Il ruolo della contrattazione collettiva  nella legge sulla protezione dei dati personali e la garanzia dei diritti digitali in Spagna
10.6092/issn.2421-2695/9608
La pubblicazione della legge organica n. 3/2018 sulla protezione dei dati personali e la garanzia dei diritti digitali (LOPDP) è stata il riconoscimento normativo esplicito dei diritti digitali nella legislazione sul lavoro, finora contemplati solo per via giurisprudenziale e, in misura molto minore e residuale, dalla contrattazione collettiva.La previsione legislativa del diritto alla privacy nel lavoro ha permesso alle corti di giustizia di procedere alla regolamentazione materiale di questo diritto, ma il bilanciamento in concreto operato dai giudici ha portato a stabilire il principio non scritto del primato del potere di direzione del datore di lavoro, inteso come posizione di dominio in un rapporto contrattuale contrassegnato dalla subordinazione, sui diritti di non interferenza nella sfera privata e di protezione dei dati personali e dell'identità del lavoratore. Inoltre, ciò che è noto come "dialogo" tra Corti, anche multi-livello, ha contribuito ad alimentare un contrasto tra la dottrina della Corte costituzionale spagnola e la Corte europea dei diritti umani, tra la giurisprudenza del lavoro e quella penale nella garanzia di tali diritti e tra le pronunce della giurisdizione sociale e le decisioni dell'Agenzia spagnola di protezione dei dati.Questa situazione di anomia legislativa doveva necessariamente essere risolta, a maggior ragione dopo la promulgazione del regolamento europeo di protezione dei dati personali (Regolamento (UE)2016/679), entrato in vigore nel maggio del 2018 in tutti i paesi dell'Unione europea. La legge spagnola interviene espressamente sulla questione, anche se il risultato, in termini di diritti digitali sul lavoro, è deludente.
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2421-2695
9608
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es
Antonio Baylos Grau
Labour & Law Issues
Il ruolo della contrattazione collettiva  nella legge sulla protezione dei dati personali e la garanzia dei diritti digitali in Spagna
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
5
Comparative & International Overview
2019-07-01
2019-06-28
2019-07-01
2019-11-05
C. 1-14
LLI
Antonio Baylos Grau
2019/07/01
10.6092/issn.2421-2695/9608
C. 1
Universidad de Castilla La Mancha
2421-2695
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Terradillos Ormetxea E., El principio de proporcionalidad como referencia garantista de los derechos de los trabajadores en las últimas sentencias del TEDH dictadas en materia de ciberderechos: un contraste con la doctrina del Tribunal Constitucional español, Revista de Derecho Social, 2017, 80, pp. 139 ss.
El papel de la negociación colectiva  en la ley de protección de datos personales  y garantía de derechos digitales en España
https://labourlaw.unibo.it/article/download/9608/9385
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    El papel de la negociación colectiva
en la ley de protección de datos personales
y garantía de derechos digitales en España




             Antonio Baylos Grau
        Universidad de Castilla La Mancha




               vol. 5, no. 1, 2019
                 ISSN: 2421-2695
       El papel de la negociación colectiva
   en la ley de protección de datos personales
   y garantía de derechos digitales en España

                                                    ANTONIO BAYLOS GRAU
                                           Universidad de Castilla La Mancha
                   Catedratico de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
                                                     antonio.baylos@uclm.es



                                  ABSTRACT

         The publication of the organic law no. 3/2018 on the protection of
personal data and the guarantee of digital rights (LODP [Organic law on data
protection]) was the explicit regulatory recognition of digital rights in labour
legislation, thus far only considered by jurisprudence, and to a much lesser and
residual extent by collective bargaining.
         The legislative provision of the right to privacy in work has allowed the
courts of justice to proceed with the material regulation of this right, but the
balancing in practice operated by judges has led to the establishment of the
unwritten principle of the primacy of the employer’s power of management,
understood as a position of supremacy in a contractual relationship
characterised by subordination, over the rights of non-interference in the
private sphere, protection of personal data and the identity of the worker.
         Moreover, what is known as “dialogue” between courts, even multi-
level, has helped to foment a contrast - between the doctrine of the Spanish
Constitutional Court and the European Court of Human Rights - between
labour law and criminal law in the guarantee of these rights, and between the
rulings of the social jurisdiction and the decisions of the Spanish Data
Protection Agency.
         This situation of legislative anomie had necessarily to be resolved, even
more so after the issue of the European Data Protection Regulation
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(Regulation (EU) 2016/679), which came into force in May 2018 in all
European Union countries. Spanish law intervenes expressly on the issue, even
if the result, in terms of digital rights at work, is disappointing.

