Sobre la impropiedad del tiempo en la calificación de las relaciones laborales
10.6092/issn.2421-2695/15110
Dopo una ricostruzione storica dell’inquadramento teorico del tempo di lavoro (da Barassi in poi), l’Autore sostiene la tesi per cui la continuità dello svolgimento della prestazione non sia (e non sia mai stata) elemento dirimente rispetto alle operazioni qualificatorie del rapporto, non essendovi alcun riferimento al tempo di lavoro nell’art. 2094 c.c.; anzi, né la predefinizione all’interno del programma negoziale del quantum dell’obbligazione lavorativa, né la predefinizione della collocazione temporale delle prestazioni, né la continuità della stessa sono elementi necessari della fattispecie, perché tale inquadramento teorico ignora l’elaborazione giurisprudenziale sulla ‘minima unità tecnico-temporale’, al di sotto della quale l’attività lavorativa non ha alcun significato; proprio questa giurisprudenza mostra da un lato che il comportamento attivo del lavoratore non è illimitatamente divisibile in frazioni di tempo e dall’altro che il proprium della subordinazione sia rinvenibile nella sola doppia alienità, e non nella quantità e pervasività degli ordini e delle disposizioni materialmente date dal datore di lavoro al prestatore di lavoro.
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2421-2695
15110
1
it
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
double alienity
Dell'inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
8
Saggi
2022-07-04
2022-06-28
2022-07-04
2022-07-04
15-52
LLI
Marco Barbieri
2022/07/04
10.6092/issn.2421-2695/15110
15
Università degli studi di Bari "Aldo Moro"
2421-2695
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double alienity
it
52
Tursi A., Le metamorfosi del tempo di lavoro, in DRI, 2022, 464-474.
Dell'inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro
https://labourlaw.unibo.it/article/download/15110/14277
8
        Dell'inidoneità del tempo
nella qualificazione dei rapporti di lavoro




                  MARCO BARBIERI
      Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”




                  vol. 8, no. 1, 2022
                    ISSN: 2421-2695
             Dell'inidoneità del tempo
     nella qualificazione dei rapporti di lavoro


                                                           MARCO BARBIERI
                                  Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”
                                             Ordinario di Diritto del Lavoro
                                                     marco.barbieri@uniba.it

                                  ABSTRACT

        After a historical reconstruction of the theoretical framework of working
time (from Barassi onwards), the Author argues that the continuity of the
performance of the service is not (and has never been) an element of law with
respect to the qualifying operations of the relationship, there is no reference to
working time in art. 2094 cc; indeed, neither the predefinition within the
negotiation program of the quantum of the obligation to work, nor the
predefinition of the temporal location of the benefits, nor the continuity thereof
are necessary elements of the case, because this theoretical framework ignores
the case-law elaboration on the 'minimum technical-temporal unit', under which
work has no meaning; It is precisely this case law which shows, on the one hand,
that the active behaviour of the worker is not boundlessly divisible into fractions
of time and, on the other, that the proprium of subordination is to be found
only in the double alienity, and not in the quantity and pervasiveness of the
orders and provisions materially given by the employer to the employee.
Keywords: working time; subordination; continuity; art. 2094 c.c.; double
alienity.



                             https://doi.org/10.6092/issn2421-2695/15110
                            Dell’inidoneità del tempo
                    nella qualificazione dei rapporti di lavoro


SOMMARIO: 1. – Il tempo e la fattispecie, da Barassi al Codice civile. – 2. La continuità come indice di
     subordinazione. – 3. La continuità come elemento strutturale di taluni rapporti di lavoro
     autonomo. La c.d. parasubordinazione. – 4. Subordinazione e predeterminazione negoziale
     della durata e della collocazione oraria della prestazione. – 5. L’esempio del lavoro intermittente.
     – 6. Il tempo come argomento nella giurisprudenza sulle controversie dei ciclofattorini. – 7.
     Conclusione: il tempo come elemento irrilevante nella qualificazione del rapporto.



         1. Il tempo e la fattispecie, da Barassi al Codice civile

        Nell’ambito del discorso disciplinare giuslavoristico, la categoria del tempo
assume significati molteplici contemporanei.
        Quando si parla di contratto a termine, ci si riferisce al decorso del tempo, e in
particolare al raggiungimento di una certa data(1) come produttiva dell’effetto estintivo
del rapporto; ma il decorso del tempo incontra il diritto del lavoro anche sotto il profilo
della disciplina dell’orario, delle pause, dei riposi, delle ferie: a tutela di interessi che sono
stati, nel trascorrere dei decenni, molto variamente interpretati. Insomma, “la durata del
rapporto di lavoro è una cosa, e la durata del lavoro, che deve essere prestato nel corso
del rapporto, ne è un’altra”(2).
        E se il secondo profilo, che per buona parte del Novecento è apparso collegato
alla necessità di determinare la quantità del debito di lavoro cui il lavoratore o la
lavoratrice si fossero vincolati con il contratto, e i limiti eteronomi che eventualmente
vi fossero(3) a tale quantità, la durata del primo è stato - e tuttora è, come dimostrano le
vicissitudini apparentemente legate alla pandemia delle limitazioni all’apposizione del
termine apposte con il c.d. decreto dignità(4) - un tema assai delicato che misura
l’equilibrio del rapporto tra le opposte esigenze delle parti.
        Tuttavia, esiste una terza funzione del tempo, che attiene alla valutazione degli
interessi che sono dedotti nella causa del contratto di lavoro: che è quella riassunta
correntemente nell’espressione “continuatività”, e che assume perciò rilevanza nelle
operazioni qualificatorie.



           (1) O al compimento di un una determinata impresa, come indicava l’art. 1628 del Codice civile
del 1865.
           (2) P. Greco, Il contratto di lavoro, Utet, Torino, 1939 (è il volume settimo, tomo terzo, del Trattato
di diritto civile diretto da Filippo Vassalli), 230.
           (3) Come quelli fissati dalla legislazione sociale che vi fu in Italia, dalla legge 11 febbraio 1886,
n. 3657 che poneva limiti legali dal lavoro dei fanciulli al R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692.
           (4) D.L. 12 luglio 2018, n. 87, convertito con modificazioni in L. 9 agosto 2018, n. 96.
                  M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

        Va subito osservato che non si tratta di una nozione né di una funzione originarie
nel diritto del lavoro italiano: come si sa(5), la discussione di Barassi con Lotmar ha per
oggetto proprio il rifiuto del primo di considerare la distinzione proposta dal secondo
tra lavoro a tempo e lavoro a cottimo come soddisfacente: invece Barassi centra la
propria monumentale ricostruzione(6) sulla direzione del lavoro altrui come criterio
distintivo tra locatio operarum e locatio operis, quindi lascia sullo sfondo il tempo a questi
fini, inventando uno schema assai comprensivo di situazioni anche estremamente
diverse.
        Compare, dunque, un potere, non una organizzazione, se non nel senso di una
“potestà organizzatrice” di cui la subordinazione sarebbe “la conseguenza”, e che
consiste nell’ “accentramento della gestione del lavoro”, che costituirebbe “il perno vero
della distinzione tra locazione d’opere e di opera”(7): ma in ogni caso non la continuità.
        Anzi, Barassi, ad esempio, nega che la continuità della prestazione dedotta in
obbligazione sia propria esclusivamente del contratto di lavoro(8), ma anche di altri tipi
in cui prevale la consegna ancorché periodica di res, e soprattutto osserva acutamente
che “intesa dunque la «prestazione delle opere» limitatamente al concetto di «servizio»,
si può anche capire che si sia fatto del carattere duraturo(9) un criterio addirittura
differenziale tra le due forme di contratto di lavoro(10). Ma anzitutto non è escluso che
questa espressione «prestazione di servizi» alluda anche a un rapporto di breve durata(11)
[…] E nello stesso tempo debbo ricordare […] che anche una locazione d’opera può
essere duratura e continuativa, quando lo scopo da raggiungere sia assorbente (cioè tale
da vincolare il lavoratore autonomo a un solo committente), e si abbia perciò una
somministrazione di servigi ripetentisi, o di lavoro autonomo continuativo. Un caso di
questo genere si attua ad es. quando sussista tra il lavoratore autonomo e il committente
un nesso durevole di dipendenza economica […] In questi casi dunque non vi è
differenza quanto al carattere assorbente e all’elemento esteriore della durata, tra le due
forme fondamentali del contratto di lavoro”(12).
        È pur vero che Barassi sottolinea come – all’epoca in cui scriveva – questa non
fosse la regola per il contratto di lavoro autonomo: ma non pare dubbio che, nell’opera


         (5) V. L. Gaeta, Lodovico Barassi, Philipp Lotmar e la cultura giuridica tedesca, in M. Napoli (a cura di),
La nascita del diritto del lavoro. «Il contratto di lavoro» di Lodovico Barassi cent’anni dopo. Novità, influssi, distanze,
Vita &Pensiero, Milano, 2003, 159-195 (atti del convegno tenutosi a Milano nell’Università Cattolica il
27 e 28 aprile 2001).
         (6) L. Barassi, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, Società Editrice Libraria, Roma-Milano-
Napoli, 1915 (I vol.) - 1917(II vol.)2.
         (7) L. Barassi, op. cit., vol. I, p. 634.
         (8) L. Barassi, op. cit., vol. I, p. 539.
         (9) Precisamente quello che oggi si intende come continuatività.
         (10) Subordinato e autonomo.
         (11) E qui in nota Barassi si riferisce agli avventizi assunti per frazione di giornata (art. 102 del
Regolamento per la esecuzione della legge sugli infortuni degli operai sul lavoro – R.D. 13 marzo 1904,
n. 141).
         (12) L. Barassi, op. cit., vol. I, 681 s.
LLI, Vol. 8, No. 1, 2022, ISSN 2421-2695                                                                      19
                 M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

che ha avuto la nota rilevanza per la nascita del diritto del lavoro in Italia(13), la continuità
dello svolgimento della prestazione non sia considerata utile ai fini delle operazioni
qualificatorie del rapporto.
        Viceversa, la continuità è predicata come caratteristica del contratto d’impiego,
sia pubblico sia privato, pure ricondotto espressamente alla locazione di opere: e allora
la differenza a questo proposito tra impiegati e operai è ricondotta – in modo assai poco
chiaro – al fatto che “è vero che vi è continuità anche per gli operai; ma in grado minore
che per gli impiegati: le crisi industriali colpiscono questi meno di quelli”(14). In realtà,
approfondendo il criterio distintivo tra impiegati e operai proposto da Barassi – che
rifiuta espressamente quello dell’intellettualità o manualità delle mansioni(15) - e
consistente nella “collaborazione all’amministrazione dell’azienda”(16) emerge
implicitamente la destinazione della prestazione a una organizzazione, di cui si
presuppone evidentemente la permanenza.
        Peraltro, con qualche contraddittorietà, lo stesso Barassi da un lato afferma che
“quando il lavoro è continuativo” (il che implicitamente vuol dire che non
necessariamente lo debba essere) “è dovuto per giorni successivi”, per poco dopo
rilevare che “continuità è concetto relativo: si intende quella che è propria delle singole
prestazioni di lavoro o(17)quella che è stata contrattualmente fissata. E così adempie con
continuità al suo lavoro tanto il domestico che ad ogni ora del giorno è pronto ai cenni
del padrone, quanto il giornaliero che si incarica di dar assetto a un’ortaglia un giorno
per settimana, e in questa misura attende infatti il suo lavoro”(18).
        Quando il diritto del lavoro comincia a prendere forma legislativa organica, con
la legge sull’impiego privato(19), il tempo riemerge nella normalità della stipulazione a
tempo indeterminato (art. 1, co. 1, D.L.Lgt. 1919, e artt. 1, co. 1, e 4, co. 3, R.D.L.
1924)(20), collegata – sulla scia di Barassi – alla collaborazione, sia di concetto sia
d’ordine, che all’impiegato era richiesta (ancora art. 1, co. 1 di entrambi i decreti), e nel
decreto del 1919 anche come obbligo di determinare “il numero delle ore del servizio
ordinario” (art. 11, co. 1), cioè come misura della prestazione dedotta in obbligazione,
ma non prende rilievo alcuno sotto il profilo qualificatorio della subordinazione, salvo
quanto si dirà infra.



        (13) Si rinvia per un bilancio articolato a M. Napoli (a cura di), La nascita del diritto del lavoro, op.
cit.
         (14) L. Barassi, op. cit., vol. I, p. 815.
         (15) L. Barassi, op. cit., p. 816.
         (16) L. Barassi, op. cit., p. 818.
         (17) Corsivo mio.
         (18) L. Barassi, op. cit., vol. II, rispettivamente alle 472 e 474.
         (19) D.L.Lgt. 9 febbraio 1919, n. 112, poi R.D.L. 13 novembre 1924, n. 1825. Sulle ragioni che
portarono a disciplinare separatamente il contratto d’impiego privato, restano valide le osservazioni di
G.F. Mancini, Le categorie dei prestatori di lavoro nell’ordinamento italiano, RTDPC, 1966, 893-933, e qui 895.
         (20) Come si sa, resa compatibile con la previsione dell’articolo 1628 del Codice civile del 1865,
che interdiceva i rapporti perpetui, attraverso il riconoscimento della libera recedibilità.
LLI, Vol. 8, No. 1, 2022, ISSN 2421-2695                                                              20
                  M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

         Greco, nel fornire una diversa e altrettanto importante ricostruzione del
contratto di lavoro, enfatizza come caratteristica del lavoro subordinato il rapporto
gerarchico che si viene a costituire, attraverso la stipulazione del contratto di lavoro, per
via della “inserzione del [lavoratore] nella sfera del [datore], con gli effetti propri della
subordinazione”. Questa “sfera” è illustrata come azienda, e si caratterizza per la
“estraneità del lavoratore alla titolarità dell’impresa”: osserva Greco che “certo lo
scambio in sé e per sé non indurrebbe senz’altro lo stato di subordinazione, ove non si
combinasse con l’ingresso e la permanenza, stabile o transitoria(21), stabile o transitoria,
del lavoratore nella organizzazione dell’impresa, sia poi che egli debba operare all’interno
o all’esterno di essa”.
         Anzi, nel criticare esplicitamente Barassi nei passaggi con cui distingue
subordinazione e autonomia del lavoro, Greco osserva che “anche nella semplice
prestazione di opere non si può escludere una certa autonomia del lavoratore nel
regolare i propri atti, autonomia che cresce a misura che la prestazione sia di ordine più
complesso e richieda maggiorie applicazione di facoltà intellettuali”, mentre
reciprocamente “non è inconcepibile che un lavoratore, pur assumendo l’obbligo di
prestare il risultato di un dato processo produttivo, da lui a proprio rischio organizzato,
diretto e gerito, tuttavia faccia parte di quella più ampia organizzazione di impresa, che
appartenga alla sfera del suo creditore, e della quel il risultato che egli deve prestare
costituisca un mezzo o un elemento strumentale: onde da tale appartenenza
dell’assuntore dell’opus alla più vasta impresa del suo creditore, derivi, rispetto a
quest’ultimo, un suo stato di subordinazione, nel senso dianzi chiarito”(22).
         Non credo quindi sia condivisibile l’opinione espressa, fra altre e altri, da Mariella
Magnani, per la quale l’influsso di Barassi sull’elaborazione successiva sarebbe dovuta
alla “sopravvenuta normativizzazione della scelta del nostro autore da parte del codice
civile, che ha tipizzato la subordinazione come criterio di qualificazione di contratto di
lavoro”(23), o da Edoardo Ghera, per cui “questa stessa linea di pensiero [di Barassi] si
ritrova, a distanza di anni, nel codice civile del 1942”(24), in quanto mi pare piuttosto

