La dicotomía autonomía/subordinación. Una mirada en perspectiva
10.6092/issn.2421-2695/11975
Ancorché non possa essere considerata una distinzione in rerum natura, l'Autrice ritiene che la distinzione tra subordinazione e lavoro autonomo sia ancora oggi fondamentale. Le modifiche normative nel frattempo intervenute, concernenti, prima l'introduzione delle collaborazioni coordinate e continuative, poi quella delle collaborazioni etero-organizzate, non hanno toccato la tradizionale distinzione tra subordinazione e autonomia. Ciò non toglie che sia presente una latente "tensione qualificatoria” emersa, in particolare, con riferimento al rapporto di lavoro dei riders. Neppure l’adozione, per via interpretativa, di una nozione larga di subordinazione è stata in grado di allentare i problemi di qualificazione. Le perduranti incertezze qualificatorie non inducono tuttavia l'Autrice a ritenere che la tradizionale distinzione tra subordinazione e autonomia debba essere abbandonata. Un diritto del lavoro che si limitasse ad attribuire alcuni diritti fondamentali a tutti coloro che lavorano a seconda della loro condizione di bisogno, o di dipendenza economica, rischierebbe di mettere in pericolo i "diritti contrattuali" del lavoratore subordinato. Meglio allora auspicare un aggiornamento della nozione di subordinazione e prevedere misure aggiuntive di protezione per il lavoro autonomo.
application/pdf
2421-2695
11975
2
it
Maria Vittoria Ballestrero
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
contractual rights
La dicotomia autonomia/subordinazione. Uno sguardo in prospettiva
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
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Idee
2020-12-21
2020-12-16
2020-12-21
2020-12-21
I.1-I.15
LLI
Maria Vittoria Ballestrero
2020/12/21
10.6092/issn.2421-2695/11975
I.1
Università di Genova
2421-2695
2
contractual rights
it
I.15
Romei R., I rider in Cassazione: una sentenza ancora interlocutoria, in RIDL, 2020, I, 89.
La dicotomia autonomia/subordinazione. Uno sguardo in prospettiva
https://labourlaw.unibo.it/article/download/11975/11857
6
La dicotomia autonomia/subordinazione.
       Uno sguardo in prospettiva




       MARIA VITTORIA BALLESTRERO
            Università di Genova




             vol. 6, no. 2, 2020
               ISSN: 2421-2695
    La dicotomia autonomia/subordinazione.
           Uno sguardo in prospettiva

                                           MARIA VITTORIA BALLESTRERO
                                                         Università di Genova
                                   Professoressa Emerita di Diritto del Lavoro
                                             mariavittoriaballestrero@yahoo.it


                                 ABSTRACT

        Although it cannot be considered a distinction in rerum natura, the
author believes that the distinction between subordination and self-
employment is still fundamental today. The legislative changes that have taken
place in the meantime, concerning, firstly, the introduction of coordinated and
continuous collaborations, then that of hetero-organised collaborations, have
not touched the traditional distinction between subordination and autonomy.
        This does not detract from the fact that there is a latent “qualifying
tension” that emerged, in particular, with reference to the employment
relationship of riders. Not even the adoption, by way of interpretation, of a
broad notion of subordination has been able to ease the qualification
problems.
        However, the continuing uncertainties of qualification do not lead the
author to believe that the traditional distinction between subordination and
autonomy should be abandoned. A labour law that merely attributed certain
fundamental rights to all workers according to their condition of need or
economic dependence would risk jeopardising the 'contractual rights' of the
subordinate worker. It would be better, then, to call for an updating of the
notion of subordination and to provide for additional protection measures for
self-employment.
     M. V. BALLESTRERO, La dicotomia autonomia/subordinazione. Uno sguardo in prospettiva



Keywords: subordination; self-employment; contractual rights.

                                             https://doi.org/10.6092/issn.2421-2695/11975




     LLI, Vol. 6, No. 2, 2020, ISSN 2421-2695                                               I.3
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              La dicotomia autonomia/subordinazione.
                     Uno sguardo in prospettiva


