Notas mínimas sobre los controles defensivos del empleador, la carga de la prueba y la utilidad de las pruebas obtenidas ilegalmente en el juicio
10.6092/issn.2421-2695/17603
Il saggio riproduce la relazione svolta al Convegno su “Onere della prova e accertamento del fatto nel nuovo processo civile”, organizzato presso l’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano il 20 aprile 2023.
L’analisi si concentra sul tema dei cc.dd. controlli difensivi del datore di lavoro: una nozione di elaborazione giurisprudenziale finalizzata a sottrarre - almeno in parte - i controlli occulti effettuati a tutela del patrimonio aziendale, alla disciplina limitativa dei controlli “a distanza” di cui all’art. 4 dello “Statuto dei lavoratori”.
Il breve saggio si divide in due parti: la prima dedicata alla focalizzazione di alcuni profili critici della teoria dei controlli difensivi; la seconda dedicata ad alcuni essenziali aspetti probatori e processuali.
application/pdf
2421-2695
17603
1
it
Armando Tursi
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
profili processuali
Note minime in tema di controlli difensivi del datore, onere della prova e utilizzabilità delle prove illecitamente acquisite nel processo
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
9
Reports & Comments
2023-07-03
2023-07-02
2023-07-03
2023-07-03
R.83-R.98
LLI
Armando Tursi
2023/07/03
10.6092/issn.2421-2695/17603
83
Università degli studi di Milano
2421-2695
1
profili processuali
it
R.98
Zoli C., Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori e la nuova struttura dell’art. 4, l. n. 300/1970, in VTDL, 2016, 4, 635 ss.
Note minime in tema di controlli difensivi del datore, onere della prova e utilizzabilità delle prove illecitamente acquisite nel processo
https://labourlaw.unibo.it/article/download/17603/16468
9
Note minime in tema di controlli difensivi del datore,
    onere della prova e utilizzabilità delle prove
       illecitamente acquisite nel processo




                   ARMANDO TURSI
              Università degli Studi di Milano




                    vol. 9, no. 1, 2023
                       ISSN: 2421-2695
 Note minime in tema di controlli difensivi del datore,
     onere della prova e utilizzabilità delle prove
        illecitamente acquisite nel processo


                                                               ARMANDO TURSI
                                                  Università degli Studi di Milano
                                                  Ordinario di Diritto del Lavoro
                                                         armando.tursi@unimi.it




                                   ABSTRACT

        The essay reproduces the speech given at the Conference on "Burden of
Proof and Fact Finding in the New Civil Trial," organized at Università Cattolica
del Sacro Cuore in Milan on April 20, 2023.
        The analysis focuses on the topic of so-called defensive employer’s
controls: a notion of jurisprudential elaboration aimed at subtracting - at least in
part - covert controls carried out to protect 4company's assets, from the limiting
discipline of "remote" controls in Article 4 of the "Workers' Statute."
        The brief essay is divided in two parts: the first devoted to focusing on
some critical profiles of the theory of defensive controls; the second devoted to
some essential evidentiary and procedural aspects.


Keywords: remote control; defensive controls; defense of corporate assets;
burden of proof; illegal proofs.

                                https://doi.org/10.6092/issn.2421-2695/17603
     A. TURSI, Note minime in tema di controlli difensivi del datore, onere della prova e utilizzabilità delle
                                  prove illecitamente acquisite nel processo

         Note minime in tema di controlli difensivi del datore,
             onere della prova e utilizzabilità delle prove
                illecitamente acquisite nel processo


SOMMARIO: 1. Il “realismo” della riforma del 2015 in materia di controlli a distanza. – 2. Finalità delle
     apparecchiature di controllo a distanza e utilizzabilità dei dati a tutti i fini lavoristici. – 3.
     Considerazioni minime sui controlli difensivi. – 4. Note minime in materia di onere della prova
     e valore giuridico delle prove illecite.



        1. Il “realismo” della riforma del 2015 in materia di controlli a distanza

        I limiti normativi al potere del datore di lavoro di controllare la prestazione
lavorativa o, in senso più ampio, l’attività lavorativa dei dipendenti, sollevano importanti
questioni anche sotto il profilo probatorio, e specificamente, sotto i distinti profili
dell’onere della prova e della legittimità dei mezzi di prova proposti in giudizio.
Cercheremo di dare conto di questa affermazione a partire da una sintetica illustrazione
dei profili più significativi e, nel contempo, di quelli (tuttora) problematici che affliggono
la materia dei controlli datoriali.
        Iniziamo col rilevare come sia dirimente, nella disciplina protettiva della
riservatezza dei lavoratori, il carattere occulto del controllo, che ne coglie appieno il
profilo di connessione con la “dignità” del lavoratore”: sono, infatti, per un verso,
incondizionatamente vietati sia la sorveglianza del lavoro da parte di persone ignote ai
lavoratori (art. 3 st. lav.), sia il controllo tecnologico a distanza “diretto” del lavoratore;
e per l’altro, restrittivamente disciplinati i controlli “indiretti” o cc.dd.
“preterintenzionali” (art. 4 st. lav.).
        Questo rilievo segna anche il nesso della normativa statutaria con la disciplina
europea sulla protezione dei dati personali, e con la giurisprudenza della Corte EDU, le
quali hanno posto al centro dell’attenzione proprio il diritto del titolare dei dati personali,
e in particolare del lavoratore sottoposto a controllo tecnologico, all’informazione e alla
trasparenza del trattamento subito: così, tra l’altro, segnando un tratto del diritto
europeo che inizia ormai ad assumere carattere strutturale e trasversale, visualizzando
un datore di lavoro non meno “trasparente” che avvinto dai “lacci e lacciuoli” del diritto
del lavoro d’antan.
        Non sorprende che proprio dalla matrice dell’informazione e della trasparenza
siano scaturite, specie nella giurisprudenza, quelle esegesi che, nell’aprirsi, in tempi
diversi, ai controlli tramite agenzie investigative, e poi a quelli cc.dd. “difensivi”,
incastonando entrambi nel sottilissimo confine tra tutela del patrimonio aziendale e