          (21) Corsivo mio.
          (22) P. Greco, op. cit., 61 s. Forse oggi Perulli e Speziale (A. Perulli - V. Speziale, Dieci tesi sul diritto
del lavoro, Bologna, Il Mulino, 2022, 55-65, ascriverebbero questa tesi alla (da loro aspramente criticata)
posizione che hanno etichettato “pansubordinazione” (61).
          (23) M. Magnani, La categoria contratto di lavoro e la tradizione anglosassone, in M. Napoli (a cura di),
La nascita del diritto del lavoro. «Il contratto di lavoro» di Lodovico Barassi cent’anni dopo. Novità, influssi, distanze,
Vita &Pensiero, Milano, 2003, 197-213, e qui p. 199 (atti del convegno tenutosi a Milano nell’Università
Cattolica il 27 e 28 aprile 2001). Nello stesso senso mi pare U. Romagnoli, «Il contratto di lavoro» di L.
Barassi cent’anni dopo, ivi, 47-70, che parla di “una subordinazione tecnico-funzionale rielaborata da
Barassi” che sarebbe stata “coonestata dal codice civile del 1942” (56). Ma si veda la valutazione opposta
di M. Grandi, L. Barassi e la dottrina sociale della Chiesa, ivi, 123-144, che definisce conclusivamente l’opera
di Barassi rinserrata “in un testo di grande elevatezza teorica e dogmatica, ma privo di aperture
innovative, condizionato da una cultura accademica conservatrice, sostanzialmente ininfluente sugli
sviluppi politici e legislativi del futuro diritto del lavoro” (143).
          (24) E. Ghera, La subordinazione fra tradizione e nuove proposte, DLRI, 1988, 621-639, e qui 626. Lo
stesso A. ha sempre tracciato una linea di continuità nello sviluppo tra l’opera di Barassi e quella di
LLI, Vol. 8, No. 1, 2022, ISSN 2421-2695                                                                      21
                 M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

che il codice civile abbia seguito una qualificazione della fattispecie ricavabile dal
pensiero di Greco sopra sinteticamente ricordato(25).
        Ma, ripromettendomi di svolgere questo ragionamento in altra e più appropriata
sede, osservo che l’art. 2094 c.c., definendo “prestatore di lavoro subordinato chi si
obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro
intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore” non
contiene alcun richiamo al tempo, in nessuna delle tre funzioni che si sono sopra
richiamate.
        Per quanto attiene alla funzione qualificatoria, un richiamo al rilievo del tempo
non emerge neppure dalle norme del Titolo III del Libro V del Codice civile, dedicate
al lavoro autonomo nella duplice veste del contratto d’opera e delle professioni
intellettuali.
        Nella Relazione al Re che accompagna il Codice civile, si riconosce alla
subordinazione “l’essenziale carattere […] per cui il prestatore di lavoro si pone alla
dipendenza e sotto la direzione dell’imprenditore, carattere che la giurisprudenza
esprime col parlare di «inserzione» o «incorporazione» nell’impresa” (n. 844). Se poi si
passa ad esaminare cosa il legislatore abbia scritto della disciplina codicistica del lavoro
autonomo, si vedrà – a conferma del rilievo già accennato – che qui si affermi che “il
rapporto di lavoro è regolato indipendentemente dal suo nesso con l’impresa, nella
duplica forma di rapporto di lavoro autonomo e di lavoro subordinato, che sostituisce
l’arcaica dicotomia tra locatio operis e locatio operarum (n. 913). La distinzione del lavoro
autonomo da quello subordinato è posta esplicitamente nel fatto che il primo abbia “per
oggetto la prestazione di un’opera o di un servizio, considerati nel loro risultato, e
quindi(26) senza vincolo di subordinazione”.
        Dunque, il primo elemento qualificatorio che pone il legislatore del Codice è la
rilevanza giuridica del risultato dell’attività lavorativa. Si deve aggiungere che nello stesso
punto (n. 914) su afferma pure che qui il Codice disciplina “solo il tipo di locatio operis

Greco, che non mi pare convincente (si v. l’affermazione sulla distinzione tra subordinazione
organizzazione e subordinazione dipendenza presente […] già nell’opera di Barassi e sviluppata,
successivamente, dalla dottrina istituzionale di P. Greco” (Id., Subordinazione, statuto protettivo e
qualificazione del rapporto di lavoro, DLRI, 2006, 1-37, e qui 4. Ma v. già E. Ghera, Lodovico Barassi e Paolo
Greco, in M. Napoli (a cura di), La nascita del diritto del lavoro, op. cit., 239-251. Più condivisibile mi pare la
ricostruzione di L. Gaeta, Un breve profilo storico, in L. Gaeta - P. Tesauro, La subordinazione, Utet, Torino,
1993, 1-22, e qui 21, il quale ritiene che “la previsione dell’art. 2094 del codice del 1942 […] nacque
pertanto dalla fusione di queste due componenti: la versione corretta dell’obbligazione di mezzi più la
subordinazione, e la struttura organicistico-collaborativa, inserita all’interno di un’impresa fortemente
gerarchizzata”. Ancor più, integralmente da condividere è la ricostruzione di L. Mengoni, Il contratto
individuale di lavoro, DLRI, 2000, 181-200, e qui 185 s., ove afferma che “il tipo legale definito dall’art.
2094 non corrisponde alla fattispecie generale teorizzata da Barassi […]la definizione legale deriva dalla
dottrina di P. Greco”.
          (25) Per una sbrigativa ma utile ricostruzione del dibattito dottrinale sulla subordinazione, specie
con riferimento agli anni ’80 e ’90, che però non tocca l’argomento di questo lavoro, v. F. Lunardon,
L’evoluzione del concetto di subordinazione nell’elaborazione dottrinale, QDLRI, Subordinazione e autonomia. Vecchi
e nuovi modelli, 1998, 265-282.
          (26) Corsivo mio.
LLI, Vol. 8, No. 1, 2022, ISSN 2421-2695                                                               22
                 M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

più elementare, in cui il conductor operis presta un lavoro esclusivamente o
prevalentemente proprio”.
        Anche qui, non è il tempo, in nessuna forma, a identificare la fattispecie.
        Dunque, la terza funzione del tempo cui si è fatto cenno è elemento extratestuale
nella disciplina legale identificativa delle due fattispecie.
        Occorre dunque chiedersi perché e con quale argomentazione successivamente
invece il tempo abbia potuto assumere valore quale elemento rilevante nel processo
qualificatorio del rapporto di lavoro come subordinato o autonomo.



         2. La continuità come indice di subordinazione

         Abbiamo visto dunque come la continuità del rapporto sia un elemento
extratestuale, che ha origine nell’elaborazione barassiana sul contratto d’impiego come
species del genus locazione delle opere, in quanto implicitamente presupponente la
collaborazione a una organizzazione d’impresa della quale si presupponeva la
permanenza.
         Questa idea sarà destinata a duratura fortuna nel periodo intercorrente tra la
seconda edizione dell’opera maggiore di Barassi e l’entrata in vigore del nuovo Codice
civile, tanto che in sede di primo commento a quest’ultimo sarà ripresa dalla dottrina
che commenterà per prima le disposizioni contenute in questo, sempre con
argomentazioni empiriche piuttosto deboli: “la normale continuità è senza dubbio
maggiormente specifica all’impiegato che all’operaio, anche per il fatto del più difficile
spostamento da una ad un’altra impresa o da uno ad un altro genere di lavoro”; E, a
conferma dell’interpretazione fornita supra a proposito di Barassi, si aggiunge che
“questo elemento della continuità non va desunto dalla durata delle occupazioni,
giornaliere o meno, del prestatore d’opera, ma dalla sua inserzione sistematica
nell’azienda, di modo che egli venga a far parte dell’organizzazione amministrativa o
tecnica dell’azienda stessa”(27).
         Dunque, dal ventennio precedente essa funge da parametro non per la
qualificazione del rapporto come subordinato o autonomo, come conferma anche il
fatto che essa non sia affatto citata nel commento all’art. 2222 discorrendo proprio di
questa distinzione(28), ma come elemento discretivo – uno degli elementi discretivi,
peraltro - tra impiegati cui applicare la disciplina legale del decreto del 1924 e operai che
a tale applicazione non potevano ambire.

         (27) L. Riva Sanseverino, sub art. 2095, in A. Scialoja (a cura di), Commentario del Codice civile, Libro
Quinto. Del Lavoro. Art. 2060-2246, Zanichelli – Il Foro Italiano, Bologna – Roma, 1943, 181-200, e qui
185.
         (28) L. Riva Sanseverino, sub art. 2222, in A. Scialoja (a cura di), Commentario del Codice civile, Libro
Quinto. Del Lavoro. Art. 2060-2246, Zanichelli – Il Foro Italiano, Bologna – Roma, 1943, 770-779, e qui
772 s. E del resto ivi, alla 771, la stessa A. osserva che tale distinzione “non aveva un grande rilievo
pratico nel periodo in cui venne elaborato il precedente codice civile”.
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        E sotto questo profilo la giurisprudenza dell’epoca non mancò di sottolineare
che l’attribuzione dei diritti derivanti dall’applicazione del decreto del 1924 derivasse,
oltre che dal “vincolo di subordinazione”, dai requisiti concorrenti la subordinazione,
“della stabilità della collaborazione e della retribuzione fissa”, ma precisando che il
requisito della stabilità “ben distinto dalla continuità accidentale delle prestazioni” fosse
rinvenibile quando risultasse l’intenzione delle parti di “vincolarsi in modo duraturo”(29).
Questa distinzione tra stabilità – necessaria giuridicamente all’applicazione della
disciplina dell’impiego privato – e continuità, irrilevante, si ritrova spesso nella
giurisprudenza di legittimità e di merito precedente l’entrata in vigore del Codice del
1942.
        Anche quando invece si afferma che la continuità “costituisc[a] requisito
essenziale per la definizione del rapporto d’impiego privato”, si soggiunge che esso “non
va desunto dalla durata delle occupazioni, giornaliere o meno, del dipendente, ma va
desunto dall’inserzione sistematica del dipendente medesimo nell’azienda, sicché egli
venga a far parte dell’organizzazione amministrativa o tecnica dell’azienda stessa”(30).
        Non mancano però sentenze che affermano la continuità come requisito
essenziale del contratto d’impiego privato e dell’applicazione della relativa disciplina(31).
        Talvolta, poi, la giurisprudenza di legittimità adopera continuità e stabilità come
sinonimi(32).
        Altra sentenza di legittimità adopera, per distinguere rapporto d’impiego e attività
autonoma, cioè per il tema che ci occupa, non già la continuità ma la subordinazione,
intesa come “incorporazione più o meno completa dell’attività del dipendente in quella
dell’azienda”(33).
        Criticamente, la dottrina negli anni ‘60 osserverà giustamente che la continuità
della prestazione dell’impiegato “è smentita dalla legge medesima che ammette, se pure
in via eccezionale, la stipulazione di contratti d’impiego muniti di termine”(34). La stessa
dottrina dava peso, invece, invece all’intellettualità della prestazione (derivata
dall’esclusione legale della prestazione “semplicemente di mano d’opera”), e alla
collaborazione, intesa come affidamento di un segmento dell’attività organizzativa
propria dell’imprenditore(35).
        Dunque, nelle descritte oscillazioni della giurisprudenza successiva alla disciplina
legislativa dell’impiego privato ma precedente al codice troviamo una prima ragione
della trasformazione della continuità del rapporto in un indice della subordinazione,
malgrado i caveat che, come si è visto, erano stati manifestati dalla dottrina
primonovecentesca. Se, insomma, la continuità/stabilità era un elemento necessario per

        (29) Cass. 17 marzo 1938, n. 895, Foro It., 1938, I, cc. 901-903 e qui c. 902.
        (30) Cass. 13 marzo 1939, Giur. It., 1939, I, 3, 130.
        (31) Cass. 28 marzo 1938, MGL, 1938, 347.
        (32) Cass.5 agosto 1940, Rass. Lav., 1940, 211.
        (33) Cass. 13 marzo 1939, Il Lavoro, 1939, 516.
        (34) G.F. Mancini, op. cit., 898.
        (35) Ivi, 899 s.
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il riconoscimento del rapporto d’impiego, che lo distingueva dapprima dalla mera
prestazione di mano d’opera ma poi anche dalla prestazione libero professionale o
comunque autonoma non ci si può meravigliare che l’emanazione del nuovo codice
abbia segnato, con il riferimento della collaborazione non più ai soli impiegati ma a tutti
i prestatori di lavoro subordinato, la traslazione delle stesse riflessioni in riferimento a
tutti i lavoratori subordinati, e dunque all’interpretazione dell’art. 2094 c.c.(36).
         La seconda ragione, invece, è la svista storica – se la si può così chiamare - che
ha interpretato l’art. 2094 c.c. come se fosse la riscrittura in disciplina legislativa della tesi
di Barassi che identificava il lavoro subordinato con l’eterodirezione del lavoro, quando,
come risulta evidente già dai pochi cenni che ho fatto, è alquanto evidente la distanza
tra il suo pensiero e la traduzione nella fattispecie generale dell’art. 2094 c.c., assai
largamente debitrice piuttosto della differente opinione di Greco, a cominciare dal fatto
che ci si riferisca al lavoro subordinato prestato nell’impresa e per l’impresa, cioè a una
struttura organizzata. Naturalmente, in realtà non si stratta di una svista, ma dell’influenza
che ha esercitato sulle operazioni ermeneutiche di dottrina e giurisprudenza il crescente
peso della fabbrica fordista/taylorista come idealtipo che sarebbe stato il riferimento
della disciplina codicistica: il che se appare evidentemente falso dal punto di vista
storico(37), è ciononostante opinione assai diffusa(38).
         Quindi, sin dagli anni ‘50 la giurisprudenza ha individuato nella continuità uno
dei criteri per compiere l’operazione qualificatoria del rapporto di lavoro(39).
         Ed è davvero significativo che proprio quando il modello fordista/taylorista – e
più in generale il lavoro di fabbrica – si avviava a un progressivo ridimensionamento
nella realtà economico-sociale, dagli anni ‘80 in poi, si manifestava, come è stato

