L'adattamento o il superamento della subordinazione come elemento di riferimento del diritto del lavoro di fronte alle nuove forme di occupazione. Un dibattito globale dal punto di vista spagnolo
10.6092/issn.2421-2695/12010
Il dibattito giuridico, giurisprudenziale e dottrinale, sulla subordinazione giuridica come elemento chiave del confine tra lavoro dipendente e autonomo è stato presente praticamente fin dal consolidamento e dall'espansione del diritto del lavoro, almeno in quei paesi in cui la legislazione del lavoro ha svolto un ruolo centrale nella progettazione dei rapporti di lavoro. Tuttavia, questo dibattito si è intensificato negli ultimi tempi, con l'emergere di alcune tesi sul declino e la possibile scomparsa della subordinazione come referente giuridico. Questo esito è la conseguenza di molteplici fattori, politici, economici e sociali, ma soprattutto è dovuto a trasformazioni tecnologiche, derivate dall'implementazione della digitalizzazione e delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione, unite a cambiamenti organizzativi nelle aziende, risultato della generalizzazione delle formule di decentramento produttivo e dell'intensificazione del lavoro a distanza. Il presente lavoro si propone di affrontare questo tema, nella prospettiva secondo la quale le sue cause determinanti sono di natura globale e transnazionale, ma con notevoli fattori di condizionamento nazionale che impediscono le generalizzazioni. Di conseguenza, si adotta il punto di vista dell’ordinamento giuslavoristico spagnolo. L'articolo sostiene la buona salute nel nostro ordinamento giuridico del criterio di subordinazione. Questo porta al rifiuto delle posizioni di chi prevede che sarà superato e sostituito dal criterio della dipendenza economica. Resta inteso, tuttavia, che la sopravvivenza della subordinazione deve basarsi su quattro premesse di adattamento essenziale: 1) la possibilità di stabilire diritti fondamentali comuni per tutto il lavoro personale svolto per conto di un altro, sulla base di una nuova concezione dei diritti del lavoro costituzionalmente garantiti, per estenderli al di là del lavoro subordinato; 2) la costruzione di un concetto flessibile di subordinazione, che includa ampie forme di etero-organizzazione; 3) la diversificazione della regolamentazione all'interno del lavoro subordinato con diversi livelli di tutela e flessibilità attraverso una corretta comprensione dei cosiddetti “rapporti di lavoro speciali” e, soprattutto, delle “modalità contrattuali” con un regime speciale come il lavoro a distanza; 4) uno sviluppo della tutela per il contraente debole nel campo del lavoro autonomo economicamente dipendente, senza rompere gli schemi della sua netta separazione dal lavoro subordinato.
application/pdf
2421-2695
12010
2
es
Jesus Cruz Villalon
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
self-employment
L'adattamento o il superamento della subordinazione come elemento di riferimento del diritto del lavoro di fronte alle nuove forme di occupazione. Un dibattito globale dal punto di vista spagnolo
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
6
Idee
2020-12-21
2020-12-18
2020-12-21
2020-12-21
I.16-I.47
LLI
Jesus Cruz Villalon
2020/12/21
10.6092/issn.2421-2695/12010
I.16
Universidad de Sevilla
2421-2695
2
self-employment
es
I.47
Todoli A., Nuevos indicios de laboralidad como resultado de las nuevas empresas digitales, en Rodríguez Piñero M. y Hernández Bejarano M. (dir.), Economía colaborativa y trabajo en plataformas: realidades y desafíos, Bomarzo, 2017.
El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación como elemento referencial del Derecho del Trabajo ante las nuevas formas de trabajo. Un debate global desde la perspectiva española
https://labourlaw.unibo.it/article/download/12010/11880
6
El debate en torno a la adaptación o superación
de la subordinación como elemento referencial
            del Derecho del Trabajo
       ante las nuevas formas de trabajo.
Un debate global desde la perspectiva española



              JESÚS CRUZ VILLALÓN
               Universidad de Sevilla




                vol. 6, no. 2, 2020
                   ISSN: 2421-2695
El debate en torno a la adaptación o superación
de la subordinación como elemento referencial
            del Derecho del Trabajo
       ante las nuevas formas de trabajo.
Un debate global desde la perspectiva española


                                                      JESÚS CRUZ VILLALÓN
                                                         Universidad de Sevilla
                     Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
                                                                jesuscruz@us.es



                                  ABSTRACT

        The legal, jurisprudential, and academic debate around subordination as a
key element of the borderline between dependent and self-employed work has
been present practically since the consolidation and expansion of labour law, at
least in those countries where labour legislation has played a central role in the
design of labour relations. However, this debate has intensified in recent times,
with theses emerging about the decline and possible disappearance of
subordination as a legal reference. The latter derives from multiple factors,
political, economic and social, but above all it is due to technological
transformations, derived from the implementation of digitalisation and
information and communication technologies, together with organisational
changes in companies, essentially as a result of the generalisation of formulas for
productive decentralisation and the intensification of distance work.
        This work aims to tackle this issue, from the perspective that the
determining causes are of a global and transnational nature, but with notable
national conditioning factors which prevent generalisations and, therefore, it is
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



carried out from the perspective of the Spanish system of labour relations. The
present work advocates good health in our legal framework of the criterion of
subordination, to which it promises a long life. This leads to the rejection of the
positions of those who predict that it will be overcome and replaced by the
criterion of economic dependence.
        However, it is understood that the survival of subordination must be
carried out based on four premises of essential adaptation: 1) the possibility of
establishing common basic rights for all personal work done for another, based
on a new understanding of constitutionally guaranteed labour rights, to extend
them beyond subordinate work; 2) the construction of a flexible concept of
subordination, which includes broad forms of hetero-organisation; 3) the
diversification of regulations within subordinate labour with different levels of
flexibility through a correct understanding of the so-called “special labour
relations” and, above all, of the “contractual modalities” with a specific regime
such as distance work; 4) the efficient development of the protection of the weak
contracting party in the field of economically dependent self-employment
without breaking the mould of its clear separation from subordinate labour.

Keywords: digital platform; riders; legal status; employment; self-employment.

                                        https://doi.org/10.6092/issn.2421-2695/12010




        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.18
             J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



      El debate en torno a la adaptación o superación
      de la subordinación como elemento referencial
 del Derecho del Trabajo ante las nuevas formas de trabajo.
      Un debate global desde la perspectiva española
SUMARIO: 1. Transformaciones globales que propician un debate común. – 2. Debate común,
      con impacto nacional diferenciado desde la perspectiva jurídica. – 3. Elementos básicos
      de partida para entender el debate en España. – 4. Crítica a las tesis de la dependencia
      económica. – 5. Hacia un tronco básico de tutela, con sucesiva diversificación
      normativa. – 6. La necesaria diversificación normativa a través de las relaciones
      laborales especiales y modalidades contractuales: el trabajo a distancia. – 7. La tutela
      efectiva y eficiente del trabajo autónomo económicamente dependiente.




        1.         Transformaciones globales que propician un debate común

        La extensión de la digitalización, unida a los cambios en la organización
de las empresas, está provocando un intenso impacto sobre los diferentes modos
de inserción de los trabajadores en el mercado de trabajo. Se trata de un
fenómeno que tiene tras de sí ya un amplio desarrollo temporal y que se
vislumbra como un cambio profundo con la emergencia de nuevas formas de
empleo, pero también con un impacto decisivo sobre la generalidad de los
trabajos, incluidos los más tradicionales. Debe destacarse a estos efectos que los
cambios que se están produciendo, desde el punto subjetivo, están influyendo
más allá de los supuestos que de manera ejemplificativa o típica se suelen tener
en mente como referentes básicos de lo que está sucediendo.
        Más aún, habitualmente los ejemplos reiteradamente más citados no
constituyen, a nuestro juicio, los más relevantes a estos efectos. Resulta
recurrente tomar como referentes con demasiada centralidad las actividades
conectadas con el sector del transporte, sea de personas o sea de mercancías,
bien lo sea apelando al modelo de negocio propio de una concreta empresa
como es el caso de uber, o bien con referencia a variantes diversas de
distribuidores de mercancías para los que se utiliza un nuevo calificativo como es
el de “riders”, como si la descripción de su actividad profesional de distribuidores
de mercancías no fuera su seña de identidad por apelar a una labor tradicional en
exceso. Sin desmerecer el impacto que estas formas de negocio están teniendo en
casi todos los ámbitos doctrinales, lo cierto es que resulta distorsionador tener en
mente estas actividades como las prototípicas de lo que está sucediendo, cuando
pueden posiblemente constituir tan solo la punta del iceberg, así como por el



         LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                                 I.19
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



hecho de no ser en el fondo el cambio tecnológico del uso de las plataformas un
elemento tan impactante en la actividad laboral concreta que se desarrolla por
estos profesionales; no se trata de auténticos trabajadores “de” plataformas, por
cuanto que las mismas son un elemento puramente instrumental del ejercicio de
los poderes organizativos y de control de la empresa, pero no el medio de trabajo
del profesional, que sigue siendo un vehículo tradicional. Pero, igualmente, por
cuanto que los cambios tecnológicos que se avecinan pueden llegar a provocar
una automatización completa de los servicios de transporte que ofrecen estas
empresas, de modo que no es aventurado pensar en su ejecución en el futuro en
breve plazo sin empleados directos de transporte, con fuerte destrucción de
empleo en la labor mecánica del desplazamiento sea de personas o de
mercancías; de verificarse ese futuro escenario, lo relevante pasarían a ser los
empleados que manejan a distancia la tecnología del transporte automatizado sin
conductor o prestan servicios en las plataformas y no tanto quienes ejecutan
materialmente el servicio de transportes, llamados a desaparecer. En tal nuevo
escenario, ni existirían “riders” ni conductores de uber, sino gestores de
plataformas e ingenios de transportes sin personal a bordo.
        En definitiva, lo obligado a destacar desde este momento de arranque es
que en este debate en muchas ocasiones, apuntando a la luna, erróneamente
dirigimos la mirada sólo al dedo (que constituye un elemento instrumental) y
olvidándonos de mirar al satélite (que conforma la realidad subyacente decisiva).
        Más aún, lo destacable en el debate actual es que este tipo de
transformaciones se están produciendo de forma universal en la práctica
totalidad de las economías, cuando menos en la totalidad de las economías
desarrolladas de la era postindustrial donde la normativa laboral tiene un peso
relevante. En efecto, la globalización económica --más allá de las correcciones
que se están apreciando en los últimos años por motivos políticos, ambientales o
sanitarios--, se está verificando con total plenitud en el terreno de la
universalización de la digitalización y, con la misma sobre las formas de
organización empresariales que acaban desembocando en las nuevas formas de
trabajo. Por tanto, las nuevas formas de trabajo, así como la transformación de
las más tradicionales, constituyen una realidad de generalizada presencia en todos
los sistemas modernos de relaciones laborales.
        Lo anterior tiene como ventaja que el actual debate doctrinal acerca del
impacto de las nuevas formas de trabajo sobre el sistema de relaciones de trabajo
constituye un elemento presente en la práctica totalidad de los países. Tenemos
una base económico-productiva que discurre en la misma dirección, de modo
que el debate doctrinal en la generalidad de los países se construye sobre una



       LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                               I.20
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



misma realidad laboral. No cabe la menor duda que el debate en torno a los
ámbitos subjetivos de aplicación de la legislación laboral constituye algo presente
de forma permanente y continuada en todos los países, podría decirse que
incluso prácticamente desde los orígenes mismos de la legislación laboral,
especialmente recurrente en aquellos países donde la normativa laboral
constituye una pieza relevante y protagonista en la ordenación y diseño del
mercado de trabajo. Si a eso añadimos que la subordinación ha constituido en
muchos sistemas nacionales el elemento clave para marca ciertas fronteras, en
una dualidad desde el punto de vista jurídico de inserción en el mercado de
trabajo, resulta manifiesto que la funcionalidad y virtualidad de la utilización del
criterio de la subordinación con la evolución de los cambios productivos,
organizativos y técnicos de las empresa haya estado presente en el debate
doctrinal de muy diversos sistemas nacionales de relaciones laborales. Eso sí, en
estos momentos este elemento es perceptible como mucho más universal, en la
medida en que dicho debate viene se presenta como consecuencia sobre todo de
la digitalización de la economía y del impacto que la misma presenta sobre el
empleo, que es algo común insistimos a realidad de los diferentes países.
        En definitiva, todo lo anterior permite afirmar que las preocupaciones o
desafíos puedan ser similares, de modo que podemos llegar a desarrollar un
cierto debate académico global, a partir de un fuerte proceso de convergencia en
la realidad empresarial sobre la que se actúa, así como por el posible uso de
categorías jurídicas similares. Incluso este último elemento puede afirmarse que
se acentúa en el ámbito de la Unión Europea, donde, a pesar de que desde el
punto de vista normativo no existe un concepto propiamente dicho de
trabajador sometido a la armonización legislativa de la Unión, que pudiéramos
calificar como concepto europeo, si existen ciertas pautas comunes, a partir de la
progresiva labor de construcción interpretativa de las Directivas en materia social
por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; labor de construcción
interpretativa que, no por casualidad gira en torno a el elemento de la
subordinación, que viene a convertirse ya a nuestro juicio casi en una categoría
jurídica propia del Derecho de la Unión.

      2.     Debate común, con impacto nacional diferenciado desde la
perspectiva jurídica

       Ahora bien, la consideración precedente en torno a la universalidad del
debate debe ser inmediatamente corregida, desde el instante en que también debe
hacerse hincapié en el dato de que la respuesta jurídica difiere significativamente




        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.21
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



según el país que tomemos como referencia. En esta materia el análisis de
Derecho comparado resulta bastante más complejo y en absoluto puede ser
objeto de simplificaciones; ni siquiera resulta fácil proyectar la presencia de
modelos básicos de referencia, que permita agrupar diversos sistemas nacionales
por el tipo de intervención jurídica que se presenta. La unificación por grupos de
países en esta materia puede resultar algo arbitraria, que puede no ofrecer la
pluralidad de situaciones que se presentan e incluso a veces netamente influida
por valoraciones distorsionadas por efectuar el análisis de la perspectiva de la
situación de cada país, por tanto con un carácter eminentemente autoreferencial.
        Eso sí, en términos de primera aproximación, cabe efectuar algunas
consideraciones básicas en base a la actitud de partida o escenario general de los
diversos países.
        Ante todo, es obligado referirse a modelos de sistemas de relaciones
anclados en posiciones estrictamente neoliberales, donde la intervención de la
normativa laboral, sea resultado de la actuación del poder público o sea derivada
de la negociación colectiva, resulta prácticamente marginal o irrelevante. En
estos países, donde el Derecho del Trabajo apenas incide sobre el devenir de las
relaciones laborales, el asunto que pretendemos abordar aquí, como resulta bien
fácil comprender, resulta prácticamente desconocido o carente de todo interés.
        De otra parte, pueden identificarse otra serie de países donde, aunque la
legislación laboral presenta un cierto peso en la delimitación de formas de
inserción en el mercado de trabajo, ni se advierte actuaciones recientes en el
ámbito legislativo, ni intervención relevante por parte de la jurisprudencia, de
modo que podría afirmarse que los criterios al efecto se encuentran bastante
estabilizados, sin perspectivas de cambio en el inmediato futuro, por lo que el
debate científico puede existir, pero más en el terreno de la economía o de la
sociología del trabajo, pero no desde el campo de lo jurídico. En unos casos se
trata de modelos que trabajan sobre una división estrictamente bipolar entre
trabajadores autónomos (self-employed) y trabajadores asalariados (salaried workers),
o bien con una diversificación superior distinguiendo en dentro de los
trabajadores asalariados entre trabajadores subordinados en sentido estricto
(workers) y empleados (employees). En todo caso, sea de un tipo o de otro, se
percibe que, incluso si este debate está emergiendo en este tipo de países, lo es
en forma muy embrionaria, sin que en ningún caso se vislumbres perspectivas de
alteración de una utilización bastante consolidada del criterio de la subordinación
o de la diferenciación entre los dos grandes variantes de asalariados establecidas
desde tiempo atrás.




        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.22
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



        Finalmente, podríamos centrarnos en aquellos países donde la
comparación puede tener mayor significación, por cuanto que la legislación
laboral presenta un protagonismo indiscutible en la gestión del mercado de
trabajo, existen importantes tensiones en las fronteras tradicionales entre el
trabajo autónomo y el trabajo el punto de partida se presenta en cierto modo
diferente, presentándose discusiones jurídicas a muy diversos niveles acerca de la
adecuación de los criterios actuales a la nueva realidad empresarial, lo sea desde
el punto de vista tecnológico o desde la perspectiva organizativa o productiva,
todas ellas con palpable repercusión respecto del encaje jurídico de ciertas forma
de empleo más o menos novedosas, más o menos tradicionales.
        Eso sí, incluso centrándonos en estos últimos países, los condicionantes
de partida son igualmente diferentes, por cuanto cada uno de ellos parte de un
diseño normativo diverso. Incluso partiendo como elemento común estos países
del criterio de la subordinación, el modo de entender el mismo es diferente en su
origen, bien lo sea por serlo de forma clara en términos legales o menos en
términos jurisprudenciales, en uno de forma más expresa en otros de manera
más implícita. Más aún, en algunos países se identifica la presencia de terceras
categorías, bien intermedias entre las dos básica o bien como variantes de la
dualidad inicial trabajo autónomo versus trabajo subordinado.
        Más aún, posiblemente influyan más en este debate otros elementos
próximos, pero inicialmente no directamente concernidos por la separación
jurídico-formal de la frontera. Entre esos elementos destacaría dos de mayor
relevancia. El primero de ellos, el relativo al diferencial de costes entre la opción
por el trabajo autónomo y el trabajo subordinado, bien directos de carácter
retributivos o bien indirectos respecto de las obligadas aportaciones al sistema
público de Seguridad Social; en unos casos, el diferencial de costes se presenta
como muy elevado, mientras que en otro se aprecia una relativa convergencia, lo
que desemboca en que el debate sea más agudo en el primer caso y menos en el
segundo. El segundo de ellos, se encuentra conectado con la cultura jurídica o
laboral en la materia, por cuanto que en algunos países se adoptan posiciones de
partida propensas a adaptar el sistema legal a las nuevas realidades, mientras que
en otros casos se percibe todo el fenómeno en clave de requerimiento de dosis
superiores de flexibilidad o de rechazo de fórmulas de ingeniería contractual que
se presuponen claramente fraudulentas, de lo que deriva en uno y otro caso
rechazo de cualquier intervención de cambio a estos efectos.
        Una prueba bien elocuente de todo lo anterior, es que, a pesar de que
desde la interpretación elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, el referente de partida sea un deslinde de regímenes jurídicos en base al



