Remote control of workers' activities under the "JobsAct" (art. 23 D.Lgs. 151/2015): ideas to a debate
10.6092/issn.2421-2695/5994
L’introduzione mira a offrire una panoramica del nuovo art. 4 St.lav., in materia di potere di controllo del datore di lavoro, recentemente modificato dall’ultima riforma del lavoro (c.d. Jobs Act).In particolare, dopo una sommaria esposizione delle ragioni sottostanti la nuova norma, volte ad adeguare il potere di controllo del datore di lavoro all’evoluzione dei dispositivi tecnologici presenti sul luogo di lavoro, l’Autrice individua e si sofferma, in una prospettiva critica, sulle eterogenee e complesse questioni interpretative poste dalla novella.
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2421-2695
5994
1
it
Maria Teresa Carinci
Labour & Law Issues
employee’s dignity
Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori dopo il “Jobs Act” (art. 23 D.Lgs. 151/2015): spunti per un dibattito
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
2
Editoriale
2016-02-08
2016-02-08
2016-02-08
2016-12-23
I-XIV
LLI
Maria Teresa Carinci
2016/02/08
10.6092/issn.2421-2695/5994
I
Università degli Studi di Milano
2421-2695
1
employee’s dignity
it
XIV
B. Veneziani, Sub art. 4, in Lo Statuto dei lavoratori, Commentario diretto da Giugni, Giuffrè, 1979.
Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori dopo il “Jobs Act” (art. 23 D.Lgs. 151/2015): spunti per un dibattito
https://labourlaw.unibo.it/article/download/5994/5777
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Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori
  dopo il “Jobs Act” (art. 23 D.Lgs. 151/2015):
              spunti per un dibattito



             MARIA TERESA CARINCI
           Università degli Studi di Milano




                  vol. 2, no. 1, 2016
                    ISSN: 2421-2695
 Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori
   dopo il “Jobs Act” (art. 23 D.Lgs. 151/2015):
              spunti per un dibattito.

                                                       MARIA TERESA CARINCI
                                                   Università degli Studi di Milano
                                                         mariateresa.carinci@unimi.it




                                   ABSTRACT

        The introduction aims at giving an overview of the new article 4 of the
Worker’s Statute (Law no. 300/1970), concerning the employer’s monitoring
powers, as recently reformed by the latest Italian Labour Reform (the so called
Jobs Act).
        In particular, after a brief explanation of the rationale underlying the new
rule, in order to make the employer’s control power compatible with the
improvement of technological tools in the workplace, the Author critically lists
and takes into consideration the heterogeneous and complicated interpretative
issues raised by the brand new reform.


Keywords: Employer’s monitoring powers; Jobs Act Reform; Privacy;
Employee’s dignity
 M.T. CARINCI, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori dopo il “Jobs Act” (art. 23
                      D. Lgs. 151/2015): spunti per un dibattito



Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori dopo il “Jobs
    Act” (art. 23 D. Lgs. 151/2015): spunti per un dibattito.
SOMMARIO: 1. Il bilanciamento fra l’interesse tecnico-produttivo del datore di lavoro e l’interesse
     alla dignità del lavoratore nel testo originario dell’art. 4 St.lav. – 2. Le modifiche
     introdotte dall’art. 23 D.Lgs. 151/2015 ed i problemi interpretativi sul tappeto. – 2.1.
     Regole e limiti per l’installazione e l’uso di strumenti che consentono il controllo a
     distanza dell’attività del lavoratore. – 2.2. Regole e limiti per il trattamento dei dati. – 2.3.
     L’ “utilizzabilità” dei dati legittimamente raccolti. – 2.4. Le sanzioni penali. – 3. Una
     disciplina ancora in fieri.


1. Il bilanciamento fra l’interesse tecnico-produttivo del datore di lavoro e
l’interesse alla dignità del lavoratore nel testo originario dell’art. 4 St.lav.

        La riflessione che questo numero della rivista vuole proporre al lettore
concerne il nuovo art. 4 St.lav., come modificato dall’art. 23 D.Lgs. 151/2015 (1).
        Com’è noto la norma statutaria, nella sua formulazione originaria, fondava
sì per la prima volta in modo esplicito (2) il potere del datore di lavoro di
controllare a distanza l’attività del lavoratore, in quanto funzionale a garantire la
realizzazione del suo interesse tecnico-organizzativo, ma al contempo ne fissava
limiti (3) per tutelare il contrapposto interesse del lavoratore alla propria dignità
personale.
        In particolare il testo originario dell’art. 4 St.lav. esordiva con un generale
divieto di controllo a distanza (4) dell’attività dei lavoratori – l’attività di lavoro,

