The right to the protection of personal data between law and constitution
10.6092/issn.2421-2695/6180
L'obiettivo dell’articolo è quello, da un lato, di analizzare il contenuto e la portata del diritto fondametale alla protezione dei dati personali, previsto dall’art. 18.4 della Costituzione Spagnola; dall’altro, di declinare tale diritto all’interno del rapporto di lavoro, alla luce della interpretazione data dalla Corte Costituzionale Spagnola nella sentenza n. 39/2016.Il contrasto tra questo diritto e la libertà d’impresa, che si concretizza nei poteri di organizzazione, controllo e vigilanza della prestazione lavorativa, viene risolto dal tribunale costituzionale alla luce dei principi di proporzionalità, idoneità e necessità. L’esito del bilanciamento porta il tribunale costutizionale a sancire la prevalenza del diritto dell’imprenditore sul diritto alla riservatezza del lavoratore.
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2421-2695
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it
Maria Carmen Aguilar Del Castillo
Labour & Law Issues
employee’s dignity
La protección de datos entre el contenido constitucional y su contenido legal
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
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Idee
2016-06-01
2016-06-01
2016-02-08
2016-12-23
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LLI
Maria Carmen Aguilar Del Castillo
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Università di Siviglia
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TASCÓN LÓPEZ R., El lento (pero firme) proceso de decantación de los límites del poder de control empresarial en la era tecnológica., Revista Doctrinal Aranzadi Social, 2007, 17 (BIB 20073032).
La protección de datos entre el contenido constitucional y su contenido legal
https://labourlaw.unibo.it/article/download/6180/5955
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La protección de datos entre el contenido
   constitucional y su contenido legal



    Mª CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO
           Università di Siviglia




             vol. 2, no. 1, 2016
               ISSN: 2421-2695
    La protección de datos entre el contenido
       constitucional y su contenido legal

                                     Mª CARMEN AGUILAR DEL CASTILLO
                                                        Universidad de Sevilla.
                                                             carmenag@us.es




                                 ABSTRACT

       The aim of the article is, on the one hand, to analyze the content and
scope of fundamental right to the protection of personal data, provided by art.
18.4 of the Spanish Constitution; on the other, to decline this right in the
context of the employment relationship starting from the interpretation given
by the Spanish Constitutional Court in judgment no. 39/2016.

        The contrast between this right and the freedom of enterprise, which is
realized in the power of organization, control and supervision of work
performance, is resolved by the Constitutional Court in the light of the
principles of proportionality, suitability and necessity. The outcome of the
balancing leads the Constitutional Court to establish the prevalence of the
entrepreneurial freedom on the right to privacy of the employee.



Keywords: employer’s monitoring powers; privacy; employee’s dignity
  M.C. AGUILAR, La protección de datos entre el contenido constitucional y su contenido
                                      legal

La protección de datos entre el contenido constitucional y
                  su contenido legal*
SOMMARIO: 1. Contenido esencial ex lege del derecho a la protección de datos del artículo
     18.4 CE. – 2. El deber de información entre garantía constitucional o contenido del
     consentimiento en la STC 39/2016 de 3 de marzo. – 2.1. La identidad del
     consentimiento y el deber de información en la relación laboral. – 2.2. El principio
     de proporcionalidad como ejercicio “in extremis” de adecuación de derechos
     fundamentales. – 3. La formalidad del deber de información. – 4.Conclusiones.



1. Contenido ex lege del derecho a la protección de datos del artículo
18.4 CE
       La utilización de las tecnologías de la información y de las
comunicaciones en todos los ámbitos de la vida es una realidad incuestionable
siendo difícil imaginar una situación en la que no estén presentes. La empresa
como realidad social y económica no es una excepción, como tampoco lo es el
beneficio que su utilización reporta a sus titulares. El desconocimiento por un
lado de su potencialidad y por otro nuestra, cada vez mayor, dependencia de
las mismas puede llegar a provocar una inconsciencia sobre sus consecuencias
(1).
       La integración de la tecnología en la organización de la empresa incide
directamente en la relación laboral por cuanto la dependencia, como nota
característica del contrato de trabajo, implica la subordinación del trabajador al
poder de organización y dirección del empresario y a sus facultades de
vigilancia y control sobre la prestación del mismo (2).
       En el comentario de la STC 39/2016, de 3 de marzo, no va a ser objeto
de nuestro análisis la utilización de videocámaras, como medida de vigilancia y
control, por entender que responde plenamente a las exigencias del art. 20.3




