente su tutti quegli strumenti ‹‹dai
quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei
lavoratori››, dunque non appositamente installati a tale scopo.
         Praticamente, l’attuale primo comma dell’art. 4 ricalca il secondo
comma della norma originaria, tralasciando – o abrogando (10)? – l’espresso
divieto di controlli a distanza diretti all’attività dei lavoratori. Ci si può
interrogare sul significato di tale omissione (11), ma dalla lettura complessiva
della norma si può concludere nel senso di una conferma – implicita – del
divieto di controlli finalizzati all’attività dei lavoratori (12). D’altronde,
l’esplicitazione del divieto potrebbe essere considerata tautologica, visto che,
come sottolinea l’“anche” del dettato normativo (di ieri e di oggi), il controllo
sull’attività deve essere solo eventuale e accidentale. Una sorta di controllo
“preterintenzionale” (13), insomma. Mai “diretto”. Ed è questo il primo limite
al potere di controllo a distanza: deve essere incanalato in un’ottica strumentale
(14), cioè deve essere ‹‹giustificato›› (15).


            (10) Cfr. M. Marazza, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati
(del lavoratore), in Csdle WP Massimo D’Antona, 2016, n. 300, 16.
            (11) V. M.T. Carinci, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori dopo il “Jobs Act” (art. 23 D. Lgs.
151/2015): spunti per un dibattito, in q. Riv., 2016, vol. 2, I, VIII; I. Alvino, Op. cit., 17; C. Gamba, Il
controllo a distanza delle attività dei lavoratori e l‘utilizzabilità delle prove, in q. Riv., 2016, vol. 2, I, 134.
            (12) V. A. Maresca, Jobs Act, come conciliare potere di controllo e tutela della dignità e riservatezza del
lavoratore, in Forum Tuttolavoro Ipsoa, 2016, 1; E. Balletti, I poteri del datore di lavoro tra legge e contratto,
relazione tenuta in occasione delle Giornate di Studio Aidlass, Napoli, 16-17giugno 2016, in
www.aidlass.it, 38.
            (13) V. Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375, con nota di A. Bellavista, La Cassazione e i controlli a
distanza sui lavoratori, in RIDL, 2010, III, 462. Già negli anni ’70, v. G. Pera, Art. 4, in Commento allo
Statuto dei diritti dei lavoratori, a cura di C. Assanti, G. Pera, Cedam, 1972, 26.
            (14) Cfr. V. Ferrante, Controllo sui lavoratori, difesa della loro dignità e potere disciplinare, a quarant’anni
dallo Statuto, in RIDL, 2011, I, 73.
            (15) V. R. Del Punta, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23 d. lgs. n.
151/2015), in RIDL, 2016, I, 96.




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        Per essere strumentali i controlli devono perseguire «esclusivamente» ( 16)
le finalità elencate dall’attuale primo comma dell’art. 4, che riprende dal testo
originario le esigenze organizzative, produttive e di sicurezza del lavoro, e
aggiunge la tutela del patrimonio aziendale, creando così una sorta di raccordo
con altre tipologie di controllo – basti pensare all’art. 2 Stat. lav. sulle guardie
giurate e all’art. 6 Stat. lav. sulle visite personali di controllo – ormai meno
frequenti rispetto al passato e sostituibili più efficacemente con i mezzi offerti
dalla tecnologia.
        In realtà, già prima della riforma del 2015 la tutela del patrimonio
aziendale – in particolare, la necessità di prevenire eventuali azioni criminose
di danneggiamento, furto, rapina, atti vandalici, ecc… – era considerata una
delle principali ragioni per l’installazione di impianti di videosorveglianza.
Veniva implicitamente inglobata nell’ambito delle esigenze produttive, in un
certo qual modo ampliandone o forzandone il significato. Pertanto, l’attuale
aggiunta è sostanzialmente una presa d’atto di quanto già pacificamente
accolto nella prassi degli accordi sindacali e delle autorizzazioni amministrative
in materia.
        Comunque, qualunque sia la finalità dichiarata per l’installazione di un
sistema di controllo a distanza, sussiste la concreta possibilità che ne consegua
un monitoraggio dell’attività lavorativa. E proprio di questo aspetto si occupa
e si preoccupa l’art. 4 Stat. lav., oggi come ieri.
        Il dettato normativo riformato adotta, nel nuovo primo comma, lo
stesso vocabolario del 1970, consentendo all’interprete di coglierne appieno il
significato attraverso l’utilizzo del ricco bagaglio di riflessioni dottrinali e
giurisprudenziali elaborate nel corso del tempo.
        Innanzitutto, si adopera ancora l’espressione controllo “a distanza”, che
senza dubbio riveste la duplice valenza spazio-temporale, perché riguarda sia
un monitoraggio posto in essere anche a notevole distanza geografica – datore
di lavoro e lavoratore potrebbero trovarsi incontinenti differenti! – sia una
verifica effettuata non in contemporanea, in quanto i sistemi informatici
consentono la memorizzazione dei dati raccolti e la loro successiva
utilizzazione, aumentando così il rischio di un controllo occulto, imprevisto e
imprevedibile e, pertanto, particolarmente insidioso (17).
        Nel corso del tempo dottrina e giurisprudenza non hanno nascosto la
loro preferenza per un potere di controllo esercitato in una ‹‹dimensione

         (16) Tale avverbio è una “novità” del testo normativo del 2015.
         (17) Cfr. B. Veneziani, Commento all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, in Lo Statuto dei lavoratori, a
cura di G. Giugni, Giuffrè, 1979, 21; E. Costanzo, Op. cit., 41.




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umana›› (18), de visu, cioè non esasperato da un impiego potenzialmente
subdolo della tecnologia. Il controllo tecnologico, infatti, può presentare le
pericolose caratteristiche della continuità, intesa come durata costante,
attuabile in qualunque momento (19), e dell’anelasticità, cioè la rigidità e
minuziosità del monitoraggio, in grado di ‹‹registrare i momenti di distrazione
e di disimpegno che sono naturalmente presenti nel lavoro di chiunque e che
si devono tollerare›› (20), come anche le ‹‹licenze comportamentali›› (21).
        Quando il controllo a distanza assume tali connotazioni può
comportare una pericolosa invasività e compressione dell’autonomia e
riservatezza del lavoratore (22), come già rilevato in dottrina ancor prima
dell’emanazione dello Statuto dei lavoratori: ‹‹un siffatto controllo su ogni
momento dell’attività lavorativa, magari anche sulle pause del lavoro, non può
in alcun modo svolgersi senza una palese compressione dell’attività dei
prestatori di lavoro e senza una clamorosa violazione della dignità umana. Una
cosa è il controllo del sorvegliante, che interviene, contesta direttamente
un’infrazione, dà modo al lavoratore di difendersi, di prospettare le sue ragioni;
altra cosa è il controllo anonimo, odioso, spinto fino all’esasperazione, da parte
di un meccanismo controllato soltanto dalla direzione›› (23).
        In fondo, la stessa espressione ‹‹attività dei lavoratori››, adottata sia nel
1970 sia nel 2015, si presta ad un’accezione molto ampia, che supera il mero
adempimento della prestazione e sembra voler abbracciare l’intero
comportamento umano nel luogo di lavoro. D’altronde, come autorevolmente
sostenuto, ‹‹se tutti gli altri contratti riguardano l’avere delle parti, il contratto
di lavoro riguarda ancora l’avere per l’imprenditore, ma per il lavoratore
riguarda e garantisce l’essere, il bene che è condizione dell’avere e di ogni altro
bene›› (24). Ed è proprio questa particolare implicazione della persona stessa
del lavoratore a rendere indispensabile non solo la finalizzazione dei controlli a

