Las vacaciones: el diálogo entre los Tribunales se hace intenso
10.6092/issn.2421-2695/14087
Gli anni recenti hanno segnato una stagione di intensa fioritura del diritto alla ferie grazie alla progressiva elevazione dello status di tale diritto e alla crescente attenzione mostrata dalla giurisprudenza, non solo in ambito interno e internazionale ma soprattutto in quello uni-europeo. Nel tentativo di fare ordine nella materia, il saggio analizza il ricco corpus giurisprudenziale elaborato dalla Corte di giustizia e dai giudici interni, soffermandosi sulle principali questioni ancora oggi dibattute e che continuano ad animare il dialogo fra le Corti.
application/pdf
2421-2695
14087
2
it
Anna Fenoglio
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
carry-over periods
Le ferie: il dialogo fra le Corti si fa intenso
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
7
Saggi
2021-12-21
2021-12-18
2021-12-21
2021-12-21
81-109
LLI
Anna Fenoglio
2021/12/21
10.6092/issn.2421-2695/14087
81
Università di Torino
2421-2695
2
carry-over periods
it
109
Vallebona A., Ferie non godute: indennità sostitutiva o godimento differito?, in ADL, 2001, 633.
Le ferie: il dialogo fra le Corti si fa intenso
https://labourlaw.unibo.it/article/download/14087/13536
7
              Le ferie:
il dialogo tra le Corti si fa intenso




         ANNA FENOGLIO
         Università di Torino




          vol. 7, no. 2, 2021
            ISSN: 2421-2695
    Le ferie: il dialogo fra le Corti si fa intenso


                                                              ANNA FENOGLIO
                                                            Università di Torino
                                                  Associata di Diritto del Lavoro
                                                         anna.fenoglio@unito.it


                                  ABSTRACT

        The right to paid annual leave has gained in recent years increasing
importance, not only in the domestic and in international sphere but above all
in the uni-European one, thanks to the progressive elevation of the status of this
right and to the growing attention shown by jurisprudence. In an attempt to put
the matter in order, the essay discusses the rich jurisprudence elaborated by the
Court of Justice and the internal judges, focusing on the main issues still debated
today that continue to animate the dialogue between the Courts.


Keywords: paid annual leave; Court of Justice; untaken paid annual leave; leave
periods; carry-over period.

                                https://doi.org/10.6092/issn.2421-2695/14087
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              Le ferie: il dialogo fra le Corti si fa intenso

SOMMARIO: 1. Il progressivo rafforzamento di un diritto fondamentale. 2. La collocazione del
     periodo di ferie. 2.1 L’utilizzo delle ferie durante l’emergenza Covid. 3. I profili
     retributivi del diritto alle ferie. 3.1 Il diritto al pagamento dell’indennità per ferie non
     godute. 3.2. Dubbi sulla legittimità uni-europea della norma in tema di spending review
     operante nella pubblica amministrazione. 4. Un filone giurisprudenziale in continuo
     sviluppo: la sovrapposizione fra ferie e congedo di malattia. 4.1 Ancora su ferie e
     malattia: l’interruzione del periodo di comporto. 4.2. La sovrapposizione fra le ferie e
     altri periodi di non lavoro. 5. Il riporto: qualche riflessione sulla dubbia legittimità uni-
     europea della normativa italiana.


         1.       Il progressivo rafforzamento di un diritto fondamentale

         Gli anni recenti hanno segnato una stagione di intensa fioritura del diritto
alla ferie grazie alla crescente attenzione mostrata dalla giurisprudenza e alla
progressiva elevazione dello status di tale diritto, non solo in ambito interno(1) e
internazionale(2) ma soprattutto in quello uni-europeo. Il diritto dell’Unione ha
infatti contribuito a irrobustire significativamente la tutela riconosciuta al riposo
annuale: la strada compiuta è davvero lunga, se si considera che nella versione
originaria del Trattato l’unica norma relativa al periodo di riposo annuale poteva
essere ravvisata nell’art. 120 che impegnava gli Stati membri «a mantenere
l’equivalenza esistente nei regimi di congedi retribuiti», oggi riprodotta «come
una sorta di reperto fossile»(3) nell’art. 158 TFUE (già 142 TCE). A piccoli passi
si è infatti giunti dapprima a riconoscere, con l’art. 8 della Carta comunitaria dei
diritti sociali fondamentali dei lavoratori adottata nel 1989, il diritto di «ogni
lavoratore della Comunità europea […] a ferie annuali retribuite i cui periodi
devono essere via via ravvicinati, in modo da ottenere un progresso,
conformemente alle prassi nazionali» e, successivamente, il diritto ad un periodo
minimo di quattro settimane di ferie retribuite, ad opera dell’art. 7 della direttiva


         (1) Nel sancirne il carattere irrinunciabile, l’art. 36 Cost. detta una regolamentazione
parziale del diritto alle ferie mediante l’indicazione di clausole che il contratto di lavoro deve
necessariamente contenere. Il diritto soggettivo al godimento delle ferie, dunque, non è
soltanto perfetto ed indisponibile ma è anche immediatamente efficace nei confronti del datore
di lavoro.
         (2) Si pensi all’art. 2 della Carta sociale europea, all’art. 14 della Dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo dell’ONU sottoscritta nel 1948, all’art. 7 del Patto
internazionale sui diritti economici, sociali e culturali, alle Convenzioni OIL n. 52/1936 e n.
132/1970.
         (3) M. Roccella - T. Treu - M. Aimo - D. Izzi, Diritto del lavoro dell’Unione europea, Wolters
Kluwer, 2019, 331.



