Subordinación en perspectiva. Comparando opiniones
10.6092/issn.2421-2695/12040
Il tema discusso nella sezione "Idee" riguarda il ruolo assunto dalla subordinazione nell'attuale diritto del lavoro a seguito della diffusione dell'economia digitale. Il contributo si occupa di presentare i quesiti rivolti a un gruppo di esponenti della dottrina giulavoristica.
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2421-2695
12040
2
it
Marco Novella
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
employment protection
La subordinazione in prospettiva. Opinioni a confronto
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
6
Editoriale
2020-12-21
2020-12-19
2020-12-21
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I-IX
LLI
Marco Novella
2020/12/21
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Università di Genova
2421-2695
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La subordinazione in prospettiva. Opinioni a confronto
https://labourlaw.unibo.it/article/download/12040/11892
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La subordinazione in prospettiva.
      Opinioni a confronto




         MARCO NOVELLA
        Università di Genova




         vol. 6, no. 2, 2020
           ISSN: 2421-2695
           La subordinazione in prospettiva.
                 Opinioni a confronto

                                                          MARCO NOVELLA
                                                        Università di Genova
                                     Professore Ordinario di Diritto del lavoro
                                                      marco.novella@unige.it


                                 ABSTRACT

       The topic discussed in the "Ideas" section concerns the role assumed
by subordination in current labour law as a result of the spread of the digital
economy. The paper deals with the presentation of questions addressed to a
group of exponents of labour law doctrine.
       .
Keywords: subordination; self-employment; gig economy; employment
protection.

                              https://doi.org/10.6092/issn.2421-2695/12040
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                    La subordinazione in prospettiva.
                          Opinioni a confronto

SOMMARIO: 1. Subordinazione e lavoro attraverso piattaforme: la risposta giurisprudenziale
     all’emergenza. - 2. Subordinazione vs. autonomia nell’economia digitale: un dilemma
     al crepuscolo? - 3. Vi può essere una disciplina di protezione oltre la fattispecie? - 4.
     Subordinati ma non eterodiretti: le tecnologie rendono obsoleti i poteri datoriali? - 5.
     Il presente, il futuro possibile e le suggestioni del passato.




       1. Subordinazione e lavoro attraverso piattaforme: la risposta
giurisprudenziale all’emergenza

        Il dibattito teorico sulla nozione di subordinazione, mai sopito, negli
ultimi anni ha ripreso vigore in concomitanza con la diffusione dell’economia
digitale e, specificamente, del lavoro attraverso piattaforme.
        Il risveglio dell’attenzione, e la ripresa di una copiosissima produzione
dottrinale, non sorprendono. La novità fenomenica, intersecando differenti
dimensioni del lavoro (economico-organizzativa, tecnologica, sociale) è da
sempre occasione propizia per l’elaborazione di nuove teorie, per la
rivisitazione di approdi teorici consolidati, per tentativi di rilancio di ipotesi
ricostruttive controverse, o sino a quel momento sottovalutate.
        Nulla di sorprendente, se si guarda alle origini e alle trasformazioni del
diritto del lavoro e all’evoluzione delle sue dottrine. Piuttosto, si può discutere
se quella che talvolta viene descritta o accolta come un’indiscutibile novità
esogena di carattere tecnologico-organizzativo-produttivo sia oggettivamente
tale, o se invece non sia parte di un “racconto” strumentale a costruire
argomenti spendibili in una prospettiva essenzialmente politica.
        Quel che appare certo è che i processi di rivisitazione e di elaborazione
delle teorie necessitano di tempi medio-lunghi: anzitutto perché il dato nuovo,
che determina lo spaesamento iniziale, deve essere compreso. E la difficoltà
sta nel fatto che questo è un dato che attiene alla realtà extragiuridica, rispetto
alla quale l’interprete abbisogna di conoscenze tipicamente estranee alla
propria sfera di competenza (essendo talvolta queste competenze addirittura
avulse all’area in cui il giurista, e in particolare il giuslavorista, è abituato ad
agire, cioè l’area delle scienze sociali).