         Nel gentile invito ad intervenire nella discussione sul tema “Il diritto del
lavoro ha ancora bisogno della subordinazione?” sono state formulate una serie di
domande alquanto complesse. Ne ho scelte solo due: quelle cui mi sento di
poter rispondere nello spazio limitato di un intervento, nel quale, per brevità,
ho pressoché omesso le note e limitato i riferimenti ai soli autori
espressamente citati.
         La prima domanda è la seguente: l’impostazione dicotomica
“subordinazione/autonomia” deve rimanere ferma, previa eventuale rivisitazione, oppure
deve essere superata non riuscendo più a cogliere la complessità delle forme di lavoro attuali?
Nel rispondere terrei distinta la parte della domanda riferibile
all’interpretazione del diritto vigente (alla quale risponderò in senso positivo),
dalla parte della domanda che ha ad oggetto la proposta (di politica del diritto)
di una mutazione del diritto del lavoro, da diritto del lavoro subordinato a
diritto (pubblico) di protezione di quanti, indipendentemente dal tipo di
contratto, prestano lavoro a favore di altri in condizioni di diseguaglianza (e su
questa risponderò in senso negativo).
         Dedicherò buona parte di questo intervento al diritto vigente,
riservando alle prospettive di politica del diritto solo poche battute conclusive.
Per ragionare sul diritto vigente collegherò alla prima parte della prima
domanda una seconda domanda, che riassumerei così: se una nozione allargata di
subordinazione sia idonea a risolvere o attenuare le tensioni sul piano qualificatorio.

         1. Il primo quesito

        La riflessione sul diritto vigente può partire da una citazione classica:
«La distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo è in rerum natura e
concettualmente radicale: non può essere messa tra parentesi nemmeno per un
tratto iniziale della riflessione»(1).
        È ben vero che nel tratto iniziale della riflessione di un giurista si
colloca la considerazione dei dati normativi, e che questi dati ci dicono che la
dicotomia autonomia/subordinazione ne costituisce un nodo che l’interprete


       (1) L. Mengoni, Il contratto individuale di lavoro, in L. Mengoni, Il contratto di lavoro, a cura
di M. Napoli, Vita e Pensiero, 2004, 115.



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     M. V. BALLESTRERO, La dicotomia autonomia/subordinazione. Uno sguardo in prospettiva



non è in grado di sciogliere. È ovvio tuttavia che la dicotomia non è in rerum
natura: è il frutto di un assetto ordinamentale che ha origini lontanissime e si è
consolidato nel tempo, trovando conferma nel codice civile vigente mediante
la riconduzione delle prestazioni di lavoro a favore di altri a due distinti tipi
contrattuali. A questi distinti tipi contrattuali fanno attualmente capo due
diversi statuti: quello che, nella congerie delle sue norme, chiamiamo diritto del
lavoro, che disciplina il lavoro subordinato in tutte le sue (ormai molteplici)
forme; lo statuto del lavoro autonomo, oggetto (anche) del recente intervento
del legislatore a tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale (legge n.
81/2017).
        Se l’area del lavoro subordinato ha conosciuto nel tempo modificazioni
profonde, neppure l’area del lavoro autonomo è rimasta immobile. In
quest’area il legislatore (già nella legge Vigorelli del 1959 e successivamente
nell’art. 409, n. 3, c.p.c., poi opportunamente riformulato dall’art. 15, l. n.
81/2017) ha infatti collocato le collaborazione continuative e coordinate
(co.co.co.: espressione più tecnica ma meno efficace del termine ormai desueto
di “parasubordinazione”), destinatarie di una propria disciplina processuale e
sostanziale in ragione degli elementi di personalità prevalente, continuità e
coordinamento che le caratterizzano, facendone, secondo una lettura
accreditata, una species del più ampio genus del lavoro autonomo.
        L’assetto dicotomico, che ancora rispecchiava la distinzione
«concettualmente radicale» tra lavoro subordinato e lavoro autonomo, ha
resistito all’ingresso prepotente nel mercato del lavoro delle co.co.co., e non è
tramontato. Tuttavia la distinzione, resa già meno netta dalla presenza della
“zona grigia” delle co.co.co., si è fatta ancor meno radicale quando l’intento di
superare l’inefficiente misura antielusiva (o antiabusiva) rappresentata dalla
disciplina delle collaborazioni a progetto (con il suo controverso bagaglio di
presunzioni di subordinazione) ha portato il legislatore ad individuare le
collaborazioni personali e continuative caratterizzate dalla organizzazione da
parte del committente delle modalità di esecuzione della prestazione (c.d.
collaborazioni etero-organizzate), alle quali l’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015
destina l’applicazione del diritto che regola i rapporti di lavoro subordinato.
L’organizzazione unilateralmente disposta dal committente distingue queste
collaborazioni dalle co.co.co. per così dire ordinarie, nelle quali (dopo la
riformulazione dell’art. 409, n. 3, c.p.c.) le modalità di coordinamento sono
stabilite mediante accordo tra le parti.
        Il quadro non sarebbe completo se non si ricordasse che non sono
mancate in passato e sono state riproposte più di recente, a fronte



