El derecho laboral y el "problema" de la subordinación
10.6092/issn.2421-2695/12036
L'autore del saggio ritiene che il lavorare “per altri” debba costituire il fondamento razionale delle tutele assicurate dal diritto del lavoro, indipendentemente dal lavorare “alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”. Il “fare per altri” meritevole di tutela sociale non può essere infatti limitato alla stretta sfera della subordinazione tecnico-giuridica. E' necessario identificare una nuova fattispecie di riferimento che si collochi "oltre" la subordinazione. Più specificamente, il sistema del diritto del lavoro va ricostruito su due livelli normativi interrelati: un primo livello civilistico contrattuale in cui la normazione avviene per tipi e per fattispecie, senza che avvenga l'aggregazione tipologica delle prestazioni di fare; un secondo livello, giuslavoristico, in cui l’aggregazione delle tutele e la loro distribuzione razionale rispetto al valore, pur senza prescindere del tutto dal primo livello, avviene sulla base di movimenti trans-tipici e di nuovi criteri di espressione del deficit democratico e della vulnerabilità sociale. La strada dell'adattamento interpretativo della nozione di subordinazione, pur percorribile, non porterebbe a risultati soddisfacenti. E' molto difficile sostenere che il senso dell’enunciato normativo di cui all'art. 2094 c.c., sia talmente incerto da giustificare un’interpretazione “purposive” e, di conseguenza, attribuire al concetto di subordinazione un contenuto normativo diverso e più ampio. Ad ogni modo, rispetto all'elaborazione di una nozione ampia di subordinazione pare preferibile adottare una visione universalistica, ma modulare delle tutele, da estendere selettivamente all’intero mondo del lavoro a partire dalla subordinazione ma oltre la subordinazione, e declinate in ragione degli specifici bisogni di protezione sociale espressi e delle condizioni materiali in cui il lavoro (senza aggettivi) viene prestato a favore di altri. in conclusione, occorre che la cultura del diritto del lavoro, continui a tutelare il lavoro dipendente come prima e possibilmente più di prima, ma al contempo muova oltre la subordinazione, espandendo le tecniche dell’universalismo selettivo. Nozioni come “dipendenza economica”, “relazioni personali di lavoro”, “etero-organizzazione” non rappresentano criteri alternativi alla subordinazione, ma compagni di viaggio grazie ai quali il diritto del lavoro può recuperare la sua forza e la sua giustificazione, non solo legale-razionale ma anche (e soprattutto) morale.
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2421-2695
12036
2
it
Adalberto  Perulli
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
legal status
Il diritto del lavoro e il "problema" della subordinazione
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
6
Idee
2020-12-21
2020-12-19
2020-12-21
2020-12-21
I.92-I.132
LLI
Adalberto  Perulli
2020/12/21
10.6092/issn.2421-2695/12036
I.92
Università Ca' Foscari di Venezia 
2421-2695
2
legal status
it
I.132
Wank R., Arbeitnehmer und Selbständige, Munchen, 1988.
Il diritto del lavoro e il "problema" della subordinazione
https://labourlaw.unibo.it/article/download/12036/11889
6
          Il diritto del lavoro
e il “problema” della subordinazione




         ADALBERTO PERULLI
     Università Ca’ Foscari di Venezia




            vol. 6, no. 2, 2020
              ISSN: 2421-2695
              Il diritto del lavoro e il “problema”
                       della subordinazione

                                                              ADALBERTO PERULLI
                                                     Università Ca’ Foscari di Venezia
                                            Professore Ordinario di Diritto del Lavoro
                                                                     adaper@unive.it


                                      ABSTRACT

        The author considers that working 'for others' must constitute the basis of
the protections ensured by labour law. The “labour” that deserves social protection
cannot be limited to the narrow sphere of technical and legal subordination, but it is
necessary to identify a new reference type that goes “beyond” subordination.
        More specifically, the labour law system must be reconstructed on two
interrelated levels: a first civil contractual level in which the regulation takes place on
the basis of types and cases; a second “labour law level”, in which the distribution of
protections, according to the value of labour, takes also place on the basis of new
criteria for expressing the social vulnerability.
        The interpretative adaptation of the notion of subordination, while feasible,
would not lead to satisfactory results. The meaning of the normative statement in
Article 2094 of the Italian Civil Code does not seem so uncertain as to justify a
“purposive” interpretation and to attribute a different and broader normative
content to the concept of subordination.
        It seems preferable to adopt a universalistic approach in which protections
can be selectively extended to the whole world of labour, starting from
subordination but going beyond subordination, and declined according to the
specific needs of social protection expressed and the material conditions in which
the work (without adjectives) is performed.
        In conclusion, it is necessary that the labour law continues to protect
dependent work possibly more than before, but at the same time, it is necessary a
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movement beyond subordination, using the techniques of selective universalism.
Notions such as "economic dependence", "personal labour relations", "hetero-
organisation" are not alternative criteria to subordination, but criteria that help
labour law to recover its strength and justification, from a legal and moral point of
view.

Keywords: employment; subordination; self-employment; digital platform; legal
status.
                              https://doi.org/10.6092/issn.2421-2695/12036




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                       Il diritto del lavoro e il “problema”
                                della subordinazione


SOMMARIO: 1. Il Borghese e lo Schiavo - 2. Crisi della fattispecie – 3. La riscrittura ermenutica
     della subordinazione - 4. Subordinazione e categorie intermedie - 5. Le relazioni personali
     di lavoro. - 6. Osservazioni conclusive.


        1. Il Borghese e lo Schiavo

          Parto dalla domanda formulata dal Curatore di questo volume: «Condivide la
prospettiva della costruzione di tutele legate alla protezione della persona che “lavora a favore di
altri”, indipendentemente dalla forma contrattuale (quindi, a prescindere dal ricorso alla fattispecie
del lavoro subordinato) e dalla condizione di dipendenza economica del prestatore?».
          Per rispondere adeguatamente al quesito è necessario interrogare più a fondo
del consueto la ragione per cui, attraverso la categoria della subordinazione, il diritto
del lavoro pretende di svolgere una funzione di tutela della persona che lavora “a
favore di altri”(1), assumendo, tuttavia, che il lavorare “per altri” sia meritevole di
tutela se, e solo se, avviene in condizioni di subordinazione. Questo assunto-base della
giustificazione dell’assetto binario subordinazione-autonomia, in realtà non rispecchia
la distinzione tra subordinazione e autonomia: infatti quel discrimen non riguarda il
lavorare “per altri” contrapposto al lavorare “per proprio conto”, e ciò nella misura
in cui il facere è sempre “per altri”, come dimostra la matrice di tutti i contratti aventi
ad oggetto una prestazione di fare, il mandato. Nella tradizione continentale ogni
attività lavorativa resa “per altri” ha trovato collocazione nell’ambito della locatio et
conductio, mentre nel mondo anglosassone proto-capitalistico veniva amministrata dallo
Statute of Artificiers del 1563 e dal sistema della Poor Law. Queste leggi, che nel loro
complesso Karl Polanyi non ha esitato a definire un “codice del lavoro” ,
prescindevano da “tipologie” contrattuali e si riferivano tanto ai lavoratori agricoli
quanto agli artigiani in ragione dell’obbligazione universale di lavorare da parte di tutti
i soggetti abili al lavoro . Per un lungo periodo il sistema giuridico ha riflettuto, come
in uno specchio opaco, forme indistinte e indifferenziate di attività a favore di altri,
che trovano nello schema del lougae d’ouvrage e del mandato il proprio paradigma di
base: «faire quelque chose pour autrui» (artt. 1710 e 1784 Code Nap.). I lavori preparatori del

         (1) Parla di «una alterità insuperabile tra lavorare per sé o per altri» Luigi Mariucci,
Giuslavorismo e sindacati nell’epoca del tramonto del neoliberismo, WP CSDLE, It. n. 407/2020, 13,
il quale precisa, tuttavia, che ragionare in termini oppositivi «non ha nulla a che spartire con
l’iconografia otto-novecentesca della subordinazione».



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Code Napoleon dimostrano che gli operai sono accomunati ai minori, accostati ai
domestici, posti senza identità accanto a mestieri antichi e indipendenti, mentre negli
articoli del codice la parola «ouvrier» indica un lavoro di tipo artigianale, e chiude
l’elenco dei mestieri: «Les macon, chapentiers et autres ouvriers […] les achitectes, entrepreneurs,
macon et autres ouvriers», a dimostrazione che la parola ouvrier è al contempo sinonimo di
“maestro”, nella misura in cui si riferiva normalmente a chiunque operasse, realizzasse
un’opera, sia in qualità di capo che di subalterno , sia di artifex, cioè di colui che
esercita un lavoro in modo non servile, coltivando un’arte(2).
         La visione dicotomica tra lavorare “per altri” e lavorare “per conto proprio”
non rispecchia quindi - e non ha mai rispecchiato - le differenti realtà socio-
economiche del lavoro autonomo e del lavoro subordinato, mondi sempre più
comunicanti ed in stretta relazione osmotica, che vedono le loro diverse forme
scomporsi e ricomporsi in un “alfabeto del lavoro” senza aggettivi, ove le tipologie
contrattuali ed i relativi statuti differenziati si trasformano in un puzzle di obligationes
in faciendo, apprezzabili per il bisogno di tutela sociale che esprimono, a prescindere
dallo schema contrattuale in cui le prestazioni si trovano collocate.
         Ma qual è, allora, la ragione storica di questo perdurante equivoco che
contrappone il lavoro autonomo e quello dipendente/alienato, cioè subordinato sulla
base del criterio del lavorare “per altri” o per “conto proprio”? È plausibile
sostenere che la malintesa distinzione, che attraversa la cultura giuridica (ma anche
quella sociologica ed economica), tra l’operari dipendente inteso come forma di lavoro
“per altri” (l’Estatudo de los Trabajadores parla di un «servicio por cuenta de otro»), e la
prestazione d’opera quale emblema di un’attività “per proprio conto” (la
giurisprudenza inglese parla di business on his own account) derivi da una duplice
assimilazione concettuale del prestatore d’opera: da un lato con la figura del Beruf
che domina la tecnica(3) e organizza la produzione sul mercato in vista del profitto,
dall’altro con il lavoro intellettuale, quel geistige Arbeit nel quale sia Marx che Weber
hanno visto la «possibilità reale se non del superamento, della contestazione della
‘gabbia d’acciaio’ rappresentata dalla forma dipendente, alienata del lavoro»(4). Ma si
tratta di una visione errata, o comunque irrimediabilmente compromessa
dall’assunzione del lavoro autonomo – anche di quello intellettuale – nel sistema
economico-produttivo e dalla sua mercantile riconduzione a banausìa al pari di quello
manuale (art. 2094 c.c.). Il lavoratore autonomo quando realizza l’opera o il servizio
svolge un’attività “per altri”, ed è per questo molto più prossimo alla figura del

           (2) Cfr. G. Cazzetta, Nell’età delle macchine. Artefici, operai, telegrafisti: diritto codificato e incertezze
classificatorie dei giuristi, LD, 2018, 447 ss.
           (3) Cfr. G. Vardaro, Tecnica, tecnologia e ideologia della tecnica, PD, 1986, 83
           (4) M. Cacciari, Il lavoro dello spirito, Adelphi, 2020, 91 s.



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lavoratore subordinato rispetto a quella dell’imprenditore, che pure non è esente
dalla logica del lavorare “per altri” nell’ambito delle forme di micro-imprenditorialità
personale in regime di mono-committenza e sub-fornitura.
        Non mancano nel codice civile italiano importanti tracce normative che
smentiscono questa impropria distinzione. Basti pensare all’attribuzione di uno ius
variandi a favore del committente sul presupposto che i contratti di lavoro autonomo
danno luogo ad una preminenza dell’interesse del creditore su quello del prestatore:
difatti, nella misura in cui l’opus è destinato ad appartenere al conductor operis,
quest’ultimo potrà disporre della “sua” opera modificandone le caratteristiche in
corso di esecuzione con la mera voluntas. Il contrordine modificativo nel contratto di
trasporto di cose (art. 1685 c.c.) o il potere di modificazione per atto unilaterale
dell’oggetto del mandato (arg. ex art. 1710 c.c.), così come la variazione quantitativa
nel contratto di appalto (art. 1661, co.1., c.c.), sono altrettanti esempi di questa
dipendenza del perficere opus dalla volontà del committente, ed è evidente che un
simile potere modificativo non spetta a chi, sul mercato e nei rapporti contrattuali, si
relaziona con un imprenditore, il quale - con i limiti anzidetti - controlla il proprio
processo produttivo onde, realizzando beni o servizi per il mercato nell’ambito di
una “organizzazione di mezzi” e di persone preordinata e non modificabile da
volontà esterne, non subisce modificazioni idonee a sconvolgere discrezionalmente
il programma negoziale inizialmente concordato.
        Ma qual è, allora, il retroterra ideologico più profondo di questo distinguo, e
come cogliere in questa falsa alternativa tra lavorare “per altri” e lavorare “per conto
proprio” la premessa logico-giuridica, altrettanto falsa, della grande dicotomia tra
subordinazione/autonomia? Il quesito ci porta al cuore della visione moderna del
lavoro descritta da Alexandre Kojève nella sua celebre Introduzione alla
Fenomenologia dello Spirto, in cui il Borghese - che pure non lotta e non rischia la
vita - viene rappresentato come colui che deve lavorare, come lo Schiavo, ma, a
differenza di quest’ultimo, non avendo un Padrone, non deve lavorare al servizio di
un altro: per questo egli crede di lavorare “per conto proprio”(5). Nella visione
hegeliana il lavoro segue un progetto, un’idea di fondo, che è quella di Maître e di
Servizio (Dienst), ovvero di Comunità e di Stato; si lavora per rendere un servizio per
un Padrone, o si lavora per lo Stato. Ma il Borghese non può fare né l’uno, né l’altro:
non ha un Maestro da servire e non ha ancora uno Stato, nella misura in cui il
mondo borghese è un agglomerato di individui privati, isolati gli uni dagli altri e privi
di una vera comunità.



       (5) A. Kojève, Introduction à la lecture de Hegel, Gallimard, 1947, 190.