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.23
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



criterio de la subordinación, ello sólo tiene alcance a efectos de la aplicación de la
normativa comunitaria, en particular de las Directivas en materia de
armonización legislativa, pero no para lo que decidan como regulación interna
cada Estado miembro a efectos de la legislación laboral general y, en particular,
respecto de aquellas instituciones laborales no afectadas por las mencionadas
Directivas. Más aún, a pesar de que el Tribunal de Luxemburgo se decante
claramente por el criterio de la subordinación, no lo llega a institucionalizar
como tal elevándolo a la categoría de concepto comunitario de trabajador y,
mucho menos, es un criterio que se haya atrevido ninguna Directiva a incorporar
formalmente como tal; si acaso, existe individualizadamente una definición de
que se entiende por “trabajador” a efectos de cada concreta Directiva, pero con
una definición que da juego para incluir diversas opciones legislativas nacionales
y, desde luego, en ningún caso con voluntad de provocar generalizaciones a estos
efectos. A la postre, el debate que se aprecia, a veces incluso encendido, en
algunos Estados miembros respecto de las fronteras entre lo incluido y lo
excluido de la legislación laboral, del uso más o menos apropiado de la
subordinación, apenas parece que presente permeabilidad para desarrollarse
también en el ámbito de la Unión Europea.
         Sean estas las circunstancias determinantes o sean otras diferentes, en
todo caso lo que se puede afirmar con rotundidad es que tanto el referente
legislativo de partida como las actitudes de los diferentes protagonistas a
intervenir sobre la materia son relativamente distintos según países; y, al
detectarse tales diferencias, lo cierto es que ello condiciona notablemente el
debate académico en los respectivos países.
         Aceptando esta disparidad de partida, la conclusión no puede ser otra que
las reflexiones que siguen, por mucho que pretendan situarse en un plano global
o transnacional, necesariamente en mi caso van a encontrarse estrechamente
condicionadas por la realidad concreta de España, por la evolución normativa y
jurisprudencial que ha tenido esta materia entre nosotros y, a la postre por las
actitudes de los diferentes protagonistas (empresariales y sindicales) al respecto.
El dato cuantitativo de partida viene a ser muy indicativo del alcance del asunto,
comparativamente entre unos y otros mercados de trabajo; por ejemplo, por
aportar un simple dato orientativo, en España el porcentaje de la población
ocupada con la condición de trabajadores autónomos en el sentido estricto del
término se sitúa en torno al 11 % del total de la población ocupada, cifra
significativamente más reducida respecto de otros países como es el caso de
Italia, al mismo tiempo que se aprecia que ese porcentaje no crece en los últimos
tiempos, de modo que las variaciones estadísticas de encuentran más vinculadas



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.24
          J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



al cambio de ciclo económico y, por ahora, no influidas por los cambios
organizativos y tecnológicos en las empresas. Dicho de otro modo, se participa
en un debate hoy en día global, a partir de transformaciones tecnológicas y
organizativas que vienen a impactar de manera similar sobre cualquier mercado
de trabajo, pero que necesariamente acaba siendo una lectura nacional. Por tanto,
lo autoreferencial se encuentra palpablemente en el debate legislativo,
jurisprudencial, sindical y académico en España, de lo que con enorme dificultad
puede escapar quien redacta estas páginas.
        Última aclaración de carácter general a los efectos de entender el alcance y
el valor a otorgar al presente estudio: el mismo se efectúa con voluntad de visión
global, pero desde la perspectiva no sólo española, sino adicionalmente desde la
posición personal en el análisis de la materia. Dicho de otro modo, esta temática,
como sucede en algunos otros países, aborda una cuestión para la que se está
desarrollando un debate muy vivo e intenso entre nosotros, donde las posiciones
son muy diversas. Al ser escasas las unanimidades al respecto, la exposición que
sigue, no pudiendo ser meramente descriptiva del estado de la cuestión, efectúa
valoraciones personales, que aunque personalmente entienda que tienen su base
argumental, no son compartidas necesariamente por el conjunto de la doctrina
española. En esa clave, procedo a efectuar mi relato.

     3.         Elementos básicos de partida para entender el debate en
España

        Como premisa para abordar el debate actual en torno a la materia, con
vistas al especialista no nacional, resulta conveniente, aunque sea en términos
muy esquemáticos, describir las características de partida que constituyen
referente de comprensión necesarias del marco regulativo español.
        Ante todo, el sistema nacional desde tiempo muy atrás se ha caracterizado
por una expresa previsión legal de la definición de trabajador asalariado, por
diferencia al trabajo autónomo. De este modo, cuando menos desde la Ley de
Contrato de Trabajo, se define formalmente el ámbito de aplicación de la
referida norma, con delimitación legal en base a una definición abstracta de qué
se entiende por el trabajador sometido a dicha norma, que a la postre lo es al
conjunto de la legislación laboral.
        En concreto, en esos momentos de mitad del siglo pasado la definición
legal giraba en torno al requisito de la “dependencia”, que se convertía en el
elemento clave que marcaba la frontera con el trabajo autónomo.




        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                               I.25
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



        En torno a la década de los años sesenta se abre un debate doctrinal
acerca de cuáles habrían de ser los datos delimitadores decisivos de la
mencionada frontera. En esos momentos se extiende un término que se pretende
sea original, muy propio del debate nacional autárquico del momento que
pretendía crear categorías diferenciadas de las propias existentes de manera casi
universal en el resto de Europa. De este modo, frente a la “subordinación” como
elemento decisión de la frontera, se acuña el término de “ajenidad”, con
referencia al del trabajador que presta servicios “por cuenta ajena”, para
desmarcarlo de las notas más tradicionales del ejercicio de los poderes directivos
del empleador. De este modo, como contrapunto, al trabajador “autónomo”
comienza a denominarse trabajador “por cuenta propia” como diferenciado del
asalariado que lo es por cuenta ajena. Ello deriva en que emerjan en la doctrina
nacional diversas tesis acerca del modo cómo había de interpretarse el
significado concreto de la ajenidad con diferentes construcciones al efecto:
«ajenidad en los riesgos» (Bayón Chacón), «ajenidad en los frutos» (Alonso Olea),
«ajenidad en la utilidad patrimonial» (Montoya Melgar), «ajenidad en la titularidad
de la organización» (Albiol Montesinos), «ajenidad en el mercado». Tales tesis
alcanzan un eco desigual, en todo caso son tomadas en consideración por parte
primero de la jurisprudencia y sucesivamente llegan a ser acogidas por la propia
norma legal con carácter general y para marcar la frontera en ciertos supuestos
específicos. Por contraste, no dejan de formularse otras tesis, más en
consonancia con la dinámica europea, que pretenden incorporar al modelo
español la idea de la “subordinación” como criterio central y decisivo
(Rodríguez-Piñero).
        Más allá del recordatorio de un debate de bastantes décadas atrás, casi
olvidado por la doctrina laboralista actual, lo cierto es que la misma fue decisiva,
al extremo que ha calado en la terminología científica y que incluso en el lenguaje
coloquial se habla de trabajador “por cuenta ajena” y en modo alguno la de
trabajador “asalariado”, “dependiente” o “subordinado”. Por ello, sigue teniendo
su impacto en el momento actual, por un doble motivo.
        De un lado, por cuanto que la jurisprudencia sigue utilizando, por
separado o bien acumulativamente, a los efectos de resolver concretos asuntos
conflictivos muy actuales; por ejemplo, se utilizan la mayoría de estas tesis como
elementos argumentales decisivos a los efectos de declarar nuestro Tribunal
Supremo a los “riders” el carácter de trabajadores sometidos a la legislación (STS
de 25 de septiembre de 2020, rec. 4746/2019, ECLI:ES:TS:2020:2924).
        De otro lado, a partir de finales de la década de los años setenta del siglo
pasado el criterio de la ajenidad se incorpora a nuestra legislación laboral, para



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.26
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



hacer dúo con la subordinación, para identificar los dos rasgos definitorios del
trabajo asalariado (Ley de Relaciones Laborales de 1976, Estatuto de los
Trabajadores de 1980). Se trata de una fórmula que se consolida, siendo la
actualmente acuñada en nuestro vigente Estatuto de los Trabajadores; así el
trabajador asalariado viene definido por la acumulación de los dos datos,
ajenidad y dependencia: el trabajador que presta servicios «por cuenta ajena y
dentro del ámbito de organización y dirección» del empleador. Como
contrapunto, el Estatuto del Trabajo Autónomo (2007) definirá a este como el
que realiza su actividad profesional «por cuenta propia y fuera del ámbito de
dirección y organización de otra persona». Se cristalizan como dos requisitos que
se conciben como indisolublemente unidos, en términos tales que la premisa
legal es que sólo es posible pensar que o bien concurren los dos elementos
(ajenidad y dependencia) encontrándonos ante un trabajador asalariado, o faltan
ambos situándonos en el terreno del trabajo autónomo o por cuenta propia. Se
trata de una idea muy generalizada, si bien personalmente no la comparto, en la
medida en que mi posición es la de entender que cierto tipo de trabajadores
autónomos pueden prestar servicios por cuenta ajena pero se encuentran
extramuros de la legislación laboral por faltarles el requisito de la subordinación.
        En todo caso, todas estas tesis sobre la ajenidad han servido para afianzar
el modelo dual de división en teoría nítida entre dos modos plenamente
diferenciados, incluso antagónicos de insertarse en el mercado de trabajo:
asalariados y autónomos. Como contraste, se percibe una corriente muy notable
de quienes no admiten fórmulas intermedias entre las dos opciones, si bien se
adopte tal actitud desde posiciones opuestas en la valoración de esas situaciones
intermedias: los unos porque las entienden como expresiones de falsos
autónomos o mecanismos que favorecen la huida del Derecho del Trabajo, los
otros porque lo perciben como un intento de laboralización de quienes deben
situarse desde el punto de vista jurídico estrictamente en el terreno de la pura
contratación civil basada en la autonomía individual de la voluntad.
        En paralelo, como ya hemos dado a entender, la subordinación pervive
como criterio exigido legalmente, interiorizado por la jurisprudencia y asimilado
por la propia doctrina, en clave de incorporación del trabajador de modo
genérico a una organización “ajena”, titularidad del empleador, con lo cual
incluso la subordinación llega a explicarse como una tesis más de la ajenidad”.
En estos términos, la comprobación de la concurrencia de la subordinación se
produce por la vía de la constatación del ejercicio por parte del empleador de sus
típicos poderes directivos, incluidos los organizativos, de control y disciplinarios.
En términos prácticos, conforme va evolucionando la realidad productiva,