Keywords: Privacy; Collective bargaining; Right to disconnect; Employer’s
Monitoring Power; Digital rights.




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           A. BAYLOS GRAU, Negociación colectiva y la ley de protección de datos personales



               El papel de negociación colectiva
    en la ley de protección de datos personales y garantía
               de derechos digitales en España

SUMARIÓ: 1. Derecho a la intimidad y a la desconexión digital de los trabajadores. – 2.
     Intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a disposición por el
     trabajador. – 3. Intimidad frente al uso de cámaras de video de vigilancia, grabación
     de sonidos y geolocalización. – 4. El derecho de desconexión digital.



1.     Derecho a la intimidad y a la desconexión digital de los
trabajadores
        La Disposición Final 13ª de la LOPDP introduce un artículo 20 bis en
el Estatuto de los Trabajadores en el que se reconoce el derecho de los
trabajadores «a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su
disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al
uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización» un derecho que se
remite a «los términos establecidos en la legislación vigente en materia de
protección de datos personales y garantía de los derechos digitales». Aunque la
norma no reforma el artículo 4.2 ET y por tanto no incorpora expresamente al
catálogo de derechos garantizados en la relación de trabajo enunciado en este
precepto los derechos de los trabajadores a la intimidad en el entorno digital y
el derecho a la desconexión, es evidente que el bloque normativo sobre el que
van a girar a partir de ahora estos derechos es el comprendido entre los
artículos 87 y 90 de la LOPDP, que disciplinan el control de las
comunicaciones electrónicas del trabajador, la vigilancia por medio de cámaras
y la grabación de sonidos así como el muy publicitado derecho a la
desconexión digital (1).
        La regulación de estos derechos no sólo va a reposar en la normativa
legal. En efecto, el art. 91 LOPDP prescribe que «los convenios colectivos
podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades
relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la
salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral», es decir da entrada,

           (1) La “estrella mediática” de la norma la califica E. Rojo Torrecilla, Los derechos
digitales laborales en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y
garantía       de    los   derechos   digitales. Notas      al    título   X,      en    su     blog
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2018/12/los-derechos-digitales-laborales-en-la.html
(ultimo acceso, 15.12.2018).



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como no podía ser de otra forma, a la autonomía colectiva en la determinación
del contenido de estos derechos. La ley propone que el contenido de la
negociación colectiva se concentre en definir “garantías adicionales” a las que
la norma ha previsto en la definición del tratamiento de datos y los derechos
digitales en las relaciones de trabajo, recordando implícitamente que no es
posible la disponibilidad colectiva de estos derechos fundamentales
individuales. En cualquier caso, la amplitud con la que está configurado el
contenido posible de los convenios colectivos tal como lo recoge el art. 85 ET,
no permite reducir únicamente a esta opción la capacidad normativa del
convenio en esta materia. Este es un tema importante, porque la consideración
individualista de la “autodeterminación informativa” regulada en el art. 18.3
CE no se aplica en la relación laboral donde el “consentimiento informado”
del trabajador ha sido presentado por la jurisprudencia como una facultad
pasiva de información al mismo de la gestión de la obtención y gestión de esos
datos por el empleador (2), por lo que el convenio colectivo no intervendrá
sobre la vertiente individual del derecho fundamental del trabajador, sino
fundamentalmente respecto de los poderes y facultades del empleador en
orden a la dirección y control del proceso productivo. Sólo en materia del
nuevo derecho a la desconexión digital, como veremos, la regulación colectiva
versa directamente sobre el alcance de un derecho subjetivo del trabajador en
el marco de la relación laboral.
        La actuación de la negociación colectiva está condicionada por el
enfoque que escoge la regulación de estos derechos digitales en la Ley
Orgánica. El legislador se ha centrado en considerar los sistemas tecnológicos
como instrumentos de vigilancia y control al servicio del poder de dirección
del empresario y por consiguiente los ha encajado en la amplísima definición
que de esta facultad efectúa el art. 20.3 ET y que se reitera explícitamente en
los casos de videovigilancia y geolocalización en la LOPDP.
        Es aquí el empleador el sujeto determinante en este “conflicto
tecnológico laboral” por lo que se impide que el punto de vista normativo se
sitúe en la primacía de los derechos fundamentales del trabajador a su
intimidad y a la protección de datos en la valoración del perímetro de licitud




