Cursos y recursos de heterodirección
10.6092/issn.2421-2695/12905
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2421-2695
12905
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it
Giulia Bandelloni
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
smart working
Corsi e ricorsi dell'eterodirezione
Text.Serial.Journal
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7
Saggi
2021-06-29
2021-05-12
2021-06-29
2021-06-29
1-31
LLI
Giulia Bandelloni
2021/06/29
10.6092/issn.2421-2695/12905
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Università degli Studi di Genova
2421-2695
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smart working
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Zoppoli A., Le collaborazioni eterorganizzate tra antiche questioni, vincoli di sistema e potenzialità, in DRI, 2020, 3, 703 ss.
Corsi e ricorsi dell'eterodirezione
https://labourlaw.unibo.it/article/download/12905/12559
7
Corsi e ricorsi dell’eterodirezione




        GIULIA BANDELLONI
        Università di Genova




          vol. 7, no. 1, 2021
            ISSN: 2421-2695
           Corsi e ricorsi dell’eterodirezione


                                                     GIULIA BANDELLONI
                                             Università degli Studi di Genova
                                             Assegnista di Diritto del Lavoro
                                              giulia.bandelloni@giuri.unige.it


                                ABSTRACT

       The Author retraces the recurring crises of heterodirection in order to
verify whether this latter element can still be considered the heart of
subordination. In particular, the recent legislative changes regarding smart
working and “employer-organized work” confirm the continuing centrality of
heterodirection in the process of qualifying an employment relationship.


Keywords: subordination; heterodirection; subsidiary indices of subordination;
employer-organized work; smart working.

                              https://doi.org/10.6092/issn.2421-2695/12905
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                        Corsi e ricorsi dell’eterodirezione

SOMMARIO: 1. La “crisi” della subordinazione come “crisi” dell’eterodirezione? – 2. Le
     lamentate crisi della eterodirezione: dall’elaborazione degli indici sussidiari al lavoro
     sans phrase. – 3. Subordinazione e dintorni oggi, l’attivismo del legislatore italiano:
     eterodirezione e lavoro agile. – 3.1. Eterodirezione vs eterorganizzazione. – 3.2.
     Quando è la piattaforma a determinare le modalità di esecuzione della prestazione. –
     4. Conferme dalla disciplina europea.



       1.     La    “crisi”                 della        subordinazione                come         “crisi”
dell’eterodirezione?

        Il tema della “crisi della subordinazione” ha affaticato diverse
generazioni di giuslavoristi(1). Occorre chiedersi però se il termine crisi,
utilizzato nella sua accezione negativa(2), sia il termine più appropriato per
descrivere le vicende che hanno caratterizzato la storia della subordinazione.
Vero è che, dato l’inscindibile legame esistente tra diritto ed economia, ogni
rivoluzione tecnologica e ogni mutamento delle attività produttive ha
destabilizzato il diritto del lavoro, che si è ritrovato, nel corso della storia, a
inseguire affannosamente i cambiamenti al fine di perseguire quello che per
lungo tempo è stato considerato il suo obiettivo primario: la tutela dei lavoratori
subordinati(3). Crisi del diritto del lavoro e crisi della subordinazione in effetti
sono state sovente affrontate e tematizzate come problema unitario, nel
presupposto che l’una fosse conseguenza dell’altra, e viceversa. Oggi tale
assimilazione pare essere semplificante. Soprattutto, e più in generale, risulta
insoddisfacente leggere esclusivamente in termini di patologia gli aggiustamenti
del diritto del lavoro e della subordinazione giuridica a fronte dei mutamenti


           (1) Ex multis: L. Spagnuolo Vigorita, Subordinazione e diritto del lavoro. Problemi storico-critici,
Morano Editore, 1967; U. Romagnoli, La prestazione di lavoro nel contratto di società, Giuffrè, 1967;
L. Mengoni, Lezioni sul contratto di lavoro, Celuc, 1971; A. Perulli, Lavoro autonomo e dipendenza
economica oggi, RGL, 2003, I, 221 ss.; A. Perulli, Oltre la subordinazione. La nuova tendenza espansiva
del diritto del lavoro, Giappichelli, 2021, 48.
           (2) Per vero, l’accezione negativa del termine crisi è stata acquisita più di recente nella
lingua italiana. La parola deriva dal greco ed esprimeva una valutazione, un giudizio, un
cambiamento: aveva quasi una sfumatura positiva.
           (3) Negli ultimi decenni la ratio del diritto del lavoro è, secondo parte della dottrina,
cambiata e si estende alla tutela del lavoro prestato a favore di altri, indipendentemente dal
carattere subordinato. Ex multis: G. Santoro-Passarelli, Il lavoro «parasubordinato», Angeli, 1979;
M. Pedrazzoli, Prestazione d’opera e parasubordinazione (riflessioni sulla portata sistematica dell’art. 409,
n. 3, c.p.c.), RIDL, 1984, I, 506; A. Perulli, Lavoro autonomo e dipendenza economica oggi, cit.



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dell’economia e delle modalità di organizzazione del lavoro. Questi ultimi
paiono eventi inevitabili e, tutto sommato, meno straordinari di quanto
usualmente si ritenga. In gran parte sono ammortizzabili attraverso un sapiente
utilizzo delle categorie interpretative del diritto del lavoro; complessivamente,
hanno indotto gli operatori giuridici a sperimentare soluzioni nuove,
consentendo alla materia di rinnovarsi(4).
        La stessa nascita del diritto del lavoro si deve ad uno “scossone” che
l’economia diede al diritto. L’avvento dell’industrializzazione sconvolse
radicalmente il modo di lavorare, rendendo necessario l’adeguamento delle
norme giuridiche alla realtà. Il lavoro in fabbrica non si svolgeva più, come
accadeva tipicamente per il lavoro contadino e artigiano, in modo “autonomo”.
La figura dell’operaio non era più quella di un lavoratore che gestiva il suo lavoro
secondo le sue esigenze e quelle della sua famiglia, seguendo i tempi della natura,
ma si scopriva parte di un “meccanismo produttivo” che metteva in primo piano
la macchina(5).
        Il mutamento è avvenuto prima nei fatti e solo successivamente è stato
accolto sul piano giuridico(6).
        L’approccio corretto also studio del diritto – strettamente concatenato ai
mutamenti economici – è d’altronde quello suggerito da Vivante, il quale «chiede
al giurista di smetterla di fare il contabile degli articoli di un Codice, di aprire gli
occhi sulla complessità del reale, “di studiare la pratica mercantile dominata
com’è da grandi leggi economiche, facendo dello studio del diritto, una scienza
di osservazione”»(7).

          (4) E questo succede ciclicamente v. R. Voza, Il lavoro e le piattaforme digitali: the same old
story?, in WP CSDLE, It. n. 336/2020.
          (5) S. Merli, Proletariato di fabbrica e capitalismo industriale. Il caso italiano: 1880-1900, La
Nuova Italia, 1972, 155 e 195.
          (6) R. Del Punta, Un diritto per il lavoro 4.0, in A. Cipriani - A. Gramolati - G. Mari (a
cura di), Il lavoro 4.0. La Quarta Rivoluzione industriale e le trasformazioni delle attività lavorative,
Firenze University Press, 2018, 225. La dottrina (P. Passaniti, Storia del diritto. La questione del
contratto di lavoro nell’Italia liberale (1865-1920), Giuffré, 2006, 40) osserva come lo sviluppo
industriale italiano, anche se manifestatosi in modo non così dirompente, sia stato comunque
troppo veloce rispetto alla capacità del diritto di rapportarsi a quel tipo di cambiamento. Già
all’epoca L. Tartufari, Del contratto di lavoro nell’odierno movimento sociale e legislativo, discorso per
l’inaugurazione dell’anno accademico (R. Univ. Di Macerata, 5 novembre 1893), Tip.
Bianchini, 1893, 5, scriveva che «i rapporti in cui il diritto stesso può trovarsi con le condizioni
e le esigenze della vita sociale per loro natura continuamente mutevoli, le modificazioni e i
progressi ulteriori che tosto o tardi possano rendersi necessari non sono da lui tenuti pressoché
in nessun conto. E da questo punto di vista, e in questo senso, ben può dirsi che la
codificazione arresti lo sviluppo scientifico del diritto».
          (7) C. Vivante, Trattato di diritto commerciale, vol. I, Bocca, 1893, VI, citato da P. Grossi,
Scienza giuridica italiana. Un profilo storico. 1860-1950, Giuffrè, 2000, 52-53. Grossi osserva come



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        Nulla di radicalmente nuovo, quindi: parrebbe proprio che, oggi come
allora, gli operatori del diritto siano chiamati nuovamente a cogliere la sfida
posta dai cambiamenti economici(8).
        Con riferimento allo specifico tema della subordinazione giuridica, non
è di certo la prima volta che dell’art. 2094 c.c. viene lamentata l’inadeguatezza
qualificatoria(9). Certamente, la nozione legale di subordinazione si presenta
frastagliata e con ampie, e spesso ambigue, zone di confine: il che può indurre a
segnalarne, in astratto, l’inadeguatezza rispetto al dato fattuale(10). Tuttavia, non
è questa la ragione usualmente sottesa alla critica dell’art. 2094 c.c. Quest’ultima
deriva piuttosto dalla convinzione che la nozione di subordinazione ivi
contenuta non sia in grado di individuare le fattispecie bisognose di tutela.
        In particolare, la critica è rivolta all’elemento dell’eterodirezione sulla
base dell’assunto, che gode di largo credito, secondo cui è la sottoposizione alle
direttive altrui, e non la dipendenza dal datore di lavoro, l’elemento
determinante ai fini della configurazione della condizione di lavoratore
subordinato. In estrema sintesi, alla dipendenza non viene attribuito un carattere
qualificatorio decisivo, in quanto il suo significato si considera assorbito dalla
eterodirezione, che rappresenta il criterio più stringente: in quanto tale
necessario e nel contempo sufficiente(11).