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.27
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



organizativa y tecnológica de las empresas, en paralelo a la expansión subjetiva
en la aplicación de la legislación laboral para incorporar a profesionales con
notable capacidad de autonomía técnica, tanto doctrina como jurisprudencia van
evolucionando. En concreto, ya desde mediados de la década de los años
ochenta del siglo pasado se observa, tanto por parte de la doctrina como de la
jurisprudencia, una comprensión flexible del requisito de la subordinación, de
modo que no responda a los estereotipos clásicos del trabajador industrial
fordista que trabaja en la cadena de producción sometido a estrictas reglas de
lugar, tiempo y modo de ejecución del trabajo (SSTS 16 de noviembre de 2017,
rec. 2806/2015, ECLI:ES:TS:2017:4552; 25 de marzo de 2013, rec. 1564/2012,
ECLI:ES:TS:2013:2389; 29 de noviembre de 2010, rec. 253/2010,
ECLI:ES:TS:2010:7764; 20 de julio de 2010, rec. 3344/2009,
ECLI:ES:TS:2010:4450; 7 de octubre de 2009, rec. 4160/2008,
ECLI:ES:TS:2009:6415). La jurisprudencia ha venido elaborando un concepto
muy amplio, admitiendo la nota diferencial de una manera flexible, siempre que
se advierta un genérico poder de mando en la empresa y un correlativo deber de
obediencia en el trabajador, pero destacando, en todo caso, que lo relevante para
la determinación de si existe o no contrato de trabajo es la obediencia al poder
de dirección y de mando del empresario. Se entiende así la subordinación como
el estar situado el trabajador dentro de la esfera organicista y rectora de la
empresa (STS 29 diciembre 1999, RJ 2000/1427; 19 de febrero de 2014, RJ 2075;
STS 16 de noviembre de 2017, rec. 2806/2015, ECLI:ES:TS:2017:4552; STS 19
de febrero de 2014, rec. 3205/2012, ECLI:ES:TS:2014:1404.)
        Esa adaptación progresiva del alcance de la subordinación provoca que se
hayan podido asimilar, sin mayores dificultades realidades diversas de trabajos
con importantes dosis de decisión personal acerca del modo de ejecutarlos, sin
necesidad de poner en cuestión su carácter de trabajo subordinado. A tal efecto,
la jurisprudencia utiliza una serie de indicios fácticos en el proceso probatorio
para efectuar un proceso de argumentación valorativa de conjunto acerca de
hasta qué punto la situación global permite calificar al supuesto como de carácter
subordinado o autónomo; ningún indicio se eleva a la categoría de requisito
imprescindible, pus lo que primea es el análisis de conjunto, que lleva al
convencimiento del carácter subordinada o autónoma de la relación jurídica
establecida (SSTS de 25 de septiembre de 2020, rec. 4746/2019,
ECLI:ES:TS:2020:2924; 11 de mayo de 2009, rec. 3707/2007,
ECLI:ES:TS:2009:3784; 7 de octubre de 2009, rec. 4169/2008,
ECLI:ES:TS:2009:6415; 29 de noviembre de 2010, rec. 253/2010,
ECLI:ES:TS:2010:7764; 19 de febrero de 2014, rec. 3205/2012,



       LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                               I.28
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



ECLI:ES:TS:2014:1404; 16 de noviembre de 2017, rec. 2806,
ECLI:ES:TS:2017:4552; 4 de febrero de 2020, rec. 3008/2017,
ECLI:ES:TS:2020:434). A mayor abundamiento, esta técnica judicial se
encuentra lo suficientemente asentada, como para que, a pesar de trabajarse con
esta técnica de indicios, ello no desemboque ni en discrecionalidad judicial ni en
inseguridad jurídica. Puede existir un proceso lento de discusión para supuestos
concretos, si bien al final se consolida con una jurisprudencia clara por parte del
Tribunal Supremo, que elimina tanto los riesgos de arbitrariedad judicial como
de inseguridad jurídica.
        De este modo, esto ha permitido integrar en el ámbito de la
subordinación trabajadores con libertad de horario, que ejecutan su trabajo a
distancia, con ámbito propio de decisión de su propio trabajo, sin obligación de
asumir todos los encargos del empleador, incluso trabajadores que materialmente
tienen se someten a un contrato “cero hora” por mucho que formalmente están
prohibidos por la legislación laboral, con esporádica sustitución de su trabajo por
otros, etc.; lo que ha desembocado con naturalidad en la declaración unánime
por parte de la sala de lo social del Tribunal Supremo de los “riders” como
trabajadores plenamente sometidos a la legislación laboral, por tanto negando su
condición de autónomos. A mayor abundamiento, estos procesos se
retroalimentan, en la medida en que en ocasiones la consolidación de ciertos
criterios jurisprudenciales provoca sucesivamente intervenciones legislativas, en
unos casos de corrección legal excluyendo expresamente a determinados
supuestos de la condición de trabajadores subordinados (transportistas de
mercancías, 1994), en otros casos confirmando la inclusión de los supuestos
(propuesta gubernamental de inclusión de los trabajos a través de plataformas en
el ámbito de lo laboral, 2020).
        Conviene destacar que ese proceso de flexibilización de la subordinación,
visto desde la perspectiva de la emergencia de otras construcciones desarrolladas
en algunos países, han desembocado en que prácticamente nadie ha defendido la
identificación de categorías intermedias entre la subordinación y autonomía
como elemento de deslinde entre las dos categorías tradicionales de trabajadores
presentes en nuestro mercado de trabajo. Aclaro, no es que no se hayan
propuesto fórmulas alternativas de modificación legal de la frontera del ámbito
de aplicación de la legislación laboral, o bien de implantación de categorías
diversas; el matiz consiste en que cuando se ha realizado algunas de estas
propuestas nadie lo ha hecho a partir de una reconstrucción del requisito de la
subordinación. Dicho de forma nítida, y en lo concreto, desde la concepción del
modelo español para todos, subordinación viene a constituir un sinónimo de



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.29
            J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



dependencia, de modo que donde hay subordinación concurre dependencia y
viceversa. En los mismos términos, desde la perspectiva española no resulta nada
fácil alcanzar a comprender la identidad diferenciada del concepto de “hetero-
organización” o de “heterodependencia”, por cuanto que para jurisprudencia y
doctrina las teórica idea de la hetero-organización o heterodependencia no
constituiría más que una expresión más de la subordinación presente en el
trabajo sometido a la legislación laboral.

       4.         Crítica a las tesis de la dependencia económica

        A pesar de la a nuestro juicio intensa capacidad de nuestro sistema legal
para adaptarse a los cambios organizativos y tecnológicos empresariales,
perviven indiscutibles resultados de insatisfacción en cuanto a los resultados. De
un lado, concurren prácticas de “ingeniería contractual” que acentúan las
prácticas de “huida del Derecho del Trabajo”. Se trata esencialmente de prácticas
patológicas, que se sitúan en la práctica en el territorio de la irregularidad legal,
provocando un número nada desdeñables de situaciones que simplemente cabe
calificar como falsos autónomos; el problema en este territorio se sitúa
esencialmente en las reducida eficacia de las técnicas del control del
cumplimiento de la legislación laboral y, por ende, de efectividad del aparato
sancionador establecido al efecto. De otro lado, emergen indiscutible nuevas
realidades, que permiten optar lícitamente, por tanto, extramuros del territorio de
los falsos autónomos, por la contratación civil, mercantil o administrativa en
régimen de auténtica prestación de servicios como trabajadores autónomos. La
flexibilidad empresarial, la forma de colaboración con terceros, permite la
existencia de un elevado porcentaje de trabajadores autónomos, que prestan sus
servicios para otras empresas, no para el gran público de usuarios y
consumidores, en el marco de la descentralización productiva. Eso sí, se trata de
nuevas formas de empleo, que presentan ciertos rasgos de similitud con los
clásicos y propios del trabajo subordinado; rasgos de similitud que sobre todo se
manifiestan en la ejecución personal y directa del trabajo por parte del
profesional autónomo, así como de la intensa dependencia económica del mismo
respecto de su empresa cliente.
        El resultado de todo ello, desde el punto de vista sociológico, reside en
que se produce un marcado desequilibrio contractual entre el trabajador
autónomo y la empresa cliente, cuyo reequilibrio requiere de una intervención
jurídica con los rasgos tradicionales de tutela propios del Derecho del Trabajo.




        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                                 I.30
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



        A tenor de estos resultados, desde algunas posiciones se valora que todo
lo anterior puede estar mostrando que el criterio de la subordinación
progresivamente se percibe como superado, de modo que proponen su
sustitución por otros criterios que permitan incorporar dentro de la esfera de la
legislación laboral al perfil precedente de trabajadores autónomos con marcada
situación de desequilibrio contractual.
        De las diferentes propuestas que se vienen formulando, destaca aquella
que propugna abandonar el criterio de la subordinación para sustituirlo por el de
la dependencia económica. La tesis, de prosperar y lograr elevar a rango jurídico
esa referencia a la dependencia económica, ciertamente tendría un marcado
carácter protector de un porcentaje considerablemente más elevado al que
actualmente abarca la vigente legislación laboral.
        A nuestro juicio, estas propuestas, más allá de su carácter
bienintencionado, presentan enormes dificultades técnicas e institucionales, que
explican que las mismas no hayan tenido una fuerte acogida doctrinal, ni siquiera
sindical o política. Partiendo del objetivo a compartir de que frente a las
situaciones de desequilibrio contractual derivadas de la dependencia económica
se debe intervenir legalmente, adoptando una perspectiva de tutela del
contratante débil, ello estimamos que no debe producirse por la vía de la
superación del criterio de la subordinación y su sustitución por el criterio de la
dependencia económica. Personalmente valoro dichas tesis como inasumibles
desde el actual modelo laboral, cuando menos en un país como es el nuestro, al
punto que incluso tendrían riesgos graves de provocar efectos boomerangs de
reducción general de los estándares de tutela de los trabajadores subordinados
más tradicionales.
        Ante todo, la dependencia económica constituye una categoría
sociológica, sin un perfil jurídico definido. En efecto, una cosa es que se presente
ese elemento común de la presencia del contratante débil, a resultas de la
concurrencia de una manifiesta dependencia económica del profesional
autónomo respecto de su empresa cliente, que se comparte sociológicamente
con el trabajador subordinado, y otra bien diferente es que el mecanismo
institucional desde la perspectiva jurídica de compensación de posiciones pueda
efectuarse a través de los mismos instrumentos legales.
        Ante todo, una multitud de instituciones prototípicas del régimen jurídico
del contrato de trabajo se construyen sobre la base de la presencia de la
subordinación jurídica, de modo que las mismas no cabe trasladarlas al ámbito
del trabajo autónomo, en el bien entendido de que nos estamos refiriendo a
titulares de negocios propios, de auténticos autónomos y no de falsos