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2003/88 (frutto dell’opera di restyling delle precedenti direttive adottate in
materia di orario di lavoro). Un significativo passo in avanti è stato compiuto
con l’adozione della Carta dei diritti fondamentali dell’UE nel 2000, che nel
sancire il diritto alle ferie nell’art. 31, comma 2, ha elevato lo status del diritto in
questione dandone la «più qualificata e definitiva conferma del fatto che il diritto
alle ferie ha natura di diritto fondamentale»(4) ed «assoluto […], non […]
soggetto ad alcuna eccezione né deroga»(5).
        Ancora prima che la Carta di Nizza acquistasse piena efficacia vincolante,
la Corte di Giustizia aveva peraltro già provveduto ad attribuire all’art. 7 della
direttiva 2003/88 – che riconosce il diritto a 4 settimane di ferie – il carattere di
principio «particolarmente importante del diritto sociale comunitario, al quale
non si può derogare»(6), chiarendo che gli Stati membri possono «definire, nella
loro normativa interna, le condizioni di esercizio e di attuazione del diritto alle
ferie annuali retribuite, precisando le circostanze concrete in cui i lavoratori
possono avvalersi di tale diritto, […] ma non possono affatto condizionare la
costituzione stessa del diritto, che scaturisce direttamente dalla direttiva»(7).
Quest’indicazione è stata poi significativamente rafforzata con la sentenza
Dominguez con cui la Corte ha precisato che «sebbene l’art. 7 della direttiva
2003/88 lasci agli Stati membri un certo margine di discrezionalità [...], tale
circostanza tuttavia non incide sul carattere preciso e incondizionato
dell’obbligo previsto da tale articolo»(8): ragion per cui a tale norma deve essere
riconosciuta efficacia diretta “verticale”, potendo essere direttamente applicata
nei rapporti tra i privati e lo Stato.
        Il passo è poi stato allungato nel momento in cui la Carta di Nizza ha
acquisito la medesima efficacia giuridica dei Trattati (ad opera dell’art. 6 TFUE),
favorendo così una lettura combinata dell’art. 7 della direttiva con l’art. 31 della
Carta di Nizza, alla luce della quale la Corte di Giustizia ha riconosciuto al diritto
alle ferie anche una efficacia diretta “orizzontale”, precisando cioè che il diritto
in questione può essere direttamente invocato anche nei rapporti interprivati.
Tale risultato è stato raggiunto da un trittico di sentenze emesso nella stessa

          (4) Conclusioni dell’avvocato generale Antonio Tizzano presentate l’8 febbraio 2001
in merito alla causa C-173/99, BECTU (punto 28).
          (5) Conclusioni dell’avv. gen. Jean Mischo, presentate il 3 aprile 2003 in merito alla
causa C-342/01, Merino Gómez, punti 32 e 33. Nello stesso senso, v. le conclusioni dell’avvocato
generale Verica Trstenjak presentate il 24 gennaio 2008 in merito alla causa C-350/06, Schultz-
Hoff e le conclusioni dell’avv. gen. Christine Stix-Hackl, presentate il 27 ottobre 2005 in merito
alle cause riunite C-131/04 e C-257/04, Robinson-Steele.
          (6) Corte giust. 26 giugno 2001, C-173/99, Bectu, punto 43 della motivazione.
          (7) Corte giust. 26 giugno 2001, Bectu, cit., punto 53 della motivazione.
          (8) Corte giust. 24 gennaio 2012, C-282/10, Dominguez, punto 35 della motivazione.



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udienza del 6 novembre 2018 dalla Grande Chambre della Corte di
Lussemburgo(9); la più rilevante delle tre è quella relativa al caso Max-Planck, la
cui importanza trascende il solo diritto alle ferie retribuite, facendo luce sul
rapporto giuridico tra i diritti contenuti nella Carta e le direttive che ne
definiscono il contenuto normativo e ne costituiscono espressione concreta,
qualora siano invocati nelle controversie fra privati. Con tale pronuncia la Corte
ha chiarito che, qualora il giudice del rinvio non possa interpretare la normativa
nazionale in modo da garantirne la conformità all’art. 31.2 della Carta,
quest’ultimo sarà tenuto «ad assicurare, nell’ambito delle proprie competenze, la
tutela giuridica derivante dalla suddetta disposizione e a garantire la piena
efficacia della medesima, disapplicando all’occorrenza tale normativa
nazionale», indipendentemente dal fatto che la controversia sorga con un datore
di lavoro che riveste la qualità di autorità pubblica o la qualità di privato(10).
Secondo la Corte, il diritto a un periodo di ferie annuali retribuite costituisce
infatti un «principio essenziale del diritto sociale dell’Unione» che riveste,
«quanto alla sua stessa esistenza, carattere allo stesso tempo imperativo e
incondizionato»: l’articolo 31.2 non contiene infatti alcun rinvio ai «casi e alle
condizioni previsti dal diritto dell’Unione e dalle legislazioni e prassi
nazionali»(11), diversamente dall’art. 27 della Carta relativo al diritto dei
lavoratori all’informazione e alla consultazione nell’ambito dell’impresa, su cui
la Corte è intervenuta con la sentenza Association de médiation sociale(12) escludendo
in quel caso l’ipotesi di applicabilità diretta della norma.
        È evidente il «fortissimo timbro garantistico»(13) della pronuncia in
questione, volto a garantire l’effettività del diritto alle ferie così da scongiurare
le ipotesi di indiretto indebolimento attraverso l’imposizione di oneri a carico
della “parte debole” del rapporto di lavoro. Con le sentenze gemelle del 2018 la