«accanto al mondo della legalità emerge virulento il mondo dell’effettività, una effettività che
non può essere ignorata perché è la voce dell’esperienza, della vita». Non a caso anche un altro
autorevole studioso (G. Cazzetta, Leggi sociali, cultura giuridica ed origini della scienza giuslavoristica
in Italia tra Otto e Novecento, QF, 1988, 161) afferma che «la storia del diritto del lavoro, quella
dei suoi istituti, deve essere effettuata (…) considerando non le norme ma la società».
           (8) A. Perulli, Oltre la subordinazione. La nuova tendenza espansiva del diritto del lavoro, cit., 18.
           (9) L’idea dello sfasamento della nozione teorica di subordinazione rispetto alle
concrete esigenze di qualificazione dei rapporti non è sicuramente una novità dei giorni d’oggi,
già L. Spagnuolo Vigorita, Subordinazione e diritto del lavoro. Problemi storico-critici, cit., nel 1967
aveva sostenuto l’inadeguatezza definitoria dell’art. 2094 c.c.
           (10) L. Spagnuolo Vigorita, Subordinazione e diritto del lavoro. Problemi storico-critici, cit.
           (11) Alla dipendenza non è stato attribuito, già dalla prima dottrina che si è occupata
della materia, un significato qualificatorio ulteriore rispetto alla eterodirezione, non
riconoscendo pertanto al concetto di dipendenza un contenuto aggiuntivo rispetto a quello di
eterodirezione: V. Cassì, La subordinazione del lavoratore nel diritto del lavoro, 2° ed., Giuffrè, 1961,
125-138; M.F. Rabaglietti, La subordinazione nel rapporto di lavoro. I. Fondamento e principi, Giuffrè,
1959, 80; G. Mazzoni, Manuale di diritto del lavoro, Giuffrè, 1988, 233-239. Nello stesso senso
anche negli anni più recenti: S. Magrini, Lavoro (contratto individuale di), Enc. Dir., XXIII, 1973;
M. Persiani, Contratto di lavoro e organizzazione, Cedam, 1966, 201 ss; M. Marazza, Saggio
sull’organizzazione del lavoro, Cedam, 2002, 44; O. Mazzotta, L’inafferrabile etero-direzione: a proposito
di ciclofattorini e modelli contrattuali, LB, 2020, 1, 12-13. Quest’ultimo Autore sostiene che la
dipendenza si sostanzi nella soggezione ai poteri unilaterali del datore. Negli anni più recenti
un certo filone della dottrina ne ha dato una lettura in chiave di dipendenza socio-economica:
U. Romagnoli, La prestazione di lavoro nel contratto di società, cit.; L. Mengoni, Lezioni sul contratto di
lavoro, cit., 42 ss.; A. Perulli, Lavoro autonomo e dipendenza economica oggi, cit.; M. Roccella, Lavoro



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        Si comprende dunque come le operazioni ricostruttive di stampo critico
in ordine alla nozione di eterodirezione rappresentino anche, e soprattutto,
operazioni di politica del diritto(12). Ricondurre la subordinazione al concetto
tecnico di eterodirezione può significare infatti – specie se si pretende che le
direttive debbano essere non solo potenziali ma effettive, non generiche ma
specifiche – accogliere una nozione restrittiva di subordinazione che lascia fuori
dall’area di tutela situazioni non connotate da eterodirezione in senso stretto,
ma giudicate comunque meritevoli di tutela. A far emergere la critica al dettato
codicistico sembrerebbe essere perciò un’esigenza, in senso lato politica,
dell’interprete.
        Poste queste considerazioni preliminari, si cercherà di verificare se la
subordinazione sia ormai individuabile attraverso la considerazione di elementi
ulteriori e diversi rispetto alla nozione di eterodirezione(13), o se invece, alla luce
dell’elaborazione dottrinale, giurisprudenziale e degli interventi più recenti del
legislatore, l’eterodirezione conservi ancora oggi un ruolo centrale
nell’identificazione del lavoro subordinato(14).




subordinato e lavoro autonomo, oggi, in WP CSDLE, It. n. 65/2008, 37. Tale tesi, anche se
autorevolmente sostenuta, è rimasta minoritaria. Attualmente vi è chi ha valorizzato il criterio
della dipendenza come criterio utile per distinguere la subordinazione dalla eterorganizzazione
(su questo punto si tornerà in seguito § 3.1).
           (12) L. Mengoni, Il contratto individuale di lavoro, DLRI, 2000, 181 ss.
           (13) Sull’attuale ruolo della subordinazione v. i recenti interventi in LLI, 2020, 2: M.V.
Ballestrero, La dicotomia autonomia/subordinazione. Uno sguardo in prospettiva; J. Cruz Villalon,
L’adattamento o il superamento della subordinazione come elemento di riferimento del diritto del lavoro di
fronte alle nuove forme di occupazione. Un dibattito globale dal punto di vista spagnolo; G. Ferraro, Il diritto
del lavoro ha ancora bisogno della subordinazione?. Rispondendo a LLI; L. Gaeta, La subordinazione: il
tramonto di una nozione intramontabile?; M. Pallini, La subordinazione è morta! Lunga vita alla
subordinazione!; A. Perulli, Il diritto del lavoro e il “problema” della subordinazione; O. Razzolini, La
subordinazione ritrovata e la lunga marcia del lavoro autonomo; F. Rosa, Il criterio della subordinazione alla
prova del lavoro su piattaforma: alcune considerazioni sul contesto francese.
           (14) B. Caruso - R. Del Punta - T. Treu, Manifesto per un diritto del lavoro sostenibile, in WP
CSDLE, 2020, 22; M.T. Carinci, I contratti in cui è dedotta una attività di lavoro alla luce di Cass.
1663/2020, RIDL, 2020, 1, 51; A. Perulli, La “soggettivazione regolativa” nel diritto del lavoro, in WP
CSDLE, It. n. 365/2018, 37; G. Proia, Le “collaborazioni organizzate” dal committente: punti fermi
(pochi) e incertezze (tante), DRI, 2020, 2, 506; R. De Luca Tamajo, Profili di rilevanza del potere direttivo
del datore di lavoro, ADL, 2005, 471. Contra: M. Marazza, In difesa del lavoro autonomo (dopo la legge
n. 128 del 2019), RIDL, 2020, 1, 62, sostiene che la «forza attrattiva» dell’art. 2094 c.c. sia
calante.



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       2.     Le lamentate crisi della eterodirezione: dall’elaborazione
degli indici sussidiari al lavoro sans phrase

        In varie circostanze è stata denunciata, in dottrina, la perdita di centralità
del requisito della eterodirezione. Tuttavia, si cercherà di dimostrare che, nella
lunga storia della nozione di subordinazione giuridica, né i giudici, né il
legislatore hanno messo in discussione l’eterodirezione quale elemento
identificativo della subordinazione stessa.
        Il primo banco di prova riguarda il significato da attribuire
all’elaborazione degli indici della subordinazione. Negli anni ‘60, parte della
dottrina, ma soprattutto la giurisprudenza, propone come soluzione per la
lamentata insufficienza qualificatoria dell’eterodirezione l’elaborazione di alcuni
indici, definiti sussidiari, al ricorrere dei quali una prestazione di lavoro può
essere qualificata come subordinata. In dottrina si è sostenuto che tali indici,
come ad esempio il rispetto di un orario determinato e imposto, la retribuzione
corrisposta a scadenze fisse e periodiche, lo svolgimento della prestazione
lavorativa presso la sede del datore di lavoro, l’assenza del rischio, sarebbero in
grado di meglio cogliere la condizione subordinata del prestatore(15). Tuttavia è
importante sottolineare che quando i giudici ricorrono all’utilizzo degli indici di
subordinazione lo fanno non perché rinvengano una inadeguatezza definitoria
degli elementi presenti nell’art. 2094 c.c., e in particolare dell’elemento
dell’eterodirezione, ma per ragioni assai più contingenti.
        L’uso degli indici da parte dei giudici, e l’adozione della qualificazione
per approssimazione(16), non sembrerebbe infatti rispecchiare necessariamente

          (15) Secondo L. Spagnuolo Vigorita, Le apparenti contraddizioni del nostro ordinamento in
tema di subordinazione, in M. Pedrazzoli (a cura di), Lavoro subordinato e dintorni. Comparazioni e
prospettive, Il Mulino, 1989, 97-98, l’elemento della eterodirezione non è più un utile ai fini
qualificatori, non essendo in grado di cogliere la subordinazione del lavoratore, e per tal motivo
contribuirebbe a creare una «sfasatura» tra fattispecie ed effetti. Infine, secondo Spagnuolo
Vigorita, la qualificazione deve avvenire utilizzando indici di subordinazione.
          (16) Come è noto, secondo il metodo sussuntivo, si è in presenza di lavoro subordinato
quando vi è perfetta identità tra fattispecie astratta, definita dal legislatore, e fattispecie
concreta. A parere di coloro che ritengono preferibile l’utilizzo di tale metodo, la nozione di
riferimento per la qualificazione del rapporto è quella contenuta nell’art. 2094 c.c.: il rapporto
di lavoro deve essere considerato subordinato se si riscontra l’esercizio del potere direttivo da
parte del datore di lavoro. Tale elemento, però, funziona agevolmente da criterio di
qualificazione quando nello svolgimento del rapporto di lavoro si riscontri un massimo grado
di soggezione al controllo e di dipendenza del prestatore di lavoro dalle direttive. In tutti gli
altri casi, il metodo sussuntivo si dimostra inefficace. Proprio per tale insufficiente capacità
qualificatoria del giudizio sussuntivo, in dottrina è stata sottolineata la necessità di usare il
metodo tipologico. Secondo quest’ultimo metodo la qualificazione avviene per
approssimazione tra il rapporto concreto e la fattispecie astratta attraverso l’uso di alcuni indici



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una sfiducia nelle capacità qualificatorie degli elementi presenti nell’art. 2094 c.c.
La giurisprudenza, come primo passo nei processi di qualificazione, cerca
sempre di riscontrare l’elemento dell’eterodirezione(17). E soltanto nei casi in cui
l’esercizio del potere direttivo da parte del datore di lavoro non risulta facilmente
apprezzabile, di solito a causa della peculiarità della mansione (o particolarmente
elevata o a ridotto contenuto professionale)(18), la giurisprudenza ricorre agli
indici. Questi ultimi non sono intesi come qualcosa di altro dal potere direttivo,
ma come una concretizzazione del potere direttivo stesso(19). È persuasiva la
tesi di chi sostiene che gli indici sussidiari della subordinazione siano una
manifestazione dell’esercizio del potere direttivo da parte del datore di
lavoro(20).
        Se così è, l’uso degli indici, allora, non può farsi derivare dalla incapacità
degli elementi indicati nell’art. 2094 c.c., e in particolare dell’eterodirezione, di
catturare i rapporti di lavoro bisognosi di tutela in seguito ai mutamenti
dell’organizzazione delle attività produttive. Gli indici, invece, rappresentano un
modo, semplicemente diverso, di manifestarsi del potere direttivo. In altri
termini, l’elaborazione degli indici non rispecchia un’inadeguatezza definitoria
dell’elemento della eterodirezione, come sostenuto già negli anni ’60 da

qualificatori. Se la malleabilità dei confini del tipo rappresenta il punto di forza di quest’ultimo
metodo, non si può sottacere che questo rappresenti allo stesso tempo il suo punto di
debolezza. Infatti, il fatto che non vi sia una chiara specificazione dei criteri che presiedono al
processo di qualificazione potrebbe lasciare margini troppo ampi alla discrezionalità del
giudice, in particolare, all’aspetto psicologico che non risulta controllabile razionalmente. In
altre parole, il metodo tipologico consentirebbe una maggiore elasticità nel processo di
qualificazione, ma senza che sia data la possibilità di governare la variabilità degli elementi.
Ricostruiscono il dibattito ex multis: L. Nogler, Ancora su "tipo" e rapporto di lavoro subordinato
nell'impresa, ADL, 2002, 109 ss.; L. Menghini, Subordinazione e dintorni: itinerari della giurisprudenza,
QDLRI, 1998, 21, 182 ss.; L. Nogler, Metodo tipologico e qualificazione dei rapporti di lavoro
subordinazione, RIDL, 1990, I, 182 ss.; M.V. Ballestrero, L’ambigua nozione di lavoro parasubordinato,
LD, 1987, 41 ss. Vi è chi L. Mengoni, La questione della subordinazione in due recenti trattazioni,
RIDL, 1986, I, 5 e ss., ridimensiona la differenza tra metodo tipologico e metodo sussuntivo,
sostenendo che il primo non è altro che una “variante” del secondo, poiché servirebbe per
«individuare la sezione della realtà sociale determinata dalla norma come proprio ambito
operativo» e una volta individuate le caratteristiche principali, anche se non appartenenti al
dato normativo, si dovrebbe comunque procedere con un giudizio sussuntivo.
          (17) A. Zoppoli, Le collaborazioni eterorganizzate tra antiche questioni, vincoli di sistema e
potenzialità, DRI, 2020, 3, 710, sostiene che la giurisprudenza non abbia mai trascurato la
centralità del potere direttivo nella subordinazione.
          (18) Ex multis: Cass. 4 marzo 2015, n. 4346; Cass. 10 febbraio 2014, n. 2885; Cass. 31
ottobre 2013, n. 24561; Cass. 7 ottobre 2013, n. 22785.
          (19) A. Zoppoli, Le collaborazioni eterorganizzate tra antiche questioni, vincoli di sistema e
potenzialità, cit., 711.
          (20) O. Mazzotta, L’inafferrabile etero-direzione: a proposito di ciclofattorini e modelli contrattuali,
cit., 24.