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dell’indubbio      turbamento       dell’assetto      dicotomico      determinato
dall’introduzione delle collaborazioni etero-organizzate, le opinioni favorevoli
alla configurazione di un tertium genus, vale a dire di un tipo contrattuale
intermedio tra autonomia e subordinazione: opinione, che ove accolta,
condurrebbe a decretare la fine della dicotomia autonomia/subordinazione a
vantaggio di una maggiore articolazione dei tipi (senza tuttavia metterne in
discussione la distinzione). Ma, come è noto, l’ipotesi del tertium genus non ha
fino ad ora trovato accoglimento né nell’interpretazione prevalente dell’art. 2
d.lgs. n. 81/2015 e neppure nella giurisprudenza della S.C. Piuttosto si è
affacciata in dottrina (Carabelli2 e altri) l’ipotesi che le collaborazioni etero-
organizzate costituiscano una species del genus delle co.co.co., essendo
l’organizzazione delle modalità di esecuzione della prestazione (e dunque, nella
sostanza, il coordinamento) nella species unilateralmente disposto, anziché
concordato come nel genus. Il tipo contrattuale resta uno, ma al suo interno si
moltiplicano le specie (che alcuni chiamano “sottotipi”).

        1.1. Era inevitabile che fosse proprio l’art. 2 d.lgs. n. 81/2015 a
rilanciare la discussione sulla dicotomia autonomia/subordinazione e non solo
per la ragione che si trattava di una ghiotta novità. Nell’intenso dibattito che si
è aperto sull’art. 2, si sono confrontate posizioni contrapposte, e
nell’oscillazione tra la riconduzione delle collaborazioni etero-organizzate
nell’alveo dell’art. 2094 c.c. e la riconduzione nell’alveo dell’art. 2222 c.c., ha
riscosso largo seguito l’opinione favorevole a ricondurle al tipo contrattuale
lavoro autonomo. Questa opinione, che assegna notevole peso alla lettera della
legge (che cautamente evita espressioni “compromettenti”), ha dalla sua una
considerazione corretta: l’art. 2 d.lgs. n. 81/2015 (nella versione originaria, ma
anche nel testo modificato dal d.l. n. 101/2019 conv. in l. n.
128/2019) interviene, con una strategia nuova rispetto al passato, nell’area
delle co.co.co. e dunque del lavoro autonomo. La considerazione è corretta,
ma il problema, come dirò oltre, è quali siano le conseguenze della nuova
strategia scelta dal legislatore nel 2015 e ribadita nel 2019.
        La sommarietà di questo intervento mi impedisce di entrare nel merito
del dibattito sull’interpretazione dell’art. 2, che è stato e continua ad essere
caratterizzato da sottigliezze e distinguo a volte astrusi, nonché da qualche
proposta interpretativa contro-intuitiva (mi riferisco alla discussa tesi della
“norma apparente”). A margine mi pare però di poter osservare che la

         (2) U. Carabelli, Introduzione, in La nuova legge sui riders e sulle collaborazioni etero-
organizzate, a cura di U. Carabelli - L. Fassina, Ediesse, 2020, 9.