  LLI, Vol. 9, No. 1, 2023, ISSN 2421-2695                                                    R. 85
      A. TURSI, Note minime in tema di controlli difensivi del datore, onere della prova e utilizzabilità delle
                                   prove illecitamente acquisite nel processo

vigilanza sull’attività lavorativa (v. art. 2 st. lav.), hanno finito, da ultimo, e su impulso
della Corte EDU non meno che della disciplina europea e nazionale della protezione dei
dati personali, per sposare la logica del bilanciamento degli interessi e diritti
contrapposti: un bilanciamento nel cui ambito l’esistenza di una previa informativa al
dipendente circa le modalità, la durata e la finalità del controllo a distanza, anche se
effettuato tramite apparecchiature autorizzate ex art. 4 st. lav., assurge a condizione di
legittimità del trattamento dei dati del lavoratore, con la conseguente inutilizzabilità in
giudizio per provare inadempimenti del lavoratore.
        Riemerge così il tema - classico in materia - della utilizzabilità delle risultanze dei
controlli a distanza, nell’eventuale giudizio instaurato dal dipendente il cui
inadempimento sia stato catturato da un’apparecchiatura di controllo a distanza(1).
        Si deve muovere, a nostro avviso, dalla osservazione che la più importante novità
introdotta in materia dal Jobs Act sta nel superamento del tratto di ipocrisia del
precedente assetto interpretativo, che ignorava la strutturale capacità di controllo delle
attività lavorative incorporata nelle apparecchiature di controllo a distanza basate su
tecnologie digitali; a fortiori, quando si tratti degli stessi strumenti di lavoro, in grado,
come minimo, di memorizzare le operazioni effettuate per loro tramite( 2).
        Si mira a superare la concezione impersonale del datore di lavoro e dello stesso
diritto del lavoro, considerato legittimato a imporre condotte non realistiche e dunque
irragionevoli, come, in casu, quella di fingere di non sapere.


            (1) M. Barbieri, L’utilizzabilità delle informazioni raccolte: il Grande Fratello può attendere (forse), in
Controlli a distanza e tutela dei dati personali del lavoratore, a cura di P. Tullini, Giappichelli, 2017, 183 ss.; L.
D’Arcangelo, Controllo a distanza e tutela processuale del lavoratore: il dato inutilizzabile costituisce mezzo di prova
illecito?, MGL, 2020, 3, 557 ss.; C. Gamba, Il controllo «a distanza» delle attività dei lavoratori e l’utilizzabilità
delle prove, LLI, 2016, 2, 1, 122 ss. Si veda altresì A. Graziosi, Contro l'utilizzabilità delle illecite nel processo
civile, Il Giusto Processo Civile, 2016, 4, 945 ss.
            (2) R. Del Punta, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23, d.lgs. 151/2015), RIDL,
2016, 77 ss.; A. Sitzia, Il controllo (del datore di lavoro) sull’attività dei lavoratori: il nuovo articolo 4 st. Lav. e il
consenso (del lavoratore), LLI, 2016, v. 2, n. 1, 83 ss.; C. Zoli, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori e la
nuova struttura dell’art. 4, l. n. 300/1970, in VTDL, 2016, 4, 635 ss.; P. Lambertucci, I poteri del datore di
lavoro nello Statuto dei lavoratori dopo l’attuazione del cd. Jobs Act del 2015: primi spunti di riflessione, in ADL,
2016, 3, 514 ss.; M. Marazza, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati
(del lavoratore), WP CSDLE “Massimo D’Antona”. it, 300/2016; L. Foglia, Il controllo a distanza sull’attività
del lavoratore: dallo Statuto dei lavoratori al Jobs Act e ritorno, in MGL, 2016, 10, 659 ss.; E. Gragnoli, Gli
strumenti di controllo e i mezzi di produzione, in VTDL, 2016, 4, 651 ss.; A. Maresca, Controlli tecnologici e tutele
del lavoratore nel nuovo art. 4 St. lav., in P. Tullini (a cura di), Controlli a distanza e tutela dei dati personali del
lavoratore, Giappichelli, 2017, 1 ss.; M.T. Carinci, Il controllo “a distanza” sull’adempimento della prestazione di
lavoro, in P. Tullini (a cura di), Controlli a distanza e tutela dei dati personali del lavoratore, Giappichelli,
Giappichelli, 2017, 43 ss.; P. Tullini, Il controllo a distanza attraverso gli strumenti per rendere la prestazione
lavorativa. Tecnologie di controllo e tecnologie di lavoro: una distinzione è possibile?, in Controlli a distanza e tutela dei
dati personali del lavoratore, a cura di P. Tullini, Giappichelli, 2017, 97 ss.; O. Dessì, Il controllo a distanza sui
lavoratori, 2018, Esi; A. Sartori, Il controllo tecnologico sui lavoratori, Giappichelli, 2020; L. Di Paola, I controlli
sui lavoratori, Giuffré, 2022; N. Rossi, Contratto di lavoro e vita privata. Profili problematici del controllo sui
lavoratori subordinati, Giappichelli, 2023.