          (9) Corte giust. 6 novembre 2018, cause riunite C-569/16 e C-570/16, Stadt Wuppertal
v. Bauer e Willmeroth v. BroBonn; Corte giust. 6 novembre 2018, C-619/16, Kreuziger v. Land Berlin;
Corte giust. 6 novembre 2018, C-684/16, Max-Planck v. Shimizu. Per un’attenta analisi di tali
pronunce v. G. Bronzini, Il “Trittico” della Corte di giustizia sul diritto alle ferie nel rilancio della Carta
di Nizza, Federalismi.it, n. 10/2019.
          (10) Con la sentenza Corte Giust. 6 novembre 2018, Max-Planck, cit., è stato chiarito
che un lavoratore non può perdere automaticamente i diritti alle ferie annuali retribuite
maturati perché non ha chiesto ferie. Se, invece, il datore di lavoro dimostra che il lavoratore,
deliberatamente e con piena consapevolezza, si è astenuto dal fruire delle proprie ferie annuali
retribuite dopo essere stato posto in condizione di esercitare in modo effettivo il suo diritto
alle medesime, il diritto dell’Unione non osta alla perdita di tale diritto né, in caso di cessazione
del rapporto di lavoro, alla correlata mancanza di un’indennità finanziaria.
          (11) Corte giust. 6 novembre 2018, Max-Planck, cit., punti 73 e 74 della motivazione.
          (12) Corte giust. 15 gennaio 2014, C‑176/12, Association de médiation sociale.
          (13) G. Bronzini, op. cit., 9.



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Corte ha dunque chiarito il ruolo delle fonti di diritto secondario dell’Unione e
delle fonti nazionali, che sono «solo chiamate a precisare la durata esatta delle
ferie annuali e, eventualmente, talune condizioni di esercizio di tale diritto»(14),
senza alcuna incidenza sull’esistenza del diritto stesso, formulando un chiaro
invito ai giudizi nazionali a disapplicare la normativa interna della quale non sia
possibile procedere ad un’interpretazione conforme alla luce del diritto uni-
europeo.
        Benché agli Stati membri sia lasciato un certo margine di discrezionalità
relativamente alle condizioni di ottenimento e di concessione del diritto alle ferie
annuali retribuite, il diritto dell’Unione europea predispone una tutela piuttosto
robusta. L’art. 7 della direttiva 2003/88 è infatti formulato in termini
incondizionati, non equivoci e precisi: pur collocato in una direttiva definita non
a torto «schizoide»(15) per via delle numerose deroghe che consentono di
determinare una vera e propria disapplicazione di disposizioni che ne
rappresentano il cuore pulsante, tale norma non conosce possibilità di
eccezione, rendendo così possibile determinare la tutela minima che deve in ogni
caso essere apprestata dagli Stati membri.
        Su questo nucleo di “tutela minima” in materia di ferie garantita dal
diritto dell’Unione si è via via formato un ricco corpus giurisprudenziale,
riguardante molteplici profili e sui quali vale la pena fare ordine: senza dilungarsi
sulle questioni che possono essere ormai considerate risolte grazie alla
consolidata giurisprudenza interna e uni-europea, come ad es. il principio di
introannualità delle ferie(16), ci si soffermerà sulle principali questioni ancora
oggi dibattute e che continuano ad animare il dialogo fra le Corti.

         2. La collocazione del periodo di ferie

        Nel partire lungo questo excursus, è opportuno anzitutto soffermarsi sugli
aspetti che non sono regolati dal diritto dell’Unione: benché, per ammissione
della Corte di Giustizia, il diritto alle ferie costituisca un principio
«particolarmente importante del diritto sociale comunitario»(17), la direttiva n.

          (14) Corte giust. 6 novembre 2018, Max-Planck, cit., punto 74 della motivazione.
          (15) A. Supiot, Alla ricerca della concordanza dei tempi (le disavventure europee del «tempo di
lavoro»), LD, 1997, 16.
          (16) C. cost. 10 maggio 1963, n. 66. Tale principio è poi stato riconosciuto anche a
livello europeo: Corte giust. 26 giugno 2001, Bectu, cit.; Corte giust. 14 ottobre 2010, C-428/09,
Union Syndicale Solidaires Isère.
          (17) Fra le tante pronunce che ribadiscono questa affermazione, v. Corte giust. 26
giugno 2001, Bectu, cit., punto 43 della motivazione.



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2003/88 si limita a fissare in quattro settimane la durata minima di ferie annuali
retribuite e a vietare la sostituzione di queste ultime con erogazioni patrimoniali,
salvo in caso di cessazione del rapporto di lavoro. La direttiva rinuncia però in
partenza ad intervenire su altre questioni di cruciale rilievo, come la collocazione
temporale del periodo di riposo: la definizione delle «condizioni di ottenimento
e di concessione» delle ferie (art. 7, comma 1, direttiva n. 2003/88) è infatti
delegata in toto alla legislazione o alle prassi nazionali.
        Si tratta di un limite non da poco, che consente agli ordinamenti interni
di prevedere regolamentazioni “al ribasso”. È quanto fatto dal legislatore
italiano che – diversamente da altri legislatori europei(18) – nel dettare le regole
per la fruizione del periodo di congedo annuale non ha riconosciuto ai lavoratori
la possibilità di scegliere la collocazione del periodo di riposo, ma ha al contrario
attribuito un ampio potere in tal senso al datore di lavoro.
        Solo in pochissime eccezioni individuate in sede giurisprudenziale i
lavoratori possono infatti autonomamente mettersi in ferie: è quel che accade,
ad es., qualora l’anno di maturazione si stia esaurendo e l’effettività del diritto
sia messa in pericolo dall’inerzia o dal rifiuto del datore di lavoro di concedere
il periodo di congedo annuale(19); oppure qualora la fruizione del congedo
annuale sia richiesta dal lavoratore al fine di interrompere il decorso del periodo
di comporto ed evitare così il licenziamento(20) (su cui v. infra, § 4.1); un potere

