Controles defensivos y protección de los datos del trabajador: el nuevo punto del Tribunal Supremo
10.6092/issn.2421-2695/14118
Il saggio analizza una delle ultime e più importanti pronunce della Corte di Cassazione in materia di controlli sul lavoro.
La sentenza consente di superare i dubbi tuttora esistenti sulla possibilità per il datore di lavoro di utilizzare le informazioni raccolte attraverso nuove modalità per esercitare il controllo a distanza sul lavoratore a fini disciplinari.Il progresso tecnologico, infatti, garantisce l'utilizzo di strumenti molto invasivi per la privacy del lavoratore, in grado di svolgere un controllo oscuro, dove è difficile distinguere tra informazioni sull'attività lavorativa e informazioni sulla vita personale del dipendente. Un esempio è proprio quello su cui si concentra la sentenza della Cassazione: il controllo dei dati sulla navigazione in internet del lavoratore, effettuato sul computer messo a disposizione dall'azienda.Nel saggio gli autori si soffermano sulla compatibilità di tali controlli con le garanzie previste dall'art. 4 della legge n. 300 del 1970, adottando un approccio improntato alla tutela della dignità e della privacy del lavoratore.
application/pdf
2421-2695
14118
2
it
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
strumenti di lavoro
Controlli difensivi e tutela dei dati del lavoratore:  il nuovo punto della Cassazione
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
7
Reports & Comments
2021-12-21
2021-12-21
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R.186 - R. 209
LLI
Andrea Giubilei
2021/12/21
10.6092/issn.2421-2695/14118
186
Università degli Studi Roma Tre
2421-2695
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strumenti di lavoro
it
R. 209
Ziccardi G., Il controllo delle attività informatiche e telematiche del lavoratore: alcune considerazioni informatico-giuridiche, in LLI, 2016, II, 1.
Controlli difensivi e tutela dei dati del lavoratore:  il nuovo punto della Cassazione
https://labourlaw.unibo.it/article/download/14118/13679
7
Controlli difensivi e tutela dei dati del lavoratore:
        il nuovo punto della Cassazione



                CARLO COLAPIETRO
            Università degli studi Roma Tre

                 ANDREA GIUBILEI
            Università degli studi Roma Tre




                   vol. 7, no. 2, 2021
                     ISSN: 2421-2695
    Controlli difensivi e tutela dei dati del lavoratore:
            il nuovo punto della Cassazione
                                                          CARLO COLAPIETRO
                                                Università degli Studi Roma Tre
                                      Ordinario di Istituzioni di Diritto pubblico
                                                   carlo.colapietro@uniroma3.it

                                                            ANDREA GIUBILEI
                                                 Università degli Studi Roma Tre
                           Assegnista di ricerca in Istituzioni di Diritto pubblico
                                                     andrea.giubilei@uniroma3.it


                                  ABSTRACT

        This essay analyzes one of the latest and most important decisions of the
Italian Supreme Court on workplace controls. The judgment makes it possible
to overcome the doubts that still exist on the possibility for the employer to use
the information collected through new means for exercising remote control
over the worker for disciplinary purposes.
        In fact, technological progress ensures to use very invasive tools for the
worker’s privacy, capable of carrying out an obscure control, where it is difficult
to distinguish between information on work activity and information on the
employee’s personal life. An example is precisely the one on which the sentence
of the Supreme Court focuses: the control of data on the worker’s internet
browsing, carried out on the computer made available by the company.
         C. COLAPIETRO – A. GIUBILEI,. Controlli difensivi e tutela dei dati del lavoratore



       In the essay, the authors focus on the compatibility of such checks with
the guarantees provided for by art. 4 of the law n. 300 of 1970, adopting an
approach focused on protecting the dignity and privacy of the worker.


Keywords: employer’s monitoring powers; privacy; employee’s dignity; new
technologies; working tools.



                                      https://doi.org/ 10.6092/issn.2421-2695/14118




  LLI, Vol. 7, No. 2, 2021, ISSN 2421-2695                                                    R. 188
           C. COLAPIETRO – A. GIUBILEI,. Controlli difensivi e tutela dei dati del lavoratore



         Controlli difensivi e tutela dei dati del lavoratore:
               il nuovo punto della Cassazione ()


SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. L’utilizzo a fini disciplinari dei dati sulle attività informatiche del
     lavoratore: la questione sottoposta alla Cassazione. – 2.1. L’evoluzione normativa e
     giurisprudenziale dei controlli difensivi. – 3. Le condizioni di legittimità per l’utilizzo
     dei dati informatici del lavoratore individuate dalla Cassazione. 4. – Considerazioni
     conclusive: un bilanciamento a favore della dignità e della riservatezza del lavoratore.



         1. Premessa

         Con la sentenza 22 settembre 2021, n. 25732, la Corte di Cassazione è
tornata ad occuparsi di uno dei bilanciamenti più delicati che si riscontrano
nell’ambito del contesto lavorativo. Si tratta dell’ipotesi che vede potenzialmente
contrapposti, da una parte, i poteri del datore di lavoro per monitorare e,
conseguentemente, proteggere la propria attività d’impresa e, dall’altra, la tutela
della dignità e della riservatezza del lavoratore (1). Con la decisione in esame,
infatti, la Cassazione si è pronunciata sulla legittimità del controllo dei dati
informatici effettuato dal datore di lavoro sugli strumenti forniti al lavoratore e




           () Il presente lavoro è frutto della riflessione comune e della collaborazione dei due
Autori, tuttavia, i paragrafi 1, 3 e 4 sono stati redatti da Carlo Colapietro ed i paragrafi 2 e 2.1
da Andrea Giubilei.
           (1) Non vi è dubbio che il contesto lavorativo rappresenti una delle principali
“formazioni sociali” in cui l’individuo svolge la propria personalità – per richiamare quanto
disposto dall’art. 2 Cost. – e in cui esso risulta titolare di diritti in una dimensione relazionale,
in cui si trova, in primo luogo, il datore di lavoro. Ed è proprio all’interno di tale dimensione,
dal contatto con gli altri, che possono derivare le minacce più insidiose alla propria sfera della
personalità, imponendo un bilanciamento tra diritti o interessi potenzialmente contrapposti.
Come si vedrà, nel caso in esame, su un piatto della bilancia si trovano i poteri datoriali,
sull’altro la riservatezza del lavoratore, che rischia quotidianamente di essere mortificata dalle
diverse forme di controllo esercitate dal datore di lavoro. Si rende allora indispensabile la
ricerca di un punto di equilibrio, di un ragionevole bilanciamento, tra l’interesse del datore
all’esercizio di un proprio potere di controllo ed «i valori di riservatezza e dignità di chi implica
in qualche misura nella prestazione lavorativa la propria persona»: così R. De Luca Tamajo, I
controlli sui lavoratori, in G. Zilio Grandi (a cura di), I poteri del datore di lavoro nell’impresa. Atti del
Convegno di studi (Venezia, 12 aprile 2002), Cedam, 2002, 27. Più in generale, sulla riservatezza
quale presupposto, non solo per coltivare il proprio privato, ma anche la pienezza della propria
sfera pubblica, si veda S. Rodotà, Persona, riservatezza, identità. Prime note sistematiche sulla protezione
dei dati personali, RCDP, 1997, 601 s.



  LLI, Vol. 7, No. 2, 2021, ISSN 2421-2695                                                           R. 189
           C. COLAPIETRO – A. GIUBILEI,. Controlli difensivi e tutela dei dati del lavoratore



sull’utilizzabilità di tali dati a fini disciplinari (2). In questo modo, la Suprema
Corte ha ridefinito i confini dei “controlli difensivi” e individuato le condizioni
per la loro compatibilità con l’attuale assetto normativo, delineato, in primis,
dall’art. 4 della l. n. 300 del 1970 (per come modificato a seguito dei più recenti
interventi legislativi) e dal d.lgs. n. 196 del 2003 (c.d. Codice privacy).
         Com’è noto, questa tipologia di controlli è frutto dell’elaborazione
giurisprudenziale sull’art. 4 dello Statuto dei lavoratori (3), che disciplina
l’utilizzo di «Impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo» (4) nell’ambito
dell’attività lavorativa, a partire dai più “classici” impianti di video registrazione,
fino ai nuovi strumenti dell’information end communications technology che
consentono un controllo costante e pervasivo della vita dal lavoratore (5).
         A tal riguardo, può immaginarsi anzitutto l’ipotesi del controllo del
lavoratore fine a sé stesso, fattispecie che – da sempre – si considera in ogni
caso vietata. Il problema, tuttavia, si pone per quelle forme di monitoraggio che,
sebbene siano astrattamente predisposte per esigenze organizzative e
produttive, o per garantire la sicurezza sul luogo di lavoro, implichino
indirettamente il controllo dell’attività dei lavoratori. Il legislatore del 1970 ha