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.31
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



autónomos. Especialmente por lo que se refiere a la vertiente individual de las
relaciones laborales, el grueso de la normativa laboral gira en torno a la
regulación de los poderes empresariales, sean de carácter organizativo, de control
de la prestación de servicios y disciplinarios, se diseñan sobre la premisa de la
subordinación, que constituye la base de partida tanto para el reconocimiento
formal de los poderes laborales titularidad del empleador como de la viabilidad
de imponerle límites materiales o procedimentales. Todo ello, desde el punto de
vista técnico resulta inviable trasladarlo al ámbito del trabajo autónomo, donde la
premisa real es la ausencia de tales poderes a favor de la empresa cliente. Desde
el punto de vista jurídico, el desequilibrio contractual del trabajo subordinado
deriva de la presencia de los poderes unilaterales empresariales, mientras que en
el autónomo con dependencia económica persiste la debilidad contractual a
pesar de la ausencia de atribución de tales poderes unilaterales a la empresa
cliente.
        De este modo, por mucho que actuemos en el territorio de las reglas
tradicionales laborales no podremos corregir el desequilibrio entre estos
autónomos económicamente dependientes, pues dicho desequilibrio se articula
jurídicamente por canales diversos que no serían corregidos por la vía de una
operación simplista de automática incorporación al ámbito de aplicación de la
legislación laboral. Con ello, lo único que se lograría sería un cierto nominalismo,
que desembocaría en crear por imperativo legal ahora la categoría de los “falsos
subordinados”; podrían alcanzar la condición formal pero no una eficiente tutela
jurídica. Incluso en la hipótesis de que se lograra el resultado de articular un
régimen de tutela estricta para este perfil de trabajadores autónomos el resultado
sería la introducción de un escenario de encorsetamiento por la vía de reglas
rígidas, poco adaptables a un modelo económico que requiere de las
correspondientes dosis de flexibilidad organizativa. En el fondo, podría provocar
una prohibición de formas de auténtico trabajo autónomo que no responde a las
exigencias del tráfico económico. A mayor abundamiento, se trataría de una
fórmula que podría entrar en colisión con las exigencias de la libre concurrencia
mercantil, tanto desde la perspectiva constitucional como de la europea. Y, a la
postre, podría incluso provocar el efecto boomerang de provocar presiones hacia
la reducción de los estándares de tutela tradicionales propios de la legislación
laboral, con efectos negativos sobre el segmento más vulnerable de los
trabajadores subordinados clásicos y “ortodoxos”.




        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.32
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



       5.     Hacia un tronco                   básico       de      tutela,      con         sucesiva
diversificación normativa

        Derivada de la a mi juicio inviabilidad de adoptar el criterio de la
dependencia económica, la consecuencia es, igualmente a mi criterio, la
imposibilidad de establecer un régimen unitario de intervención legal. En
concreto, estimo irrealizable un sistema de protección de la persona que presta
servicios para otra, es decir por cuenta ajena, con independencia de que lo lleve a
cabo en régimen de subordinación o de autonomía. Las formas de inserción en
el mercado de trabajo del conjunto de quienes efectúan trabajos personales para
otros resulta tan dispar, que se presenta como ilusorio un tratamiento unitario
del conjunto de los trabajadores por cuenta ajena. Por ser más precisos, ello sólo
sería viable en términos institucionales con una opción de desmantelamiento del
conjunto del acervo jurídico protector del trabajo subordinado prototípico
cuando menos del Derecho del Trabajo propio de la Europa continental; un
desmantelamiento que sólo conduciría a volver a modelos decimonónicos
basado en un sistema arcaico prototípico de lo que sería un estricto liberalismo
en el sentido más puro y ortodoxo del término.
        Lo anterior no comporta, ni mucho menos, mantenernos anquilosados en
el círculo más reducido de la subordinación clásica, que con el paso del tiempo
comportaría resultados similares a los anteriores, de una tutela tradicional del
Derecho del Trabajo pero de impacto cada vez más limitado desde el punto de
vista subjetivo.
        Por el contrario, cabrían respuestas más afinadas, que contemplasen
respuestas diferenciadas según las características y perfiles de las diferentes
formas de trabajo, tanto las más tradicionales como las más novedosas.
        Sí podemos compartir la idea de que el conjunto de los trabajos realizados
para otros, lo que en terminología española denominaríamos por cuenta ajena,
requieren de una intervención legislativa allí donde se detecten situaciones de
desequilibrio contractual y, por ende, con una lógica de tutela del contratante
débil. Pero ello, debe producirse a partir de respuestas no homogéneas.
        Esa intervención, en su arranque sí que podría partir de un tronco común
de tutela básico para todos cuantos prestan sus servicios por cuenta ajena. En
concreto, ese tronco común podría construirse a parte de una relectura de los
textos constitucionales receptores de la llamada “constitucionalización” del
Derecho del Trabajo, a resulta de la evolución desde el Estado constitucional
liberal al Estado social de Derecho. Esa relectura consistiría en superar que esa
constitucionalización del trabajo, por la vía de la recepción de ciertos principios




        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                                   I.33
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



o derechos laborales en algunos textos de segunda generación, lo es en relación
con el prototipo del trabajador subordinado. Dicho de otro modo, cabría una
relectura de los textos constitucionales, en clave de interpretar que algunos de los
derechos laborales incorporados en los textos constitucionales lo son respecto de
cualquier profesional que presta servicios de manera personal para otros en el
marco de la descentralización productiva y no para la generalidad de los usuarios
y consumidores: derecho al trabajo, políticas públicas orientadas al pleno empleo,
libertad de elección de profesión u oficio, suficiencia retributiva, no
discriminación en el trabajo, garantía del ejercicio de los derechos fundamentales
y libertades públicos inespecíficos, etc. Un desarrollo en esa clave constitucional
de tales derechos conformaría ese tronco común de derechos básicos.
        Eso sí, lo anterior, no puede concebirse como alternativo a la regulación
en clave de un régimen legal más completo del contrato de trabajo o de ciertas
situaciones singulares de trabajadores autónomos, que requieren ir más allá de lo
anterior. Eso sí, de nuevo, este elemento de pervivencia de las reglas más
tradicionales propias del trabajo subordinado o de consideración de la diversidad
sociológica del trabajo autónomo, tampoco puede concebirse desde la
uniformidad. Ello sólo puede acometerse con eficacia en la tutela del trabajador y
con sensibilidad obligada a los requerimientos de flexibilidad precisos para un
funcionamiento eficiente de la economía, a partir de un modelo de
diversificación normativa; diversificación normativa que requeriría intensidades
diversas de tutela según situaciones y atención a los requerimientos de
flexibilidad igualmente diferenciados.
        Desde la perspectiva de la técnica jurídica, cabría acudir a dos alternativas
básicas, la primera en el campo del trabajo subordinado, la segunda de ellas en el
territorio del trabajo autónomo, por tanto sobre la premisa de mantener dos
grandes ramas de división a partir del anterior tronco común básico: trabajo
subordinado y trabajo autónomo.
        En definitiva, caben dos fórmulas alternativas y acumuladas de reacción,
que pueden presentarse como fórmulas de equilibrio, que logren con mayor
eficacia y eficiencia tanto las dosis de tutela necesarias para el conjunto de los
trabajadores con independencia del modo como se inserten en el mercado de
trabajo, que al propio tiempo pueda resultar compatible con las exigencias de
flexibilidad requeridas por el nuevo escenario tecnológico y organizativo
empresarial.
        Se trata, de un lado, de extender en la medida de lo necesario, fórmulas
jurídicas de diversificación normativa, en el sentido de constatar que no todas las
situaciones de subordinación son idénticas. Se trata especialmente de aceptar que



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.34
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



la expansión subjetiva del Derecho del Trabajo, a resultas de una comprensión
flexible de la subordinación, desemboca en realidades laborales muy dispares;
diversidad que en algunos supuestos conduce a fenómenos de superior
flexibilidad en las condiciones laborales, que requiere de regímenes jurídicos en
los que la intensidad de la tutela sea diferente. Ello, en el sistema contractual
laboral español se podría canalizar por la vía de las relaciones laborales especiales
o de las modalidades contractuales específicas.
        De otro lado, se trataría de asumir la presencia real, desde la perspectiva
sociológica de los trabajadores autónomos económicamente dependientes,
incorporados con escaso éxito por parte del ordenamiento español desde 2007,
que requeriría hacer el diagnóstico de su fracaso y de repensar la respuesta
oportuna para corregir los resultados actuales.