         (18) V. ad es l’art. 38 dell’Etatuto de los trabajadores, secondo cui il periodo di ferie deve
essere scelto «di comune accordo» dalle parti e le eventuali controversie sorte in materia
devono essere affidate all’autorità giudiziaria che decide con una procedura d’urgenza. Per una
riflessione non solo sulla normativa spagnola ma anche su quella francese sia consentito
rinviare a A. Fenoglio, L’orario di lavoro tra legge e autonomia privata, Edizioni Scientifiche Italiane,
2012, 182 ss.
         (19) P. Milano 28 dicembre 1995, LG, 1996, 317; P. Busto Arsizio 7 settembre 1998,
RCDL, 1999, 199; T. Milano 17 gennaio 2002, LG, 2002, 904; A. Firenze 3 aprile 2007, RIDL,
2008, II, 106; nello stesso senso v. anche A. Firenze 12 marzo 2010, RCDL, 2010, 488.
         (20) Cass. 14 settembre 2020, n. 19062, D&G, 15 dicembre 2020; Cass. 29 ottobre
2018, n. 27392, GCM, 2018; Cass. 5 aprile 2017, n. 8834, GCM, 2017; Cass. 14 aprile 2016, n.
7433; Cass. 17 dicembre 2001, n. 15954, GCM, 2001, 2173. Sulla questione cfr. anche Cass. 26
ottobre 1999, n. 12031, MGL, 2000, 61; Cass. 19 novembre 1998, n. 11691, GCM, 1998, 2390;
Cass. 28 gennaio 1997, n. 873, RIDL, 1997, II, 545. La possibilità di usufruire del periodo di
ferie per interrompere il decorso del periodo di comporto è stata ora riconosciuta anche dalla
giurisprudenza dell’Unione europea: Corte giust. 20 gennaio 2009, cause riunite C-350/06 e
C-520/06, Schultz-Hoff; Corte giust. 10 settembre 2009, C-277/08, Vicente Pereda. Da segnalare
Trib. Milano 18 aprile 2013, RCDL, 2013, 1-2, 178, secondo cui deve ritenersi illegittimo il
licenziamento intimato al lavoratore che si sia collocato autonomamente in ferie senza aver
ricevuto l’autorizzazione del datore di lavoro, qualora dalle circostanze della vicenda (e in
particolare dall’inerzia del datore di lavoro a fronte della richiesta) possa ritenersi la buona fede
del dipendente. Nel caso specifico, il giudice ha tenuto conto dei precedenti casi di
approvazione delle assenze a posteriori, del silenzio del responsabile in merito alla pur



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di autodeterminazione del periodo di ferie è inoltre generalmente riconosciuto
ai dirigenti apicali(21).
         In tutte le altre situazioni l’effettivo godimento delle ferie è subordinato
all’atto determinativo del datore di lavoro, cui spetta il compito di sceglierne la
collocazione temporale: pertanto, l’assenza del lavoratore nel periodo oggetto
della richiesta di ferie che siano state negate dal datore di lavoro deve ritenersi
assenza ingiustificata legittimante il licenziamento senza preavviso, ove previsto
dal CCNL(22).
         Nel chiarire che le ferie sono fruite «nel tempo che l’imprenditore
stabilisce», l’art. 2109, comma 2, c.c., precisa che occorre però tener conto non
solo delle esigenze dell’impresa ma anche «degli interessi del prestatore di
lavoro». La portata di tale specificazione è stata chiarita dalla giurisprudenza
della Corte costituzionale e della Cassazione che, al fine di limitare la
contraddizione fra la configurazione del diritto alle ferie come diritto
irrinunciabile della persona garantito a tutti i lavoratori e la scelta del legislatore
di demandarne le modalità di esercizio al potere del datore di lavoro, hanno
posto via via alcuni importanti “paletti”: è stato così precisato che il datore di
lavoro deve organizzare il periodo delle ferie «in modo utile per le esigenze
dell’impresa, ma non ingiustificatamente vessatorio nei confronti del lavoratore
e dimentico delle legittime esigenze di questi»(23), contemperando le esigenze
aziendali con quelle del lavoratore secondo un livello di correttezza e buona fede
e comunicando al lavoratore con adeguato anticipo la collocazione del periodo
di riposo(24). La Consulta ha inoltre precisato che il potere di scegliere la