   LLI, Vol. 9, No. 1, 2023, ISSN 2421-2695                                                                R. 86
    A. TURSI, Note minime in tema di controlli difensivi del datore, onere della prova e utilizzabilità delle
                                 prove illecitamente acquisite nel processo

         Il riconoscimento, almeno parziale, di tale limite culturale - prima che giuridico -
del precedente assetto regolativo, si traduce, sul piano sostanziale, nell’esclusione del
requisito dell’autorizzazione ispettiva o sindacale per l’installazione delle
apparecchiature di controllo a distanza che incorporino una potenzialità di controllo
dell’attività lavorativa, come pure quelle destinate a controllare gli accessi e le presenze
sul luogo di lavoro.
         Non meno rilevante è la conseguenza sul piano, sia sostanziale che processuale,
della utilizzabilità delle informazioni raccolte, essendosi risolto alfine il legislatore a
stabilire in chiaro la regola della utilizzabilità delle informazioni raccolte sia tramite
apparecchiature autorizzate e rispondenti alle finalità generali elencate nel novellato
comma 1° dell’art. 4 st. lav., sia tramite strumenti di lavoro e di controllo degli accessi e
delle presenze, «a tutti i fini relativi al rapporto di lavoro»; alla duplice condizione, però,
che venga fornita al lavoratore «adeguata informazione delle modalità d’uso degli
strumenti e di effettuazione dei controlli», e che sia rispettata la disciplina della
protezione dei dati personali.
         Quest’ultima condizione - invero insita nel sistema anche prima del Jobs Act -
assurge, a ben vedere, a vero nucleo normativo del nuovo assetto regolativo dei
controlli, nonché, dal punto di vista della struttura della fattispecie, elemento costitutivo
del potere di controllo del datore di lavoro, che quindi è onerato della relativa prova.
         In effetti, si è obiettato che la riforma del 2015 avrebbe finito per legittimare
proprio i controlli diretti: e ciò sia perché gli strumenti di lavoro incorporano le funzioni
di controllo, sia perché, una volta ottenuta l’autorizzazione ed effettuata l’informativa al
dipendente, informazioni sull’attività lavorativa potrebbero essere ricavate dalle
apparecchiature di sorveglianza: in entrambi i casi configurandosi come legittimo
l’utilizzo delle informazioni raccolte per qualsiasi finalità di gestione del rapporto di
lavoro.
         Ma l’obiezione si supera da due confluenti prospettive: entrambe, peraltro,
preesistenti al Jobs Act.
         La prima prospettiva è quella che fa leva sul beninteso significato della natura cd.
“preterintenzionale” del controllo autorizzato, espresso con le parole «possibilità di
controllo a distanza dei lavoratori»: ciò impone di configurare contenuto e risultati
dell’attività di controllo in maniera limitativa, dovendosi rimarcare che essi non possono
consistere nel monitoraggio continuativo e sistematico dell’attività lavorativa, né tramite
la raccolta dei dati, né tramite il loro trattamento, non potendo il datore di lavoro
utilizzare, per ogni finalità lavoristica, le risultanze emerse da una ricerca programmatica
e organizzata avente a oggetto l’attività lavorativa.
         L’utilizzo di un’apparecchiatura installata con le finalità generali di cui al 1°
comma dell’art. 4, può comportare la cattura accidentale di dati attinenti all’attività
lavorativa, ma non può trasformarsi in controllo sull’attività lavorativa.


  LLI, Vol. 9, No. 1, 2023, ISSN 2421-2695                                                   R. 87
      A. TURSI, Note minime in tema di controlli difensivi del datore, onere della prova e utilizzabilità delle
                                   prove illecitamente acquisite nel processo

       Il tema merita un breve approfondimento, sotto il profilo della “finalità” del
trattamento(3).




         2. Finalità delle apparecchiature di controllo a distanza e utilizzabilità
            dei dati a tutti i fini lavoristici

         Si registra una sovrapposizione concettuale tra le finalità della installazione e
utilizzazione delle apparecchiature di controllo a distanza, e le finalità per le quali
possono essere utilizzate le informazioni attinenti all’attività lavorativa, o più
chiaramente, tra le predette finalità e l’utilizzabilità delle informazioni raccolte a fini lato
sensu lavoristici (i.e., in maniera cd. “preterintenzionale”).
         Mutuando (impropriamente) una felice espressione utilizzata per appellare il
diritto del lavoro rispetto al diritto civile, può dirsi che l’impiego delle apparecchiature
tecnologiche «per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e
per       la tutela del patrimonio aziendale» costituisca un controllo “primo”,
tendenzialmente libero, mentre costituirebbe controllo “secondo” quello che
usualmente viene chiamato “preterintenzionale” o indiretto, a segnalare il fatto che ad
essere coinvolto dal reticolo garantista è solo l’effetto non programmaticamente voluto
del “controllo primo”.
         Ebbene, il legislatore più recente in materia è intervenuto per chiarire che i dati
e le informazioni comunque acquisiti tramite i “controlli secondi”, pur attenendo
all’attività lavorativa, possono essere utilizzati ai fini lavoristici, alle condizioni già
illustrate: si tratta, a nostro avviso, di una norma realistica che rispetta e non pretende
di obliterare il principio di realtà (come non di rado avviene nel diritto del lavoro).
         Non si tratta di una deroga al principio di finalità del diritto della privacy, perché
un conto è l’impiego dell’apparecchiatura di controllo a distanza per il soddisfacimento
delle esigenze tipizzate dal legislatore (finalità generale del “controllo primo”); altro
conto è l’utilizzo delle informazioni raccolte nel corso e in occasione di quell’impiego
(finalità “lavoristica” del controllo “preterintenzionale” o “secondo”)( 4).