         *En el marco de los Proyectos de Investigación: Instrumentos normativos sociales
ante el nuevo contexto tecnológico 3.0. DER 2015-63701-C3-3-R e Instrumentos
normativos para un envejecimiento activo y la prolongación de las trayectorias laborales de
las personas de edad avanzada. DER 2015-63701-C3-2-R.
         (1) Entre otras, SSTC 110/1984 (RTC 1984/110)y 292/2000 (RTC 2000/292)
         (2) En este sentido TASCÓN LÓPEZ, R.: “El lento (pero firme) proceso de
decantación de los límites del poder de control empresarial en la era tecnológica.” Revista
Doctrinal Aranzadi Social num.17/2007, (BIB 2007\3032); reseña de GARCÍA
GONZÁLEZ, al libro de DESDENTADO BONETE, A., MUÑOZ RUIZ, AB.: Control
informática, videovigilancia y protección de datos en el trabajo, ed. Lex Nova, Valladolid,
2012, en Rvta. Latinoamericana de Derecho Social, nº 19, 2014




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texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (3) (TRET), sino la
adecuación o no del proceder de la empresa a la legalidad vigente.
        El derecho que se entiende vulnerado y ha sido objeto de recurso de
amparo, es el de la protección de datos del artículo 18.4 de la Constitución
Española (CE), por lo que sólo desde su conceptualización como derecho
fundamental puede explicarse el fallo producido.
        La diversa terminología con la que nuestros tribunales y sobre todo el
Tribunal Constitucional (4) aluden al derecho del artículo 18.4 CE no afecta en
nada a su contenido. Se trata de un derecho que tiene por “objeto garantizar y
proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las
libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y
especialmente de su honor e intimidad personal y familiar” (5).
        Este derecho está formado por “un primer elemento, de contenido
negativo por cuanto está limitado en el respeto al honor y la intimidad de las
personas y otro positivo que se traduce en el derecho de control a controlar el
uso de los datos (6), incluidos en un programa informático (habeas data) (7).
Es este objeto el que le convierte en un derecho fundamental autónomo (8)
por cuanto no es solo una especificidad del derecho de intimidad personal y



          (3) Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE 24/10/15).Así se ha admitido de
forma reiterada por la doctrina constitucional, por todas STC 186/2000 (RTC 2000/186).
LÓPEZ ANIORTE, MC.: “Límites constitucionales al ejercicio del poder directivo
empresarial mediante el uso de las TIC y otros medios de vigilancia y seguridad privada en el
Ordenamiento Jurídico español” Rvta. Policía y Seguridad Pública, año IV, vol. 1, 2014, pág.
38
          (4) SSTC 254/1993 (RTC 1993/254), 11/1998 FJ5,(RTC 1998/11), 94/1988 FJ 4,
(1988/94), 292/2000 (RTC 2000/292)
          (5) Artículo 1 LOPD. HERRAN ORTIZ, AI.: El derecho a la intimidad en la nueva
Ley orgánica de protección de datos personales, ed. Dykinson, Madrid 2002, pág. 196.
          (6) “La garantía de la vida privada de la persona y de su reputación poseen hoy una dimensión
positiva que excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) en SSTC
11/1998, FJ 5 (RTC 1998/11), 94/1988 FJ 4 (RTC 1988/94) 292/2000 FJ 5. DEL REY
GUANTES, S. (dir.) LUQUE PARRA, M.: Relaciones laborales y nuevas tecnologías, ed. La
Ley , Las Rozas, Madrid, 2005, pág. 499
          (7) Entre otras, SSTC 94/1998, FJ 6, (RTC 1998/94), 202/1999, FJ 2) (RTC
1999/202), 292/2000 (RTC 2000/292). En este sentido MURILLO DE LA CUEVA, PL.:
“La protección de los datos de carácter personal en el horizonte de 2010”, Anuario Facultad
de Derecho Universidad de Alcalá, II 2009, pág. 140
          (8) Hasta la STC 254/1993 no se esgrimió como derecho vulnerado el contenido del
artículo 18.4, tanto en el relato de los hechos como, de forma expresa, en su fundamento
jurídico, 6. STC 292/2000 FJ.4 nos encontramos “ante un instituto de garantía de otros derechos,
fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o
libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad
de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución
llama «la informática»”



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familiar y a la propia imagen (9), sino que es «un derecho de control sobre los
datos relativos a la propia persona» (10).
       Otra característica que lo define es “la reserva de configuración legal”
(11) que hace la propia Constitución, «La ley limitará el uso de la informática
para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y
el pleno ejercicio de sus derechos». Es la Ley Orgánica de Protección de Datos
(12) (LOPD), la que en transposición de la Directiva 95/46/CE, de 24 de
octubre de 1995 (13), desarrolla el ejercicio de este derecho.
       El contenido esencial del derecho y los límites legales a su ejercicio,
previstos en la LOPD, no han dotado de la necesaria claridad al derecho (14)
lo que ha generado una importante y, no siempre, homogénea casuística en su
aplicación e interpretación por nuestros tribunales de justicia y por el Tribunal
Constitucional (15).
       Centrándonos, exclusivamente en la doctrina constitucional, por cuanto
más adelante analizaremos la STC 39/2016 y su adecuación o no a una
interpretación del derecho aparentemente consolidada, hemos de partir de la
contextualización del derecho más allá de su exclusiva positivación.
       Hoy no se discute la categoría de derecho fundamental del derecho de
autodeterminación informativa, por lo que la necesidad legal de su
contextualización no puede afectar a su contenido esencial (16). Los derechos
fundamentales, aun cuando precisen ser desarrollados, tienen un contenido