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Spagnuolo Vigorita(21), ma la presa d’atto, in particolare da parte dei giudici, che
l’eterodirezione si può concretizzare in diverse forme. Non pare dunque
l’eterodirezione presentare segni di crisi, ma al contrario pare manifestare una
insospettabile duttilità nel momento in cui il giudice è chiamato a risolvere il
problema della qualificazione del rapporto (ovvero della riconduzione della
fattispecie concreta nella fattispecie astratta).
        Una seconda crisi della eterodirezione è usualmente collocata nei primi
anni 2000, ma è una crisi che pare rimanere confinata nel dibattito dottrinale di
quegli anni, senza trovare riflessi sul piano normativo o sul piano
giurisprudenziale. In quegli anni, uno dei fili conduttori del dibattito dottrinale
in materia di subordinazione è rappresentato dalla tendenza a spostare il centro
dell’attenzione dalla fattispecie alle tutele, secondo un approccio che superi il
nesso vincolante tra fattispecie, da intendersi quella individuata dall’art. 2094 c.c.
tramite la eterodirezione, e tutele. Ciò non significa che la fattispecie non abbia
più importanza, ma significa ragionare a partire dai bisogni di tutela espressi,
nella realtà, dai prestatori di lavoro, indipendentemente dalla natura dei loro
rapporti, e determinare, sulla base di queste esigenze, le tutele necessarie in
modo che tutti coloro che prestano lavoro (ex art. 35 cost.) siano destinatari di
una forma di tutela commisurata alle loro specifiche esigenze.
        In particolare, mettere al centro del dibattito il lavoro sans phrase(22)
implica abbandonare la considerazione dell’eterodirezione quale porta di

         (21) L. Spagnuolo Vigorita, Subordinazione e diritto del lavoro. Problemi storico-critici, cit., 24 e
47 ss.
          (22) M. Pedrazzoli, Lavoro sans phrase e ordinamento dei lavori. Ipotesi sul lavoro autonomo,
RIDL, 1998, I, 67-71 e 89-92, dopo aver vagliato diversi espedienti legislativi per “graduare”
le tutele tra il lavoro subordinato e il lavoro autonomo, sostiene che solo le espressioni «lavoro
sans phrase» o «senza aggettivi» trasmettono l’idea «che alla classe di rapporti individuata si
applicano solo le tutele minime comuni». Tuttavia, tale Autore è consapevole che tali nozioni
«costituiscono definienda dei quali deve essere dato il definiens: e il definiens non è propriamente
rintracciabile nel diritto positivo, in quanto è elaborato e articolato, secondo le proprie
argomentate preferenze, dagli stessi scrittori che presentano le proposte». Secondo Pedrazzoli
il lavoro sans phrase può essere considerato in senso ampio o in senso stretto. In senso “ampio”
il lavoro sans phrase può essere inteso come «una super-fattispecie comprensiva di tutte le classi
dei rapporti di lavoro», compreso quello disciplinato dall’art. 2222 c.c. e dall’art. 409 c.p.c. In
senso “stretto” il lavoro sans phrase includerebbe «quella classe di rapporti di lavoro a cui si
applicano solo le discipline minime comuni» e si differenzierebbe «dalle altre classi in cui, oltre
le discipline minime, si applicano ulteriori discipline». Questa lettura non è stata risparmiata da
critiche. Vi è infatti chi (L. Mariucci, Culture e dottrine del giuslavorismo, LD, 2016, 608-609) ha
osservato che quando «si vuole espandere il campo di applicazione del diritto del lavoro alle
forme deboli di lavoro autonomo, economicamente dipendente o parasubordinato, comunque
si voglia chiamarlo, non si può evitare di ricorrere a indici meramente quantitativi, di per sé di
dubbia efficacia e di improbabile accertamento». Mariucci ha inoltre sottolineato il fatto che
ricondurre le tutele del lavoro subordinato al lavoro sans phrase sarebbe «inconsapevolmente»



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accesso delle tutele, predicando una maggiore attenzione per le esigenze di tutela
a prescindere dalla configurazione di un rapporto di lavoro subordinato.
        L’analisi critica sviluppata in dottrina non ha tuttavia trovato riscontro
né in giurisprudenza, né sul piano normativo(23). Fino ad ora, infatti, il legislatore
non ha mai ritoccato direttamente l’art. 2094 c.c. (anche se negli ultimi anni ha
introdotto diverse disposizioni in materia di subordinazione di cui si parlerà nei
prossimi paragrafi) e ha lasciato che fossero dottrina e giurisprudenza a proporre
soluzioni interpretative per risolvere la “questione”, limitandosi esclusivamente
ad arricchire il versante anti-elusivo(24). Anche questa asserita crisi non ha quindi
messo in discussione la centralità della eterodirezione.

       3. Subordinazione e dintorni oggi, l’attivismo del legislatore
italiano: eterodirezione e lavoro agile

        Come noto, anche se il legislatore non è mai intervenuto direttamente
sulla disposizione contenuta nell’art. 2094 c.c., negli ultimi anni si è registrato un
cambiamento di approccio rispetto al passato, essendo state introdotte alcune
disposizioni in materia di subordinazione (e dintorni). Come si cercherà di
dimostrare nel prosieguo, con tali interventi il legislatore non ha messo in
discussione la centralità dell’eterodirezione nella qualificazione del lavoro
subordinato, bensì ne ha riconfermato il ruolo fondamentale.


regressivo, poiché si diluirebbe «la funzione specifica del diritto del lavoro nel magma
indistinto del lavoro prestato “in qualunque forma”».
           (23) In dottrina vi è stato chi (M. Pallini, Il lavoro economicamente dipendente, Cedam, 2013,
87) ha sostenuto che il lavoro economicamente dipendente fosse stato elevato a tipo
contrattuale dal legislatore tramite il lavoro a progetto. Contra: A. Perulli, Il lavoro autonomo e
parasubordinato nella riforma Monti, LD, 2012, 562; F. Bano, Il popolo delle partite Iva all’ombra del
lavoro a progetto, LD, 2013, 199; A. Perulli, Oltre la subordinazione. La nuova tendenza espansiva del
diritto del lavoro, cit., 114.
           (24) Introducendo, ad esempio, in anni recenti, alcune presunzioni nella disciplina del
lavoro a progetto e dell’associazione in partecipazione. Per quanto concerne il contratto di
associazione in partecipazione, l’art. 1, co. 28, l. n. 92/2012 prevedeva una presunzione
assoluta di subordinazione nel caso in cui venisse superato il numero massimo di tre associati
e il co. 30, sempre del medesimo articolo, prevedeva delle presunzioni relative di
subordinazione nei casi in cui non vi fosse un’effettiva partecipazione agli utili dell’impresa da
parte dell’associato o nei casi non venisse consegnato a quest’ultimo il rendiconto e nel caso
in cui l’apporto di lavoro non sia connotato da elevate competenze teoriche. Per quanto
riguarda le collaborazioni a progetto, invece, l’art. 1, co. 24, l. n. 92/2012 prevedeva una
presunzione assoluta di subordinazione in caso di mancanza di progetto. Mentre l’art. 69, co.
2, d.lgs. n. 276/2003, prevedeva una presunzione relativa di subordinazione nel caso in cui
l’attività del collaboratore fosse prestata con modalità analoghe a quelle svolte dai lavoratori
dipendenti.



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         Uno degli interventi più significativi del legislatore è quello riguardante
la disciplina del lavoro agile (l. n. 81/2017, art. 18, comma 1)(25). Con
quest’ultima disposizione il legislatore dispone che le modalità di esecuzione
della prestazione lavorativa debbano essere definite tramite accordo delle parti
(art. 19, comma 1)(26). Ciò potrebbe far sorgere il dubbio che il potere direttivo
possa venire meno nel rapporto di lavoro subordinato esercitato in modalità
agile. Dato che il lavoro agile è una modalità esecutiva di un rapporto di lavoro
che rimane subordinato, come del resto stabilito expressis verbis dallo stesso
legislatore (art. 18, comma 1), la previsione che contiene il rinvio all’accordo
individuale potrebbe mettere in dubbio la perdurante necessità della sussistenza
della eterodirezione ai fini della qualificazione del rapporto come subordinato.
Parte della dottrina si è chiesta, infatti, se con la disciplina relativa al patto di
lavoro agile il legislatore abbia finito per modificare la subordinazione nei suoi
tratti essenziali(27). In effetti, la possibilità di disciplinare nell’accordo individuale


            (25) Sulla questione v. ex multis: P. Tullini, Lavoro agile, in AA. VV. Codice commentato del
lavoro, Wolters Kluwers, 2020, 3233; P. Tullini, Lavoro agile: le scelte del legislatore e il ruolo delle fonti,
in AA. VV., Le tutele del lavoro nelle trasformazioni dell’impresa. Liber Amicorum Carlo Cester, Cacucci
Editore, 2019, 841; AA.VV., Il lavoro agile nella disciplina legale, collettiva ed individuale. Stato dell’arte
e proposte interpretative di un gruppo di giovani studiosi, in WP CSDLE, It. n. 6, 2017. Merita di essere
segnalato che in dottrina vi è chi (A. Perulli, La “soggettivazione regolativa” nel diritto del lavoro, cit.,
41; A. Perulli, Il Jobs Act del lavoro autonomo e agile: come cambiano i concetti di subordinazione e autonomia
nel diritto del lavoro, in WP CSDLE, It. n. 341/2017, 15) sostiene che il legislatore con la disciplina
del lavoro agile non ha modificato la nozione di subordinazione, ma ha realizzato «una
fattispecie speciale di lavoro subordinato, che presenta una evidente deviazione causale dal
tipo legale», in particolare riguardante la conciliazione dei tempi di vita e lavoro. Al contrario
vi è chi (C. Timellini, In che modo oggi il lavoro è smart? Sulla definizione di lavoro agile, LG, 2018, 239-
240) sostiene che non si possa parlare di deviazione causale del lavoro agile rispetto al contratto
di lavoro subordinato standard. L’obiettivo di creare una modalità di lavoro adeguata alle
esigenze di conciliazione, infatti, non altera la causa (di scambio) del contratto di lavoro, la cui
funzione rimane quella propria del contratto standard.
            (26) Anche per quanto concerne le modalità di esercizio del potere di controllo (art. 21
della l. n. 81/2017) il legislatore dispone che debbano essere definite per accordo. Tuttavia
anche questa affermazione non mette in dubbio il fatto che il datore di lavoro continui a essere
titolare di un potere unilaterale di controllo. Come sottolinea A. Supiot, La sovranità del limite.
Giustizia, lavoro e ambiente nell’orizzonte della mondializzazione, A. Allamprese - L. D’Ambrosio (a
cura di), Mimesis, 2020, 79, il potere di controllo in queste nuove forme di lavoro non viene
meno, ma muta il suo oggetto, in particolare non è più incentrato sulle modalità di svolgimento
della prestazione, ma sul risultato della stessa.
            (27) A. Perulli, La “soggettivazione regolativa” nel diritto del lavoro, cit., 37-38, sottolinea il
rischio che tali tratti non siano «agevolmente distinguibili dalla fattispecie delle collaborazioni
coordinate e continuative ove, parimenti al lavoro agile, le modalità del coordinamento sono
stabilite di comune accordo fra le parti»; G. Santoro-Passarelli, Lavoro eterorganizzato, coordinato,
agile e telelavoro: un puzzle non facile da comporre in un’impresa in via di trasformazione, in WP CSDLE,
It. n. 327/2017, 8. A. Donini, Nuova flessibilità spazio-temporale e tecnologie: l’idea del lavoro agile, in
P. Tullini (a cura di), Web e lavoro. profili evolutivi e di tutela, Giappichelli, 2017, 88.