           (1) L’art. 4 St.lav., nel testo modificato dal D.Lgs. 151/2015, si applica a tutti i rapporti
di lavoro – subordinato o eterorganizzato (v. art. 2 D.lgs. 81/2015) – a differenza della nuova
disciplina del licenziamento introdotta dal D.Lgs. 23/2015, che è invece destinata ad applicarsi
solo ai “nuovi assunti” (cioè ai lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015).
           (2) Nessuna norma del Codice civile, infatti, menziona il potere di controllo, anche se è
evidente che solo a seguito dell’esercizio del potere di controllo il datore di lavoro dispone delle
informazioni necessarie per esercitare il potere disciplinare.
           (3) La norma – come verrà subito illustrato nel testo – configurava prima di tutto un
limite esterno al potere datoriale di controllo ed in seconda battuta un limite interno: il divieto
generale di controllo a distanza segnava un limite invalicabile per il potere di controllo, fino a che
esso non venisse rimosso ad opera dell’autorizzazione sindacale o amministrativa (limite esterno);
ottenuta l’autorizzazione, invece, il potere di controllo doveva essere esercitato in conformità alle
esigenze tecnico-produttive o di sicurezza individuate in sede autorizzatoria (limite interno). In
questo senso P. Lambertucci, Potere di controllo del datore di lavoro e tutela della riservatezza del lavoratore:
i controlli a “distanza” tra attualità della disciplina statutaria, promozione della contrattazione di prossimità e
legge delega del 2014 (cd. Jobs Act), in Working papers Massimo D’Antona, 255/2015.
           (4) Inteso poi dalla giurisprudenza nel senso sia di distanza spaziale (controllo attuato
tramite le telecamere a circuito chiuso, per es.) sia a distanza temporale (controllo effettuato
tramite dispositivi di registrazione delle telefonate, per es.) a partire da Cass. 18 febbraio 1983, n.
1236, in Giust. civ., 1983, I, 1755; in dottrina A. Bellavista, Il controllo sui lavoratori, Giappichelli,



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 M.T. CARINCI, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori dopo il “Jobs Act” (art. 23
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ma anche l’attività posta in essere nelle pause (il pasto o la “pausa caffe”) – per il
tramite di strumenti a ciò specificamente deputati (impianti audiovisivi o “altre
apparecchiature”) sul presupposto che un controllo occulto e impersonale e,
quindi, potenzialmente pervasivo quale quello realizzato tramite gli strumenti
tecnologici conosciuti all’epoca (telecamere a circuito chiuso, centraline
telefoniche ecc.) fosse eccessivamente stressante e dunque lesivo della dignità
della persona che lavora. Prevedeva, tuttavia, che quel divieto generale potesse
essere circoscritto e attenuato – per il tramite di un’autorizzazione sindacale o
amministrativa – nel caso dei cd. controlli “preterintenzionali” o “indiretti” (5),
cioè quei controlli volti a fini organizzativi o produttivi o per garantire la sicurezza
del lavoro, benché da essi potesse derivare anche un controllo sull’attività del
lavoratore.
        La violazione dell’art. 4 St.lav. era poi assistita da sanzione penale (art. 38
St.lav.) (6).
        Logica conseguenza del bilanciamento operato dalla norma avrebbe
dovuto essere la totale inutilizzabilità – prima di tutto a fini disciplinari (7) – delle
informazioni raccolte tramite i cd. controlli “indiretti”.
        Ma su questo aspetto la norma statutaria taceva.
        Né d’altra parte è plausibile ritenere che il datore di lavoro, che abbia
acquisito in qualsiasi modo informazioni sul comportamento del lavoratore, si
astenga dal farne uso: se l’utilizzo diretto dell’informazione dovesse essergli
precluso, il datore non esiterà ad utilizzare altre strade per liberarsi di quel
lavoratore ritenuto non più affidabile.
        Alle esigenze datoriali di riconoscere con larghezza l’utilizzabilità delle
informazioni comunque raccolte è andata incontro quella parte della
giurisprudenza che ha elaborato la categoria dei cd. “controlli difensivi” (cioè quei

Torino, 1995, 73; B. Veneziani, Sub art. 4, in Lo Statuto dei lavoratori, Commentario diretto da
Giugni, Milano, 1979, 21 e 23.
          (5) Non rilevava, quindi, la volontà del datore di lavoro, ma solo la finalità oggettiva in
vista della quale il controllo era effettuato. U. Romagnoli, sub art. 4, in G. Ghezzi, F. Mancini. L.
Montuschi, U. Romagnoli, Statuto dei diritti dei lavoratori, Zanichelli, 1979, 28 ss. 29
          (6) La violazione dell’art. 4 St.lav. era in origine punita con le sanzioni penali previste
dall’art. 38 St.lav. In seguito però l’art. 179, 2 comma, del Codice della Privacy ha eliminato
dall’art. 38 St.lav. il riferimento all’art. 4 St.lav.
          L’intervento normativo in parola non ha però comportato alcuna modifica sostanziale.
Infatti, l’art. 171 dello stesso Codice ha continuato a prevedere l’applicabilità delle sanzioni penali
previste dall’art. 38 St.lav. alla violazione delle disposizioni di cui all’art. 114 del Codice, che a sua
volta faceva salvo il disposto dell’art. 4 St.lav. Il gioco dei rimandi normativi, dunque,
comportava la persistente applicabilità delle sanzioni penali previste dall’art. 38 St.lav. alla
violazione dell’art. 4 St.lav.
          (7) Ma anche a fini di progressioni in carriera o di attribuzione di incentivi retributivi.