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distinzione proposta in dottrina e accolta dalla Cassazione (nella notissima
sentenza n. 1663/2020) tra una prestazione di lavoro eterodiretta ed una etero-
organizzata, ma non etero-diretta, si basa su una pregiudiziale. La seguente:
l’etero-direzione entra nello scambio contrattuale come elemento interno alla
struttura del contratto, perché il lavoro scambiato contro salario, essendo
subordinato, sarà prestato, durante lo svolgimento del rapporto, in condizioni
di “dipendenza” da un contraente dotato di potere di direzione; l’etero-
organizzazione della prestazione è invece un elemento esterno rispetto alla
struttura di un contratto, nel quale il lavoratore (autonomo) è tenuto ad
adeguare la propria attività alla mutevole organizzazione del committente, ma
il committente non ha il potere di conformare, mediante le proprie direttive, la
prestazione dedotta in contratto.
        Dietro questa pregiudiziale si intravede la traccia di una remota ma non
sopita discussione sul fondamento contrattuale dei poteri del datore di lavoro,
e delle dottrine che tengono l’organizzazione ed il relativo potere del datore
fuori dallo scambio nel contratto di lavoro subordinato, rendendo così l’etero-
organizzazione (vale a dire l’esercizio di un potere unilaterale di
determinazione delle modalità di esecuzione della prestazione) compatibile con
una prestazione di lavoro autonomo (sed contra Mazzotta, con grande
chiarezza)(3).
        Se all’interpretazione dell’enunciato dell’art. 2, comma 1, d.lgs. n.
81/2015, si premette la distinzione tra etero-direzione ed etero-organizzazione
della prestazione lavorativa cui ho fatto cenno sopra, e si esclude la
subordinazione per difetto di etero-direzione, riesce difficile spiegare perché la
legge applichi ad un lavoratore assoggettato al potere organizzativo ma non a
quello direttivo la disciplina giuridica del rapporto di lavoro etero-diretto,
visibilmente non coerente con il tipo contrattuale al quale il legislatore stesso
avrebbe ricondotto il rapporto.
        La spiegazione è tutt’altro che semplice. Volendo semplificare si può
dire che la dottrina ha individuato come strada per uscire dall’impasse, quella di
«allentare i vincoli tipologici che presiedono alla dinamica fattispecie-effetti»
(Perulli) (4) ovvero, più decisamente, di separare la fattispecie dagli effetti,
come nella proposta (avanzata da Del Punta e seguita da altri, S.C. inclusa) che
definisce l’art. 2 “norma di disciplina” e non di “fattispecie”, assumendo che il

           (3) O. Mazzotta, L’inafferrabile etero-direzione: a proposito di ciclofattorini e modelli contrattuali,
Labor, 2020, 5.
           (4) A. Perulli, Il diritto del lavoro “oltre la subordinazione”: le collaborazioni etero-organizzate e
le tutele minime per i riders autonomi, WP CSDLE, It. n. 410/2020.



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legislatore abbia adottato una prospettiva c.d. rimediale anziché procedere
mediante la definizione di una fattispecie astratta(5).
        Premessa la scarsa attendibilità della distinzione tra norma di disciplina
e norma di fattispecie, dal momento che ogni disciplina presuppone una
fattispecie che ne condiziona l’applicazione (Romei) (6), e riprendendo qui
alcune considerazioni svolte altrove(7), mi pare di poter dire che l’art. 2
sollecita l’interprete ad uscire dalle strettoie dell’alternativa lavoro
subordinato/lavoro autonomo, a fronte di una disposizione il cui intento
sembra essere proprio quello di prescindere dal nomen juris del contratto. Posto
che all’origine (momento genetico) di una collaborazione etero-organizzata è
ipotizzabile la stipulazione di un contratto di lavoro autonomo, della specie
co.co.co, l’art. 2 prende in considerazione non un contratto, ma un rapporto di
lavoro, che nei fatti presenti le caratteristiche della etero-organizzazione
unilateralmente imposta dal “committente”: una situazione (nel senso della
posizione del prestatore di lavoro) che il legislatore giudica nella sostanza tanto
equivalente alla dipendenza del lavoratore subordinato, da ritenere estensibile
ad essa la disciplina del lavoro subordinato. La fattispecie (antecedente della
applicazione delle norme in materia di lavoro subordinato) presa in
considerazione dal legislatore è il rapporto (momento effettuale) e non il
contratto (momento genetico), che resta irrilevante: cosicché il giudice, una
volta accertata nel caso concreto la presenza degli elementi della fattispecie
(che non differiscono di molto da quelli tipici del lavoro dipendente: così
Ferraro(8)) applica la disciplina del lavoro subordinato, senza bisogno di
ricondurre il rapporto ad un contratto nominato mediante l’ordinaria
operazione di qualificazione e riconduzione al corretto nomen juris.

          (5) La qualificazione della collaborazione etero-organizzata come lavoro subordinato
solleva il problema dell’indisponibilità del tipo contrattuale posta dalla previsione, al secondo
comma dello stesso art. 2, di una serie di collaborazioni alle quali non si applica quanto
disposto dal primo comma dello stesso articolo, tra le quali spicca, anche per la larghezza del
rinvio, quelle regolate dai contratti collettivi di cui alla lett. a). Il problema pare superabile a
quanti ritengono che, da un lato, il principio di indisponibilità del tipo non è più considerato
un argine invalicabile a qualsiasi processo di flessibilizzazione e rimodulazione delle tutele
(che ben può essere affidato alla contrattazione collettiva qualificata), e che, d’altro lato,
l’esclusione dall’ambito di applicazione dell’art. 2 di alcune almeno delle collaborazioni
elencate al comma 2, possa essere considerata giustificata: O. Razzolini, I confini tra
subordinazione, collaborazioni etero-organizzate e lavoro autonomo coordinato: una rilettura, DRI, 2020,
345.
          (6) R. Romei, I rider in Cassazione: una sentenza ancora interlocutoria, RIDL, 2020, I, 89.
          (7) Mi riferisco al saggio Brevi note sulla dialettica tra posizioni contrattualistiche e a-
contrattualistiche, LDE, 2020, III.
          (8) G. Ferraro, Collaborazioni e subordinazioni nella “lettura” della Suprema Corte, LDE,
2020, II (testo integrale).