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di lavoro agile anche le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa,
potrebbe non presupporre più, nel lavoro agile, la sussistenza di un potere
direttivo unilaterale(28). Ne conseguirebbe il venire meno dell’esistenza stessa
del potere, che per definizione non può che essere unilaterale(29).
        Il dubbio appena illustrato può essere tuttavia risolto e superato sulla
base di una interpretazione letterale dell’art. 19 della l. n. 81 del 2017. Tale
disposizione prevede che nell’accordo si debba disciplinare «l’esecuzione della
prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali, anche con riguardo
alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro ed agli strumenti
utilizzati dal lavoratore».
        Dunque si può facilmente immaginare che il lavoratore e il datore di
lavoro si accordino sulle modalità “agili” con cui dovrà essere resa la
prestazione, disciplinando, non diversamente da quanto avviene nel “classico”
lavoro subordinato(30), ad esempio i tempi di lavoro e il luogo in cui il prestatore
potrà svolgere la sua attività lavorativa. L’accordo su tali aspetti non tocca
tuttavia di per sé il potere direttivo. Quest’ultimo viene in rilevo nella seconda
parte del summenzionato comma, laddove è indicato che l’accordo può
riguardare anche le «forme di esercizio del potere direttivo». Non si può
sostenere, però, che il legislatore indicando come possibile oggetto di accordo
anche le forme di esercizio del potere direttivo renda consensuale l’esercizio di
quel potere o lo limiti. Al contrario, attraverso tale previsione, viene riaffermata
la centralità di quest’ultimo anche nel lavoro agile. Come sottolineato in dottrina,
a cambiare non è infatti l’ampiezza o l’intensità del potere, ma la «funzionalità
tipica del potere direttivo», che è rivolto tendenzialmente in maniera minore a


             (28) A. Perulli, Il Jobs Act del lavoro autonomo e agile: come cambiano i concetti di subordinazione
e autonomia nel diritto del lavoro, cit., 14; S. Cairoli, La definizione del lavoro agile nella legge e nei contratti
collettivi: sovrapposizioni e possibili distinzioni, in Il lavoro agile nella disciplina legale, collettiva ed individuale.
Stato dell’arte e proposte interpretative di un gruppo di giovani studiosi, in WP CSDLE, It. n. 6/2017, 11;
C. Timellini, In che modo oggi il lavoro è smart? Sulla definizione di lavoro agile, cit., 237.
             (29) G. Proia, L’accordo individuale e le modalità di esecuzione e di cessazione della prestazione di
lavoro agile, in L. Fiorillo – A. Perulli (a cura di), Il Jobs Act del lavoro autonomo e del lavoro agile,
Giappichelli, 2018, 192. G. Santoro-Passarelli, Lavoro eterorganizzato, coordinato, agile e telelavoro:
un puzzle non facile da comporre in un’impresa in via di trasformazione, cit., 11, (e G. Santoro-Passarelli,
Il lavoro autonomo non imprenditoriale, il lavoro agile e il telelavoro - non entrepreneurial self-employed, smart
working and the teleworking, RIDL, 2017, I, 388) sostiene che se le parti potessero stabilire di
comune accordo l’esercizio del potere direttivo (in particolare in relazione alle modalità di
esecuzione della prestazione) sarebbe un «ossimoro» poiché non ci troveremmo più di fronte
a un potere direttivo, che tutti intendiamo come naturaliter unilaterale.
             (30) F. Ferraro, Prime note sul potere direttivo nella disciplina del lavoro agile, in Il lavoro agile
nella disciplina legale, collettiva ed individuale. Stato dell’arte e proposte interpretative di un gruppo di giovani
studiosi, in WP CSDLE, It. n. 6/2017, 146.



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definire le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa e più a individuare
e definire obiettivi(31). Senza contare che, secondo la lettera del citato art. 19,
comma 1, ad essere limitato non è il potere, che rimane presupposto, ma le
modalità del suo esercizio: e ciò può anche agevolmente interpretarsi, in senso
restrittivo, come un riferimento alla facoltà delle parti di definire, in via
consensuale, i mezzi di comunicazione delle direttive(32). Sarà facile immaginare
che nel lavoro agile l’eterodirezione possa essere utilmente esercitata anche
attraverso strumenti tecnologici che rendono più agevole l’esercizio da remoto
del potere direttivo stesso(33). Quest’ultimo resta perciò elemento decisivo del
lavoro subordinato, anche nella variante “agile”(34).

          3.1. Eterodirezione vs eterorganizzazione

        Un ulteriore intervento legislativo da considerare è l’art. 2 del d. lgs. n.
81 del 2015 (modificato poi dalla l. n. 128 del 2019), il quale contiene la nozione
di collaborazione c.d. eterorganizzata(35).

           (31) F. Ferraro, Prime note sul potere direttivo nella disciplina del lavoro agile, cit., 147. Nello
stesso senso: A. Supiot, La sovranità del limite. Giustizia, lavoro e ambiente nell’orizzonte della
mondializzazione, cit., 75.
           (32) D. Mezzacapo, Il lavoro agile ex legge n. 81/2017: note minime e problemi aperti, in Il
lavoro agile nella disciplina legale, collettiva ed individuale. Stato dell’arte e proposte interpretative di un gruppo
di giovani studiosi, in WP CSDLE, It. n. 6/2017, 132; S. Mainardi, Il potere disciplinare e di controllo
sulla prestazione del lavoratore agile, in Fiorillo L. - Perulli A. (a cura di), Il Jobs Act del lavoro autonomo
e del lavoro agile, Giappichelli, 2017, 214-215. Si è consapevoli che vi è chi (A. Perulli, La
“soggettivazione regolativa” nel diritto del lavoro, cit., 39) sottolinea il fatto che quest’ultima lettura
sterilizzerebbe l’intervento legislativo, ma essendo il lavoro agile qualificato dallo stesso
legislatore come lavoro subordinato, questa sembrerebbe l’opzione preferibile per preservare
la necessaria unilateralità del potere datoriale.
           (33) Non in riferimento al lavoro agile, ma per quanto concerne l’utilizzo di tecnologie
come mezzo attraverso il quale esercitare il potere direttivo v. Trib. Padova 16 luglio 2019, n.
550.
           (34) A. Supiot, La sovranità del limite. Giustizia, lavoro e ambiente nell’orizzonte della
mondializzazione, cit., 74 e ss., sostiene che, anche se già dagli anni ’60 le forme giuridiche di
esercizio del potere direttivo hanno cominciato a subire una «metamorfosi», il potere direttivo
mantiene una posizione centrale nei rapporti di lavoro subordinato. Merita di essere segnalato
che a seguito di tali metamorfosi delle forme di esercizio del potere direttivo, sempre più di
sovente, il tratto distintivo di queste nuove concezioni di potere, secondo Supiot (78), riguarda
la scommessa sul fattore umano in quanto fattore generatore di un vantaggio competitivo per
l’impresa, ciò si concretizza in una maggiore libertà per i lavoratori di esprimere le loro capacità.
           (35) L’attuale versione dell’art. 2 dispone che «si applica la disciplina del rapporto di
lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di
lavoro prevalentemente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono
organizzate dal committente. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche
qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante piattaforme
anche digitali». La versione originaria dell’articolo 2 prevedeva che dovesse essere applicata la



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        I contributi dottrinali sul tema sono ormai sterminati. Quel che più rileva
dell’ampio dibattito, ai limitati fini della presente indagine, è la contrapposizione
tra chi ritiene che nel definire le collaborazioni di cui all’art. 2 il legislatore abbia
descritto una fattispecie rientrante nell’art. 2094 c.c. e chi invece sostiene che
quella delle collaborazioni eterorganizzate sia una fattispecie diversa, da tenere
quindi distinta, da quella dell’art. 2094 c.c.
        A corollario di tale divaricazione ricostruttiva si collocano variegate
soluzioni interpretative relative alla linea di confine tra eterodirezione e
eterorganizzazione(36).
        Fra coloro che sostengono che le due disposizioni delineino due
fattispecie diverse, vi è chi afferma che tra eterorganizzazione ed eterodirezione
vi è una differenza qualitativa(37). In particolare, questa dottrina ritiene che al
ricorrere della eterorganizzazione il committente possa incidere sulle modalità
estrinseche di lavoro (quindi sui tempi e sui luoghi in cui rendere la prestazione
lavorativa e sulle modalità di inserimento nell’organizzazione del creditore)(38),
mentre al ricorrere della eterodirezione il datore di lavoro possa incidere sulle
modalità intrinseche della prestazione lavorativa, avendo la possibilità di
specificare e/o modificare l’oggetto e il contenuto della prestazione(39). Del
medesimo avviso sembra essere la Cassazione, la quale sottolinea che

disciplina del lavoro subordinato alle collaborazioni, esclusivamente personali, eterorganizzate
dal committente anche con riferimento ai tempi e ai luoghi di lavoro. Per un commento della
novella versione dell’art. 2 v. M. Magnani, Subordinazione, eterorganizzazione e autonomia tra
ambiguità normative e operazioni creative della dottrina, DRI, 2020, 105.
          (36) A. Perulli, Capitalismo delle piattaforme e diritto del lavoro. Verso un nuovo sistema di tutele?,
in A. Perulli (a cura di), Lavoro autonomo e capitalismo delle piattaforme, Cedam, 2018, 127-128,
sostiene che sarebbe meglio parlare di «soglie» invece che di confini, poiché mentre questi
ultimi distinguerebbero le discipline in ragione della natura subordinata o autonoma, le soglie
indicherebbero «uno spazio che supera la scansione tipo-logica dell’aut-aut e definisce un nuovo
criterio regolativo topo-logico, dove la determinatezza del confine lascia il passo ad un spazio
disciplinare che relativizza, senza eliminarle del tutto, le barriere tipologiche, prospettandosi
quella situazione combinatoria tale per cui le tutele costituzionali del lavoro si declinano in
ambiti non necessariamente coincidenti con quelli designati dal tipo standard di lavoro
subordinato».
          (37) A. Perulli, Il diritto del lavoro “oltre la subordinazione”: le collaborazioni etero-organizzate e
le tutele minime per i riders autonomi, in WP CSDLE, It. n. 410/2020, 13-14; G. Proia, Le
“collaborazioni organizzate” dal committente: punti fermi (pochi) e incertezze (tante), cit., 506; M.T. Carinci,
I contratti in cui è dedotta una attività di lavoro alla luce di Cass. 1663/2020, cit., 51-52, M. Marazza,
In difesa del lavoro autonomo (dopo la legge n. 128 del 2019), cit., 70, R. Romei, I rider in Cassazione: una
sentenza ancora interlocutoria, RIDL, 2020, 1, 94.
          (38) M. Marazza, In difesa del lavoro autonomo (dopo la legge n. 128 del 2019), cit., 71.
          (39) A. Perulli, Il diritto del lavoro “oltre la subordinazione”: le collaborazioni etero-organizzate e
le tutele minime per i riders autonomi, cit., 13-14. Non è convinto da tale tesi A. Zoppoli, Le
collaborazioni eterorganizzate tra antiche questioni, vincoli di sistema e potenzialità, cit., 731-732, secondo
cui il potere organizzativo interverrebbe anche sulle modalità interne della prestazione.