tempestiva richiesta inoltratagli del lavoratore, dell’assenza di precedenti casi di silenzio-rifiuto
delle ferie.
          (21) Va però segnalato che il potere del dirigente di autodeterminare il periodo di
godimento delle ferie può essere limitato da una previsione contrattuale contraria che
subordini la scelta dei tempi di fruizione ad un accordo con il datore di lavoro: Cass. 21
dicembre 2016, n. 26464, GCM, 2017.
          (22) Così Cass. 6 luglio 2018 n. 17885, DJ; Cass. 26 novembre 2014, n. 25159, FI, 2015,
1, I, 92; Cass. 11 dicembre 1996, n. 11028, MGL, 1997, 67.
          (23) Cass. 24 ottobre 2000, n. 13980, RIDL, 2001, II, 504; nello stesso senso v. Cass.
21 febbraio 2001, n. 2569, MGL, 2001, 730.
          (24) Cass. 19 luglio 2002, n. 10622, GI, 2003, 670; Cass. 24 ottobre 2000, n. 13980,
RIDL, 2001, II, 504; T. Monza 9 febbraio 2012, RCDL, 2012, 181; A. Bologna 14 maggio
2010; T. Parma 10 marzo 2006; P. Milano 20 gennaio 1999; P. Milano 16 novembre 1996; T.
Milano 24 febbraio 1996. Sul punto v. anche T. Roma 20 gennaio 2009, LG, 2009, 418,
secondo cui qualora il datore di lavoro disponga di propria iniziativa le ferie del lavoratore
senza che le stesse rispondano a un’esigenza di quest’ultimo, il dipendente avrà la facoltà di far
presente al datore di lavoro le proprie esigenze: qualora la disposizione del datore di lavoro sia
arbitraria e illegittima, il lavoratore potrà opporsi rifiutandosi di usufruire delle ferie, chiedendo
di godere delle stesse in un periodo differente o programmandole con un congruo anticipo. Al



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collocazione temporale delle ferie non può essere esercitato «in modo da
vanificare le finalità cui è preordinato l’istituto», cosa che certamente avverrebbe
non soltanto nel caso di «frantumazione del riposo feriale in brevi o brevissimi
periodi», ma anche qualora non si consenta «al lavoratore di usufruire
integralmente nel corso dell’anno del periodo di ferie che annualmente gli
compete»(25). Peccato che il legislatore italiano abbia lasciato al datore di lavoro
non soltanto la facoltà di fissare il periodo di ferie, ma anche la possibilità di
posticipare il godimento di parte del periodo minimo annuale di quattro
settimane di riposo ai diciotto mesi successivi al termine dell’anno di
maturazione (art. 10, d.lgs. 66/2003, così come modificato dal d.lgs.
n.213/2004): disposizione che dunque pone qualche dubbio in ordine alla sua
legittimità costituzionale (ma, come si dirà infra, § 5, anche in ordine alla
legittimità uni-europea).
        L’unica facoltà prevista in capo ai lavoratori è dunque quella di fruire di
due settimane di ferie in modo consecutivo, formulando un’espressa richiesta al
datore di lavoro: in assenza dell’individuazione di un vero e proprio diritto alla
continuità del periodo di riposo – diritto che è invece riconosciuto dal legislatore
d’oltralpe(26) – pare superfluo soffermarsi sulle pressioni di segno contrario cui
tale norma rischia di sottoporre i dipendenti.

        2.1      L’utilizzo delle ferie durante l’emergenza Covid

         Benché il datore di lavoro nel definire il periodo di ferie debba tener
conto delle esigenze dei dipendenti, vi sono tuttavia situazioni che legittimano
l’utilizzo delle c.d. ferie forzate, generalmente previo accordo con le parti sociali:
è quel che accade ad esempio a fronte di una crisi aziendale in cui può essere
concordato con le rappresentanze sindacali il ricorso alle ferie in luogo
dell’attivazione di ammortizzatori sociali in costanza di rapporto di lavoro, al
fine di riconoscere una condizione di miglior favore per i dipendenti.

contrario, non pare meritevole di tutela la condotta del lavoratore che, in presenza di una
imposizione datoriale al godimento delle ferie in un determinato periodo, non abbia presentato
alcuna rimostranza o sollevato rilievi o esplicitato la non rispondenza dei periodi alle proprie
esigenze, ma abbia usufruito integralmente delle ferie, prestando acquiescenza al godimento
delle stesse, salvo chiedere il risarcimento del danno in ragione della tardiva comunicazione
delle stesse.
         (25) Tutte le citazioni sono tratte da C. cost. 19 dicembre 1990, n. 543, RIDL, 1991, II,
393.
         (26) L’art. L. 3141-18 del Code du travail stabilisce infatti che il periodo di ferie deve
essere continuativo qualora non superi i dodici giorni. Al di sopra di tale soglia il frazionamento
del congedo è ammesso, a condizione che vi sia un accordo fra lavoratore e datore di lavoro.



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         Tale possibilità è stata utilizzata in maniera piuttosto rilevante durante
l’emergenza sanitaria da Covid-19, quando è stato fatto ricorso alle c.d. ferie
forzate per fronteggiare periodi di chiusura aziendale disposti dall’autorità al fine
di limitare il diffondersi del virus: l’applicazione d tale strumento è stata
incentivata dallo stesso Governo (così l’art. 1, lett. hh, d.p.c.m. 26 aprile 2020 e
l’art. 1, lett. b, dpcm 2 marzo 2021) e appoggiata dalle parti sociali(27).
         A tal riguardo va però segnalata una interessante pronuncia di merito(28)
secondo la quale, nel quadro normativo delineatosi durante l’emergenza
sanitaria da Covid-19, qualora il datore di lavoro privato possa concretamente
avvalersi del lavoro agile, il ricorso alle ferie deve considerarsi una misura
subordinata o quantomeno equiparata ad esso. Pertanto, l’impiego delle ferie
non può essere indiscriminato, ingiustificato o penalizzante, specialmente
qualora sussista in capo al lavoratore un titolo di priorità nell’adibizione al lavoro
agile per motivi di salute. Precisazione senza dubbio importante che pone un
limite all’uso delle ferie forzate anche in periodo emergenziale.
         Va peraltro segnalato che, in alcuni contesti, la collocazione forzata in
ferie è stata disposta dai datori di lavoro nei confronti di dipendenti che abbiano
rifiutato la vaccinazione contro il Covid-19. Tale provvedimento è stato
considerato legittimo dalla prima giurisprudenza di merito, intervenuta in
proposito ben prima che il legislatore introducesse l’obbligo vaccinale per alcune
categorie professionali. Secondo la pronuncia in questione, infatti, la
vaccinazione degli operatori sanitari che prestano la propria attività in residenze
per anziani costituisce una misura di prevenzione resa necessaria dall’obbligo
per il datore di lavoro di garantire a tutti un ambiente sicuro, così come disposto
dall’art. 2087 c.c.; pertanto, l’esigenza del datore di lavoro di osservare l’obbligo
di tutela della salute e della sicurezza dei dipendenti prevale sull’eventuale
interesse del prestatore di lavoro di usufruire di un diverso periodo di ferie(29).