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        Il dilemma del Borghese sembra dunque insolubile: deve lavorare per un altro,
ma non può che lavorare per se stesso. In realtà, grazie al principio (borghese) della
proprietà privata, il Borghese potrà lavorare per se stesso in quanto persona giuridica, e
al contempo per la Proprietà, che si è trasformata in moneta: quindi lavorerà per il
Capitale. Difatti, per Hegel, e così per Marx, il fenomeno centrale del mondo
borghese non è l’asservimento dell’operaio, del borghese povero al borghese ricco, ma
l’asservimento di entrambi al Capitale(6).
        Come bene aveva visto Kojève, quindi, anche il Borghese-lavoratore
autonomo lavora “per altri”, nell’Ordine economico dettato dal Capitale(7); la sfera
economica ha reso l’uomo “cosa utile per l’uomo”, definendo uno spazio sociale
dove i lavori sono diventati commensurabili ed interscambiabili(8). Il capitalismo
“per progetti”(9), che coinvolge le persone mettendo in gioco le competenze
relazionali e l’autonomia dei soggetti, ha trasformato il lavoratore (senza aggettivi) in
un «imprenditore-forza lavoro, o in un imprenditore di se stesso, che non prende
più parte alle pratiche capitalistiche sotto la pressione di costrizioni o di stimoli
esterni, ma in virtù della forza della sua stessa autonoma motivazione alla
prestazione»(10). E in questa ambigua valorizzazione capitalistica dell’orizzonte auto-
realizzativo delle persone che si determina uno dei più acuti paradossi del
capitalismo neo-liberale, tale per cui il lavoro autonomo accentua il suo essere un
lavoro “in produzione”, integrato nei processi produttivi altrui, coordinato e/o
organizzato entro spazi di libertà fittizia, economicamente dipendente (benchè
formalmente non subordinato), costretto a pretese eccessive, disciplinamento e
insicurezza che descrivono un orizzonte di «desolidarizzazione sociale»(11). Come
dire, da un lato, che l’ambito di azione del lavoro autonomo da spazio libero di auto-
organizzazione diviene eminentemente governato, “programmato”, coordinato,
allineato a “progetti” su cui la sfera della produzione soddisfa i bisogni fondamentali
dell’homo oeconomicus, e dall’altro, che in questa riconduzione del lavoro autonomo ai
progetti del mercato totale si destrutturano i nessi che collegano il lavoro



           (6) A. Kojève, op. cit., 191
           (7) Cfr. U. Romagnoli, Arriva un bastimento carico di “A”, in Politiche di flessibilità e mutamenti del
diritto del lavoro: Italia e Spagna, a cura di M. D’Antona, Esi, 1990, 36 ss.
           (8) C. Laval, L’homme Économique, Gallimard, 2007.
           (9) Cfr. L. Boltanski Gli attuali cambiamenti del capitalismo e la cultura del progetto, Studi di
sociologia, 4, 2005, 369 ss.; sul capitalismo per progetti, che completa lo spettro teorico delle sei
“Città” contemplato da L. Boltanski e L. Thevenot in De la Justification, Gallimard, 1991, vedi L.
Boltanski, E. Chiapello, Le nouvel Esprit du Capitalisme, Gallimard, 1999.
           (10) A. Honnet Capitalismo e riconoscimento, Firenze University Press, 2010, 61.
           (11)A. Honnet, op. cit., 61.



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(subordinato e autonomo) alla sua identità (sempre più fittizia) e alla cittadinanza
sociale(12).
        Continuare a credere che il lavorare “per altri” costituisca il fondamento
razionale delle tutele se, e solo se, il prestatore è subordinato equivale quindi a
negare protezione a tutti i lavoratori che, pur integrati a vario titolo e con diversa
intensità nei processi produttivi altrui, e pur esprimendo un bisogno di tutela sociale,
non possono (o non vogliono) allinearsi al paradigma dell’attività resa “alle
dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.

        2. Crisi della fattispecie

        Se il lavoro “per altri” comprende tanto il lavoro subordinato quanto quello
autonomo, ma solo il primo mantiene intatta la sua cifra di valore dominante nello
schema di tutela del diritto del lavoro, è evidente che si pone il quesito, sollevato dal
Curatore, se «l’impostazione dicotomica “subordinazione/autonomia” debba rimanere ferma,
previa eventuale rivisitazione, oppure debba essere superata non riuscendo più a cogliere la
complessità delle forme di lavoro attuali».
        Mi sembra evidente - e non da oggi - che la summa divisio non esprima più
l’alternativa secca che il diritto dei contratti attribuisce al distinguo tra tipologie
irriducibili ad un minimo comun denominatore (le prestazioni di facere) in quanto il
“fare per altri” meritevole di tutela sociale – quello che si distingue per essere reso
“alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore” (art. 2094 c.c.) – non può
essere limitato alla stretta sfera della subordinazione tecnico-giuridica. Quest’ultima
ha cessato di costituire la figura egemone rappresentativa del lavoro bisognoso di
protezione sociale nella misura in cui anche il “fare per altri” reso in autonomia
presenta i tratti di una “subordinazione” intesa in senso più ampio del significato
assurto a modello normativo con l’industrializzazione fordista (ed espressa
dall’assoggettamento ad etero-direzione), e che deve anzitutto essere compresa nelle
sue traiettorie tecnico-sociali nell’ambito della trasformazione della società post-
industriale, e dei suoi nessi costitutivi; una “subordinazione” che riguarda non solo
le «relations of employment but all economic relations characterized by comparable
asymmetries of wealth and power»(13).
        Questa nuova subordinazione attraversa il campo tradizionalmente assegnato
all’autonomia (da cui l’apparente ossimoro del lavoro autonomo-dipendente), e viene


         (12)S. Bologna, Prefazione, in R. Semenza, A. Mori, Lavoro apolide. Freelance in cerca di
riconoscimento, Feltrinelli, 2020, 8.
        (13) H. Arthurs, Labor Law as the Law of Economic Subordination and Resistance: A Thought
Experiment, CLLPJ, Vol. 34, 3, 585.



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espressa nei suoi diversi gradienti di asymmetries of wealth and power con le formule
dell’etero-organizzazione (art. 2, co. 1), dell’inserimento funzionale nel processo
produttivo altrui (art. 409, n. 3, c.p.c.), della “dipendenza economica”, per assurgere
ad icona di un’attività “resa per altri” ove l’altro, benchè non datore di lavoro, è - nel
senso della sociologia simmeliana - una figura socialmente ed economicamente
sovra-ordinata.
        Di conseguenza, sembra ormai lontano il tempo in cui la voce autorevole di
Luigi Mengoni si levava per riaffermare la netta distinzione tra tipi negoziali
oppostivi in ragione di altrettanto nettamente divaricati assetti di interessi. Questa
visione è, nei fatti, in via di superamento sia in ragione di un processo di
moltiplicazione di forme giuridiche del lavoro, espressione dell’evoluzione sociale ed
economica, in cui le diverse discipline di tutela si pongono al centro della scena
regolativa , relegando in secondo piano la logica oppositiva e binaria tradizionale(14),
sia perché il diritto del lavoro si muove nella direzione di assicurare a tutti i
lavoratori (subordinati o autonomi) che partecipano alle reti di produzione o di
distribuzione le condizioni di un lavoro decente(15). Nel momento in cui il lavoro si
trova in rapporto con le condizioni materiali della produzione, nasce il bisogno di
tutela, non più semplicemente contenibile entro il recinto tipologico della
subordinazione tecnico-giuridica; mentre diventa sempre più diffusa l’idea che tale
esigenza di “cittadinanza sociale” espressa dal mondo del lavoro post-fordista
partecipi a quella “crisi della fattispecie” in cui la funzione regolativa viene svolta dal
legislatore con “norme di disciplina” (Cass. n. 1663/2020) o attraverso un’invocata
funzione di supplenza giurisprudenziale (16), mediante dispositivi (normativi o
interpretativi) che intervengono per far valere valori (17) anche a prescindere dal
ricorrere della (fattispecie di) subordinazione (18).

          (14) Nella recente sentenza della Cass. n. 1663/2020 sul caso Foodora, si afferma
significativamente, con riferimento all’art. 2, co. 1, che «non ha decisivo senso interrogarsi se
tali forme di collaborazione … siano collocabili nel campo della subordinazione ovvero
dell’autonomia, perché ciò che conta è che per esse, in una terra di mezzo dai confini labili,
l’ordinamento ha statuito espressamente l’applicazione delle norme sul lavoro subordinato,
disegnando una norma di disciplina» (c.m.). Per un’ampia e approfondita ricostruzione del dibattito
dottrinale cfr. R. Sciotti, Il diritto dei “lavori” tra estensione e progressività delle tutele, Riv. Inf. Mal.
Prof., n. 3/2014, 701 ss.
         (15) A. Supiot, Preface (2016), in Au-delà de l’emploi, Nouvelle édition, Flammarion, 2016,
XLII.
         (16) Cfr. T. Treu, Rimedi e fattispecie a confronto con i lavori della Gig economy, WP CSDLE It. n.
136/2017, 23 ss., secondo cui tale supplenza sarebbe giustificata dall’incertezza qualificatoria e dalla
incompletezza normativa. Sulla c.d. crisi della fattispecie v. infra nel testo, oltre a quanto già rilevato,
con riferimento specifico al pensiero di Treu, retro, nota 231.
         (17) Sulla ripresa di riflessione in materia di valori del diritto del lavoro, sia consentito il
rinvio a A. Perulli, I valori del diritto e il diritto come valore. Economia e assiologia nel diritto del lavoro neo-



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         Quando si parla di “crisi della fattispecie” dobbiamo, tuttavia, adottare tutte
le precauzioni del caso. Non si tratta tanto del tramonto, in generale, di una tecnica
legislativa che necessariamente si fonda su schemi normativi astratti (fattispecie) in
base ai quali decidere il caso concreto, quanto dell’insufficienza della fattispecie di
subordinazione a condensare in modo esclusivo, unitario ed egemone la ratio di tutela
sociale propria del diritto del lavoro. Come dire che l’eclissi della fattispecie di
subordinazione non equivale necessariamente a superamento della normazione per
fattispecie: anche nel dibattito tra neopositivismo critico ed ermeneutica, del resto,
ciò che prevale è la consapevolezza della “insostituibilità” della fattispecie astratta,
come garanzia di certezza del diritto a fronte di concezioni soggettivistiche
dell’attività interpretativa(19). La rivoluzione digitale dispiegando il suo pervasivo
portato innovativo sui mezzi e le modalità di prestare l’attività lavorativa secondo
schemi capaci di sommare i vantaggi della gerarchia con quelli del mercato, ha
ulteriormente enfatizzato sia l’insufficienza della subordinazione come unica
categoria depositaria delle tutele sociali, sia la crisi dei criteri di qualificazione
tradizionali, sempre meno adatti a fornire risposte certe e razionali alle profonde
trasformazioni del lavoro nel sistema economico-produttivo post-fordista.
         Le piattaforme digitali, grazie ad un inedito dosaggio di flessibilità
organizzativa, pieno controllo del processo produttivo e riduzione dei costi
transattivi, hanno riproposto il problema della tutela del lavoro anche in quelle
forme di autonomia imperfetta, di dipendenza economica o di parasubordinazione
caratterizzate dalla debolezza del prestatore nel rapporto contrattuale, dalla
condizione di subalternità economica, dalla presenza di prerogative creditorie
incidenti sulle modalità di esecuzione della prestazione, come prevede l’art. 2, co. 1,
d.lgs. n. 81/2015. Tali prerogative del committente, pur distinte anche
qualitativamente dai poteri tipici del datore di lavoro, condizionano la sfera di
autonomia del prestatore in modo tale da giustificare l’intervento protettivo
eteronomo. La neo-tendenza espansiva del diritto del lavoro, attuata con l’art. 2,
co.1, definisce in astratto un’area di continenza “sovratipica” diversa rispetto a
quella di subordinazione, non limitandosi a “correzioni” interpretative della
fattispecie secondo la prospettiva ermeneutica che attribuisce ai nuovi “casi”

moderno, RGL, 2019, I, 689 ss.; una versione ampliata di tale scritto si trova ora in B. Caruso - R. Del
Punta - T. Treu (a cura di), Il diritto del lavoro e la grande trasformazione, Il Mulino, 2020, 63 ss.; v. da
ultimo anche l’ampio studio di V. Speziale, Il “diritto dei valori”, la tirannia dei valori economici e il lavoro
nella Costituzione e nelle fonti europee, Costituzionalismo.it, 3/2019.
          (18) Cfr. N. Irti, La crisi della fattispecie, RDP, 1, 2014, 36, secondo il quale i valori non hanno
bisogno di fattispecie.
          (19) Cfr. G. D’Amico, L’insostituibile leggerezza della fattispecie, GC, 2019, 1, 16 ss., cui si rinvia
anche per gli ulteriori riferimenti del richiamato dibattito civilistico.



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concreti la capacità di influenzare la norma definitoria per espanderne il campo di
applicazione. Quel movimento espansivo, se da un lato segnala tutta la consistenza
della crisi della fattispecie, dall’altro conferma la necessità di ricorrere comunque a
tecniche definitorie nella positio di una nuova fattispecie che si colloca “oltre” la
subordinazione, unitamente a nuove micro-fattispecie relative a segmenti emergenti,
ma scoperti, del mercato del lavoro (ad esempio i riders autonomi).
        In una prospettiva valutativa piuttosto che ricostruttiva, si potrà discutere
sulla razionalità (assiologica e strumentale) di una siffatta neo-tendenza espansiva,
che allarga lo spettro delle tutele a tutte le prestazioni autonome prevalentemente
personali caratterizzate dall’etero-organizzazione delle modalità di esecuzione della
prestazione da parte del committente (20). Ma tale piano del discorso valutativo,
che si colloca su un livello diverso rispetto a quello critico-ricostruttivo, sarà
comunque influenzato dalla capacità del sistema di coniugare l’espansione
universalistica del diritto del lavoro con una razionalità selettiva, al fine di
ridefinire il sistema delle tutele anche in una prospettiva modulare e per soglie di
tutela. Si pensi, con particolare riferimento al contenuto della disciplina del lavoro
subordinato estesa alle collaborazioni etero-organizzate ex art. 2, comma 1, sia alla
possibilità di escluderne l’applicazione integrale nei casi in cui sia «ontologicamente
incompatibile con le fattispecie da regolare, che per definizione non sono
comprese nell’ambito dell’art. 2094 c.c.»(21), sia alla facoltà derogatoria attribuita

          (20) In una prospettiva volta ad applicare il diritto del lavoro a tutte le relazioni personali di
lavoro, senza riferimento alla subordinazione o dipendenza, con la sola esclusione che la persona sia
un genuino imprenditore («unless that person is genuinely operating a business on her or his own account»), v. il
report New Trade Union Strategies for New Forms of Employment, scritto da N. Countouris, V. De
Stefano, ETUC, Brussels, 2019. La formula indicata appare piuttosto vaga, probabilmente per non
“irrigidire” la tensione universalistica che anima la proposta; tuttavia, in termini operativi, non si
riesce a comprende esattamente quali siano le norme di tutela che si dovrebbero applicare ai
rapporti di lavoro autonomo, né a quali specifiche categorie di lavoratori autonomi si dovrebbe
rivolgere lo statuto protettivo. Gli autori fanno un generico riferimento ad una situazione di
“debolezza sul mercato del lavoro”: ma questo non è certo un criterio giuridicamente affidabile per
selezionare le figure sociali di riferimento meritevoli di tutela giuslavoristica. Infatti, la debolezza sul
mercato del lavoro è un dato socio-economico (traducibile in termini giuridici come “debolezza
contrattuale”) riscontrabile anche nelle relazioni contrattuali con soggetti genuinamente autonomi o
addirittura imprenditoriali: si pensi ad un lavoratore autonomo/micro-imprenditore personale che
destina la propria opera o servizio a favore di un’impresa di più grandi dimensioni, in qualità di
fornitore o sub-fornitore. Peraltro, quando la “debolezza economica” si traduce in “dipendenza
economica” possono derivarne abusi, disciplinati, sul piano interno, dalla legge n. 192/1998 sulla
subfornitura nelle attività produttive, e, più recentemente, dalla legge n. 81/2017 in materia di tutele
del lavoro autonomo non imprenditoriale. Nel complesso, quindi, la proposta in esame richiede
quantomeno una serie di precisazioni di dettaglio per rendere “operativa” l’ispirazione che la anima.
Su tale proposta torneremo alla fine di questo saggio (par. 5).
          (21) Cass. n. 1663/2020, che sembra in tal modo, seppur obiter, ammettere l’applicazione di
un principio di “compatibilità” tra la disciplina estesa e la “natura” autonoma del rapporto.