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controlli volti a accertare illeciti commessi dal lavoratore) (8), categoria che, in
quanto non contemplata dalla norma statutaria, secondo questo orientamento
avrebbe dovuto ritenersi sottratta, in tutto o in parte, ai relativi limiti.
         Alcuni dei contributi pubblicati in questo numero ricostruiscono gli
orientamenti giurisprudenziali in tema di controlli difensivi e si interrogano se essi
ricadano oggi nel nuovo dettato dell’art. 4 St.lav., e ad essi pertanto rinvio.
         Qui preme solo sottolineare che l’elaborazione giurisprudenziale della
categoria dei cd. “controlli difensivi” – e le molte incertezze sulle regole ad essi
applicabili – segnalavano uno stato di indubbia sofferenza dell’art. 4 St.lav (9).
         Si aggiunga a ciò che l’irrompere delle nuove tecnologie ha superato la
distinzione – presupposta invece dalla norma statutaria - fra strumento deputato
al controllo e strumento di lavoro: computer, smartphone, tablet, internet, posta
elettronica (10) costituiscono nell’attuale contesto produttivo quasi sempre
strumenti di lavoro imprescindibili per rendere la prestazione lavorativa, ma
permettono al contempo un controllo capillare, continuo, onnipervasivo
sull’attività del lavoratore, anche per la possibilità di memorizzare ed incrociare i
dati.
         Si doveva allora ritenere che tali strumenti ricadessero nel dettato dell’art. 4
St. lav. nella sua precedente versione?
         Poiché è evidente che nessuna organizzazione produttiva può più fare a
meno di dotare i dipendenti del computer piuttosto che del telefono cellulare,
ammettere la necessità dell’autorizzazione avrebbe comportato, da una parte, un
indubbio aggravio organizzativo per il datore di lavoro, ma soprattutto lo avrebbe
esposto, più che al rischio di un diniego dell’autorizzazione, a prescrizioni
limitative delle modalità di utilizzo di certi strumenti (si pensi per es. ad una
autorizzazione che ammetta sì l’uso dello smartphone, ma escluda l’utilizzo del
gps per localizzare la posizione del lavoratore). In effetti non di rado le
autorizzazioni, soprattutto quelle rilasciate in sede amministrativa, contenevano
prescrizioni di tal genere.



         (8) Cass. 3 aprile 2002, n. 4746, in NGL, 2002, 642; Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, in
RGL, 2008, II, 358; Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375, in RIDL, 2010, II, 564; Cass. 23 febbraio
2012, n. 2722, in FI, 2012, I, 1421; Cass. 1 ottobre 2012, n. 16622, in FI, 2012, I, 3328; da ultimo
Cass. 27 maggio 2015, in FI, 2015, I, 2316 che ha ritenuto legittima la creazione da parte di un
direttore del personale di un falso profilo Facebook per smascherare il comportamento
inadempiente del lavoratore.
         (9) P. Ichino, I controlli a distanza: tanto rumore per nulla, in http://www.pietroichino.it
         (10) Ed a volte gli stessi social network quali Facebook, Instagram ecc.: si pensi ai
lavoratori le cui mansioni siano quelle di pubblicizzare una certa immagine dell’azienda.