            (18) V. Cass. 17 giugno 2000, n. 8250, in NGL, 2000, 811.
            (19) Non sarebbero, ad esempio, continuative le modalità di controllo attraverso i sistemi di
rilevazione elettronica della presenza tramite badge, in quanto registrano soltanto l’orario di entrata e
uscita dal luogo di lavoro: sul punto vd. M. L. Vallauri, È davvero incontenibile la forza espansiva dell’art. 4
dello Statuto dei lavoratori?, in RIDL, 2008, II, 726.
            (20) G. Pera, Op. cit., 25.
            (21)A. Bellavista, Il controllo sui lavoratori, Giappichelli, 1995, 65.
            (22) In giurisprudenza v. Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, in RGL, 2008, II, 358, con nota di A.
Bellavista, Controlli a distanza e necessità del rispetto della procedura di cui al comma 2 dell’art. 4 St. lav.; Cass. 23
febbraio 2012, n. 2722, in RGL, 2012, IV, 740. In dottrina, cfr. F. Liso, Computer e controllo dei lavoratori,
in DLRI, 1986, 372; C. Pisani, I controlli a distanza dei lavoratori, in DLRI, 1987, 136; A. Bellavista, Il
controllo sui lavoratori, cit., 107; P. Chieco, Op. cit., 333.
            (23) C. Smuraglia, Progresso tecnico e tutela della personalità del lavoratore, in RGL., 1960, I, 312.
            (24) F. Santoro-Passarelli, Spirito del diritto del lavoro, in Annali del Seminario giuridico dell’Università
di Catania, 1948, 3.




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determinate esigenze espressamente qualificate, ma anche l’adozione di una
procedura preventiva non solo all’utilizzo degli strumenti di controllo, ma alla
loro stessa “installazione”, sia che si tratti di un vero e proprio impianto, sia
che si tratti semplicemente di un software.


3. Il secondo limite: il filtro sindacale

        La procedura prevista per evitare che i controlli siano occulti, cioè
realizzati all’insaputa del controllato, o comunque lesivi della libertà e dignità
del lavoratore è la stessa già presente nel 1970 (25): l’accordo sindacale o, in
mancanza, l’autorizzazione da parte dell’Ispettorato del lavoro. Dunque, in
prima battuta, la garanzia del bilanciamento tra esigenze imprenditoriali e non
compressione della sfera personale dei lavoratori è affidata al filtro sindacale,
attraverso specifici accordi collettivi stipulati dal datore di lavoro con la
rappresentanza sindacale unitaria o con le rappresentanze sindacali aziendali
oppure, ‹‹in alternativa›› (26), qualora si tratti di imprese con unità produttive
site in province diverse della stessa regione o in più regioni, con le associazioni
sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (27). Tale
previsione normativa è stata salutata con favore dagli operatori, in quanto
consente il superamento della prassi precedente, che – in assenza di indicazioni
specifiche – imponeva l’accordo sindacale (o, in difetto, la richiesta di


           (25) V. G. Suppiej, Il potere direttivo dell’imprenditore e i limiti derivanti dallo Statuto dei lavoratori,
Giuffrè, 1972, 16.
           (26) «La presenza di due vie sindacali (così come di due vie amministrative) non comporta
che l'impresa debba percorrerle entrambe prima di poter ritenere realizzata quella «mancanza di
accordo» che la abilita a richiedere l'autorizzazione amministrativa. Insomma, se l'impresa
multilocalizzata sceglie di confrontarsi, come è sempre accaduto, in sede locale, e non riesce a
raggiungere un accordo con la rappresentanza sindacale, può indirizzarsi subito sulla via
amministrativa, senza dover tentare un ulteriore approccio a livello nazionale . Diversamente
ritenendo, la semplificazione cui la norma ha puntato si risolverebbe in una complicazione»: R. Del
Punta, Op. cit., 98.
           (27) Sul raccordo tra art. 4 Stat. lav. e art. 8 d. l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito con
modificazioni dalla l. 14 settembre 2011, n. 148, e, in particolare, sulla possibilità di contratti di
prossimità che deroghino in peius la disciplina prevista per i controlli a distanza, v. A. Bellavista, Gli
accordi sindacali in materia di controlli a distanza sui lavoratori, in LG, 2014, VIII-IX, 742; G. Santoro-
Passarelli, Diritto dei lavori e dell’occupazione, Giappichelli, 2015, 241; P. Lambertucci, Potere di controllo del
datore di lavoro e tutela della riservatezza del lavoratore: i controlli a "distanza" tra attualità della disciplina
statutaria, promozione della contrattazione di prossimità e legge delega del 2014 (c.d. Jobs act),in Csdle WP Massimo
D’Antona, 2015, n. 255, 13 ss.; G. Santoro-Passarelli, Sulle categorie del diritto del lavoro “riformate”, in Csdle
WP Massimo D’Antona, 2016, n. 288, 27; I. Alvino, Op. cit., 38 ss.; S. Mainardi, Le relazioni collettive nel
“nuovo” diritto del lavoro, Relazione tenuta in occasione delle Giornate di Studio Aidlass, Napoli, 16-17
giugno 2016, in www.aidlass.it, 43; M.T. Salimbeni, La riforma dell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori:
l’ambigua risolutezza del legislatore, in RIDL, 2015, IV, 589.




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autorizzazione) per ogni unità produttiva, con il rischio di pervenire a
soluzioni diverse nelle varie aree geografiche, ‹‹con evidente irragionevolezza,
prima ancora che disfunzione organizzativa e operativa della produzione›› (28).
        Quarantasei anni di vita dell’art. 4 Stat. lav. possono, però, insegnare
che non è sempre facile per l’imprenditore raggiungere tale accordo. Il
consenso sindacale all’impiego di apparecchiature da cui possano derivare
controlli a distanza dell’attività dei lavoratori generalmente non è a buon
mercato, ma, anzi, pesa molto in termini di contropartita, nella logica del
compromesso e dell’aliquid datum, aliquid retentum. O, al contrario, può accadere
che le rappresentanze sindacali in azienda si mostrino inerti e indisponibili al
raggiungimento di un’intesa sui controlli a distanza per non impelagarsi in una
materia incresciosa e foriera di conseguenze negative nei confronti dei
lavoratori (29) e, pertanto, suscettibile di gravi ripercussioni sul fronte del
consenso, ancor più in una fase storica in cui il tasso di fiducia nelle
organizzazioni sindacali è piuttosto basso.
        Affinchè sia integrata la garanzia procedurale – richiesta dalla norma ‹‹a
contemperamento dell’esigenza di tutela del diritto dei lavoratori a non essere
controllati a distanza e quello del datore di lavoro […] relativamente alla
organizzazione, produzione e sicurezza del lavoro›› – l’accordo deve risultare
in forma scritta e non tacita (30).
        In ogni caso, l’accordo sindacale non può essere bypassato da un’intesa
sottoscritta direttamente con i dipendenti: il legislatore – del 1970 e del 2015 –
ha espressamente scelto come controparte datoriale per la stipula di tali
accordi le RSU o RSA o le associazioni sindacali comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale, proprio perché ritiene tali organismi – e
soltanto questi (31) – qualificati a comporre un conflitto così delicato e a
tutelare l’interesse collettivo (32).
        Per completezza è opportuno segnalare che la Cassazione penale (33), in
una pronuncia a quanto consta isolata, si è espressa in senso contrario,
ritenendo che, pur in assenza di un accordo con le rappresentanze sindacali,


         (28) Circ. Fondazione Studi Consulenti del lavoro 8 ottobre 2015, n. 20.
         (29) A cui potrebbero essere contestate le violazioni disciplinari di cui il datore di lavoro
verrebbe a conoscenza proprio grazie al monitoraggio tecnologico consentito dall’accordo sindacale.
         (30) Sul punto v. Cass. 13 maggio 2016, n. 9904, in www.ilgiuslavorista.it, con nota di E. Sessa;
Cass. 1 ottobre 2012, n. 16622; Cass. 17 luglio 2007, n. 15892.
         (31) V. A. Bellavista, Op. ult. cit., 738.
         (32) Per un approfondimento sul punto, v. D. Napoletano, Lo Statuto dei lavoratori, ESI, 1971,
32; G. Pera, Op. cit., 29. La tassatività dei soggetti deputati a stipulare l’accordo è confermato anche in
sede giurisprudenziale: v. Cass. 10 ottobre 2012, n. 16622, in NGL, 2012, 462.
         (33) Cass. pen. 17 aprile 2012, n. 22611, in FI, 2012, 11, II, c. 593.