  LLI, Vol. 7, No. 1, 2021, ISSN 2421-2695                                                                14
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l’eterorganizzazione raffigurerebbe un elemento esterno, e non interno del
contratto, che si sostanzierebbe nell’adeguamento nel tempo dell’attività del
collaboratore alla mutevole organizzazione del committente. Inoltre, la
Cassazione – pur utilizzando la distinzione tra norma di fattispecie e norma di
disciplina, ed esclusa la sussistenza di un tertium genus – semplicemente dispone
l’applicazione della disciplina tipica del lavoro subordinato a fattispecie, ex art.
2, rientranti nel lavoro autonomo. Fattispecie che, per peculiari caratteristiche
della prestazione, sono ritenute meritevoli della tutela tipica del lavoro
subordinato(40).
        Altra dottrina, invece, ritiene che la linea di confine tra la fattispecie
disciplinata dall’art. 2094 cc e quella individuata dall’art. 2 d.lgs. n. 81/2015 non
si debba ricercare nella contrapposizione tra eterodirezione e

            (40) Cass. 24 gennaio 2020, n. 1663. Per un commento a tale sentenza v.: M. Persiani,
Ancora sul concetto di coordinamento, RIDL, 2020, 3, 337; M. Magnani, Al di là dei ciclofattorini, LDE,
2020, 1; F. Martelloni, Le collaborazioni etero-organizzate al vaglio della Cassazione: un allargamento del
raggio d’azione della tutela giuslavoristica, LDE, 2020, 1; A. Perulli, La prima pronuncia della Corte di
Cassazione sull’art. 2, co. 1, d. lgs. n. 81/2015: una sentenza interlocutoria, LDE, 2020, 1; G. Santoro-
Passarelli, Un ragionevole equilibrio, LDE, 2020, 1; M. Persiani, Note sulla vicenda giudiziaria dei riders,
LDE, 2020, 1; V. Speziale, Un primo commento “a caldo”, LDE, 2020, 1; P. Tosi, Spunti di lettura
critica. Il mestiere del giurista, LDE, 2020, 1; F. Carinci, L’art. 2 d.lgs. n. 81/2015 ad un primo vaglio
della Suprema Corte: Cass. 24 gennaio 2020, n. 1663, LDE, 2020, 1; O. Mazzotta, L’inafferrabile etero-
direzione: a proposito di ciclofattorini e modelli contrattuali, cit., 3; A. Maresca, La disciplina del lavoro
subordinato applicabile alle collaborazioni etero-organizzate, DRI, 2020, 1, 146; M.T. Carinci, Il lavoro
etero-organizzato secondo Cass. n. 1663/2020: verso un nuovo sistema dei contratti in cui è dedotta un’attività
di lavoro, DRI, 2020, 2, 488; G. Proia, Le “collaborazioni organizzate” dal committente: punti fermi
(pochi) e incertezze (tante), cit.; G. Santoro Passarelli, L’interpretazione dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n.
81/2015 e i riders nella sentenza della Cassazione n. 1663/2020, DRI, 2020, 2, 512; P. Ichino, La
stretta giurisprudenziale e legislativa sulle collaborazioni continuative, nt. a Cass. n. 1663/2010, RIDL,
2020, II, 90-91. Merita di essere segnalato anche che la Cassazione, a differenza dei giudici di
secondo grado, si esprime nel senso di un’applicazione generalizzata della disciplina del lavoro
subordinato ai collaboratori ex art. 2 poiché «la norma non contiene alcun criterio idoneo a
selezionare la disciplina applicabile» salvo che non vi siano «situazioni in cui l’applicazione
integrale della disciplina della subordinazione sia ontologicamente incompatibile» con le
collaborazioni eterorganizzate «che per definizione non sono comprese nell’ambito di
applicazione dell’art. 2094 cod. civ.». Nello stesso senso (in particolare nel senso
dell’applicabilità ai collaboratori eterorganizzati della disciplina della discriminazione) Trib.
Bologna 31 dicembre 2020. In dottrina vi è chi ha provato ad individuare le parti di disciplina
della subordinazione ontologicamente incompatibili con la fattispecie disciplinata dall’art. 2.
Secondo A. Maresca, La disciplina del lavoro subordinato applicabile alle collaborazioni etero-organizzate,
cit., 150, sono incompatibili con quest’ultima fattispecie l’esercizio del potere direttivo, di
mutamento delle mansioni, del luogo di lavoro, del potere di controllo e di quello disciplinare,
poiché il loro esercizio determinerebbe la qualificazione del rapporto come subordinato;
secondo P. Ichino, La stretta giurisprudenziale e legislativa sulle collaborazioni continuative, cit., 91, l’art.
2104 c.c., nella parte in cui contempla l’assoggettamento del prestatore al potere direttivo del
datore di lavoro, è incompatibile con l’art. 2 d.lgs. n. 81/2015, mentre ritiene compatibile, a
differenza di Maresca, l’esercizio del potere disciplinare.



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eterorganizzazione, ma si debba individuare nella dipendenza, intesa come
obbligo contrattuale di mettere a disposizione le proprie energie. Secondo tale
tesi, quest’ultima caratterizzerebbe il lavoro subordinato, ma non le
collaborazioni eterorganizzate(41). Nelle fattispecie concrete può risultare
tuttavia difficile l’accertamento della sussistenza della libertà di decidere se
mettersi a disposizione o meno, perché, ad esempio, nel caso particolare dei
riders, sussistono talvolta meccanismi che incentivano o penalizzano i
ciclofattorini a seconda della disponibilità data(42). Una volta accertata la
sussistenza della dipendenza – e scontata questa difficoltà di identificare in quali
casi si sostanzi un obbligo di mettere a disposizione le proprie energie lavorative
– secondo la dottrina in esame, la fattispecie si deve sussumere nell’art 2094
c.c.(43). Resta tuttavia da spiegare perché, se la dipendenza (intesa come obbligo
di mettersi a disposizione) costituisce l’elemento essenziale e qualificante della
subordinazione, non ricorre invece in alcune fattispecie di lavoro pacificamente
riconosciute come subordinate: è il caso del lavoro intermittente senza obbligo
di risposta.
         A parere di chi scrive, il legislatore nell’individuare le collaborazioni
eterorganizzate pare aver usato il termine organizzazione in modo non casuale,
ma per segnare una differenza rispetto alla eterodirezione. Quest’ultima
sembrerebbe in tal modo confermarsi il cuore pulsante della subordinazione. In
particolare, la linea di confine tra le due fattispecie può essere costruita in termini
di intensità di esercizio di un potere da parte, rispettivamente, del datore di
lavoro e del committente(44). Il potere di organizzazione contemplato dall’art.

          (41) O. Razzolini, I confini tra subordinazione, collaborazioni etero-organizzate e lavoro autonomo
coordinato: una rilettura, DRI, 2020, 2, 360-361 e sentenze in nota 51.
          (42) O. Razzolini, I confini tra subordinazione, collaborazioni etero-organizzate e lavoro autonomo
coordinato: una rilettura, cit., 362; A. Donini, Secondo la Cassazione francese Uber è datore di lavoro, LLI,
1, 2020, 8; A. Donini, Il lavoro attraverso le piattaforme digitali, BUP, 2019, 125-131 (in particolare
l’A. a p. 130 utilizza l’efficace espressione: «elementi di condizionamento» e a p. 131 sottolinea
il fatto che «l’assenza di un esplicito obbligo di accettazione degli incarichi non testimonia
pertanto una maggiore libertà di scelta delle condizioni di lavoro, bensì al contrario è indice
della costrizione del prestatore all’interno di un sistema in cui l’elevata offerta di lavoro e
l’annullamento dei costi di transazione comportano un pedissequo adeguamento alle richieste
della committenza»); M. Novella, Il rider non è lavoratore subordinato, ma è tutelato come se lo fosse,
LLI, 2019, 89 ss; P. Tullini, Prime riflessioni dopo la sentenza di Torino sul caso Foodora. La
qualificazione giuridica dei rapporti di lavoro dei gig-workers: nuove pronunce e vecchi approcci metodologici,
LDE, 2018, 1; E. Gramano, Riflessioni sulla qualificazione del rapporto di lavoro nella gig-economy,
ADL, 2018, 730 ss.
          (43) O. Razzolini, I confini tra subordinazione, collaborazioni etero-organizzate e lavoro autonomo
coordinato: una rilettura, cit., 363.
          (44) A. Zoppoli, Le collaborazioni eterorganizzate tra antiche questioni, vincoli di sistema e
potenzialità, cit., 732, sostiene che la differenza sarebbe espressa da un elemento quantitativo,



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2 del d.lgs. n. 81/2015 rappresenta una sorta di versione attenuata, per quanto
riguarda l’intensità, del potere direttivo. Il termine “attenuata” non è qui
utilizzato nel senso comunemente usato dalla giurisprudenza per intendere la
“subordinazione attenuata”, cioè per individuare tutti quei casi in cui, per la
peculiarità della mansione (relativa a professionalità molto elevata o
estremamente elementare o ripetitiva) l’esercizio del potere direttivo non risulta
facilmente apprezzabile, ma per indicare tutti quei rapporti in cui si configura
l’esercizio di un potere organizzativo da parte del committente non intenso a tal
punto da integrare un potere direttivo e quindi da qualificare quel rapporto come
subordinato(45).
        A sostegno di tale tesi può essere osservato che, a differenza dell’art. 409
c.p.c., n. 3, in cui si esclude, a seguito delle modifiche introdotte con la l.
81/2017, che il coordinamento consista nell’esercizio di un potere unilaterale da
parte dal committente, nell’art. 2 non si ritrova alcuna norma che deponga in tal
senso. Se ne può dedurre che, sia l’art. 2094 c.c., sia l’art. 2 contemplano
l’esercizio di un potere unilaterale da parte, nel primo caso, del datore di lavoro
e, nel secondo, del committente. Sembra dunque che la differenza tra direzione
e organizzazione dipenda dalla intensità del potere esercitabile. In altre parole,
potere direttivo e potere organizzativo sarebbero entrambi espressione di un
potere di ingerenza sulle modalità di esecuzione della prestazione, con la
differenza che nel primo caso siamo di fronte ad un potere pervasivo e intenso,
nel secondo caso il potere è connotato da minore intensità.


che assumerebbe «consistenza qualitativa in relazione alla complessiva struttura del rapporto»,
nel senso che (733) il potere direttivo trova applicazione nell’intero contenuto della prestazione
lavorativa, il potere organizzativo solo ad una parte. In tal senso sembrerebbe esprimersi A.
Perulli, Il lavoro autonomo, le collaborazioni coordinate e le prestazioni organizzate dal committente, in WP
CSDLE, It. n. 272/2015, 28 quando si riferisce al potere organizzativo, e per differenziarlo dal
potere direttivo, come a «una più generica e meno pervasiva facoltà del committente» (v. anche
A. Perulli, Oltre la subordinazione. La nuova tendenza espansiva del diritto del lavoro, cit., 139), anche se
qualche riga dopo (29) distingue i due poteri sulla base della possibilità di incidere sulle modalità
intrinseche ed estrinseche del rapporto. Da una prospettiva parzialmente diversa, ma sempre
nel senso di distinguere i due poteri in ragione della intensità di potere esercitabile v. A.
Maresca, Brevi cenni sulle collaborazioni eterorganizzate, RIDL, 2020, 1, 77. Secondo quest’ultimo
Autore troverebbe applicazione l’art. 2 solo quando si riscontri l’esercizio del potere
organizzativo; mentre si ricadrebbe nel campo di applicazione dell’art. 2094 c.c. quando il
datore di lavoro eserciti il potere direttivo comprensivo del potere organizzativo, di
conformazione, di controllo, disciplinare.
          (45) L’art. 2094 c.c. comprenderebbe al suo interno anche tutti quei casi in cui
l’eterodirezione si presenti in modo attenuato e sia ravvisabile perciò tramite la sua
manifestazione attraverso gli indici di subordinazione. Oltre un certo grado di attenuazione il
potere direttivo scollina però nell’eterorganizzazione. Sarà compito del giudice definire, caso
per caso, su quale argine del fiume ci si trovi.