           (36) Molto netto invece S. Magrini, Lavoro (contratto individuale), ED, vol. XXIII, Giuffrè, Milano,
1973, 369-418, e qui 385 nt. 86, nell’affermare la “assoluta difformità […] tra il concetto di
collaborazione usato dal codice civile per la definizione del lavoratore subordinato, ed il criterio tecnico
[…] adottato dall’art. 1 r.d.l. n. 1825”.
           (37) L’Italia dei primi anni ’40 è ancora largamente un Paese agricolo-industriale. L. Mariucci,
Subordinazione e itinerari della dottrina, in M. Pedrazzoli (a cura di), Lavoro subordinato e dintorni, Il Mulino,
Bologna, 1989, 67-74 e qui 70, osserva giustamente che “l’operaio «fordista», come referente
dell’intervento di legge, arriva molto dopo, con lo Statuto dei lavoratori”.
           (38) Recentemente in questo senso R. Pessi, Il Diritto del lavoro e la Costituzione: identità e criticità,
Cacucci, Bari, 2019, 9, 155 nt. 18, 508. E, oltre un trentennio prima, R. De Luca Tamajo, Il tempo di lavoro
(il rapporto individuale di lavoro), in Aidlass Il tempo di lavoro, atti delle giornate di studio di Genova, 4-5 aprile
1986, Giuffrè, Milano, 1987, 28 s. Ma v. invece le considerazioni di E. Ghera, Subordinazione, statuto
protettivo, op. cit., 8, che parla di “modello tradizionale (di stampo taylorista-fordista) della subordinazione-
eterodirezione” che viene affiancato da un “modello organizzativo diverso, quello della subordinazione-
coordinamento”, dopo aver osservato che “fino agli anni ’70 ha prevalso nella giurisprudenza una
tendenza orientata ad assimilare subordinazione e collaborazione e ad identificare la collaborazione con
la inserzione del prestatore nell’organizzazione dell’impresa; e, in definitiva, ad attenuare il nesso tra
eterodirezione della prestazione e fattispecie contrattuale […] dagli anni ’80 in poi si è invece manifestata
una tendenza orientata ad una delimitazione più rigorosa della fattispecie (e, correlativamente, dell’area
dello statuto protettivo) che viene riportata all’interno del vincolo tecnico-funzionale e dunque della
subordinazione-eterodirezione”.
           (39) L. Menghini, Subordinazione e dintorni: itinerari della giurisprudenza, QDLRI, Subordinazione e
autonomia, op. cit., 143-232, e qui 148 e 151, ove riferimenti alla giurisprudenza di legittimità.
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osservato già un quarto di secolo fa(40), una considerevole novità rispetto
all’atteggiamento precedente della giurisprudenza, attraverso “l’individuazione degli
elementi con i quali si identifica la subordinazione, ridotti [….] a uno solo”.
         Sta di fatto che questo stereotipo si è consolidato, e che nell’interpretazione
dell’art. 2094 c.c. si è formata lentamente una consuetudine senza fondamento testuale
e senza rispondenza economico-sociale. Farò di nuovo l’esempio dei braccianti reclutati
nottetempo nelle piazze pugliesi per una prestazione di durata non eccedente la giornata:
a questa realtà economico-sociale, peraltro, che io sappia nessuno ha mai negato la
connotazione di lavoro subordinato(41), e alla durata commisurata alla giornata (e
sovente effettivamente di tale durata) della prestazione degli operai agricoli si è riferito
pure il legislatore nel prevedere una disciplina specifica dell’indennità di disoccupazione
per gli operai agricoli(42). Del resto, anche la dottrina degli anni ‘50, pur ricavando
dall’art. 2097 c.c. la connotazione del contratto di lavoro subordinato come implicante
prestazioni di durata, osservò che “non è vincolato a una durata minima”(43).
         Abbiamo poi avuto una riflessione duramente critica sugli orientamenti sino a
quel punto – fine degli anni ’60 - raggiunti dalla giurisprudenza, che a parere di
Spagnuolo Vigorita confondeva durata e subordinazione, in quanto “esclude che possa
esistere subordinazione in assenza di continuità e dall’altro – in termini esattamente
rovesciati – fa dipendere la continuità dalla subordinazione”(44). L’attacco durissimo
anche nella forma, è in realtà rivolto contro il carattere di supplenza rispetto alla
subordinazione che giocava la collaborazione, intesa all’epoca dalla giurisprudenza come
inserimento nell’organizzazione dell’impresa al fine di soddisfare l’interesse creditorio,
inserimento che la continuità attesterebbe. Ritiene invece l’A. che “i singoli rapporti non
traggono elementi di qualificazione dall’essere organizzati per il funzionamento
dell’impresa”, nel senso che “è il mezzo giuridico prescelto che definisce concretamente
il bisogno, e non viceversa”(45). Egli, in sostanza, rimprovera alla giurisprudenza di
collegare continuità, inserimento nell’impresa e subordinazione negando l’autonomia di
quest’ultima. È una critica politica che censura la giurisprudenza per “l’esaltazione
preconcetta dea funzione protettiva esercitata in favore del lavoratore dal diritto del
lavoro”(46). Naturalmente, la posizione di Spagnuolo Vigorita(47) è argomentata,


          (40) L. Menghini, op. cit., 145.
          (41) Anche se vedremo che non a caso in anni molto recenti si è provato a sostituire questa
forma di lavoro con l’introduzione dei voucher anche in agricoltura.
          (42) Art. 32, co. 1, lett. a), L. 29 aprile 1949, n. 264, che peraltro allo scopo comprendeva sia le
giornate prestate “alle dipendenze di terzi” ma anche “quelle per attività esercitate in proprio”.
          (43) R. Corrado, La nozione unitaria del contratto di lavoro, Utet, Torino, 1956, 101 (ma si v. anche
123 ss.). Su questa proposta di dottrina, si v. la ricostruzione critica di L. Gaeta, Tempo e subordinazione:
guida alla lettura dei classici, LD, 1998, 35-51, e qui 36-38.
          (44) L. Spagnuolo Vigorita, Impresa, rapporto di lavoro, continuità (riflessioni sulla giurisprudenza),
RDCiv., 1969, I, 545-578, e qui 556.
          (45) Ivi, 562.
          (46) Ivi, 568.
          (47) Sulla quale v. L. Gaeta, Tempo e subordinazione, op. cit., 39-42.
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sviluppando proprio nella lettura critica della giurisprudenza la discussione della
continuità le tesi già esposte nella monografia di due anni prima(48), attraverso una
lettura molto barassiana dell’art. 2094 c.c.(49).
        È così che quando, quasi mezzo secolo dopo l’entrata in vigore del Codice, la
dottrina è tornata a riflettere sul tempo di lavoro(50) in una situazione assai mutata, nella
fase di passaggio dalla società industriale a quella terziarizzata, una relazione introduttiva
molto sofisticata(51), ha dato molta attenzione proprio alla “rilevanza qualificatoria del
tempo nei rapporti aventi ad oggetto prestazioni di attività lavorativa”(52).
        Questa scelta era motivata dalla duplice constatazione che il datore di lavoro
potesse acquisire “blocchi di forza lavoro, pur sempre delimitati in base la parametri
temporali, che tuttavia presentano dimensioni più ridotte o flessibili rispetto alla
fattispecie tipica”; e che attraverso il “decentramento tecnologico” (De Luca Tamajo si
riferiva espressamente al telelavoro a domicilio) “la prestazione dovuta si lascia[sse]
apprezzare in termini più di risultato che di tempo lavoro”(53). E, da questo punto di
vista, non si è esitato a parlare di “discredito” che investiva “l’elemento della continuità
quale indice della subordinazione”, sotto il duplice profilo della sua riferibilità ex art.
409, n. 3, c.p.c., anche a rapporti di lavoro autonomo, e dell’esistenza di rapporti di
lavoro subordinato “caratterizzati da prestazione di durata anche brevissima nella
giornata e nel mese ovvero da ampi intervalli tra una prestazione e un’altra”(54).
        Peraltro, non è mancato un indirizzo giurisprudenziale che, valorizzando il
criterio dell’inserzione nell’impresa, ha sostenuto come, per aversi subordinazione,
“anche prestazioni saltuarie ed occasionali devono essere collegate ad un’esigenza stabile
dell’organizzazione produttiva nella quale si inseriscono”(55).
        Un altro elemento ha contribuito alla ricostruzione della continuità come
elemento strutturale della fattispecie lavoro subordinato – e dunque ad assegnare al
tempo un elevato valore qualificatorio(56): l’idea che l’obbligazione di lavoro fosse

         (48) L. Spagnuolo Vigorita, Subordinazione e diritto del lavoro, Morano, Napoli, 1967.
         (49) L. Spagnuolo Vigorita, Impresa, rapporto di lavoro, continuità, op. cit., 568 ss.
         (50) Aidlass, Il tempo di lavoro, atti delle giornate di studio di Genova, 4-5 aprile 1986, Giuffrè,
Milano, 1987, su cui v. L. Gaeta, Tempo e subordinazione, op. cit., 46-50.
         (51) R. De Luca Tamajo, op. cit., 3-39.
         (52) Ivi, 25.
         (53) Ibidem.
         (54) R. De Luca Tamajo, op. cit., 28. V., nella stessa sede, le critiche immediatamente mosse
contro questa impostazione da P. Ichino nel suo intervento (ivi, 121-127, e specie 125-127), e anche da
E. Ghera, ivi, 70-175, sulla base della convinzione che “l’elemento della durata entra […] nella causa”
dell’obbligazione lavorativa come obbligazione ad esecuzione continuata (171), onde la “continuità
come schema rappresentativo minimo della fattispecie del lavoro subordinato” (173); e da M.
Pedrazzoli, Spunti su modalità temporale, fattispecie e autonomia collettiva, ivi, 198-206, il quale sostenne
“l’ipotesi che il tempo stia invece crescendo di importanza nel procedimento qualificatorio” (203). La
replica di R. De Luca Tamajo ivi, alle 207-213.
         (55) Riassume così quella posizione P. Tesauro, I criteri distintivi nella giurisprudenza, in L. Gaeta -
P. Tesauro, op. cit., 94, ove richiami.
         (56) P. Ichino, Il tempo della prestazione nel rapporto di lavoro, Giuffrè, Milano, 1984, I, 14, afferma
che “lo studio della rilevanza dell’elemento tempo nella struttura del rapporto di lavoro possa essere di
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necessariamente una obbligazione di durata, non nel senso di una generica continuità(57)
bensì “come illimitata divisibilità della prestazione lavorativa in ragione del tempo”(58).
        Questa idea, in realtà, si ritrova già nella dottrina degli anni ‘50, allorquando
individua un criterio discretivo idoneo alle operazioni qualificatorie non già nella durata
in se stessa, ma nel fatto che “la reiterazione riguarda, nella locatio operis, prestazioni
istantanee; nella locatio operarum, prestazioni continuative”(59), tanto da parlare di
“funzione livellatrice del tempo”(60).
        Non tanto differente mi pare la posizione che espresse Pietro Ichino tra gli anni
‘80 e gli anni ‘90, individuando la continuità in senso tecnico – misurata sul rapporto
obbligatorio, non sul comportamento di fatto – della prestazione promessa come
elemento che, se da un lato appare un corollario della eterodirezione, tanto che “tutte le
prestazioni di lavoro assoggettate pienamente al vincolo dell’eterodirezione hanno
dunque il carattere della continuità”, onde il carattere non continuativo escluderebbe ex
se l’eterodirezione della prestazione(61); dall’altro ne costituirebbe un “presupposto
necessario”(62). Di conseguenza, assumendo “come oggetto immediato dell’’operazione
qualificatoria l’assetto negoziale del rapporto”, il rilievo fondamentale dato la
programma negoziale “comporta l’affidamento del creditore sull’estensione nel tempo
dell’obbligazione lavorativa […] laddove manchi tale affidamento, essendo il prestatore
libero per contratto di rifiutare in qualsiasi momento la propria prestazione in costanza
di rapporto, questa non potrebbe qualificarsi come durevole”(63).
        Questa retrotrazione della continuità al programma negoziale ha notevoli
conseguenze: l’A. qui criticato porta a escludere dalla subordinazione ex art. 2094 c.c.
una serie di figure quali quella del lavoro a domicilio, del lavoro sportivo, del lavoro
domestico(64), che corrisponderebbero ad altrettanti tipi di lavoro subordinato differenti
da quello del lavoro subordinato nell’impresa; a negare la subordinazione nel caso in cui
l’obbligazione assunta renda possibile rifiutarsi di svolgere una prestazione richiesta (ma
la tesi precede l’introduzione del lavoro intermittente, di cui si dirà, nell’ordinamento
italiano); a ritenere il coordinamento temporale della prestazione – distinto in


notevole utilità per l’individuazione […] del procedimento logico che presiede alla scelta dei criteri di
distinzione di volta in volta applicabili tra lavoro subordinato e lavoro autonomo”.
           (57) Smentita sulla base dei dati normativi dell’epoca già da G. Giugni, Mansioni e qualifica nel
rapporto di lavoro, Jovene, Napoli, 1963, 60, che afferma come “il requisito della continuità del singolo
rapporto non è essenziale”.
           (58) R. Pessi, Contributo allo studio della fattispecie lavoro subordinato, Giuffrè, Milano, 1989, 62. Ma v.
già P. Ichino, Il tempo della prestazione, op. cit., I, p. 16, e 1985, II, 251.
           (59) R. Corrado, op. cit., 134.
           (60) Ivi, 136.
           (61) P. Ichino, Subordinazione e autonomia, op. cit., 51.
           (62) P. Ichino, Il lavoro subordinato: definizione e inquadramento. Artt. 2094-2095, in P. Schlesinger
(diretto da), Il Codice Civile. Commentario, Giuffrè, Milano, 1992, 197. V. già Id., Il tempo della prestazione, op.
cit., I, 27.
           (63) Ivi, 49 s.
           (64) P. Ichino, Il lavoro subordinato, op. cit., 97-162.
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coordinamento temporale esterno(65), e coordinamento temporale interno(66) -
“elemento essenziale – cioè necessario, ancorché non sufficiente – affinché possa
configurarsi il contratto di lavoro subordinato ex art. 2094 c.c.”(67), anche se non di altri
tipi di lavoro subordinato quali il lavoro sportivo, telelavoro o il lavoro domestico, dato
che egli raggruppa sotto la comune definizione di lavoro subordinato una serie di
fattispecie che ritiene causalmente differenti.
         E anche Mario Grandi ha sottolineato che “nel rapporto di lavoro subordinato
[…] la persistenza nel tempo non riguarda soltanto l’esecuzione della prestazione
lavorativa […] bensì la situazione stessa di subordinazione [che] si esprime nella
disponibilità continuativa del prestatore, funzionale allo scopo proprio del risultato
organizzativo atteso dall’utilizzatore”(68). Di conseguenza, “la continuità è riscontrabile
anche in prestazioni lavorative non esclusive e, quanto al tempo di esecuzione, di
carattere intermittente, di durata parziale o breve”(69). Anche in questo caso, è la
illimitata frazionabilità dell’adempimento che rende possibile affermare l’esistenza della
continuità per il mero protrarsi della disponibilità del prestatore per il tempo stabilito in
obbligazione: il che rende evidente, a mio giudizio, che tutte le tesi qui ricordate
finiscono per ridondare in una considerazione dell’oggetto del contratto di lavoro
subordinato(70) che lo sposta dal comportamento attivo del prestatore – non si può qui
neanche sfiorare il tema se sussista un interesse del prestatore all’effettivo svolgimento
della prestazione, ulteriore rispetto al generale interesse del debitore all’adempimento ai
fini della liberazione dal vincolo, interesse generalmente negato in dottrina(71) e
isolatamente affermata da un argomentatissima e rigorosa sentenza di legittimità(72) -