           (9) Artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
2000/C 364/01, Niza, 7 de diciembre de 2000 (DOCE 18/12/2000)
           (10) STC 292/2000 (RTC 2000/292)
           (11) Art. 53.1 CE “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente
Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en
el artículo 161, 1, a)”. Por todas STC 254/1993, FJ 6 (RTC 1993/254).
           (12) Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal (BOE 14/12/99). HERRAN ORTIZ, AI.: El derecho a la intimidad en la nueva
Ley orgánica de protección de datos personales, ed. Dykinson, Madrid 2002, págs. 196 ss.
           (13) Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre
de 1995, relativa a la protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos. DOCE nº L 281, de 23 de noviembre de
1995. BRU CUADRADA. E.: “La protección de datos en España y en la Unión Europea.
Especial referencia a los mecanismos jurídicos de reacción frente al derecho a la intimidad”
Rvta. de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, nº 5, 2007 pag. 82
           (14) RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Posibilidades y límites en el uso de
cámaras de videovigilancia…”, op. cit. pág. 1
           (15) RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Posibilidades y límites en el uso de
cámaras de videovigilancia. …” op. cit. pág. 2.
           (16) STC 11/1981, FJ 10 (RTC 1981/11) el «contenido esencial» de un derecho es
“aquella parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que
hace que sea recognoscible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es también aquella parte del
contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos
intereses para cuya consecución el derecho se otorga”.



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mínimo con eficacia directa que debe ser respetado en cualquier caso (17).
Esto significa que el legislador, en su desarrollo, no puede desvirtuarlo
disminuyendo o anulando la garantía que la Constitución le otorga (18).
        El derecho ha de garantizar a su titular el poder de disposición de sus
datos personales, que incluye el control de su uso y destino19. Todo ello
genera un haz de deberes para el tomador de los datos (20), ya tenga un
carácter público o privado, que se traducen en el cumplimiento de unas
garantías necesarias para el respeto del derecho. Estas garantías consisten en la
necesidad de recabar el consentimiento del titular del derecho, entendiéndose
por tal “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante
la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen” (21), de
forma expresa. El legislador, no obstante, ha excepcionado de la prestación del
consentimiento entendiéndola implícita “…cuando se refieran a las partes de un
contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios
para su mantenimiento o cumplimiento;…” (22), lo que al menos en lo referente al contrato
de trabajo es entendible...
        La segunda de las garantías es el derecho a estar informado de forma
expresa, precisa e inequívoca (23) sobre la recogida de los datos, así como de
su destino y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos (24). No
existe una limitación expresa similar a la del consentimiento para el derecho de
información (25), aunque si se entenderá excepcionado su cumplimiento
cuando de “la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en


            (17) STC 254/1993 FJ. 8 (RTC 1993/254) “cuando se opera con una «reserva de
configuración legal» es posible que el mandato constitucional no tenga, hasta que la regulación se produzca,
más que un mínimo contenido, que ha de verse desarrollado y completado por el legislador” pero éste “tiene
eficacia directa, y debe ser protegido por todos los poderes públicos y, en último término, por este Tribunal a
través del recurso de amparo (art. 53 C.E.)”.
            (18) Por todas STC 143/1994, FJ 7 (RTC 1994/143) “Los derechos y libertades
fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, y son origen inmediato de derechos y obligaciones, y no
meros principios programáticos”
            (19) El artículo 2.1 LOPD extiende su ámbito de aplicación a “los datos de carácter
personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso
posterior de estos datos por los sectores público y privado”
            (20) STC 292/2000, FJ 6 (RTC 2000/292), este derecho “confiere a la persona el poder
jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima de la persona y la
prohibición de hacer uso de lo así conocido”.
            (21) Art. 6.1 LOPD
            (22) Artículo 6.2 LOPD
            (23) Art. 5.1 LOPD
            (24) STC 292/2000 FJ. 6 (RTC 2000/292) con este derecho se “persigue … impedir su
tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado”.
            (25) STC 292/2000 (RTC 2000/292) si se priva a la persona “de la información y
advertencia, que sería siempre una excepción a los derechos de los titulares de los datos lesionan el contenido
esencial de derecho fundamental a la intimidad frente al uso de la informática, al imponerle restricciones
injustificadas y desproporcionadas que lo hacen impracticable y lo despojan de su necesario protección”.



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que se recaban, se deduzcan claramente” (26). Esta excepción solo podría entenderse
cuando no haya lugar a dudas sobre la conciencia del sujeto respecto a la
obtención, utilización y finalidad de sus datos personales (27).
         Ambas garantías precisan de un acto de compresión por parte del
titular del derecho que, salvo en los supuestos previstos legalmente, no será
posible entenderlos perfeccionados con generalidades o imprecisiones.