          (2) C. Molina Navarrete, Acción sindical y protección de datos. Nuevos relatos de una relación
espinosa, CEF Trabajo y Seguridad Social, 2018, 423, p. 125.



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dentro del cual se debe contener el poder de control tecnológico del
empresario, como debería ser lo correcto (3).
        Lo cierto es que el encuadre constitucional aúna tanto un derecho a la
intimidad regulado como no injerencia en la esfera privada de la persona que
trabaja como una dimensión positiva del tratamiento de datos que se proyecta
sobre el “dominio” de los mismos (4), pero que se desvanece al contacto con la
relación de trabajo que se define como subordinado y dependiente a la
organización de la empresa que le contrata, lo que justifica para la doctrina y la
jurisprudencia que la ley laboral configure en el art. 20.3 ET un poder
exorbitante en el control y vigilancia de los trabajadores y trabajadoras a su
servicio, al que las técnicas de información y comunicación han reforzado
doblemente, posibilitando una vigilancia continua de éstos mientras dura la
prestación y el desmoronamiento de las fronteras entre vida privada y
actividad profesional.
        Este será el contexto en el que tiene que actuar la negociación colectiva
en los tres aspectos fundamentales: control de las comunicaciones electrónicas
del trabajador, vigilancia a distancia por cámaras, grabación de sonidos y
dispositivos GPS y derecho de desconexión digital.


2.    Intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a
disposición por el trabajador
        El precepto de la LOPDP es ambiguo y no recoge los criterios muy
estrictos que la jurisprudencia del TEDH en la muy comentada Sentencia
Barbulescu II, de manera que la norma no asume la incorporación plena de los
principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad previstos en dicha
sentencia, ni aclara el contenido y la dirección que debe tener esa obligación de
información al trabajador (5). La información debería ser transmitida al
trabajador individual, como la propia ley prescribirá para los supuestos de
videovigilancia y de geolocalización, de forma clara, terminante y precisa. Por
otra parte, el art. 87 LOPDP no da un papel alguno a la representación de los

          (3) J.L. Goñi Sein, Nuevas tecnologías digitales, poderes empresariales y derechos de los
trabajadores. Análisis desde la perspectiva del Reglamento Europeo de Protección de Datos de 2016, Revista
de Derecho Social, 2017, 78, pp. 25-29.
          (4) M. Miñarro Yanini, Impacto del reglamento de protección de datos en las relaciones laborales:
Un – pretendido – cambio cultural, CEF. Trabajo y Seguridad Social, 2018, 423, p. 6.
          (5) R. Gallardo Moya, Un límite a los límites de la vida privada y de la correspondencia en los
lugares de trabajo. Comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos (Gran Sala) de 5
de septiembre de 2017 en el caso Bârbulescu II c. Rumania, Revista de Derecho Social, 2017, 79, pp. 141-
156.



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trabajadores en el control de ese acceso del empleador a los dispositivos
digitales cuyo uso a efectos privados haya sido admitido, lo que desequilibra
aún más la posición individual del trabajador en este tema.
        El primer interrogante que cabe plantearse se refiere a si la negociación
colectiva puede cambiar este enfoque prioritariamente asentado sobre una
suerte de presunción de intromisión legítima del empleador en la
confidencialidad de los datos y en la esfera privada de los trabajadores, e
invertir por tanto los actuales criterios derivados de una jurisprudencia
permisiva. Hasta el momento, las experiencias con las que se cuenta en materia
de control de las comunicaciones electrónicas del trabajador son muy pobres y
en varias ocasiones el convenio se limita a establecer una prohibición de uso
personal de los medios informáticos de la empresa (6), sin establecer los
posibles usos autorizados de estos dispositivos, o el tiempo durante el cual
puede darse un uso privado a los mismos, como tampoco la obligación de
informar de modo claro y preciso al trabajador sobre estos temas. El art. 87
LOPDP remite para la fijación de «los estándares mínimos de protección de la
intimidad» de los trabajadores en tales casos a «los usos sociales y los derechos
reconocidos constitucional y legalmente», una fórmula extremadamente vaga y
genérica que debería asimismo ser precisada o sustituida por criterios más
concretos, a través de la negociación colectiva. En esta precisión no sólo por
tanto el convenio puede añadir elementos de control colectivo por parte de los
representantes de los trabajadores que puedan complementar y reforzar la
obligación de información al trabajador individual sobre cuando, de qué
manera y con qué limites puede disponer de los mismos, sino que pueden
también establecer las fronteras entre el uso privado de estos aparatos
informáticos proporcionados por la empresa y reforzar el secreto de las
comunicaciones y de los datos por tanto que en este mismo dispositivo
pertenecen al trabajador que lo ha usado.