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         1.2. Il percorso interpretativo sul quale mi sono soffermata non è
l’unico possibile. Esiste un altro percorso, più radicale, per spiegare
l’applicazione della disciplina del lavoro subordinato a collaborazioni che la
legge evita (consapevolmente, se quanto ho detto sopra è corretto) di
qualificare come lavoro subordinato. Il percorso consiste nel rimettere in
discussione proprio la separazione tra potere organizzativo e potere direttivo,
allargando, per questa via la nozione di subordinazione fino a ricondurre nel
suo alveo anche quei rapporti di lavoro che presentano caratteristiche in parte
diverse da quelle rispondenti alla definizione tradizionale della subordinazione,
ma della subordinazione condividono i tratti essenziali. Gli esiti mi paiono
degni di attenta considerazione. D’accordo con Mazzotta, anche io ritengo che
nel lavoro subordinato ci sia sempre una diseguale distribuzione dei poteri, e
che «per quanto si vogliano differenziare i poteri datoriali (di organizzazione,
di conformazione, di direzione) è la unilateralità che ne costituisce il fulcro
della caratterizzazione fondamentale. In questo si risolve la “dipendenza”
evocata dall’art. 2094 c.c.»(9). È implicito, in questa nozione di subordinazione,
il richiamo alla c.d. doppia alienità: alienità del risultato produttivo e alienità dei
mezzi di produzione; senza confondere la proprietà di un strumento di lavoro
(come la bicicletta o il cellulare del rider) con la proprietà dei mezzi di
produzione: come bene mette in evidenza il Tribunal Supremo, Sala Social,
spagnolo, nella sentenza 29 settembre 2020, n. 805/2020, che ha qualificato
come lavoratore subordinato un “glover” (rider per conto della piattaforma
multinazionale Glovo).
         Il ripensamento della nozione di subordinazione non è peraltro una
novità: è già presente nella giurisprudenza sulla c.d. “subordinazione
attenuata” (ma la definizione mi pare impropria). Si tratta della giurisprudenza
che, a fini di qualificazione di rapporti nei quali, a causa delle caratteristiche
della prestazione di lavoro, il datore di lavoro organizza la prestazione
coordinandola con quella di altri, senza emanare direttive specifiche e puntuali
(che sarebbero prive di utilità, se non di senso), valorizza l’inserimento
funzionale della prestazione nell’organizzazione e la soggezione del prestatore
al potere organizzativo del datore di lavoro.
         Una giurisprudenza quest’ultima giudicata timida, sulla quale pesa il
ritorno, da parte della Corte costituzionale (sentenza n. 76/2015(10)) ad una

        (9) O. Mazzotta, op. cit., 13.
        (10) «Il potere direttivo – afferma la Corte – pur nelle multiformi manifestazioni che
presenta in concreto a seconda del contesto in cui si esplica e delle diverse professionalità



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definizione della subordinazione caratterizzata da un’etero-direzione
rigidamente concepita, e formulata nei termini cari alla tradizione
giurisprudenziale. Ma sarebbe ingeneroso considerare la giurisprudenza
arroccata sulle proprie massime consolidate: posti di fronte alla crescente
dimensione del lavoro flessibile anche nei tempi e nei luoghi, i giudici
sembrano consapevoli del largo spettro interpretativo offerto dalla
formulazione dell’art. 2094 c.c. Non è necessario manipolare la concatenazione
tra “dipendenza” e “direzione”; è sufficiente assegnare ai due termini
significati adeguati ad una realtà del lavoro, che il rispetto della Costituzione
impone di lasciar passare attraverso le maglie di una subordinazione
riconosciuta nella sua essenza di alienità e assoggettamento al potere
unilaterale altrui(11).