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all’autonomia collettiva dall’art. 2, co. 2. Le modifiche dell’art. 2, co. 1, introdotte
dalla legge n. 128/2019, relative alla natura prevalentemente personale della
prestazione e alla dimensione genericamente etero-organizzata della prestazione
(non più necessariamente “anche” in relazione ai tempi ed al luogo dell’attività)
determinano un effetto di attrazione verso le tutele tipiche del rapporto di lavoro
subordinato di una parte consistente del lavoro parasubordinato, mentre un’altra
porzione di rapporti gravitanti nella zona grigia rifluiscono nello schema delle
collaborazioni coordinate e continuative (art. 409, n. 3, c.p.c.) o del lavoro
autonomo puro (art. 2222 c.c.), cui si applicano tutele diverse e assai meno intense.
L’effetto complessivo è quello di una geografia normativa del lavoro con tutele in
parte omogenee e transtipiche, svincolate dalla singola fattispecie contrattuale, ed in
parte organizzate secondo gradienti differenziati di protezione. In questa prospettiva
la tecnica di normazione per fattispecie si accompagna alla creazione di norme
sovra-tipiche e alla circolazione trans-tipica di pezzi di norme in ragione delle
esigenze di tutela sociale. Tecniche combinatorie di questo genere, già indagate in
un’ottica civilistica nell’ambito di analisi ricostruttive sulle prestazioni di facere
autonome(22), possono oggi venire riproposte in un quadro regolativo più ampio e
complesso, in cui il diritto del lavoro non si distingue più dal diritto privato in
ragione di una sua propria “fattispecie” (la subordinazione) su cui esercitare la
funzione protettiva che le è propria, ma attraversa lo spettro delle fattispecie aventi
ad oggetto un facere personale (o prevalentemente personale) cui somministrare in
modo universalistico e selettivo tutele sociali di matrice individuale e collettiva. Pur
escludendo, quindi, sul piano dell’analisi civilistica, una classificazione omogenea dei
contratti mediante criteri legali di tipizzazione legati alla specifica natura delle
prestazioni (a questo punto tendenzialmente indifferente per il diritto del lavoro) si
possono ridefinire i principi comuni di tutela immanenti ed indifferenti alla singola
tipizzazione o contesto contrattuale nel quale la prestazione di lavoro si trova
accidentalmente inserita; a tali principi comuni di tutela sociale si possono affiancare
diverse combinazioni di disciplina giuslavoristica, differenziata anche (ma non solo)
in ragione dello schema tipico. In tal modo le tutele sociali del lavoro si distaccano
dal tipo contrattuale e prescindono pure da altri tipi o da substrati contrattuali
comuni o affini riconducibili ad un unico ceppo (locatio operis), nella misura in cui si
distribuiscono nell’ampio piano normativo che assorbe i due paradigmi storici del
diritto del lavoro permettendo di evitare, almeno entro certi limiti, il ricorso
obbligato alla qualificazione contrattuale (nei termini della subordinazione) per

           (22) Mi permetto il rinvio a A. Perulli, Il lavoro autonomo. Contratto d’opera e professioni
intellettuali, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu-Messineo, Giuffrè, 1996, 68 ss., anche per i necessari riferimenti
dottrinali.



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attivare gli effetti di tutela. Se ai lavoratori subordinati ed ai collaboratori autonomi
etero-organizzati si applicano le tutele previste per il rapporto di lavoro subordinato
standard, ai riders realmente autonomi delle piattaforme spettano, come minimo, alcune
tutele ad hoc (talune delle quali indistinte rispetto a quelle tipiche della
subordinazione, come, ad esempio, quelle in materia di compenso, tutela della salute
e sicurezza, divieto di discriminazione, tutela della privacy, ecc.) non previste per
altre fattispecie tipiche di lavoro autonomo, onde il sistema del diritto del lavoro, di
per sè strutturalmente declinato al plurale, da un lato si ricompone attorno ad una
base saldamente universalistica, capace di coagulare un corpus di tutele e principi
validi a prescindere dal singolo contratto e dalla sua collocazione nell’alveo dei due
paradigmi storici, dall’altro accentua i connotati di un “multiverso normativo”
differenziato quanto a livelli e tecniche di tutela. Il sistema del diritto del lavoro può quindi
essere ricostruito a partire dalla necessaria distinzione, che va introdotta nell’analisi scientifica ed
acquisita anche in una prospettiva de iure condendo, tra due livelli normativi interrelati: il primo
(civilistico-contrattuale) di costruzione delle singole fattispecie “discrete”, retto da
una razionalità meramente strumentale, ed in cui la logica di ricomposizione delle
prestazioni di fare si scontra con la molteplicità dei fattori differenzianti e con la
negazione di virtù omologanti della natura o contenuto della prestazione(23); il
secondo livello (giuslavoristico) in cui l’aggregazione delle tutele e la loro
distribuzione razionale rispetto al valore, pur senza prescindere del tutto dal primo
livello, avviene sulla base di movimenti trans-tipici e di nuovi criteri di espressione
del deficit democratico e della vulnerabilità sociale, secondo lo schema seguente:

LIVELLO CIVILISTICO-                              Normazione per tipi e fattispecie: no
CONTRATTUALE                                      aggregazione tipologica delle prestazioni
                                                  di fare (razionalità strumentale)


LIVELLO GIUSLAVORISTICO                           Tendenza espansiva: reazione di norme di
                                                  continenza sovra-tipiche, circolazione
                                                  trans-tipica delle tutele, estensione
                                                  selettiva delle tutele (razionalità assiologica)




        (23) Cfr. G. De Nova, Nuovi contratti, Utet, 1994, 24; M. Costanza, Il contratto atipico, Giuffrè,
1981, 188.



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         3.      La riscrittura ermeneutica della subordinazione

         Nonostante i descritti tratti evolutivi del diritto del lavoro e delle sue
categorie di base, buona parte della dottrina rimane fedele al paradigma storico della
subordinazione, limitandosi in varia guisa a richiederne un aggiornamento e guardando
con assoluto sospetto ad ogni tentativo di un suo superamento. Si comprende quindi
perché il Curatore abbia posto anche la seguente domanda: «Si reputa che l’attuale
tendenza della dottrina, che trova riscontro in alcune pronunce giurisprudenziali, a proporre una
nozione allargata di subordinazione fondata sul concetto di dipendenza (pur declinato in vari
significati), sia idonea a risolvere o attenuare le tensioni sul piano qualificatorio?».
         Ora, è evidente che l’adattamento interpretativo della nozione di
subordinazione è una opzione possibile nella misura in cui l’elemento normativo del
“fatto”, a differenza del fatto descrittivo, non segnala immediatamente un dato di
realtà, ma rinvia ad una valutazione legata alla funzione, allo scopo e alla struttura
assiologica del diritto del lavoro. Si ripropone in subiecta materia quella tensione tra
posizioni ispirate alla filosofia ermeneutica, secondo cui la norma è sempre in
qualche misura indeterminata e aperta all’integrazione giudiziale - e quindi
all’irrompere del valore(24) -, e posizioni “cognitivistiche” o “normativistiche” volte
a limitare l’intervento discrezionale del giudice. Secondo la prima prospettiva, che
oggi sembra trovare maggiori consensi, attraverso una ri-valutazione ermeneutica
della norma il diritto del lavoro può ristabilire una più adeguata connessione con la
realtà sociale, nel tentativo di calibrare la sua funzione in vista del raggiungimento
dello scopo. A maggior ragione, quando la giurisprudenza creativa, o lo stesso
legislatore, modificano il concetto normativo di subordinazione standard per
adattarlo alle istanze della realtà sociale, cercano di rendere appropriati all’uso
empirico categorie in parte soggette ad obsolescenza, che impediscono
l’ottimizzazione assiologica del sistema. Se questa operazione di ri-trascrittura
normativa ha successo, si realizza un processo circolare e virtuoso in cui il “fatto”,
nella sua evoluzione sociale, condiziona l’interpretazione o la formulazione
semantica della norma suggerendo un diverso orientamento e un nuovo
ordinamento, mentre il sistema giuslavoristico, ristabilendo una adeguata
congruenza con il mondo reale, riesce ad adempiere alla sua funzione valoriale.
         Al pari delle categorie, anche i procedimenti logico-giuridici di identificazione

          (24) Si tratta di un fenomeno risalente, che - ben prima del dibattito che ha riguardato, in
periodi più recenti, il diritto del lavoro - Carl Schmitt in uno scritto del 1933 (Stato, movimento, popolo,
in Un giurista davanti a se stesso, Neri Pozza, 2005, 308 ss.) definiva, sulla scorta di Hedemann, nei
termini di una pericolosa dissoluzione del diritto in generalità normativistiche indeterminate e
incalcolabili, contro le quali chiedeva vincoli alla creatività giudiziale fonte di “anarchia” e “pericoli
politici”.



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del caso concreto in vista della sua riconduzione alle categorie, e quindi in sostanza i
procedimenti di qualificazione giuridica del “fatto”, conoscono, a loro volta,
momenti di crisi collegati alla sfasatura tra norma e realtà sociale, non riuscendo
efficacemente a tradurre il dato della vita storico-sociale sul piano del discorso
giuridico. Nei sistemi di civil law i metodi di qualificazione, che dovrebbero
rappresentare l’interfaccia giuridica per la congruente generalizzazione delle
aspettative normative in ragione della connessione tra la dimensione materiale dei
rapporti sociali e quella normativa dei rapporti giuridici, si attuano mediante il
principio della “sussunzione sillogistica”, oppure attraverso il più flessibile “metodo
tipologico”(25). Chi propone di abbandonare il metodo sussuntivo per impiegare
quello tipologico nell’identificazione della subordinazione come fatto sociale,
intende raggiungere una più congruente generalizzazione normativa in vista
dell’effetto, guadagnando in termini ottimizzazione assiologica. Di fronte a questo
“fallimento” della qualificazione giuridica, il gap di congruenza e ottimizzazione
viene talvolta superato attraverso meccanismi di interpretazione “creativa”,
giustificata dalle esigenze di un’ermeneutica costituzionalmente orientata, o basata su
valori (26), ovvero da approcci “purposive”, tipici della tradizione di common law.
        Benché non certo nuovo, un approccio interpretativo purposive è stato di
recente promosso e valorizzato nell’ambito del diritto del lavoro, soprattutto grazie
all’importante lavoro di Guy Davidov (27). Tuttavia, anche il purposive approach non è
esente da criticità e limiti: interpretare la legge ad un livello di astrazione più
elevato (quello della sua giustificazione) piuttosto che limitarsi a considerare il




         (25) Cfr., per la dottrina civilistica con riferimento al pensiero di Pugliatti e di Falzea, V.
Scalisi, Fonti-Teoria-Metodo. Alla ricerca della regola giuridica nell’epoca della postmodernità, Giuffrè, 2012,
174 ss. Per un riferimento al metodo tipologico in chiave comparata, impiegato in sistemi come
l’Austria, la Germania e la Svizzera (ma aggiungerei anche l’Italia), si veda B. Waas, Comparative
Overview, in B. Waas, G. Herman van Voss, Restatement of Labour Law in Europe, vol. I, The Concept of
Employee, Hart Publishing, Oxford and Portland, 2017, XLVI; nella dottrina tedesca W. Herschel,
Die typologische Methode im Atbeitsrecht, in K. Ballerstedtl, E. Friesenhahn, O. von Nell-Breuning
(Hrsg.), Recht und Rechtsleben in der sozialen Demokratie, Festgabe für Otto Kunze zum 65, Geburtstag,
1969, 225 ss.; per la dottrina italiana L. Nogler, Metodo tipologico e qualificazione dei rapporti di lavoro
subordinato, RIDL, I, 182 ss.; G. Proia, Rapporto di lavoro e tipo (considerazioni critiche), Giuffrè, 1997; Id.,
Metodo tipologico, contratto di lavoro subordinato e categorie definitorie, ADL, 2002, 1, 87 ss.
         (26) Cfr. L. Mengoni, Note sul rapporto tra diritto e morale, in Il lavoro nella dottrina sociale della
Chiesa, a cura di M. Napoli, Vita e Pensiero, 2004, 70 s., che si riferisce a decisioni che devono
essere trovate mediante la ricostruzione tipologica del caso e una valutazione ponderata degli
interessi in gioco rapportata al sistema normativo.
         (27) V. G. Davidov, A Purposive Approach to Labour Law, Oxford University Press, 2016; per
una riflessione critica sull’opera di Davidov sia consentito il rinvio a A. Perulli, A Purposive Approach
to Labour Law by Guy Davidov: A comment, DLRI, 2017, 4, 759 ss.