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 M. RUSSO, Quis custodiet ipsos custodes? I “nuovi” limiti all’esercizio del potere di controllo a distanza



non possa essere negata «validità ad un consenso chiaro ed espresso
proveniente dalla totalità dei lavoratori» attraverso la sottoscrizione di un
documento, al fine di evitare che l’art. 4 Stat. lav. abbia un «taglio di
formalismo estremo tale da contrastare con la logica». Il legislatore del 2015
ha, però, confermato la scelta dell’accordo sindacale e, pertanto, può ritenersi
esclusa la possibilità per il datore di lavoro di aggirare l’ostacolo della
contrattazione sui controlli a distanza con le RSU o RSA interloquendo
direttamente con i lavoratori. Anzi, in tale comportamento datoriale sarebbe
ravvisabile una condotta antisindacale perseguibile ex art. 28 Stat. Lav (34).
        Infine, l’irrilevanza dell’accordo con i lavoratori – anziché con le
rappresentanze sindacali – si desume chiaramente sia dalla previsione
dell’autorizzazione amministrativa «in mancanza di accordo» sia
dall’introduzione, al terzo comma, di un’adeguata informazione al lavoratore
sulle «modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli» e non
sull’installazione dei relativi impianti e apparecchi. Si tratta, pertanto, di un
documento informativo e non autorizzativo, finalizzato non alla possibilità di
impiego degli strumenti, ma all’utilizzabilità dei dati raccolti attraverso i
controlli a distanza.

3.1. In mancanza, l’autorizzazione amministrativa
        In seconda battuta, cioè in mancanza dell’accordo sindacale, la verifica
della sussistenza delle qualificate esigenze imprenditoriali per l’installazione
degli strumenti di controllo tecnologico è affidata ad un organo
amministrativo, che rilascia un’apposita autorizzazione, a norma dell’art. 4 Stat.
lav., così come previsto nel testo previgente.
        L’espressione “in mancanza” mette in evidenza che non si tratta di
un’alternativa alla trattativa sindacale, che resta, comunque, il primo passaggio
di confronto e controllo tra potere datoriale e tutela della dignità dei lavoratori.
Però, nel caso in cui non siano costituite le rappresentanze sindacali in azienda
– basti pensare alle aziende con meno di quindici dipendenti – o quando non
sia stato possibile raggiungere un accordo, il placet all’installazione degli
strumenti di controllo deve essere rilasciato in sede amministrativa e l’organo a
ciò deputato è la sede territoriale dell’Ispettorato nazionale del lavoro. Quando
si tratta di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza
di più sedi territoriali, il provvedimento viene rilasciato dalla sede centrale
dell’Ispettorato nazionale del lavoro.


        (34) Sul punto v. Cass. 16 settembre 1997, n. 9211, in DL, 1998, II, 137.




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        Il riferimento a tale organo amministrativo è uno dei frutti del c.d.
correttivo del Jobs Act, il d. lgs. 24 settembre 2016, n. 185, che, esattamente un
anno dopo la novella dell’art. 4 Stat. lav., è intervenuto per operare delle
modifiche – anche – al d. lgs. n. 151/2015. In questo caso, il ritocco
normativo mira al raccordo con il d. lgs. 14 settembre 2015, n. 149, che, ‹‹al
fine di razionalizzare e semplificare l’attività di vigilanza in materia di lavoro e
legislazione sociale››, ha istituito l’Agenzia unica per le ispezioni del lavoro,
denominata Ispettorato nazionale del lavoro. Pertanto, è stato espunto dal
primo comma dell’art. 4 Stat. lav. il riferimento alle Direzioni territoriali del
lavoro (35).
        L’autorizzazione amministrativa – così come l’accordo sindacale – deve
essere richiesta prima dell’installazione delle apparecchiature, a prescindere dal
fatto che non siano ancora messe in funzione (36) o che siano addirittura finte
e poste come deterrente, al solo scopo di distogliere terzi – cioè gli eventuali
utenti, non i lavoratori – dalla commissione di azioni illecite o dannose.
        Non esonera dalla richiesta dell’autorizzazione – così come dalla
trattativa sindacale –l’eventuale preavviso dell’installazione dato ai lavoratori,
né il fatto che il controllo sull’attività lavorativa derivante dall’impiego dei
sistemi di videosorveglianza sia destinato ad essere discontinuo perché le
apparecchiature sono collocate in modo tale da riprendere locali in cui i
dipendenti si trovano solo saltuariamente (ad esempio, i magazzini o le aree
antistanti agli accessi aziendali).
        Il compito dell’organo amministrativo è quello di accertare che le
addotte esigenze aziendali siano specifiche e peculiari (37), non meramente
generiche e comuni ad ogni tipo di attività produttiva (38), e comunque
rispondenti ai principi di necessità e proporzionalità. Se così non fosse, si
tratterebbe soltanto di una formalità e non di un vero e proprio controllo sulle
ragioni giustificatrici, in modo da operare un bilanciamento tra interessi


           (35) Tale organo periferico, a cui faceva riferimento l’art. 23 d. lgs. n. 151/2015, è stato
istituito con l. 24 dicembre 1993, n. 537 e attuato con il D.M. 7 novembre 1996, n. 687, con la
denominazione di Direzioni “provinciali” del lavoro (diventate “territoriali” a seguito del D.P.R. 7
aprile 2011, n. 144).
           (36) Cass. 30 gennaio 2014, n. 4331, in DeJure; Cass. 16 settembre 1997, n. 9211, in RGL,
1998, II, 58; Cass. 6 marzo 1986, n. 1490, in NGL, 1986, 155; Cass. 18 febbraio 1983, n. 1236.
           (37) Ad esempio, le esigenze organizzative e/o di sicurezza del lavoro potrebbero essere
comprovate dalla necessità di monitorare gli accessi a determinate aree riservate agli addetti
specializzati ed interdette ad altri utenti a causa del rischio infortunistico; la tutela del patrimonio
aziendale può essere giustificata dalla presenza di merce preziosa o di macchinari delicati o, ancora,
dall’allegazione di precedenti denunce per furti o danneggiamenti o atti vandalici.
           (38) In tal senso, v. Cass. 18 febbraio 1983, n. 1236; Cass. 3 aprile 2002, n. 4746; Cass. pen.
27 febbraio 2007, n. 8042, tutte in DeJure.