3.    Intimidad frente al uso de cámaras de video de vigilancia,
grabación de sonidos y geolocalización.
        Otro tanto sucede con la vigilancia por cámaras de video, que se
justifica en el interés de empresa de controlar y dirigir la actividad productiva
(art. 20.3 ET) que debe ser puesto en conocimiento de los trabajadores
afectados de manera expresa, clara y concisa, informando a su vez a los


       (6) J.L. Goñi Sein, Nuevas tecnologías digitales cit., p.35.



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representantes de los trabajadores. Hay que tener en cuenta que este sistema
permite una vigilancia continua mientras dura la prestación, lo que genera que
el trabajador caiga en un estado de visibilidad permanente (7), lo que choca con
un principio, establecido por la jurisprudencia del TEDH, de que los
trabajadores cuentan con una expectativa razonable de privacidad en los
lugares de trabajo (8) . Como en el supuesto anterior, la obligación de informar
puede ser complementada con la intervención decisoria de los representantes
de los trabajadores en la empresa, o condicionada al acuerdo sobre la
implantación del sistema de vigilancia a distancia, pero el problema estriba en
que la causa de implantación de este sistema de control depende
exclusivamente de la discrecionalidad del empresario, sin que se exija una
conexión con una razón técnica u organizativa distinta del mero interés de
controlar y vigilar ( y disciplinar). Este podría ser asimismo un campo de juego
de la negociación colectiva.
        Por otra parte, el deber de información en los términos de concreción y
claridad a los trabajadores es sustituido en la norma por un mero «dispositivo
informativo en lugar suficientemente visible» identificando, al menos, la
existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad
de ejercitar los derechos que le corresponden de acceso y rectificación,
cuestión que puede sustituirse por un enlace o conexión de internet a esta
información en los casos de «comisión flagrante de un acto ilícito». Al margen
de la imprecisión de tal acto ilícito, hay que tener en cuenta que este precepto
no puede interpretarse de manera que deje sin efecto las garantías establecidas
con carácter general para asegurar la vigencia del derecho fundamental
cuestionado. El antecedente de la muy criticable STC 39/2016 de 3 de marzo
según la cual una información genérica – una pegatina en una pared de la
empresa – puede ser suficiente para entender cumplido este deber de
información alerta sobre las imprecisiones de este precepto, y el contraste de
esta jurisprudencia extraordinariamente permisiva del poder tecnológico
empresarial respecto de la más cautelosa de los tribunales europeos, en
especial del TEDH (9).

          (7) J.L. Goñi Sein, Nuevas tecnologías digitales cit., p. 18.
          (8) Cfr. C. Chacartegui Javea, Videovigilancia en el lugar de trabajo y ‘expectativa razonable de
privacidad’ según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Comentario a la Sentencia de 9 de enero de
2018 (Caso López Ribalda contra España), Revista de Derecho Social, 2018, 83, pp. 125-127.
          (9) E. Terradillos Ormetxea, El principio de proporcionalidad como referencia garantista de los
derechos de los trabajadores en las últimas sentencias del TEDH dictadas en materia de ciberderechos: un
contraste con la doctrina del Tribunal Constitucional español, Revista de Derecho Social, 2017, 80, pp.
139 ss.