          (3) Per una approfondita ricostruzione circa il principio di finalità si veda A. Ingrao, Il controllo a
distanza sui lavoratori e la nuova disciplina privacy: una lettura integrata, Cacucci, 2018, 156 ss.
          (4) Sulla disciplina privacy si vedano altresì A. Bellavista, Controlli tecnologici e privacy del lavoratore, in
Tecnologie digitali, poteri datoriali e diritti dei lavoratori, a cura di A. Bellavista - R. Santucci, Giappichelli, 2022,
99 ss. e, in precedenza, A. Bellavista, La disciplina della protezione dei dati personali e i rapporti di lavoro, in
Diritto del lavoro. Commentario, diretto da F. Carinci, in Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento,
a cura di C. Cester, II ed., Utet, 2007, 479 ss.; C. Pisani - G. Proia - A. Topo, Privacy e lavoro. La circolazione
dei dati personali e i controlli nel rapporto di lavoro, 2022, Giuffrè; A. Ingrao, Il controllo a distanza sui lavoratori e
la nuova disciplina privacy: una lettura integrata, 2018, Cacucci; G. Proia, Trattamento dei dati personali, rapporto
di lavoro e l’«impatto» della nuova disciplina dei controlli a distanza, RIDL, 2016, I, 4, 547 ss.; I. Alvino, I nuovi


   LLI, Vol. 9, No. 1, 2023, ISSN 2421-2695                                                             R. 88
      A. TURSI, Note minime in tema di controlli difensivi del datore, onere della prova e utilizzabilità delle
                                   prove illecitamente acquisite nel processo

         Più semplicemente, si dirà che un conto è la finalità in senso proprio, come
ragione del controllo (“primo”), altro è la finalità impropriamente riferita alla
utilizzabilità a fini di contrasto agli illeciti (contrattuali e non) del dipendente, dimodoché
si delinea il seguente schema analitico, alla cui stregua: in mancanza di finalità in senso
proprio, l’impianto di controllo dal quale possano anche acquisirsi informazioni
sull’attività di lavoro, non è installabile; in mancanza di autorizzazione (laddove richiesta,
non trattandosi di strumenti di lavoro o di controllo delle presenza), l’impianto di
controllo dal quale, ancora una volta, possano anche acquisirsi informazioni sull’attività
di lavoro, non è utilizzabile nemmeno per i fini suoi propri (perchè i controlli potrebbero
anche solo potenzialmente riguardare l’attività di lavoro); in presenza di finalità, di
autorizzazione e di informazione ai lavoratori, possono essere utilizzate anche le
informazioni rilevanti in materia di rapporti di lavoro. E, poi, appena il caso di osservare
che, laddove l’apparecchiatura tecnologica non consenta neanche potenzialmente di
controllare (o acquisire dati su)i lavoratori, nessuna finalità, autorizzazione o
informazione è prescritta.
         L’adempimento informativo - come ricordato all’inizio di queste note - , è posto
a presidio della trasparenza e costituisce antidoto ai controlli occulti: va quindi preso sul
serio il requisito dell’adeguatezza dell’informazione, che, per quanto sopra osservato,
non deve limitarsi a rendere note le finalità lecite del trattamento dei dati, tipicizzate nel
1° comma dell’art. 4 st. lav., ma deve palesare anche (e si direbbe soprattutto) la
possibilità di controlli “preterintenzionali”, ossia la possibilità che attraverso i controlli
per finalità lecite si attingano notizie su illeciti contrattuali: insomma, l’informativa deve
riguardare anche l’utilizzabilità di fatti lavoristicamente rilevanti, acquisiti in maniera
“preterintenzionale” attraverso strumenti di controllo non disegnati e non utilizzati
normalmente per controllare le attività lavorative.
         Ciò chiarito, ne discende, tra l’altro, che i controlli indiretti non soffrono
limitazioni quanto al contenuto: in particolare, possono riguardare l’adempimento e le
condotte solutorie, così come il rendimento, ovvero le condotte non solutorie ma non
inadempienti, e le cc.dd. “licenze comportamentali”.
         Ne discende, altresì, che è un falso problema quello del nesso di compatibilità, di
derivazione o addirittura di continenza tra le finalità del controllo e l’utilizzabilità dei
dati raccolti per fini lavoristici.


limiti controllo a distanza dell’attività dei lavoratori nell’intersezione fra regole dello Statuto dei lavoratori e quelle del
Codice della privacy, LLI, 2016, 2 (1), 1-45; A. Levi, Il controllo informativo sull’attività del lavoratore,
Giappichelli, 2013; S. Giubboni, Potere datoriale di controllo e diritto alla privacy del lavoratore. Una sinossi delle
fonti europee e internazionali, in RGL, 2012, I, 81 ss.; P. Chieco, Privacy e lavoro. La disciplina del trattamento di
dati personali del lavoratore, Cacucci, 2000; V. Ferrante, La privacy del lavoratore: brevi considerazioni alla luce
delle fonti internazionali e della normativa comparata, in AA. VV., La tutela della privacy del lavoratore, QDLRI,
2000, 24, 279 ss.; L. Nogler, Sulle contraddizioni logiche della Cassazione in tema di diritto alla riservatezza del
lavoratore subordinato, RCP, 1998, 1, 113 ss.