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contrapposti. Tale verifica viene effettuata sia documentalmente – attraverso le
planimetrie (39) allegate alla richiesta di autorizzazione – sia, ove necessario,
attraverso il sopralluogo effettuato dal personale ispettivo.
         Il testo previgente dell’art. 4 Stat. lav. assegnava espressamente
all’Ispettorato del lavoro il potere di dettare ‹‹all’occorrenza le prescrizioni per
l’adeguamento e le modalità di uso degli impianti››, mentre la nuova
formulazione non dice nulla al riguardo. Tale omissione significa che è
preclusa all’Ispettorato del lavoro la possibilità di impartire specifiche
disposizioni che si rendano eventualmente necessarie per contemperare le
esigenze imprenditoriali con la salvaguardia della dignità e riservatezza dei
lavoratori? A prima vista sembrerebbe di sì, ma tale orientamento irrigidirebbe
eccessivamente la procedura, soprattutto alla luce della definitività dei
provvedimenti emessi (40), che non sono suscettibili di ricorso gerarchico, ma
impugnabili soltanto davanti al TAR. Pertanto, è ragionevole ritenere che –
come per il primo comma del “vecchio” art. 4 Stat. lav. – la mancata
ripetizione del dettato normativo sia dettata dalla scelta di evitare
superfetazioni. In fondo, la possibilità di adottare prescrizioni per adeguare
l’uso degli strumenti alle finalità di controllo consentite dalla norma rientra
‹‹nella discrezionalità dell'amministrazione in uno spirito di bilanciamento›› ( 41)
ed è nell’interesse dell’imprenditore, che altrimenti si vedrebbe opposto un
diniego, che dovrebbe impugnare, come visto, in via giudiziaria, accollandosi i
relativi oneri economici. Per quanto riguarda, invece, le prescrizioni relative
all’utilizzo dei dati raccolti – talvolta i provvedimenti amministrativi
escludevano l’uso a fini disciplinari – il terzo comma dell’attuale art. 4 Stat. lav.
risolve ogni problema applicativo (42).
         In riferimento alle impugnazioni del provvedimento, il “vecchio” art. 4
Stat. lav. dedicava l’ultimo comma al ricorso – del datore di lavoro o delle
rappresentanze sindacali aziendali – da esperire entro trenta giorni dalla
comunicazione dell’autorizzazione o del diniego presso il Ministero del lavoro.
L’art. 23 d. lgs. n. 151/2015, nel sostituire il testo dell’art. 4 Stat. lav., non ha
riproposto tale comma, sollevando qualche dubbio procedurale: secondo la
Fondazione Studi dei Consulenti del lavoro (43) si trattava di vera e propria


          (39) Da tali planimetrie si evincono il numero e il modello degli impianti da installare, la loro
ubicazione in azienda e la direzione del campo di azione.
          (40) L’ultimo periodo del comma 1 è stato aggiunto all’art. 4 Stat. lav. dal c.d. decreto
correttivo del Jobs Act, il d. lgs. n. 185/2016.
          (41) R. Del Punta, Op. cit., 99.
          (42) V. infra par. 5.
          (43) Circ. n. 20/2015, cit.




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abrogazione, con conseguente possibilità di impugnazione solo in via
giudiziale; per il Ministero del lavoro, però, ‹‹nulla è variato […] circa la
possibile ricorribilità con il rimedio del ricorso gerarchico volto - tra l'altro - a
deflazionare il contenzioso giurisdizionale›› (44). Tale posizione veniva motivata
in base alla non indispensabilità di un’espressa previsione di legge, in quanto, a
norma dell’art. 1 D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, le impugnazioni avverso
gli atti amministrativi non definitivi hanno carattere di generalità.
         La modifica operata dal decreto correttivo del Jobs Act ha sciolto ogni
incertezza interpretativa, indicando espressamente la natura definitiva del
provvedimento. In fondo, come previsto dall’art. 1, comma 3, d. lgs. n.
149/2015, tra Ministero del lavoro e Ispettorato nazionale del lavoro – che ha
personalità giuridica di diritto pubblico ed è dotato di autonomia organizzativa
e contabile – non sussiste un rapporto gerarchico, tale da giustificare il ricorso
in via amministrativa, ma di mera vigilanza.
         La norma di chiusura del sistema di controllo sui controlli a distanza, cioè
la previsione delle sanzioni in caso di mancato rispetto della procedura45 – in
via sindacale o amministrativa – non si rinviene nell’art. 4 novellato, bensì nel
c.d. Codice sulla privacy. Infatti, il secondo comma dell’art. 23 d. lgs. n.
151/2015 ha sostituito l’art. 171 d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196, che recita ‹‹la
violazione delle disposizioni di cui all’articolo 113 e all’articolo 4, primo e
secondo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, è punita con le sanzioni
di cui all’articolo 38 della legge n. 300 del 1970››.
         Sicuramente la disciplina dei controlli a distanza e la protezione dei dati
personali hanno numerose affinità e interconnessioni (46), eppure non può non
suscitare qualche perplessità il gioco di rimandi operato dal legislatore tra lo
Statuto dei lavoratori e il codice per la privacy: sarebbe stato sicuramente di più
agevole lettura l’inserimento del regime sanzionatorio nello stesso art. 4 Stat.
lav. oppure nell’art. 38 Stat. lav., com’era nel testo originario del 1970. Il
‹‹pasticcio›› (47), però, era già stato creato dall’art. 179, comma 2, d. lgs. n.
196/2003, che aveva espunto dall’art. 38 Stat. lav. il riferimento alla violazione
dell’art. 4, mentre l’art. 114 dello stesso decreto legislativo lo faceva salvo.
         Il risultato di questa complessa operazione è che le violazioni del citato
art. 4 sono punite con l’ammenda da € 154,00 a € 1.549,00 o con l’arresto da



        (44) Nota MLPS 12 novembre 2015, n. 20647.
        (45) Nonché la violazione del secondo comma dell’art. 4 Stat. lav., su cui infra nel par. 4.
        (46) V. infra par. 6.
        (47) R. Del Punta, Op. cit., p. 103.




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quindici giorni ad un anno (48), come individuato dall’art. 38 Stat. lav. sulle
disposizioni penali.


4. Il terzo limite: la distinzione tra strumenti di controllo e strumenti di
lavoro

        Il secondo comma del nuovo art. 4 Stat. lav. introduce un elemento di –
apparente – novità: la distinzione tra strumenti di controllo e strumenti di
lavoro. In realtà, tale norma rappresenta semplicemente la presa di coscienza
del fatto che gli strumenti di lavoro possono diventare strumenti di controllo,
spesso all’insaputa dello stesso lavoratore.
        Cosa si intende per strumenti di lavoro? Il testo normativo indica quegli
‹‹strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa››, cioè
tutti quei dispositivi normalmente usati nello svolgimento dell’attività
lavorativa da cui possa comunque derivare la possibilità di un controllo a
distanza dei dipendenti. Come espressamente indicato nel secondo comma
dell’art. 4 Stat. lav., il loro impiego non è subordinato all’accordo sindacale o
all’autorizzazione amministrativa. Pertanto, l’individuazione di tali strumenti è
particolarmente rilevante, in quanto l’ampliamento di tale categoria potrebbe
far rientrare di tutto nel “calderone” del secondo comma, vanificando così il
limite delle finalità e delle procedure disciplinate dal primo comma dell’art. 4
Stat. lav. Al contempo, un eccessivo restringimento dei confini dell’area
“libera” tracciata dal legislatore potrebbe provocare la paralisi dell’attività
produttiva, che dovrebbe attendere i tempi tecnici per la trattativa sindacale o
gli adempimenti amministrativi per l’utilizzo di strumenti in precedenza
pacificamente (49) – o quasi (50) – esclusi da tali procedure.
        Nella pratica, la gamma degli strumenti che sono nella disponibilità del
lavoratore durante lo svolgimento della prestazione può presentarsi
estremamente variegata e comprendere sia oggetti di uso ormai comune e
generalizzato, quali, ad esempio, computer, tablet, smartphone, sia dispositivi
specifici per determinate mansioni (cronotachigrafo, radio ricetrasmittenti,


           (48) Nei casi più gravi l’ammenda e l’arresto sono cumulabili e, in base alle condizioni
economiche del trasgressore, l’ammenda è aumentabile fino al quintuplo.
           (49) Prima della riforma operata dal c.d. Jobs Act gli attrezzi di lavoro non venivano
comunque sottoposti alla procedura sindacale o amministrativa. Sul punto, in dottrina, v. E. Balletti,
Op. cit., 41.
           (50) Qualche contrasto giurisprudenziale si può riscontrare nel caso di controlli tramite sistemi
di rilevazione elettronica degli accessi e delle presenze: v. infra nel medesimo paragrafo.