          (2) Sul punto si veda, per tutti, P. Tullini (a cura di), Controlli a distanza e tutela dei dati
personali del lavoratore, Giappichelli, 2017.
          (3) Sull’evoluzione giurisprudenziale in materia di controlli difensivi si tornerà più
approfonditamente infra, § 2.1.
          (4) Tale rubrica originariamente faceva riferimento ai soli «Impianti audiovisivi» e,
successivamente, è stata ampliata includendo anche «[…] altri strumenti di controllo» ad opera
dell’art. 23, d.lgs. n. 151 del 2015 (nell’ambito della più ampia riforma del c.d. Jobs Act). A ben
vedere, tale ampliamento si è reso necessario a fronte dell’introduzione di nuovi e più sofisticati
mezzi – anche tra quelli dati in uso al lavoratore – che consento il monitoraggio dell’attività
lavorativa: sul punto, cfr. E. Dagnino, Tecnologie e controlli a distanza, DRI, 2015, 4, 988 ss.; P.
Tullini, La digitalizzazione del lavoro, la produzione intelligente e il controllo tecnologico nell’impresa, in Id.
(a cura di), Web e lavoro. Profili evolutivi e di tutela, Giappichelli, 2017, 6-9; ed R. Di Meo, Tecnologie
e poteri datoriali: commento a margine del c.d. braccialetto Amazon, LLI, 2018, IV, 1, 3 ss.
          (5) Si pensi, ad esempio, al controllo che il datore di lavoro può effettuare sui social
network del dipendente, «che permettono di individuare da quale luogo e in quale fascia oraria
l’utente è connesso, consentono di incamerare tracce, indizi e di procurarsi prove
dell’adempimento o dell’inadempimento del lavoratore», indipendentemente dal fatto che la
persona si serva di un device di proprietà aziendale: così A. Ingrao, Il controllo a distanza realizzato
mediante Social network, LLI, 2016, II, 1, 105 ss., spec. 108. Ma si pensi, per fare un diverso
esempio, all’ipotesi analizzata da R. Di Meo, op. ult. cit., 11 ss., che approfondisce il tema del
braccialetto elettronico che Amazon utilizza per monitorare le attività dei propri dipendenti.
Tale strumento – evidenzia l’Autrice – giunge fino a «far capire all’azienda dove sono le mani
del dipendente»; consente di geolocalizzarlo e, tramite un conto alla rovescia, «gli fornisce il
tempo massimo per raggiungere la postazione del prossimo prodotto da prendere dagli
scaffali»; o, ancora, «fornisce il tempo massimo della pausa» che l’azienda ha stabilito a seconda
della tipologia di esigenza indicata dal lavoratore». La medesima vicenda è analizzata anche da
A. Ingrao, Il braccialetto elettronico tra privacy e sicurezza del lavoratore, DRI, 2019, 3, 895 ss.



  LLI, Vol. 7, No. 2, 2021, ISSN 2421-2695                                                               R. 190
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imposto, per simili circostanze, la necessaria conclusione di un accordo
preventivo con le rappresentanze sindacali aziendali (o con l’Ispettorato del
lavoro) e il rispetto dei conseguenti obblighi informativi, quali condizioni per
l’installazione e l’uso legittimo delle apparecchiature in questione.
         Tuttavia, sotto la vigenza dell’originaria formulazione dell’art. 4, la
giurisprudenza di legittimità aveva escluso l’applicabilità di tali limiti e condizioni
qualora i controlli a distanza fossero volti a monitorare comportamenti illeciti
del lavoratore per tutelare il patrimonio aziendale, elaborando – per l’appunto –
la categoria dei cc.dd. “controlli difensivi” (6).
         Sul punto, è poi intervenuto il legislatore, che, con l’art. 23 del d.lgs. n.
151 del 2015, ha modificato l’art. 4 dello Statuo includendo espressamente le
finalità di tutela del patrimonio aziendale tra le ipotesi che impongono la previa
autorizzazione degli impianti (7). Tale intervento normativo è risultato
particolarmente divisivo, tanto in dottrina quanto nella giurisprudenza, poiché
ha posto un interrogativo sulla possibile permanenza di una categoria di controlli
a distanza che potesse essere legittimamente effettuata in deroga alle condizioni
previste dall’art. 4 dello Statuto dei lavoratori (8).
         Proprio con la citata sentenza n. 25732 del 2021, che qui si commenta, la
Cassazione ha fatto chiarezza su questo nodo ancora in parte irrisolto,
individuando, non solo le forme di controllo che possono ancora collocarsi al
di fuori del perimetro applicativo dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, ma
soprattutto le condizioni affinché le informazioni ottenute risultino
legittimamente utilizzabili a fini disciplinari.
         Sin d’ora può anticiparsi come la decisione in esame abbia il merito di
aver posto al centro la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore, che
oggi risulta sempre più vulnerabile. Infatti, nell’evoluzione dei modelli produttivi
e organizzativi dell’impresa, la diffusione su larga scala delle moderne tecnologie
informatiche ha attribuito al potere di controllo del datore di lavoro contorni


          (6) In tal senso, si segnala, sin d’ora, Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, con commenti di
R. Staiano, In tema di apparecchiature di controllo a distanza, DI, 2008, 1, 31 ss. e A. Bellavista,
Controlli a distanza e necessità del rispetto della procedura di cui al co. 2 dell’art. 4 Stat. Lav., RIDL, 2008,
2, 794 ss.
          (7) Attualmente, infatti, l’art. 4, co. 1, l. n. 300/1970 dispone: «gli impianti audiovisivi
e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei
lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive,
per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo
accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze
sindacali aziendali» (corsivi aggiunti).
          (8) Cfr. M. Marazza, I controlli a distanza del lavoratore di natura “difensiva”, in P. Tullini (a
cura di), Controlli a distanza e tutela dei dati personali del lavoratore, Giappichelli, 2017, 27 ss.



  LLI, Vol. 7, No. 2, 2021, ISSN 2421-2695                                                             R. 191
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nuovi. «La trasformazione digitale ha, infatti, contribuito in larga misura a
raffinare le tecniche di sorveglianza sui dipendenti» (9). Ormai vi è un ventaglio
tecnologico ampio e in continua evoluzione, capace di realizzare forme di
monitoraggio del lavoratore subordinato sempre più penetranti e insidiose
rispetto al modello classico del controllo “in presenza”. In principio, infatti, il
controllo datoriale poteva avvenire quasi esclusivamente all’interno dell’azienda,
ad esempio con l’installazione di impianti di ripresa audiovisiva o con il
monitoraggio dei flussi telefonici. Ma il controllo è ormai diventato costante,
capillare, pervasivo, indiscriminato e, soprattutto, è diventato delocalizzato e,
quindi, oscuro (10). Basti pensare alla possibilità – astratta – di controllare le mail
in entrata e uscita, o anche la messaggistica, del lavoratore; di monitorare la
navigazione sul web; di aprire file archiviati su disco (dai documenti ai file
multimediali); di seguire la posizione geografica del dipendente tramite GPS (ad
esempio nelle vetture aziendali); o, addirittura, di interagire con i social network
dei propri dipendenti (11). Tutti strumenti da cui è possibile trarre informazioni
rientranti, non solo nella sfera lavorativa, ma anche in quella personale del
dipendente.
        Questa invasività del controllo e soprattutto la sua natura occulta e
remota comprimono fortemente i diritti del lavoratore. Il rischio di una indebita