2. El deber de información entre garantía constitucional o contenido del
consentimiento en la STC 39/2016 de 3 de marzo.
        Como se ha visto es teoría constitucional la posibilidad de que el
legislador limite los derechos fundamentales en su conexión con otros
derechos o bienes constitucionalmente protegidos siempre que no introduzca
limitaciones o condiciones de ejercicio del derecho que rebasen su contenido
esencial (28). La delimitación de su contenido (29), se convierte en exigencia
cuando se desarrolla dentro de la relación laboral.
        La peculiaridad de la relación laboral hace que, dentro del respeto a la
existencia de los derechos fundamentales de los trabajadores (30), su ejercicio
se modalice cuando se ejercen dentro de ella. La subordinación como
característica fundamental del contrato de trabajo otorga al empresario una
posición de prevalencia indiscutible frente al trabajador lo que se traduce en la
limitación de sus propios derechos cuando colisionan con el derecho de
libertad de empresa y el de propiedad privada, aunque en ningún caso
supondrá su desaparición (31). La manifestación más inmediata del derecho de
libertad de empresa es el reconocimiento del poder de dirección del
empresario que incluye a su vez el poder disciplinario. Es el contenido y

           (26) Artículo 5.3 LOPD
           (27) STC 292/2000 FJ 13 (RTC 2000/292), “…es evidente que el interesado debe ser
informado tanto de la posibilidad de cesión de sus datos personales y sus circunstancia como del destino de
éstos, pues solo así será eficaz su derecho a consentir, en cuanto facultad esencial de su derecho a controlar y
disponer de sus datos personales”
           (28) STC 11/1981 FJ. 9 (RTC 1981/11)
           (29) STC 11/1981 F7 (RTC 1981/11) “el movimiento pendular entre la amplitud y la
generosidad o la restricción vuelve a ser una decisión política que tiene que adoptar el legislador ordinario sin
más límite que los que el derecho fundamental tenga, pues ningún derecho, ni aún los de naturaleza o carácter
constitucional, pueden considerarse como ilimitados”.
           (30) Hasta el año 2000 se ha venido manteniendo por la doctrina constitucional la
inexistencia de los derechos fundamentales inespecíficos cuando se desarrollaban dentro de
la relación laboral, por considerar que son derechos individuales y la relación laboral les
convierte en individuos sociales. AAVV.: Los derechos fundamentales inespecíficos en la
relación laboral y en materia de protección social XXIV Congreso Nacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, ed. Cinca, Madrid, 2014
           (31) RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Posibilidades y límites en el uso de
cámaras de videovigilancia…, op. cit.; GUDE FERNÁNDEZ, A.: “La videovigilancia en el
ámbito laboral y el derecho a la intimidad”, Rvta. Aranzadi de Derecho y Nuevas
Tecnologías nº. 35/2014 parte Estudios jurídicos. Editorial Aranzadi, SA, Cizur Menor.
2014. (BIB 2014\2035)



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ejercicio de este poder el que entra en colisión con los derechos de los
trabajadores. Con la dicción actual del artículo 20.3 (32) del TRET resulta
difícil hacer una interpretación hermenéutica de su contenido haciéndolo
depender, en ocasiones, del logro de la finalidad a la que sirve (33).
        La STC 39/2016 (RTC 2016/39) hace una interpretación del mismo
que se aleja de su propia doctrina, recogida en la STC 292/2000 (RTC
2000/292), reconduciendo el deber de información, garantía de su contenido
mínimo, a una mera exigencia de su otra garantía, la prestación del
consentimiento (34).
        Los hechos que dan lugar a la sentencia son sucintamente los
siguientes: Una trabajadora, en una tienda de ropa, es despedida por sustraer
dinero de la caja mediante un procedimiento ficticio de devolución de prendas.
        El quebranto patrimonial queda constatado tras la instalación de un
nuevo programa informático en las cajas del establecimiento.
        Con el único propósito de identificar al trabajador o trabajadores
responsables del quebranto, colocan cámaras de seguridad dirigidas a la caja,
sin ponerlo en conocimiento de los trabajadores ni de sus representantes (35),
siendo una pegatina en el escaparate del establecimiento el único distintivo
que, de forma genérica, avisa sobre su existencia.
        Sobre la utilización de estás cámaras, los datos recogidos y su uso, no se
ha informado a la Agencia Estatal de Protección de Datos.
        Del relato fáctico de la Sentencia se extrae que el departamento de
recursos humanos de la empresa, tras el nuevo programa informático
instalado, disponía de datos suficientes para identificar a la trabajadora
infractora al poder relacionar los hechos con el momento en el que ella estaba
en la caja.
        Al notificarle el despido la trabajadora admitió todos los hechos
imputados.
        Aunque el Tribunal no lo hace suyo, el Ministerio Fiscal entiende que el
supuesto de hecho que se dirime en esta sentencia no pueden subsumirse “en
el ámbito que proteger el art. 18.4 CE, en cuánto no se trata de la instalación
de sistemas aptos para la recopilación sistemática y general de datos de carácter

          (32) “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control
para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su
adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real
de los trabajadores con discapacidad”
          (33) “El criterio de ultima ratio viene avalado por el cumplimiento de los parámetros
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto” RODRÍGUEZ
ESCANCIANO, S.: “Posibilidades y límites en el uso de cámaras de videovigilancia…, op.
cit.,pág. 7
          (34) STC 11/1985 (RTC 1985/11) “Es también aquella parte del contenido que es
ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para
cuya consecución el derecho se otorga”.
          (35) Sobre la información que se le ha de facilitar, RODRÌGUEZ ESCANCIANO,
S.: “Posibilidades y límites en el uso de cámaras de videovigilancia…” op. cit. pág. 2.