          (65) P. Ichino, Subordinazione e autonomia, op. cit., 97 “vincolo di collocazione della prestazione nel
suo complesso”, compatibile anche con la qualificazione come lavoratore autonomo.
          (66) P. Ichino, Il lavoro subordinato, op. cit., 196: “potere permanente di intervento del creditore per
la determinazione dei tempi dei singoli segmenti della prestazione”, manifestazione dell’eterodirezione.
          (67) Ivi, 73. Ne risulta ridimensionato il valore del coordinamento spaziale, che era equiparato a
quello temporale in P. Ichino, Subordinazione e autonomia, op. cit., 95-98.
          (68) M. Grandi, Rapporti di lavoro, ED, vol. XXXVIII, Giuffrè, Milano, 1987, 313-363, e qui 325.
          (69) Ivi, 326.
          (70) Lo aveva già notato M.V. Ballestrero, Tempo di lavoro e nozione di subordinazione, in Aidlass, Il
tempo di lavoro, op. cit., 163-168, la quale puntualmente osservò che “solo dopo aver deciso se lo scambio
interviene tra salario e prestazione effettiva, o prestazione utile, o messa a disposizione delle energie
lavorative, sapremo quale valore giochi il tempo nella definizione della subordinazione del lavoratore”
(165).
          (71) Da ultimo, V. Ferrante, Obbligo e diritto alla esecuzione della prestazione, in M. Persiani - F.
Carinci, Trattato di diritto del lavoro, vol. IV, t. II, Contratto di lavoro e organizzazione. Diritti e obblighi, M.
Marazza (a cura di), Cedam, Padova, 2012, 1652-1688, e qui 1668-1675, ove ulteriori richiami. Ma v. già
M. Grandi, op. cit., 337 s., che bizzarramente collega la concezione dell’obbligazione di lavoro quale
disponibilità del lavoratore alle tesi che affermano il diritto del prestatore ad eseguire la prestazione
pattuita; o S. Magrini, Lavoro, op. cit., 384 e specie ivi, nt. 79, che indica una serie di eccezioni. Per la
negativa anche V. Speziale, Mora del creditore e contratto di lavoro, Cacucci, Bari, 1992, 190-224, ed E. Balletti,
La cooperazione del datore di lavoro all’adempimento dell’obbligazione di lavoro, Cedam, Padova, 1990, passim.
          (72) Cass. 18 giugno 2012, n. 9966. Si v. pure Cass. 17 settembre 2008, n. 23744, la quale, pur
negando in via generale l’esistenza di un interesse del debitore all’esecuzione della prestazione, lo
riconosce a un lavoratore parasubordinato, sotto il profilo della tutela della professionalità.
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alla mera disponibilità, anche in contraddizione da quanto peraltro affermato dagli stessi
autori(73).
        Appare dunque da condividere la critica che, già all’epoca, formulò Luca Nogler,
il quale rilevò come “la divisione di Ichino rappresenta […] un corollario della
distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato”, e dunque è soggetta alle stesse
critiche, a cominciare dal fatto che in ogni obbligazione sia dovuto un risultato che
rappresenti la soddisfazione dell’interesse creditorio, a proseguire con l’osservazione che
anche il lavoro autonomo conosce – per esempio nelle professioni liberali – delle
obbligazioni di lavoro in cui è dedotto un mero comportamento del lavoratore(74), onde
la distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato così come quella della illimitata
divisibilità o meno degli adempimenti “non serve a discriminare tra tipi di lavoro
autonomo e subordinato”(75).
        Ma l’idea dell’illimitata frazionabilità nel tempo degli adempimenti parziali
dell’obbligazione lavorativa, sulla quale si tornerà nelle conclusioni, e che abbiamo visto
giocare un ruolo così importante nelle tesi di dottrina richiamate, oltre ad avere una
origine filosofica che ora non si può qui discutere neppure per cenni ma che andrebbe
invece esaminata con attenzione, urta contro un’altra considerazione: è stato già rilevato
all’epoca che “le nuove tecnologie in sostanza attenuano la percezione del tempo come
un continuum omogeneo”, onde “il valore corrispettivo delle singole unità temporale
della prestazione resta inevitabilmente condizionato dalla interazione con variabili
esterne”(76).
        Di conseguenza, in uno dei periodici momenti in cui la discussione sulla
subordinazione si è ravvivata negli ottanta anni che ci separano dal Codice civile, Fiorella
Lunardon ha potuto elaborare una tassonomia dei modi in cui la giurisprudenza ha
utilizzato le riflessioni dottrinali, individuando con precisione “tre insiemi di criteri, il
cui ordine […] grosso modo gerarchico è rispettato da gran parte della


          (73) V., per esempio, M. Grandi, op. cit., p. 336, ove si sostiene che “con il prospettato contenuto
dell’obbligazione di lavoro, quale comportamento attivo di prestazione, non risulta compatibile la tesi
che lo identifica con un astratto stare a disposizione del lavoratore o un mettere a disposizione le proprie
energie lavorative”. Per una critica della teoria dell’obbligo del prestatore di mettere a disposizione del
datore le proprie energie, vista come foriera di inaccettabile mercificazione del lavoro, v. F. Liso, La
mobilità del lavoratore in azienda: il quadro legale, Franco Angeli, Milano, 1983, 33-35, che la fa risalire a un
passo di P. Greco, op. cit., 34, che però non mi pare deponga in tal senso, poiché vi si parla di “condotta”
che il prestatore si sia obbligato a tenere. V. pure E. Ghera – F. Liso, Mora del creditore (diritto del lavoro),
ED, Giuffrè, Milano, 1976, vol. XXVI, 997-1003, e qui 980.
          (74) Contra A. Perulli, Il lavoro autonomo, Giuffrè, Milano, 1996, 425.
          (75) L. Nogler, Metodo tipologico e qualificazione dei rapporti di lavoro subordinato, RIDL, 1990, I, 224,
e qui 197 s. Va ricordato che Nogler, in queste sue osservazioni, ha aggiornato riferendole alla teoria
dell’illimitata divisibilità degli adempimenti, le critiche già formulate alla distinzione tra lavoro
subordinato e autonomo fondato sulla opposizione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato,
che aveva formulato M. Persiani, Contratto di lavoro e organizzazione, Cedam, Padova, 1966, 279-285. Anche
A. Perulli, Il lavoro autonomo, op. cit., 184-191 aveva svolto un’analoga critica alle tesi di Ichino, ma sulla
base che sia l’indivisibilità dell’oggetto della prestazione l’elemento differenziatore (190).
          (76) R. De Luca Tamajo, op. cit., 34.
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                  M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

giurisprudenza”(77): quelli riguardanti il vincolo di subordinazione in sé – dunque
l’eterodirezione della prestazione di lavoro -, che occupano il posto principale; quelli
riguardanti parametri esterni rispetto al contenuto dell’obbligazione, che “possono
sostituire l’indice principale o compensare una sua attenuazione” (e qui l’A. cita per
primo proprio la continuità); quelli assolutamente residuali, privi di quella capacità
sostitutiva.
         Peraltro, si rilevava pure “le diversità d’accezione del criterio di continuità”(78),
che pure appare all’A. “il più consistente tra gli indici […] potenzialmente rilevabile tanto
sul piano del vincolo contrattuale, quanto sul piano del materiale svolgimento della
prestazione”: onde se ne ricava che “è difficile dire cosa la continuità in senso tecnico-
giuridico”, benché “solitamente nel riferimento alla continuità il giudice cerca un
sostituto del criterio dell’assoggettamento”(79).
         Sta di fatto che la giurisprudenza nell’ultimo quarantennio ha ingiustificabilmente
virato verso l’enfatizzazione del concetto di eterodirezione come base determinante
delle operazioni qualificatorie(80): e qui vale sempre il monito di Luigi Mengoni per cui
“l’eterodirezione del lavoro […] non fornisce un criterio di qualificazione del contratto.
Il criterio non può essere cercato nella natura degli effetti”(81).
         Peraltro, l’interpretazione diffusa dell’eterodirezione come elemento strutturale
unico e determinante della subordinazione – talvolta in giurisprudenza anche nella veste
insostenibile per cui ai fini della qualificazione come lavoro subordinato necessitassero
ordini specifici e costanti(82) cozzava e cozza palesemente contro il fatto che l’articolo
successivo enumerava tra le categorie legali del lavoro subordinato quella dei
“dirigenti”(83), che in realtà si era andata enucleando da quella degli impiegati sin dall’art.
1, co. 2, del R.D.L. 15 marzo 1923, n. 692, che escludeva dall’applicazione della
disciplina dell’orario di lavoro ivi contenuta, fra gli altri, il “personale direttivo delle
aziende”, ed era stata poi affinata nella L. 22 febbraio 1934, n. 370, sul riposo
settimanale, che escludeva a sua volta dal proprio campo di applicazione il “personale
preposto alla direzione tecnica od amministrativa di un’azienda ed avente diretta
responsabilità nell’andamento dei servizi”, e ancora nell’art. 1, co. 2, n. 2, della legge 10


         (77) F. Lunardon, L’uso giurisprudenziale degli indici di subordinazione, DLRI, 1990, 403-424, e qui
406.
          (78) Ivi, 423.
          (79) Ivi, 416 s.
          (80) Questo slittamento è ben ricostruito in L. Menghini, op. cit., 170-174.
          (81) L. Mengoni, L’evoluzione del pensiero di L. Barassi dalla prima alla seconda edizione del «contratto di
lavoro», in M. Napoli (a cura di), La nascita del diritto del lavoro, op. cit., 13-21, e qui p. 15.
          (82) Da ultimo in giurisprudenza di legittimità Cass. 19 gennaio 2021, n. 813, la quale ha
affermato che “il requisito della subordinazione, il quale deve essere inteso come il vincolo di soggezione
del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, caratterizzato dalla
emanazione di ordini specifici oltre che dall'esercizio di una assidua attività di vigilanza e di controllo
della esecuzione delle prestazioni lavorative”.
          (83) In senso diverso interpreta l’inclusione dei dirigenti P. Ichino, Il lavoro subordinato, op. cit.,
specie 57-62.
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                  M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

gennaio 1935, n. 112, che escludeva dall’obbligo del libretto di lavoro “il personale
avente funzioni direttive con responsabilità nell’andamento dell’azienda”.
        Non avendo altro modo di sanare questa flagrante contraddizione, come si sa è
stata escogitata l’idea della “subordinazione attenuata”(84), priva di ogni base testuale e
sistematica, ma largamente diffusasi proprio per la sua idoneità a comporre, malgrado
la palese indeterminatezza e sempre confondendo svolgimento empirico della fase
esecutiva dell’obbligazione e determinazione della struttura di questa, le antinomie
derivanti dall’assunzione dell’eterodeterminazione intesa nel senso più restrittivo come
elemento unico determinante della fattispecie e dunque delle operazioni qualificatorie.

         3. La continuità come elemento strutturale di taluni rapporti di lavoro
            autonomo. La c.d. parasubordinazione

        Inoltre, nella fase storica successiva è emersa, con caratteri più generali di quanto
già non fosse accaduto nel periodo corporativo con la disciplina collettiva degli agenti e
dei rappresentanti di commercio(85), la figura delle collaborazioni coordinate e
continuative, sin dall’art. 2 della Legge 14 luglio 1959, n. 741, la quale estendeva il
proprio campo di applicazione anche ai “rapporti di collaborazione che si concretino
in prestazione d’opera continuativa e coordinata”, talché da allora la continuità –
elemento extratestuale rispetto alla disciplina legislativa del lavoro subordinato – diviene
invece elemento strutturale di una fattispecie che rientra nel lavoro autonomo, secondo
una caratterizzazione che permarrà nel tempo attraverso il nuovo art. 409, n. 3, c.p.c.
introdotto dalla Legge 11 agosto 1973, n. 533, di riforma del rito per le controversie di
lavoro, e poi modificato dall’art. 15 della Legge 22 maggio 1987, n. 81: e la dottrina non
ha mancato di osservare che “la continuatività della prestazione risulta identificata, con
sufficiente attendibilità, con la stabilità, la non occasionalità e la reiterazione nel tempo
di essa desumibili non solo ex ante, cioè dal titolo del rapporto, ma anche ex post, sulla
base delle attività concretamente succedutesi nel tempo”(86). Persino dove la continuità

          (84) Da ultimo, nella giurisprudenza di legittimità, Cass. 19 agosto 2021, n. 23143. Ma
l’inconsistente categoria è largamente diffusa sia nella giurisprudenza di legittimità sia in quella di merito.
             (85) Il primo accordo economico collettivo fu sottoscritto il 1° settembre 1934 tra la
Confederazione fascista degli industriali, la Confederazione fascista dei commercianti e la Federazione
nazionale fascista degli agenti e rappresentanti di commercio, modificato su richiesta del Comitato
corporativo centrale ex art. 12, co. 1, n. 3, della legge 20 marzo 1930, n. 206, e infine pubblicato con
Decreto del Capo del Governo 5 luglio 1935, n. 1203.
          (86) C.M. Barone, I rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale e di collaborazione in genere, in V.
Andrioli, C.M. Barone, G. Pezzano, A. Proto Pisani, Le controversie in materia di lavoro, Zanichelli-Il Foro
Italiano, Bologna-Roma, 19872, 107-117, e qui 110. Ma per le elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali
sul requisito della continuità ai fini della determinazione del campo di applicazione dell’art. 409, n. 3,
c.p.c., nel testo originario, v. innanzitutto A. Perulli, Il lavoro autonomo, op. cit., 220-222; cui adde, per
l’indagine sulla giurisprudenza, P. Tesauro, La nozione di parasubordinazione, in L. Gaeta - P. Tesauro, op.
cit., 143-162, e qui 148-155; nonché L. Menghini, op. cit., 214 s. Sulla continuatività nel campo del lavoro
autonomo in genere, v. recentemente F. Ferraro, Continuatività e lavoro autonomo, Labor, 2020, n. 5, 583-
616.
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                 M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

nel tempo, dunque, è resa elemento strutturale di una fattispecie – che dal campo di
applicazione di un rito speciale è divenuta poi fattispecie di diritto sostanziale prima
nella prassi dei contraenti e poi negli interventi legislativi che hanno lentamente
predisposto forme di tutela per questi rapporti, a partire dall’introduzione di una tutela
previdenziale ad hoc(87) -, essa non lo è stata come parte necessaria del programma
negoziale, venendo piuttosto misurata nella fase esecutiva dell’obbligazione di lavoro.