          (9) Così A. Ingrao, Il braccialetto elettronico tra privacy e sicurezza del lavoratore, cit., 895 s.,
che prosegue osservando come «qualsiasi device permette di visualizzare con un’indagine
retrospettiva ben distinte categorie di dati, prescelti in base all’orario, al contenuto, al luogo di
immagazzinamento e così via. Così ciascun dispositivo costituisce una miniera d’informazioni,
attinenti alla sfera sia lavorativa sia personale, la cui conservazione nel tempo e nello spazio
può costituire un pericolo per il lavoratore».
          (10) Cfr. G. Ziccardi, Il controllo delle attività informatiche e telematiche del lavoratore: alcune
considerazioni informatico-giuridiche, LLI, 2016, II, 1, 48 ss., il quale osserva come si sia passati da
un controllo classico «in puro stile orwelliano» ad un «controllo di tipo kafkiano, estremamente
frammentato, complesso, labirintico, oscuro e burocratizzato, composto da dati che si
incrociano – lavorativi e privati – e da problemi tecnici difficilmente comprensibili per il
lavoratore […]».
          (11) Sul controllo dei social network del lavoratore, si vedano, tra tutti, A. Ingrao, Il
controllo a distanza realizzato mediante Social network, cit., 105 ss., M. Forlivesi, Il controllo della vita
del lavoratore attraverso i social network, in P. Tullini (a cura di), Web e lavoro. Profili evolutivi e di tutela,
Giappichelli, 2017, 37 ss., ed E. Dagnino, Controlli social dei lavoratori: un’interessante pronuncia della
Cassazione, DRI, 2015, 3, 833 ss. Quest’ultimo – a commento di Cass. 27 maggio 2015, n. 10955
– analizza una vicenda particolarmente rappresentativa della pervasività e oscurità che possono
caratterizzare alcuni controlli datoriali oggi. In detta occasione, infatti, un’azienda aveva
autorizzato il proprio responsabile delle risorse umane a creare un profilo falso su un social
network, utilizzato anche da un proprio dipendente, per dialogare con quest’ultimo e verificare,
così, l’uso del dispositivo mobile personale durante l’orario di lavoro. È interessante constatare
come la Suprema Corte abbia incluso una simile operazione nell’alveo dei controlli difensivi,
riconoscendo la legittimità del comportamento attuato dalla società.



  LLI, Vol. 7, No. 2, 2021, ISSN 2421-2695                                                               R. 192
           C. COLAPIETRO – A. GIUBILEI,. Controlli difensivi e tutela dei dati del lavoratore



invasione della propria sfera intima, al di fuori del contesto lavorativo, potrebbe
dissuadere l’individuo dal compiere quelle scelte esistenziali attraverso le quali
esercita il proprio diritto all’autodeterminazione (12). Ed è per questo che
un’adeguata protezione della sua riservatezza, anche nel luogo di lavoro, può
rappresentare la garanzia “presupposto” dell’esercizio di molti altri diritti
fondamentali (13).


         2. L’utilizzo a fini disciplinari dei dati sulle attività informatiche
            del lavoratore: la questione sottoposta alla Cassazione

        La decisione in esame trae origine dal ricorso di una lavoratrice
sanzionata con licenziamento per giusta causa a seguito di alcuni accertamenti
effettuati dalla Fondazione per cui prestava la propria attività lavorativa. I
controlli erano stati giustificati dalla diffusione di un virus nella rete locale,
effettivamente risultato correlato ad un file rinvenuto nel computer aziendale in
uso alla lavoratrice che, dai suoi download, aveva iniziato a propagarsi nella rete
della Fondazione, criptando file all’interno di vari dischi di rete, rendendoli
illeggibili e inutilizzabili. Secondo quanto emerge dalla sentenza, in occasione
dei controlli effettuati dall’amministrazione del sistema informatico, «venivano
in rilievo numerosi accessi – da parte della lavoratrice – a siti che all’evidenza
erano stati visitati per ragioni private, per un tempo lungo, tale da integrare una
sostanziale interruzione della prestazione lavorativa» (14).
        A ben vedere, tali circostanze sono riconducibili ad alcuni dei controlli
più pervasivi e lesivi della sfera personale del lavoratore, vale a dire quelli del
computer in uso (anche se appartenente all’azienda), della posta elettronica, della

          (12) Questa considerazione trova le sue radici nella nota decisione della Corte
costituzionale federale tedesca sull’autodeterminazione informativa, la nota Volkszählungsurteil
o “sentenza sul censimento” (Bundesverfassungsgericht, 15 dicembre 1983, 1BvR 209/83).
Secondo la Corte tedesca, il timore circa la possibilità che comportamenti anomali vengano
ogni volta annotati e schedati, con la possibilità di una successiva trasmissione od uso, porta
necessariamente a due conseguenze: o quella di nascondere tali atteggiamenti, o quella di
rinunciare ad essi. In questo modo, però, come è evidente, vi è un enorme pregiudizio delle
possibilità di espressione e di libertà. Per un approfondimento su tale decisione, si veda G.
Sartor, Tutela della personalità e normativa per la “protezione dei dati”. La sentenza della Corte
costituzionale tedesca sul censimento del 1983 nel dibattito dottrinale sui profili costituzionalistici del
Datenschtz, ID, 1986, XII, 3, 95 ss.
          (13) Cfr. sul punto M. Aimo, Privacy, libertà di espressione e rapporto di lavoro, Jovene, 2003,
36. Per un approfondimento, sia consentito un rinvio a C. Colapietro, Tutela della dignità e
riservatezza del lavoratore nell’uso delle tecnologie digitali per finalità di lavoro, GDLRI, 2017, 155, 439
ss., spec. 451.
          (14) Cass. 22 settembre 2021, n. 25732, par. 2 dei Fatti di causa.



  LLI, Vol. 7, No. 2, 2021, ISSN 2421-2695                                                         R. 193
           C. COLAPIETRO – A. GIUBILEI,. Controlli difensivi e tutela dei dati del lavoratore



cronologia di internet: «strumenti che non distinguono, e non separano, attività
lavorativa da attività personale, e che possono intercettare ogni azione (anche,
ad esempio, eventuali e-mail personali presenti sul computer fornito dal datore
di lavoro)» (15). Si tratta di contesti in cui è assai facile che i dati privati
dell’utente-lavoratore possano intrecciarsi con quelli attinenti all’attività
lavorativa, consentendo (potenzialmente) al datore di lavoro di adottare criteri
di differenziazione del trattamento giuridico del lavoratore a carattere illecito e
discriminatorio o, come nel caso di specie, di utilizzare i risultati del controllo a
fini disciplinari.
         Solo tramite l’analisi delle attività informatiche e telematiche della
lavoratrice, infatti, la Fondazione ha potuto contestarle – oltre ai danni causati
all’azienda per l’indisponibilità della rete – l’utilizzo «a soli fini privati» dei mezzi
informatici messi a disposizione e la sostanziale interruzione dell’attività
lavorativa, visti tempi e quantità di navigazione «per fini privati». A ben vedere,
quindi, lo stesso datore di lavoro ha avuto la consapevolezza della natura delle
informazioni raccolte. D’altronde, l’analisi della cronologia o, in generale,
dell’attività svolta sul web rappresenta un tipo di controllo che implica
strutturalmente la necessità di conoscere i fini per i quali è stata utilizzata la rete.
È evidente, allora, che ciò consentirà al datore di lavoro di avere accesso, anche
solo indirettamente o non intenzionalmente, a una mole significativa di
informazioni attinenti alla sfera più intima della persona (16). Per di più – e come


           (15) Così G. Ziccardi, Il controllo delle attività informatiche e telematiche del lavoratore: alcune
considerazioni informatico-giuridiche, cit., 57. In tal senso, si vedano, altresì, M. Del Conte, Internet,
posta elettronica e oltre: il Garante della privacy rimodula i poteri del datore di lavoro, DI, 2007, 3, 497 ss.
ed A. Sitzia, Personal computer e controlli “tecnologici” del datore di lavoro nella giurisprudenza, ADL,
2017, 3, 804 ss.
           (16) Cfr. G. Ziccardi, op. ult. cit., 55 ss., spec. 57, il quale evidenzia come la tipologia di
controllo in esame operi “a strascico”, «carpendo tutti i dati e lasciando al controllore il
compito di separare le informazioni, e in maniera indiscriminata». L’Autore prende in
considerazione proprio alcune delle ipotesi venute in rilievo nella fattispecie in esame, tra cui
il controllo del computer aziendale e/o delle attività in rete di un dispositivo fisso o mobile,
evidenziando come, molto spesso, il dispositivo sia «“preparato” e programmato dal datore di
lavoro e dai suoi tecnici e fornito al lavoratore, cui non sono lasciate possibilità di disattivazione
degli strumenti di controllo o di modifiche ulteriori al dispositivo (ad esempio: per cancellare
alcune tracce)». Sul punto, può considerarsi quanto prospettato da E.O. Policella, Il monitoraggio
elettronico dei dipendenti per scopi difensivi, DI, 2007, 1, 83 ss., che, richiamando i suggerimenti
elaborati dal Gruppo dei Garanti europei nel «Documento di lavoro riguardante la vigilanza
sulle comunicazioni elettroniche sul posto di lavoro» (29 maggio 2002 - WP 55), evidenzia
come risulti senz’altro più opportuno assicurare l’utilizzo di dispositivi di blocco e non di controllo.
Ci si riferisce, in particolare, all’utilizzo di «software che bloccano l’accesso dei siti al fine di
prevenire eventuali abusi del dipendente nonché rilasciare agli utenti, in caso di richiesta di
accesso a siti bloccati dall’azienda, un’avvertenza automatica». Il documento di lavoro WP