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indumenti di lavoro tecnologici per consentire sistemi di comunicazione
radiotelefonici, ecc…), sia programmi informatici incorporati negli apparecchi
(posta elettronica, software di geolocalizzazione satellitare): quali tra questi
rientrano nell’eccezione introdotta dal secondo comma?
         La soluzione più ragionevole sembra quella di valutare – caso per caso
– la ‹‹stretta correlazione tra gli strumenti tecnologici e le mansioni svolte dal
lavoratore›› (51). In tal senso si è pronunciato anche l’Ispettorato nazionale del
lavoro (52), che, soffermandosi in particolare sull’utilizzo degli impianti GPS,
afferma che rientrano nella disciplina prevista dal secondo comma dell’art. 4
Stat. lav. solo ‹‹quegli apparecchi, dispositivi, apparati e congegni che
costituiscono il mezzo indispensabile al lavoratore per adempiere la
prestazione lavorativa dedotta in contratto, e che per tale finalità siano stati
posti in uso e messi a sua disposizione›› (53). Pertanto, ove non risultino
necessari allo svolgimento della prestazione lavorativa o non siano imposti da
specifiche normative (54), tali strumenti devono seguire la regola generale della
preventiva procedura concertativa-autorizzativa del primo comma (55), con la
conseguenza che, in mancanza, il datore di lavoro trasgressore incorrerà nelle
sanzioni penali di cui all’art. 38 Stat. lav.
         Con sicurezza possono essere esclusi dal novero degli strumenti di
lavoro quei software, definiti spyware, esclusivamente finalizzati ai controlli
informatici e alla raccolta di informazioni (56), ma, ad esempio, a telepass e
viacard, che rendono più efficienti determinate prestazioni, ma non sono


            (51) R. Del Punta, Op. cit., 100. In tal senso, v. anche Circ. Confindustria 26 novembre 2015,
n. 19920, che distingue tra ‹‹sistemi funzionali a rendere la prestazione lavorativa […], soggetti alla
disciplina di cui al comma 2, da quelli solo accessori della strumentazione, soggetti, invece, al comma
1››.
            (52) Circ. INL 7 novembre 2016, n. 2.
            (53) In riferimento al GPS, l’Ispettorato Nazionale del lavoro ritiene che generalmente tali
sistemi ‹‹rappresentino un elemento “aggiunto” agli strumenti di lavoro, non utilizzati in via primaria
ed essenziale per l’esecuzione dell’attività lavorativa ma per rispondere ad esigenze ulteriori di carattere
assicurativo, organizzativo, produttivo o per garantire la sicurezza del lavoro››.
            (54) La circ. INL n. 2/2016 fa riferimento all’obbligo di installazione dei sistemi di
localizzazione satellitare GPS per il trasporto di portavalori superiori a € 1.500.000,00 (All. D all’art.
257 T.U.L.P.S.). Anche il cronotachigrafo è uno strumento da installare obbligatoriamente nei veicoli
commerciali e industriali circolanti nell’area dell’Unione Europea (v. Reg. CEE 3821/85 del 20
dicembre 1985, sostituito dal Reg. UE n. 165/2014 del 4 febbraio 2014).
            (55) Per completezza, si segnala che la giurisprudenza, sul testo previgente dell’art. 4 Stat. lav.,
si è recentemente orientata sulla non necessità dell’accordo sindacale o dell’autorizzazione
amministrativa per i controlli effettuati tramite GPS: v. Cass. 12 ottobre 2015, n. 20440, in DeJure.
            (56) Sul punto, v. Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375, in DeJure, che afferma: ‹‹i programmi
informatici che consentono il monitoraggio della posta elettronica e degli accessi Internet sono
necessariamente apparecchiature di controllo nel momento in cui, in ragione delle loro caratteristiche,
consentono al datore di lavoro di controllare a distanza e in via continuativa durante la prestazione
l'attività lavorativa e se la stessa sia svolta in termini di diligenza e di corretto adempimento››.




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strettamente necessari, si applica la disciplina del primo o del secondo comma
(57)? L’interrogativo non può essere risolto con certezza neanche adottando la
tesi della sussistenza di una relazione ‹‹attiva›› (58) (e non meramente passiva)
tra lavoratore e strumento per distinguere tra attrezzi di lavoro e dispositivi di
controllo.
        In ultima analisi, preso atto che non è possibile enucleare una nozione
‹‹ontologica›› (59) di strumento di lavoro, chi è chiamato a stabilire
l’indispensabilità del dispositivo per lo svolgimento della prestazione? È vero
che il datore di lavoro è il titolare del potere organizzativo-direttivo, per cui
può assegnare al lavoratore gli strumenti che ritiene più opportuni e funzionali
al perseguimento degli obiettivi dell’impresa (60), ma precludere al giudice ogni
accertamento in materia significherebbe, in pratica, snaturare l’essenza stessa
della norma. Né risulta convincente il tentativo di scaricare ogni limite e
controllo sul comma 3 dell’art. 4 Stat. lav. (61), che riguarda soltanto il
trattamento dei dati acquisiti tramite tali strumenti e non la loro installazione e
il loro impiego, anche perché la norma in esame tutela la libertà e dignità del
lavoratore e non soltanto la sua riservatezza.
        Data la sottile linea di demarcazione tra strumenti di lavoro
indispensabili e accessori, è verosimile prevedere che questo potrebbe
diventare il punto più incandescente del contenzioso giudiziario in materia di
controlli a distanza.
        In passato c’è stato un ampio contrasto giurisprudenziale sulla necessità
o meno della procedura sindacale-amministrativa per l’utilizzo dei sistemi di
rilevazione elettronica delle presenze (62). Tale dibattito può considerarsi ormai
superato, in quanto il secondo comma del nuovo art. 4 Stat. lav. è chiaro sul
punto: ‹‹la disposizione di cui al comma 1 non si applica […] agli strumenti di
registrazione degli accessi e delle presenze››. Tale espressione comprende
sicuramente i sistemi di rilevazione elettronica delle presenze attraverso la


             (57) Su telepass, cfr. R. Del Punta, Op. cit., 102.
             (58) M. Marazza, Op. cit., 10. In tal senso, v. anche M.T. Salimbeni, Op. cit., 610.
             (59) M. Marazza, Op. cit., 10.
             (60) Sul punto, v. A. Sitzia, Il controllo (del datore di lavoro) sull’attività dei lavoratori: il nuovo art. 4 st.
lav. e il consenso (del lavoratore), in q. Riv., 2016, vol. 2, I, 86; M. Marazza, Op. cit., 10.
             (61) Cfr. M. Marazza, Op. cit., 11.
             (62) Nel senso della necessità dell’accordo sindacale o dell’autorizzazione amministrativa, v.
Cass. 13 maggio 2016, n. 9904, in DeJure; Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, in RGL, 2008, II, 358; Cass. 6
marzo 1986, n. 1490, DL, 1987, II, 83; Trib. Napoli 29 settembre 2010, in RIDL, 2011, I, 31,
confermata in sede di reclamo da Trib. Napoli 18 novembre 2010. Contra v. Trib. Napoli 23 settembre
2010, in RIDL, 2011, I, 31; App. Torino 28 marzo 2006, in GP, 2007, 148; Trib. Alessandria 20
ottobre 2005, in GP, 2007, 139; Pret. Napoli, 15 marzo 1990, in NGL, 1990, 226; Pret. Milano,
12.7.1988, in OGL, 1988, 936.