   LLI, Vol. 9, No. 1, 2023, ISSN 2421-2695                                                                 R. 89
      A. TURSI, Note minime in tema di controlli difensivi del datore, onere della prova e utilizzabilità delle
                                   prove illecitamente acquisite nel processo

        L’art. 6, comma 4 del GDPR (ma v. anche il considerando 50) vieta, in linea di
massima, il «trattamento per una finalità diversa da quella per la quale i dati personali
sono stati raccolti», stabilendo che, ove detto trattamento non sia basato sul consenso
dell'interessato o su un atto legislativo dell'Unione o degli Stati membri che costituisca
una misura necessaria e proporzionata in una società democratica per la salvaguardia
degli obiettivi di cui all’art. 23, par. 1, il titolare del trattamento deve «verificare se il
trattamento per un'altra finalità sia compatibile con la finalità per la quale i dati personali
sono stati inizialmente raccolti».
        Nel compiere questa verifica, il titolare del trattamento tiene conto di una lunga
serie di elementi, il primo dei quali è costituito da «ogni nesso tra le finalità per cui i dati
personali sono stati raccolti e le finalità dell'ulteriore trattamento previsto».
        Orbene, è chiaro che, ove non si accetti la distinzione sopra proposta, tra
“controlli primi” e “controlli secondi”, tra le finalità di installazione degli impianti con
una mera potenzialità di controllo dell’attività di lavoro, e le finalità giuslavoristiche per
cui le informazioni in tal modo acquisite possono essere utilizzate, si finirebbe per
tentare di far passare il cammello lavoristico dei controlli cc.dd. “preterintenzionali”,
attraverso la cruna delle «ulteriori finalità» di cui all’art. 6.4 GDPR.
        Quando - prima che si “scoprisse” l’esistenza del diritto europeo della privacy -
l’ostacolo di fatto più temuto dalle imprese era costituito dalla necessità di ottenere
un’autorizzazione amministrativa o sindacale per poter installare «gli impianti e le
apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive
ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilità di controllo
a distanza dell'attività dei lavoratori», una prima via d’uscita da questa situazione
percepita come di forte menomazione dalle imprese, fu quella di escludere dal campo di
applicazione, non solo dell’art. 4, ma anche degli artt. 2 e 3 st. lav., i controlli esterni
all’azienda e occulti, finalizzati alla tutela patrimonio aziendale, ossia i controlli tramite
agenzie investigative(5).
        La vicenda desta interesse, oggi, perché la pasticcciata soluzione prassista
elaborata dalla giurisprudenza, basata sull’esistenza di un preciso mandato escludente
controlli sull’attività lavorativa, e sul rispetto delle clausole generali di correttezza e
buona fede, rivelano caratteri di attualità, sotto specie di aperture interpretative e
normative di carattere innovativo.
        Il discorso sarà ripreso tra breve, dopo aver svolto qualche osservazione circa la
seconda e più importante “via d’uscita”, costituita dai controlli difensivi.


           (5) Sul punto di recente A. Ingrao, Il controllo difensivo sugli atti illeciti dei lavoratori da parte di agenzie
investigative tra Statuto dei lavoratori, Testo Unico di Pubblica Sicurezza e normativa a protezione dei dati personali,
Labor, 2023, 69 ss. e V. Nuzzo, Sull'utilizzo delle agenzie investigative per il controllo della prestazione resa fuori dai
locali aziendali, RIDL, 2018, 4, 802 ss. In precedenza A. Bellavista, Investigatori privati e controlli occulti sui
lavoratori, RIDL, 1996, 3, 544 ss.


   LLI, Vol. 9, No. 1, 2023, ISSN 2421-2695                                                              R. 90
      A. TURSI, Note minime in tema di controlli difensivi del datore, onere della prova e utilizzabilità delle
                                   prove illecitamente acquisite nel processo

          3. Considerazioni minime sui controlli difensivi

        La teoria dei cc.dd. “controlli difensivi”, frutto di una elaborazione ormai
quarantennale, ha finito per impattare, con esiti ancora non definitivi (almeno dal punto
di vista teorico), con la riforma del 2015.
        Si tratta di un costrutto esegetico ampiamente sovrapponibile a quello dei
controlli tramite agenzie investigative, col quale ha in comune, nella versione
giurisprudenziale più recente, oltre che il riferimento finalistico alla tutela del patrimonio
aziendale (che vira pei controlli difensivi verso la tutela di beni estranei al rapporto di
lavoro), e non invece alla “vigilanza sull’attività lavorativa”, la ricorrenza di un fondato
sospetto del datore di lavoro circa la commissione di (gravi) illeciti (o addirittura reati,
commessi o in corso di attuazione) ad opera del lavoratore; con la precisazione, nella
giurisprudenza più rigorosa, che i dati raccolti in via difensiva devono riferirsi a un
tempo successivo rispetto al sorgere del sospetto della commissione dell’illecito: tutti
elementi, ancora una volta, costitutivi della fattispecie fondativa del potere datoriale di
controllo, con il conseguente onere probatorio.
        Com’è noto, sia in dottrina che in giurisprudenza si sono registrate opinioni e
posizioni difformi circa la sopravvivenza dei controlli difensivi al Jobs Act, avendo la
riforma del 2015 ricondotto all’art. 4 st. lav. i controlli a difesa del patrimonio aziendale,
contemplato espressamente tra le finalità giustificatrici dell’installazione di
apparecchiature capaci di effettuare controlli “preterintenzionali”(6).
        La critica a nostro avviso insuperata alla tesi sopra esposta, e che regge anche al
sopravvenire del Jobs Act, è quella basata sull’infondatezza della distinzione tra illecito
extralavorativo e illecito contrattuale; più precisamente, si tratta della considerazione per
cui non si dà lesione del patrimonio aziendale (almeno, nell’esecuzione del rapporto di
lavoro), che non costituisca inadempimento degli obblighi contrattuali assunti per il
tramite del contratto di lavoro.
        In effetti, basta dare uno sguardo ai codici disciplinari dei contratti collettivi e dei
regolamenti aziendali, per rendersi conto, anche praticamente, che la teoria dei controlli
difensivi (anche dopo il Jobs Act) postula una distinzione priva di fondamento teorico:
quella tra due tipologie di condotte, entrambe disciplinarmente rilevanti, di cui l’una di