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si vedrà questo rappresenta un aspetto centrale – anche relative a momenti
antecedenti a quello in cui è sorta l’esigenza di effettuare il controllo, in cui il
soggetto era inevitabilmente inconsapevole e non adeguatamente informato
circa la vulnerabilità dei propri dati personali.
        Simili circostanze pongono «un lacerante dilemma circa i confini del
diritto alla riservatezza garantito ai lavoratori dal nostro ordinamento» (17). Non
a caso, nella vicenda in esame, la dipendente si era rivolta anzitutto all’Autorità
Garante per la protezione dei dati personali con ricorso presentato ai sensi
dell’art. 145 del d.lgs. n. 196 del 2003 (18). Il Garante aveva ordinato alla
Fondazione di astenersi dall’effettuare qualsiasi ulteriore trattamento dei dati
acquisiti dalla cronologia dei browser utilizzati dalla ricorrente, eccettuata la mera
conservazione degli stessi ai fini della loro eventuale acquisizione da parte
giudiziaria. Così, successivamente, il Tribunale adito in sede di opposizione
aveva ritenuto che la delibera del Garante privacy non ostava all’utilizzazione nel
processo dei dati estratti dal computer aziendale e che la loro acquisizione non
si era risolta in un controllo a distanza vietato dall’art. 4 dello Statuto dei
lavoratori. I controlli, infatti, erano rivolti più che altro a bonificare il sistema


55/2002          è     disponibile         sul      sito     istituzionale        del       Garante        privacy:
https://www.garanteprivacy.it/home/docweb/-/docweb-display/docweb/1609517.
           (17) Così A. Sitzia, Il diritto alla privatezza nel rapporto di lavoro tra fonti comunitarie e nazionali,
Cedam, 2013, 139.
           (18) Nella direzione di assicurare la piena applicazione della disciplina a tutela dei dati
personali nell’ambito dei rapporti di lavoro vanno numerosi interventi del Garante e, in
particolare, le «Linee guida in materia di trattamento di dati personali di lavoratori per finalità
di gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze di datori di lavoro privati» (delib. 23
novembre 2006, n. 53, in www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-
display/docweb/1364939), nonché le «Linee guida per l’utilizzo di internet e della posta
elettronica nei posti di lavoro» (delib. 1° marzo 2007, n. 13, in
www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/1387522).
Entrambi i provvedimenti muovono dal presupposto che le informazioni relative all’attività
dei lavoratori devono essere raccolte ed eventualmente utilizzate dal datore di lavoro nel
rispetto delle disposizioni previste dal d.lgs. n. 196 del 2003 e, soprattutto, che le stesse
possono riguardare, non solo l’attività lavorativa, ma anche la sfera intima e privata del
lavoratore o di soggetti terzi: da ciò l’esigenza di garantire che il trattamento di tali dati personali
si svolga nel rispetto della riservatezza e della dignità degli interessati (art. 2, d.lgs. n. 196 del
2003). Per un’analisi sui contenuti delle linee guida del Garante si vedano I. Alvino, I nuovi limiti
al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori nell’intersezione fra le regole dello Statuto dei lavoratori e
quelle del Codice della privacy, LLI, 2016, II, 1, 3 ss., spec. 31 ss.; M. Del Conte, Internet, posta
elettronica e oltre: il Garante della privacy rimodula i poteri del datore di lavoro, cit., 497 ss.; G.
Finocchiaro, Limiti posti dal Codice in materia di protezione dei dati personali al controllo del datore di
lavoro, in P. Tullini (a cura di), Web e lavoro. Profili evolutivi e di tutela, Giappichelli, 2017, 51 ss.,
spec. 56 s.; P. Tullini, Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore, RIDL, 2009,
3, 323 ss.



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informatico dal virus e non a sorvegliare l’adempimento della prestazione
lavorativa della dipendente.
          Anche la Corte d’appello di Roma – investita del reclamo della
Fondazione, avendo il Tribunale accordato alla lavoratrice la tutela reintegratoria
– non si è discostata da simili valutazioni. Tuttavia, a differenza del Tribunale,
aveva ritenuto la sanzione inflitta proporzionata alla condotta della dipendente,
poiché i numerosi accessi ad internet di natura ludica e privata (e, quindi, per
fini personali) avrebbero frammentato indebitamente la prestazione lavorativa,
resa in maniera discontinua.
          Sulla base delle argomentazioni contenute in tale decisione, la dipendente
ha deciso di rivolgersi alla Corte di Cassazione, lamentando anzitutto
l’illegittimità dell’utilizzo a fini disciplinari delle informazioni raccolte (19). In
particolare, essa ritiene che la mancanza di un’adeguata informazione sulle
modalità di effettuazione dei controlli non consentirebbe al datore di lavoro di
fondare la propria sanzione disciplinare su simili dati. Secondo la ricorrente,
infatti, la loro inutilizzabilità si estenderebbe fino al piano della prova
dell’illecito, che ne risulterebbe illegittimamente raccolta.
          Come evidenziato dalla stessa Corte di Cassazione, tali aspetti risultano
di «indubbio rilievo nomofilattico» (20), proprio perché consentono l’adozione
di una pronuncia sulla compatibilità dei cc.dd. “controlli difensivi” con l’attuale
tessuto normativo.


     2.1.        L’evoluzione normativa e giurisprudenziale dei controlli
 difensivi

        Come anticipato, il tema dei “controlli difensivi” si fonda sulla necessità
di bilanciare adeguatamente due interessi contrapposti, ma parimenti bisognosi
di riconoscimento e protezione. Da una parte vi è il diritto del datore di lavoro
di tutelare il proprio patrimonio e la propria attività imprenditoriale,
funzionalmente collegata, in maniera diretta, con il lavoro svolto dai propri
dipendenti. Dall’altra vi è il rispetto dei valori di riservatezza e dignità di chi
implica la propria persona nella prestazione lavorativa.


         (19) Si tratta dell’unico motivo di ricorso su cui la Cassazione deciderà di concentrarsi
ai fini della decisione, ritenendo assorbiti i successivi (relativi, più che altro, alla corretta
applicazione della disciplina del licenziamento o ad aspetti procedurali). Per tale ragione, nel
presente scritto, ci si concentrerà esclusivamente sul primo motivo di ricorso.
         (20) Così Cass. 22 settembre 2021, n. 25732, par. 8 delle Ragioni della decisione.



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        Non vi è dubbio che anche l’attività imprenditoriale rappresenti un
interesse di importanza primaria nel nostro ordinamento, in quanto tale
ampiamente tutelato dalla Costituzione. Di certo viene in rilievo, anzitutto, il
riconoscimento della libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41
Cost.; ma il potere di controllo del datore di lavoro potrebbe essere diretto anche
alla tutela di altri diritti fondamentali: i devices elettronici, come il computer,
potrebbero costituire strumenti per la commissione di reati informatici, per i
quali è prevista (anche) la responsabilità degli enti collettivi, con il conseguente
onere del datore di lavoro di predisporre adeguati strumenti di prevenzione; o,
ancora, un uso scorretto delle attrezzature informatiche da parte dei dipendenti
potrebbe dar luogo a comportamenti lesivi della sfera personale e morale di altri
lavoratori, come nel caso di mobbing, molestie o stalking e, anche in questo caso,
si potrebbe concretizzare una responsabilità del datore di lavoro per non aver
impedito il fatto.
        Sono tutti esempi di quanto sia delicato e complesso contemperare le
esigenze di controllo datoriale con il rispetto della privacy del singolo. Un
bilanciamento, quest’ultimo, richiesto anzitutto dallo stesso art. 41 Cost., che, se
riconosce la libertà dell’iniziativa economica privata, allo stesso tempo impone
che essa non si svolga in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla
dignità umana (21).
        Sulla base di tali premesse, il legislatore ha indicato nell’art. 4 della legge
n. 300 del 1970 la direttrice regolativa della materia (22). La sua originaria
formulazione prevedeva, anzitutto, un divieto assoluto di utilizzazione di
impianti audiovisivi o di altre apparecchiature per il controllo dell’attività del