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“compromesso politico” che ha prodotto la regolazione (28), genera una serie di
questioni sia di ordine teorico che pratico, che vanno dall’incremento del
soggettivismo giudiziario (aggravato dalla diversa pre-comprensione che ciascun
giudice può avere della legge e della nozione di subordinazione), al rischio
dell’indebito superamento per via giurisprudenziale del significato della norma così
come ricavabile dal senso delle parole impiegate dal legislatore. Del resto, tale
approccio dovrebbe essere impiegato solo di fronte ad una vera e propria incertezza
nella comprensione letterale della legge, fornendo un significato che l’enunciato
normativo può ragionevolmente sostenere dal punto di vista semantico, e non per
colmare lacune o “fallimenti” del legislatore (29). Ma anche laddove vengano
correttamente rispettati i limiti intrinseci al purposive approach, il metodo presenta
comunque ampi margini di incertezza, posto che «the line between the most natural and
ordinary meaning, a strained meaning and a new meaning are not clear»: un’interpretazione
tale da «overriding clear words» può essere da un altro interprete descritta come «a broad
interpretation» (30).
         Collocando il tema del purposive approach nell’ordinamento italiano (31), si può
rilevare come, a fronte di una definizione legislativa di diritto positivo come l’art.
2094 c.c., indicante, quale principale (se non esclusivo) criterio della subordinazione
l’elemento dell’etero-direzione (assoggettamento al potere del datore di lavoro) è
molto difficile sostenere che il senso dell’enunciato normativo sia talmente incerto
da giustificare un’interpretazione “purposive” e, di conseguenza, attribuire al concetto
di subordinazione un diverso contenuto normativo (32), peraltro variabile in ragione
dell’incidenza del caso di specie nella valutazione discrezionale del giudice.
Riprendendo il tema generale dell’ermenutica contemporanea, nella

           (28) V. G. Davidov, Setting Labour Law’s Coverage: Between Universalism and Selectivity, in A.
Perulli (Ed.), Lavoro autonomo e capitalismo delle piattaforme, Wolters Kluwer, 2018, 70, che si riferisce a
H.M. Hart jr., A.M. Saacks, The Legal Process: Basic Problems in Making and Application of Law, Tentative
Edition, 1958, 1200.
           (29) Cfr. K. Tokeley, Interpretation of Legislation. Trends in Statutory Interpretation and the Judicial
Process, Victoria University of Wellington Law review, 2002, 33, 969: «First, the purposive approach
should only be applied where there is uncertainty in the words of the statute. Secondly, it should
only be used to employ a meaning that the words of the statute are reasonably capable of bearing.
The courts should not use the purposive approach to make a law consistent with Parliamentary
intent if Parliament has failed to effectively state that intent in the statute».
           (30) K. Tokeley, op. cit.
           (31) Cfr. M. Dallacasa, L’interpretazione teleologica della norma tra ordinamento britannico e italiano:
tentativi di “cross fertilization”, Labor, 2018, 6, 643 ss., che parte tuttavia da un’accezione del purposive
approach differente, caratterizzato dal realismo nella ricostruzione delle obbligazioni assunte dalle
parti, secondo un metodo ampiamente conosciuto dalla giurisprudenza italiana.
           (32) Cfr. M. Dallacasa, op. cit., 657, che si riferisce alla possibilità di una operazione
ermeneutica «che valorizza indici sintomatici della subordinazione non inclusi nella definizione
legale».



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contrapposizione tra approccio interpretativo-creativo e posizioni normativistiche
conservative del testo, può dirsi che la giurisprudenza, nei diversi sistemi considerati,
interpreti in guisa differenziata la propria funzione ermeneutica, in parte in ragione
delle caratteristiche di cultura giuridica dei diversi sistemi, in parte dalla presenza o
meno di definizioni legislative di subordinazione. La giurisprudenza oscilla quindi tra
punte estreme di “correzione” della fattispecie definitoria di subordinazione – come
se essa, in quanto astratta e statica, necessitasse di una continua integrazione
equitativa sulla base della valutazione del “caso concreto” – e atteggiamenti di
conservazione del testo, che viene interpretato in modo tassativo senza molto
concedere ad interpretazioni evolutive.
        Sembra essere quest’ultima la postura espressa dalla giurisprudenza italiana,
che si attesta su posizioni abbastanza distanti da quelle che professano una
“correzione gadameriana” della norma, con adattamenti minimi e controllati e
sempre nell’ambito del criterio tradizionale dell’assoggettamento del lavoratore al
potere direttivo datoriale. Sotto questo profilo la rilevata «resilienza evolutivo-
adattiva della fattispecie dell’art. 2094 c.c. e del suo criterio identificativo essenziale:
la etero-direzione»(33) non può certo dirsi sufficiente a mantenere un livello
accettabile di razionalità assiologica: lo dimostra la necessità dell’intervento
legislativo, che, in guisa complementare ad un’ermeneutica evolutiva, ha garantito
effetti di tutela oltre lo schema tipizzato dall’art. 2094 c.c. (art. 2, comma 2, l. n.
128/2019, ma anche l. n. 81/2017) (34).
        In altri sistemi, invece, le Corti, rivisitando i tradizionali indici basati
sull’assoggettamento del prestatore al potere direttivo (che rappresenta non solo in
Italia il principale elemento caratterizzante la subordinazione, e che coincide
sostanzialmente con il control test della common law), tendono decisamente a favorire
un’evoluzione del concetto di subordinazione basata su indici diversi dall’etero-
direzione, come la “dipendenza economica” (35), o la distribuzione dei rischi


         (33) S. Giubboni, Le nuove frontiere del diritto del lavoro nella recente legislazione protettiva, VTDL,
2020, 1, 244.
         (34) S. Giubboni op. ult. cit., 259, laddove riconosce che è grazie all’art. 2, co 1, d.lgs. n.
81/2015 che «la maggioranza dei sempre più diversificati segmenti del lavoro autonomo
funzionalmente integrato nei processi produttivi dell’impresa nella forma gerarchica del
coordinamento etero-organizzato» è destinata ad essere attratta «sia pure solo “per l’effetto”
nell’orbita dilatata dello statuto protettivo della subordinazione».
         (35) In Svezia, un rapporto governativo del National Institute for Working Life raccomanda alle
Corti di accordare molta importanza al dato dell’economic dependence del lavoratore, ciò che
consentirebbe di evitare sia l’introduzione di una nozione legislativa di contratto di lavoro
subordinato, sia di ricorrere a categorie intermedie: cfr. M. Rönnmar, The Personal Scope of Labour
Law and the Notion of Employee in Sweden, in 2004 JILPT Comparative Labor Law Seminar, JILPT Report,
164.



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economici (36), o ancora l’inserimento organizzativo del lavoratore, come
l’anglosassone integration test e il francese service organisé, che propongono una visione
allargata ed “organizzativa” della subordinazione, svincolata dall’esercizio del potere
direttivo (37). Il concetto di service organisé, ad esempio, è stato di recente impiegato
dalla Corte di Cassazione francese in un caso Uber, testimoniando un’indubbia
capacità adattiva ai nuovi contesti tecnologici (piattaforme digitali) dove il lien de
subordination perde le caratteristiche tradizionali di assoggettamento ad ordini e
direttive (38). Nel caso dei riders di Take it Easy, invece, la Suprema Corte francese
non ha richiamato il criterio del service organisé ma ha risposto all’esigenza di
ottimizzare la razionalità strumentale con un sorprendente classicismo,
riproponendo il criterio dell’assoggettamento al potere direttivo e valutando alcuni
elementi di fatto – in particolare il controllo esercitato dal committente tramite
geolocalizzazione e l’esistenza di un meccanismo di bonus/malus con valenza lato sensu
disciplinare – come espressivi di uno stato di subordinazione giuridica, senza
necessità di ricorrere a criteri eterodossi (39). Seguendo lo stringato ragionamento
della Corte i rammentati elementi di fatto denotano l’esistenza delle prerogative di
direzione e controllo tipiche del “lien de subordination” (40). Benché criticata da una
parte della dottrina per la semplificazione consistente nel dedurre dalla presenza di
un sistema di geolocalizzazione il vincolo di subordinazione, senza necessità di
verificare in concreto altri e più pregnanti indici né di mobilitare lo schema del
“servizio organizzato” (41), l’approccio della Corte svela chiaramente la volontà di
adattare il concetto di subordinazione sulla base della valutazione del caso concreto,
con un procedimento inverso a quello che dalla premessa maggiore del sillogismo
giudiziale (la norma, o lo schema legale-tipico) guarda al “fatto” da regolare. In tal
modo, partendo dal “caso concreto” e dal suo contesto socio-economico, la

         (36) Cfr. l’economic reality test usato dalla giurisprudenza del Regno Unito.
         (37) Tale criterio, nella giurisprudenza francese, ha trovato tuttavia una battuta d’arresto con
la celebre decisione Société Générale (Cass. Soc. 13 novembre 1996) che ha riaffermato la centralità
del potere direttivo (anche solo in modalità programmatica: cfr. la sentenza Société Humanitaire, Cass.
Soc. 15 ottobre 1998), degradando il service organisé a mero indice fra i tanti. Sia consentito il rinvio a
A. Perulli, Subordinate, Autonomous and Economically Dependent Work: A Comparative Analysis of Selected
European Countries, in The employment relationship: a comparative overview, a cura di G. Casale, ILO, 2011,
151 s. e 160 s.
         (38) Cour de Cassation, Chambre Sociale, n. 374, 4 mars 2020, RDT, 12/2018, p. 820, con
Observation di T. Pasquier. Secondo la Corte, quando l’autista si connette alla piattaforma Uber, viene
integrato in “servizio organizzato”.
         (39) Cfr. C. Courcol-Bouchard, Le livreur, la plateforme et la qualification du contrat, RDT,
12/2018, 812 ss.
         (40) Arrêt n. 1737 du 28 novembre 2018 (17-20.079) – Cour de cassation – Chambre sociale.
         (41) V. P. Adam, Plateforme numerique: être ou ne pas être salarié, Lexbase Hebdo, éd soc., n. 766,
2018. Come si è detto nel testo, il concetto di service organisé è stato invece utilizzato dalla citata
sentenza della Cassazione n. 374/2020, caso Uber.



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giurisprudenza risale allo schema tipico della subordinazione per collocarvi le nuove
forme di lavoro; nel corso di tale processo i tratti caratterizzanti il lien de subordination
vengono sostanzialmente modificati per rispondere pragmaticamente alle esigenze di
tutela sociale, anche a costo di un’evidente forzatura interpretativa degli indici
tradizionali.
         L’australiana Fair Work Commission si è mossa in analoga direzione in un caso
Foodora, valutando gli stessi elementi fattuali in modo coincidente con l’ap-
prezzamento e le deduzioni svolte della Court de Cassation, ma con un ben più
articolato e solido apparato analitico La decisione ha infatti riconosciuto che Foodora
esercita un considerevole potere di controllo circa la modalità esecutiva della
prestazione, aggiungendo elementi tipici della modalità organizzativa del lavoro
tramite piattaforma digitale, quali la fissazione del luogo e del tempo di ciascuna
prestazione e, soprattutto, la metrica usata dal “batching system” che classifica la work
performance del lavoratore, concludendo che «the correct characterization of the relationship
between the applicant and the respondent is that of employee» (42).
         A ben vedere, i casi da ultimo richiamati dimostrano non tanto un impiego di
“nuovi indici” di subordinazione, quanto l’uso di tecniche interpretative della
nozione classica di subordinazione volte ad adattare le categorie normative esistenti
al mutato contesto produttivo ed organizzativo, identificando i segni dell’etero-
direzione nelle forme del “controllo” impersonale esercitato dal datore quando il
prestatore si connette alla piattaforma, assoggettandosi così alla “razionalità digitale”
dell’algoritmo. Benché l’attitudine e la capacità della giurisprudenza di applicare
correttamente la nozione di subordinazione inforcando le lenti dell’evoluzione
sociale sia stata duramente contesta da una parte della dottrina, che ha
espressamente dichiarato il “fallimento” di questa strategia giurisprudenziale e la sua
responsabilità nella crisi di razionalità regolativa del diritto del lavoro (43), le decisioni
in esame sembrano, al contrario, dimostrare una capacità reattiva delle Corti,
impegnate in un’opera di decostruzione giurisprudenziale dei “montaggi” giuridici e
tecnologici elaborati dalle piattaforme per negare la loro qualità di imprese e di
datori di lavoro.
         Diversa, sotto il profilo concettuale, è la prospettiva del cambiamento (anche)
radicale degli indici, alla ricerca di una maggiore elasticità/adattabilità della nozione di
subordinazione rispetto ai nuovi contesti organizzativi digitali. La punta più avanzata

          (42) FWC 6836 Joshua Klooger v Foodora Australia Pty Ltd (U2018/2625), para 102; nel caso di
specie il “batching system” consente di mantenere un alto livello di classifica se il rider esegue un
determinato numero di consegne nell’ambito di un particolare incarico, con un numero minimo di
shifts nell’arco della settimana, e garantendo un certo numero di giornate lavorative il venerdì, sabato
e domenica notte (par. 73).
          (43) Cfr. G. Davidov, A Purposive Approach to Labour Law, cit.



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di questa tendenza al superamento del criterio tradizionale basato su direzione e
controllo è rappresentata dalla giurisprudenza californiana, che ha elaborato un ABC
test in cui la subordinazione viene presunta ogniqualvolta una prestazione di lavoro sia
resa a favore di altri. Lo status di lavoratore subordinato è quindi escluso solo se il
committente, oltre a provare il mancato esercizio delle prerogative di direzione e
controllo, dimostra che la prestazione lavorativa è estranea al normale ciclo
produttivo dell’impresa, mentre il lavoratore opera sul mercato con una propria
organizzazione, anche a favore di altri committenti (44).

           (44) ABC test – Corte Suprema della California. Nel caso Berwick v. Uber (Labor Commission of
State of California, 4 giugno 2015), le autorità amministrative californiane hanno qualificato gli autisti
della piattaforma Uber come employees. In altri casi, ad esempio in Douglas O’Connor v. Uber dell’11
marzo 2015, le autorità giudicanti hanno fatto ricorso ai parametri di giudizio elaborati dalla Corte
Suprema della California nel caso Borello (S.G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations,
23 marzo 1989). Il Borello employment test ha una struttura bifasica che si articola in due momenti: il
primo, qualora il ricorrente provi di aver fornito dei servizi a un datore, si conclude con una
presunzione di subordinazione; il secondo prevede che sia il datore a provare l’insussistenza di un
rapporto di tipo subordinato. Il Borello test è un test multifattoriale che prende in considerazione tutti
gli elementi fattuali rilevanti nella qualificazione del rapporto (ben 13 elementi) e rappresenta una
sorta di “ibridazione” dei due tradizionali modelli usati dalle Corti statunitensi, il right to control test e
l’economic reality test. Il Borello test si basa principalmente sulla verifica della presenza del controllo
datoriale, al quale si aggiungono indici sussidiari per stabilire se sussista o meno un rapporto di
lavoro subordinato. Tra questi indici (secondary indicia), che devono essere combinati tra loro, si
annoverano: il rischio; l’impiego di aiutanti e gli investimenti materiali e immateriali; la necessità di
specifiche competenze; la durata del rapporto; la valutazione della prestazione come parte
integrante dell’attività esercitata dal datore. Gli indici del Borello test avrebbero dimostrato di essere
inadatti a rispondere alle sfide della qualificazione degli attuali rapporti di lavoro intermediati da
piattaforme digitali, come sottolineato dalla stessa giurisprudenza californiana che, trovandosi a
decidere di un altro caso, Patrick Cotter v. Lyft del marzo 2015, hanno escluso un legame di
subordinazione tra gli autisti e la Lyft alla luce di indici che si sarebbero potuti adattare e annoverare
tanto in un rapporto di lavoro autonomo quanto in un rapporto di lavoro subordinato.
Successivamente, la Corte Suprema della California, nella sentenza Dynamax Operations West, Inc. v.
Superior Court of Los Angeles County del 30 aprile 2018, ha deciso di abbandonare gli indici del Borello
test, in favore del cd. ABC test, secondo il quale il datore, al fine di provare che un rapporto di lavoro
ricade nell’alveo dell’autonomia dovrà provare: a) che non esercita potere direttivo o di controllo sul
lavoratore; b) che l’attività lavorativa non rientra tra quelle ordinarie del committente, cioè tra il suo
core business; c) che il prestatore di lavoro autonomo svolge abitualmente altre attività (di natura
commerciale o professionale) similari a quelle svolte in favore del committente. Secondo la
spiegazione fornita dalla stessa Suprema Corte della California, per soddisfare la parte A del test, il
committente deve stabilire che il prestatore non è soggetto al suo controllo né alla sua direzione,
tenendo comunque conto della natura della prestazione. Quanto alla parte B del test, il committente
deve provare che il prestatore svolge un’attività che non rientra in quella tipica della committente,
poiché nel caso in cui il prestatore fornisca la stessa prestazione resa da un dipendente della
committente, allora sarà considerato lavoratore subordinato. Nel caso Dynamex la Corte ha elencato
anche esempi concreti: si rimane nell’alveo dell’autonomia qualora, ad esempio, un negozio al
dettaglio si serva della prestazione di un idraulico per aggiustare il bagno, ma non se un produttore
di abbigliamento si serva dell’attività di una sarta a domicilio che cuce abiti con prodotti forniti dalla
stessa azienda committente. Per rispondere al quesito C, il committente deve provare che il
prestatore è abitualmente e contestualmente – e non solo potenzialmente – impegnato in altre