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         Vi è dunque un tempo necessario per la conoscenza, ed è un tempo
ineludibile se si vogliono evitare due tentazioni opposte: da una parte, quella di
leggere la novità con lo sguardo ostinatamente rivolto all’indietro,
riconducendo a forza il “nuovo” nei contenitori giuridici della tradizione;
dall’altra parte quella di gettarsi nel nuovo, o percepito tale, a capofitto, senza
volere (o riuscire a) riconoscere ciò che effettivamente novità è, e come tale
sfuggente dalle griglie concettuali sperimentate, da ciò che novità non è.
         Si tratta di un tempo soggetto a dilatarsi vieppiù se, nel contempo, il
legislatore non è inerte, ma al contrario si muove, introducendo nel sistema
materiali normativi di incerta collocazione sistematica, o dal significato non
limpido: il che determina l’aumento dell’entropia complessiva. A quel punto, le
riflessioni sul dato fenomenico e sul dato normativo diventano reciprocamente
collegate e il quadro complessivo risulta di lettura assai più difficile.
         Oggi, alla fine del 2020, si può ritenere che, con specifico riguardo al
limitato campo del lavoro tramite piattaforma, la fase della razionalizzazione in
termini giuridici del fenomeno stia progressivamente venendo a concludersi.
         Un po’ paradossalmente, ciò che emerge è che una buona parte del
lavoro organizzato per mezzo di app non ha caratteristiche poi così nuove.
Neppure le esigenze di tutela reclamate dai presunti “nuovi” lavoratori (riders,
drivers) si discostano sensibilmente da quelle assicurate al lavoratore
subordinato. Ma ciò non è né paradossale, né sorprendente.
         L’impressione che se ne ricava è che, scontate alcune difficoltà di
adattamento risolvibili con l’impegno esegetico-ricostruttivo, l’attuale diritto
del lavoro, attraverso le sue categorie, possa dirsi sufficientemente attrezzato a
svolgere un ruolo di regolazione in queste fattispecie.
         Nel lavoro app-based dei ciclofattorini quel che davvero manca è una
trasformazione radicale dei processi lavorativi a seguito dell’introduzione di
nuove tecniche di produzione dei servizi o di inedite forme di organizzazione
del lavoro. Se si guarda alla fase esecutiva, cioè a quella del rapporto di lavoro,
si rilevano ben conosciute relazioni di potere (potere organizzativo della
prestazione, in particolare) gestite con il medium di una tecnologia, sub specie di
app o software, talvolta neppure troppo sofisticata.
         Se si guarda al contratto, invece, il vero elemento di novità è quello
dell’assenza (formale) dell’obbligo di assicurare la prestazione lavorativa (ma la
caratteristica era già contemplata, peraltro, nella disciplina del lavoro
intermittente). Il che corrisponde, sotto il profilo aziendale, alla vera novità
“gestionale” garantita da qual tipo di piattaforma: la possibilità di ridurre in




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modo sensibile i costi di transazione associati alla sostituzione dei lavoratori
(che per la natura elementare della prestazione sono facilmente fungibili), con
conseguente riduzione, per il gestore, del rischio di trovarsi nella situazione di
non avere a disposizione lavoratori da impiegare nel servizio.
        La giurisprudenza, dopo qualche iniziale tentennamento, verificatosi
soprattutto nel nostro Paese, sembra avere trovato la strada per fornire
risposte alle richieste di tutela provenienti dai diretti interessati. Sotto il profilo
dei percorsi argomentativi, quella seguita dai giudici non è una strada univoca,
ma in varie circostanze si scorgono similitudini. La più macroscopica è
probabilmente l’adozione di una nozione ampia di subordinazione giuridica. E’
quel che sta accadendo da ultimo in Francia, in Spagna, in Germania e anche
in Italia (si veda in proposito la pronuncia del Trib. Palermo del 24 novembre
2020, ancorché in quest’ultimo ordinamento la presenza del controverso art. 2,
d. lgs. n. 81/2015 abbia permesso alla Cassazione (sentenza n. 1663/2020) di
estendere le tutele del lavoro subordinato ai riders senza formalmente
riconoscere loro la qualificazione di lavoratori subordinati.
        Ad ogni modo, l’indicazione che si ricava dalla più recente
giurisprudenza sui riders è che questi ultimi stiano “trovando giustizia”, almeno
nelle aule giudiziarie.


     2. Subordinazione vs. autonomia nell’economia digitale: un
dilemma al crepuscolo?

        Sdrammatizzatosi il problema nelle aule giudiziarie, ma senza essersi
pienamente risolto nella realtà dei rapporti di lavoro in essere, resta da
comprendere quale sia, se vi sia, il lascito, sul versante teorico, della specifica
vicenda.
        È da questo punto in poi che sorgono gli interrogativi più difficili. E ciò
in quanto la pur commendevole propensione giudiziale a recuperare i riders tra
i soggetti meritevoli di protezione non assicura che la strategia in generale
auspicabile sia, invariabilmente, la dilatazione della nozione di subordinazione,
con conseguente indistinta e completa applicazione delle relative tutele.
        Dei suddetti interrogativi si è ritenuto utile fare un inventario da
sottoporre a qualificata dottrina, senza la pretesa di ottenere risposte a tutti i
quesiti, ma nell’auspicio che gli stessi possano rappresentare un canovaccio
lungo il quale esprimere punti vista, preferenze interpretative, opinioni e
riflessioni de iure condito e de iure condendo.