          (21) In questo modo, il Costituente ha voluto escludere che i valori inerenti alla dignità
del lavoratore venissero coinvolti nell’esplicazione del rapporto di lavoro. Così, con
l’approvazione della l. 300/1970, il legislatore ha dato attuazione a questo disegno
costituzionale, perseguendo l’idea-madre secondo cui «l’organizzazione deve modellarsi
sull’uomo e non viceversa»: così L. Mengoni, Diritto e valori, Il Mulino, 1985, 379 e 400, ed Id.,
Le modificazioni del rapporto di lavoro alla luce dello Statuto dei lavoratori, in Aa. Vv. (a cura di),
L’applicazione dello Statuto dei lavoratori. Tendenze e orientamenti, Giuffrè, 1973, 17 ss.
          (22) Cfr. A. Levi, Il controllo informatico sull’attività del lavoratore, Giappichelli, 2013, 11, che
rileva l’acuta percezione, da parte del legislatore dello Statuto, delle enormi potenzialità lesive
del controllo a distanza dell’attività lavorativa attraverso le più svariate apparecchiature, che
«per sua natura è perdurante, continuativo, subdolo». Difatti, come messo in luce dall’Autore,
la libertà, la dignità e la personalità morale del lavoratore risulterebbero lese mediante un
controllo continuativo sull’attività lavorativa da parte dell’imprenditore, la cui iniziativa
economica privata è addirittura costituzionalmente vincolata, ai sensi dell’art. 41, co. 2, Cost.,
al rispetto del limite della dignità umana (oltre che della libertà e della sicurezza). Tali aspetti
sono stati oggetto di approfondimento già in C. Colapietro, Digitalizzazione del lavoro e tutela della
riservatezza della persona, in P. Tullini (a cura di), Web e lavoro. Profili evolutivi di tutela, Giappichelli,
2017, 21 ss., spec. 27 ss.



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lavoratore fine a sé stesso. In questo modo si voleva limitare l’esercizio del
potere organizzativo e direttivo dell’imprenditore, nella misura in cui le relative
modalità potessero incidere negativamente sulla sfera intima della persona.
        Il secondo comma dell’articolo 4 consentiva, tuttavia, di installare
strumenti di controllo dell’attività lavorativa a due condizioni: a) dovevano
esservi esigenze organizzative, produttive o di sicurezza sul lavoro tali da
giustificare l’installazione di un meccanismo audiovisivo di monitoraggio; b) era
necessario un accordo preventivo con le rappresentanze sindacali (o con
l’Ispettorato del lavoro). In questo modo, il secondo comma rendeva possibili
– circondandoli di garanzie procedurali – i cosiddetti “controlli
preterintenzionali”, cioè quei controlli che il datore di lavoro esercita per
esigenze organizzative e produttive o per assicurare la sicurezza del lavoro, ma
dai quali può derivare, come conseguenza accidentale, la possibilità di controllo
a distanza dell’attività dei lavoratori (23).
        Fattispecie diversa da quella in esame è, invece, quella dei controlli
difensivi (24). Come anticipato, è stata la giurisprudenza a farsi carico del corretto
inquadramento di tali controlli a distanza, funzionali alla tutela del patrimonio
aziendale e aventi ad oggetto comportamenti illeciti del lavoratore, ipotesi
operante al di fuori del perimetro della previgente formulazione dell’art. 4 dello
Statuto. Secondo tale orientamento giurisprudenziale, questo tipo di controlli
era dunque escluso dalle garanzie ivi previste, in particolare dalla procedura

           (23) Come, d’altronde, si evince dalla lettera della precedente formulazione dell’art. 4
dello Statuto, che si riferiva a impianti e strumenti richiesti da esigenze organizzative e
produttive o per assicurare la sicurezza sul lavoro «dai quali derivi anche la possibilità di
controllo a distanza dell’attività dei lavoratori» (corsivo aggiunto).
           (24) Tale tipologia di controlli realizzati in ambito lavorativo è da tempo oggetto di
attenta analisi da parte della dottrina, che si è concentrata anche sulla sorte dei controlli
difensivi a seguito della modifica legislativa intervenuta nel 2015. Tra tutti, si vedano I. Alvino,
I nuovi limiti al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori nell’intersezione fra le regole dello Statuto dei
lavoratori e quelle del Codice della privacy, cit., 3 ss.; L. Cairo, Controlli a distanza: passato e presente di
un tema ancora controverso, LG, 2018, 2, 147 ss.; M.T. Carinci, Il controllo a distanza dell’attività dei
lavoratori dopo il “Jobs Act” (art. 23 D.Lgs. 151/2015): spunti per un dibattito, LLI, 2016, II, 1, III
ss.; C. Coscia, Le modifiche all’art. 4 Stat. lav.: dignità e riservatezza del lavoratore continuano a prevalere
sulla tutela del patrimonio aziendale, DPP, 2018, 7, 871 ss.; R. Del Punta, La nuova disciplina dei
controlli a distanza sul lavoro (art. 23, d.lgs. n. 151/2015), RIDL, 2016, 1, 77 ss.; A. Ingrao, Il controllo
disciplinare e la privacy del lavoratore dopo il Jobs Act, RIDL, 2017, 1, 46 ss.; A. Maresca, Controlli
tecnologici e tutele del lavoratore nel nuovo art. 4 St. lav., in P. Tullini (a cura di), Controlli a distanza e
tutela dei dati personali del lavoratore, Giappichelli, 2017, 1 ss.; G. Proia, Trattamento dei dati personali,
rapporto di lavoro e l’«impatto» della nuova disciplina dei controlli a distanza, RIDL, 2016, 4, 547 ss.; A.
Sitzia, Il controllo (del datore di lavoro) sull’attività dei lavoratori: il nuovo articolo 4 st. lav. e il consenso del
lavoratore, LLI, 2016, II, 1, 83 ss.; A. Trojsi, Al cuore del nuovo art. 4, co. 2, St. lav.: la delimitazione
della fattispecie degli «strumenti utilizzati per rendere la prestazione lavorativa», RIDL, 2017, 2, 317 ss.;
P. Tullini (a cura di), Controlli a distanza e tutela dei dati personali del lavoratore, cit., passim.



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negoziale e dalle autorizzazioni sindacali richieste dal secondo comma. Alla luce
di questa interpretazione, la riservatezza del dipendente doveva essere
controbilanciata e, quindi, poteva considerarsi recessiva, a fronte dell’esigenza
di prevenire la commissione di illeciti (25).
         In tal senso, può considerarsi la sentenza 3 aprile 2002, n. 4746, con cui
la Cassazione ha affermato che, ai fini dell’operatività del divieto di cui all’art. 4
dello Statuto dei lavoratori, «è necessario che il controllo riguardi (direttamente
o indirettamente) l’attività lavorativa, mentre devono ritenersi certamente fuori
dell’ambito di applicazione della norma sopra citata i controlli diretti ad accertare
condotte illecite del lavoratore (cosiddetti controlli difensivi), quali, ad esempio,
[…] gli apparecchi di rilevazione di telefonate ingiustificate» (26).
         Sulla base di queste circostanze, nel tempo, la giurisprudenza si è
occupata di individuare ulteriori condizioni per ritenere legittimi i controlli
difensivi. Anzitutto, si riteneva presupposto necessario che i controlli fossero
stati disposti ex post, vale a dire in un momento successivo al verificarsi del
comportamento illecito attribuito al dipendente, in modo da evitare che l’attività
di controllo risultasse, in realtà, un mero monitoraggio sull’esecuzione della
prestazione lavorativa svolta (27). In secondo luogo, era stata individuata, quale
ulteriore condizione per l’esercizio dei controlli difensivi, la circostanza secondo
cui gli illeciti da accertare dovevano essere lesivi del patrimonio o dell’immagine
aziendale (28).
         Proprio quest’ultimo aspetto risulta tra gli elementi centrali
dell’intervento legislativo con cui il Governo – nell’ambito della più ampia

          (25) Per il corretto inquadramento dei comportamenti rientranti o meno nell’ambito
dell’art. 4, St. Lav., si veda Cass. 17 luglio 2007, n. 15892. In tale occasione, la Corte ribadisce
il principio secondo cui l’esigenza di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti non possa
assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia
della dignità e riservatezza del lavoratore. Tale esigenza, infatti, non consente di espungere
dalla fattispecie di cui all’art. 4 i casi dei cc.dd. controlli difensivi «ossia di quei controlli diretti
ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori quando tali comportamenti riguardino […]
l’esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di
beni estranei al rapporto stesso ove la sorveglianza venga attuata mediante strumenti che
presentano quei requisiti strutturali e quelle potenzialità lesive, la cui utilizzazione è subordinata
al previo accordo con il sindacato o all’intervento dell’Ispettorato del lavoro». A ben vedere,
quindi, i controlli attuati per far fronte a comportamenti illeciti del lavoratore possono
prescindere dalle condizioni di cui all’art. 4 dello Statuto solo qualora gli illeciti abbiano ad
oggetto «beni estranei» al rapporto di lavoro.
          (26) Cass. 3 aprile 2002, n. 4746, in Mass. Giur. it., 2002. In tal senso, più recentemente,
cfr. Cass. 28 maggio 2018, n. 13266 (ordinanza relativa ad una vicenda in cui risultava
applicabile ancora la precedente formulazione dell’art. 4, St. lav.).
          (27) Cfr. Cass. 5 ottobre 2016, n. 19922.
          (28) Cfr. Cass. 23 febbraio 2012, n. 2722.