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       La grabación de sonidos en el lugar de trabajo por el contrario se
configura de forma más estricta, pues se admitirá únicamente cuando resulten
relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas
derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre
respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las
garantías previstas respecto de la prohibición de instalar sistemas de grabación
de sonidos o de videovigilancia en lugares destinados al descanso o
esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como
vestuarios, aseos, comedores y análogos. Es evidente el margen de desarrollo
que estos preceptos tienen por parte de la negociación colectiva, que debería
extender la causalidad exigida para la grabación de sonidos al mecanismo de la
videovigilancia. no solo en el reforzamiento del deber de información patronal,
sino en el establecimiento de límites a este tipo de medidas de control.
       El art. 90 LOPDP aborda la geolocalización como forma de control del
cumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador desde las
mismas coordenadas con las que se ha marcado el poder de dirección del
empresario respecto de la grabación de imágenes para la vigilancia de los y las
trabajadoras. Es decir, la administración de esta facultad se inserta
directamente en el art. 20.3 ET y se limita en función de este “marco legal” y
con «los límites inherentes al mismo». Las restricciones que impone la norma
se refieren más bien al condicionamiento de la implantación de estos
instrumentos de geolocalización, de manera que «con carácter previo, los
empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los
trabajadores y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y
características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del
posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del
tratamiento y supresión». El tipo de regulación atiende por tanto, en su
vertiente limitativa, al aspecto individual de la intimidad del trabajador, y
coloca en un lugar subsidiario la supervisión colectiva a cargo de los
representantes de los trabajadores.
       Hay que tener en cuenta la virtualidad expansiva de estos instrumentos
de control no sólo para el trabajador a distancia sino para los numerosos
supuestos de disponibilidad horaria del trabajador fuera de su jornada
ordinaria de trabajo, la atención continuada en régimen de localización sin
presencia en el centro de trabajo, o la permanencia del trabajador a disposición
del empresario sin presencia en el lugar de trabajo, por poner algunos
ejemplos. La negociación colectiva de nuevo debería en este aspecto
proporcionar un contrapeso a esta forma desequilibrada de regulación del



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poder tecnológico del empleador, fijar claramente un principio de necesidad
para la implantación de estos mecanismos que se confronta con la expectativa
de privacidad de que gozan las personas fuera del lugar de trabajo. En lo
concreto, los convenios colectivos deberían prever los tiempos en los que se
debería desconectar o suspender la localización por GPS, o condicionar ese
instrumento a la existencia de una necesidad específica de la empresa.
       Otras expresiones de esta localización permanente del trabajador
pueden también efectuarse en el lugar de trabajo con fines de incrementar la
productividad del mismo o de evitar fisuras o pausas en la prestación laboral
durante la jornada de trabajo. El ejemplo muy conocido de las pulseras
ultrasónicas de la empresa Amazon (10) que permite hacer un seguimiento
permanente del proceso y tiempo utilizado por el empleado en los almacenes,
es un ejemplo desdichado de estos instrumentos que vulneran la expectativa
de privacidad que debe acompañar a la esfera de actuación de cualquier
persona humana, también mientras trabaja, y que resultan contrarios a su
dignidad, vulnerando por tanto el límite previsto en el art. 20.3 ET.


4.      El derecho de desconexión digital
        Tiene más relevancia, y es más sugerente, el papel de la negociación
colectiva en el desarrollo del derecho de desconexión digital regulado en el art.
88 LOPDP. Se trata de un derecho que tiene como contenido esencial
«garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido,
el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su
intimidad personal y familiar». Se ha señalado no sin cierta razón que se trata
de un derecho superfluo para aquellos casos en los que «el cumplimiento
estricto de la regulación de la jornada y horario de trabajo ya facilitaría
considerablemente y haría posible la desconexión que ahora aparece como una
realidad laboral a la que es necesario dar cobertura expresa» (11), pero el
desvanecimiento de las fronteras entre actividad profesional y vida privada de
los trabajadores que se da en numerosos trabajos hoy en día llevan aparejada

          (10) Una noticia que fue muy comentada en toda la prensa en febrero del 2018, tras
haber patentado la empresa Amazon este tipo de instrumentos de geolocalización de los
trabajadores. V. El Pais, https://elpais.com/tecnologia/2018/02/02/actualidad/1517591256
_241404.html (último acceso 15.12.2018). De manera muy desafortunada, otro periódico
titulaba esta noticia como «Una pulsera de Amazon controla empleados ‘vagos’. ¿Puede
utilizarla tu jefe?», en El Confidencial https://www.elconfidencial.com/tecnologia/2018-02-
08/pulsera-amazon-rastrear-ubicacion-empleados_1516056/ (última consulta 15.12.2018).
          (11) E. Rojo Torrecilla, Los derechos digitales laborales, cit.