       6.    La necesaria diversificación normativa a través de las
relaciones laborales especiales y modalidades contractuales: el trabajo a
distancia

        Desde la década de los años setenta del siglo pasado se estableció en la
legislación laboral en España la categoría de las “relaciones laborales especiales”,
como una modalidad contractual integrada dentro del ordenamiento laboral pero
al margen inicialmente del contrato de trabajo ordinario. En estos momentos se
encuentra recogido el listado de relaciones especiales dentro del Estatuto de los
Trabajadores, como supuestos a los que inicialmente no se les aplica dicha Ley,
con remisión a una norma específica para cada relación especial, sin perjuicio de
que la práctica totalidad (salvo para el personal de alta dirección) de ellas
posterior se declarase de aplicación supletoria el propio Estatuto de los
Trabajadores. El mecanismo ha servido en unos casos para integrar dentro de la
legislación laboral a supuestos que inicialmente se encontraban fuera del ámbito
de la legislación laboral (altos cargos, servicio doméstico), mientras que en otros
casos era el resultado de la dificultad de aplicar con automaticidad la legislación
común a este tipo de supuestos singulares (deportistas profesionales, operadores
mercantiles, artistas en espectáculos públicos, penados en instituciones
penitenciarias, etc.).
        En algunas ocasiones se ha abusado de esta categoría, con una ampliación
de la relación de supuestos excesiva, incluso a veces de notable arbitrariedad,
pues las especialidades en algunas ocasiones son de tono menor y vienen
predeterminadas más por factores de carácter más estrictamente políticos que de
coherencia con el diseño de la institución. Tal sucede, por ejemplo, con la
declaración como tales del trabajo de los discapacitados en centros especiales de


        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.35
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



empleo, los residentes especialistas en centros de salud, o bien los abogados que
prestan servicios en despachos de abogados.
        En todo caso, más allá del uso más o menos correcto de esta categoría, se
trata de una técnica jurídica que puede ser apropiada para dar respuesta a nuevas
forma de trabajo en relación con su inserción en la empresa que, manteniendo el
carácter subordinado de la relación laboral, sin embargo requieren de dosis
superiores de flexibilidad en las condiciones de trabajo a las más tradiciones y
típicas del trabajo asalariado. En estas condiciones, ello puede permitir para
ciertos trabajos una acogida sin tensión dentro del ámbito aplicativo de la
legislación laboral, con criterios de nítida tutela al contratante débil, pero
facilitando al propio tiempo las necesidades de adaptación a los requerimientos
organizativos y tecnológicos de las empresa.
        Complementariamente a lo anterior, la legislación laboral ha incluido
también otras regulaciones singulares bajo la denominación de “modalidades
contractuales”, que despliegan una funcionalidad bastante próxima a la anterior.
Por mencionar a título de ejemplo, los supuestos más emblemáticos de estas
modalidades, podemos referirnos al trabajo a tiempo parcial, a los contratos
formativos y al trabajo a distancia, incluido dentro de este último al teletrabajo.
La diferencia principal reside en que se parte de la premisa de la aplicación
general de la legislación laboral común, sin perjuicio de que se establezca una
regulación propia para las mismas, que con idéntica lógica permita unas reglas de
adaptación a las especialidades establecidas en las mismas. Es cierto que a veces
en la práctica nos podemos encontrar con resultados de que las especialidades
son mayores en el caso de las modalidades que de las relaciones especiales, al
extremo de que las diferencias materiales resultan a veces especialmente difusas,
con independencia de que la técnica jurídica empleada en uno y otro caso se
presente como claramente diferente. La razón de inclusión de estas situaciones
entre las “modalidades” y no entre las “relaciones especiales”, puede resultar
igualmente aleatoria, al extremo que algunos supuestos de relaciones especiales
encajarían mejor dentro de la categoría de modalidades contractuales y viceversa.
        En todo caso, de nuevo, nos encontramos ante realidades que exigen
fórmulas de diversificación normativa, a los efectos de atender a las
singularidades propias de ciertos trabajos, que de este modo lo hagan plenamente
compatible con su inserción dentro del trabajo subordinado y, por ende, dentro
de la legislación laboral.
        El trabajo a distancia. Ejemplo paradigmático de esto último se encuentra
en la muy reciente aprobación de una regulación completa del trabajo a distancia,
tanto del tradicional como del teletrabajo, a través de un Real Decreto-Ley del



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.36
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



presente año (RDL 28/2020, de 22 de septiembre, BOE 23 de septiembre).
Baste con indicar la trascendencia de la intervención normativa que hasta el
presente no había tenido prácticamente ningún impacto aplicativo práctico en
España lo establecido en el acuerdo europeo sobre el teletrabajo. Simbólico
igualmente resulta que su regulación, hasta ahora recogida en un solo precepto
del Estatuto de los Trabajadores, para a regularse en una norma independiente,
que dedica más de 25 preceptos a la regulación de esta modalidad contractual, sin
perjuicio de contener la misma una amplia remisión a la negociación colectiva,
para que en clave de complementariedad proceda a implementar las previsiones
generales contenidas en la presente ley y aparte de efectuar una remisión a
normativa específica para el teletrabajo en el empleo público dado que se trata de
una norma sólo aplicable al sector privado.
        Comoquiera que en las más de las ocasiones este trabajo a distancia no se
efectúa al completo fuera de los locales de la empresa, sino que con mayor o
menor intensidad tiene carácter semipresencial o semi a distancia, se establece un
umbral a partir del cual se considera que el mismo se regula por la normativa
específica para el mismo: tiene tal carácter cuando se realiza a distancia un
mínimo del 30 % de la jornada en un período de referencia de tres meses. Lo
anterior se contempla sin perjuicio de que a través de la negociación colectiva se
pueda establecer también una jornada mínima presencial para todos los
trabajadores a distancia.
        A esta modalidad contractual se someten dos tipos de situaciones de
perfiles sociológicos bien opuestos: uno, los trabajos artesanales a domicilio que
presentan un cariz cuasi preindustrial; el otro, el denominado teletrabajo,
caracterizado por que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de
medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación. En todo
caso, uno y otro se someten legalmente a idéntico régimen jurídico, sin perjuicio
de que deban adaptarse en sus condiciones de trabajo a las peculiaridades bien
diversas de ejecución del trabajo en cada uno de sus tipos.
        En ambos casos, por la circunstancia de realizarse el trabajo fuera de los
locales de la empresa, puede resultar más compleja la diferenciación de estos
contratos de trabajo a distancia respecto de ciertas formas de trabajo autónomo,
dado que ciertas manifestaciones típicas de la subordinación del trabajador
pueden quedar diluidas. En todo caso, requisito imprescindible es que se
mantenga en estos casos el elemento de la subordinación para que se incluya
como manifestación de una relación laboral sometida a contrato de trabajo, lo
que se puede constatar a través de ciertos indicios de los que se deduzca que el
trabajo se efectúa dentro del ámbito de organización y dirección del empleador,



       LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                               I.37
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



siendo imprescindible que se realice personalmente por el propio trabajador,
aunque se lleve a cabo a distancia (STS de 22 de abril de 1996, RJ 3334; 12 de
septiembre de 1988, RJ 6870; 17 de mayo de 1988, RJ 4238). A estos efectos la
nueva norma, no disipa las dudas al respecto, y pierde la ocasión de haber
establecido alguna mínima pauta orientativa de cómo se marca la frontera
específica entre el trabajo a distancia subordinado respecto del trabajo a distancia
autónomo. La nueva norma se limita a establecer que la misma será de aplicación
a las relaciones de trabajo en las que concurran los requisitos exigidos por el
Estatuto de los Trabajadores para declarar una prestación de servicios como
trabajo asalariado; en definitiva, allí donde concurran los tradicionales elementos
de la ajenidad y la subordinación, pero sin precisar cuando se darían los datos
facticos determinantes de la subordinación, que resulta imprescindible para
aportar seguridad jurídica en una frontera especialmente difícil en estos casos. Es
cierto que allí donde un porcentaje significativo del trabajo presencial se efectúe
en los locales de la empresa, permitirá detectar la subordinación respecto del
período de presencia, pero lo hará más complejo cuando la totalidad de la
actividad se ejecute a distancia salvo momentos puntuales. Las organizaciones
sindicales pretenden que por vía de la negociación colectiva se establezcan
períodos mínimos de presencialidad en el trabajo a distancia, posibilidad que
expresamente contempla en la Ley como materia regulable a través de los
convenios colectivos. Sin embargo, esa pretensión sindical, a la que no se
oponen de principio las representaciones empresariales, a mi juicio, más allá de
su objetivo bienintencionado, a mi juicio presenta también un enorme riesgo,
por cuanto el mismo puede provocar un efecto colateral; en concreto, la
exigencia a través de la negociación colectiva de un período mínimo de
presencialidad para el trabajo subordinado a distancia, puede provocar el efecto
boomerang indeseado que se presuma que todo trabajo a distancia sin porcentaje
alguno de presencialidad tiene el carácter de autónomo y, por tanto, se sitúe
fuera del ámbito de la legislación laboral. Con ello, se acabaría excluyendo del
trabajo subordinado a distancia fórmulas de incentivo al mismo que tienen una
gran potencialidad de desarrollo con efectos beneficiosos económicos y sociales.
De un lado, en España surge como nueva sensibilidad los problemas de
despoblamiento de ciertas zonas rurales, la llamada entre nosotros la España
“vaciada”, que podrían compensarse con políticas de implantación fuerte de la
digitalización en esos territorios, que permita unas ofertas de teletrabajo pleno,
sin presencialidad alguna, pero con clara presencia de los elementos de
subordinación. De otro lado, la pandemia parece mostrar el agotamiento de un
patrón de crecimiento con fuerte centralidad de la actividad turística en zonas