           (27) Si veda il Protocollo condiviso di aggiornamento delle misure per il contrasto e il contenimento
della diffusione del virus SARS-CoV-2/COVID-19 negli ambienti di lavoro del 24 aprile 2020, così
come aggiornato il 6 aprile 2021. Sul tema v. A. Maresca, Contrazione del lavoro e flessibilità dei
tempi di lavoro indotte dal covid-19: esperienze e prospettive, RIDL, 2020, II, 287.
           (28) T. Grosseto, 23 aprile 2020, n. 502, RIDL, 2020, II, 680.
           (29) T. Belluno, 19 marzo 2021 (ord.), RIDL, 2021, II, 591, nt. Lovo, Rifiuto del vaccino
anti-Covid 19: quali conseguenze sul rapporto di lavoro? Per un’analisi di tale sentenza: C. Pisani, Rifiuto
del vaccino e ferie forzate per gli operatori sanitari in attesa del decreto legge, GL, 2021, n. 16, 30 ss.; R.
Riverso, Questioni applicative in tema di rifiuto di vaccinarsi: dalla circolare INAIL dell’1.3.2021
all’ordinanza del giudice di Belluno del 19.3.2021, QG, 29 marzo 2021; P. Pascucci, C. Lazzari, Prime
considerazioni di tipo sistematico sul d.l. 1 aprile 2021, n. 44, DSL, 2021, n. 1, I, 164; M. Biasi, La
collocazione in ferie del personale socio-sanitario renitente al vaccino anti-Covid: un (più che) ragionevole
compromesso, DRI, 2021, 812.



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        3.      I profili retributivi del diritto alle ferie

         Se sotto il profilo della collocazione del periodo feriale la normativa
dell’Unione europea non fornisce indicazioni lasciando un ampio margine di
discrezionalità ai legislatori nazionali, il diritto dell’Unione così come
interpretato dalla Corte di giustizia si occupa però di molteplici altre questioni
contribuendo a rafforzare notevolmente la tutela riconosciuta al diritto alle ferie.
         Anzitutto, la Corte di giustizia ha elaborato la nozione di retribuzione
spettante per i periodi feriali, chiarendo che la direttiva «tratta il diritto alle ferie
annuali e quello all’ottenimento di un pagamento a tale titolo come due aspetti
di un unico diritto», con la conseguenza che «il momento in cui vengono pagate
le ferie annuali deve essere stabilito in modo che […] il lavoratore, per quanto
riguarda la paga, sia messo in situazione paragonabile a quella dei periodi di
lavoro»(30). Durante il periodo di ferie annuali il dipendente ha diritto «non solo
al mantenimento del suo stipendio di base, bensì anche, da un lato, a tutti gli
elementi intrinsecamente connessi all’espletamento delle mansioni che gli
incombono in forza del suo contratto di lavoro e che sono compensati tramite
un importo pecuniario incluso nel calcolo della sua retribuzione complessiva e,
dall’altro, a tutti gli elementi collegati allo status personale e professionale»(31).
Conseguentemente, la Corte ha precisato che anche la «provvigione deve essere
tenuta in considerazione all’atto del calcolo della retribuzione globale cui un
lavoratore […] ha diritto a titolo di ferie annuali»(32); e che deve essere
considerata contraria al diritto dell’Unione la non inclusione, nella retribuzione
versata ai lavoratori a titolo di ferie annuali, degli importi supplementari
corrisposti ai piloti in ragione delle ore di volo e/o del tempo trascorso fuori
della Base(33) ovvero del compenso variabile rappresentato da provvigioni sul
fatturato realizzato(34). La Corte ha ad ogni modo precisato che contrastano con
il diritto dell’Unione la previsione, per contratto collettivo, di una riduzione della
indennità per ferie retribuite derivante da una situazione di disoccupazione
parziale nel periodo temporale di riferimento(35) nonché la riduzione derivante



        (30) Corte giust. 16 marzo 2006, cause riunite C-131/04 e C-257/04, Robinson-Steele,
punti 58 e 59 della motivazione.
        (31) Corte giust. 15 settembre 2011, C-155/10, Williams e a., punto 31 della
motivazione.
        (32) Corte giust. 22 maggio 2014, C 539/12, Z.J.R. Lock, punto 33 della motivazione.
        (33) Corte giust. 15 settembre 2011, Williams, cit.
        (34) Corte giust. 22 maggio 2014, Z.J.R. Lock, cit.
        (35) Corte giust. 13 dicembre 2018, C‑385/17, To.He.