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personal “ por lo que “mal puede entenderse que de ello se diera conocimiento
al trabajador vigilado y que se comunicara un pretendido fichero inexistente a
la Agencia Estatal de Protección de Datos”.
         Por su parte el Tribunal Constitucional fundamenta los hechos en el
art. 18.4, derecho a la protección de datos (36), por entender que la imagen se
considera un dato de carácter personal, en virtud de lo establecido en el art. 3
de la LOPD (37), haciendo suya su propia doctrina recogida en la STC
292/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000/292). Afirma que son “elementos
característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos
personales “los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos
personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese
contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y
con qué fin.”
         La cuestión crítica que genera esta Sentencia es la interpretación
argumentativa que hace del contenido y aplicación de este derecho cuando se
dirime frente al poder de dirección del empresario. Aunque intenta establecer
dos discursos diferentes, delimitar el contenido esencial del derecho y su
modalización dentro de la relación laboral, lo cierto es que de la interpretación
de ambos solo parece (justificar) deducirse la preeminencia del poder de
vigilancia y control del empresario, como una manifestación clara del derecho
de libertad de empresa y propiedad privada frente al derecho del trabajador al
constatarse su incumplimiento contractual. Nosotros vamos a tratar ambos
por separado aunque los argumentos pueden llegar a ser reiterativos.

        2.1. La identidad del consentimiento y el deber de información en
la relación laboral
        La prestación del consentimiento como elemento constitutivo del
derecho a la protección de datos se entiende otorgado cuando se materializa
dentro de la relación laboral, siendo una de las excepciones legales previstas en
el art. 6.2 de la LOPD y en su Reglamento de desarrollo (38). Este derecho

          (36) STC 39/2016 FJ 3.
          (37) La primera sentencia que admite “los principios de protección de datos como
canon de enjuiciamiento constitucional de cualquier medida restrictiva que comporte
tratamiento de datos personales del trabajador” es la STC 29/2013, (RTC 2013/29) en
RODRÌGUEZ ESCANCIANO, S.: “Posibilidades y límites en el uso de cámaras de video
vigilancia…” op. cit. pág. 4. Citado en el anterior, GOÑI SEIN, JL.: “Los derechos
fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿necesidad de una
reformulación?”, en AAVV.: Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral
y en materia de protección social XXIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, ed. Cinca, Madrid, 2014, pág. 44; TALENS VISCONTI, EE.:
“Videovigilancia mediante cámaras fijas y protección de datos en el ámbito laboral.
Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013, de 11 de febrero de 2013”
Rvta. Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, nº 33/2013 (BIB 2013/2498).
          (38) “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal … se refieran a las
partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para



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persiste si la obtención de datos excede del contenido propio de la relación, es
decir, del control y vigilancia (39), lo que el supuesto de autos no procede por
entender que la finalidad perseguida por el empresario no es otra que la de
“controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 TRLET”.
La dispensa del consentimiento “abarca sin duda el tratamiento de datos personales
obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del
contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario” (40).
        Mayores interrogantes plantean la omisión del deber de información al
trabajador sobre su existencia y finalidad. El propio Tribunal Constitucional
considera que “el deber de información previa forma parte del contenido esencial del
derecho a la protección de datos” (41), sin embargo hace una interpretación de la
Ley que, entiendo es contraria a su propia finalidad. Dada la necesaria
vinculación entre la prestación del consentimiento (excepcionado) y el deber
de información sobre los datos que ha de facilitar al trabajador, el Tribunal
Constitucional hace extensiva la excepción legal a este deber por entender
justificado su incumplimiento en determinados supuestos (42).
        Con esta interpretación se están ignorando dos cuestiones
fundamentales, por un lado que ambas garantías del derecho, consentimiento y
deber de información, forman el núcleo inescindible del derecho sobre la
protección de datos (43) no siendo posible subsumir una en la otra por la
necesaria relación en la que ambas se encuentran. Cada una de ellas tiene