          (6) Per la tesi per cui i controlli difensivi devono ritenersi assorbiti dalla norma: R. Del Punta,
La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23 D.Lgs. n. 151/2015), cit., 77; P. Lambertucci, Potere
di controllo del datore di lavoro e tutela della riservatezza del lavoratore: i controlli “a distanza” tra attualità della
disciplina statutaria, promozione della contrattazione di prossimità e legge delega del 2014, WP CSDLE “Massimo
D’Antona” – IT, 2015, n. 255, 3; M.T. Salimbeni, La riforma dell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori, RIDL,
2015, n. 1, 589 ss.; I. Alvino, L’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori alla prova di internet e della posta elettronica,
DRI, 2014, n. 4, 999 ss. Per l’altra tesi: V. Maio, La nuova disciplina dei controlli a distanza sull’attività dei
lavoratori e la modernità postpanottica, in ADL, 2015, 6, 1186 ss.; M. Marazza, Dei poteri (del datore di lavoro),
dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore), cit.; A. Maresca, Controlli tecnologici e tutele del
lavoratore nel nuovo art. 4 St. lav., cit., 1 ss.


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      A. TURSI, Note minime in tema di controlli difensivi del datore, onere della prova e utilizzabilità delle
                                   prove illecitamente acquisite nel processo

natura solutoria e contrattuale, e l’altra di natura non solutoria ed extracontrattuale: assai
puntuale, in proposito, è la giurisprudenza che fa leva sulla presunta “estraneità” del
bene violato “al rapporto di lavoro”, cui si contrapporrebbe l’afferenza a un non
rigorosamente definito “patrimonio aziendale”.
         Ricorre, a ben vedere, in questo tipo di argomentazione, la già divisata
sovrapposizione concettuale tra le finalità che legittimano i controlli tecnologici (per
definizione) “non lavoristici”, e quelle - per così dire, “lavoristiche” - , per il cui
perseguimento è lecito utilizzare i risultati dei dati acquisiti tramite le predette
apparecchiature.
         Né sembrano poter assumere valore dirimente le considerazioni volte a meglio
marcare i confini della fattispecie dei controlli difensivi, focalizzando elementi esterni al
nucleo della fattispecie (la concretezza e imminenza dell’illecito, piuttosto che la sua
estraneità rispetto al rapporto di lavoro), e collocandosi in una logica di diritto
“necessitato” o di “legittima difesa”, che escluderebbe l’applicazione dell’art. 4 st. lav.
         Ma anche la teoria che considera i controlli difensivi assorbiti, dopo il Jobs Act ,
nei controlli per finalità di tutela del patrimonio aziendale, ha i suoi limiti, perché le
finalità che legittimano i controlli tecnologici - come detto - non vanno confuse con
l’utilizzabilità dei risultati dei controlli a fini di contrasto degli illeciti, e dunque
l’utilizzabilità dei dati raccolti per finalità attinenti al rapporto di lavoro non può essere
ricondotta a quella di tutela del patrimonio aziendale.
         Di ciò - come pure s’è già osservato - può trarsi conferma a contrario, giacché i
controlli per le finalità tipizzate dalla legge - in primis quelle di tutela del patrimonio
aziendale - richiedono l’autorizzazione solo se consentono i controlli
“preterintenzionali” sul lavoro.
         D’altro canto, deve pure osservarsi che l’art. 4 st. lav. si applica anche nei casi in
cui i controlli “preterintenzionali” vengano effettuati tramite apparecchiature con
finalità diverse dalla tutela del patrimonio aziendale (organizzative e produttive, di
sicurezza del lavoro).
         La giurisprudenza, dal canto suo, cogliendo alcuni spunti dottrinali, ha seguito la
pista dei controlli difensivi anche dopo il Jobs Act, ma con alcune nuove messe a punto(7).
         Innanzitutto, essa ha affermato che i controlli difensivi sarebbero ascrivibili a due
tipologie, l’una riconducibile e l’altra estranea all’art. 4: la prima, dei controlli difensivi
“in senso ampio”, assoggettati alla disciplina dell’art. 4 in quanto riguardanti tutti i
dipendenti nello svolgimento della prestazione che li pone a contatto col patrimonio
aziendale; la seconda, dei controlli difensivi “in senso stretto”, identificati con quelli


           (7) E. Gramano, La rinnovata (ed ingiustificata) vitalità della giurisprudenza in materia di controlli difensivi,
in DRI, 2018, 1, 265 ss.; C. Colapietro – A. Giubilei, Controlli difensivi e tutela dei dati del lavoratore: il nuovo
punto della Cassazione, q. Rivista, 2021, 7, 2; G. Cassano, Quando il giudizio di proporzionalità salva i controlli
difensivi occulti: Corte europea dei diritti dell'uomo e Corte di Cassazione a confronto, DRI, 2022, 2, 530 ss.