        Diversa è stata – ma non è qui possibile riprenderla – la vicenda del lavoro a
progetto, la cui disciplina era fitta di parole che richiamavano la nozione del tempo.
“indipendentemente dal tempo impiegato”, “prestazioni occasionali”, “rapporti di
durata” (art. 61 D.Lgs. 276/2003), “indicazione della durata”, “esecuzione, anche
temporale” “estensione temporale” (art. 62), “durata del contratto” (art. 66), “termine”
(art. 67).
        Naturalmente, questo mise ancor più di prima in forte tensione le concezioni
tradizionali del lavoro autonomo, come promessa di un opus, e dunque di un risultato,
indifferente, se non per il termine, alla dimensione temporale della fase preparatoria
dell’adempimento(88).
        Peraltro, la disciplina del contratto a progetto comportò numerose questioni di
rilievo proprio dal punto di vista sistematico, che qui non si possono neppure sfiorare,
ed ebbe, come è stato rilevato, conseguenze notevoli sotto questo profilo sia sulla
nozione stessa di subordinazione, (involontariamente?) ampliata dal legislatore(89), sia
sul rapporto tra i due termini che definiscono la fattispecie delle collaborazioni, in
quanto – una volta ammessa per la disciplina dell’epoca che le prestazioni occasionali
fossero, nella loro esiguità quantitativa, species del genus delle collaborazioni, come
testimoniava l’esclusione altrimenti inutile dalla disciplina del contratto a progetto – “la
continuità diventa un attributo dell’attitudine del comportamento solutorio del
collaboratore a soddisfare l’interesse del committente”, in quanto il coordinamento
avviene anche nella fase preparatoria(90), onde “l’elemento della continuità perde gran
parte della sua valenza qualificatoria vantaggio dell’altro elemento, ossia del
coordinamento”(91).


          (87) Art. 2, co. 26, L. 8 agosto 1995, n. 335, che ha istituito presso l’INPS una gestione separata
per queste figure.
          (88) Considerazioni in proposito in A. Occhino, Il tempo libero nel diritto del lavoro, Giappichelli,
Torino, 2010, 187-199.
          (89) F. Martelloni, Lavoro coordinato e subordinazione, Bologna University Press, Bologna, 2012, 209-
215.
          (90) Come ha osservato anche M. Marazza, Saggio sull’organizzazione del lavoro, Cedam, Padova,
2002, rilevando giustamente che “già nella fase preparatoria all’adempimento […] il debitore potrebbe
risultare inadempiente” (256), e aggiungendo che “la continuatività […] non è affatto una caratteristica
peculiare del lavoro subordinato e ben si adatta anche alle prestazioni riconducibili allo schema causale
della locatio operis” (260), se l’interesse creditorio del committente sia durevole.
          (91) V. Pinto, Lavoro subordinato flessibile e lavoro autonomo nelle amministrazioni pubbliche, Cacucci,
Bari, 2013, 231.
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                M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

         Su una discussione con pochi punti fermi e molte divergenze in dottrina e in
giurisprudenza(92), è poi intervenuto due volte il legislatore, dapprima abrogando la
disciplina del contratto a progetto, e dunque in sostanza liberalizzando nuovamente il
ricorso alle collaborazioni coordinate e continuative (art. 52, D.Lgs. 81/2015), e poi
modificando l’art. 409, n. 3, c.p.c., aggiungendo il requisito dell’organizzazione
autonoma dell’attività lavorativa, nel rispetto di modalità di coordinamento stabilite di
comune accordo tra le parti (art. 15, co. 1, lett. a), legge 81/2017.
         Dunque, non è stato il requisito della continuità ad essere investito direttamente
dalle modifiche legislative, e si deve dire che esso resta formalmente elemento della
fattispecie transtipica contenuta nel codice di rito.
         Più contraddittoria è stata la vicenda della modifica della disciplina delle
collaborazioni etero-organizzate: introdotte dall’art. 2 del D.Lgs. 81/2015, hanno subito
suscitato anch’esse una largo dibattito dottrinale, ma non un contenzioso in sede
giurisdizionale – almeno, non sino al caso dei ciclofattorini, di cui si dirà, e a differenza
delle collaborazioni coordinate e continuative dal cui tronco apparentemente si
distaccavano, neanche una pratica sociale: mentre co.co.co. se ne stipulano a centinaia
di miglia ogni anno, evidentemente non esistono contratti in cui si deduca una
collaborazione etero-organizzata, giacché il datore di lavoro farebbe prima e si
complicherebbe meno la vita se assumesse le persone direttamente come lavoratori
subordinati, giacché l’effetto giuridico è il medesimo (non si può entrare qui nella
discussa questione dei limiti di compatibilità, ravvivatasi dopo la sentenza di cassazione
1663/2020).
           Quando un legislatore intenzionato a rendere applicabile una previsione restata
lettera morta, ne ha allargato di molto la porta di accesso, modificando l’art. 2, co. 1, del
D.lgs. 81/2015, in particolare sostituendo il carattere prevalentemente personale della
prestazione a quello esclusivamente personale, e cancellando il riferimento all’etero-
organizzazione “anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro” non si è limitato a
un intervento il cui scopo appare evidente, e peraltro coronato da ampio successo
perché la modifica legislativa stessa è stata più volta richiamata da Cass. 1663/1960
proprio per inquadrare i riders di Foodora nel campo delle collaborazioni etero-
organizzate.
           Infatti, l’eterogeneità delle sollecitazioni politiche e la scarsa chiarezza teorica
hanno comportato la scelta di introdurre nel D.Lgs. 81/2015, una tutela minimale (artt.
47-bis – 47-octies) per “i lavoratori autonomi che svolgono attività di consegna di beni
per conto altrui, in ambito urbano e con l’ausilio di velocipedi o veicoli a motore di cui
all’articolo 47, comma 2, lettera a), del codice della strada, di cui al decreto legislativo 30
aprile 1992, n. 285, attraverso piattaforme anche digitali” (art. 47-bis, co. 1).
           Ma siccome il comma 2 prescrive che “si considerano piattaforme digitali i
programmi e le procedure informatiche utilizzati dal committente che,


        (92) Rinvio ancora a F. Martelloni, op. cit., per la ricostruzione e i richiami.
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indipendentemente dal luogo di stabilimento, sono strumentali alle attività di consegna
di beni, fissandone il compenso e determinando le modalità di esecuzione della
prestazione”, se ne è dovuto ricavare che all’interno delle collaborazioni etero-
organizzate che riguardino lavoratori impegnati nella consegna di beni – prescindiamo
ora dall’approssimativa formulazione del campo di applicazione del Capo V-bis – vi sia
un sottoinsieme costituito da coloro che, pur essendo sempre destinatari di una etero-
organizzazione della propria prestazione di lavoro come illustra l’art. 47-bis, tuttavia si
vedano applicare anziché la tutela del lavoro subordinato quella speciale ivi prescritta:
con un unico elemento differenziatore delle rispettive situazioni, costituito dal fatto che
per loro non è richiesto il requisito della continuatività della prestazione.
           Qui la continuità diventa sì un elemento qualificatore della fattispecie
(formalmente autonoma), ma non nei confronti del lavoro subordinato, bensì all’interno
di questa dubbia figura delle collaborazioni etero-organizzate, e per di più soltanto nei
confronti di coloro che esercitino la particolare attività indicata all’art. 47-bis, co. 1.
           Ci sarebbe di che preoccuparsi(93), se non fosse che un rider autonomo è come
un unicorno: molti ne hanno parlato, ma nessuno l’ha mai visto.
         Onde se ne ricava che oggi, e non da oggi, la continuità non è in se stessa idonea
a distinguere il lavoro subordinato da almeno una parte del lavoro autonomo(94),
neppure – secondo l’uso della giurisprudenza peraltro sostenuta dalla dottrina(95) - come
indice sussidiario che sarebbe implicito “nel modello normativo sotteso alla disciplina
codicistica del lavoro nell’impresa”(96), dato che si tratta di “elementi comuni alla
subordinazione”(97): ma al più – e sena qui entrare nel dibattito sulla collocazione
sistematica delle collaborazioni etero-organizzate – tra alcune collaborazioni e altre.
        E infatti sin dagli anni ‘70 la giurisprudenza di legittimità non ha mancato di
rilevarlo, osservando che il carattere continuativo della prestazione non sia un elemento
incompatibile con la natura autonoma del rapporto(98).
        Va ricordato che si è sostenuto però che “se il carattere continuativo
dell’obbligazione non è elemento sufficiente per qualificare la fattispecie concreta come
di lavoro subordinato (potendo sussistere anche nell’ambito del lavoro autonomo), quel




          (93) Ho espresso una valutazione a caldo sulla nuova legge in M. Barbieri, Contraddizioni
sistematiche e possibili effetti positivi di una legge di buone intenzioni e cattiva fattura, in U. Carabelli - L. Fassina (a
cura di), La nuova legge sui riders e sulle collaborazioni etero-organizzate, Ediesse, Roma, 2020, 75-95.
          (94) Precisamente, almeno da quella che ha la continuità come elemento comune alla
subordinazione, per la quale “il dato della «continuità» è idoneo – nella normalità della fenomenologia
sociale – a richiamare in causa l’esistenza della subordinazione” (così O. Mazzotta, Rapporti interpositori e
contratto di lavoro, Giuffrè, Milano, 1979, 323). La tesi della continuità come attributo della
subordinazione, peraltro, va presa con le cautele che sono esposte nel testo.
          (95) E. Ghera, La subordinazione, op. cit., 629 s., 638.
          (96) Ivi, 629.
          (97) O. Mazzotta, Diritto del lavoro, Giuffrè, Milano, 2019, 94.
          (98) Cass. 28 giugno 1978, n. 3222.
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                  M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

carattere è tuttavia requisito necessario, potendo, in sua assenza, qualificarsi senz’altro
la prestazione come di lavoro autonomo”(99).
         Si può osservare in contrario che questa idea appare dipendente dall’altra dello
stesso autore, per la quale la prestazione di lavoro subordinato deve essere “collocata e
collocabile nello spazio e nel tempo in modo tale da consentire la sua coordinabilità
organizzativa”(100): tuttavia, l’evoluzione organizzativa e tecnologica dell’impresa appare
oggi, contro le previsioni dalla tesi qui criticata101 appare proprio aver sfumato se non
dissolto la necessità di uno stringente coordinamento spazio-temporale del
comportamento solutorio del debitore della prestazione con l’organizzazione
d’impresa(102), giacché la flessibilità di quest’ultima appare idonea a utilizzare la
prestazione, resa anche in difetto del coordinamento stesso, come pare mostrare oggi la
pur criticabile disciplina del lavoro agile(103), soddisfacendo ugualmente l’interesse
creditorio.
         E ancora, già nella discussione degli anni ‘80 e ‘90 emerse sia la critica alla
ricostruzione giurisprudenziale della subordinazione attraverso gli indici, rinvenuti
nell’analisi fattuale, con l’ovvia controindicazione che uno stesso comportamento, ben
potendo costituire alternativamente manifestazione dell’assenza di un vincolo di
subordinazione o inadempimento dell’obbligazione di lavoro subordinato ove ritenuta
sussistente, sia di nuovo la considerazione della “configurabilità del lavoro subordinato
occasionale, di breve o brevissima durata”(104).
         In effetti, i due elementi che erano assunti per affermare il rilievo qualificatorio
del tempo erano “l’indispensabile e penetrante coordinamento (spazio) temporale rispetto
all’organizzazione aziendale” e “il diverso profilo della durata e/o continuità della
prestazione”(105). Cioè era chiaro sin da allora che l’elemento della continuità si presentava