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        Attraverso la giurisprudenza, quindi, il campo di applicazione del diritto del
lavoro viene rimodellato in una prospettiva universalistica, in cui la subordinazione
acquisisce le caratteristiche di un concetto elastico e cumulativo, capace di attrarre
fattispecie concrete a rischio di esclusione. In questa prospettiva interna alla
subordinazione, la crisi di razionalità strumentale del diritto del lavoro si risolve
mantenendo inalterato lo schema logico della “grande dicotomia” tra lavoro
subordinato e autonomo, mentre le rispettive categorie definitorie sono sottoposte
ad un aggiornamento conservativo del paradigma storico; in particolare la
subordinazione si espande adattandosi ai differenti contesti di azione, guadagnando
una maggiore congruenza rispetto ai bisogni di tutela che emergono dalla realtà
sociale. Molto spesso la rivisitazione dei criteri di identificazione del contratto di
lavoro subordinato, che rimane di esclusiva pertinenza del diritto del lavoro, viene
giustificata dall’esigenza di reprimere le prassi fraudolente di bogus self-employment, e
quindi per contrastare il fenomeno del falso lavoro autonomo, riaffermando la “vera
natura” del rapporto di lavoro (45). In tal modo si ristabilisce la centralità della
fattispecie di subordinazione come criterio inderogabile e non disponibile (46) di
disciplina dei rapporti di lavoro, che mantiene la propria funzione egemonica nel

attività, indipendenti, della medesima natura. Pertanto, se l’attività di un prestatore è concentrata nei
confronti di un solo committente, la parte C del test non può dirsi soddisfatta. Sia il Borello test che
l’ABC test partono dal presupposto che il lavoratore sia legato da un rapporto di tipo subordinato e
che sia il committente/datore a dover provare che, invece, si tratti di un rapporto di lavoro
autonomo. Nel Borello test, tuttavia, nessun singolo indice è in grado di qualificare il rapporto, ma
tutti sono potenzialmente e allo stesso modo rilevanti rispetto al caso specifico e alla natura della
prestazione. L’ABC test, invece, è strutturato per rendere prevedibile e semplificata l’operazione di
qualificazione del rapporto nella misura in cui se il committente/datore non è in grado di fornire la
prova anche di solo una delle tre parti di cui si compone il test, il prestatore sarà considerato
lavoratore dipendente; a favore del nuovo test si sono espressi i giuslavoristi di Harvard: cfr. S.
Block e B. Sachs, Labor Law Must Include All Workers, American Compass, Sep.22, 2020. Nella
dottrina italiana, su questi temi, cfr. V. Papa, Post-industriale o pre-moderno? Economia digitale e lavoratori
on-demand: nuovi paradigmi organizzativi e vecchie esigenze di tutela, DRI, 2018, 3, 729 ss.
           (45) Questo piano del discorso è ampiamente valorizzato dalla dottrina: si veda ad esempio
G. Davidov, M. Freedland, N. Kountouris, The Subjects of Labour law: “Employees” and Other Workers,
in Comparative Labor Law, a cura di M. Finkin - G. Mundlak, Edward Elgar, 2015, ove i cambiamenti
nella legislazione o nell’interpretazione giurisprudenziale sono analizzati principalmente nella logica
di una risposta dei diversi sistemi giuridici «to employers’ evasion attempts»; gli Autori tuttavia tendono a
mio avviso a sovrapporre, almeno in parte, questo piano del discorso (relativo all’esigenza
antifraudolenta di combattere il falso lavoro autonomo) con la diversa esigenza di estendere alcune
tutele del diritto del lavoro anche categorie di lavorati autonomi genuini, come nel caso della
categoria dei worker in UK o della “collaborazione coordinata e continuativa” in Italia, o del lavoro
autonomo “economicamente dipendente” in Germania e Spagna (esigenza che sembra peraltro
venire condivisa dagli stessi Autori).
           (46) Si veda per esempio il c.d. principio di “indisponibilità” del tipo contrattuale affermato
dalla Corte costituzionale italiana, o il carattere di «ordre public social» rivestito dalle norme di diritto
del lavoro in Francia.



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sistema di tutele unitamente alla sua tradizionale alterità tipologico-strutturale
rispetto alla fattispecie tipica del lavoro autonomo (anzi, questa alterità strutturale è
in un certo senso la ragione stessa della sua egemonia assiologica).
         Come si è detto, nello scenario comparato la giurisprudenza italiana appare,
sotto questo profilo, tra le meno disponibili a seguire approcci di ermeneutica
creativa. Diversamente da sistemi che, non conoscendo una nozione legale di
subordinazione, affidano alla giurisprudenza soluzioni creative di adattamento
evolutivo della fattispecie, l’ordinamento italiano ha raggiunto una densità e
complessità legislativa tale da costringere la giurisprudenza ad una scelta
conservativa, anche al fine di fornire un credibile distinguo tra le diverse fattispecie
legali in cui le diverse forme di supremazia creditoria vengono riconosciute, e di
fatto esercitate. Come dire che le diverse e non sovrapponibili prerogative del datore
di lavoro-committente (potere direttivo, potere organizzativo, potere di dare
“istruzioni”, oggetto di diverse tipizzazione e valutazione legislativa), e le correlative
situazioni di “soggezione”, fungono da “limiti interni” per un’ermeneutica evolutiva
della nozione di subordinazione. Arroccata necessariamente su un concetto di
potere direttivo piuttosto tassativo e restrittivo, tale da richiedere l’esercizio puntale
e continuo di ordini e direttive specifiche da parte del datore(47), la giurisprudenza
riesce a catturare, almeno parzialmente, il pluralismo della realtà sociale con la
modesta nozione di “subordinazione attenuata”(48); ma non ha ancora compiuto il
salto verso un’interpretazione realmente innovativa della nozione di potere direttivo (e
quindi di subordinazione), come sta accadendo negli altri sistemi qui considerati (più
liberi di evolvere anche in via ermeneutica in assenza di vicoli testuali di matrice
legislativa, come accade per il sistema francese).

        4. Subordinazione e categorie intermedie

       Sono quindi giunto, attraverso un percorso non privo di asperità, ad un
punto del ragionamento in cui si incrocia la quarta domanda posta dal Curatore con
postura alternativa: se infatti il diritto del lavoro si muove seguendo una razionalità
assiologica espansiva, quale prospettiva si ritiene preferibile adottare? Quella appena

         (47) Cass. 29 gennaio 2015, n. 1692, secondo cui il potere direttivo non può esplicarsi in
semplici direttive di carattere generale (compatibili con altri tipi di rapporto) ma deve manifestarsi
in ordini specifici, reiterati ed intrinsecamente inerenti alla prestazione lavorativa; C. cost. 7 maggio
2015, n. 76: «il potere direttivo, pur nelle multiformi manifestazioni che presenta in concreto a
seconda del contesto in cui si esplica e delle diverse professionalità coinvolte, si sostanzia
nell’emanazione di ordini specifici e diversi dalle direttive d’indole generale, in una direzione assidua
e cogente, in una vigilanza e in un controllo costanti, in un’ingerenza idonea a svilire l’autonomia
del lavoratore».
         (48) Cass. 27 gennaio 2016, n. 1542; Cass. 21 ottobre 2015, n. 21424.



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considerata dell’aggiornamento ermeneutico della nozione di subordinazione,
oppure «si ritiene più opportuno introdurre per via legislativa figure intermedie (e relative
discipline di tutela) individuate sulla base delle modalità di esecuzione della prestazione», o
ancora «adottare quale stella polare di una nuova regolamentazione la dipendenza o soggezione
economica del prestatore, con la conseguente specificazione degli elementi indiziari di tale
condizione?».
         Premetto che, a mio avviso, i principali meccanismi di correzione del deficit
regolativo del diritto del lavoro, pur partendo da presupposti diversi ed utilizzando
tecniche non omogenee, devono puntare al medesimo risultato, vale a dire
un’estensione delle tutele per disciplinare rapporti di lavoro a rischio di esclusione
sociale. È importante rilevare, in questa prospettiva, che i diversi percorsi di
“estensione universalistica” del diritto del lavoro non sono necessariamente in
opposizione, ma possono coesistere in una logica di bilanciamento tra tecniche
estensive di ispirazione universalistica e tecniche di estensione selettiva più mirate e
modulari.
         È chiaro che un ampliamento molto significativo del perimetro della
subordinazione per via giurisprudenziale, tale da inglobare rapporti di lavoro
attualmente qualificati come autonomi, potrebbe rendere inutile (o addirittura
dannosa) l’identificazione di categorie “intermedie”; ma è vero anche il contrario, e
cioè che la creazione di categorie “intermedie” molto inclusive, come nel caso
italiano dell’art. 2, comma 1, del d. lgs. n. 81/2015, o in quello francese
dell’assimilazione del lavoro autonomo al travail salarié, rende superflua un’opera di
adattamento interpretativo (o legislativo) della nozione di subordinazione. Situazioni
maggiormente selettive quanto ad estensione di tutele, e basate sulle c.d. categorie
intermedie, come nel caso del lavoro “simile-dipendente” tedesco, del lavoro
autonomo economicamente dipendente spagnolo, o della categoria dei workers nel
Regno Unito, così come le collaborazioni etero-organizzate italiane, possono
comunque contribuire ad un’espansione modulare del diritto del lavoro, senza porsi
in contraddizione con gli avanzamenti della razionalità strumentale in punto di
qualificazione della fattispecie di subordinazione.
         Ciascun ordinamento compie le proprie scelte, con approcci differenziati ma
convergenti nella tendenza espansiva, attuata sia con l’aggiornamento della nozione di
subordinazione sia con meccanismi di estensione delle tutele verso categorie “terze”
o “intermedie” che relativizzano la summa divisio tra subordinazione e autonomia.
Quest’ultimo trend è ormai riconosciuto e studiato in tutti sistemi giuridici,
dall’Europa all’Asia, a conferma che non solo il lavoro autonomo “economicamente
dipendente” ma anche il lavoro autonomo genuino rientra nel campo di
applicazione del diritto del lavoro, e non solo nell’ottica repressiva del falso lavoro



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autonomo, ma per garantire a tutte le persone che lavorano adeguate tutele e
protezione sociale”(49).
        Se la logica di ampliamento della nozione di subordinazione per via
interpretativa può essere utile nelle situazioni di stretta “frontiera”, l’estensione
modulare delle tutele “oltre” la subordinazione è praticabile in una prospettiva
sistemica più ampia, per la maggiore aderenza alla complessità sociale che
indubbiamente caratterizza i mercati del lavoro dei paesi avanzati, con bisogni di
tutele sociali crescenti anche in molti settori del lavoro autonomo. Operando solo
sul fronte della fattispecie di subordinazione, inevitabilmente si esclude dal campo
delle tutele quei lavoratori che, seppure genuinamente autonomi, esprimono bisogni
di protezione sociale del tutto simili a quelli del lavoro subordinato, nella misura in
cui vulnerabilità sociale, debolezza contrattuale e dipendenza economica non sono
“qualità” esclusive del lavoro dipendente (50). Senza contare, inoltre, che una
progressiva espansione della fattispecie di subordinazione legittima ideologicamente
i presupposti per un abbassamento degli standard di tutela previsti dal diritto del
lavoro. La logica di riduzione delle tutele, l’attacco ai diritti sociali, la primazia della
Law & Economics nell’ambito di un complessivo riequilibrio del potere sociale che ha
segnato la svolta del nuovo millennio, troverebbero una nuova giustificazione in
ambito politico-economico se la logica espansiva del diritto del lavoro venisse
attuata come puro e semplice ampliamento della nozione di lavoro subordinato.
        La gestione della complessità sociale attraverso la contrapposizione tra le
categorie del lavoro subordinato e del lavoro autonomo non riesce, quindi, a fornire
un’efficace risposta alle istanze di giustizia e di equità sociale alle quali il diritto del
lavoro, se non vuole volgere le spalle al futuro, è chiamato a rispondere. Per questa
ragione una visione universalistica ma modulare, per soglie di tutele selettivamente
estese all’intero mondo del lavoro a partire dalla subordinazione ma oltre la subordinazione,
declinate in ragione degli specifici bisogni di protezione sociale espressi e delle

          (49) Cfr. B. Waas, The New Legal Status of Indipendent Contractors: Some Comments from A German
Perspective, CLLPJ, Vol. 39, n. 3, 2018, 635; S. Ouchi, New Technology and Labour Law: Why Should
Labor Policy Address Issues of Independent Contractors in Japan?, ivi, 615 ss.; A. Blackham, ‘We are All
Entrepreneurs Now’: Options and New Approaches for Adapting Equality Law ior the ‘Gig Economy’, in
IJCLLIR, 34, 4, 2018, 413 ss.
          (50) È interessante notare, a proposito del bisogno di protezione sociale dei lavoratori
autonomi economicamente dipendenti, quanto affermato dal Tribunale Federale del Lavoro
Tedesco, secondo il quale «Employee-like persons are self-employed», e che «the element of
personal dependence that charachterises employment relationships is replaced by the element of
economic dependence»; tuttavia «the social status of an economically dependent person must
moreover be equivalent to that of an employee in terms of need for protection»: Federal Labour Court
of 21.12.2010 – 10 AZB 14/10, cit. in B. Waas, The position of workers in the collaborative economy – A
view on EU law, in R. Singer - T. Bazzani (Eds.), European Employment Policies: Current Challenges, in
BWV, 2017, 114.