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.38
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



agradable para vivir por sus condiciones climatológicas; en esas zonas
geográficas, también se comienza a reorientar su actividad productiva, para
ofrecer el desplazamiento para residir a población que podría desarrollar
actividad profesional en régimen de teletrabajo para empresas transnacionales.
En los mismos términos, se trataría de fenómenos de expansión de un
teletrabajo con la totalidad de la jornada a distancia, sin presencialidad salvo
momentos muy puntuales, pero que no por ello dejaría de ejecutarse en régimen
de subordinación. Sin lugar a dudas, todos estos fenómenos provocarán nuevas
tensiones entre en las fronteras entre el trabajo subordinado y el trabajo
autónomo. Ello podría ser abordado en la nueva regulación anunciada por el
Gobierno de establecimiento de criterios acerca de la concurrencia de la
subordinación en el ámbito de los trabajos de plataforma, que en todo caso
acabará siendo un asunto de segura judicialización entre nosotros.
        Principio de voluntariedad de la modalidad contractual. Siguiendo la estela del
acuerdo europeo, regla de partida básica en el trabajo a distancia es que el mismo
debe efectuarse voluntariamente, por tanto, requiere del libre acuerdo entre las
partes, bien en el momento inicial de celebración del contrato de trabajo, o bien
en el momento posterior si se desea transformar tanto sea un trabajo presencial
en a distancia como a la inversa de a distancia en presencial, incluida la
modificación de incremento o reducción del porcentaje de presencialidad; sin
que, en sentido negativo sea admisible su imposición unilateral por cualquiera de
las partes o por derivación de un acuerdo colectivo (STS de 11 de abril de 2005,
rec. 143/2004, RJ 4060). Eso sí, se le reconoce al trabajador el derecho a solicitar
pasar a prestar su trabajo a distancia para hacer efectivo su derecho a la
conciliación de la vida laboral o familiar, si bien ello queda condicionado a los
términos en que se pacte en la negociación colectiva y, a falta de pacto en
convenio colectivo se contempla un período de negociación que puede
desembocar en la negativa del empleador, quien en todo caso deberá indicar las
razones objetivas justificativas de su oposición. Forma parte igualmente del
principio de voluntariedad la decisión del trabajador de elegir el lugar concreto
de ejecución del trabajo, lo sea en su domicilio o en otro sitio elegido por este, si
bien el empleador debe conocer el sitio donde se realiza a efectos de
cumplimiento de su deber de seguridad y salud en el trabajo, por lo que debe
constar en el acuerdo de trabajo a distancia el preciso lugar en el que se va a
efectuar.
        Formalización del acuerdo de trabajo a distancia. A mayor abundamiento, esa
voluntad de las partes debe expresarse por escrito y con el contenido preciso que
viene identificado legalmente. En concreto, la norma de forma muy



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.39
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



pormenorizada enumera los contenidos que necesariamente debe contener dicho
acuerdo. La empresa debe entregar a la representación legal de los trabajadores y
a a oficina de empleo una copia del acuerdo de trabajo a distancia y de sus
actualizaciones, incluida la notificación del porcentaje de presencialidad,
excluyendo aquellos que puedan afectar a la intimidad o privacidad del
trabajador.
        La falta de formalización por escrito del acuerdo de trabajo a distancia, a
semejanza con lo que sucede con la validez del contrato de trabajo, no provoca
su nulidad, sino exclusivamente su presunción de celebración por tiempo
indefinido y a tiempo completo, sin perjuicio de que adicionalmente cabe la
imposición de la correspondiente sanción administrativa por estar ello tipificado
como infracción grave. De igual forma, el incumplimiento del deber de
información a los representantes de los trabajadores no afecta a la validez del
contrato, pero si es susceptible de sanción administrativa por infracción grave.
        Igualdad de trato y de oportunidades. En cuanto a las condiciones de trabajo,
igualmente en correspondencia con lo establecido por el acuerdo europeo sobre
teletrabajo, el principio general es el reconocimiento al trabajador a distancia de
los mismos derechos que le corresponden a quienes prestan sus servicios en los
locales de trabajo de la empresa, salvo aquellos inherentes a la prestación laboral
en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus
condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo
de trabajo, formación y promoción profesional. Esta igualdad de trato de
extiende al conjunto de los derechos y situaciones del trabajador a distancia,
respecto de los trabajadores presenciales: retribución y costes laborales, derecho
al horario flexible y al registro horario adecuado, a la desconexión digital,
modificación de condiciones, discriminación por razón de género y Planes de
igualdad, acoso en el trabajo, conciliación y corresponsabilidad familiar, derecho
a la formación y a la promoción profesional, derecho a la prevención de riesgos
laborales, al uso de los medios digitales y al protección de la intimidad y a la
protección de datos, a los derechos colectivos, a las facultades de control
empresarial.
        Derechos económicos. En particular, tendrán derecho a percibir, como
mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional, nivel,
puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas
trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial, particularmente
aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o
las características del puesto de trabajo. Ello ha de entenderse no en el sentido
formalista de que no puedan existir diferencias retributivas entre unos y otros



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.40
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



tipos de trabajos cuando concurran circunstancias objetivas y proporcionadas
que justifiquen una diferencia de tratamiento, sino que ha de aplicarse el
principio de igualdad retributiva por trabajos de igual valor con independencia de
que se efectúen presencialmente o a distancia.
        Elemento singular en estos casos se produce por el hecho de que al
efectuarse el trabajo a distancia el trabajador podría tener determinados costes o
gastos derivados del trabajo, que es claro que nunca se soporta en el trabajo
presencial. A tal efecto, se prevé que quienes trabajan a distancia tienen derecho
a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los
medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de
conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo de trabajo a distancia.
Ello incluye también la atención precisa en el caso de dificultades técnicas,
especialmente en el caso de teletrabajo.
        Más imprecisa es la norma respecto de los gastos, pues de un lado prevé
que el desarrollo del trabajo a distancia debe ser sufragado o compensado por la
empresa, y no podrá suponer la asunción por parte del trabajador de gastos
relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de
su actividad laboral; si bien al mismo tiempo indica que los convenios o acuerdos
colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y
compensación o abono de estos gastos.
        La importancia de la implementación a través de la negociación colectiva.
Como ya hemos indicado, la nueva norma contiene importantes reenvíos a la
negociación colectiva, para que esta proceda a desarrollar aspectos esenciales del
trabajo a distancia. El papel asignado a los convenios colectivos en esta materia
resulta crucial, al extremo que algunos aspectos de su régimen jurídico requieren
de la intervención en todo caso de la intervención de integración normativa por
parte de los convenios colectivos, en términos tales que su ausencia puede
provocar importantes lagunas regulativas. A estos efectos, va a resultar clave el
devenir de los procesos de contratación colectiva en ciertos ámbitos donde se
detectan nuevas formas de negocios que, por sus características, como tales
podrían encontrarse del ámbito de aplicación de los convenios colectivos más
clásicos. En definitiva, pueden surgir vacíos de cobertura negocial, de modo que
para estos nuevos negocios no cupiera detectar convenio colectivo de aplicación,
por no ser de referencia ni los convenios sectoriales tradicionales ni verificarse
impulso de negociación en el ámbito empresarial.




       LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                               I.41
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



       7. La tutela efectiva y eficiente del trabajo autónomo
          económicamente dependiente

        En España, con ocasión de la aprobación del Estatuto del Trabajo
Autónomo, se introdujo en 2007 una modalidad de contratación civil específica,
bajo la denominación de trabajo autónomo económicamente dependiente. La
finalidad del legislador no era otra que la de introducir reglas de tutela a este tipo
de autónomos como contratante débil, sin por ello desnaturalizar su carácter de
contrato civil de prestación de servicios como titular de una actividad profesional
propia. Apenas que se efectúe una revisión del Derecho Civil moderno, se
observa que este ha superado en muchas de sus manifestaciones la filosofía
liberal decimonónica del formalismo de la autonomía individual de la voluntad.
Baste con mencionar al efecto ejemplos tales como la protección de los
arrendatarios inquilinos en el alquiler tanto de apartamentos urbanos como de
fincas rústicas, o bien la extensa protección de usuarios y consumidores frente a
grandes empresas. De este modo, la lógica regulativa en esta materia no es otra
que la de introducir reglas de tutela del autónomo económicamente dependiente
como prototipo del contratante débil, claramente diferenciado del tradicional
profesional libre.
        Tienen la condición de “autónomos” en la medida en que son titulares de
su propia organización productiva y no se someten al poder de dirección de otro
empresario, por tanto, en sentido negativo no pueden considerarse trabajadores
en régimen de subordinación sometidos a la legislación laboral. Pero al propio
tiempo, tienen la condición de “dependientes” en el sentido de que prestan sus
servicios de manera prevalente para un mismo cliente, del cual obtienen sus
principales ingresos económicos, en términos tales que ese cliente en la práctica
influye sobre las condiciones de trabajo y empleo de este singular autónomo.
Legalmente vienen caracterizados por la circunstancia de que, a pesar de
mantener su condición de trabajadores autónomos que gestionan personalmente
su actividad profesional sin rasgo alguno de subordinación jurídica, sin embargo
se da la particularidad de que mantienen una estrecha relación económica con un
concreto cliente, de modo que sus ingresos fundamentales provienen del mismo.
        Ello conduce a que el legislador cuando procede a delimitar el ámbito de
este trabajo autónomo económicamente dependiente deba proceder a fijar dos
grupos de requisitos: unos requisitos dirigidos a precisar la frontera entre
trabajadores subordinados sometidos al Estatuto de los Trabajadores y los
autónomos económicamente dependientes; otros requisitos dirigidos a fijar la




        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.42
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



frontera entre autónomos ordinarios y los autónomos económicamente
dependientes.
        Dentro del primer grupo de requisitos se encuentran los siguientes: 1) no
ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten
servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral; 2) disponer de
infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la
actividad e independientes de los de su cliente; 3) desarrollar sus actividad con
criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que
pudiese recibir de su cliente; 4) percibir una contraprestación económica en
función del resultado de su actividad.
        Por su parte, dentro del segundo grupo de requisitos se encuentran los
siguientes: 1) percibir de la empresa cliente al menos el 75 % de sus ingresos por
rendimientos de trabajo y de actividades económicas y profesionales; 2) no tener
a su cargo trabajadores por cuenta ajena; 3) no contratar o subcontratar parte o
toda la actividad con terceros; 4) imposibilidad de ser titulares de
establecimientos abiertos al público; 5) ausencia de régimen societario en la
gestión de su actividad.
        Adicionalmente, existiría un tercer grupo de requisitos comunes a todo
trabajador, sea autónomo económicamente dependiente o subordinado, relativos
a la ejecución personal de la actividad profesional, o bien los relativos a los
requisitos de formalización del contrato.
        El resultado práctico de la introducción de esta modalidad contractual ha
sido completamente desalentador, al extremo que casi cabe habla de un fracaso
sin paliativos del objetivo del legislador de introducir mecanismos de tratamiento
diferenciado, en clave de tutela, para este perfil predefinido de autónomos.
        A tal efecto, se viene constatando que estadísticamente el número de
autónomos que ejecutan su actividad para un solo cliente es muy superior al
escaso número de trabajadores autónomos económicamente formalizados como
tales. No se puede ocultar que el legislador que introdujo la figura por primera
vez hace ya más de una década tenía cierta prevención, cuando no directa
desconfianza, hacia un uso desviado de la figura; mayor desconfianza si cabe
cabía advertir tanto desde posiciones sindicales como empresariales: las
sindicales porque entendían que la creación de la figura iba a provocar un
desplazamiento de tradicionales trabajadores subordinados hacia esta figura, con
resultado de desprotección jurídica de los mismo; las empresariales, en sentido
inverso, por cuanto que valoraban que la pretensión del legislador era
simplemente la de “laboralizar” por una vía oculta a quienes tenían la condición




       LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                               I.43
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



de autónomos a todos los efectos y deberían someterse a las exclusivas pautas de
la contratación civil.
        El resultado de tales actitudes y posiciones, fue la de introducirse
legalmente un elevado número de requisitos de muy variada índole, que dio
como resultado una intensa dificultad en que esta modalidad desplegara la
función social de proporcionar un mínimo de tutela a aquellos autónomos que se
encontraban en una notable posición de debilidad contractual a resultas de su
relación de dependencia económica con la empresa cliente.
        Desde mi personal punto de vista, lo que ha de tenerse en cuenta es que
esa notable diferencia entre la realidad sociológica y estadística, de un lado, y la
materialización aplicativa de la modalidad contractual, no se produce por efecto
de la celebración de contratos de trabajo que deberían tener la condición de
autónomos económicamente dependientes, sino por lo inverso, el sometimiento
de un alto número de autónomos económicamente dependientes en el sentido
material del término a la regulación del trabajo autónomo. Lo que se está
produciendo es, por decirlo con simplicidad, una práctica de huida del autónomo
económicamente dependiente hacia el autónomo ordinario: quien debería ser
contratado como autónomo económicamente dependiente lo es como
autónomo ordinario.
        Siendo ello así, la conclusión es que los problemas no se encuentran en el
primer grupo de requisitos, sino en el segundo grupo y en los comunes, que, o
bien algunos carecen de todo fundamento y deberían eliminarse, o bien deberían
dulcificarse o interpretarse en sentido finalista conforme a la funcionalidad que
deben desplegar y no con el juego desviado con que actúan en ocasiones.
        Desde esta perspectiva, en términos telegráficos, cabría apuntar las
siguientes propuestas finales.
        Una primera medida sería en relación a la calificación jurídica de la figura
y su carácter impositivo “ex lege” de la celebración del contrato, cuando se den
los presupuestos objetivos determinantes de la dependencia económica, no
admitiendo el pacto entre las partes en tales circunstancias de celebración de un
contrato civil o mercantil de autónomo ordinario. Recordar que, en estos
momentos, la concurrencia de los presupuestos objetivos determina la
celebración como tal del contrato cuando lo pactan libremente las partes o bien
cuando lo exige el autónomo, si bien con la importante limitación de que debe
reclamarlo judicialmente y la resolución judicial tan sólo posee efectos “ex nunc”.
Tal fórmula se presenta como excesivamente rígida respecto de lo que se
establece tanto en la contratación laboral como en la propia civil. A la vista de
que, en la práctica, las reclamaciones judiciales de esta naturaleza de manera



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.44
         J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



generalizada no se producen si no es a resultas de la ruptura contractual entre las
partes, el efecto “ex nunc” da lugar al resultado de que en la inmensa mayoría de
las ocasiones la reclamación judicial no tenga valor jurídico alguno pues se
produce cuando ya no está vigente el contrato entre las partes y el órgano judicial
declararía la falta de acción procesal. Por ello, sería imprescindible cambiar el
efecto “ex nunc” por el efecto “ex tunc” de la declaración judicial.
        De otra parte, habría que eliminar cierto tipo de presupuestos objetivos
que no poseen otro sentido que el de derivar auténticos autónomos
económicamente dependientes hacía el autónomo ordinario; me refiero a
requisitos tales como la imposibilidad de tener oficinas abiertas al público. Si se
trata de un auténtico autónomo que puede ofrecer sus servicios al mercado,
carece de sentido impedirle buscar clientela adicional, para lo que es natural la
existencia de oficinas abiertas al público y que ello no les excluya de la condición
de autónomos económicamente dependientes. La frontera clave debe ser el
porcentaje, ya considerablemente elevado de dependencia económica, careciendo
de todo sentido exigirle un dato adicional de bloqueo en la búsqueda de nuevos
clientes, mientras ello no haga desaparecer la dependencia económica.
        Por lo demás, las situaciones de tales profesionales no tienen por qué ser
estancas, de modo que hay que favorecer los cambios de status en el devenir
natural de los negocios, tanto de que el autónomo ordinario se convierta en
económicamente dependiente, como a la inversa de que un autónomo
económicamente dependiente se convierta en autónomo ordinario; incluso en
que se pueda producir el trasvase del autónomo al asalariado y viceversa. A tal
efecto, la legislación debería contemplar los mecanismos de novación contractual
de todas estas variantes, con vistas a introducir claridad y seguridad jurídica en
tales procesos de transición.
        Igualmente resulta excesivamente rígido impedir que el autónomo
económicamente dependiente pueda subcontratar con terceros parte de su
actividad. Desde luego, totalmente incomprensible mezclar las relaciones
contractuales con la empresa cliente principal con las otras de carácter más
marginal. La subcontratación respecto del trabajo con estas últimas no tiene por
qué contaminar los esquemas de vinculación con la empresa cliente principal,
por lo que, a nuestro juicio, esta prohibición carece por completo de sentido. En
cuanto a la subcontratación de las tareas encomendadas por la empresa cliente
principal, lo decisivo es que se mantenga el requisito de la ejecución personal del
trabajo encomendado; especialmente que ello se haga respecto de la tarea
principal contratada. Por ello, pueden existir actividades complementarias, que
no formen parte del objeto del trabajo principal, que puedan ser encomendadas a



        LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                              I.45
            J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



terceros sin por ello desnaturalizar la relación con la empresa cliente principal. Se
trataría más de una interpretación finalista del precepto, enlazada con el requisito
de la ejecución personal del servicio que de una imprescindible necesidad de
reforma legislativa, si bien una aclaración por parte del texto legal sería más
efectiva al respecto. A tales efectos, teniendo presente la admisión de
excepciones por parte de la jurisprudencia a la ejecución personal del servicio en
el trabajo subordinado, algo similar “mutatis mutandi” se podría aplicar aquí al
trabajo autónomo económicamente dependiente.
        La última de las medidas posibles lo sería en el terreno de los costes
comparativos con los trabajadores en régimen de subordinación. En esta materia
las limitaciones son superiores, en la medida en que cualquier régimen tendría
que ser respetuoso con las reglas comunitarias y constitucionales en materia de
libertad de empresa y prohibitivas de las distorsiones de la libre concurrencia
empresarial. Eso sí, siempre cabrían medidas en el terreno de los costes sociales,
como sería establecer un régimen de cotizaciones con referencia a los ingresos
reales de todos los autónomos, así como el de trasladar a la empresa cliente las
cargas correspondientes a las cotizaciones sociales de estos trabajadores.

Bibliografia

Aa. Vv., Las fronteras del Derecho del Trabajo en el marco comparado europeo: autónomos y becarios, XXVI
        Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cinca, 2016.
Aa. Vv., Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo,
        Tecnos, Colección Andaluza de Relaciones Laborales, 1999.
Aa. Vv., Número extraordinario dedicado al Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo, en Revista de
        Política Social, 71, 1966.
Alarcón Caracuel M. R., La ajenidad en el mercado de trabajo: un criterio definitorio del contrato de trabajo,
        en REDT, 28, 1986, 501.
Albiol Montesinos I., En torno a la polémica ajenidad dependencia, en CCDT, 1, 1971, 41.
Cruz Villalón J., El trabajo autónomo económicamente dependiente en España. Breve valoración de su impacto
        tras algunos años de aplicación, en Documentación Laboral, 98, 2013, 19.
Cruz Villalón J., Il lavoro autonomo economicamente dipendente in Spagna, en DLM, 2, 2013,
        287.
Cruz Villalón J., El concepto de trabajador subordinado frente a las nuevas formas de empleo, en Revista de
        Derecho Social, 83, 2018, 13.
Cruz Villalón J., Trabajadores y trabajos en el Derecho de la Unión Europea, en Aa. Vv., Liber Amicorum
        Giuseppe Santoro-Passarelli, Giurista della contemporaneità, Giappichelli, 2018, 286.
Cruz Villalón J., Balance y retos del Régimen de Seguridad Social de los trabajadores autónomos, en Revista
        del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, 144, 2019, 102.
Cruz Villalón J., La notion de travailleur subordonné en Espagne face aux nouvelles formes d’emploi, en
        Revue de Droit Comparé du Travail et de la Sécurité Social, 2, 2019, 48.




          LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                                       I.46
            J.C. VILLALON, El debate en torno a la adaptación o superación de la subordinación



González Ortega S., Trabajo asalariado y trabajo autónomo en las actividades profesionales a través de
       plataformas informáticas, en TL, 138, 2017, 85.
Luján Alcaraz J., La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo: contribución al estudio del
       ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad
       Social, 1994.
Martínez Barroso M. R., Trabajo autónomo y trabajo subordinado. Delimitación. Análisis y propuestas de
       reforma, en Estudios Financieros, 273, 2007.
Todoli A., Nuevos indicios de laboralidad como resultado de las nuevas empresas digitales, en Rodríguez
       Piñero M. y Hernández Bejarano M. (dir.), Economía colaborativa y trabajo en plataformas:
       realidades y desafíos, Bomarzo, 2017.




          LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                                     I.47