         (99) R. Pessi, Contributo, op. cit., 63.
         (100) Ivi, 58.
         (101) Secondo cui tale caratterizzazione “sembra resistere anche al processo di trasformazione
tecnologica” (ibidem). Ma v., ivi, le considerazioni sul “coordinamento dei fattori produttivi che
prescinde, del tutto, dalla loro contiguità spaziale e dalla loro proficua misurabilità in termini temporali”
(220). Esula invece dall’oggetto di questo saggio l’altra conseguenza che lo stesso A. fa derivare, in tema
di retribuzione, dalla propria adesione alla tesi di Ichino sull’illimitata divisibilità temporale della
prestazione di lavoro subordinato (ivi, 157-159). Per l’affermazione di questa tesi, v. P. Ichino,
Subordinazione e autonomia nel diritto del lavoro, Giuffrè, Milano, 1989, 50 ss., che la argomenta con la
distinzione delle obbligazioni che abbiano per oggetto un’attività da quelle che abbiano ad oggetto una
o una serie di opere, e di cui dunque non è predicabile un adempimento parziale o lo è nei limiti
dell’indivisibilità dell’opera o del servizio promessi.
         (102) Che era in verità rilievo già formulato da R. De Luca Tamajo, op. cit., 27 s., il quale osservò
che tale criterio era stato già “messo a dura prova dal confronto con il lavoro a domicilio”, e ancor più
a confronto con il “caso limite del lavoro informatico e telematico”. A ragione F. Martelloni, op. cit., ha
notato che “nel lavoro subordinato l’elemento della continuatività della presta finisce per coincidere con
il coordinamento spazio-temporale della stessa” (87).
         (103) Ma si potrebbe già vedere la risalente discussione sul telelavoro, su cui v. per tutti L. Nogler,
Qualificazione e disciplina del rapporto di telelavoro, QDLRI, Subordinazione e autonomia: vecchi e nuovi modelli, Utet,
Torino, 1998, 101-139.
         (104) P. Ichino, Subordinazione e autonomia, op. cit., 49.
         (105) R. De Luca Tamajo, op. cit., 26.
LLI, Vol. 8, No. 1, 2022, ISSN 2421-2695                                                                    36
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con un volto verso la struttura dell’obbligazione, e l’altro verso la fase esecutiva, a
proposito della quale ultima si rilevava che se ne potessero predicare tre accezioni
differenti, la prima intenta a osservare che la dedizione del lavoratore si distendesse “per
un congruo periodo di tempo”, la seconda che invece bastasse uno “stabile e sistematico
inserimento nell’organizzazione tecnico-produttiva dell’imprenditore”, e l’ultima che
fosse invece sufficiente “una continuità non dell’attività lavorativa, ma del processo
solutorio”(106): il che portava ad affermare già trentasei anni fa che “la stessa varietà di
posizioni ad evidenziare quanto poco affidante sia, al di là di ipotesi molto semplificate,
il valore sintomatico e differenziatore della durata e/o della continuità dell’apporto
lavorativo (o del relativo impegno)”.
         Del resto, più di trenta anni fa Luca Nogler osservava già – in un quadro teorico
che si può condividere o meno, qui non rileva – a proposito dei pony express che
“l’elemento della continuità è irrilevante ai fini della decisione sulla natura subordinata
del rapporto dato che è ininfluente, per il datore di lavoro, ai fini dell’etero-
organizzazione della prestazione lavorativa”(107).
         E questa opinione ha avuto un seguito importante nella giurisprudenza che ha
rilevato come “l’elemento della continuità non è indispensabile per caratterizzare la
natura subordinata del rapporto di lavoro, potendo le parti concordare una modalità di
svolgimento della prestazione che si articoli secondo le richieste o le disponibilità di
ciascuna di esse, come previsto nella fattispecie del contratto di lavoro cd a chiamata o
intermittente, o anche di part time verticale […] invero il concetto di subordinazione di
cui all’art. 2094 c.c. non postula necessariamente una continuità giornaliera della
prestazione lavorativa, potendo le parti esprimere una volontà, anche con
comportamenti di fatto concludenti, di svolgimento del rapporto con modalità che
prevedano una prestazione scadenzata con tempi alternati o diversamente articolati
rispetto alla prestazione giornaliera o anche con messa in disponibilità del lavoratore a
richiesta del datore di lavoro”(108).
         Peraltro, si deve segnalare che la tendenza reale del mercato del lavoro in Italia è
quella dell’espansione delle forme più precarie di occupazione: pur avendo a
disposizione una molteplicità di forme giuridiche entro le quali inquadrare le prestazioni
di lavoro che siano loro necessarie – basterà qui ricordare ai fini di cui si tratta il lavoro
occasionale e il lavoro intermittente – le imprese più sovente adoperano la forma classica
del contratto di lavoro subordinato a tempo determinato; orbene, al di là delle
oscillazioni quantitative del ricorso ai contratti a termine, negli ultimi quattro trimestri
in Italia i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato della durata di un solo giorno
sono stati l’11,4%, 9,9%, 13,3% e 9,2% del totale dei nuovi contratti di lavoro



        (106) R. De Luca Tamajo, op. cit., 26 s.
        (107) L. Nogler, Metodo e casistica nella qualificazione dei rapporti di lavoro, DLRI, 1991, 107-156, e qui
138.
        (108) Cass. 3 ottobre 2017, n. 23056.
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subordinato a tempo determinato dei rispettivi periodi di riferimento(109). Insomma, una
quota minoritaria ma non trascurabile dei nuovi contratti di lavoro subordinato stipulati
in Italia hanno una durata così breve che non si concilia affatto con l’idea che la durata
della prestazione, ovvero la continuità, siano elementi strutturali della fattispecie lavoro
subordinato, a meno che non se ne adotti la definizione di Ichino di cui si è già parlato
e che si è già criticata.

         4. Subordinazione e predeterminazione negoziale della durata e della
            collocazione oraria della prestazione

        Un altro luogo di emersione del tempo come elemento rilevante nei processi
qualificatori dei rapporti di lavoro è la predeterminazione negoziale sia della durata sia
della collocazione temporale della prestazione – giorno, settimana, mese e anno, come
dice oggi l’art. 5, co. 2, D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, a proposito del lavoro a tempo
parziale.
        Già Barassi aveva osservato che “la prestazione deve essere fatta entro il limite
di tempo contrattualmente stabilito”(110): dunque, come ha osservato Carlo Cester,
“come strumento di definizione dell’oggetto del contratto”(111). Anzi, già nella prima e
più ridotta edizione del suo lavoro, Barassi aveva seccamente affermato: “il lavoro deve
essere anche determinato nella quantità. La determinazione può essere rimessa dalle
parti a una di esse: per lo più al creditore delle opere”(112). È interessante che l’autonomia
contrattuale delle parti fosse a suo giudizio legittimata a rinviare la determinazione del
quantum della prestazione anche al lavoratore, sebbene appaia improbabile che questa
nella situazione storico-sociale dell’epoca sia mai concretamente avvenuto. Infatti, lo
stesso Barassi poi riconosce che “la lunghezza del periodo di lavoro in numero di ore
consecutive è rilasciata alla privata autonomia: in pratica è perciò determinata dalla
prevalente volontà dei capi di aziende”(113).
        Di grande interesse, a mio giudizio, è che già la giurisprudenza precedente il
Codice del 1942, abbia riconosciuto che la predeterminazione, nella fase di fissazione
del programma negoziale, dell’orario non fosse necessaria a integrare il concetto di
subordinazione, la quale ultima non era preclusa “dalla mancanza di un orario rigoroso
di lavoro”, nel senso di “prestazione senza orario determinato”(114). In tal senso si può
richiamare pure la sentenza di merito che ha affermato che occorra per la congiurazione


          (109) Fonti: Ministero del Lavoro, Istat, Inps, Inail, Anpal, Nota trimestrale sulle tendenze
dell’occupazione, trimestri dal II/2021 al I/2022.
          (110) L. Barassi, op. cit., vol. II, 471.
          (111) C. Cester, Contratto di lavoro e tempo di lavoro, in M. Napoli (a cura di), La nascita del diritto del
lavoro, op. cit., 513-523, e qui 514.
          (112) L. Barassi, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, Società Editrice Libraria, Milano, 1901,
poi in ristampa anastatica a cura di M. Napoli, Vita&Pensiero, Milano, 2003, 295.
          (113) L. Barassi, op. cit., vol. II, 476.
          (114) Cass. 22 aprile 1938, DL, 1938, II, 266-269, e qui 268.
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del rapporto d’impiego la continuità, ma nel senso della disponibilità della prestazione
in relazione alle mansioni “e non che tali mansioni il lavoratore] espleti in determinate
giorni della settimana e in determinate ore del giorno preventivamente fissate”(115).
         A fronte di questo orientamento giurisprudenziale, in sede di commento
dell’allora nuovo art. 2094 c.c., la dottrina osservò che “la subordinazione non importa
sempre un rigoroso e continuo controllo sul prestatore d’opera: infatti, né il compenso
a cottimo, né la prestazione di lavoro senza orario determinato(116), né il fatto del collaudo del
lavoro compiuto valgono di per sé soli a escludere l’esistenza di un rapporto di lavoro
subordinato”(117).
         Dunque, la mancanza della predeterminazione della collocazione oraria e persino
dell’indicazione del quantum non apparivano all’epoca – giustamente, come si proverà ad
argomentare – incompatibili con la qualificazione del rapporto di lavoro in termini di
subordinazione.
         Come si vedrà per alcuni aspetti nei paragrafi successivi, la giurisprudenza
postcodicistica, sino ad oggi, ha invece sovente segnato un notevole regresso
ermeneutico, spesso pretendendo proprio di connotare causalmente il lavoro
subordinato attraverso la pretesa necessità della predeterminazione dell’entità temporale
della prestazione dedotta in obbligazione e della sua collocazione oraria: ma sempre con
modestia di argomentazione: per esempio, argomentando per la qualificazione di un
rapporto come subordinato sulla base della predeterminazione di un orario – nel caso,
un orario di insegnamento – e affermando che “proprio la faciendi necessitas è un
connotato della subordinazione”(118).
         Tuttavia, poiché la realtà è sovente più forte degli gli schemi, la giurisprudenza si
è trovata ad affrontare dei casi particolari, da cui ha ricavato conclusione interessanti per
il tema che qui si tratta. In particolare, va ricordata qui la figura del collaboratore
disciplinata dai contratti nazionali di lavoro dei giornalisti(119).

          (115) App. Bari, 19 luglio 1940, in Corte Bari, 1940, 185 (s.m.).
          (116) Corsivo mio.
          (117) L. Riva Sanseverino, sub art. 2094, in A. Scialoja (a cura di), Commentario del Codice civile, Libro
Quinto. Del Lavoro. Art. 2060-2246, Zanichelli – Il Foro Italiano, Bologna – Roma, 1943, 173-181, e qui
177.
          (118) Cass. 16 maggio 2013, n. 11930.
          (119) Attualmente, art. 3 contratto collettivo per la regolamentazione dei rapporti di lavoro di
natura giornalistica nelle testate periodiche di informazione a diffusione locale e nelle testate on line
prevalentemente locali, stipulato il 30 giugno 2021 tra FNSI, ANSO e FISC, lo descrive come “il
giornalista che, di norma, presta la sua opera all’esterno della redazione, non è tenuto a una prestazione
di lavoro quotidiana e non è vincolato all’osservanza di turni e di orari di lavoro”. Analogamente l’art. 2
del CNLG FIEG-FNSI del 24 giugno 2014 definisce collaboratori fissi i “giornalisti addetti ai quotidiani,
alle agenzie di informazioni quotidiane per la stampa, ai periodici, alle emittenti radiotelevisive private e
agli uffici stampa comunque collegati ad aziende editoriali, che non diano opera giornalistica quotidiana
purché sussistano continuità di prestazione, vincolo di dipendenza e responsabilità di un servizio”. Al
comma successivo, la continuità della prestazione è riconosciuta “allorquando il collaboratore fisso, pur
non dando opera quotidiana, assicuri, in conformità del mandato, una prestazione non occasionale,
rivolta a soddisfare le esigenze formative o informative riguardanti uno specifico settore di sua
competenza”. In tema si vedano le considerazioni di L. Nogler, Metodo e casistica, op. cit., 146-149, nonché
LLI, Vol. 8, No. 1, 2022, ISSN 2421-2695                                                                39
                  M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

        Orbene, questa figura tipica del settore è stata pacificamente riconosciuta dalla
giurisprudenza come titolare di un rapporto di lavoro subordinato(120), sebbene sia del
tutto chiaro anche in legittimità che “il prestatore goda di una certa libertà di movimento
e non sia obbligato al rispetto di un orario predeterminato o alla quotidiana permanenza
sul luogo di lavoro”(121).
        Indubbiamente, si potrebbe osservare che questa figura è prevista da una
disciplina non solo contrattual–collettiva ma anche legale specifica, giacché il D.P.R. 16
gennaio 1961, n. 153, recependo ex L. 741/1959 il contratto collettivo del 10 gennaio
1959(122), le ha dato veste legale: ma va ricordato che a questo proposito la
giurisprudenza ha precisato che la disposizione contrattuale, compresa quella recepita
nel D.P.R. 153/1961, “non innova né sostituisce nell’ordinamento una nozione del
lavoratore subordinato diversa da quella già nota”, e ha quindi carattere “integrativo (e
non già alternativo o sostitutivo)” della previsione dell’art. 2094 c.c.(123): e dunque,
essendo una figura disciplinata dall’art. 2094 c.c., i ragionamenti giurisprudenziali che
abbiamo ricordato paiono assumere un valore generale nella ricostruzione della
fattispecie.
        Non pare dunque azzardato - e neppure particolarmente innovativo - ritenere
che non escluda la subordinazione né la mancata indicazione nel programma negoziale
del quantum della prestazione, né quella della sua collocazione oraria.
        Del resto, ricostruendo il caso particolare costituito dal lavoro a domicilio – il cui
interesse è tornato prepotente nella faticosa recente combinazione tra disciplina del
lavoro agile e normativa conseguente all’emergenza pandemica – si era già osservato
decenni fa che “se la continuità deve esprimere la disponibilità funzionale del prestatore
di lavoro all’impresa altrui, non risiederà di certo nella predisposizione di un preciso
orario di lavoro”(124).