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registrazione dell’entrata e dell’uscita dal luogo di lavoro – generalmente
tramite badge – ma non è altrettanto lampante se si riferisca anche all’accesso a
particolari aree dell’azienda durante l’orario di lavoro (63). La lettera della legge,
però, cioè la distinzione operata tra ‹‹accessi›› e ‹‹presenze››, induce
ragionevolmente ad optare per la soluzione che includa anche le registrazioni
degli spostamenti endoaziendali.
        Ci si potrebbe, inoltre, interrogare sulla possibilità di considerare anche
telepass e viacard come strumenti di registrazione degli accessi in ingresso e in
uscita dall’autostrada per i lavoratori che svolgono la prestazione fuori dalla
sede aziendale (64). Inoltre, cosa dire in riferimento agli accessi “virtuali” ( 65)?
Sono esentati da ogni procedura/autorizzazione in quanto sistemi di
registrazione degli accessi o, comunque, considerati strumenti di lavoro,
oppure rientrano nel primo comma dell’art. 4 Stat. lav., con conseguente
necessità di individuare le finalità giustificatrici e di eseguire le procedure
richieste? La risposta – che implica l’adozione di una diversa disciplina – non è
così scontata e richiede la verifica delle concrete modalità sia di svolgimento
della prestazione sia di funzionamento del dispositivo tecnologico.
        Dall’attenta lettura del secondo comma dell’art. 4 Stat. lav. si può
rilevare, pertanto, che l’introduzione della categoria “strumenti di lavoro” può
essere considerata un ulteriore vaglio dei controlli esercitati più che una
liberalizzazione di tale potere datoriale.


5. Il quarto limite: l’adeguata informazione al lavoratore

        Come già rilevato nei precedenti paragrafi, l’utilizzo delle informazioni
acquisite tramite gli strumenti – sia di controllo sia di lavoro – è un momento
eventuale e comunque successivo rispetto alla messa in opera delle
apparecchiature da cui possa scaturire un controllo a distanza dell’attività
lavorativa. È vero che se un controllo viene esercitato è, almeno nella maggior
parte dei casi, per utilizzare i dati raccolti – soprattutto a fini disciplinari, come
attesta il vivace contenzioso in materia – ma distinte sono le condotte e i beni
giuridici protetti: il controllo illegittimo (perché posto in essere senza il rispetto

           (63) Nel senso della riconducibilità di tali dispositivi nel comma 1, anziché nel comma 2
dell’art. 4 Stat. lav., v. E. Balletti, Op. cit., 43; in senso opposto, v. R. Del Punta, Op. cit., 103.
           (64) V. E. Sessa, Il badge elettronico tra i vecchi e i nuovi limiti del controllo a distanza, in
www.ilgiuslavorista.it, 7.
           (65) Sempre più diffusi risultano i sistemi informatici di intranet, digital workplace, ecc…, che
saranno sicuramente incrementati dal ricorso al c.d. lavoro agile.




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della normativa vigente) è vietato e punibile con sanzione penale a prescindere
dall’uso che eventualmente ne consegua. Altrimenti non si spiegherebbe
perché sia penalmente perseguibile l’installazione di una telecamera non
funzionante o addirittura finta (66)!
        Mentre i primi due commi del nuovo art. 4 Stat. lav. si occupano
dell’installazione e impiego di tali dispositivi – tratteggiando due diverse
discipline a seconda che si tratti di strumenti necessari allo svolgimento delle
mansioni o di impianti diretti alla tutela di specifiche e qualificate esigenze
aziendali e sottoposti a una previa procedura sindacale o amministrativa – il
terzo comma si dedica all’utilizzabilità delle informazioni raccolte con gli
strumenti disciplinati nei commi precedenti ‹‹a tutti i fini connessi al rapporto
di lavoro››.
        La previsione “onnicomprensiva” delle finalità intende sia quelle
positive, cioè premiali, quali possono essere l’erogazione dei compensi
incentivi per la produttività, sia quelle negative, come ad esempio quelle
disciplinari. Ma non solo. Perché se includiamo nel variegato panorama dei
controlli anche quelli c.d. difensivi (67), potrebbero emergere anche profili di
rilevanza penale – e non soltanto disciplinare – per fatti commessi durante
l’orario di lavoro.
        L’utilizzabilità delle informazioni a trecentosessanta gradi è consentita
al datore di lavoro solo se dà al lavoratore ‹‹adeguata informazione delle
modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli››.
        Quando l’informazione può considerarsi “adeguata”? È sufficiente che
sia redatta in forma scritta e sia preventiva all’assegnazione e all’impiego degli
strumenti? Si tratta sicuramente di condizioni necessarie, ma che non
esauriscono l’adeguatezza dell’informazione, che deve essere anche chiara,
esaustiva (68) e, comunque, documentabile.


          (66) Gli ispettori del lavoro che riscontrino l’installazione di impianti audiovisivi in assenza di
uno specifico accordo con le organizzazioni sindacali o del rilascio dell’autorizzazione amministrativa
devono impartire la prescrizione, a norma dell’art. 20 d.lgs. 19 dicembre 1994, n. 758, di immediata
cessazione della condotta illecita e di rimozione materiale degli impianti. Per eliminare la
contravvenzione accertata, l’organo di vigilanza deve fissare per la regolarizzazione un termine non
eccedente il periodo di tempo tecnicamente necessario per la rimozione dell’impianto da parte del
personale specializzato. Qualora prima di tale termine sia raggiunto l’accordo sindacale o sia rilasciata
l’autorizzazione, venendo meno i presupposti oggettivi dell’illecito, il contravventore è ammesso al
pagamento in sede amministrativa, nel termine di trenta giorni, di una somma pari al quarto del
massimo dell’ammenda stabilita per la contravvenzione commessa, in base all’art. 21 d.lgs. n.
758/1994. V. al riguardo nota MLPS 1 giugno 2016, n. 11241.
          (67) V. infra nel par. 7.
          (68) Riguardante tutti gli strumenti tecnologici (sia di lavoro sia di controllo), le regole d’uso e
le modalità dei controlli che ne possono scaturire.




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         Trattandosi di una comunicazione che il datore deve fornire al
lavoratore, non è richiesto il consenso, a differenza dalla c.d. informativa sulla
privacy: tali documenti assolvono a distinte funzioni e non sono coincidenti (69).
         Sicuramente il terzo comma dell’art. 4 Stat. lav. fa un passo in avanti
nella direzione della trasparenza: il lavoratore viene così a conoscenza di tutti i
sistemi tecnologici utilizzati in azienda e della modalità di acquisizione delle
informazioni che lo riguardano.
         Visto che i dati raccolti sono utilizzabili solo se viene assolto tale
obbligo informativo, si può senz’altro affermare che si tratta di un altro limite al
potere di controllo.
         Anche se tale disposizione corre il rischio di trasformarsi nell’ennesimo
adempimento burocratico e in una mera formalità, non è comunque da
sottovalutare l’impegno richiesto al datore di lavoro, che deve effettuare un
vero e proprio inventario dei dispositivi da cui possano derivare controlli
preterintenzionali (70) e rivedere alla luce della nuova normativa la gestione
della policy e dei regolamenti aziendali.


6. Il quinto limite: il rispetto della normativa sulla privacy

       Sempre nel terzo comma del nuovo art. 4 Stat. lav. si rinviene il
riferimento al c.d. Codice sulla privacy, in quanto, ai fini dell’utilizzabilità delle
informazioni acquisite tramite i controlli tecnologici, non basta l’adeguata
informazione ai lavoratori, ma è necessario il ‹‹rispetto di quanto disposto dal
decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196››.
       Si tratta di un raccordo indispensabile, perché l’utilizzo di tali
informazioni implica il “trattamento” (71) di “dati personali” (72), che è
rigorosamente disciplinato dal citato Codice al fine di proteggere ‹‹diritti e



          (69) Sul punto v. A. Maresca, Op. cit., 2.
          (70) Sia che si tratti degli impianti di cui al primo comma sia che si tratti degli strumenti
disciplinati dal secondo comma, il controllo non può mai essere diretto all’attività lavorativa.
          (71) Art. 4, comma 1 lett. a), d. lgs. n. 196/2003: ‹‹qualunque operazione o complesso di
operazioni […] concernenti la raccolta, la registrazione, l'organizzazione, la conservazione, la
consultazione, l’elaborazione, la modificazione, la selezione, l’estrazione, il raffronto, l’utilizzo,
l’interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione di dati,
anche se non registrati in una banca di dati››.
          (72) Art. 4, comma 1 lett. b), d. lgs. n. 196/2003: ‹‹qualunque informazione relativa a persona
fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra
informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale››.