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        D’altronde una tesi simile, che riconosce al committente poteri
esercitabili nei confronti di un collaboratore (che rimane comunque autonomo
per assenza di eterodirezione) era stata elaborata, prima della riscrittura del
coordinamento come oggetto dell’accordo tra le parti fornita dalla l. n. 81/2017,
per cercare di individuare la differenza tra il coordinamento ex art. 409 c.p.c. e
la subordinazione(46): oggi pare potere essere adottata per cercare di individuare
la linea di confine tra eterodirezione e eterorganizzazione(47).


           (46) Dato il recente intervento normativo ad opera della l. n. 81/2017, il confine tra
subordinazione e coordinamento sembra chiaramente tracciato. Nel rapporto di lavoro
subordinato, infatti, il datore di lavoro sarà titolare di un potere direttivo unilaterale nei
confronti del lavoratore. A contrario in un rapporto di collaborazione coordinata e
continuativa, il committente non sarà titolare di alcun potere unilaterale e le parti potranno
definire solo di comune accordo le forme di coordinamento. Contra, secondo G. Ferraro, Nuove
subordinazioni e vecchie categorie giuridiche, RIDL, 2020, 3, 363, «il valore assegnato da ultimo alla
negoziabilità delle clausole di coordinamento è sopravvalutato nella sua potenzialità discretiva,
sia perché anche il classico potere direttivo trova fondamento e legittimazione nell’accordo
contrattuale, sia perché la consensualità, che contraddistinguerebbe tale categoria, nulla dice in
merito al tasso di condizionalità che ne può conseguire». Per tale Autore il discrimine tra
collaborazioni coordinate e subordinazione si può individuare nella possibilità per i
collaboratori ex art. 409 c.p.c. di poter organizzare autonomamente il proprio lavoro. Sulla
distinzione tra la nozione di coordinamento e subordinazione v. M. Persiani, Ancora sul concetto
di coordinamento, cit., 337.
           (47) A sostenere la tesi della differenza quantitativa tra il coordinamento e il potere
direttivo vi era sia dottrina (G. Suppliej, Il rapporto di lavoro (costituzione e svolgimento), in G.
Mazzoni (diretto da), Enciclopedia giuridica del lavoro, vol. IV, Cedam, 1982, 49; M. Persiani,
Autonomia, subordinazione e coordinamento nei recenti modelli di collaborazione lavorativa, DL, 1998, 208;
M. Marazza, Saggio sull’organizzazione del lavoro, cit., 247 ss.; M. Magnani, Contratti di lavoro e
organizzazione, ADL, 2005, 135; G. Proia, Riflessioni sulla nozione di coordinazione e sul rapporto tra il
progetto il programma e la fase, in G. Santoro-Passarelli, G. Pellacani, Subordinazione e lavoro a progetto,
1967, UTET, 2009, 149 ss.), sia giurisprudenza (Cass. 19 aprile 2002; LG, 2002, 1164; Cass. 26
luglio 1996, n. 6752, DPL, 1997, 26; Cass. SU 5 giugno 1989, n. 2698, GC, 1989, 646 ss.; Cass.
5 dicembre 1987, n. 9092, RFI, 1987, 74; Cass. 5 novembre 1986, n. 6475; Cass. 2 ottobre
1985, n. 4766, GC, 1985, 1462; Cass. SU 17 febbraio 1983, n. 1209, GC, 1983, 413 ss.). Tuttavia,
non si può ignorare l’obiezione fatta in dottrina (F. Martelloni, Lavoro coordinato e subordinazione.
L’interferenza delle collaborazioni a progetto, BUP, 2012, 163) circa la non compatibilità della tesi
della differenza quantitativa tra il potere di coordinamento e il potere di direzione all’indomani
della introduzione della disciplina delle collaborazioni coordinate e continuative a progetto
perché contraria al dettato normativo della stessa disciplina delle collaborazioni a progetto.
Infatti, secondo Martelloni (164-168), il legislatore con l’introduzione della disciplina del
progetto spingerebbe gli interpreti a leggere il coordinamento come un dovere del
collaboratore nei confronti del committente, infatti il legislatore affida la gestione autonoma
del progetto al collaboratore. Questa obiezione alla tesi secondo cui sussisterebbe una
differenza quantitativa tra il potere di organizzazione e il potere di direzione non si può
riproporre per quanto concerne la disciplina delle collaborazioni eterorganizzate perché il
legislatore fa riferimento esplicitamente al fatto che sia il committente ad organizzare le
modalità e non alla gestione autonoma del collaboratore come nella disciplina delle
collaborazioni a progetto. Più in generale ricostruisce la differenza tra subordinazione e



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          La tesi secondo cui il potere direttivo si configura come un potere
stringente e intenso sembra peraltro sostenuta dalla Corte costituzionale nella
sentenza n. 76 del 2015(48).
          In tale sentenza il Giudice delle leggi si pronuncia sulla legittimità
costituzionale dell’art. 53 della l. n. 740/1970 che qualifica come autonomi i
rapporti di lavoro degli infermieri che svolgono la loro prestazione lavorativa
all’interno delle carceri. Il giudice rimettente sospetta dell’illegittimità
costituzionale di tale disposizione poiché, a suo avviso, sembrerebbe impedire
la riqualificazione come subordinati di tali rapporti, che nei fatti parrebbero
averne i tratti. Se così fosse il legislatore avrebbe violato il principio di
indisponibilità del tipo contrattuale sancito dalla stessa Corte costituzionale
(sentenze n. 121/1993 e n. 115/1994), secondo cui, né le parti né il legislatore,
possono negare la qualificazione come subordinato ad un rapporto che nei fatti
presenti tali caratteristiche. La Corte costituzionale però non ravvisa
l’illegittimità costituzionale della disposizione in questione poiché ritiene che
quest’ultima non impedirebbe la riqualificazione del rapporto se nei fatti si
ravvisasse la subordinazione della prestazione. In realtà, nel caso di specie,
secondo la Corte, l’organizzazione dei turni e la presenza di direttive adottate
dal direttore del carcere non integrano indici inequivocabili di subordinazione,
ma sono connaturati alle esigenze del luogo in cui si svolge la prestazione (il
carcere). Con l’occasione, il Giudice delle leggi fornisce un’interpretazione
dell’elemento centrale dell’art. 2094 c.c.(49). In particolare, l’eterodirezione viene
definita come un potere che «si sostanzia nell’emanazione di ordini specifici,
inerenti alla particolare attività svolta e diversi dalle direttive d’indole generale,
in una direzione assidua e cogente, in una vigilanza e in un controllo costanti, in
un’ingerenza, idonea a svilire l’autonomia del lavoratore». Da questa massima
consegue che la lettura costituzionalmente orientata del potere direttivo è quella

autonomia: S. Gregorio, La nozione di coordinamento della prestazione d’opera continuativa, ADL,
1995, 181 ss.
         (48) Corte cost. n. 76/2015, in LG 2016, 3, con nota di G. Ferraro, 221. A. Perulli,
Capitalismo delle piattaforme e diritto del lavoro. Verso un nuovo sistema di tutele?, cit., 137-138 (in
particolare giurisprudenza citata a nota 59) (ma anche v. A. Perulli, Oltre la subordinazione. La
nuova tendenza espansiva del diritto del lavoro, cit., 133-134) sostiene che il potere direttivo debba
concretizzarsi in ordini specifici e che le direttive generiche non siano sufficienti a qualificare
un rapporto di lavoro come subordinato. Contra: M. Barbieri, Della subordinazione dei ciclofattorini,
LLI, 2019, 2.
         (49) Non è di certo la prima volta che la Corte costituzionale viene chiamata a
esprimersi in materia di subordinazione. A differenza della sentenza n. 76 del 2015, nelle
sentenze n. 121 del 1993 e n. 115 del 1994, la Corte non prendeva posizione sugli elementi
della nozione contenuta nell’art. 2094 c.c., ma sanciva il principio di indisponibilità del tipo
contrattuale.



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di un potere ad “elevata intensità”, che si concretizza per l’appunto in ordini
specifici e cogenti. Tale considerazione può essere portata a sostegno della tesi
secondo cui, per differenza, il potere organizzativo del committente può essere
utilmente individuato in un potere meno intenso. Pertanto il collaboratore
eterorganizzato sarebbe soggetto a un potere unilaterale del committente, ma
meno intenso del potere direttivo.
        La differente intensità del potere (direttivo o organizzativo) esercitabile
spiegherebbe tra l’altro il differente “tasso di inderogabilità” della disciplina
applicabile nei due casi. Se il rapporto è subordinato, cioè eterodiretto, trova
applicazione l’intera disciplina inderogabile; se la collaborazione è
eterorganizzata, si applica di regola la disciplina tipica della subordinazione, ma
potrebbe essere prevista anche una variante “attenuata”, in quanto privata, nelle
eccezioni previste dal comma 2 dello stesso articolo, della tipica inderogabilità
che caratterizza invece il lavoro subordinato(50). Per tale motivo la disciplina
applicabile alle due fattispecie, art. 2094 c.c. e art. 2 d.lgs. n. 81/2015, solo di
regola è la medesima, per l’appunto la disciplina tipica del lavoro subordinato,
perché nei rapporti eterorganizzati tale disciplina non trova applicazione nei casi
previsti dalla contrattazione collettiva e, in aggiunta, nei rapporti espressamente
indicati al secondo comma dello stesso art. 2(51). L’inderogabilità della disciplina
rimane tratto distintivo solo dei rapporti di lavoro subordinato, proprio in

          (50) A. Maresca, La disciplina del lavoro subordinato applicabile alle collaborazioni etero-
organizzate, cit., 147, sostiene che questa estensione, pur con una certa gradazione della
disciplina della subordinazione, rappresenterebbe un «doveroso impegno» del legislatore di
tutelare il «lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni» ex art. 35 Cost. L’estensione di parte
della disciplina del lavoro subordinato anche al lavoro autonomo non è di certo una novità dei
giorni d’oggi, già nel 1989 P. Ichino, Subordinazione e autonomia nel diritto del lavoro, Giuffrè, 239,
sottolineava il fatto che questi «sconfinamenti» di tutela nell’area del lavoro autonomo non
fanno venire meno la considerazione che qualificare un rapporto come subordinato implica
l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo dell’imprenditore.
          (51) Le eccezioni previste al secondo comma dell’art. 2 del d.lgs. n. 81/2015 riguardano:
a) le collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche
riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze
produttive ed organizzative del relativo settore; b) le collaborazioni prestate nell’esercizio di
professioni intellettuali per le quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi professionali; c) le
attività prestate nell’esercizio della loro funzione dai componenti degli organi di
amministrazione e controllo delle società e dai partecipanti a collegi e commissioni; d) le
collaborazioni rese a fini istituzionali in favore delle associazioni e società sportive
dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali, alle discipline sportive associate e
agli enti di promozione sportiva riconosciuti dal C.O.N.I.; d-bis) le collaborazioni prestate
nell’ambito della produzione e della realizzazione di spettacoli da parte delle fondazioni; d-ter)
le collaborazioni degli operatori che prestano attività nel Corpo nazionale soccorso alpino e
speleologico.