su mantenimiento o cumplimiento;” artículo 10.3.b) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de diciembre
           (39) STC 39/2016, FJ. 3 “En el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, por
tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación
negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y
cumplimiento del contrato firmado por las partes (…) lo que abarca, sin duda, las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo…”
           (40) STC 39/2016, FJ 4.
           (41) STC 39/2016, FJ. 3 Forma parte del contenido esencial del derecho “los derechos del
afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan
indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee
sus datos personales y con qué fin…” en el párrafo 8º de este fundamento continúa diciendo que, “aunque no
sea necesario el consentimiento en los casos señalados, el deber de información sigue existiendo…”
           (42) STC 39/2016 FJ. 3 “La dispensa del consentimiento al tratamiento de datos en
determinados supuestos debe ser un elemento a tener en cuenta dada la estrecha vinculación entre el deber de
información el principio general de consentimiento”
           (43) En su F.J. 4 vuelve a establecer una diferencia clara entre ambos derechos
cuando reconoce que “aunque no se requiere el consentimiento expreso de los trabajadores para adoptar
esta media de vigilancia que implica el tratamiento de datos, persiste el deber de información del art.5
LOPD”. Reconociendo explícitamente el incumplimiento del empresario al añadir que “Sin
perjuicio de las eventuales sanciones legales que pudieran derivar para que el incumplimiento de este deber por
parte del empresario implique una vulneración del art. 18.4 CE exige valorar la observancia o no del
principio de proporcionalidad”



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entidad propia y cada una de ellas obedece a un contenido diferente. El
consentimiento se presta para facilitar la obtención de los datos, mientras que
con la información se ha de advertir de “la existencia de un fichero o tratamiento de
datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la
información (44)”.
        Por otro lado, el deber de información como contenido esencial del
derecho solo puede limitarse por ley (45), no siendo posible entenderlo
“implícito” en la prestación del consentimiento ni condicionar su
cumplimiento a la finalidad que se persiga con la obtención de los datos (46).
La Ley solo prevé la excepción para el consentimiento en la relación laboral
por los argumentos ya aducidos, pero en ningún momento regula un
tratamiento similar para el deber de información (47). Aceptar que el
contenido del poder de dirección del empresario responde a esta exigencia
significa tanto como otorgarle un carácter universal o sin apenas excepción en
el marco del contrato de trabajo frente al derecho del trabajador (48)
vaciándolo de contenido y haciéndolo impracticable (49).
        El incumplimiento del deber de información derivado del artículo 18.4
CE que se impone al empresario debería haber conllevado, coincidiendo con
la interpretación manifestada en el voto particular del Magistrado don
Fernando Valdes Dal-Ré, la calificación de nulidad del despido por
vulneración de un derecho fundamental (50).

2.2. El principio de proporcionalidad como ejercicio “in extremis” de
adecuación de derechos fundamentales.


          (44) Artículo 5.1 LOPD
          (45) Art. 53.1 CE
          (46) El TC en la STC 39/2016 afirma que “a la hora de valorar si se ha vulnerado el derecho
a la protección de datos por incumplimiento del deber de información, la dispensa del consentimiento al
tratamiento de datos en determinados supuestos debe ser un elemento a tener en cuenta…”
          (47) STC 29/2013 (RTC 2013/29) FJ. 7
          (48) Esto revela una concepción de la empresa totalmente ajena al carácter social de
nuestra Constitución en la que los poderes del empresario “adquieren automáticamente y con
el apoyo de los art. 33 y 38 CE un rango de constitucionalidad y preeminencia, sin matices,
contenciones o medidas”, Voto particular formulado por el Magistrado don Fernando
Valdés Dal-Ré y al que se adhiere la Magistrada doña Adela Asua Batarrita. APARICIO
TOVAR, J.: “Los derechos fundamentales y el juicio de proporcionalidad degradados a mera
retórica. A propósito de la STC 170/2013, de 17 de octubre de 2013” Rvta. de Derecho
Social, nº 64, 2014, pág. 136; CARDONA RUBERT, M.B.:” Intimidad del trabajador y
comunicaciones electrónicas” Rvta. Lex Social, volumen 5, nº2 (2015) pág. 39.
          (49) STC 292/2000, FJ 13, “De suerte que la garantía que supone el derecho a una información
apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales quedaría sin duda frustrado el derecho
del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras
facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”.
          (50) Entre otras, STC 254/1993 FJ. 7