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         Così – sul presupposto che l’art. 4 St. lav. nel testo precedente
sottoponesse a limiti soltanto gli strumenti di controllo, ma non gli strumenti di
lavoro da cui potesse anche derivare un controllo – spesso nella prassi i datori di
lavoro hanno omesso di richiedere qualunque autorizzazione con riferimento a
tutti gli strumenti utilizzati dal lavoratore, con la conseguenza di poter controllare
i lavoratori … al di fuori di qualunque controllo.
         È evidente dunque come l’avvento delle nuove tecnologie abbia
gravemente “spiazzato” la norma statutaria.
         Da ultimo non è da tacere il mancato stringente coordinamento fra
disciplina lavoristica di protezione della dignità del lavoratore – rappresentata
appunto dall’art. 4 St.lav. – e disciplina generale in materia di protezione di dati
personali, di derivazione comunitaria, ora contenuta nel cd. Codice della Privacy
(D. Lgs. 196/2003) a tutela della riservatezza di tutti i consociati (11).
         I due testi normativi sposavano due logiche diverse: l’art. 4 St.lav. centrava
il proprio intervento sulla installazione e l’utilizzo degli strumenti di controllo, il
Codice della Privacy sul trattamento dei dati.
         Per la verità nessuno ha mai dubitato che l’acquisizione e l’utilizzo dei dati
raccolti dal datore di lavoro nell’esercizio del proprio potere di controllo rientrasse
nel concetto di “trattamento” su cui fa perno il Codice della Privacy (12).
Cosicché certamente le due discipline si presentavano fra loro complementari.
         Tuttavia il fatto che l’art. 114 D.Lgs. 196/2003 facesse salvo l’art. 4 St.lav.,
ha sì fugato ogni dubbio sul fatto che fosse quest’ultima norma a fissare i limiti al
potere di controllo del datore di lavoro, ma ha contribuito a far rimanere in ombra
i vincoli generali al trattamento dei dati previsti dal Codice della Privacy. Non si
registrano, infatti, fino ad oggi significative pronunce giurisprudenziali che
abbiano utilizzato le regole del Codice della Privacy per decretare l’inutilizzabilità
dei dati raccolti, come peraltro da esso esplicitamente previsto all’art. 11.
         Stando così le cose non può che essere salutata con favore l’idea di
intervenire sull’art. 4 St.lav. per adeguarlo ai profondi mutamenti del contesto di
riferimento.



          (11) M.P. Aimo, Privacy, libertà di espressione e rapporto di lavoro, Jovene, 2003; P. Chieco,
Privacy e lavoro, Cacucci, 2000.
          (12) Intendendosi per tale “qualunque operazione o complesso di operazioni …
concernenti la raccolta, la registrazione, la conservazione, la consultazione, l’elaborazione, la
modificazione, la selezione, l’estrazione, il raffronto, l’utilizzo, l’interconnessione, il blocco, la
comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione”, v. art. 4, 1 comma, lett. a) Codice
della Privacy.




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         Detto ciò, si tratta di valutare però quale sia il bilanciamento di interessi
realizzato dalla norma e dunque quale sia la vera finalità dell’intervento
riformatore.
         Solo un puntuale esame dei suoi contenuti permette infatti di capire se la
nuova disciplina dilati il controllo a distanza da parte del datore di lavoro
sull’attività del lavoratore fino a far prevalere in ogni caso il suo interesse tecnico-
organizzativo – anche eventualmente con l’obbiettivo di incrementare la
produttività del lavoro – oppure individui ancora limiti effettivi al potere di
controllo a distanza, idonei a preservare in modo adeguato la dignità e la
riservatezza del lavoratore.


2. Le modifiche introdotte dall’art. 23 D.Lgs. 151/2015 ed i problemi
interpretativi sul tappeto.

        Per capire quale sia il nuovo bilanciamento di interessi (13) attuato dalla
norma è necessario rispondere a molti interrogativi.
        L’intento di queste note introduttive non è evidentemente quello di fornire
delle risposte, ma di stimolare il dibattito.
        Di seguito dunque cercherò di individuare alcune questioni poste dalla
norma, tenendo presente che due sono i nuclei normativi del nuovo art. 4 St. lav.:
il primo individua le regole ed i limiti per l’installazione e l’uso degli strumenti che
consentono il controllo a distanza sull’attività del lavoratore; il secondo, che
rappresenta una novità rispetto al passato, disciplina prima di tutto le modalità per
accedere alle informazioni registrate e poi per utilizzarle per tutti i fini connessi al
rapporto di lavoro, in particolare a fini disciplinari.




2.1. Regole e limiti per l’installazione e l’uso di strumenti che consentono il
controllo a distanza dell’attività del lavoratore.

       Il nuovo testo dell’art. 4 St.lav. non contempla più espressamente un
divieto generale di controllo a distanza sull’attività del lavoratore.



       (13) R. Del Punta, La nuova disciplina del controllo a distanza sul lavoro (art. 23 D.Lgs.
151/2015), in RIDL, 1/2016.