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ragione del vincolo di subordinazione (intesa come eterodirezione) che lega il
datore di lavoro e il lavoratore(52). In dottrina del resto vi è chi ha sostenuto che
per capire ciò che è essenziale di un certo tipo contrattuale bisogna anche
confrontare le discipline: «solo questa comparazione reciproca consente, infatti,
di chiarire quali siano i profili essenziali all’uno piuttosto che all’altro tipo
contrattuale»(53).
        Così interpretato, l’art. 2 non solo non toglie centralità al potere direttivo,
ma al contrario delimita, restringendolo, il campo di applicazione dell’art. 2094
c.c. finendo per inibire le precedenti operazioni giurisprudenziali in cui venivano
utilizzati in maniera più disinvolta, o elastica, gli indici di subordinazione(54).
        Attualmente, nei casi dubbi di qualificazione del rapporto, i giudici
dovranno fare i conti con la disciplina prevista per le collaborazioni
eterorganizzate. E inevitabilmente alcuni casi controversi (ove non emerga
eterodirezione), che fino a qualche anno fa i giudici sarebbero stati
comprensibilmente più propensi a qualificare come subordinati, verranno
facilmente fatti rientrare nel campo di applicazione dell’art. 2(55). Ovviamente il
problema non si pone nei casi in cui sia riscontrata eterodirezione, poiché questi

            (52) A. Maresca, La disciplina del lavoro subordinato applicabile alle collaborazioni etero-
organizzate, cit., 148.
            (53) L. Nogler, La subordinazione del d.lgs. n. 81 del 2015: alla ricerca dell’«autorità del punto
di vista giuridico», ADL, 2016, 62-63, sostiene che «rimuovere l’inderogabilità dalle tutele del
lavoratore vuol dire cambiarne i connotati genetici».
            (54) Cass. 27 luglio 2009, n. 17455, afferma che «in linea di principio qualsiasi attività
lavorativa umana può essere svolta sia in forma subordinata che in forma autonoma, ma ciò
non toglie che alcune attività comportino necessariamente vincoli che mal si conciliano con lo
svolgimento in forma autonoma, ed altre si adattano maggiormente ad essa»; Cass. 6 settembre
2007, n. 18692, sostiene che per alcune tipologie di mansioni, nella specie commesso addetto
alla vendita, sussisterebbe una sorta di presunzione di subordinazione che è onere della
controparte vincere.
            (55) Per il momento la scarna giurisprudenza sull’art. 2 del d.lgs. n. 81/2015 riguarda il
mondo dei riders (V. per una ricostruzione del variegato mondo dei riders la chiarissima
ricostruzione di A. Donini, Il lavoro attraverso le piattaforme digitali, cit., 9 ss.). La Cassazione (Cass.
24 gennaio 2020, n. 1663, cit.), confermando la sentenza di Appello (App. Torino, 4 febbraio
2019, n. 26 (v. commento di P. Tullini, Le collaborazioni etero-organizzate dei riders: quali tutele
applicabili ?, LDE, 2019, 3 e di M. Novella, Il rider non è lavoratore subordinato, ma è tutelato come se
lo fosse, cit., 84) che riforma Trib. Torino, 7 maggio 2018 (per un commento della sentenza v.
P. Tullini, Prime riflessioni dopo la sentenza di Torino sul caso Foodora. La qualificazione giuridica dei
rapporti di lavoro dei gig-workers: nuove pronunce e vecchi approcci metodologici, cit.), che ha inquadrato i
riders in questione come collaboratori eteroorganizzati. L’ultimo giudice che si è espresso in
materia è il Tribunale di Palermo che ha qualificato invece il rapporto dei riders in questione
come subordinato (pur non facendo riferimento alla sentenza del Tribunale di Palermo, G. De
Simone, Lavoro digitale e subordinazione. Prime riflessioni, RGL, 2019, I, 11 ss.; M. Barbieri, Della
subordinazione dei ciclofattorini, cit., 22, sostengono che nel rapporto di lavoro dei riders si possono
individuare tutti gli elementi della subordinazione).



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non potranno che essere qualificati come subordinati in accordo con il principio
di indisponibilità del tipo contrattuale.
        Per tale motivo si è detto che l’art. 2, comma 1, non allarga il campo di
applicazione dell’art. 2094 c.c., ma al contrario finisce per ridefinirlo in modo
più stringente, delimitandolo entro i confini dell’eterodirezione(56). Nello stesso
senso sembra esprimersi recentemente il Tribunale di Palermo, secondo cui la
subordinazione si concretizza in un potere che va oltre la mera
eterorganizzazione e che comporta la messa a disposizione da parte del
lavoratore delle proprie energie lavorative per consistenti periodi temporali e,
inoltre consiste nell’esercizio da parte del datore di lavoro del potere di
direzione, di controllo e disciplinare(57). Merita di essere sottolineato che
quest’ultima sentenza smentisce le preoccupazioni della dottrina circa il rischio
che l’applicazione dell’art. 2 possa ostacolare la qualificazione di un rapporto




           (56) Il dibattito in dottrina sull’art. 2 è stato, e continua ad essere, molto intenso. Vi
sono alcuni Autori (T. Treu, Tipologie contrattuali nell’area del lavoro autonomo, in Libro dell’anno del
diritto, Treccani, http://www.treccani.it/enciclopedia/tipologie-contrattuali-nell-area-del-
lavoro-autonomo_%28Il-Libro-dell'anno-del-Diritto%29/, 2016; V. Nuzzo, Il lavoro personale
coordinato e continuativo tra riforme e prospettive di tutela, in WP CSDLE, It. n. 280/2015, 9; M. Pallini,
Dalla eterodirezione alla eteroorganizzazione: una nuova nozione di subordinazione?, RGL, 2016, I, 76)
che ritengono che sia stato allargato l’ambito di applicazione dell’art. 2094 c.c. o, addirittura,
che quest’ultimo articolo sia stato oggetto di una riscrittura indiretta. Altri (L. Mariucci, Il diritto
del lavoro ai tempi del renzismo, LD, 2015, 28; A. Perulli, Il Jobs Act del lavoro autonomo e agile: come
cambiano i concetti di subordinazione e autonomia nel diritto del lavoro, cit., 10) ritengono che la
disposizione sia qualificabile come norma di fattispecie riconoscendo in essa una ipotesi di
conversione del contratto da autonomo a subordinato. Vi è poi chi (G. Santoro-Passarelli,
Lavoro eterodiretto, eteroorganizzato, coordinato ex art. 409, n3, c.p.c., RGL, 2016, I, 95) sostiene che
in buona sostanza l’art. 2 si limiti a positivizzare alcuni tra gli indici giurisprudenziali di
qualificazione del rapporto o che incarni (L. Nogler, La subordinazione del d.lgs. n. 81 del 2015:
alla ricerca dell’«autorità del punto di vista giuridico», cit., 60 e 67) una presunzione assoluta di
subordinazione. Vi è anche chi (P. Tosi, L’art. 2, comma 1, d. lgs. n. 81/2015: una norma apparente?,
ADL, 2015, 1130) sostiene che l’art. 2 configurerebbe una “norma apparente” poiché sarebbe
priva di contenuti innovativi. A contrario vi sono Autori che ritengono che i collaboratori
eterorganizzati rimangano formalmente lavoratori autonomi. Vi è chi (M. Marazza, Jobs act e
prestazioni d’opera organizzate, GC, 2016, 220, A. Levi, Il Jobs Act e il banco di prova dell’apprendistato,
in Aa. Vv., Flessibilità, sicurezza e occupazione alla prova del Jobs Act, Giappichelli, 2016, 271)
sostiene tale tesi sottolineando la scelta dei termini utilizzati dal legislatore o affermando (R.
Pessi, Il tipo contrattuale: autonomia e subordinazione dopo il Jobs Act, in WP CSDLE, It. n. 282/2015,
11; P. Ichino (2015a). M.T. Carinci, Il lavoro etero-organizzato secondo Cass. n. 1663/2020: verso un
nuovo sistema dei contratti in cui è dedotta un’attività di lavoro, cit., 490) che sarebbe l’unica lettura che
non violerebbe il principio di indisponibilità per via delle eccezioni presenti al secondo comma
dello stesso art. 2.
           (57) Trib. Palermo 24 novembre 2020, n. 3570, con nota di M. Barbieri, Il luminoso futuro
di un concetto antico: la subordinazione nell’esemplare sentenza di Palermo su riders, LLI, 2020, 2, 61.



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come subordinato, ex art. 2094 c.c.(58). Il Tribunale di Palermo ha infatti,
ravvisandone i presupposti, qualificato il rapporto dei riders oggetto di
contenzioso come subordinato(59).

      3.2. Quando è la piattaforma a determinare le modalità di
esecuzione della prestazione

        Un’ulteriore disposizione che impone di interrogarsi sul confine
dell’eterodirezione è l’art. 47 bis della l. n. 128/2019, il quale, fatto salvo quanto
disposto dall’art. 2 del d.lgs. 81/2015, stabilisce livelli minimi di tutela(60) «per i
lavoratori autonomi che svolgono attività di consegna di beni per conto altrui,
in ambito urbano e con l’ausilio di velocipedi o veicoli a motore (…) attraverso
piattaforme anche digitali»(61). Ai fini del presente saggio rileva che l’art. 47
definisca le piattaforme digitali come quegli strumenti che determinano le
modalità di esecuzione della prestazione(62). Quest’ultimo aspetto fa sorgere un
dubbio sul perimetro di applicazione di tale disposizione. Sicuramente si ritiene

           (58) O. Razzolini, I confini tra subordinazione, collaborazioni etero-organizzate e lavoro autonomo
coordinato: una rilettura, cit., 357; Tullini relazione a convegno online Qualificazione del rapporto,
riders e collaborazione. F. Martelloni, Lavoro coordinato e subordinazione. L’interferenza delle collaborazioni
a progetto, cit., 90 ricorda come già dopo l’introduzione della disciplina delle collaborazioni
coordinate e continuative la dottrina temeva che si sarebbe ridotto l’ambito di applicazione
dell’art. 2094 c.c.
           (59) Trib. Palermo 24 novembre 2020, n. 3570, cit.
           (60) I livelli minimi di tutela disciplinati dalla legge n. 128 del 2019 riguardano: la
retribuzione dei ciclofattorini (viene delegata la contrattazione collettiva a individuare un
compenso minimo orario o in mancanza di apposito CCNL viene imposto comunque un
compenso minimo orario parametrato ai minimi dei CCNL dei settori affini); la previsione di
un’indennità integrativa per il lavoro notturno; l’estensione della disciplina discriminatoria; il
divieto di esclusione dalla piattaforma o di riduzione di lavoro legate alla eventuale mancata
accettazione della prestazione; la copertura assicurativa contro gli infortuni e le malattie
professionali.
           (61) Secondo A. Perulli, La nuova definizione di collaborazione organizzata dal committente. note
al d.lgs. n. 81/2015, RIDL, 2019, 163, l’art. 47 fungerebbe da argine alla possibilità della
contrattazione collettiva di derogare oltre un certo livello. D’altro canto R. Romei, I rider in
Cassazione: una sentenza ancora interlocutoria, cit., 99 sottolinea il fatto che la lettura di Perulli non
risulta del tutto coerente con l’art. 47 quater che abilita la contrattazione collettiva a definire
criteri di compenso dei riders.
           (62) In riferimento alla determinazione della prestazione lavorativa attraverso strumenti
digitali, anche se non è un caso che ha riguardato il mondo dei riders, è interessante segnalare
che la giurisprudenza (Trib. Padova 16 luglio 2019, n. 550) ha sostenuto che il potere direttivo
si possa esercitare anche attraverso delle apparecchiature digitali. Nel caso di specie, il
Tribunale dichiara illegittimo l’appalto poiché nonostante vi fossero dei responsabili
dell’appaltatore a sorvegliare i lavoratori, il committente poteva dirigere l’attività lavorativa
degli stessi lavoratori dell’appaltatore attraverso dei terminali mobili e un collegamento con
cuffie.