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riforma attuata tramite il Jobs Act – ha aggiornato la disciplina dei controlli di cui
all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, con l’art. 23 del d.lgs. n. 151 del 2015 (in
attuazione della legge di delega n. 183 del 2014). Nella sua attuale formulazione,
l’art. 4 non contempla più espressamente il divieto assoluto di utilizzare impianti
audiovisivi o altre apparecchiature elettroniche per finalità di controllo a
distanza dell’attività dei lavoratori (29). Questo solo perché si afferma
implicitamente la regola secondo cui il controllo a distanza dell’attività dei
lavoratori (fine a sé stesso) non è legittimo se non risulta sorretto dalle esigenze
indicate dallo stesso art. 4 dello Statuto.
         Oltre a ciò, il legislatore ha stabilito che per l’utilizzo degli strumenti che
servono al lavoratore per rendere la prestazione lavorativa (come computer,
tablet e cellulari) e per l’installazione di strumenti di registrazione degli accessi e
delle presenze (badge) non è necessaria la procedura di accordo sindacale o di
autorizzazione (30). Su questo punto, tuttavia, il Ministero del Lavoro ha subito
precisato che, se i suddetti devices vengono modificati con apposite funzionalità




           (29) Sul punto, si veda A. Maresca, Controlli tecnologici e tutele del lavoratore nel nuovo art. 4
St. lav., cit., 4 ss., il quale osserva come, pur in mancanza di una disposizione analoga a quella
presente nell’originaria versione dell’art. 4, co. 1, il testo attuale comunque vieti al datore di
lavoro di avvalersi di strumenti tecnologici per controllare a distanza la prestazione del
dipendente. Questo perché – osserva l’Autore – la norma ammette i controlli esclusivamente
per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza sul lavoro e per tutelare il patrimonio
aziendale. Dunque, per converso, i controlli devono considerarsi «vietati in ogni altro e diverso
caso». Sul punto, l’Autore conclude osservando come il mantenimento del divieto in questione
e, quindi, l’esclusione di un ampliamento tecnologico del potere di controllo del datore di
lavoro devono essere ricondotte e motivate «con l’esigenza di bilanciamento tra l’interesse del
datore di lavoro di verificare l’esatta esecuzione della prestazione lavorativa, da un parte, e,
dall’altra, la condizione di subordinazione del dipendente destinata altrimenti ad accentuarsi in
forme più invasive e, per di più, connotate dal permanente disvalore per i controlli tecnologici
realizzati dalla macchina sull’uomo».
           (30) Cfr. P. Tullini, Il controllo a distanza attraverso gli strumenti per rendere la prestazione
lavorativa. Tecnologie di controllo e tecnologie di lavoro: una distinzione possibile?, in Id. (a cura di), Controlli
a distanza e tutela dei dati personali del lavoratore, Giappichelli, 2017, 97 ss., spec. 107 ss., che
nell’analizzare le novità introdotte in tema di controlli sugli strumenti per eseguire la
prestazione lavorativa, mette in luce come le incertezze che connotavano la previgente
normativa si siano ora spostate, per l’appunto, «lungo il discrimine – non scritto eppure, in
qualche misura, sottinteso – tra le tecnologie di controllo e quelle prestazionali». Tuttavia,
secondo l’Autrice, si tratterebbe di un discrimine sottile e incontrovertibile e, in alcuni casi,
inesistente, «come accade per gli strumenti informatici intrinsecamente e volutamente
polifunzionali: nella migliore delle ipotesi, sarà possibile un giudizio di prevalenza o di
preponderanza circa l’utilizzo per scopi lavorativi. A meno di voler ritenere – magari seguendo
il consiglio dell’esperienza – che nel dubbio al datore convenga rispettare la disciplina della
prima parte dell’art. 4 St. lav.».



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per il controllo a distanza del lavoratore, torna ad essere necessaria la previa
procedura di accordo sindacale (31).
         Il terzo e ultimo comma dell’art. 4, inoltre, prevede che tutte le
informazioni raccolte dal datore di lavoro tramite questa categoria di strumenti
sono utilizzabili «a tutti i fini» connessi al rapporto di lavoro, purché il lavoratore
sia adeguatamente informato tanto delle modalità d’uso degli strumenti e di
effettuazione dei controlli e a condizione che ciò avvenga nel rispetto di quanto
disposto dal Codice della privacy (32). Tale richiamo – letto assieme
all’utilizzabilità delle informazioni raccolte per tutti i fini connessi all’attività
lavorativa, tra cui quello disciplinare – impone che, qualora «il trattamento sia
rivolto alla tutela del patrimonio aziendale, il datore dovrà specificarlo
nell’informativa, che dovrà anche contenere, a pena di inutilizzabilità,
l’indicazione delle conseguenze disciplinari che il datore si riserva di trarre in
caso di accertamento di un comportamento illecito» (33).
         Tuttavia, tra le maggior novità della riforma, vi è la nuova formulazione
del primo comma dell’art. 4 dello Statuto. Si ribadisce la necessità di avviare e
concludere procedure di autorizzazione sindacale per l’installazione degli
strumenti di monitoraggio e si stabilisce che il controllo è ammesso, non più
solo per esigenze organizzative, produttive o di sicurezza, ma anche per la tutela
del patrimonio aziendale contro attività illecite del lavoratore.
         Lungi dal rappresentare una soluzione circa il corretto inquadramento
dei controlli difensivi, l’intervento legislativo da ultimo citato ha solamente

           (31) Si veda il Comunicato stampa del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali,
«Controlli a distanza: Ministero del Lavoro, nessuna liberalizzazione; norma in linea con le
indicazioni del Garante della Privacy», 18 giugno 2016 in www.lavoro.gov.it/stampa-e-
media/Comunicati/Pagine/20150618-Controlli-a-distanza.aspx).
           (32) Su quest’ultimo punto, cfr. A. Ingrao, Il controllo disciplinare e la privacy del lavoratore
dopo il Jobs Act, RIDL, 2017, 1, 46 ss., che evidenzia come il riferimento alla normativa in tema
di privacy, più che «un escamotage per i dipendenti disonesti», debba essere inteso come il
fondamento per imporre «la definizione di una misura equilibrata e graduale del controllo
informatico», ispirata ai principi di correttezza, trasparenza, liceità e necessità individuati dal
Garante privacy. A tal riguardo – come sottolinea anche l’Autore – non può non tenersi conto
del contributo offerto dall’approvazione del Regolamento UE 2016/279 in materia di
protezione dei dati personali (c.d. GDPR). Più in generale, sull’impatto del Regolamento nel
campo delle attività lavorative, cfr. A. Donini, Tecniche avanzate di analisi dei dati e protezione dei
lavoratori, DRI, 2018, 1, 222 ss.; C. Del Federico, Il trattamento dei dati personali dei lavoratori e il
Regolamento 2016/679/UE. Implicazioni e prospettive, in P. Tullini (a cura di), Web e lavoro. Profili
evolutivi e di tutela, Giappichelli, 2017, 61 ss.; A. Maresca – S. Ciucciovino – I. Alvino, Regolamento
UE 2016/679 e rapporto di lavoro, in C. Colapietro – L. Califano (a cura di), Innovazione tecnologica
e valore della persona. Il diritto alla protezione dei dati personali nel Regolamento UE 2016/679, Editoriale
Scientifica, 2017, 310 ss., spec. 345 ss.; C. Ogriseg, Il Regolamento UE n. 2016/679 e la protezione
dei dati personali nelle dinamiche giuslavoristiche: la tutela riservata al dipendente, LLI, 2016, II, 2, 29 ss.
           (33) Così ancora A. Ingrao, op. ult. cit., 46 ss.