         1.3. Ragionare sulla nozione “allargata” di subordinazione consente di
dare risposta alla domanda se questa nozione sia idonea a risolvere o attenuare le
tensioni sul piano qualificatorio. In prima battuta la mia risposta è: temo proprio di
no.
         Per chiarire il senso di questa risposta prenderò in considerazione le
vicende (giudiziarie, legislative, e contrattuali) dei riders; vicende che hanno
costretto gli interpreti a mettere “a terra” (per così dire) i loro ragionamenti, e
a fare i conti con la realtà dura e sgradevole di un lavoro che si colloca nell’area
della gig economy, ma non è necessariamente un “lavoretto”: è il lavoro da cui



coinvolte, si sostanzia nell’emanazione di ordini specifici, inerenti alla particolare attività
svolta e diversi dalle direttive d’indole generale, in una direzione assidua e cogente, in una
vigilanza e in un controllo costanti, in un’ingerenza, idonea a svilire l’autonomia del
lavoratore». La sentenza ha ad oggetto la qualificazione del rapporto di lavoro degli
infermieri incaricati degli istituti di prevenzione e pena, che la Corte ritiene correttamente
definita dalla legge come collaborazione coordinata e continuativa, negando che l’obbligo di
rispettare le prescrizioni del direttore del carcere e del personale medico rispecchi
l’assoggettamento dell’infermiere al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di
lavoro e dunque la subordinazione dell’infermiere incaricato.
         (11) Credo meriti fiducia la capacità della giurisprudenza di cogliere le istanze di tutela
del lavoro che la realtà porta alla ribalta. Anche se si ha l’impressione che debba ancora
arrivare alle orecchie dei nostri giudici, forte e chiara, l’eco della nozione di subordinazione
utilizzata da Corti che hanno sede altrove, poste di fronte alla stessa difficoltà che affrontano
i giudici italiani di dare la corretta qualificazione alle prestazioni di lavoro organizzate dalle
piattaforme digitali. Mi riferisco alla Cassazione francese, al Tribunal Supremo spagnolo, alla
Corte Suprema della California, alla quale si deve l’elaborato test ABC; non invece alla Corte
di giustizia dell’Unione europea, dalla cui giurisprudenza non mi pare possano trarsi
indicazioni che consentano di costruire una innovativa (o rivisitata) nozione eurounitaria di
lavoratore subordinato.



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alcune migliaia di persone cercano di ricavare quanto basta almeno per non
dover dormire per strada.
        Le vicende sono notissime e non le riassumerò in questa sede; mi limito
a ricordare che si stanno svolgendo su tre distinti versanti (la legislazione; la
giurisprudenza; la contrattazione collettiva) e che su tutti e tre i versanti la
“tensione qualificatoria” non si è allentata; al contrario, resta al centro della
scena. Dimostrando così che neppure il c.d. approccio rimediale riesce a
soddisfare l’esigenza di dare un ancoraggio sicuro all’applicazione della
disciplina del rapporto di lavoro.
        a) L’intervento del legislatore(12), certamente stimolato dalle vicende
giudiziarie dei riders di casa nostra, si presta ad essere interpretato come
riaffermazione del carattere non subordinato delle collaborazioni etero-
organizzate, perché prevedendone il carattere prevalentemente – e non
esclusivamente – personale, risulterebbe accentuata la differenza rispetto alle
prestazioni (personali) di lavoro subordinato; al contempo, le modifiche
apportate al comma 1 (specie la soppressione del riferimento ai tempi e luoghi
di lavoro) si prestano ad essere interpretate come espressione dell’intento del
legislatore di espandere l’area di applicazione della disciplina del lavoro
subordinato, togliendo spazio alle interpretazioni più restrittive. La
qualificazione delle prestazioni dei riders resta dunque incerta: certamente la
soluzione cui è pervenuta la Cassazione (sentenza n. 1663/2020) che le
riconduce nell’alveo dell’art. 2, comma 1, applicando integralmente la
disciplina del rapporto di lavoro subordinato (salve le norme “incompatibili”)
sembra uscirne rafforzata. Ma, come ho cercato di chiarire sopra, questa
soluzione prescinde dalla riconduzione ad un tipo contrattuale, essendo
irrilevante, a fini di applicazione della disciplina del rapporto, il nomen juris.
        Del nomen juris si preoccupa invece il legislatore negli artt. 47 bis e ss.,
creando un bel labirinto, che spetta ai giudici districare, questa volta non