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diretti, a fronte del sospetto di illeciti, ad accertare ex post condotte illecite ascrivibili a
lavoratori individuati o individuabili(8).
         Altro e più garantistico filone giurisprudenziale di merito(9), recependo
l’insegnamento della giurisprudenza della Corte EDU e la logica della disciplina europea
della protezione dei dati personali, ha affermato che anche i controlli difensivi devono
rispettare l’obbligo di informazione ex 3° comma, a pena di inutilizzabilità della prova;
affermazione che sembra fare da controcanto a quella, più risalente, per cui i controlli
tramite investigatori privati devono svolgersi nel rispetto delle clausole di correttezza e
buona fede.
         Orbene, l’innesto della normativa, e prima ancora della stessa “logica” regolativa,
delle clausole generali, nella materia dei controlli - già di per sé posta sul delicato confine
tra diritto (europeo) della privacy e diritto (nazionale) del lavoro - , non è privo di criticità:
su questa operazione si scarica la eterna tensione tra due tecniche regolative diverse,
quali quella per clausole e principi generali, e quella per fattispecie.
         La regolazione per clausole o principi generali, fatta naturalmente propria dalla
Corte di Strasburgo, postula, (anche) nella nostra materia, il «bilanciamento degli
interessi in gioco, nella situazione concreta», effettuato alla luce del principio di
proporzionalità, come rimedio necessario e sufficiente per salvare la condotta datoriale
indipendentemente dal rispetto della normativa di dettaglio, inclusa quella sulla
protezione dei dati personali.
         Laddove, nella regolazione unieuropea, quei principi assurgono, più che a
principi, a direttive o rationes regolative di una disciplina (fin troppo) analitica e puntuale.
         Ciò che emerge in positivo, da questo complesso quadro regolativo multilivello,
è il profilarsi di una prospettiva unificante e semplificatrice, guidata, forse
inaspettatamente, della giurisprudenza CEDU; prospettiva caratterizzata dalla
applicazione diretta del principio alla condotta, quasi “scavalcandosi” la norma (uni-
europea e/o nazionale) di dettaglio; così come dalla irrilevanza della distinzione tra
inadempimento e illecita lesione del patrimonio aziendale, che può assumere rilievo,
tutt’al più, ai fini del giudizio di proporzionalità, filtrato del principio di minimizzazione.




            (8) Orientamento inaugurato da Cass. 22 settembre 2021, n. 25732, in DRI, 2022, 1, 271, con
nota di E. Gramano, Controlli difensivi, condotte illecite e inadempimento del prestatore di lavoro: un cerchio che non
si chiude; in RIDL, 2022, 1, II, 107 ss., con nota di V. Nuzzo, Sulla sopravvivenza dei controlli c.d. difensivi dopo
la riscrittura dell'art. 4 st. lav.
            (9) Trib. Padova 19 gennaio 2018, in DRI, 2019, 1, 302 ss., con nota di G. Cassano, Prime
pronunce sul nuovo art. 4 della l. n. 300/1970.


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      A. TURSI, Note minime in tema di controlli difensivi del datore, onere della prova e utilizzabilità delle
                                   prove illecitamente acquisite nel processo

          4.     Note minime in materia di onere della prova e valore giuridico delle
               prove illecite

          L’onere della prova del legittimo uso del potere di controllo (es.: finalità,
autorizzazione, informativa adeguata) grava sul datore di lavoro che allega la violazione
contrattuale - nelle ipotesi più gravi, la giusta causa di licenziamento - : esso attiene,
infatti, alla prova del fatto costitutivo dell’illecito.
          Se il potere è stato male esercitato, l’informazione si dà per non acquisita (sul
piano sostanziale) e il licenziamento è ingiustificato, nonché sanzionabile con la
reintegra per insussistenza del fatto contestato, con la precisazione che, in regime di
tutele crescenti, l’onere della prova “diretta” (non dell’ingiustificatezza, ma) della
insussistenza del fatto “materiale” contestato, ai fini dell’applicazione della tutela reale,
grava sul lavoratore; sicché, una volta che il datore di lavoro abbia assolto al suo onere
della prova, spetta al lavoratore eccepire i fatti modificativi ed estintivi, nonché, ove
invochi la tutela reale in regime di tutele crescenti, il fatto a sua volta costitutivo (del
diritto alla reintegra) dell’insussistenza del fatto contestato.
          Si delinea, a questa stregua, su impulso del lavoratore, un sub-procedimento
avente a oggetto la legittimità e dunque l’ammissibilità delle prove costituite dalle
informazioni raccolte a seguito dei controlli effettuati dal datore di lavoro(10).
          Si contrappongono in proposito una tesi “processualistica” e una tesi
“sostanzialistica”: basate, rispettivamente, sulla violazione delle norme processualistiche
sull’acquisizione delle prove, e sulla violazione delle norme sostanziali.
          La tesi sostanzialista prevale, nonostante le venga obiettato che sarebbe privo di
base giuridica trarre dall’illegittimità del controllo la conseguenza giuridica
dell’illegittimità della prova; menzionandosi l’esempio paradigmatico dell’ investigatore
privato ingaggiato con finalità meramente esplorativa, ma che finisca per accertare un
fatto illecito, e affermandosi come, in un simile caso, nessuna norma, né processuale né
sostanziale, stabilisca l’inammissibilità processuale delle prove raccolte.
          Viene, insomma, in rilievo la tematica delle prove illecite, che all’esito di una
lunga elaborazione dottrinale e giurisprudenziale è pervenuta alla definizione delle prove
illecite come quelle, non solo acquisite con mezzi illegittimi e con metodi penalmente
illeciti, ma altresì con atti che comunque comportino una violazione di diritti individuali
costituzionalmente protetti.
          Non è il caso di ripercorrere nei dettagli questa vicenda, in questa sede; è invece
utile, e pertinente, compendiare l’impatto di essa sulla materia oggetto di questo scritto:

           (10) M. Barbieri, L’utilizzabilità delle informazioni raccolte: il Grande Fratello può attendere (forse), in
Controlli a distanza e tutela dei dati personali del lavoratore, cit., 183 ss.; L. D’Arcangelo, Controllo a distanza e
tutela processuale del lavoratore: il dato inutilizzabile costituisce mezzo di prova illecito?, cit., 557 ss.; C. Gamba, Il
controllo «a distanza» delle attività dei lavoratori e l’utilizzabilità delle prove, cit., 122 ss. Si veda altresì A. Graziosi,
Contro l'utilizzabilità delle illecite nel processo civile, cit., 945 ss.