         5. L’esempio del lavoro intermittente

      Tuttavia, l’inquadramento sistematico del rilievo del tempo – nella duplice
funzione della predeterminazione del quantum della prestazione e della sua collocazione

di M. Pallini, Il rapporto di lavoro giornalistico: uno smart working ante litteram, in Il diritto del lavoro e la sua
evoluzione. Scritti in onore di Roberto Pessi, Cacucci, Bari, 2021, 1779-1807, specie 1784-1789.
          (120) Cass. 16 maggio 2011, n. 6727; Cass. 21 gennaio 1987, n. 552.
          (121) Cass. 9 gennaio 2014, n. 290, in Lav. giur. 2014, 406. E negli stessi termini v. già Cass. 12
ottobre 2012, n. 17412; Cass. 2 aprile 2009, n. 8068; Cass. 7 settembre 2006, n. 19231; Cass. 17 agosto
2004, n. 16038.
          (122) In particolare, l’art. 2 del contratto allegato al D.P.R. 153/1961 prevede che “le norme del
presente contratto si applicano anche ai giornalisti professionisti addetti ai quotidiani ed alle agenzie di
informazioni quotidiane per la stampa che non diano opera giornalistica quotidiana, purché sussistano
continuità di prestazione, vincolo di dipendenza e responsabilità di un servizio”.
          (123) Cass. 8 febbraio 1988, n. 1351. Contra M. Pallini, op. cit.
          (124) L. Nogler, Metodo e casistica, op. cit., 145.
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                 M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

oraria – non può non confrontarsi con le discipline legislative successivamente
introdotte dal legislatore.
        Il caso forse più significativo in questo senso è quello del lavoro intermittente,
introdotto con gli artt. 33-40 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, e attualmente
disciplinato dagli artt. 13-18 del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81.
        Tuttavia, al di là delle differenze esistenti tra le diverse discipline legislative, la
costruzione della fattispecie è la stessa: “il contratto di lavoro intermittente è il contratto
mediante il quale un lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne può
utilizzare la prestazione lavorativa nei limiti di cui all’articolo 34” (art. 33, co. 1, D.Lgs.
276/2003), e “il contratto di lavoro intermittente è il contratto, anche a tempo
determinato, mediante il quale un lavoratore si pone a disposizione di un datore
di lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa in modo discontinuo o
intermittente secondo le esigenze individuate dai contratti collettivi, anche con
riferimento alla possibilità di svolgere le prestazioni in periodi predeterminati
nell’arco della settimana, del mese o dell’anno” (art. 13, co. 1, D.lgs 81/2015).
        Dunque, guardato dal punto di vista dell’oggetto del contratto, questo contratto
- cui non si disconosce la qualificazione di sottotipo del lavoro subordinato(125) -
contiene la singolarità di uno scambio che, nella fattispecie generale (diverso è il caso
particolare in cui si sia promesso di rispondere alla chiamata e si sia perciò maturato il
diritto all’indennità di disponibilità (art. 13, co. 4, D.Lgs. 81/2015), vede offerta una sia
pur generica disponibilità, in cambio di nulla, onde la funzione del contratto di lavoro
intermittente può essere individuata nell’eliminazione dei costi di transazione(126), e
nell’aggiramento dei pur variabili limiti posti dal legislatore all’apposizione del termine
al contratto di lavoro subordinato, anche per effetto della Direttiva 1999/70/CE.
        La dottrina ha infatti trovato non poche difficoltà ad inquadrare
sistematicamente l’istituto, arrivando persino a dubitare che si trattasse di un vero
contratto di lavoro subordinato, dato che ha come oggetto la sola disponibilità a
lavorare, e nei limiti in cui si riconosca che abbia questo oggetto, visto che la promessa
della disponibilità in senso stretto si ha solo attraverso la stipulazione di una apposita

          (125) Cass. 15 settembre 2021, n. 24951, ha affermato che “”esso rientra pur sempre nell’ambito
del lavoro subordinato”. Cass. 30 novembre 2017, n. 28797, ha rilevato che “l’instaurazione di un
rapporto di lavoro intermittente […] è senz’altro riconducibile all’assunzione di impiego alle dipendenze
di terzi”. Apparentemente contra, ma in un obiter dictum, Cass.6 settembre 2007, n. 18692, ha ricordato i
“rigorosi requisiti formali per le tipologie contrattuali, anche connotate dall’autonomia, diverse dal
rapporto di lavoro subordinato”, elencando fra queste il lavoro intermittente: ma tenuto conto
dell’“anche” può darsi che la Corte intendesse riferirsi al lavoro subordinato c.d. standard.
          (126) Ovvero, come ha osservato V. Pinto, Lavoro intermittente (Definizione e casi di ricorso al lavoro
intermittente, commenti agli artt. 13 e 14, d. lgs. n. 81/2015), in R. Del Punta - F. Scarpelli (a cura di), Codice
commentato del lavoro, IPSOA, Milano, 2753 – 2761, e qui 2754, “il contratto di lavoro intermittente sia
una particolare specie di contratto di lavoro subordinato caratterizzato dall’assenza di qualsivoglia
predeterminazione dell’impegno orario del lavoratore (il quale, pertanto, sarebbe ‘a disposizione’ del
datore di lavoro in senso molto lato) e per la promessa di questi di lavorare nel tempo e per il tempo
che saranno via via stabiliti nel corso di esecuzione del rapporto (congiuntamente dalle stesse parti o, in
caso di sottoscrizione del patto di disponibilità, unilateralmente dal datore di lavoro)”.
LLI, Vol. 8, No. 1, 2022, ISSN 2421-2695                                                               41
                M. BARBIERI, Sull’inidoneità del tempo nella qualificazione dei rapporti di lavoro

clausola che determina obbligo di risposta positiva e fa sorgere il diritto all’indennità di
disponibilità, che in via generale sono effetti estranei alla fattispecie.
        Ebbene, poiché nel lavoro intermittente – al di là dei requisiti soggettivi dal lato
del lavoro – sono richiesti anche requisiti oggettivi, la giurisprudenza di legittimità ha
chiarito che tra questi ultimi vi deve essere proprio “il carattere discontinuo o
intermittente della prestazione lavorativa”(127), come del resto risultava inequivocabile
dalla disposizione dell’art. 34, co. 1, D.Lgs 276/2003 prima, e dal richiamato art. 13, co.
1, D.Lgs. 81/2015 oggi.
        Dunque, abbiamo almeno un contratto di lavoro subordinato nel quale la
continuità non è un requisito della subordinazione, ma, al contrario, non può essere
presente: a differenza della predeterminazione della collocazione nel tempo della
prestazione, la quale sin dall’art. 37 D.Lgs. 276/2003(128) non solo è possibile, ma nella
previsione legislativa originaria addirittura determinava, con una previsione davvero
singolare, la perdita del diritto all’indennità di disponibilità se fosse stato predeterminato
il periodo della possibile chiamata “per prestazioni da rendersi il fine settimana, nonché
nei periodi delle ferie estive o delle vacanze natalizie e pasquali” – e sin qui, al di là
dell’imprecisione della delimitazione delle ipotesi, si può comprendere che si intendesse
dire che in questi casi la libertà del lavoratore di disporre del proprio tempo subiva una
limitazione minore, proprio per effetto della predeterminazione; e però aggiungendo
che l’indennità di disponibilità in questi casi sarebbe stata corrisposta “solo in caso di
effettiva chiamata da parte del datore di lavoro”: quindi il tempo (della disponibilità
promessa) avrebbe avuto un valore se in un altro tempo fosse stata effettivamente erogata
la prestazione, e non ne avrebbe avuto se quell’altro tempo non ci fosse stato: con una
palese deformazione del sinallagma.


        6. Il tempo come argomento nella giurisprudenza sulle controversie dei
           ciclofattorini

       Un altro caso che occorre esaminare ai fini della discussione che qui si conduce
è quello dei ciclofattorini, e più in generale dei lavoratori su piattaforma, che è un caso
di portata mondiale, di cui peraltro si sono occupate le Corti supreme di diversi Paesi




         (127) Cass. 11 dicembre 2020, n. 28345.
         (128) Oggi nell’art. 13, co. 1, D. Lgs. 81/2015 anch’essa. V. al proposito Trib. Roma, 28 ottobre
2020, n. 6856.
LLI, Vol. 8, No. 1, 2022, ISSN 2421-2695                                                             42
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europei(129), nonché la Corte di Giustizia dell’Unione Europea(130) e si sta occupando il
legislatore europeo(131).
        Su questo esiste un dibattito sterminato sia a livello internazionale sia nella
dottrina italiana, di cui in questa sede si potrà tenere in considerazione solo la parte più
strettamente attinente al tempo come elemento rilevante o meno della qualificazione
giuridica del rapporto come subordinato o autonomo(132).
        Qui la giurisprudenza italiana ha molto oscillato: dalle iniziali posizioni di rifiuto
di considerare i ciclofattorini subordinati o anche solo collaboratori etero-organizzati,
argomentate da Trib. Torino 7 maggio 1978 e Trib. Milano 10 settembre 2018, siamo
passati alla soluzione compromissoria adottata dalla Cass. 24 gennaio 2020, n. 1663, non
investita affatto dalla questione di una possibile qualificazione in termini di lavoro
subordinato per non aver insistito i ricorrenti su questo capo della domanda, sino alle
più recenti e condivisibili sentenze di Trib. Palermo 24 novembre 2020, Trib. Torino 18
novembre 2021 e Trib. Milano 20 aporile 2022, ricche di argomentazioni e riferimenti
comparati.
        Per quanto attiene strettamente al tema di questo saggio, la posizione negativa è
stata argomentata con un argomento estraneo alla rilevanza qualificatoria diretta del
tempo, anche se non alle argomentazioni svolte supra: Trib. Milano 10 settembre 2018
ha fondato la sua posizione sulla base del fatto che “il ricorrente era libero di decidere
se e quando lavorare: in fase di prenotazione degli slot, infatti, egli non aveva vincoli di
sorta nella determinazione dell’an, del quando e del quantum della prestazione. Tale
elemento rappresenta un fattore essenziale dell’autonomia organizzativa, che si traduce
nella libertà di stabilire la quantità e la collocazione temporale della prestazione
lavorativa, i giorni di lavoro e quelli di riposo e il loro numero. Si tratta, ad avviso di
questo giudice, di un elemento incompatibile con il vincolo della subordinazione”; e
analogamente Trib. Torino 7 maggio 2018 ha ritenuto che “è evidente che se il datore
di lavoro non può pretendere dal lavoratore lo svolgimento della prestazione lavorativa
non può neppure esercitare il potere direttivo e organizzativo”: ma si è visto come
questa sia una esegesi non corretta dell’art. 2094 c.c.
        La Cassazione invece ha ricondotto alla fattispecie delle collaborazioni etero-
organizzate le dedotte situazioni dei ciclofattorini, traendo dall’art. 2 D.lgs. 81/2015 la
necessità della continuità del rapporto, e ha pure osservato che “le modalità spazio-
temporali di svolgimento della prestazione lavorativa sono, nell’attualità della



         (129) A mo’ di esempio, per la Spagna Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Pleno, 25 settembre
2020, n. 805, per la Francia Cour de Cassation, 28 novembre 2018, n. 1737.
         (130) CGUE, 10 aprile 2018, C-320/16, Uber France; CGUE 20 dicembre 2017, C-434/15, Elite
Taxi.
         (131) Con la Proposta di Direttiva COM(2021) 762 del 9 dicembre 2021, attualmente in
discussione.
         (132) Sarà permesso sulla questione rinviare a M. Barbieri, Della subordinazione dei ciclofattorini, LLI,
2019, n. 2, 1-56, ove rinvii di dottrina e di giurisprudenza.
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rivoluzione informatica, sempre meno significative anche al fine di rappresentare un
reale fattore discretivo tra l’area della autonomia e quella della subordinazione”(133).
        Infine, tra coloro che hanno invece qualificato il rapporto come subordinato,
secondo una linea di riflessione che chi scrive ha praticato inizialmente in isolamento
nella dottrina italiana, Trib. Palermo 24 novembre 2020134 ha ritenuto le due sentenze
negative per i ricorrenti responsabili di aver omesso di valutare “l’altro segmento, quello
della fase esecutiva della prestazione”, che nel caso oggetto di giudizio presentava una
“modalità di prestazione continuativa e prolungata nel tempo”, mentree la “libertà del
rider […] di scegliere se e quando lavorare, su cui si fonda la natura autonoma della
prestazione n[…] non è reale”: ma trascurando che se anche lo fosse non precluderebbe
affatto la qualificazione come lavoro subordinato; Trib. Torino 18 novembre 2021 ha
riportato il tempo al centro della propria ricostruzione, affermando che “il tempo di
lavoro non dipendeva dalla libera determinazione del rider, ma anche che vi era un
tempo variabile, ma consistente, in cui il rider per poter lavorare doveva mettere le
proprie energie lavorative a disposizione del datore di lavoro, senza ricevere peraltro in
cambio alcun compenso, e che tale disponibilità era resa obbligatoria dal funzionamento
della piattaforma digitale”, onde era la piattaforma “ad organizzare il tempo di lavoro
dei riders e ad obbligarli altresì a mettere a disposizione della medesima anche del tempo
non retribuito, che dovrebbe invece essere considerato tempo lavorato e, quindi,
retribuito”, secondo una tesi dottrinale di cui si parlerà nelle conclusioni. Inoltre, anche
il carattere ridotto dell’orario impegnato a giudice di questo secondo giudice torinese
non preclude la continuatività del rapporto. In ogni caso, secondo Trib. Torino 18
novembre 2021 “ciò che davvero differenzia le due fattispecie - l’articolo 2094 c.c. e
l’articolo 2 del D.L.vo n. 81/2015 - non è l’etero-direzione contrapposta all’etero-
organizzazione, ma la ‘dipendenza’ (intesa quale messa a disposizione da parte del
lavoratore in favore dell’impresa del proprio tempo e delle proprie energie), tratto
essenziale della subordinazione e non delle collaborazioni di cui all’art. 2 cit.”. Infine,
Trib. Milano 20 aprile 2022, oltre a dubitare anch’egli dell’effettiva libertà dei rider sulla
base del modello organizzativo fondato su turni e lavoro sulla base della valutazione dei
comportamenti, ha molto rigorosamente affermato, con ampio supporto di
giurisprudenza di legittimità, che “la facoltà di rifiutare la singola prestazione non integri
affatto un elemento di incompatibilità rispetto alla subordinazione. Ciò, sia perché il
lavoro subordinato può afferire ad una singola prestazione (si pensi al lavoro agricolo a
giornata, secondo le disponibilità del lavoratore, oppure al lavoro a chiamata, che resta
comunque una forma speciale di lavoro subordinato); sia perché, come chiarito a più
riprese in giurisprudenza, ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro subordinato,


           (133) Sulla sentenza Cass. 24 gennaio 2020, n. 1663, sarà consentito il rinvio a Brevi note integrative:
l’attesa sentenza della Cassazione sul caso dei riders di Foodora, in U. Carabelli - L. Fassina (a cura di), La nuova
legge sui riders e sulle collaborazioni etero-organizzate, Ediesse, Roma, 2020, 95-105.
           (134) Su cui si consenta il rinvio a M. Barbieri, Il luminoso futuro di un concetto antico: la subordinazione
nell’esemplare sentenza di Palermo sui riders, in q. Riv., 2020, n. 2, R.63-R.92.
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non presenta significato determinante la circostanza che il collaboratore sia libero o
meno di accettare se svolgere la prestazione trattandosi di elemento non rilevante per la
natura del rapporto”, e soprattutto che “La scelta del lavoratore di accettare o meno
l’offerta è un elemento esterno al contenuto del rapporto, idoneo a incidere, quindi, sulla
sua costituzione e sulla sua durata, ma non sulla forma e sul contenuto della prestazione:
la continuità del rapporto (che esiste e rimane in forza dell’accordo tra le parti) non
esclude che vi possa essere discontinuità della prestazione. E poiché la subordinazione
è limitata al rapporto effettivamente svoltosi, resta irrilevante il fatto che nel caso in
esame il lavoratore fosse libero di accettare o non accettare l’offerta”: non si sarebbe
potuto dir meglio, alla luce di quanto si è discusso supra.
        Questa brevissima rassegna sull’applicazione delle controverse argomentazioni
che ho provato a riassumere, fatta in un caso di grande rilievo sociale, se da un lato
mostra la profonda differenza di orientamenti presenti nella giurisprudenza, dall’altro
induce a considerare quanto possa forse essere utile una discussione condotta in
profondità sul quadro teorico che ispira le operazioni ermeneutiche in questo campo, e
dunque quanto sia opportuno che la dottrina torni a discutere del tema del tempo nella
struttura del rapporto di lavoro.
        Eppure, alle sentenze ricordate sarebbe bastato consultare la giurisprudenza di
legittimità precedente, per accorgersi che la facoltà di rifiutare le singole prestazioni
richieste dal datore di lavoro, che “potrebbe avere un valore fortemente indiziario della
natura autonoma della prestazione”, tuttavia non appare decisiva per escludere la
qualificazione come lavoro subordinato giacché “anche il dipendente può rifiutare una
prestazione perché non di sua competenza o per altre apprezzabili ragioni”(135).
        Qui, peraltro, ritorna fondamentale la questione dell’oggetto dell’obbligazione
lavorativa, cui si è fatto cenno supra: se fosse, come ricordato, un comportamento attivo
del prestatore che viene promesso, ci sarebbero difficoltà rilevanti a inquadrare non solo
il lavoro intermittente, come si è già visto, ma anche il contratto di lavoro che
sottoscrivono i ciclofattorini, a eccezione naturalmente delle piattaforme che li
assumano quali lavoratori subordinati. Infatti, qui nella maggioranza dei casi il contratto
prevede un obbligo del ciclofattorino di porsi a disposizione, sia pure con più (nel
modello organizzativo del free login) o meno (nei modelli organizzativi precedenti, che
prevedevano la predeterminazione settimanale di turni(136)) libertà nei tempi. Che tale
obbligazione sussista non pare dubbio, giacché l’intera vicenda – con le controversie
sviluppatesi in tutto il mondo - ha chiarito che qualora il lavoratore obbligato non si
colleghi mai, si realizza un inadempimento che viene rilevato dal datore/committente –