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Aunque la vulneración, a nuestro juicio, del contenido esencial del derecho
haría innecesaria cualquier otro tipo de argumentación, consideramos
interesante continuar con nuestra reflexión sobre la utilización que el Tribunal
hace sobre el juicio de proporcionalidad una vez que ha considerado adecuado
a derecho el cumplimiento de las garantías constitucionales del derecho a la
protección de datos.
Esta nueva situación presenta un escenario totalmente diferente por cuanto la
prevalencia de un derecho constitucional o bien constitucionalmente protegido
(“respetado”) respecto de otro solo puede entenderse desde el “necesario
equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo y el ámbito –modulado
por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional” (51),
modulación del derecho que solo podrá hacerse desde la aplicación del
principio de proporcionalidad. Como reiteradamente ha puesto de manifiesto
el TC ningún derecho fundamental puede considerarse absoluto (52) lo que
permite, siempre dentro del respeto a sus garantías constitucionales, verse
limitado en su ejercicio en beneficio de otro. La prevalencia o no del derecho
en toda su intensidad dependerá del coste de oportunidad que se deduzca de la
aplicación del principio de proporcionalidad a través del análisis detallado de
cada uno de sus juicios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad (53) y
siempre referido al caso concreto, no siendo posible establecer ni prever
generalidades. Solo desde la justificación plena de los tres juicios puede
entenderse conforme a derecho la prevalencia del derecho de libertad de
empresa frente al derecho de protección de datos del trabajador.
El juicio de idoneidad queda fácilmente superado por cuanto solo es necesario
determinar si el medio utilizado, la videocámara en este caso, responde a la
consecución del objetivo propuesto para el empresario. Resulta evidente que la
utilización de la tecnología y de sus avances tienen encaje en el contenido del
art. 20.3 TRET, siempre que respondan a la finalidad de vigilar y controlar la
prestación de trabajo, permitiéndole en este caso comprobar las irregularidades
detectadas e identificar al trabajador que las ha realizado.


         (51) SSTC 6/1998 (RTC 1998/6), 39/2016 FJ 5. RODRIGURZ ESCANCIANO,
S.: “Posibilidades y límites en el uso de cámaras de videovigilancia…, op. cit.
         (52) SSTC 110/1984, (RTC 1984/110), 143/1994 (RTC 1994/143). “No deja de ser
cierto que siempre que se positiviza un derecho o una institución se produce su
incorporación a un conjunto en el que les rodean otros derechos e instituciones que los
delimitan y con los que pueden entrar en conflicto. Dejan, pues, de ser absolutos y se
transforman, como todos los derechos e instituciones, en categorías circunscritas dentro de
unos confines cuya determinación puede, en ocasiones, ser difícil, pero que no dejan de
existir por esa razón”, MURILLO DE LA CUEVA, PL.: “La protección de los datos de
carácter personal…”, op. cit. pág. 136.
         53 La aplicación del principio de proporcionalidad, Sentencia del Tribunal Federal
Alemán de 15 de diciembre de 1983 y haciéndola suya, entre otras muchas, las SSTC
110/1984 (RTC 1984/110)y 292/2000 (RTC 2000/292)



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La suficiencia del juicio de necesidad es más controvertida, por cuanto por el
relato de los hechos la propia empresa se deduce que el quebranto patrimonial
se conoció cuando se introdujo un nuevo programa informático en las cajas, lo
que justificó la medida adoptada de vigilancia, pero también ha quedado
constatado que de la información obtenida por el mismo se sabía, el día y la
hora en la que se producían los hechos lo que, a través de la propia
organización de la empresa, era posible identificar al trabajador que en esos
momentos estaba a pie de caja. Hecho que también evidencia el procurador
que actúa en nombre de empresa cuando afirma que “la conducta de la
recurrente ha quedado acreditada de forma independiente de las imágenes que
se aportaron al caso del juicio, por tanto, dichas imágenes no resultan
determinantes para el fallo, habiendo quedado totalmente acreditada la
comisión par parte de la actora de una apropiación dineraria en su tiempo de
trabajo”. Por todo ello entendemos que no puede afirmarse que el juicio de
necesidad queda superado en la medida en la que existían otras pruebas
igualmente válidas.
El justo equilibrio al que alude la Sentencia es difícilmente compartible en este
caso, por cuanto, la necesaria ponderación exigida por el principio de
proporcionalidad no se respeta por existir, como señala en su voto particular el
Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos, “otros elementos de prueba
independientes de la videovigilancia suficientes para entender probados los
hechos que dieron al despido”, que de haberse tenido en cuenta, al igual que se
hizo tanto en primera instancia como en suplicación, hubieran sido suficientes
para entender probados los hechos que dieron lugar al despido”. Es por esta
razón por la que no hemos entrado a valorar la idoneidad o no del fallo por
cuanto en otras circunstancias hubiera sido el mismo, sino en la argumentación
utilizada por el Tribunal para llegar a él y que a nuestro juicio, paradójicamente
lo invalida.

3. La formalidad del deber de información
       Aunque no condiciona nuestras conclusiones finales, no queremos
dejar de referirnos, aunque sea brevemente, a otro argumento fáctico que
dentro de una importante contradicción interpretativa ha sido utilizado por el
Tribunal para descartar toda lesión al derecho del trabajador.
       Como hecho probado la empresa considera ajustado a derecho el
cumplimiento de su obligación legal de informar a los trabajadores, situando
en un lugar visible del escaparate de la tienda una pegatina indicativa de la
existencia de viedeocámaras en el recinto. La argumentación jurídica sobre la
adecuación del medio utilizado para cumplir con el deber exigible de
información es que la pegatina cumple formalmente con los requisitos exigidos
en la Instrucción 1/2006 dada por la Agencia Española de Protección de