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         Il primo comma della norma prevede, infatti, soltanto che “impianti
audiovisivi e gli altri strumenti di controllo a distanza dai quali derivi anche la
possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere
impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza
del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale” previa autorizzazione sindacale
o amministrativa; al secondo comma aggiunge poi che “la disposizione di cui al 1
comma non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la
prestazione lavorativa” e “agli strumenti di registrazione degli accessi e delle
presenze”
         La prima questione, dunque, è se la norma ancora oggi disciplini in modo
differenziato il potere di controllo a distanza del datore di lavoro in
considerazione delle sue finalità (14).
         a) È dunque riconfermato il divieto generale di controlli a distanza sull’attività del
lavoratore e comunque su “ogni fatto non rilevante ai fini della valutazione della attitudine
professionale del lavoratore”?
         A questa domanda generale si ricollegano alcuni corollari.
          b) Anche nel nuovo sistema gli unici controlli a distanza ammessi dalla norma sono i
controlli cd. “preterintenzionali” o “indiretti” oppure i controlli effettuati tramite “gli strumenti
utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa” e “gli strumenti di registrazione
degli accessi e della presenza” ( art. 4, 2 comma) possono in ogni caso avere ad oggetto l’attività
del lavoratore e dunque l’adempimento della prestazione?
         Non è chiaro infatti se la norma voglia legittimare sempre e comunque
ogni tipo di controllo a distanza tramite gli “strumenti di lavoro”, si tratti di
controllo sull’attività del lavoratore o invece soltanto di controllo “indiretto”.
Certo è che – anche ove si voglia accogliere questa seconda interpretazione – un
controllo effettuato tramite gli strumenti di lavoro (per es. il computer o la posta
elettronica) rischia quasi sempre di coinvolgere in via “indiretta” o
“preterintenzionale” anche la prestazione lavorativa.
         c) Cosa deve intendersi per “strumenti di lavoro”?
           È evidente che dilatare la categoria comporta che in moltissimi casi il
potere datoriale possa esplicarsi al di fuori di qualunque filtro sindacale o
amministrativo.


          (14) Come anticipato nella sua precedente versione l’art. 4 St.lav.: a) vietava i controlli
diretti sull’attività del lavoratore (in particolare sull’adempimento della prestazione) e tanto più su
aspetti della vita privata non rilevanti per l’esecuzione della prestazione (art. 8 St.lav.); b)
ammetteva, previa autorizzazione, i controlli cd. “preterintenzionali” o “indiretti” , che pur
potendo coinvolgere l’attività del lavoratore siano finalizzati alla organizzazione del lavoro, alla
sicurezza ed oggi anche la tutela del patrimonio aziendale.



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        Diviene allora cruciale capire quali strumenti possano essere inquadrati fra
gli “strumenti di lavoro”, se solo gli strumenti di cui il lavoratore si serve per
rendere la sua prestazione (il computer ed i software a tal fine necessari) oppure
ricada nel dettato della norma qualunque applicazione di cui sia dotato lo
strumento di lavoro (il computer) a prescindere dal fatto che il lavoratore ne
debba fare uso per svolgere la prestazione lavorativa (15).
        d) Il datore di lavoro può utilizzare i social network (facebook per es.) per controllare il
lavoratore (16)?
        Solo adottando l’interpretazione più restrittiva che include tra gli strumenti
di lavoro esclusivamente gli strumenti che il lavoratore utilizza per rendere la
prestazione sarebbe precluso al datore di lavoro – nella maggioranza dei casi –
controllare il lavoratore tramite social network ove il lavoratore vi accedesse dal
computer o dallo smartphone aziendali.
        e) Cosa deve intendersi per “strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze”?
        Il problema si pone in termini non dissimili con riferimento agli strumenti
di registrazione degli accessi e delle presenze (i badge per es.), anch’essi esclusi dal
regime dell’autorizzazione.
        Di tale espressione si può adottare infatti una interpretazione restrittiva,
includendo nella categoria solo gli strumenti che segnalano l’accesso in azienda,
oppure una estensiva che ricomprenda anche quei dispositivi che individuano
l’esatta ubicazione del lavoratore durante la giornata di lavoro, così dilatando – e
di molto – il potere di controllo del datore di lavoro (che in molti casi si dirigerà in
tal modo inevitabilmente sull’attività del lavoratore).
        f) I controlli cd. difensivi ricadono o meno nel dettato dell’art. 4 St.lav.?
        Il nuovo testo dell’art. 4 St.lav. include nell’ambito dei cd. controlli
“preterintenzionali” o “indiretti” suscettibili di autorizzazione anche quelli
finalizzati alla “tutela del patrimonio aziendale”.
        Poiché la giurisprudenza, nell’elaborare e legittimare la categoria dei
“controlli difensivi” ha fatto riferimento alle esigenze datoriali di preservare e
tutelare il patrimonio aziendale, si deve ritenere che la previsione comporti
l’inclusione nel dettato della norma anche dei “controlli difensivi”?