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ampliato le divisioni dottrinarie e giurisprudenziali in tema di controlli difensivi.
Come è stato osservato, «da un lato, c’è chi ritiene che i controlli difensivi siano
stati ormai pienamente assorbiti nella nuova regolamentazione legale, con la
conseguenza che gli stessi sono consentiti solo tramite impianti debitamente
autorizzati, quando necessario, e comunque nel rispetto degli obblighi
informativi. Dall’altro chi, invece, propone un aggiornamento del concetto di
controllo a distanza al fine di sostenerne la sopravvivenza, in deroga all’art. 4
dello Statuto, in una prospettiva di ineliminabile bilanciamento dei contrapposti
interessi» (34).
        È proprio nel solco di questa divisione che si colloca la sentenza n. 25732
del 2021, con cui la Cassazione ha chiarito quale sia la sorte dei controlli difensivi
a seguito del citato intervento legislativo, specificando, altresì, le condizioni per
poter legittimamente utilizzare a fini disciplinari i dati raccolti con l’attività di
controllo.


       3.    Le condizioni di legittimità per l’utilizzo dei dati informatici
del lavoratore individuate dalla Cassazione

         Per stabilire quale tipologia di controlli a distanza possa ancora collocarsi
al di fuori del perimetro tracciato dal (nuovo) art. 4 dello Statuto dei lavoratori,
la Cassazione propone un’ulteriore suddivisione, tra “controlli difensivi” in senso
lato e in senso stretto. I primi consisterebbero nei controlli «a difesa del patrimonio
aziendale che riguardano tutti i dipendenti (o gruppi di dipendenti) nello
svolgimento della loro prestazione di lavoro che li pone a contatto di tale
patrimonio»; data la loro natura, essi richiedono necessariamente il rispetto delle
previsioni di cui all’art. 4 dello Statuto (per come novellato nel 2015). Invece, i
secondi, cioè i controlli difensivi in senso stretto, sarebbero quelli «diretti ad
accertare specificamente condotte illecite ascrivibili – in base a concreti indizi –
a singoli dipendenti, anche se questo si verifica durante la prestazione di lavoro»
(35).
         Ebbene, secondo la Suprema Corte, sono proprio questi ultimi controlli
che, anche quando vengono svolti con strumenti tecnologici, «non avendo ad
oggetto la normale attività del lavoratore, si [situano], anche oggi, all’esterno del
perimetro applicativo dell’art. 4» (36). Sul punto, la Corte prosegue osservando

        (34) Così M. Marazza, I controlli a distanza del lavoratore di natura “difensiva”, cit., 30.
        (35) Cass. 22 settembre 2021, n. 25732, par. 31 delle Ragioni della decisione.
        (36) Cass. 22 settembre 2021, n. 25732, par. 32 delle Ragioni della decisione.



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come l’istituzionalizzazione della procedura di accordo con le rappresentanze
sindacali – coinvolte per consentirgli di verificare l’effettiva esigenza di installare
strumenti di controllo – sembrerebbe necessaria solo per le scelte che
riguardano l’intera organizzazione dell’impresa. Al contrario, avrebbe meno
senso prevedere la medesima procedura rispetto ad eventi straordinari ed
eccezionali, correlati alla necessità di accertare e sanzionare gravi illeciti di un
singolo lavoratore.
         Tale chiarimento sembrerebbe mettere un punto sull’effettiva
“sopravvivenza” dei controlli difensivi, anche a seguito delle modifiche
introdotte con il Jobs Act. Tuttavia, ciò che la Corte si premura di sottolineare è
la necessità che il datore di lavoro, pur in presenza di un sospetto di attività
illecita, agisca nel perseguimento di determinati principi e al verificarsi di
determinate condizioni.
         Tra i primi, viene annoverato, anzitutto, quello secondo cui «in nessun
caso può essere giustificato un sostanziale annullamento di ogni forma di
garanzia della dignità e della riservatezza del lavoratore» ( 37). A sostegno di tale
conclusione, già ampiamente consolidata, la Corte richiama anche le
considerazioni emerse nell’ambito giurisprudenza della Corte Europea dei diritti
dell’Uomo, in particolare quella formatasi sull’art. 8 della CEDU. Quest’ultimo,
com’è noto, sancisce il «Diritto al rispetto della vita privata e familiare», un
ambito che deve essere interpretato – secondo la Corte di Strasburgo – in
maniera estensiva, al punto da includervi senz’altro anche la “vita professionale”
(38). Per tale ragione, pur nel riconoscimento in capo al datore di lavoro di poteri
finalizzati alla protezione dei propri interessi imprenditoriali, essi devono
sempre essere bilanciati con il diritto alla riservatezza dei lavoratori ed esercitati
alla luce dei principi di proporzionalità e di minimizzazione del controllo (39).

          (37) Cass. 22 settembre 2021, n. 25732, par. 37 delle Ragioni della decisione. Qui la Corte
evidenzia come si tratti di un principio già ampiamente consolidato nella propria
giurisprudenza formatasi nel vigore della procedente formulazione dell’art. 4 dello Statuto dei
lavoratori. Vengono richiamati numerosi precedenti in tal senso, primo tra tutti la già citata
sentenza n. 15892 del 2007, fino alla più recente Cass. 19 settembre 2016, n. 18302.
          (38) Come evidenzia parte della dottrina, infatti, «la nozione di “vita privata” ex art. 8
CEDU è particolarmente fluida e non si presta a una definizione esaustiva: si tratta di un
concetto che copre l’integrità fisica e psicologica di una persona e, in una certa misura, il diritto
di stabilire e sviluppare relazioni con altri esseri umani, potendo abbracciare aspetti dell’identità
fisica e sociale di un individuo»: così F. Persano, Sull’accertamento della violazione dell’art. 8 CEDU
da parte dei giudici nazionali nella recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, RCP, 2018, 1, 126 ss.
          (39) In tal senso, la Cassazione richiama la sentenza della Corte EDU del 5 settembre
2017, sul caso Bārbulescu c. Romania, (ric. n. 61496/08), in cui si ritiene che, sebbene il controllo
della posta elettronica aziendale del lavoratore da parte del datore di lavoro possa dar luogo ad
una lesione dell’art. 8 della CEDU (mediante tale monitoraggio l’imprenditore era venuto a



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         La Cassazione prosegue, poi, individuando in maniera puntuale le
condizioni che devono sussistere affinché i controlli di natura difensiva “in
senso stretto” possano essere esercitati legittimamente: deve trattarsi di un
controllo mirato ed attuato ex post, ossia solo dopo che nel datore di lavoro sia
sorto il sospetto della commissione di un atto illecito da parte del lavoratore. In
altri termini, può «parlarsi di controllo ex post solo ove, a seguito del fondato
sospetto del datore circa la commissione di illeciti ad opera del lavoratore, il
datore stesso provveda, da quel momento, alla raccolta delle informazioni» (40).
         L’elemento determinante, dunque, consiste nell’arco temporale a cui i
dati si riferiscono: l’attività di controllo è legittima solo se verte su informazioni
riferite a fatti avvenuti a partire dal momento in cui il datore di lavoro ha motivo
di dover accertare la commissione di un illecito e non su informazioni che si
riferiscono ad un periodo antecedente. In quest’ultimo caso, i dati risulterebbero
acquisiti in violazione delle prescrizioni di cui all’art. 4 dello Statuto e sarebbero,
dunque, inutilizzabili.
         Se così non fosse – osserva la Corte – l’area del controllo difensivo si
estenderebbe a dismisura, potendosi volgere a ritroso lungo tutto il rapporto di
dipendenza del soggetto, purché, in un certo momento, sorga il sospetto della
commissione di un illecito (41). In questo caso, però, il controllo non potrebbe
definirsi effettivamente “ex post”, poiché, in realtà, è iniziato prima, con la
raccolta delle informazioni: «quella che viene effettuata ex post è solo un’attività
successiva di lettura e analisi che non ha, a tal fine, una sua autonoma rilevanza»
(42).
         Sul punto, la Cassazione conclude riportando tali considerazioni
all’ipotesi di specie, evidenziando come, nel «classico esempio dei dati di traffico
contenuti nel browser del pc in uso al dipendente, potrà parlarsi di controllo ex

conoscenza di notizie relative alla salute e alla vita sessuale del suo dipendente), i giudici
rumeni, nel non condannare l’imprenditore, avevano effettuato un «fair balance» tra il diritto alla
vita privata dell’impiegato e gli interessi del primo a verificare un uso corretto dei mezzi
aziendali, alla luce dei principi di proporzionalità, minimizzazione dei controlli datoriali e previa
informativa del lavoratore sugli stessi. Per un approfondimento su tale decisione, cfr. G.
Consonni, Il caso Bārbulescu c. Romania e il potere di controllo a distanza dopo il Jobs Act: normativa
europea e italiana a confronto, DRI, 2016, 4, 1771 ss.
          (40) Così Cass. 22 settembre 2021, n. 25732, par. 44 delle Ragioni della decisione.
          (41) La Corte precisa che, in questo modo, il datore di lavoro «potrebbe, in difetto di
autorizzazione e/o di adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti di
effettuazione dei controlli, nonché senza il rispetto della normativa sulla privacy, acquisire per
lungo tempo ed ininterrottamente ogni tipologia di dato, provvedendo alla relativa
conservazione, e, poi, invocare la natura mirata (ex post) del controllo incentrato sull’esame ed
analisi di quei dati»: così Cass. 22 settembre 2021, n. 25732, par. 42 delle Ragioni della decisione.
          (42) Così Cass..22 settembre 2021, n. 25732, par. 43 delle Ragioni della decisione.