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libertà fondamentali, nonché la dignità dell’interessato, con particolare
riferimento alla riservatezza›› (73).
        In fondo, la tutela della riservatezza ha trovato collocazione nel nostro
ordinamento prima nello Statuto dei lavoratori (74) e poi nella normativa
generale (75), emanata oltre vent’anni dopo, con la l. 31 dicembre 1996, n. 675,
ora trasfusa nel d. lgs. n. 196/2003: questo è sicuramente il segno della
rilevanza del tema in campo giuslavoristico, come dimostra il vivace dibattito
in materia (76).
        Nel diritto, però, non esistono ‹‹monadi senza porte né finestre›› ( 77), in
quanto ogni istituto si inserisce in un tessuto normativo in continuo
dinamismo, e se è vero che nel corso degli anni è aumentato il ricorso alla
tecnologia nell’organizzazione del lavoro, d’altro canto è sicuramente cresciuta
di pari passo anche la tutela della riservatezza. Pertanto, l’esercizio del potere
di controllo datoriale non deve più fare i conti soltanto con l’art. 8 Stat. lav. –
che sancisce il divieto di indagini sulle opinioni (78) e su ‹‹fatti non rilevanti ai
fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore››, realizzando
una sorta di “spersonalizzazione” (79) del rapporto di lavoro attraverso la
separazione tra attività lavorativa e vita privata – ma deve incanalarsi nel
rispetto dei limiti imposti dal Codice della privacy.



            (73) Art. 2, comma 1, d. lgs. n. 196/2003.
            (74) Artt. 4 e 8 Stat. lav.
            (75) Negli altri Paesi europei è accaduto l’inverso: le legislazioni nazionali hanno affrontato la
generale problematica della tutela della privacy del cittadino soprattutto nei confronti dei processi
automatizzati di archiviazione dei dati personali effettuati da soggetti pubblici o privati, diversi dal
datore di lavoro. Cfr., l. 7 ottobre 1970 sulla protezione dei dati personali (Datenshutzgesetz) emanata dal
Land di Hesse nella Repubblica Federale Tedesca; l. 11 maggio 1973, n. 279, sulla protezione delle
informazioni in Svezia; Convenzione di Strasburgo del 22 settembre 1990, n. 108, sulla tutela
dell’individuo in relazione al trattamento dei dati personali. Anche la prima direttiva comunitaria in
materia di trattamento dei dati personali è stata emanata soltanto nel 1995 (dir. CE 1995/46 del 24
ottobre 1995).
            (76) Per un approfondimento, v. A. Trojsi, Il diritto del lavoratore alla protezione dei dati personali,
Giappichelli, 2013; E. Barraco, A. Sitzia A., La tutela della privacy nei rapporti di lavoro, IPSOA, 2012; P.
Chieco, Privacy e lavoro: la disciplina del trattamento dei dati personali del lavoratore, Cacucci, 2000; A.
Bellavista, Il controllo sui lavoratori, Giappichelli, 1995; P. Ichino, Diritto alla riservatezza e diritto al segreto nel
rapporto di lavoro, Giuffrè, 1979.
            (77) Cfr. G. W. Leibniz, Monadologia, in D. O. Bianca (a cura di), Scritti filosofici, Utet, 1967, 283
ss.
            (78) Per un approfondimento sull’art. 8 Stat. lav., vd. U. Romagnoli, Sub art. 8, in G. Ghezzi,
U. Romagnoli, Statuto dei diritti dei lavoratori, Il Mulino, 1972, 140; S. Sciarra, Commento all’art. 8 dello
Statuto dei lavoratori, in G. Giugni, Lo Statuto dei lavoratori, Giuffrè, 1979, 92.
            (79) Sul punto v. L. De Felice, La tutela della persona del lavoratore, in AA.VV., Lo Statuto dei
lavoratori: 20 anni dopo, Giappichelli, 1990, 121. Più di recente, vd. P. Lambertucci, Svolgimento del rapporto
di lavoro e tutela dei dati personali, in QDLRI, 2000, 71; F. Iaquinta, A. Ingrao, La privacy e i dati sensibili del
lavoratore legati all’utilizzo di social networks. Quando prevenire è meglio che curare, in DRI, 2014, IV, 1027.




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        In modo particolare, il trattamento dei dati scaturiti dai controlli
preterintenzionali dell’attività lavorativa – sebbene non sottoposto al consenso
dell’“interessato”, in quanto, come visto, è sufficiente il rispetto di quanto
previsto dai commi 1 e 2 dell’art. 4 Stat. lav. e l’adeguata informazione al
lavoratore – deve comunque rispettare i principi di necessità (80), correttezza
(81), pertinenza (82) e non eccedenza (83), anche alla luce delle indicazioni
fornite dal Garante per la protezione dei dati personali (84). Così si realizza una
vera e propria armonizzazione tra disciplina statutaria e normativa sulla privacy.
        In tale prospettiva non si può ridurre il riferimento al rispetto del d. lgs.
n. 196/2003 a una mera clausola di stile, ma occorre interpretarlo nella sua
pienezza e pregnanza (85).


7. Osservazioni conclusive sui c.d. controlli difensivi

       L’art. 4 Stat. lav. novellato sembra non prendere posizione su una delle
questioni nevralgiche in tema di controlli a distanza: quid iuris dei c.d. controlli
difensivi?
       Tali accertamenti occulti non sono finalizzati alla verifica dello
svolgimento della prestazione (86), ma alla verifica della commissione di illeciti
da parte del dipendente (87). Generalmente si tratta di “violazioni penalmente

            (80) Art. 3 d. lgs. n. 196/2003.
            (81) Art. 11, comma 1 lett. a), d. lgs. n. 196/2003.
            (82) Art. 11, comma 1 lett. d), d. lgs. n. 196/2003.
            (83) Art. 11, comma 1 lett. d), d. lgs. n. 196/2003. Cfr. Cass. 1 agosto 2013, n. 18843, in
RGL, 2014, III, 465, con nota di A. Mattei, Trattamento dei dati personali del lavoratore ed esercizio del diritto
alla difesa del datore; A. Trojsi, Op. cit., 401 ss.
            (84) V. Linee guida in materia di dati personali di lavoratori per finalità di gestione del
rapporto di lavoro alle dipendenze di datori di lavoro privati del 23 novembre 2006; Linee guida in
materia di dati personali di lavoratori per finalità di gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze di
datori di lavoro pubblici del 14 giugno 2007. Più di recente, v. newsletter n. 420 del 10 ottobre 2016
sulle app per la registrazione virtuale delle presenze al lavoro; newsletter n. 419 del 15 settembre 2016 sul
controllo dell’uso della posta elettronica aziendale e di internet.
            (85) Sul punto, v. R. Del Punta, Op. cit., 91.
            (86) Oggetto del controllo occulto non può essere “né l’adempimento, né l’inadempimento
dell’obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera”: v. Cass. 7 giugno2003, n.
9167, in FI, 2003; I, c. 2367; Cass. 9 luglio 2008, n. 18821, in NGL, 2009, 193; Cass. 9 giugno 2011, n.
12568 in www.legge-e-giustizia.it.
            (87) La rassegna giurisprudenziale sui controlli difensivi è ampia e variegata: sull’uso
improprio dei permessi per l’assistenza dei disabili, v. Cass. 22 marzo 2016, n. 5574, in
www.ilgiuslavorista.it, 2016, con nota di M. Russo, Licenziamento disciplinare per abuso dei permessi per
assistenza disabili; Cass. 4 marzo 2014, n. 4984, in RGL, 2014, III, 444, con nota di M. Russo, Abuso dei
permessi per assistenza disabili e controlli occulti; sull’uso personale e ingiustificato del telefono aziendale, v.
Cass. 3 aprile 2002, n. 4746, in GL, 2002, n. 21, 10, con nota di L. Nogler, Potere di controllo e utilizzo
privato di telefono cellulare; più di recente, Cass. 4 aprile 2012, n. 5371, in RIDL, 2013, I, 113, con nota di