          (15) V. al riguardo la circolare del Ministero del Lavoro del 18 giugno 2015, che adotta
una interpretazione restrittiva.
          (16) Per un caso in cui il datore di lavoro, creando un falso profilo facebook, con
richiesta di amicizia al lavoratore, lo aveva poi licenziato avendo così riscontrato il suo
inadempimento v. Cass. 27 maggio 2015, n. 10955, in corso di pubblicazione su RIDL 1/2016.
Sul tema vedi anche F. Iaquinta, A. Ingrao, La privacy e i dati sensibili del lavoratore legati all’utilizzo di
social networks. Quando prevenire è meglio che curare, in DRI, 4/2014, p. 1027



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M.T. CARINCI, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori dopo il “Jobs Act” (art. 23
                     D. Lgs. 151/2015): spunti per un dibattito


         Se questa dovesse essere l’interpretazione prescelta, i controlli difensivi
sarebbero ammessi solo se effettuati tramite strumenti debitamente autorizzati.
         g) Cosa deve intendersi per patrimonio aziendale?
          Il patrimonio aziendale deve ritenersi inclusivo dei beni materiali ed anche
immateriali del datore di lavoro (immagine, kowhow, brevetti ecc.)?
         h) Quali sono le implicazioni delle modifiche introdotte con riferimento al regime
autorizzatorio?
         Quali ricadute comporta l’aver previsto che l’autorizzazione alla
installazione e all’utilizzo degli strumenti di controllo possa essere rilasciata da
RSA/RSU o in alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in
diverse province della stessa regione o in più regioni, dalle associazioni sindacali
maggiormente rappresentative sul piano nazionale?
          E la stessa domanda può essere riproposta con riferimento alla duplice
legittimazione della direzione territoriale del lavoro e, per le imprese dislocate sul
territorio, anche del Ministero del lavoro (v. art. 4, 1 comma, St.lav.)
         i) L’autorizzazione, come in passato, può contenere limitazioni e prescrizioni?
         Nulla prevede sul punto il nuovo art. 4 St.lav.
         l) Il datore di lavoro può impugnare e davanti a quale organo il diniego
dell’autorizzazione o un’autorizzazione ritenuta troppo restrittiva?

2.2. Regole e limiti per il trattamento dei dati.

        Come anticipato, il secondo nucleo normativo ora contenuto nell’art. 4
St.lav. costituisce una assoluta novità.
        L’art. 4, 3 comma, St.lav. prevede, infatti, per l’utilizzabilità dei dati “a tutti
i fini connessi al rapporto di lavoro” – oltre al rispetto delle regole appena
richiamate relative alla installazione e all’uso delle apparecchiature – che: a) sia
data “adeguata informazione” al lavoratore delle modalità d’uso degli strumenti e
della effettuazione dei controlli; b) che sia stato rispettato il Codice della Privacy.
        Dunque i principi e le regole del Codice della Privacy, in virtù dell’esplicito
rinvio legislativo, costituiscono inequivocabilmente oggi ulteriori limiti al potere
datoriale.
        Tuttavia il richiamo al Codice pone all’interprete seri problemi
interpretativi, che rendono particolarmente complesso al momento individuare
l’esatta portata della norma.
        a) Quale significato va attribuito ai principi posti dal Codice della Privacy per il
trattamento dei dati?




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                      D. Lgs. 151/2015): spunti per un dibattito


        È indubbio che il rinvio da parte dell’art. 4 St.lav. al Codice della Privacy
imponga al datore di lavoro di rispettarne i principi: principio di necessità (art. 3),
di correttezza (art. 11, 1 comma, lett. a), di determinatezza dello scopo per cui il
dato è raccolto (art. 11, 1 comma, lett. b), di completezza e non eccedenza del
trattamento rispetto alle finalità (art. 11, 1 comma, lett. d).
        Tuttavia l’esatta portata di quei principi non può prescindere dalle prese di
posizione del Garante, al quale il Codice stesso (17) riconosce il potere di
prescrivere ai titolari del trattamento le disposizioni necessarie ed opportune.
        Dunque anche le prescrizioni del Garante sono chiamate a definire i limiti
del potere datoriale di controllo, con l’avvertenza tuttavia che, ove esse
risultassero in conflitto con il dettato legislativo, il giudice potrà disapplicarle.
          b) Come devono comportarsi allora i datori di lavoro in attesa di più specifiche
indicazioni del Garante?
        È utile o opportuno che essi facciano riferimento alle prescrizioni in
materia di lavoro di carattere generale fino ad ora emanate dal Garante, quali le
Linee guida in materia di posta elettronica ed internet (18) e il Provvedimento in
materia di videosorveglianza (19)?
        c) Cosa vuol dire “informazione adeguata”?
        È evidente che nel nuovo contesto diventano essenziali i regolamenti
interni (le cd. policy aziendali) tramite i quali il datore di lavoro con riferimento ad
ogni strumento utilizzato (applicazioni software, accessi ad internet, posta
elettronica ecc.) dovrà specificare le modalità del controllo e le cautele volte a
minimizzarne l’impatto sulla sfera privata e l’attività del lavoratore (per es.
esclusione di controlli continuativi; filtri per bloccare l’accesso a certi siti;
trattamento di dati in forma anonima ed aggregata ecc.).
        Tali regolamenti interni – la norma è esplicita sul punto – dovranno essere
comunicati in modo tale che ogni singolo lavoratore possa acquisirne effettiva
conoscenza.
        c) È necessario il consenso del lavoratore al trattamento dei dati e quale funzione svolge?
        Oltre che ad informare il lavoratore, il datore di lavoro è anche tenuto ad
acquisirne il consenso (v. art. 23 e 26 d.Lgs. 196/2003)?