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condizioni materiali in cui il lavoro (senza aggettivi) viene prestato a favore di altri,
appare preferibile rispetto ad una nozione omnicomprensiva di subordinazione, che
- per quanto “allargata” essa sia - trascura il bisogno di protezione sociale del lavoro
autonomo economicamente dipendente.
         In questa visione si collocano non solo le esperienze di estensione dei diritti
del lavoro a categorie “terze” o “intermedie”, ma anche quelle proposte, sin qui
rimaste inattuate, di definizione di un nucleo irriducibile di diritti sociali di base,
riferibili al lavoro come “istituto giuridico”, rispetto alle quali può dirsi che la perdita
di rilevanza della “grande dicotomia” non impedisce al sistema di riaggregare le
tutele (ed anche possibilmente di rafforzarle) secondo una logica universale e
modulare, come è previsto, in guise differenziate, nella proposta di Statuto dei lavori, o
in quella promossa dalla CGIL sulla Carta dei diritti dei lavoratori e delle lavoratrici, o
ancora nel Rapporto Supiot.
         Tuttavia, secondo una parte della dottrina l’opzione delle c.d. categorie
intermedie andrebbe senz’altro esclusa, in quanto l’estensione selettiva realizza una
“stratificazione legislativa” che non consente un’agevole identificazione delle tutele
riservate ai lavoratori economicamente dipendenti. La tecnica dell’estensione
finirebbe poi per alimentare un contenzioso sulla qualificazione, con l’esito di
escludere i lavoratori parasubordinati dalle tutele più forti del lavoro subordinato,
come accade in Italia e in UK (51). Infine, le categorie terze o intermedie
tenderebbero ad avvallare la deregolamentazione del lavoro e delle sue tutele,
mediante la creazione di nuovi contenitori concettuali all’interno dei quali far rifluire
rapporti che andrebbero qualificati come subordinati (52). Più o meno nella stessa
linea di ragionamento si collocano quanti, con particolare riferimento alle attività
intermediate da piattaforme digitali, ritengono che le categorie intermedie non solo
siano inutili, se non controproducenti, nell’alleviare i dilemmi qualificatori, ma
riservino ai lavoratori un livello di protezione inferiore rispetto a quello dei
prestatori subordinati, nonostante i crowdwokers siano da annoverare tra i soggetti più
vulnerabili dell’attuale mercato del lavoro (53).
         Queste tesi critiche presentano alcuni limiti analitici e concettuali, a partire
dalla generica riconduzione nella categoria “intermedia” di concetti normativi diversi
(dipendenza economica, connotata secondo parametri quantitativi da un lato, e

         (51) N. Countouris, - V. De Stefano, New trade union strategies for new forms of employment, cit.,
65.
        (52) Cfr. N. Countouris, Defining and Regulating Work Relations for the Future of Work , cit., 11,
con riferimento alle tesi di S.D. Harris - A.B. Krueger, A Proposal for Modernizing Labor Laws for
Twenty-First-Century Work: The “Independent Worker”, cit.
        (53) Cfr. J. Prassl - M. Risak, Working in the gig-economy-flexibility without security?, in R. Singer -
T. Bazzani (Eds.), European Employment Policies: Current Challenges, cit., 90.



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parasubordinazione, caratterizzata da continuità della prestazione e ingerenza del
committente nelle modalità esecutive della prestazione), e trascurano significativi
profili evolutivi che, ad esempio in Italia – grazie alla norma sulle collaborazioni
etero-organizzate (art. 2, co. 1) – hanno consentito di raggiungere più avanzati livelli
di garanzia per i lavoratori di incerta qualificazione proprio grazie ad una “categoria
intermedia”. Si può fondatamente sostenere, inoltre, che l’alternativa secca tra
subordinazione e autonomia rappresenti un notevole incentivo per i datori di lavoro
a classificare i rapporti di lavoro nei termini dell’autonomia, con il correlato onere in
capo al lavoratore di instaurare un contenzioso al fine di ottenere l’auspicata (ma
non certo automatica) ri-qualificazione del rapporto; mentre invece, in presenza di
una categoria “intermedia” dotata di tutele sociali fondamentali, i diritti invocati dai
lavoratori (ad esempio in materia di salario o di orario di lavoro) potrebbero venire
immediatamente riconosciuti e garantiti, come riconoscono Prassl e Risak con
riferimento al caso inglese di Uber, laddove la fruizione di alcune garanzie imputate
ex lege alla categoria dei workers ha consentito di superare i più acuti problemi di
tutela contrattuale/sociale dei drivers inglesi (54).
        Con riferimento a questo tema è innanzitutto necessario sgomberare il
campo da una delle distorsioni interpretative che generalmente riguardano le tesi
espansive tramite categorie intermedie.
        Un difetto ricostruttivo tipico delle opinioni critiche consiste nel confondere
tali categorie connotate da “dipendenza economica” con il falso lavoro autonomo e
nel ritenere che il loro impiego sia volto a ridurre le tutele del lavoro subordinato
invece che ad espanderle. Ora, è senz’altro vero che vi sono state, nel dibattito
italiano sul tertium genus, risalenti proposte tese alla creazione di una nuova categoria
di lavoro c.d. “coordinato” all’interno della quale far confluire non solo prestazioni
di lavoro autonomo bisognose di tutela, ma anche rapporti qualificati come
subordinati “tipici” (ad es. il lavoro dei teams autogestiti) o “atipici” (come il lavoro
temporaneo tramite agenzia) (55). Simili posizioni di politica del diritto si prefiggono
obiettivi diversi da quelli attribuibili alla funzione legislativa della
parasubordinazione: mentre quest’ultima è stata pensata per estendere
selettivamente le tutele giuslavoristiche ad alcune categorie di prestatori autonomi e
non certo per affievolire la disciplina di rapporti di lavoro subordinato, il tertium genus
finiva invece per dissimulare una finalità deregolativa, ovvero – secondo altra tesi –


           (54) J. Prassl - M. Risak, op. cit., 89.
           (55) Si tratta, come è noto, della risalente proposta avanzata da R. De Luca Tamajo - R.
Flammia - M. Persiani, La crisi della nozione di subordinazione e della sua idoneità selettiva dei trattamenti
garantistici. Prime ipotesi per un nuovo approccio sistematico in una prospettiva di valorizzazione di un tertium
genus: il lavoro coordinato, in Lavoro e Informazione, 1996, 75 ss.



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per instaurare una “concorrenza” regolativa (al ribasso) tra subordinazione e
autonomia, con un riequilibrio di tutele a svantaggio della prima (56). In una
prospettiva analoga, una più recente proposta di matrice anglossassone mira ad
espungere dall’area della subordinazione i rapporti di quei lavoratori caratterizzati da
triangolazione (come i temporary staff agency employees), i quali, secondo la tesi in esame,
dovrebbero essere ri-classificati come “indipendent workers”(57).
        Animate da un intento di riduzione delle tutele del lavoro subordinato
attraverso la ricollocazione di alcune categorie di prestatori dall’ambito della
subordinazione (e quindi delle tutele piene) a quello di una nuova indipendenza (con
tutele più deboli) consimili tesi non sono rappresentative degli orientamenti volti a
valorizzare le categorie intermedie come vettori per un’estensione delle tutele “oltre”
la subordinazione, e quindi verso forme genuine di lavoro autonomo.
        Ciò posto, è anche necessario rimarcare come, a prescindere dalle tesi
dottrinali qui criticate, le esperienze concrete che hanno riguardato le “categorie
intermedie” sono molto variegate. A fini analitici, nell’alveo di tale concetto va
distinto ciò che invece parte della dottrina tende a confondere in un unico coacervo,
vale a dire le categorie basate su peculiari caratteristiche tipologiche del rapporto (come la
“parasubordinazione” italiana ex art. 409, n. 3, c.p.c. nella sua formulazione
originaria, centrata sui concetti di continuità e coordinamento) e quelle identificate
in base allo status di dipendenza economica, vale a dire sulla provenienza del reddito da
un solo committente o da una ristretta cerchia di committenti. Mentre nel primo
caso la categoria intermedia si connota in ragione di un elemento qualitativo,
tipologico-interno alla struttura del rapporto, nel secondo caso l’elemento che
caratterizza il rapporto è di natura meramente economico-quantitativa (la quantità di
reddito percepito da un cliente principale), senza in alcun modo incidere sulle
caratteristiche tipologiche (in senso civilistico) del rapporto di lavoro autonomo. Di
conseguenza, diversi sono i gradienti di prossimità concettuale tra le diverse
“categorie intermedie” e le due macro-categorie di riferimento sistematico
(subordinazione e autonomia), così come diversi sono i rischi di un impiego
fraudolento delle categorie intermedie per mascherare una situazione di reale
subordinazione (o di falsa autonomia).

          (56)Ho criticato questa impostazione in A. Perulli, Il diritto del lavoro tra crisi della
subordinazione e rinascita del lavoro autonomo, LD, 1997, 173 ss., cui mi permetto di rinviare anche con
riferimento alla critica della coeva tesi sulla “concorrenza” tra subordinazione ed autonomia
prospettata da P. Ichino, Il lavoro e il mercato, Mondadori, 1996.
         (57)S.D. Harris, A.B. Krueger, A Proposal for Modernizing Labor Laws for Twenty-First-Centyry
Work: The “Independent Worker, cit., 22. È evidente l’errore di questa posizione dottrinale, che sconta
la difficoltà, tipica della cultura di common law, di qualificare i rapporti triangolari nell’ambito del
lavoro subordinato.



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        Nel caso delle categorie intermedie basate su elementi tipologici, il rischio di
un impiego abusivo si è rivelato maggiore: si pensi al caso della parasubordinazione
italiana (collaborazioni coordinate e continuative ex art. 409, n. 3 c.p.c., e lavoro a
progetto ex art. 61, d. lgs. n. 276/2003), laddove la prestazione di lavoro,
prevalentemente personale e continuativa veniva unilateralmente “coordinata” dal
committente, vale a dire indirizzata secondo le necessità dell’organizzazione
produttiva, ponendosi il difficile problema, al contempo concettuale ed applicativo,
di distinguere in concreto tra coordinamento e direzione. Essendo molto difficile
differenziare in pratica l’esercizio del potere direttivo, tipico della subordinazione,
dall’esercizio di una prerogativa unilaterale di coordinamento, i due ambiti normativi
tendevano pericolosamente a sovrapporsi, consentendo al datore di lavoro di
sfruttare l’ambigua distinzione tra le due (pur distinte) facoltà creditorie per
instaurare un rapporto formalmente autonomo ma, di fatto, tendente alla
subordinazione; è questo, peraltro, il motivo che ha indotto il legislatore a
modificare l’art. 409, n. 3, c.p.c., facendo sì che il coordinamento, da fattore
unilateralmente disposto dal committente, divenisse un elemento consensuale del
rapporto, coerentemente allo schema generale dell’art. 2224 c.c.
        Viceversa, la “dipendenza economica”, in quanto criterio meramente
quantitativo-esterno al rapporto, riduce drasticamente, pur senza annullarlo del
tutto, il rischio di abusi: la prestazione è genuinamente autonoma dal punto di vista
tipologico-contrattuale, perché il prestatore di lavoro opera in piena autonomia
esecutiva ed organizzativa, ma versa in una condizione di “dipendenza economica”
nei confronti di un committente unico o principale che gli fornisce la “base
dell’esistenza”. Entra in gioco, quindi, la distinzione di livelli analitici e normativi,
sopra descritti, che consente di fornire un framework analitico alla tendenza espansiva
del diritto del lavoro. La caratterizzazione tipologico-sociale della dipendenza
economica nell’ambito di un rapporto di lavoro pienamente autonomo, con
conseguente risposta assiologica del sistema, è bene esemplificata dal diritto del
lavoro spagnolo, laddove il lavoratore autonomo economicamente dipendente
(TRADE) presenta i tratti tipologico-contrattuali tipici dell’autonomia, senza alcuna
“ibridazione” tipologica: difatti, la legge non ha (opportunamente) recepito il testo
della commissione di esperti che aveva suggerito, in base all’esperienza italiana, di
qualificare come “coordinata” l’attività del lavoratore autonomo economicamente
dipendente(58), con la conseguenza che l’unica vera caratteristica che

        (58) Cfr. A. Valdés Alonso, El concepto de trabajador autónomo económicamente dependiente,in J.
Cruz Villalón - F. Valdés Dal-Ré (Directores), El Estatuto del Trabajo Autónomo, Wolters Kluwer,
2008, 197 ss.; vedi anche A. Montya Melgar, El contrato del TRADE. La Ley y el Reglamento, Thomson
Reuters, 2009, 48.



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contraddistingue il TRADE dal resto dei lavoratori autonomi è lo status di
dipendenza economica, consistente nel percepire dal committente principale almeno
il 75% delle entrate, quale reddito da attività economica o professionale.
         La volontà del legislatore spagnolo di identificare una categoria intermedia
senza creare alcuna possibile confusione con la figura del lavoratore subordinato è
testimoniata dagli altri requisiti individuati dallo Statuto del lavoro autonomo: affinché il
prestatore possa essere considerato TRADE, deve disporre di un’«infrastruttura
produttiva» e di «materiali propri» necessari all’esercizio dell’attività e indipendenti
da quelli del proprio committente (art. 11, comma 2, lett. c), e deve inoltre essere in
grado di svolgere l’attività secondo criteri organizzativi propri (art. 11, comma 2, lett.
d). La caratteristica di auto-organizzazione del TRADE, che partecipa alla più
generale definizione di lavoratore autonomo come persona fisica che realizza
un’attività «al di fuori dell’autorità di direzione o organizzazione di un’altra persona»
(art. 1, comma 1), rafforza l’idea secondo cui tale prestatore appartiene ad una species
del genus lavoro autonomo, nella misura in cui deve disporre di un potere decisionale
autonomo relativamente alle modalità di organizzazione e di fornitura del proprio
servizio. La legge, invero, aggiunge che ciò avverrà «ferme restando le indicazioni
tecniche che (il TRADE) può ricevere dal proprio cliente» (art. 11, comma 2, lett. d),
ma tale precisazione non deve trarre in inganno, nel senso di intendere tali eventuali
“indicazioni tecniche” come espressione del potere direttivo tipico del datore di
lavoro. La facoltà del committente di fornire indicazioni o anche “istruzioni” al
lavoratore autonomo ed esercitare un “controllo” sullo svolgimento dell’attività è,
del resto, un tratto ricorrente di alcuni contratti di lavoro genuinamente autonomi
(come nel caso italiano del contratto di agenzia commerciale (art. 1746 c.c.), del
contratto di spedizione (art. 1739 c.c.) e del contratto di appalto (art. 1662, comma
1; v. infra, cap. 2), senza che ciò equivalga ad assoggettare il lavoratore autonomo a
criteri organizzativi eteronomi (ciò che, come si è detto, è espressamente escluso per
il TRADE) (59).
         Analoghe considerazioni valgono per il sistema francese, ove, per quanto
riguarda i contratti aventi ad oggetto una prestazione di servizi o di attività, come, ad
esempio, il contratto di agenzia commerciale (contrat d’agence commerciale), o il
contratto di gestione (contrats de gérance), la giurisprudenza ammette un certo grado di
controllo da parte del mandante sull’agente/gerente, la richiesta di rapporti
settimanali sull’attività svolta e l’emanazione di istruzioni generali: come dire che,

        (59) Sulla figura del TRADE, e sulle ragioni che hanno indotto il legislatore ad intervenire in
questa materia cfr., di recente, l’approfondita analisi di A. Valdés Alonso, El Trabajo Autónomo, in F.
Valdés Dal-Re - A. Perulli (Directores), Lecturas de derecho laboral español e italiano, Giappichelli-Tirant
lo blanch, 2019, 563 ss.