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          A. BAYLOS GRAU, Negociación colectiva y la ley de protección de datos personales



no sólo la «tradicional separación entre tiempo y espacio« sino que producen
una prolongación práctica de la jornada laboral y, simultáneamente, una
ampliación de las posibilidades de control de la actividad del trabajador fuera
de su horario laboral y de su espacio de trabajo (12).
        Este derecho por tanto conecta el derecho a la intimidad y vida privada,
que la desconexión quiere preservar, con la conciliación de la vida personal y la
laboral, cuestionando por tanto la división de roles en el ámbito doméstico y la
penetración de la disciplina laboral más allá de los límites espaciales y
temporales que marca la organización de la empresa. Las condiciones de
ejercicio de este derecho que nacen en el citado artículo se enuncian de manera
genérica a través de la finalidad a la que este derecho debe servir, preservar la
intimidad y la conciliación de la vida personal con el trabajo, desarrolladas en
función de «la naturaleza y objeto de la relación laboral» tal como se regule en
la negociación colectiva – que es la primera vez que aparece directamente en
relación con las garantías de los derechos digitales al margen de la remisión
general que hace a la misma el art. 91 LOPDP – o, en su defecto, en «lo
acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores».
        Se trata por tanto de un derecho cuya realización está plenamente
condicionada a su desarrollo en convenio colectivo o acuerdo informal de
empresa, y previsiblemente también en un pacto extraestatutario y en cualquier
otra manifestación de la autonomía colectiva que conoce nuestro sistema. Lo
que no obsta para que sea fundamentalmente la negociación colectiva
estatutaria la que normalmente sirva de cauce a esta regulación. Ya hay algunas
experiencias que incorporan la desconexión como un derecho a no responder
a los mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo «salvo causa
de fuerza mayor o circunstancias excepcionales», en el caso de Axa, el primer
grupo de empresas en regular este derecho en España (13), o como el derecho
a «no contestar cualquier tipo de comunicación de la empresa por cualquier
canal» (llamada telefónica, e-mail, mensajería electrónica, Whatsapp, etc.) fuera
del horario de trabajo «salvo casos de fuerza mayor», como explicita el acuerdo
sobre tiempo de trabajo y horarios en Ikea (14).

         (12) J.L. Goñi Sein, Nuevas tecnologías digitales cit. p. 19.
         (13) Ver la nota de prensa del Grupo AXA dando cuenta de la firma del convenio
colectivo entre el grupo y el sindicato de CCOO, el 20 de julio del 2017 que se puede
consultar https://www.axa.es/documents/1119421/5411615/NP_convenio.pdf/5cac048e-
6013-59ff-e089-54200f77fd83 (última consulta, 15.12.2018).
         (14) Firmado el 23 de junio de 2018 entre IKEA IBERICA, S.A. y el Comité
Intercentros de la empresa, que se puede consultar en https://www.ccoo-
servicios.es/archivos/comercio/Acuerdo-horario-ikea.pdf (última consulta, 15.12.2018).