        (17) L’art. 154, comma 1, lett c), D.Lgs. 196/2003 conferisce al Garante il potere di
prescrivere anche d’ufficio ai titolari del trattamento le misure necessarie ed opportune al fine di
rendere il trattamento conforme alle prescrizioni dell’art. 143.
        (18) Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, Deliberazione del 1 marzo 2007, n.
13, Lavoro: le linee guida del Garante per posta elettronica e internet (GU n. 58 del 10-3-2007).
        (19) Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, 8 aprile 2010, Provvedimento in
materia di videosorveglianza (GU n. 99 del 29-4-2010).



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                      D. Lgs. 151/2015): spunti per un dibattito


        In effetti il Codice della Privacy esclude la necessità del consenso per il
trattamento dei dati personali, oltre che in alcune ipotesi specificamente
menzionate (20), anche “nei casi individuati dal Garante sulla base dei principi
sanciti dalla legge, per perseguire un legittimo interesse del titolare (…), qualora
non prevalgano i diritti e le libertà fondamentali, la dignità o un legittimo interesse
dell’interessato” (art. 24, 1 comma, lett. g).
        Tale esclusione tuttavia non opera nel caso di dati sensibili, dati che molto
spesso verranno “intercettati” dai controlli effettuati dal datore di lavoro (si pensi
per es. al monitoraggio degli accessi ad internet che può rivelare le tendenze
sessuali del lavoratore).
        Dunque si deve concludere che il consenso del lavoratore al trattamento
dei dati è necessario?
        Ma se così stanno le cose è ancora possibile sostenere che la legge
riconosce un vero e proprio potere di controllo a distanza in capo al datore di
lavoro e non piuttosto un diritto (disponibile) alla riservatezza in capo al
lavoratore?
        Non si può negare tuttavia che nei fatti sarà ben difficile per il lavoratore
negare il proprio consenso.
        Qual è dunque la vera funzione del consenso dell’interessato, ove lo si
ritenga necessario?
        Forse semplicemente quella di rafforzare l’obbligo di informazione che
grava sul datore di lavoro?




2.3. L’ “utilizzabilità” dei dati legittimamente raccolti.

        L’art. 4, 3 comma, St.lav. sancisce infine che, nel rispetto di tutte le regole
fissate dalla norma, i dati “sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di
lavoro”.
        Viene così sciolto un nodo interpretativo lasciato irrisolto dalla versione
precedente dell’art. 4 St.lav.



          (20) Per es., tanto per i dati personali quanto per i dati sensibili, quando il trattamento sia
necessario per difendere un diritto in sede giudiziaria oppure per eseguire obblighi derivanti dalla
legge o da un contratto di cui l’interessato è parte, v. artt. 24 e 26 Codice della Privacy. Queste
finalità specifiche e particolari con riferimento al rapporto di lavoro in qualche caso possono
effettivamente venire in considerazione, ma nella grande maggioranza dei casi il trattamento dei
dati è effettuato dal datore di lavoro a fini produttivi o organizzativi.



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        È evidente che la prescrizione – specie se letta in connessione all’esenzione
dall’autorizzazione degli “strumenti di lavoro” – determina un allargamento del
potere di controllo datoriale.
        a) Ma cosa vuol dire “utilizzabile”?
        Definire cosa si intenda per “utilizzabile” – dunque contestualmente il suo
contrario: “inutilizzabile” - è di notevole peso.
        Soprattutto se si considera che – in base al nuovo regime introdotto dal
D.Lgs. 23/2015 – il lavoratore licenziato per inadempimento può ottenere la
tutela reintegratoria attenuata solo nel caso in cui risulti in giudizio la
“insussistenza del fatto materiale contestato” (art. 3, 2 comma, D.Lgs. 23/2015).