          (12) Sinteticamente riepilogando, il legislatore è intervenuto con il d.l. n. 101/2019,
conv. con mod. in l. n. 128/2019, modificando il primo comma dell’art. 2 d.lgs. n. 81/2015
in due punti. Nel primo ha sostituito nella definizione della prestazione il carattere
“esclusivamente” con quello “prevalentemente” personale; ha inoltre cancellato il riferimento
alla etero-organizzazione anche rispetto ai tempi e ai luoghi di lavoro. Nel secondo punto ha
aggiunto al comma 1 un periodo nel quale dispone l’applicazione della disciplina del rapporto
di lavoro subordinato «anche qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano
organizzate mediante piattaforme anche digitali». Il legislatore ha inoltre introdotto nel d.lgs.
n. 81/2015 un nuovo Capo V bis, intitolato “Tutela del lavoro tramite piattaforme digitali”,
nel quale (art. 47 bis e ss.), fatto salvo quanto previsto dall’art. 2, comma 1, dispone la tutela
minima dei riders “autonomi”, che svolgono l’attività di consegna attraverso piattaforme
digitali utilizzate dal committente strumentali all’attività di consegna, fissandone il compenso
e determinando le modalità di esecuzione.



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potendo omettere la qualificazione del rapporto di lavoro dei riders, essendo
l’applicazione delle tutele minime connessa all’assegnazione del nomen juris.
Certamente la qualificazione in termini di co.co.co. ex art. 409, n. 3, c.p.c., è da
escludere: nell’art. 47 bis, comma 2, le modalità di esecuzione della prestazione
sono unilateralmente determinate dal committente (così come unilaterale è la
fissazione del compenso). Resta allora ai giudici, cui spetta il giudizio di
qualificazione, stabilire in che cosa consista l’autonomia che distingue i riders
autonomi da quelli etero-organizzati: forse solo la discontinuità o occasionalità
della prestazione?
        b) Il versante giudiziario è tanto noto che mi sento esentata
dall’aggiungere anche il mio ai tanti commenti alle sentenze sin qui emanate.
Mi limito perciò solo ad un breve commento della decisione più recente (Trib.
Palermo 24.11. 2020 n. 3570).
        La giudice coglie il punto della sentenza n. 1663/2020 (§ 43) nel quale
la S.C., dopo aver ricondotto la fattispecie concreta dei riders di Foodora
nell’ambito delle collaborazioni etero-organizzate, con le conseguenza della
integrale applicazione della disciplina del lavoro subordinato (a prescindere dal
nomen juris), afferma che non viene meno la possibilità per il giudice «di
accertare l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, secondo i criteri
elaborati dalla giurisprudenza in materia, trattandosi di un potere
costituzionalmente necessario alla luce della regola di effettività della tutela».
        Ed è appunto questo che la giudice fa: fornendoci, nella ricostruzione
dei fatti, un impressionante spaccato delle condizioni di lavoro del
ciclofattorino assunto dalla piattaforma Glovo, e traendo da questi fatti
argomenti per qualificare il rapporto come lavoro subordinato.
        I passaggi, per costruire i quali la giudice si avvale del supporto della
giurisprudenza di varie Corti e specialmente del Tribunal Supremo spagnolo
(sentenza n. 805/2020), sono, in sostanza tre: primo, la piattaforma Glovo non
è un intermediario ma un imprenditore (come lo è Uber, anche ad avviso della
Corte di Giustizia europea); secondo, la libertà del “glover” di scegliere se e
quando lavorare, che potrebbe rappresentare un ostacolo alla qualificazione in
termini di lavoro subordinato, in realtà è solo apparente e fittizia; al potere
organizzativo della piattaforma si affiancano il potere di controllo sui tempi e
sui luoghi di lavoro e il potere (latamente) disciplinare: siamo allora, ed in
sostanza, di fronte a quella “subordinazione attenuata” che valorizza la
presenza della dipendenza e dell’alienità nell’integrazione del lavoratore
nell’organizzazione dell’impresa.