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Datos (54). Este hecho incuestionable sirve al Tribunal para afirmar con
rotundidad que la recurrente “podía conocer la existencia de las cámaras y la finalidad
para la que habían sido instaladas”, añadiendo que no es necesario “especificar más
allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control (55). Lo
importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de
la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato”
         Con esta interpretación no solo se ignora el contenido del derecho
fundamental, como ya se ha insistido, sino también su desarrollo normativo. Si
bien es cierto que en la Instrucción 1/2006 se incluye en su anexo I el modelo
de pegatina informativa (56), no lo es menos que en todo momento se remite
a la ley sobre el contenido del deber de información que, de ningún modo
puede entenderse cumplido con un genérico aviso dirigido al público en
general (por su ubicación) (57).
         El interés de este apartado se encuentra en la propia contradicción de la
Sentencia por cuanto afirma la suficiencia de la información hacía el trabajador
y a la par reconoce el incumplimiento del empresario al afirmar que “sin
perjuicio de las eventuales sanciones legales que pudieran derivar, para que el incumplimiento
de este deber por parte del empresario implique una vulneración del art. 18.4 CE exige
valorar o no la observancia del principio de proporcionalidad” (58). La evidente
contradicción queda subsanada por la superación del juicio de
proporcionalidad, descartándose en su FJ. 5 “que se haya producido lesión alguna del
derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE” (59).
         Como ya se ha dicho anteriormente la proporcionalidad entre el
derecho y su necesaria ponderación solo es constitucionalmente admisible si
la colisión se produce tras el pleno respeto al derecho. Como señala el
Magistrado don Fernando Valdes Dal-Re “la lógica por la que ha optado la
sentencia de la mayoría, fundada en la más primaria utilidad o conveniencia

          (54) Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, sobre el tratamiento de datos
personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras. (BOE
12/12/06)
          (55) STC 29/2000 FJ 13 (RTC 2000/292), no es suficiente la genérica información
de que los datos pueden ser cedidos es necesario conocer la finalidad de los mismos.
          (56) El art. 3 de la Instrucción establece que “Los responsables que cuenten con
sistemas de videovigilancia deberán cumplir con el deber de información previsto en el
artículo 5 de La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. A tal fin deberán: a) Colocar, en
las zonas videovigiladas, al menos un distintivo informativo ubicado en lugar suficientemente
visible, tanto en espacios abiertos como cerrados y b) Tener a disposición de los/las
interesados/as impresos en los que se detalle la información prevista en el artículo 5.1 de la
Ley Orgánica 15/1999.
          (57) STC 254/1993 FJ. 7 (RTC 254/1993), “es necesaria una información sobre el contenido
y alcance de la misma…”
          (58) STC 39/2016 FJ.4
          (59) Aunque referido a la Administración, considero que esta afirmación tiene
perfecto encaje en este supuesto SSTC 254/1993, 180/1991 FJ 1. 6/1986 FJ 3 c), es evidente
que la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación.



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empresarial, quebranta la efectividad del derecho fundamental del art. 18.4 CE,
en su núcleo esencial; confunde la legitimidad de fin (en este caso, la
verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del
tratamiento de datos, art. 20.3 en relación con el art. 6.2 LOPD con la
constitucionalidad del acto (que exige ofrecer previamente la información
necesaria, art. 5 LOPD”
        El fallo de esta sentencia ha consistido en la desestimación del recurso
de amparo de la recurrente.

5. Conclusiones.
        Se impone una acción positiva para el legislador para concretar los
límites del derecho y la de la utilización de las nuevas tecnologías toda vez que
resulta difícil acomodar los derechos a la velocidad de los avances. Nuestro
interés por la STC 39/2016 no responde directamente a su contenido fáctico y
al fallo de la misma cuanto a la fundamentación jurídica que a lo largo de su
contenido se ha ido desarrollando por el Tribunal Constitucional.
        La falta de concreción legal ha hecho que sean los tribunales y más
concretamente el Tribunal Constitucional el que, a partir de sus sentencias,
haya delimitado el contenido de este derecho. El problema fundamental con el
que nos encontramos no es solo, la falta de continuidad en los
pronunciamientos de nuestro más alto tribunal, sino principalmente en la
inseguridad jurídica que genera a sus destinatarios por tratarse de derechos que
cuentan con una importante carga interpretativa en su aplicación. El problema
fundamental es que su configuración se hace a través de la individualidad de
los asuntos que requieren su pronunciamiento, lo que cualquier teoría general
definitoria de los mismos, se ve amenazada cuando se circunscribe a la
resolución de un caso particular, salvo que exista plena identidad entre los
asuntos.
        La rapidez con que evoluciona las nuevas tecnologías de la información
y de la comunicación y la capacidad para controlar todos y cada uno de
nuestros movimientos necesita de una interpretación clara y sólida del derecho
contenido en el artículo 18.4 en todos los ámbitos y muy especialmente en el
laboral. Al Tribunal Constitucional no le es extraño el riesgo que, estas
tecnologías entrañan para el respeto de los derechos fundamentales del
trabajador, como tampoco lo es ni puede serlo su apuesta por mantener el
necesario equilibrio entre ellos.




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