2.4. Le sanzioni penali.

        L’art. 38 St.lav. – ancora applicabile in caso di violazione dell’art. 4 St.lav.
in conseguenza dei rimandi normativi – prevedeva la pena dell’ammenda e, nei
casi più gravi la pena dell’arresto.
        Ora però l’art. 1 D.Lgs. 8/2016 – nel sancire la depenalizzazione di una
serie di reati puniti con la sola pena pecuniaria – prevede poi che tale
depenalizzazione si applichi anche “ai reati che, nelle ipotesi aggravate, sono
puniti con la pena detentiva, sola, alternativa o congiunta a quella pecuniaria. In tal
caso, le ipotesi aggravate sono da ritenersi fattispecie autonome di reato”.
        Si tratta dunque di capire prima di tutto l’esatta portata della norma, di
coordinarla con le previsioni del Codice della Privacy, che pure prevedono
sanzioni penali, ed infine di valutare l’impatto di tale depenalizzazione sulla
effettività delle prescrizioni ora contenute nell’art. 4 St.lav.

3. Una disciplina ancora in fieri.

         Da questa breve carrellata sulle principali questioni poste dal nuovo art. 4
St.lav. chi scrive trae la netta impressione che il potere datoriale sia stato ampliato,
soprattutto per l’esclusione dal novero degli strumenti soggetti ad autorizzazione
degli “strumenti di lavoro”.
         Infatti non solo in tal modo cade il filtro preventivo – sindacale o
amministrativo – all’installazione e all’uso di tali apparecchiature, ma la tutela per
l’utilizzazione illegittima dei dati raccolti tramite quelle apparecchiature (spesso
inevitabilmente relativi proprio all’adempimento della prestazione) si gioca tutta e
soltanto sul piano individuale.
         Tuttavia l’assetto della norma è ancora in larga parte da definire: la reale
portata dell’art. 4 St.lav. dipenderà non solo dalle posizioni che la giurisprudenza



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         assumerà nell’interpretarne alcuni passaggi cruciali, ma soprattutto dalle
         determinazioni del Garante.
                 Il Garante dovrebbe pertanto essere ben consapevole delle dinamiche reali
         che caratterizzano i rapporti di lavoro: non solo del profondo squilibrio delle
         posizioni delle parti, che costituisce tratto strutturale ed ineliminabile del rapporto
         di lavoro subordinato, ma anche del fatto che tale squilibrio si è notevolmente
         accentuato dopo il drastico allentamento delle tutele per il licenziamento ad opera
         del D.Lgs. 23/2015. Tanto che una parte della dottrina non esita a parlare al
         riguardo di ritorno al licenziamento ad nutum (21).
                 Senza tacere, infine, che lo scenario potrebbe assumere nuovi contorni ove
         venisse approvato il Regolamento dell’Unione Europea relativo alla protezione
         degli individui con riferimento al trattamento dei dati e alla loro libera circolazione
         (….) (22).


         Bibliografia minima
M.P. Aimo, Privacy, libertà di espressione e rapporto di lavoro, Jovene, 2003;

I. Alvino, L’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori alla prova di internet e della posta elettronica, in DRI, 4/2014, p.
        999;

A. Bellavista, Il controllo sui lavoratori, Giappichelli, Torino, 1995, 73;

P. Chieco, Privacy e lavoro, Cacucci, 2000;

R. Del Punta, La nuova disciplina del controllo a distanza sul lavoro (art. 23 D.Lgs. 151/2015), in RIDL, 1/2016;

F. Iaquinta, A. Ingrao, La privacy e i dati sensibili del lavoratore legati all’utilizzo di social networks. Quando prevenire
        è meglio che curare, in DRI, 4/2014, p. 1027;

P. Ichino, I controlli a distanza: tanto rumore per nulla, in http://www.pietroichino.it/?p=36859;

P. Lambertucci, Potere di controllo del datore di lavoro ne tutela della riservatezza del lavoratore: i controlli a “distanza”
       tra attualità della disciplina statutaria, promozione della contrattazione di prossimità e legge delega del 2014 (cd.
       Jobs Act), in Working papers Massimo D’Antona, 255/2015;

U. Romagnoli, sub art. 4, in G. Ghezzi, F. Mancini. L. Montuschi U. Romagnoli, Statuto dei diritti dei
      lavoratori, Zanichelli, 1979, 28 ss. 29;

B. Veneziani, Sub art. 4, in Lo Statuto dei lavoratori, Commentario diretto da Giugni, Giuffrè, 1979.

                   (21) Cfr. C. Cester, I licenziamenti nel Jobs Act, in CSDLE, It, n. 273/2015; M. De Luca,
         Tre parole del legislatore non bastano per la rivoluzione copernicana promessa: il Jobs Act alla prova della
         giurisprudenza, in CSDLE, It, n. 281/2015.
                   (22) Cfr. Proposta di Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio concernente la tutela delle
         persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali e la libera circolazione di tali dati
         (COM/2012/011 final - 2012/0011 COD).



         LLI, Vol. 1, No. 1, 2015, ISSN: 2421-2695                                                          XIV