          (135) Cass. 12 ottobre 2012, n. 17412.
          (136) Nonché talvolta, come ha ricordato E. Gramano, La nozione di “lavoratore subordinato” alla
prova della gig-economy, in www.lavoroeconomiadigitale.it/pdf/papers/02/03/1.Gramano.pdf, l’obbligo
del ciclofattorino di garantire un minimo di disponibilità in termini di ore e di prestazioni effettive,
traendone “un altro tassello sulla strada verso la subordinazione”.
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qui non interessa sciogliere l’alternativa – e sanzionato attraverso la disconnessione dal
sistema.
        Qui, insomma, a differenza del lavoro intermittente, il prestatore assume un
vincolo che resta imprecisato nel quantum e nel quando – rispetto al quale dunque il tempo
non assume rilievo – e tuttavia tanto sussistente da determinare lo scioglimento
unilaterale del rapporto in caso di inadempimento.
        Come qualificare dunque la disponibilità che il lavoratore si è impegnato a
fornire? Qui può soccorrere la tesi dottrinale per la quale “vanno ricondotte ad un
concetto ampio di prestazione di fare […] anche le prestazioni di lavoro che sul piano
naturalistico potrebbero far pensare ad una inattività, ma che sono giuridicamente
rilevanti secondo la valutazione delle parti in quanto condotta attiva”(137).
    E in effetti, la giurisprudenza italiana – che appare, con le eccezioni di cui si parlerà,
la più restia d’Europa ad accogliere la qualificazione dei ciclofattorini e motofattorini
come lavoratori subordinati, in piena difformità dalle opzioni di politica del diritto che
appaiono concretarsi nella Proposta di Direttiva relativa al miglioramento delle
condizioni di lavoro nel lavoro mediante piattaforme digitali(138) - ha adoperato come
elemento qualificatorio “un elemento diverso dalla eterodirezione” (che è impossibile
negare ci sia nella realtà), cioè “il fatto che i riders non avessero l’obbligo di effettuare la
prestazione lavorativa e che il datore di lavoro non avesse l’obbligo di riceverla”(139).


         7. Conclusione: il tempo come elemento irrilevante nella qualificazione
            del rapporto

        Il senso del percorso argomentativo sin qui proposto sta nella necessità di
correggere, come si è appena iniziato a fare in dottrina e in giurisprudenza, l’insieme
delle consuetudini interpretative che si sono incrostate attorno all’art. 2094 c.c.(140), ma
che con il testo dello stesso e il suo effettivo significato nell’ambito dello sviluppo storico
del diritto del lavoro ben poco hanno a che fare.
        Come si è visto, in realtà né la predefinizione all’interno del programma negoziale
del quantum dell’obbligazione lavorativa in termini di debito temporale, né la

           (137) S. Magrini, op. cit., 377 nt. 43. Ma v. già, molto nettamente, G. Giugni, Mansioni e qualifica,
op. cit., 14.
           (138) COM(2021) 762 del 9 dicembre 2021, attualmente in discussione negli organi dell’Unione,
sulla quale v. M. Barbieri, Prime osservazioni sulla proposta di direttiva per il miglioramento delle condizioni di lavoro
nel lavoro con piattaforma, LLI, 2021, n. 2, C.3-C.20.
           (139) Così M. Del Conte - O. Razzolini, La gig economy alla prova del giudice: la difficile
reinterpretazione della fattispecie e degli indici denotativi, DLRI, 2018, 673-682 e qui 678, commentando la
sentenza di primo grado del caso Foodora (Trib. Torino 7 maggio 2018).
           (140) Il più articolato tentativo di questo secolo di ridurre la subordinazione all’eterodirezione,
non a caso svalutando poi il carattere tipico del lavoro subordinato nell’impresa, è in U. Carabelli,
Organizzazione del lavoro e professionalità: una riflessione su contratto di lavoro e post-taylorismo, DLRI, 2004, 1-99,
e specialmente 17 ss., 24 ss.
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predefinizione della collocazione temporale delle prestazioni che saranno erogate nella
fase esecutiva dell’obbligazione, né la continuità della stessa sono elementi necessari
della fattispecie. Per quanto riguarda quest’ultima, a quanto già osservato nel par. 2
vorrei conclusivamente aggiungere che, come si è detto, ne esistono due concezioni.
        La prima, di natura empirica e di frequente uso in giurisprudenza, considera
dotata di continuità – e quindi munita di un indice indiziario della sussistenza della
subordinazione, utile “quando l’elemento dell’assoggettamento del lavoratore alle
direttive altrui non sia agevolmente apprezzabile a causa della peculiarità delle mansioni
(e, in particolare, della loro natura intellettuale o professionale) e del relativo atteggiarsi
del rapporto”(141): ma appare palesemente incompatibile con l’inesistenza di una durata
minima del rapporto di lavoro subordinato.
          Del resto, vi è il caso della disciplina legislativa vigente del lavoro
occasionale(142), della quale Vito Pinto ha mostrato convincentemente la riferibilità al
lavoro subordinato(143), e della quale non si può dubitare che consenta prestazioni
“occasionali o saltuarie di ridotta entità” (art. 54-bis, co. 13), di cui il legislatore fissa la
quantità massima (art. 54-bis, co. 1) ma non quella minima, salva la discutibile previsione
del co. 17, lett. e), per cui l’utilizzatore deve comunicare all’INPS, fra l’altro, “il
compenso pattuito per la prestazione, in misura non inferiore a 36 euro, per prestazioni
di durata non superiore a quattro ore continuative nell’arco della giornata”: dunque,
vi è un costo minimo della singola prestazione, ma non una durata minima della stessa,
sebbene evidentemente il datore di lavoro non abbia interesse a pagare 36 euro una
prestazione il cui valore orario minimo è fissato dal legislatore in 9 euro (co. 16), onde
ragionevolmente accorperà le prestazioni di cui necessita onde saturare almeno le
quattro ore indicate(144).
        Dunque, la durata/continuità osservata dal punto di vista delle modalità
esecutive della prestazione di lavoro non è e non può essere, anzi non è mai stata
considerata, come si è detto, un elemento strutturale del lavoro subordinato.
        Resta da formulare una conclusione per l’altra concezione della continuità, che
la riconduce a elemento strutturale della fattispecie in quanto necessariamente presente
nell’obbligazione di lavoro subordinato per le ragioni già analizzate. A questo proposito,
alle osservazioni già svolte, si può aggiungere che il presupposto che regge tutta la
costruzione degli autori qui criticati, l’illimitata divisibilità della prestazione in ragione
del tempo, in realtà è tecnicamente criticabile non solo per gli effetti che produce – di
cui si è già parlato supra, al par. 2, ma anche perché ignora, senza una valida

        (141) Recentemente Cass. 30 aprile 2021, n. 11424. Nel caso, la invocata continuità, se si ben
comprende, era stata affermata dalla sentenza d’appello per la durata del rapporto “protrattosi
complessivamente per circa 33 mesi” e per la “presenza pressoché quotidiana negli studi dell’emittente
radiofonica in orari imposti dalle esigenze del palinsesto”.
        (142) Articolo 54 bis, legge 21 giugno 2017, n. 96 di conversione del d.l. 24 aprile 2017, n. 50.
        (143) V. Pinto, Prestazioni occasionali e modalità agevolate di impiego tra passato e futuro, in G. Zilio Grandi
- M. Biasi, Commentario breve allo statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile, Cedam, Padova, 2018, 169-193.
        (144) Osservazioni in merito in V. Pinto, Prestazioni occasionali, op. cit., 188 s.
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argomentazione, l’elaborazione giurisprudenziale, nata nell’ambito delle controversie in
materia di diritto sindacale, sulla “‘minima unità tecnico-temporale’, al di sotto della
quale l’attività lavorativa non ha significato esaurendosi in una erogazione di energie
senza scopo”(145). Insomma, il comportamento attivo del lavoratore, per realizzare la
soddisfazione dell’interesse creditorio e liberare il debitore dal vincolo attraverso un
adempimento parziale, non è illimitatamente divisibile nelle frazioni di tempo.
        A questa ovvia critica Ichino ha fornito una risposta non convincente, in cui ha
soltanto illustrato le conseguenze che potrebbe avere in altre situazioni, per concludere
apoditticamente ribadendo l’illimitata frazionabilità della prestazione ratione temporis(146).
        Si può dunque concludere che il tempo non abbia rilievo ai fini della
qualificazione come autonomo o subordinato, sotto il profilo della continuità sia
dell’obbligazione lavorativa sia della sua materiale esecuzione(147).
        Ancor meno, come detto, il tempo può avere rilievo sotto i già discussi profili
della necessaria predeterminazione del quantum della prestazione di lavoro, o della sua
collocazione oraria.
        È perciò forse venuto il momento di liberarsi di taluni idola fori che oscurano la
lucidità delle nostre teorizzazioni e che ostacolano la capacità di rispondere ai temi nuovi
che le trasformazioni sociali e tecniche del lavoro ci pongono.
        Curiosamente, bisogna osservare che non pare più valida la considerazione per
la quale “le ricostruzioni più in sintonia con gli interessi delle classi lavoratrici tendono
a valorizzare uno schema estremamente elementare in cui l’obbligazione lavorativa viene
identificata con la mera messa a disposizione di energie lavorative qualificate solo in
termini temporali”(148): non che manchino tuttora nella tendenza pro-labour ancora non
estinta neppure nella dottrina giuslavoristica italiana, esempi importanti di quella
tendenza. Mi pare infatti che le teorizzazioni più importanti in tal senso le abbia offerte
Vincenzo Bavaro(149), su una linea ermeneutica che punta a far rientrare la disponibilità
nel campo di applicazione dell’art. 2094 c.c., in quanto rispondente all’interesse
creditorio del datore di lavoro al pari della prestazione di facere; con il che si sanerebbe –
innanzitutto sul piano retributivo, in forme tutte da inventare - l’obbrobrio di un tempo


          (145) Giurisprudenza costante. Solo nell’ultimo decennio, così Cass. 9 febbraio 2016, n. 2530;
Cass. 8 settembre 2015, n. 17770; Cass. 12 novembre 2014, n. 24142; Cass. 7 novembre 2014, n. 23813,
Cass. 6 novembre 2014, n. 23672.
          (146) P. Ichino, Il tempo della prestazione, op. cit., 32-34.
          (147) A. Tursi, Le metamorfosi del tempo di lavoro, DRI, 2022, 464-474 e qui 468, ha giustamente
osservato, argomentando dalla disciplina del lavoro agile e di quello etero-organizzato, che “la
subordinazione non è scomparsa, ma è stata semplicemente depurata dal tempo”.
          (148) R. De Luca Tamajo, op. cit., 6.
          (149) La prima manifestazione di questa linea di pensiero è in V. Bavaro, Sul lavoro intermittente,
Note critiche, in G. Ghezzi (a cura di), Il lavoro tra progresso e mercificazione, Ediesse, Roma, 2004, 216-232.
L’A. ha poi sviluppato più ampiamente questa linea di pensiero, con risultati interessanti, in Id., Il tempo
nel contratto di lavoro subordinato, Cacucci, Bari, 2008, per quanto riguarda la disponibilità a 225 ss.; e da
ultimo in Id., Sul concetto giuridico di «tempo del lavoro» (a proposito di ciclofattorini), Labor, 2020, n. 6, 671-689,
in termini di “identità logica e formale fra tempo e lavoro” (674).
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che viene in qualche modo garantito al datore di lavoro senza sinallagma(150), ma - dal
punto di vista della politica del diritto - si precluderebbero altre strade di ricerca di forme
nuove di tutela del lavoro, cui si è fatto cenno, con un bilancio finale che difficilmente
potrebbe essere considerato utile dal punto di vista dei prestatori di lavoro.
       Naturalmente, non è questa la sede per proporre una pars construens, in tema di
operazioni qualificatorie da compiere senza la stampella degli indici indiziari costruiti
attorno al tempo: ma per questo mi si perdonerà il rinvio a quanto in altra sede ho
argomentato, sulla scia dell’insegnamento di Luigi Mengoni(151) e della giurisprudenza
costituzionale(152), in tema di doppia alienità, nella convinzione che “la subordinazione
non sia data dalla quantità e pervasività degli ordini e delle disposizioni materialmente
date dal datore di lavoro al prestatore di lavoro per l’esecuzione della prestazione, ma
dal lavorare per un fine produttivo altrui”(153).




           (150) Come ha osservato A. Tursi, op. cit., 466-468.
           (151) L. Mengoni, Lezioni sul contratto di lavoro, Celuc, Milano, 1971, ora parzialmente estratto
come Contratto di lavoro e impresa in L. Mengoni, Il contratto di lavoro, M. Napoli (a cura di), Vita&Pensiero,
Milano, 2004, 3-48.
           (152) Mi riferisco ovviamente a Corte cost. 12 febbraio 1996, n. 30, nella quale l’estensore, che
fu lo stesso Luigi Mengoni, riprese quasi alla lettera quanto aveva scritto un quarto di secolo prima.
           (153) M.G. Garofalo, L. Barassi e il socialismo della cattedra, in M. Napoli (a cura di), La nascita del
diritto del lavoro, op. cit., 145-157, e qui 156.
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