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di escludere che vi sia una sovrapposizione tra l’eterodirezione ex art. 2094 c.c.
e la determinazione delle modalità ex art. 47 bis l. n. 128/2019, in quanto lo
stesso legislatore qualifica questi ultimi rapporti come autonomi; ciò fa
presumere che la determinazione delle modalità riguardi un coordinamento
minimo della prestazione, che nulla ha a che spartire con il più pervasivo potere
direttivo. Resta da interrogarsi su dove si collochi la linea di confine tra il campo
di applicazione della disciplina dell’art. 2 e quella dell’art. 47 bis. Le conseguenze
che ne derivano del resto non sono di poco conto. Ai rapporti di lavoro che
rientrano nel campo di applicazione della prima disposizione si applica, pur con
alcune possibili eccezioni di cui si è detto prima, la disciplina del lavoro
subordinato; mentre ai rapporti che rientrano nel campo di applicazione della
seconda disposizione di applica una (minima) disciplina di tutela. In dottrina vi
è chi individua la linea di confine tra le due fattispecie nella continuità della
prestazione(63). Questa tesi risulta condivisibile poiché nell’art. 2 si fa
riferimento a prestazioni continuative, mentre nell’art. 47 bis il legislatore si
riferisce genericamente a prestazioni autonome.
         Osservazione a margine: l’intervento del legislatore in materia di riders
richiama alla mente il meccanismo di individuazione del fabbisogno di tutela
tramite la selezione di categorie di lavoratori bisognosi di tutele (donne e
fanciulli) e del luogo di lavoro (la fabbrica) delle leggi sociali che hanno
connotato gli albori del diritto del lavoro. Merita, infatti, di essere sottolineato
che il legislatore contemporaneo ha deciso di attribuire tutele a questa categoria
di lavoratori su piattaforma, prendendo in considerazione non tanto la
qualificazione giuridica, ma anche le caratteristiche di coinvolgimento del riders
nella piattaforma(64), dando rilievo quindi al luogo di “lavoro virtuale” in cui la
prestazione di lavoro viene resa. Sembrerebbe esservi un ritorno alla tecnica di
regolamentazione caratteristica della legislazione sociale tipica del ‘900 in cui il
fabbisogno di tutela era individuato dal luogo di lavoro, con la differenza che
nelle prime leggi sociali quest’ultimo era individuato nella fabbrica, nelle leggi di
oggi il luogo viene individuato nella piattaforma, intesa come “luogo virtuale” a
cui si associa un determinato bisogno di tutela.

           (63) O. Mazzotta, L’inafferrabile etero-direzione: a proposito di ciclofattorini e modelli contrattuali,
cit., 41; G. Santoro Passarelli, L’interpretazione dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 81/2015 e i riders
nella sentenza della Cassazione n. 1663/2020, cit., 518.
           (64) A. Donini, Il lavoro attraverso le piattaforme digitali, cit., 165 sembrerebbe
implicitamente essere favorevole all’idea di regolare e tutelare il lavoro tramite piattaforma in
quanto fattispecie bisognosa di tutela. Nello stesso senso (di tutelare il lavoratore tramite
piattaforma in quanto tale al di là della dicotomia subordinazione/autonomia) A. Perulli,
Capitalismo delle piattaforme e diritto del lavoro. Verso un nuovo sistema di tutele?, cit., 141.



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          4. Conferme dalla disciplina europea

        Che l’eterodirezione continui a giocare un ruolo qualificatorio centrale è
confermato anche nel diritto dell’Unione europea. Come è noto, in tale ambito
non è presente una nozione unitaria di lavoro subordinato(65). Inoltre, occorre
considerare che la nozione di subordinazione nella giurisprudenza della CGUE
è necessariamente più ampia di quella prevista nelle normative nazionali poiché
nata con uno scopo diverso rispetto alle singole legislazioni nazionali sul lavoro
subordinato, e segnatamente con l’obiettivo di consentire la libera circolazione
dei lavoratori(66).
        È pur vero che parte della dottrina sostiene che il criterio della
sottoposizione al potere direttivo, presente tra quelli proposti dalla CGUE,
spesso sia sottoposto ad una interpretazione ampia, sino ad attribuirgli un
significato molto simile a quello assunto dalla nozione di eterorganizzazione(67),
perché, come ricordato, la disciplina europea in materia di subordinazione non
ha l’obiettivo di individuare una nozione utile ai fini dell’applicazione di norme
di tutela, ma ai fini dell’individuazione dei lavoratori titolari del diritto alla libera
circolazione. Tale lettura, tuttavia, a ben vedere non smentisce la tesi secondo
cui il fulcro della nozione di subordinazione nell’ordinamento UE è



          (65) Infatti, in dottrina è stato sottolineato come la nozione di lavoratore subordinato
e le relative tutele varino a seconda del settore di applicazione considerato. Ciò ha portato la
stessa dottrina a individuare alcune nozioni principali. Secondo parte della dottrina potrebbero
essere individuate due nozioni di lavoratore subordinato. La prima sarebbe utile ai fini della
creazione di un livello minimo di regole uniformi negli Stati membri per garantire la libera
circolazione dei lavoratori. La seconda sarebbe lasciata ai legislatori nazionali poiché sarebbe
funzionale all’applicazione di alcune tutele del diritto comunitario del lavoro. Sulla questione
v. S. Giubboni, Per una voce sullo status di lavoratore subordinato nel diritto dell’Unione europea, RDSS,
2018, 210; C. Santoro, L’estensione della nozione di “subordinazione” europea e comparata, bollettino
ADAPT, 18 febbraio 2014; P. Tosi - F. Lunardon, Introduzione al diritto del lavoro. 2. L’ordinamento
europeo, Laterza, 2005, 93-94; S. Borelli, Libera circolazione dei lavoratori subordinati, Digesto disc. Priv.
Sez. comm., 2003, vol. aggiornamento n. 2, 634 ss.
          (66) P. Ichino, Sulla questione del lavoro non subordinato ma sostanzialmente dipendente nel diritto
europeo e in quello degli stati membri, RIDL, 2015, II, 574 e 576; M. Vincieri, Libera circolazione dei
lavoratori e nozione eurounitaria di subordinazione, MGL, 2020, 1, 207-208; G. Pacella, La nozione
euro-unitaria di lavoratore dipendente alla prova della gig-economy: si pronuncia la Corte di Giustizia europea,
LLI, 2020, 1, 26-27.
          (67) P. Ichino, Sulla questione del lavoro non subordinato ma sostanzialmente dipendente nel diritto
europeo e in quello degli stati membri, cit., 575; S. Giubboni, Per una voce sullo status di lavoratore
subordinato nel diritto dell’Unione europea, cit., 213-214; O. Razzolini, I confini tra subordinazione,
collaborazioni etero-organizzate e lavoro autonomo coordinato: una rilettura, cit., 359.



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l’eterodirezione. In effetti, la stessa Corte di giustizia(68) per l’identificazione
della nozione di subordinazione ex art. 45 TFUE, utilizza tre parametri oggettivi:
la sussistenza della prestazione personale, la soggezione al potere direttivo e
l’onerosità della prestazione(69). Quindi anche per la CGUE il potere direttivo
rappresenta un punto di riferimento per l’individuazione del lavoro subordinato.
Fatte queste premesse, la Corte di giustizia talvolta, dopo aver enunciato i tre
requisiti necessari per la qualificazione di un rapporto di lavoro come
subordinato, ha sostenuto che sia necessario far riferimento ad alcuni “indici di
subordinazione” – diremmo noi – quali il vincolo di orario, il luogo di lavoro,
l’assenza di rischio in capo al lavoratore, l’inserimento del lavoratore
nell’organizzazione dell’impresa(70). Ne consegue che anche la CGUE, al pari
della nostra giurisprudenza nazionale, ha ritenuto di dover cercare la presenza
della eterodirezione nelle sue concrete manifestazioni rappresentate dagli indici
sussidiari(71). La nozione di lavoro subordinato non è dunque costruita a
prescindere dallo scrutinio della condizione di sottoposizione a direttive altrui.
        Per concludere merita di essere segnalato il fatto che, se anche il
legislatore italiano non sembra aver voluto allargare la nozione della
subordinazione oltre l’eterodirezione, appare innegabile la sua volontà di
redistribuire almeno parte delle tutele fuori dal tradizionale “campo di azione”
del lavoro subordinato, in particolare utilizzando l’eterorganizzazione come
elemento (diverso rispetto alla eterodirezione) di selezione delle tutele del lavoro
subordinato per i collaboratori eterorganizzati(72) oppure individuando (come
esposto nel precedente paragrafo per quanto concerne il caso dei riders) alcune
categorie di lavoratori bisognosi di una peculiare tutela. I campi di applicazione
delle tutele potrebbero perciò efficacemente essere rappresentati come cerchi
concentrici: il più esterno rappresentato dal coordinamento, quello intermedio
dalla eterorganizzazione e il nucleo rappresentato dalla eterodirezione(73). Ma
resta fermo che il processo di espansione della tutela tipica del diritto del lavoro

          (68) Sulla casistica relativa alla qualificazione di lavoratore subordinato della CGUE v.
S. Borelli, Tra libera circolazione e sicurezza sociale: chi sono i soggetti tutelati?, LD, 2001, 636 ss.
          (69) Ex multis v.: Corte giust., 19 marzo 1964, causa C-75/63, Unger in Hoekstra c.
Bedrijfsverenigingvoor Detailhandel en Ambachten. V., anche per i riferimenti alla giurisprudenza della
CGUE, S. Borelli, Tra libera circolazione e sicurezza sociale: chi sono i soggetti tutelati?, cit., 636.
          (70) Corte giust. sez. I, 4 dicembre 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media c.
Regno di Olanda.
          (71) Vedi in merito la tesi esposta nel §2.
          (72) A. Perulli, Il lavoro autonomo, le collaborazioni coordinate e le prestazioni organizzate dal
committente, cit., 13.
          (73) O. Mazzotta, L’inafferrabile etero-direzione: a proposito di ciclofattorini e modelli contrattuali,
cit., 17.



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oltre i suoi tradizionali confini, non fa venire meno la centralità della
eterodirezione come tratto distintivo della subordinazione.




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