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dalla fruizione nel medesimo periodo di un congedo parziale per malattia(36):
disposizioni di tal genere equivarrebbero infatti «a subordinare il diritto alle ferie
annuali retribuite conferito dalla direttiva 2003/88 all’obbligo di aver lavorato a
tempo pieno» durante il periodo di riferimento e finirebbero per far «dipendere
il valore di tale diritto dalla data in cui quest’ultimo viene esercitato»(37).
        La nozione di retribuzione del periodo di ferie elaborata dalla Corte di
Giustizia è stata naturalmente accolta dalla Cassazione, intervenuta sul tema
anche di recente ribadendo la necessità di includere nella paga versata durante il
periodo di riposo anche le indennità che vengono corrisposte con continuità ai
dipendenti durante i periodi lavorativi(38).

          3.1.      Il diritto al pagamento dell’indennità per ferie non godute

       Nell’affrontare i profili economici connessi al diritto al riposo annuo,
occorre soffermarsi anche sul diritto a percepire l’indennità per ferie non
godute: com’è noto, l’art. 7 della direttiva 2003/88 stabilisce che il periodo
minimo di ferie annuali retribuite non può essere sostituito da un’indennità
finanziaria, salvo in caso di cessazione del rapporto di lavoro. Il medesimo
divieto è stato recepito dall’art. 19, d.lgs. n. 66/2003 con riguardo alle quattro
settimane garantite per legge, operante salvo il caso della risoluzione del
rapporto di lavoro nel corso dell’anno: il datore di lavoro è dunque tenuto ad
adottare tutti i provvedimenti idonei a consentire l’esaurimento delle ferie
pregresse, non essendo ammissibile la monetizzabilità del diritto, a meno che la
concessione non risulti eccessivamente onerosa. Devono perciò considerarsi
invalide le clausole contenute in alcuni contratti collettivi che prevedono,
decorso un certo periodo di tempo dal superamento dell’anno di maturazione,
la “conversione” del diritto nella corrispondente indennità economica(39): anche


           (36) Corte giust. 9 dicembre 2021, C-217/20, Staatssecretaris van Financiën, secondo cui
«i diritti alle ferie annuali retribuite devono essere determinati, in linea di principio, in funzione
dei periodi di lavoro effettivo svolti in forza del contratto di lavoro, senza tener conto del fatto
che l’importo di tale retribuzione ha subito una riduzione dovuta a una situazione di inabilità
al lavoro a causa di malattia» (punto 39 della motivazione).
           (37)Corte giust. 9 dicembre 2021, Staatssecretaris van Financiën, cit., punti 36 e 37 della
motivazione.
           (38) Cass 17 maggio 2019, n. 13425, GCM, 2019; Cass. 15 ottobre 2020, n. 22401 (ord.),
DJ, riguardante l’indennità di navigazione nello stretto di Messina che viene corrisposta con
continuità ai dipendenti di una società di navigazione durante i periodi lavorativi.
           (39) Sul punto v. V. Leccese, La disciplina dell’orario di lavoro nel d.lgs. n. 66/2003 come
modificato dal d.lgs. n. 213/2004, WP CSDLE, It. n. 40/2006, 72 s.; R. Del Punta, La nuova
disciplina delle ferie, in L’orario di lavoro. La normativa italiana di attuazione delle direttive comunitarie, a



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quando il termine entro cui le ferie dovrebbero essere godute è ormai trascorso,
il lavoratore conserva infatti il diritto all’esecuzione in forma specifica a
condizione che non vi siano concrete esigenze aziendali ostative al recupero del
riposo annuale(40).
         L’indennità per ferie non godute va ad ogni modo retribuita qualora, al
momento della risoluzione del rapporto, il lavoratore non abbia goduto di tutte
le ferie maturate(41). La natura di tale emolumento è stata a lungo dibattuta dalla
giurisprudenza, che oggi propende per riconoscerle valenza non solo risarcitoria
ma anche retributiva: oltre ad essere diretta a compensare il danno determinato
dalla perdita del periodo di riposo, l’indennità costituisce infatti un ulteriore
corrispettivo per l’attività lavorativa non dovuta e comunque svolta(42).