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seppure non versino in uno stato di subordinazione giuridica, questi lavoratori
autonomi, a causa dell’ingerenza esercitata dal partner privilegiato, vivono una
condizione di “soggezione imperfetta” o di “subordinazione professionale” che
comporta, al ricorrere di determinate condizioni stabilite dalla legge, l’applicazione
delle tutele tipiche del rapporto di lavoro subordinato (così per il già menzionato
“gerente non salariato” delle succursali).
        In tutti questi casi le prerogative del committente sono finalizzate e
predeterminate in relazione al risultato, senza rilevare né incidere direttamente sul-
l’esecuzione dell’opera (cioè sul comportamento del lavoratore autonomo)(60). Ed
infatti, con riferimento al TRADE, la dottrina spagnola ha precisato che «tali
indicazioni devono riguardare unicamente la delimitazione degli aspetti finali del
progetto, dei tratti distintivi dello stesso e di quei particolari necessari al loro
corretto inserimento all’interno della struttura produttiva dell’azienda
committente»(61).
        Le critiche alle categorie “intermedie”, o per meglio dire – a seconda delle
diverse esperienze concrete - alle tecniche di “assimilazione” e/o di “estensione
selettiva” delle tutele (62) non devono essere certo trascurate. Tuttavia, queste
posizioni dottrinali, oltre a scontare le cennate semplificazioni analitiche, tendono a
confondere ciò che deve rimanere separato, id est il piano dei falsi rapporti di lavoro
autonomo con quello del lavoro autonomo “economicamente dipendente”. Questi
due livelli devono rimanere distinti, pena l’assimilare in toto le categorie intermedie
con meccanismi fraudolenti, ciò che è contraddetto, tra l’altro, da quelle esperienze
di regolazione collettiva dei rapporti di lavoro autonomo economicamente
dipendente che, da tempo, alcuni sistemi europei hanno esperito, sia pure in
segmenti settoriali del mercato del lavoro e con i limiti che caratterizzano queste
esperienze. Se i due piani vengono tenuti separati, invece, la previsione di
meccanismi estensivi a favore dei lavoratori autonomi economicamente dipendenti
assume una valenza positiva, come strategia di effettiva estensione dei diritti sociali
“oltre” i confini della subordinazione, mentre l’invocata garanzia dei diritti collettivi,
e di contrattazione collettiva in particolare, si traduce in un auspicato viatico per una
regolazione selettiva e progressiva delle necessarie tutele.
        La complessità della materia è stata colta dalla Commissione europea, che già
nel Green Paper del 2006 su “Modernization of labor law to address the challenges of the 21st
century” richiamava l’attenzione degli Stati membri sulla duplice necessità di rendere
chiari i confini tra subordinazione e autonomia, da un lato, e di provvedere ad

       (60) Cfr. A. Perulli, Il lavoro autonomo. Contratto d’opera e professioni intellettuali, cit., 204 ss.
       (61) Cfr. C. Blasco Jover, Il lavoratore autonomo dipendente in Spagna, RIDL, III, 2014, 28.
       (62) Vedi ancora N. Countouris, V. De Stefano, op. cit., 59.



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estendere una serie di diritti sociali di base per i lavoratori autonomi economicamente
dipendenti, dall’altro. Anche il più recente Pilastro europeo dei diritti sociali indica questa
direzione (specie sotto il profilo della sicurezza sociale), laddove afferma che
indipendentemente dal tipo e dalla durata del rapporto di lavoro, i lavoratori e, a
condizioni comparabili, i lavoratori autonomi, hanno diritto a un’adeguata protezione
sociale (punto 12), e che sia i lavoratori dipendenti sia quelli autonomi hanno diritto
ad un trattamento pensionistico commisurato ai loro contributi, che garantisca loro un
reddito adeguato (punto 15). Il Comitato economico e sociale europeo, dal suo
canto, molto opportunamente distingue le nuove tendenze del lavoro autonomo(63)
dai fenomeni di abuso di tale categoria(64), riconoscendo gli aspetti positivi di
un’estensione delle tutele ai lavoratori autonomi economicamente dipendenti, anche
al fine di rafforzare la capacità di “entrepreneurship” di questi soggetti (65).

         5.        Le relazioni personali di lavoro

         Mi avvio verso la conclusione del percorso suggerito dal nostro Curatore, il
quale, non pago di aver sollevato questioni di tale complessità, giunge al cuore della
sua sollecitazione intellettuale quando, raccogliendo evidentemente tutte le sue
forze, si spinge sino a porre la titanica interrogazione: «Si può affermare che la
subordinazione giuridica abbia smarrito la capacità di esprimere una condizione di soggezione
economico sociale, ma altresì che la stessa abbia perso la caratteristica di essere una soluzione
tecnica necessaria per l’efficiente gestione del fattore lavoro nell’impresa»?
         Il quesito rinvia ad una vera e propria rottura culturale nell’uniformità del
pensiero giuridico del lavoro costruito attorno al dogma della subordinazione, il cui
valore è talmente radicato nella genealogia giuslavoristica da apparire quasi sacrilego
porsi il tema di un esaurimento tendenziale della sua funzione. Infatti, giova
riflettere attentamente sulle parole di chi, come Luigi Mariucci, sostiene che ogni
reale avanzamento del diritto del lavoro può avvenire solo nel cuore della «grande
foresta» del lavoro subordinato, tutt’ora rappresentativo della forma giuridica con
cui viene più diffusamente prestato il lavoro umano nel mondo globale(66). Eppure,

         (63 )Cfr. S. Bologna, The Rise of the European Self-employed Workforce, Mimesis International,
2018.
          (64 ) Cfr. EESC, INT/628 12 March 2013.
          (65 )Cfr. EESC, SOC/344, 29 April 2010.
          (66 ) L. Mariucci, Culture e dottrine del giuslavorismo, LD, 2017. Una posizione teoricamente
diversa è quella espressa di recente da L. Nogler nel saggio Dal “principio lavorista” al diritto
costituzionale sull’attività umana: primo abbozzo, in L’attualità dei principi fondamentali della Costituzione dopo
settant’anni, Il Mulino, 2020, 184, il quale, tuttavia, nella sostanza sembra collocarsi anch’egli in una
prospettiva centrata sulla subordinazione: dopo aver richiamato recenti adesioni di Umberto
Romagnoli e Tiziano Treu alla teoria del lavoro sans phrase, Luca Nogler si domanda (retoricamente)



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se come ha scritto Umberto Romagnoli, la consuetudine giurisprudenziale e
dottrinale di venerare la summa divisio «conduce al rovesciamento dell’ordine
gerarchico del sistema della fonti di produzione normativa»(67), si dovrebbe coltivare
l’insegnamento di Massimo D’Antona, che guardava al lavoro in termini assai più
ampi di quelli tipici della dicotomia giusprivatistica, vale a dire come “istituto
giuridico” riassuntivo dell’integrazione del lavoro umano nei processi produttivi,
nell’intera gamma di relazioni giuridiche entro le quali si realizzano. Come dire che il
domandarsi se la subordinazione abbia perso la sua centralità nell’attuale società in
cui la riduzione del Politico all’Economico si manifesta nella supremazia del mercato
totale e delle sue leggi su tutte le forme del “fare per altri”, se non è retoricamente
volto ad ottenere una risposta negativa per ricompattare il fronte giuslavoristico
attorno alla forma dipendente e alienata del lavoro come paradigma dell’attuale
“lotta di classe”(68), potrebbe alludere ad una vera svolta, che non si può ancora dire,
ma che, nondimeno, serpeggia silenziosa nel disincantato e “fessurato” mondo del
lavoro neo-moderno. Un mondo che inevitabilmente si interroga sull’attuale senso
della categoria di subordinazione e, più in generale, sull’idea del diritto del lavoro
come un sistema chiuso e autoreferenziale, destinato a vivere la contraddizione
secondo la quale il lavoro umano, per essere tutelato, deve necessariamente essere
subordinato, cioè per definizione non libero, sfruttato e alienato, o come sistema
aperto e cognitivamente in espansione verso il lavoro in tutte le sue forme e
applicazioni (art. 35 Cost.). L’impressione è che se scegliamo il primo corno del
dilemma rischiamo di accreditare una visione del diritto del lavoro che da strumento
di possibile emancipazione del lavoro dalla sfera tecnico-economica(69), diventa

«siamo sicuri che stiamo parlando di rapporti di lavoro non subordinati?», e, con riferimento alla
legge sui riders autonomi si domanda (altrettanto retoricamente) se è necessario «saltare in un
sistema che rischia di creare una categoria di lavoratori protetti di serie B (se non peggio)?».
L’orizzonte di queste analisi è quindi solo ed esclusivamente il lavoro subordinato, anche se Nogler,
che significativamente non dedica neppure una riga al tema del lavoro autonomo nella sua lettura
dell’art. 4 Cost. come “diritto dell’attività umana”, vorrebbe affiancare al lavoro dipendente il
“consumatore”, sul presupposto che l’attività consumistica mette in gioco, al pari del lavoro
remunerato, il tempo di vita delle persone. L’inserimento del consumatore nell’orizzonte del diritto
del lavoro è stata già prospettata da H. Arthurs in Labor Law as the Law of Economic Subordination and
Resistance, cit., 585 ss., ma nell’ambito di una più ambiziosa visione che trascende i confini
tradizionali della materia per disegnare i tratti di un “diritto della subordinazione economica e della
resistenza” che assicuri «fairness and decency in economic relations».
          (67)U. Romagnoli, I 50 anni dello Statuto dei lavoratori, in corso di pubblicazione LD, 4, 2020.
          (68) Cfr. M. Barbieri, Il concetto di lavoro in Marx e il diritto del lavoro, DD, 2019, 2, 169, secondo
il quale «le forme attuali della lotta di classe e della mediazione giuridica richiesta vedono appunto
pressanti in tutto il mondo le richieste dei lavoratori digitali (rider, autisti ecc.) di essere (cioè di
essere riconosciuti) subordinati».
          (69) Fermo restando che rimango saldamente ancorato all’insegnamento, fra gli altri, di
Mario Giovanni Garofalo, Il diritto del lavoro e la sua funzione economico-sociale, in Percorsi di diritto del



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oggetto di una meccanica rivendicazione a recepire nelle forme giuridiche della
subordinazione il rapporto di assoggettamento, riproducendo all’infinito nel suo
storico divenire il peculiare ed eccezionale disequilibrio descritto da Weber
nell’ambito del più generale processo di contrattualizzazione della società, perdendo
così l’occasione di ridefinire le proprie caratteristiche e finalità. Per questo penso, in
conclusione, che la cultura del diritto del lavoro, se vuole spezzare questa
contraddizione, debba certamente tutelare il lavoro dipendente come prima e
possibilmente più di prima, ma al contempo debba muoversi oltre la subordinazione,
espandendo le tecniche dell’universalismo selettivo.
        In questa prospettiva c’è un’altra tesi progressista che può fornire una
possibile risposta alla crisi della subordinazione presupposta, ed anzi esplicitata – sia
pure in forma interrogativa - nella domanda del Curatore. La proposta cui mi
riferisco è quella di ricostruire il senso e l’orientamento del diritto del lavoro attorno
al concetto di “relazioni personali di lavoro”, che si inserisce nell’ampio processo
dottrinale di ripensamento dei presupposti concettuali della materia, ed in particolare
del suo assetto binario, giudicato “falso” ed eccessivamente focalizzato attorno alla
categoria della subordinazione(70). Countouris e De Stefano, che riprendono
precedenti teorizzazioni di Mark Freedland e dello stesso Nicola Countouris(71),
puntano ad estendere il campo di applicazione del diritto del lavoro a tutte le c.d.
“relazioni personali di lavoro”, vale a dire a «tutti coloro che si impegnano a rendere
ad altri il proprio lavoro, fatte salve le persone che operano come genuini attori
economici per conto proprio, ai quali dovrebbe applicarsi il diritto della
concorrenza» (72).
        L’obiettivo di questa tesi è duplice. Da un lato viene criticato il falso
dualismo del paradigma tradizionale, dall’altro si esclude ogni soluzione basata sulla
creazione di categorie intermedie, le quali offrirebbero nuove opportunità per
aggirare le tutele del diritto del lavoro, con rischi di sottrazione di diritti e di elusione

lavoro, a cura di D. Garofalo - M. Ricci, Cacucci, 2006, 141, per cui la disciplina di tutela non può
dirsi obiettivo della norma, così come, reciprocamente, non può dirsi che il diritto del lavoro sia
finalizzato a realizzare un certo grado di tutela della libertà del datore di lavoro.
          (70) Cfr. N. Countouris, Defining and Regulating Work Relations for the Future of Work, cit., 15.
          (71) Cfr. M. Freedland, N. Countouris, The Legal Construction of Personal Work Relations,
Oxford University Press, 2011; ma la prima versione di questa tesi si deve a M. Freedland, The
personal employment contract, Oxford University Press, 2003; Id., From the contract of employment to the
personal work nexus, in ILJ, 2006, 1 ss.; Id., Sur l’application du droit du travail et de l’emploi au-delà du
contrat de travail, in Revue internationale du Travail, vol. 146, 2007, saggio con cui l’A. intendeva aprire
un dibattito teorico-dottrinale su questo nuovo concetto. In realtà, tra le varie proposte avanzate
negli ultimi lustri, quella relativa alle relazioni personali di lavoro è rimasta abbastanza isolata, senza
significative esperienze applicative, come riconosce uno dei principali sostenitori di questa tesi, cfr.
N. Countouris, Defining and Regulating Work Relations for the Future of Work, ILO, 2019, 13.
          (72) N. Countouris - V. De Stefano, op. cit., 65.