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                                   prove illecitamente acquisite nel processo

focalizzando l’attenzione, in particolare, sul caso paradigmatico e in qualche modo
trasversale, dei controlli tramite agenzie investigative(11).
         S’è già illustrato come l’impiego di agenzie investigative non sia precluso dagli
artt. 2, 3 e 4 st. lav., che non vietano controlli occulti extra-aziendali; l’investigazione
privata è tuttavia soggetta alla disciplina sul trattamento dati personali; tale trattamento
è legittimo se esiste una base giuridica tra quelle individuate dall’art. 6 GDPR.
         Tra queste, si annovera il legittimo interesse del titolare del trattamento, a
condizione che non prevalgano interessi diritti o libertà fondamentali dell’interessato
che richiedano la protezione di dati personali.
         Il provvedimento del GP n. 6/2016 (sul trattamento di categorie particolari di
dati) stabilisce che, nel mandato conferito alla agenzia investigativa, devono essere
indicate le circostanze sulle quali si fonda il sospetto di violazione contrattuale; in caso
contrario, i dati sono raccolti in violazione della privacy.
         L’art. 2-decies del CP dispone, a sua volta, che «I dati personali trattati in violazione
della disciplina rilevante in materia di trattamento dei dati personali non possono essere
utilizzati, salvo quanto previsto dall'articolo 160-bis»; articolo che a sua volta prevede
che «La validità, l'efficacia e l'utilizzabilità nel procedimento giudiziario di atti,
documenti e provvedimenti basati sul trattamento di dati personali non conforme a
disposizioni di legge o di regolamento restano disciplinate dalle pertinenti disposizioni
processuali».
         Parrebbe derivarne che chi raccoglie il dato in violazione della disciplina sul
trattamento dei dati personali non possa utilizzarlo, ma che il divieto non si traduca
immediatamente in un divieto di acquisizione probatoria per il giudice, il quale dovrà
applicare le norme processuali rilevanti.
         Orbene, il c.p.c. non prevede, a differenza del c.p.p., una norma che stabilisca
l'inutilizzabilità di prove precostituite formatesi in violazione di una norma di legge.
Sìcché, in linea di principio, laddove rilevanti per risolvere la controversia, le prove
raccolte anche illecitamente potrebbero comunque essere acquisite nel processo del
lavoro.
         Tuttavia, salvo isolate pronunce, questa tesi non è recepita dalla giurisprudenza
del lavoro: riteniamo a ragione, perché ciò che necessita è un cambio di prospettiva,
propedeutico al riconoscimento che quella che si pone non è una questione di
ammissibilità in senso tecnico della prova, ex artt. 183, comma 7° (comma 4° dopo la
riforma Cartabia) e 420, c. 5°, c.p.c., o assimilabili ai casi di inammissibilità della prova
testimoniale o del giuramento decisorio.


           (11) Sul tema di recente A. Ingrao, Il controllo difensivo sugli atti illeciti dei lavoratori da parte di agenzie
investigative tra Statuto dei lavoratori, Testo Unico di Pubblica Sicurezza e normativa a protezione dei dati personali,
cit. e V. Nuzzo, Sull'utilizzo delle agenzie investigative per il controllo della prestazione resa fuori dai locali aziendali,
cit.


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                                 prove illecitamente acquisite nel processo

         S’è detto: la prova illecita non è la prova semplicemente inammissibile; è
piuttosto quella che si basa sulla violazione di diritti individuali costituzionalmente
protetti, quale è il diritto alla privacy, e quello, retrostante, al rispetto della dignità della
persona.
         In questa prospettiva, non vale nemmeno invocare il valore, anche costituzionale,
dell’accertamento della verità: ché la preoccupazione di non compromettere il pieno
accertamento della verità non può da sola giustificare una indiscriminata apertura
all’utilizzabilità delle prove illecite nel processo civile.
         Già Carnelutti, del resto, osservava che ad un soggetto non può essere concesso
di assicurarsi tramite un atto illecito (la illegale acquisizione della prova) benefici
(l’utilizzo della prova) maggiori di quelli che gli sarebbero consentiti con mezzi legali (la
richiesta al giudice di un ordine di esibizione); e ciò - si ribadisce - a fortiori, quando quelle
illiceità dipendono da precetti costituzionali.
         Un ultimo argomento, strettamente esegetico, può infine rinvenirsi a sostegno
della tesi qui sostenuta: esso poggia sull’istituto dell’esibizione istruttoria disciplinato
dall’art. 210 c.p.c..
         Nel processo civile, ispirato al principio dispositivo, la parte può chiedere ex art.
210 c.p.c. l’esibizione del documento di cui non è in possesso.
         Orbene, se esiste uno specifico strumento processuale attraverso cui la parte può
chiedere l’acquisizione al processo di prove esoprocessuali asseritamente illecite, a
fortiori l’eventuale produzione in giudizio di prove ottenute con mezzi illegali è da
reputarsi illecita anche perché elusiva della disciplina dell’esibizione istruttoria.




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                                  prove illecitamente acquisite nel processo


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   LLI, Vol. 9, No. 1, 2023, ISSN 2421-2695                                                          R. 98