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        Esto plantea problemas adicionales en la medida en que cabe
preguntarse si un trabajador individual puede reclamar a la empresa el
cumplimiento de este derecho si no existe previamente su reconocimiento en
un convenio colectivo, pacto extraestatutario o acuerdo informal en la
empresa por entender que el derecho está ya reconocido directamente en el
precepto legal. La norma sin embargo parece establecer que las condiciones de
ejercicio las fija colectivamente el convenio o el acuerdo, pero eso no debería
impedir la posibilidad de un acuerdo individual del trabajador con el
empresario para el goce de este derecho establecido en la LOPDP.
        Junto a la creación de este nuevo derecho individual y básico de los
trabajadores, se aborda asimismo la fatiga informática y a las situaciones
especiales de riesgo derivadas de la forma de trabajar a distancia muy
empleadas en algunas empresas y sectores. Aunque el art. 88 LOPDP remite el
desarrollo de este tema a una política interna de empresa que debe
simplemente consultarse con los representantes de los trabajadores, es
evidente que el convenio colectivo debe abordar «las modalidades de ejercicio
del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización
del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite
el riesgo de fatiga informática», y en particular, ha de preservar «el derecho a la
desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a
distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines
laborales de herramientas tecnológicas». En efecto, la traslación de la
regulación específica del derecho de desconexión en los supuestos de mayor
riesgo por la prestación habitual de trabajo a distancia a una política interna
establecida unilateralmente por el empleador, es contradictorio con la regla
general que correctamente se liga con un proceso de reglamentación colectiva.
No basta con un «código de conducta interno» para la puesta en práctica de
esta política (15), sino que este texto deberá necesariamente ser acordado con
los representantes de los trabajadores en coherencia con el mandato legislativo
relativo a la regulación del derecho a la desconexión, que está estrechamente
ligado con el supuesto de la llamada «fatiga informática».
        Además de ello, en el mismo precepto se encuentra una indicación de
carácter más amplio, sobre la necesidad de regular el trabajo a distancia, sea
este ejecutado total o parcialmente. Hay una evidente relación entre este
supuesto y las aportaciones que ya se han ido haciendo desde el espacio social
europeo al fenómeno del teletrabajo, en especial el Acuerdo Marco Europeo


       (15) E. Rojo Torrecilla, Los derechos digitales laborales, cit.



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sobre el Teletrabajo, firmado por CES, UNICE/UEAPME y CEEP en el
2002 (16) y que fue traspuesto al ordenamiento interno por el Acuerdo entre
los interlocutores sociales españoles en el 2005 y en cuya vigencia insistía el III
Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (2015-2017) (17)
recalcando su carácter voluntario y reversible y la igualdad de derechos con el
resto de trabajadores e incitando a la negociación colectiva a desarrollar tres
aspectos que tienen que ver directamente con lo establecido en este artículo de
la LOPDPL, «la privacidad, la confidencialidad, la prevención de riesgos», es
decir precisamente las materias que inciden en esta regulación del art. 88.3
LOPDP, entendiendo por teletrabajo el efectuado «en el domicilio del
empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas».
Es el convenio colectivo en suma quien deberá también aquí proceder a una
definición clara de los supuestos en los que puede basarse la fatiga informática,
además de planificar en cada unidad de negociación los tiempos y causas de la
desconexión de los trabajadores a distancia.
        El avance que podría suponer este texto legislativo en la medida en que
incorpora nuevas situaciones derivadas del entorno digital que han planteado
toda una serie de cuestiones litigiosas resueltas jurisprudencialmente y que la
legislación laboral no había podido contemplar, ha quedado sin embargo
neutralizado por la orientación que se ha dado al tratamiento laboral de los
derechos digitales. En el diseño de la ley, es el empleador quien determina el
alcance y el contenido de los derechos digitales de los trabajadores, que
ostentan exclusivamente un derecho a ser informados a título individual, sin
que la decisión empresarial pueda ser condicionada por el interés colectivo de
los trabajadores a través de los mecanismos de representación en la empresa o
la mediación sindical. Una regulación por tanto que debilita de forma muy
clara las posibilidades reales de preservación de los derechos fundamentales de
los ciudadanos en cuanto trabajadores, sometiendo su vigencia y efectividad al
«plan interno» empresarial o al diseño del control y dirección de la empresa.
En síntesis, se trata de un texto decepcionante por la concepción del espacio
laboral como un espacio que mantiene su opacidad ante el ejercicio de los
derechos fundamentales de ciudadanía sin invertir el primado del dominio
exorbitante del empleador en la restricción de dichos derechos.


        (16) Que fue comentado por J. Serrano García, Tratamiento del teletrabajo en el Acuerdo-
Marco europeo de 16 de julio de 2002, Relaciones Laborales, 2002, 2, pp. 441-462.
        (17) Resolución de 15 de junio de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la
que se registra y publica el III Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2015,
2016 y 2017, BOE 20 de junio de 2015.



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         http://www.eduardorojotorrecilla.es/2018/12/los-derechos-digitales-laborales-en-
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