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rilevanti” (88), che possono ledere il patrimonio aziendale, anche inteso come
immagine (89), o causare qualificate situazioni di pericolo (90). Può, però, anche
trattarsi di “illeciti civili di natura extracontrattuale o comportamenti non
strettamente riferibili al facere lavorativo” (91). In tale ottica la tradizionale
concezione di controllo – come attività volta ad assicurare la rispondenza della
prestazione alle direttive impartite (92) – cede il passo alla salvaguardia di valori
che il controllante ha il dovere di tutelare (93).
         Deve comunque trattarsi di controlli ex post, cioè attuati dopo la
perpetrazione del comportamento illecito (94) o quando ci siano elementi tali
da far ritenere che gli illeciti siano in corso (95). Inoltre, i controlli occulti, pur
se con finalità difensiva, devono essere caratterizzati dall’inevitabilità ( 96) e
rispettare il principio di proporzionalità e adeguatezza tra il mezzo adoperato e
la finalità dell’accertamento (97).
         Nel corso del tempo è stata oscillante la giurisprudenza sulla necessità
del preventivo accordo sindacale o dell’autorizzazione amministrativa nei casi
di controlli difensivi: un orientamento esclude i controlli diretti
all’accertamento delle condotte illecite del lavoratore dall’ambito di
applicazione del vecchio art. 4 Stat. lav. (98), mentre un altro indirizzo ritiene

G. Spinelli, La legittimità dei controlli datoriali c.d. difensivi: certezze apparenti in una categoria dubbia; Cass. 1
ottobre 2012, n. 16622, in RGL, 2013, I, 32, con nota di A. Mattei, Controlli difensivi e tutela della
riservatezza del lavoratore; sul controllo della posta elettronica aziendale, v. Cass. 23 febbraio 2012, n.
2722, in RGL, 2012, IV, 740, con nota di G. Golisano, Il controllo della posta elettronica e accertamento ex
post degli abusi del dipendente; Cass. 11 agosto 2014, n. 17859, in RGL, 2015, I, 77, con nota di M.
Parpaglioni, La tutela dei dati personali come presupposto logico-giuridico del divieto di discriminazione.
             (88) Cass. 23 giugno 2011, n. 13789, in NGL, 2011, 605.
             (89) Cfr. Cass. n. 2722/2012, cit.
             (90) Cfr. A. Bellavista, Op. ult. cit., 100.
             (91) P. Tullini, Videosorveglianza a scopi difensivi e utilizzo delle prove di reato commesse dal dipendente, in
RIDL, 2011, I, 86.
             (92) Cfr. S. Cascioli, I controlli del datore di lavoro, in RCDL, 1993, 571.
             (93) In tal senso, vd. già S. Galeotti, Controlli, in ED., 1960, V, 321.
             (94) Secondo L. Nogler, Sulle contraddizioni logiche della Cassazione in tema di diritto alla riservatezza
del lavoratore subordinato, in RCP., 1998, I, 111, ad essere ex post non sarebbe il controllo occulto, ma la
verifica della sua legittimità e, di conseguenza, l’utilizzabilità delle prove così raccolte: ‹‹se viene
accertato che il lavoratore ha commesso il fatto illecito allora l'esercizio del potere di controllo è
legittimo; se, viceversa, viene provata la non imputabilità del danno patrimoniale al lavoratore allora
l'esercizio del potere di controllo viene considerato illegittimo››.
             (95) Alcune pronunce considerano sufficiente ‹‹il sospetto o anche la mera ipotesi che illeciti
siano in corso di esecuzione››: Cass. n. 18821/2008, cit.; Cass. 14 febbraio 2011, n. 3590, in GD, 2011,
12, 48. In dottrina, v., di recente, R. Imperiali, R. Imperiali, Controlli sul lavoratore e tecnologie,
Giuffrè, 2012, 218.
             (96) Sul punto, v. Trib. Milano 26 luglio 2012, in RCDL, 2012, III, 738; Trib. Varese 3 luglio
2013, in DeJure; Trib. Milano 23 aprile 2015, in DeJure.
             (97) Sul punto, cfr. P. Ichino, Op. cit., 135.
             (98) Cass. 27 maggio 2015, n. 10955, in RGL, 2015, IV, 587, con nota di M. Russo, Controlli
difensivi: il fine giustifica i mezzi?; Cass. pen. 16 gennaio 2015, n. 2890, in FI, 2015, 5, c. 274; Cass. pen. 18
marzo 2010, n. 20722, in FI, 2010, 9, c. 439.




        LLI, Vol. 2, No. 2, 2016, ISSN 2421-2695/DOI 10.6092/issn.2421-2695/6497                                     R. 22
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che la legittima esigenza di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti non
possa comunque sacrificare ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza
del lavoratore (99). In tale ultima prospettiva risultano inutilizzabili le prove
assunte tramite controlli a distanza non autorizzati (100).
        Cosa cambia con il nuovo art. 4 Stat. lav.?
        Secondo alcuni (101) la previsione delle esigenze di tutela del patrimonio
aziendale introdotta nel primo comma dell’art. 4 Stat. lav. è un’implicita
inclusione dei controlli difensivi tra quelli da sottoporre alla procedura
sindacale/amministrativa; secondo altri nulla è cambiato e i controlli difensivi
restano esentati da ogni tipo di filtro preventivo(102).
        Fermo restando che l’art. 4 Stat. lav. si rivolge al datore di lavoro e non
alla polizia giudiziaria, che può, pertanto, effettuare tutte le forme di controllo
occulto che ritenga opportune per l’accertamento e la repressione di fatti
costituenti reato (103), risulterebbe vanificata l’ampia articolata disciplina dei
controlli a distanza se potessero essere superati con la mera scusa di un
(eventuale) accertamento difensivo.
        Pertanto, l’attenzione dell’interprete deve essere rivolta non al – pur
giustificatissimo – fine del controllo difensivo, ma al mezzo – tecnologico (104)
– scelto per esercitarlo: se si rientra negli impianti di cui al comma 1, il datore
deve seguire il preventivo iter sindacale/amministrativo; se si tratta di strumenti
adoperati per lo svolgimento della prestazione o di sistemi di rilevazione di
accessi e presenze, vale la disciplina dei commi 2. In entrambi i casi resta
fermo il rispetto di quanto stabilito dal terzo comma dell’art. 4 Stat. lav.
Così il cerchio si chiude e ogni tassello trova il proprio posto ed equilibrio nel
delicato contemperamento tra esigenze imprenditoriali e tutela della dignità dei
lavoratori.




             (99) Cass. n. 15892/2007, cit.; Cass. n. 4375/2010, cit.; Cass. n. 2722/201, cit.
             (100) Cass. n. 16622/2012, cit.
             (101) V. E. Balletti, Op. cit., 40; R. Del Punta, Op. cit., 85.
             (102) In tal senso, cfr. A. Maresca, Op. cit., 1; V. Maio, La nuova disciplina dei controlli a distanza
sull’attività dei lavoratori e la modernità post panottica, in ADL, 2015, VI, 1200.
             (103) V. Cass. pen. 12 maggio 2016, n. 33567, in DeJure; Cass. 17 maggio 2013, n. 12091, in
DeJure.
             (104) I controlli difensivi possono essere esercitati anche in una dimensione “umana” e non
tecnologica, ad es. attraverso l’impiego di investigatori privati: v. Cass. 31 ottobre 2013, n. 24580; Cass.
14 febbraio 2011, n. 3590; Cass. 7 giugno 2003, n. 9167; Cass. 18 febbraio 1997, n. 1455, tutte in
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