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fiscale. La soluzione prospettata, di universalismo a tutto tondo, non coincide,
tuttavia, con la riproposizione di una nozione allargata di subordinazione, che viene
anzi considerata una categoria giuridica su cui non è consigliabile investire nel
prossimo futuro, sia per il rischio che il contratto di lavoro subordinato veda ridursi
la sua capacità protettiva (e si rammenta a tal proposito la proposta, circolata in vari
paesi europei, di introdurre un “contratto di lavoro unico”(73)), sia per gli effetti di
esclusione che un allargamento della fattispecie tipica di subordinazione comunque
comporta. L’esisto dell’analisi consiste quindi in una estensione delle tutele del
diritto del lavoro oltre la sfera della subordinazione, in una indistinta area di
personal work relationship comprendente anche il lavoro autonomo, con la sola
esclusione dei rapporti definiti di “genuine own-account business” (torna qui
l’ambiguo riferimento al lavorare “per contro proprio”, su cui v. infra). Questa
interessante prospettiva, che, come vedremo, è sostanzialmente convergente con
l’idea di un diritto del lavoro che si estende oltre le colonne d’Ercole della
subordinazione anche grazie all’identificazione di categorie intermedie, si basa su
una definizione di base – la relazione personale di lavoro – che presenta una serie di
problemi giuridico-concettuali, i quali rischiano di rendere la proposta di difficile
operatività pratica, oltreché di ardua traduzione in termini normativi. Innanzitutto, la
formula delle “relazioni personali di lavoro” sembra essere giuridicamente vuota: tali
“relazioni” non presentano, infatti, alcuna specifica caratterizzazione tipologica
differenziante nell’ambito delle prestazioni di facere, né un preciso confine
soggettivo, onde possono riguardare indifferentemente il lavoro subordinato e
quello autonomo (anche quello “genuino”). Sennonchè tale “super-fattispecie” (o
meglio, questo insieme di diverse classi di rapporti di lavoro accomunati
dall’elemento della prestazione personale a favore di terzi) viene distinta da una
genuina “attività economica per conto proprio”, la quale, pur astrattamente
collocabile nell’ampia categoria delle relazioni personali di lavoro, dovrebbe
rimanere esclusa dal campo di applicazione del diritto del lavoro (o comunque dalle
tutele riconducibili alla categoria in esame). Il problema è che il distinguo tra
“relazioni personali di lavoro” e “attività svolta per proprio conto” viene dato per
presupposto, o comunque non è sufficientemente chiarito, così da risultare
inafferrabile: cosa significa, infatti, affermare che una persona è un lavoratore
(worker) rientrante nella categoria delle relazioni personali di lavoro, “a meno che
non eserciti una genuina attività economica (business) per conto proprio”?
L’enunciato suona, a prima vista, come una tautologica riproposizione, ad un più
elevato livello di astrazione, della consueta distinzione tra il lavoro subordinato e

       (73) Su questo tema sia consentito il rinvio a G. Casale - A. Perulli, Towards the Single
Employment Contract, Hart Publishing - ILO, 2014.



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autonomo, che abbiamo discusso criticamente nel primo paragrafo: il prestatore
autonomo è infatti colui che presta un’opera o un servizio con auto-organizzazione
dei propri mezzi, cioè al di fuori da uno schema di “dipendenza” altrui, e quindi
“per conto proprio”. Sembrerebbe, quindi, che la tesi in esame escluda dall’ambito
delle relazioni personali di lavoro proprio i rapporti di lavoro autonomo, i quali,
tuttavia, in premessa del ragionamento venivano inclusi; una tale conclusione
condurrebbe comunque ad effetti controintuitivi, sia perché significato del lavorare
“per conto proprio” è - come si è visto - molto ambiguo e problematico, essendo il
lavoro autonomo sempre stato considerato un’attività svolta nell’interesse e per
conto altrui, sia in quanto il requisito dell’indipendenza andrebbe ulteriormente
precisato, posto che, come abbiamo visto, la indipendenza organizzativa può
coesistere con la dipendenza economica, come accade, ad esempio, nella figura del
TRADE o del collaboratore coordinato e continuativo. Gli Autori precisano,
tuttavia, che il migliore indicatore della “relazione personale di lavoro” è offerto
dalla posizione assunta dal prestatore sul mercato del lavoro, distinguendo tra coloro
che vivono del proprio lavoro rispetto a coloro che vivono organizzando il lavoro
degli altri, attraverso un’organizzazione di capitali (74). Quest’ultima definizione, che
meglio precisa la precedente aggiungendo l’elemento qualificante dell’organizzazione
del lavoro altrui attraverso un’organizzazione di capitali (e, quindi, anche di mezzi),
sembra, invero, coincidere con la nozione di “impresa”, intesa, appunto, come
un’attività economica organizzata dall’imprenditore: se così fosse le relazioni
personali di lavoro dovrebbero ricomprendere nel loro alveo anche tutti i lavoratori
autonomi genuini (a prescindere dal loro status di “dipendenza economica” o di
“dipendenza organizzativa”), posto che il lavoro autonomo non è affatto
identificabili tout-court con la nozione di imprenditore o con quella di impresa (se
non ai sensi del diritto europeo della concorrenza, che risulta tuttavia del tutto
inconferente per la qualificazione soggettiva dei rapporti di lavoro negli Stati
membri). Ma se l’intenzione fosse quella di estendere l’intero diritto del lavoro
indistintamente a tutte le prestazioni di lavoro, compreso quello autonomo
personale (o forse anche “prevalentemente personale”, considerata, ad esempio, la
definizione del lavoro autonomo adottata dal legislatore italiano), con l’esclusione
delle sole attività imprenditoriali, si tratterebbe di una prospettiva difficilmente
praticabile, oltreché giustificabile da un punto di vista della razionalità assiologica.
Non a caso, tutte le tesi che guardano con favore all’estensione delle tutele
giuslavoristiche “oltre” la subordinazione – o che, comunque, si riferiscono al vasto
arcipelago del lavoro autonomo - introducono taluni criteri selettivi per


       (74) N. Countouris - V. De Stefano, op. cit., 66.



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l’identificazione del campo di applicazione delle tutele, sia in relazione ai diritti
estensibili, sia con riferimento alle caratteristiche soggettive del prestatore o della
prestazione (dipendenza economica, para-subordinazione, etero-organizzazione); e
così operano le legislazioni, vuoi in ragione di particolari condizioni oggettive dei
settori produttivi interessati (ad es. l’art. 2, comma 2, o, in Francia, il libro VII del
Code du Travail), vuoi con riferimento a condizioni contrattuali asimmetriche (si
pensi alla già menzionata legislazione francese sull’assimilazione di figure di
lavoratori indipendenti ai “salariati” in ragione dell’imposizione del prezzo di
vendita o dei locali da parte del fornitore/committente), ovvero, ma in funzione
“rimediale” piuttosto che attributiva di diritti, alla sussistenza di “abusi” di
dipendenza economica (come nel caso della l. n. 81/2017 a tutela del lavoro
autonomo non imprenditoriale, pur con tutti i suoi limiti). Il modello proposto
appare quindi troppo generico nel suo universalismo a-selettivo, ma,
paradossalmente, anche eccessivamente restrittivo nell’escludere a priori da ogni
tutela giuslavoristica alcune forme di lavoro imprenditoriale che invece, secondo
esperienze di “assimilazione” o “estensione selettiva”, già prevedono l’attribuzione
di diritti sociali anche a forme di attività d’impresa, secondo quanto riscontrabile
nell’esperienza francese o spagnola.
        Sennonché, in una sorta di décalage definitorio, la proposta in esame finisce
con l’indicare un ulteriore criterio di identificazione della “relazione personale di
lavoro”, vale a dire l’elemento della “debolezza del lavoratore sul mercato”
(indipendentemente dalla qualifica che gli si può attribuire) vis-à-vis “il superiore
potere di acquisto del suo datore di lavoro” (75). Questo riferimento, che valorizza
una situazione sociologicamente inafferrabile (la “debolezza sul mercato”), da un
lato rimette in discussione la riferibilità della relazione personale di lavoro ai rapporti
di lavoro autonomo, che, almeno formalmente, non hanno come controparte un
“datore di lavoro”, dall’altro – e soprattutto – non può costituire un criterio
normativo affidabile per ri-orientare il campo di applicazione del diritto del lavoro,
posto che la “debolezza sul mercato” è un dato talmente sfuggente sotto il profilo
giuridico-concettuale che nessun ordinamento ha mai ritenuto di elevarlo a criterio
di giustificazione dell’intervento regolativo nel campo del diritto del lavoro:
identificando, semmai, nella diversità di potere contrattuale fra le parti la ragion
d’essere ideale della disciplina (76), ma non certo il parametro normativo per le

         (75) N. Countouris - V. De Stefano, op. cit., 67.
         (76) Cfr. O. Khan-Freund, Labour and the Law, London, 1977, 6, ove il famoso riferimento al
diritto del lavoro come «countervailing force to conteract the inequality of bargaining power which is inherent and
must be inherent in the employment relationship»; su questo celebre passaggio, analizzato innumerevoli
volte, cfr. di recente, in una prospettiva neo-repubblicana, D. Cabrelli - R. Zahn Theories of
Domination and Labour Law: A New Conception for Legal Intervention?, IJCLLIR, 33, 2017, 331 ss.



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concrete applicazioni e selezioni delle tutele.
        Si può rilevare, in conclusione, che la tesi delle “relazioni personali di
lavoro”, con alcune necessarie correzioni e precisazioni, può rappresentare un’utile
indicazione per ri-orientare il diritto del lavoro in questa fase di dispersione
morfologica delle attività lavorative bisognose di tutela sociale ben oltre i confini
della subordinazione tradizionale. Tuttavia, vale osservare che la distanza tra questa
proposta e quella che guarda ad un’estensione delle tutele del diritto del lavoro
attraverso l’impiego di categorie intermedie, è meno ampia di quanto possa a prima
vista sembrare (e di quanto gli stessi Autori affermano). Da un punto di vista
sostanziale, infatti, vi sono ampi spazi di sovrapposizione tra le due prospettazioni, a
patto che: a) si parta dal corretto presupposto secondo cui le c.d. categorie
intermedie non sono identificabili con il “falso” lavoro autonomo e rappresentano,
quindi, “relazioni personali di lavoro”, benchè diverse da quelle riconducibili al
lavoro subordinato standard; b) si intendano correttamente le categorie intermedie
come espressione di una logica estensiva, e non ablativa, dei diritti sociali e del
lavoro a favore di categorie di prestatori che, altrimenti, rimarrebbero esclusi dalle
tutele giuslavoristiche.
        In questo senso la tesi in esame, che disegna un’ampia base di partenza per
successive approssimazioni, potrebbe venire rivisitata assumendo una postura
definitoria delle “relazioni personali di lavoro” più precisa sul piano concettuale,
introducendo elementi qualificanti in senso selettivo (come quelli della “dipendenza
economica”, od “organizzativa”) senza peraltro escludere necessariamente dal
campo di applicazione le forme di lavoro “prevalentemente personale” o addirittura
micro-imprenditoriale, se queste evidenzino fattori strutturali di squilibrio
contrattuale e/o di dipendenza economica o organizzativa, e costituiscano – come
ogni prestazioni di lavoro resa per altri - la “base dell’esistenza” della persona
(Existenzgrundlage)(77).

       6. Osservazioni conclusive

        I quesiti posti dal Curatore, ai quali ho cercato di fornire qualche parziale
risposta, interrogano la visione “novecentesca” di un diritto del lavoro
esclusivamente centrato sulla categoria storica della subordinazione. Tramontate da
tempo le visioni del lavoro subordinato come modo di identificare una “classe”
sociale, unitamente alle sue prassi culturali e ai suoi movimenti collettivi e politici,
l’egemonia incontrastata della subordinazione come “disvalore” che innesca le


       (77) Cfr. R. Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, Munchen, 1988.



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risposte garantiste del diritto del lavoro(78) cede il passo alla consapevolezza che la
vita activa delle persone che si guadagnano da vivere attraverso il lavoro non è più
riconducibile a quel “prototipo normativo” di lavoratore costruito attorno
all’archetipo dell’impresa taylor-fordista, cui si collega l’implicita gerarchia di valore
del “lavoro” rispetto all’“opera”, dell’animal laborans rispetto all’homo faber, del
lavorare “per altri” rispetto al lavorare “per conto proprio”.
         Nessuno dubita che il lavoro subordinato continui a costituire una parte
fondamentale e quantitativamente preponderante del mercato del lavoro, che
necessita di tutele come un tempo e più di un tempo, e che il diritto del lavoro sia la
risposta di un sistema normativo assiologicamente orientato alle esigenze di tutela
sociale del lavoro dipendente. In questo senso è utile adeguare la razionalità
strumentale del diritto del lavoro, adattando i criteri (mezzi) ai fini (le tutele) per
rendere maggiormente congruente la norma definitoria di subordinazione rispetto
all’evoluzione della realtà economico-sociale, e rispondere così con maggiore
efficacia alle relative esigenze di protezione del lavoro.
         Esiste tuttavia un orizzonte assiologico più ampio, che guarda a tutte le
forme di lavoro personale e affida alla figura soggettiva del prestatore, e alle sue
esigenze in termini di cittadinanza sociale, la giustificazione dell’intervento
normativo in funzione di ristabilire un corretto rapporto tra “persona” e “mercato”,
o, come ha scritto Umberto Romagnoli, tra «standard di prestazione imposti al
lavoro organizzato» e «valori extra-contrattuali ed extrapatrimoniali» di cui la
medesima persona è portatrice (79). È tempo quindi che la dottrina frequenti con
maggior convinzione non solo i territori di frontiera, ma l’intero universo del lavoro
“per altri”, affrontando alcune delle storiche contraddizioni del diritto del lavoro, a
partire dal nesso indissolubile tra subordinazione e tutele. Piuttosto che guardare alla
“grande dicotomia” come ad un principio ontologico ed immanente il diritto del
lavoro è necessario ripensare a fondo le sue categorie di riferimento, senza per
questo indebolire lo “spirito” e la vocazione protettiva. Nozioni come “dipendenza
economica”, “relazioni personali di lavoro”, “etero-organizzazione” non
rappresentano criteri alternativi alla subordinazione, ma compagni di viaggio grazie
ai quali il diritto del lavoro costruisce ponti che vanno “oltre” la subordinazione,
verso un universo più ampio che richiede di essere analizzato e ricomposto entro

          (78) Cfr. M. Pedrazzoli, Democrazia industriale e subordinazione, Giuffrè, 1985; il pensiero di
questo importante Autore sarà tutto teso a contrastare la «sineddoche giuslavoristica»: già nell’opera
citata i rapporti d’opera continuativi, che si collocano al confine del lavoro subordinato, vengono
collocati nella classificazione delle situazioni tipologiche che si articolano «dentro il diritto del
lavoro e i suoi confini» (384), ciò esprimendo la consapevolezza che il lavoro autonomo è “interno”
al sistema del diritto del lavoro.
          (79) U. Romagnoli, I 50 anni dello Statuto dei lavoratori, cit.



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una logica in cui universalismo e selettività delle tutele convivono e
intelligentemente colgono le esigenze materiali da cui il diritto del lavoro trae la sua
forza e la sua giustificazione, non solo legale-razionale ma anche (e soprattutto)
morale(80).

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lettera del Nomos? Il Diritto deve voler essere giusto, se non vuole apparire il mero prodotto di una
potenza occasionale».



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