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         Il primo gruppo di domande, quello forse di stampo più tradizionale,
riguarda la nozione di subordinazione, la sua possibile, o auspicabile,
evoluzione, e la perdurante necessità di mantenere intatto l’impianto binario
subordinazione/autonomia.
         Nel dettaglio, questi sono i quesiti proposti:
         Si ritiene che l’impostazione dicotomica “subordinazione/autonomia”
debba rimanere ferma, previa eventuale rivisitazione, oppure debba essere
superata non riuscendo più a cogliere la complessità delle forme di lavoro
attuali?
         Si reputa che l’attuale tendenza della dottrina, che trova riscontro in
alcune pronunce giurisprudenziali, a proporre una nozione allargata di
subordinazione fondata sul concetto di dipendenza (pur declinato in vari
significati), sia idonea a risolvere o attenuare le tensioni sul piano
qualificatorio?
         Si ritiene più opportuno introdurre per via legislativa figure intermedie
(e relative discipline di tutela) individuate sulla base delle modalità di
esecuzione della prestazione, oppure adottare quale stella polare di una nuova
regolamentazione la dipendenza o soggezione economica del prestatore, con la
conseguente specificazione degli elementi indiziari di tale condizione?
         Quali elementi potrebbero far emergere in maniera affidabile la
posizione di soggezione economica?
         Dovrebbero essere preferiti indici di tipo qualitativo (prestazione
personale; continuità; grado di integrazione del lavoratore nell’organizzazione)
o di tipo quantitativo (monocommittenza; incidenza del reddito da lavoro su
quello complessivo; entità del reddito; vincoli alla determinazione dei
compensi)?


       3. Vi può essere una disciplina di protezione oltre la fattispecie?

       Il secondo gruppo di quesiti sollecita invece la dottrina a muoversi su
un versante del diritto del lavoro che per tradizione suscita minore interesse
dottrinale, ma che potrebbe trovare margini di sviluppo attraverso una nuova
stagione di produzione normativa: quello della tutela in chiave pubblicistica dei
bisogni meritevoli di tutela della “persona a favore di altri”, a prescindere alla
forma contrattuale per mezzo della quale il lavoro viene prestato. In
particolare, si invita la dottrina interpellata a valutare l’opportunità di




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considerare, tra i criteri di selezione utili all’applicazione delle suddette tutele
anche la condizione di dipendenza economica del prestatore di lavoro.
        I quesiti individuati sono i seguenti:
        Condivide la prospettiva della costruzione di tutele legate alla
protezione della persona che “lavora a favore di altri”, indipendentemente
dalla forma contrattuale (quindi, a prescindere dal ricorso alla fattispecie del
lavoro subordinato) e dalla condizione di dipendenza economica del
prestatore?
        Ritiene che la predisposizione di garanzie rivolte alla tutela della
persona che lavora possano spingersi oltre le misure già oggi previste e,
almeno in parte, slegate dalla forma contrattuale (es. tutela antidiscriminatoria;
tutela previdenziale e di sicurezza sociale; tutela della salute e della sicurezza)?
        In generale, considera opportuna l’introduzione di forme di protezione
di carattere pubblicistico dirette al bisogno di tutela della persona piuttosto che
alla forma contrattuale per mezzo della quale il lavoro viene prestato?


       4. Subordinati ma non eterodiretti: le tecnologie rendono obsoleti
i poteri datoriali?

         Il terzo e ultimo gruppo di quesiti invita a misurarsi con l’ipotesi di una
minore, prospettica, utilità, per i datori di lavoro, a ricorrere allo schema della
subordinazione giuridica, soprattutto ove si intenda quest’ultima nel significato
di eterodirezione della prestazione lavorativa. È questa una congettura che
discende non solo dalla valutazione di una minore necessità di “gerarchia”
nell’organizzazione del fattore lavoro all’interno delle imprese, soprattutto di
quelle che maggiormente si avvalgono delle tecnologie (con impiego di
intelligenza artificiale; Iot; Cobots), ma anche dalla considerazione della
possibilità per le stesse di evitare formalmente l’esercizio del potere direttivo
nei confronti dei prestatori di lavoro, potendo tuttavia contare su un effetto
sostanzialmente analogo in ragione dall’impiego pervasivo di tecnologie
digitali.
         In effetti, l’utilizzo delle tecnologie digitali, in molte circostanze (v. il
caso dei riders e del lavoro agile, anche “emergenziale”), pare garantire in via di
fatto agli imprenditori un elevato potere contrattuale nei confronti dei
prestatori di lavoro, e la sostanziale organizzabilità delle prestazioni lavorative,
anche in assenza di un esercizio puntuale del potere direttivo.
         Da queste considerazioni nascono gli ulteriori quesiti:



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        Condivide l’ipotesi che, in prospettiva, l’eterodirezione della prestazione
e l’esercizio del correlato potere disciplinare siano destinati a divenire
strumenti sempre meno essenziali per i datori di lavoro?
        Si può immaginare che tale tendenza possa estendersi oltre il
microcosmo del lavoro tramite piattaforma?
        Si può affermare che la subordinazione giuridica abbia smarrito la
capacità di esprimere una condizione di soggezione economico sociale, ma
altresì che la stessa abbia perso la caratteristica di essere una soluzione tecnica
necessaria per l’efficiente gestione del fattore lavoro nell’impresa?


       5. Il presente, il futuro possibile e le suggestioni del passato

         Non sarà sfuggito che molti degli interrogativi proposti, pur
sollecitando riflessioni sul presente e sul futuro, obbligano chi risponde a
confrontarsi, esplicitamente o implicitamente, con le dottrine del passato, e
talvolta di un passato remoto.
         Il dubbio dell’ineludibilità, in una sorta di eterno ritorno, di questioni
classiche, che si collocano tra quelle più discusse nella riflessione dottrinale
giuslavoristica è assai forte. Altrettanto forte è il sospetto che nell’opera di
rivisitazione, radicale o conservativa che sia, dei problemi giuridici coinvolti
non siano ininfluenti le eredità del passato, ed anzi che sia molto utile
coltivarle.
         Molte delle opzioni dicotomiche presenti nelle domande proposte
evocano dibattiti dottrinali già noti, ma non per questo esauriti o consunti, ai
quali corrispondono puntualmente sottostanti e divergenti scelte di politica del
diritto.
         Attualissima, ancora oggi, è la denuncia, molto risalente, ma
riemergente in varie fasi successive della riflessione dottrinale, relativa
all’idoneità della nozione di subordinazione, costruita sul modo di essere
dell’attività dedotta in contratto, a catturare e rappresentare le esigenze di
tutela di chi presta lavoro, essendo estranea alla fattispecie la considerazione
esplicita delle condizioni economico sociali del prestatore. Altrettanto degna di
attenzione, e di recente oggetto di una rivalutazione che si nutre della
valorizzazione del requisito della “dipendenza” di cui all’art. 2094 c.c., è la
costruzione della subordinazione in termini di “doppia alienità”, rispetto ai
mezzi della produzione e al risultato della prestazione, in vista della
costruzione di una nozione di subordinazione più inclusiva e meglio ancorata



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alle esigenze di protezione dei soggetti in condizione di debolezza socio-
economica.
        E sempre in questa prospettiva, ma più in generale, sullo sfondo rimane
ovviamente il quesito intramontabile relativo alla capacità di adattamento
dell’art. 2094 c.c. alle sollecitazioni provenienti dal mutamento di variabili
economiche, sociali, tecnologiche e alla conservazione, per certi versi
sorprendente, di tale adattabilità nel tempo.
        Ma altrettanto attuali e degne di attenzione, in un’ottica più aperta a
cambiamenti radicali, sono le elaborazioni teoriche di coloro che, in un’ottica
divergente rispetto all’obiettivo dell’estensione delle discipline di tutela del
lavoro subordinato attraverso una corrispondente allargamento della nozione
di subordinazione giuridica, hanno percorso, ormai alcuni decenni orsono, la
strada della rimodulazione delle tutele. A fronte dell’opinione di chi ha sempre
ritenuto opportuno conservare un ruolo centrale all’art. 2094 c.c. e alla
subordinazione, non è mancato chi ha invitato a procedere “oltre la
subordinazione”, proponendo la costruzione di un nuovo “contenitore” delle
forme di lavoro che costituisse il presupposto per una successiva
redistribuzione delle tutele in ragione di specifici bisogni e caratteristiche dei
rapporti.
        Quelle evocate non sono che alcune delle suggestioni provenienti dal
passato.
        Altre possono essere colte e sviluppate per riuscire a leggere
correttamente il presente. Teorie del tutto inedite possono ovviamente essere
elaborate. Il tutto in costante, difficile, equilibrio, tra prudente e pragmatico
approccio “conservativo” e aperture verso nuove e ambiziose teorie del lavoro
oltre le categorie più tradizionali.




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