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        Si può ovviamente dissentire dalle conclusioni della giudice.
Personalmente le condivido e (diversamente da altri) apprezzo l’attenzione
riservata alla comparazione in un settore caratterizzato dal livello
multinazionale della piattaforma e dalla omogeneità delle condizioni di lavoro
che la piattaforma riserva ai riders in diverse parti del mondo. Ma nel contesto
di questo intervento interessa solo sottolineare come la sentenza testimoni la
persistenza di una forte “tensione qualificatoria”, rimasta latente nella più volte
citata sentenza della S.C. e non risolta, ma anzi complicata, dall’intervento del
legislatore.
        c) Resta ancora da affrontare il versante della contrattazione collettiva,
ma il discorso sarebbe lungo e non posso affrontarlo in questa sede, neppure
cedendo alla tentazione di commentare la dotta, e già controversa, Circolare
19.11. 2020 firmata dal Capo dell’Ufficio legislativo del Ministro del lavoro. Mi
basta notare che al centro della attuale fase contrattuale è proprio la “tensione
qualificatoria”, nella non pacifica alternativa tra lavoro autonomo con tutele
minime e lavoro subordinato con tutele eventualmente rimodulate alla luce del
rinvio alla contrattazione collettiva di cui al comma 2, lett. a, art. 2, d.lgs. n.
81/2015. E ciò mentre anche sul fronte datoriale l’associazione delle
piattaforme (Assodelivery) ha visto la maggiore delle piattaforme che
gestiscono il food delivery (Just Eat) imboccare una strada propria, decidendo di
sfilarsi dal contratto collettivo dell’associazione per imboccare la strada
dell’assunzione dei riders come lavoratori subordinati. A quali condizioni è
ancora da vedere: pare tuttavia inevitabile una seria revisione delle modalità di
esecuzione delle prestazioni lavorative.

        2. Come enunciato all’inizio, rispondo solo con poche battute
conclusive alla seconda parte della prima domanda, che interroga sulla necessità
di superare la dicotomia autonomia/subordinazione, perché non riuscirebbe più a cogliere la
complessità delle forme di lavoro attuali.
        Come ho detto, la domanda invita a formulare una proposta (di politica
del diritto): la proposta di una mutazione del diritto del lavoro, da diritto del
lavoro subordinato a diritto (pubblico) di protezione di quanti,
indipendentemente dal tipo di contratto, prestano lavoro a favore di altri in
condizioni di diseguaglianza.
        Proprio le considerazioni svolte nei paragrafi precedenti, e
segnatamente nella parte dedicata alle vicende dei riders, mi rendono
consapevole della difficoltà di mantenere entro il classico schema dicotomico
autonomia/subordinazione non solo la complessità delle forme di lavoro



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attuali (lavoro agile e lavoro digitalizzato, tanto per stare agli esempi maggiori),
ma la stessa interpretazione del diritto vigente, certo assai più complicato, dal
punto di vista tipologico, di quanto non lo fosse in passato. Resto tuttavia
convinta della necessità di continuare a tenere distinte le fattispecie del lavoro
subordinato e del lavoro autonomo, evitando la confusione in un indistinto di
cui temo le conseguenze. Mi riferisco specialmente alla perdita, nell’indistinto
della dipendenza economica o peggio dello stato di bisogno, della specifica
tutela dei diritti “contrattuali”. Una disciplina unificante sarebbe costruita sullo
zoccolo duro di un pugno (più o meno largo: dipende dalle opzioni politiche)
di diritti fondamentali: diritti di cittadinanza che spettano a ciascuno e che
ciascuno porta con sé nel rapporto con colui a favore del quale presta la
propria attività. Ma che ne sarebbe di quei diritti che, attualmente, trovano il
proprio fondamento nella posizione contrattuale di chi presta lavoro con
vincolo di subordinazione, e che non troverebbero più la propria ragion
d’essere se il vincolo di subordinazione scolorasse in una dipendenza, che
mette sullo stesso piano chi può mantenere la propria autonomia e chi invece
di questa autonomia non dispone?
         Se non mi sento di condividere l’opinione favorevole al superamento
della dicotomia autonomia/subordinazione, sono invece convinta che la
nozione di subordinazione debba essere ampiamente rivisitata alla luce delle
profonde trasformazioni del lavoro (e del modo di lavorare) che stiamo
conoscendo in questi ultimi anni: trasformazioni che rendono sempre meno
intelligibile (e meno credibile) la distinzione tra etero-direzione ed etero-
organizzazione della prestazione lavorativa, che ancora tiene campo nelle
dottrine giuslavoristiche.
         Una rivisitazione (o un aggiornamento) della nozione di subordinazione
(senza confondere, come ho detto, la nozione giuridica con un generico stato
di bisogno o di dipendenza economica) è utile a “ripulire” la fattispecie del
lavoro autonomo, sgombrando il campo da quanto può essere riportato, senza
forzature o escamotages, nel campo di applicazione del diritto del lavoro (che
resta, per la funzione che è tutt’ora chiamato a svolgere, il diritto del lavoro
subordinato). Sono peraltro favorevole alla revisione della attuale disciplina del
lavoro autonomo (non solo nella forma delle collaborazioni coordinate e
continuative) nel senso della estensione di una serie di tutele fondamentali
laddove il lavoratore autonomo versi in una situazione di squilibrio
contrattuale nei confronti del committente.




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