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post solo in relazione a quelli raccolti dopo l’insorgenza del sospetto di avvenuta
commissione di illeciti ad opera del dipendente, non in relazione a quelli già
registrati» (43).


      4.      Considerazioni conclusive: un bilanciamento a favore della
dignità e della riservatezza del lavoratore

        La sentenza 22 settembre 2021, n. 25732, della Corte di Cassazione ha il
merito di aver fatto maggiore chiarezza sui confini dei controlli datoriali, in un
periodo storico in cui la riservatezza del lavoratore risulta attaccata su (almeno)
due fronti, diversi ma intimamente connessi.
        Il primo riguarda il mutamento dei modelli organizzativi e produttivi.
Infatti, nelle società contemporanee, in cui i dati svolgono un ruolo
determinante, soprattutto per l’attività d’impresa, anche la sfera personale del
lavoratore risulta più vulnerabile. In particolare, a questa inedita centralità del
patrimonio informativo degli individui, corrisponde, in ambito lavorativo, un
cambiamento della gestione del personale. Non può non constatarsi, infatti,
come i processi di identificazione, selezione, ripartizione e valutazione dei
candidati e dei lavoratori si stiano orientando «verso l’abbandono dei metodi
tradizionali, basati su giudizi soggettivi, per essere fondati sull’analisi
(tendenzialmente automatizzata) di una enorme mole di dati, che vengono
incamerati e analizzati al fine di conoscere al meglio i processi produttivi e le
performance dei lavoratori, di prevedere le potenzialità di un candidato o la
possibile resa di un lavoratore all’interno di un gruppo di lavoro o i
comportamenti futuri» (44).
        Il secondo fronte che rende la sfera personale del lavoratore più
vulnerabile è quello del progresso tecnologico. Perché, se è vero che con le
nuove tecnologie si ricerca una piena – o quantomeno maggiore – realizzazione

          (43) Così Cass. 22 settembre 2021, n. 25732, par. 45 delle Ragioni della decisione.
          (44) A. Sitzia, Personal computer e controlli “tecnologici” del datore di lavoro nella giurisprudenza,
cit., 3, 804 ss. In tal senso, si veda anche A. Donini, Tecniche avanzate di analisi dei dati e protezione
dei lavoratori, cit., 222 ss., secondo cui «tecniche di deep e predictive learning, machine reasoning,
sentiment analysis e altre applicazioni di artificial intelligence permettono ai datori di lavoro di
raccogliere e trattare in maniera innovativa i dati derivanti dall’uso professionale e personale
del web. Attraverso la combinazione di diverse tipologie di dati in un contenuto informativo
sintetico sono fornite rappresentazioni e proiezioni del comportamento dei lavoratori e delle
loro caratteristiche personali o professionali (reputazione, professionalità e anche abitudini di
consumo, affidabilità creditizia, rischi per la salute)». Sul punto, cfr. anche Id., Profilazione
reputazionale e tutela del lavoratore: la parola al Garante della Privacy, LLI, 2017, III, 1, 37 ss.



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della personalità umana, esse potrebbero determinare il consolidamento di
posizioni di privilegio, diseguaglianze e asimmetrie di potere all’interno della
società (45). Così, proprio per scongiurare quest’ultima eventualità, l’attenzione
dei giuristi si è posta soprattutto sull’esigenza di tutelare adeguatamente il
patrimonio informativo degli individui. Le nuove tecnologie, infatti, tendono a
frantumare la personalità umana che viene ridotta ad un’informazione parziale,
non deliberatamente data e, viceversa, resa acquisibile inconsapevolmente per
mezzo di strumenti elettronici. Alla frammentazione della persona umana, della
sua autenticità, si accompagna una moltiplicazione delle «persone elettroniche»,
tante quante sono gli archivi o banche che custodiscono i diversi dati rilevanti
(46). Una siffatta «deriva tecnologica» che comporta questa nostra nuova
condizione di «donne e uomini di vetro» o, rectius, di «lavoratrici e lavoratori di
vetro» (47), non può che concretizzarsi in una minaccia per i diritti fondamentali
dell’individuo – e, per quanto qui interessa – del lavoratore, in particolare per la
sua riservatezza, identità personale ed autodeterminazione.
         Ebbene, può affermarsi – con la dovuta cautela che deve accompagnare
l’adozione di una pronuncia ancora recente – che la riservatezza del lavoratore
risulti rafforzata dal principio contenuto nella sentenza 22 settembre 2021, n.
25732. Vero è che la Cassazione ha chiarito come, anche dopo la riforma dell’art.
4 dello Statuto dei lavoratori, residuino ancora degli spazi per l’esercizio dei
controlli difensivi da parte del datore di lavoro; ma è altrettanto vero che i
margini operativi per compiere azioni lesive della sfera personale del lavoratore
risultano ben circoscritti. Da un lato, ciò è dovuto alla preventiva individuazione
delle condotte del lavoratore che possono legittimare controlli a distanza al di
fuori delle garanzie di cui all’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, con cui la
Cassazione ha consentito di superare alcune delle perplessità interpretative che
caratterizzavano la riforma della disciplina dei controlli a distanza. (48).
Dall’altro, perché la Suprema Corte ha indicato chiaramente quali sono i principi
e le condizioni che devono caratterizzare i singoli controlli concreti.
         A parere di chi scrive, è proprio quest’ultimo l’elemento di maggiore
novità. La pronuncia della Cassazione, infatti, tenta di porre al riparo la sfera

          (45) Cfr. G. Resta, Governare l’innovazione tecnologica: decisioni algoritmiche, diritti digitali e
principio di eguaglianza, PD, 2019, 2, 199 ss.
          (46) A tal riguardo, cfr. S. Rodotà, Diritto, diritti, globalizzazione, RGL, 2000, 1, 768,
nonché R. Buttarelli, Banche dati e tutela della riservatezza: la privacy nella società dell’informazione,
Giuffrè, 1997.
          (47) Cfr. M. Aimo, Privacy, libertà di espressione e rapporto di lavoro, cit., 38.
          (48) Come anticipato, deve trattarsi di condotte illecite ascrivibili – in base a concreti
indizi – a singoli dipendenti. Sul punto, v. supra, § 3.



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personale del lavoratore da quelle indebite intromissioni del datore di lavoro che
i nuovi mezzi tecnologici renderebbero, oggi, facilmente realizzabili. Ciò è
possibile garantendo un controllo mirato e soprattutto attuato ex post, cioè –
come ha chiarito la Corte – incentrato esclusivamente su dati che si riferiscono
ad un momento successivo rispetto all’insorgere del sospetto circa la
commissione di un illecito da parte del lavoratore. In questo modo, si circoscrive
l’attività di controllo solo a quei dati strettamente necessari per tutelare gli
interessi aziendali e non si consente l’accesso a tutte quelle informazioni
superflue e personali che il lavoratore rischia di disseminare nel tempo e che gli
strumenti dell’era digitale incamerano e memorizzano durante il rapporto di
dipendenza.
         Da questo punto di vista, la Cassazione sembrerebbe aver individuato un
equo bilanciamento tra i contrapposti interessi che vengono in rilievo
nell’ambito dei controlli difensivi, assicurandosi che sia preso adeguatamente in
considerazione il peso di una potenziale lesione della dignità e della riservatezza
del lavoratore. D’altronde, come già acutamente osservava autorevole dottrina,
i diritti fondamentali non possono subire, all’interno dell’azienda, «altre
limitazioni al loro esercizio che non siano quelle strettamente indispensabili per
il normale esplicamento della prestazione lavorativa», dal momento che il
problema delle libertà fondamentali non riguarda solo il rapporto tra cittadino e
poteri pubblici ma, soprattutto, le relazioni tra privati (49).




        (49) In tal senso, V. Crisafulli, Diritti di libertà e poteri dell’imprenditore, RGL, 1954, 1, 69.



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