cura di V. Leccese, Ipsoa, 2004, 395; G. Lella, Contratti collettivi e orario di lavoro. L’applicazione
della nuova disciplina tra omissioni, errori interpretativi e “creatività”, DPL, 2005, n. 21, inserto, XXII.
           (40) Cass. 24 ottobre 2000, n. 13980, RIDL, 2001, II, 504, nt. Calafà, Ferie forzate e crisi
d’azienda; Cass. 21 marzo 2001, n. 2569, ADL, 2001, 695 ss., nt. Vallebona, Ferie non godute:
indennità sostitutiva o godimento differito? Il lavoratore potrebbe però rifiutare l’adempimento
tardivo quando esso non soddisfi più il suo interesse al godimento del periodo di riposo al di
fuori dell’anno di riferimento e potrebbe quindi denunciare l’inadempimento chiedendo il
risarcimento del danno: Cass. 6 giugno 1997, n. 5086, FI, 1997, I, 2446; Cass. 9 luglio 1997, n.
6224, GC, 1998, I, 825; Cass. 8 maggio 1996, n. 4260, GCM, 1996, 688; Cass. 28 ottobre 1995,
n. 11279, GI, 1997, I, 1, 396. Cfr. anche Cass. 9 marzo 2017, n. 6115, RIDL, 2017, 4, II, 695,
secondo cui il datore di lavoro non può pretendere dal lavoratore il godimento cumulativo
delle ferie in prossimità del pensionamento qualora abbia colpevolmente creato i presupposti
di tale situazione, poiché l’istituto delle ferie è preordinato al recupero delle energie psicofisiche
nel corso del rapporto di lavoro e non alla fine dello stesso. In dottrina v. V. Speziale, Situazioni
delle parti e tutela in forma specifica nel rapporto di lavoro, in WP CSDLE It. n. 23/2004, 61.
           (41) Per il solo fatto che in concreto le ferie non siano effettivamente fruite, anche
senza responsabilità del datore di lavoro, spetta al lavoratore la relativa indennità sostitutiva, la
cui funzione è quella di compensare il danno costituito dalla perdita del bene al cui
soddisfacimento è destinato l’istituto delle ferie: così Cass. 4 luglio 2013 n. 16735, RIDL, 2014,
2, II, 238; Cass. 9 luglio 2012, n. 11462, RCDL, 2012, 810.
           (42) A lungo è prevalsa la tesi della natura risarcitoria dell’indennità, secondo la quale
nel mancato riposo del lavoratore è ravvisabile un danno in re ipsa che prescinde da una
specifica allegazione. Secondo tale orientamento, il diritto all’indennità sostitutiva scaturisce
dall’art. 1218 c.c. e dall’inadempimento del datore di lavoro all’obbligazione di consentire al
lavoratore il godimento del riposo feriale; essa ha la funzione di riparare il danno costituito dal
mancato recupero delle energie psicofisiche del prestatore di lavoro e dalla perdita della
possibilità di coltivare interessi morali e materiali, personali e sociali di natura extra-lavorativa,
cui quest’ultimo avrebbe avuto diritto ai sensi degli artt. 2109 c.c. e 36 Cost. Il diritto
all’indennità risulterebbe soggetto alla prescrizione ordinaria decennale ex art. 2946 c.c. (così
Cass. 4 luglio 2013, n. 16735, cit.; Cass. 9 luglio 2012, n. 11462, cit.; Cass. 11 maggio 2011, n.
10341, RCDL, 2011, 673). Il secondo orientamento, sviluppatosi successivamente, riconosce
all’indennità sostitutiva delle ferie non godute natura retributiva che le deriva dal rapporto di
sinallagmaticità della prestazione lavorativa. Secondo questa tesi, l’indennità rappresenterebbe
un’attribuzione patrimoniale riconosciuta al lavoratore ai sensi dell’art. 2126, comma 2, c.c. per
una prestazione non dovuta ed eseguita in violazione di norme di legge, fermo restando che il



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        Tale somma non deve invece essere corrisposta qualora la mancata
fruizione del riposo discenda da un comportamento del lavoratore(43).
        Peculiare è tuttavia la normativa operante nel pubblico impiego a seguito
dell’intervento normativo realizzato dal governo Monti nell’ambito della c.d.
spending review, che ha dato luogo a un vivace dibattito sul quale è senz’altro utile
aprire una parentesi.

      3.2.    Dubbi sulla legittimità uni-europea della norma in tema di
spending review operante nella pubblica amministrazione

       La possibilità di beneficiare dell’indennità per ferie non godute è stata
regolata in termini restrittivi nei confronti del personale delle pubbliche
amministrazioni ad opera dell’art. 5, comma 8, d.l. n. 95/2012, conv., con

prestatore può sempre agire per ottenere un eventuale e distinto risarcimento del danno. Ne
deriva l’applicazione del regime prescrizionale quinquennale di cui all’art. 2948 c.c. e
l’imponibilità fiscale e contributiva delle somme così erogate (così Cass. 28 agosto 2006, n.
18598, GD, 2006, n. 39, 66; Cass. 5 settembre 2005, n. 17761, GCM, 2005, 6; Cass. 21 agosto
2003, n. 12311, GCM, 2003, 7-8; Cass. 9 novembre 2002, n. 15776, FI, 2003, I, 491). Più
recentemente, infine, è andato affermandosi un terzo orientamento che attribuisce duplice
natura all’indennità sostitutiva delle ferie non fruite: secondo la Cassazione, l’indennità avrebbe
natura non soltanto risarcitoria, in quanto finalizzata a compensare un danno costituito dalla
perdita del bene del riposo; ma anche retributiva, qualificandosi come ulteriore corrispettivo
per attività lavorativa non dovuta e comunque svolta. Al profilo risarcitorio dell’indennità
consegue l’applicazione del regime prescrizionale decennale ai sensi dell’art. 2946 c.c., mentre
dal profilo retributivo deriva il rilievo della somma per il calcolo degli istituti retributivi
indiretti; rimane ferma l’ormai acquisita imponibilità dell’emolumento. Abbracciano
quest’ultimo orientamento: Cass. 10 febbraio 2020, n. 3021, FI, 2020, I, n. 4, 1225; Cass. 9
marzo 2017, n. 6115, cit.; Cass. 29 gennaio 2016, n. 1757, GCM, 2016; Cass. 29 gennaio 2016,
n. 1756, GD, 2016, n. 9, 48; Cass. 12 gennaio 2016, n. 276; Cass. 19 dicembre 2013, n. 28428,
RIDL, 2014, II, 851.
          (43) V. Cass. 7 giugno 2005 n. 11786, GCM, 2005, 6, secondo cui il dirigente che, pur
avendo il potere di attribuirsi il periodo di ferie senza alcuna ingerenza del datore di lavoro,
non eserciti il potere medesimo e non usufruisca quindi del periodo di riposo annuale, non ha
il diritto all’indennità sostitutiva delle ferie non godute, a meno che non provi la ricorrenza di
necessità aziendali assolutamente eccezionali e obiettive ostative alla fruizione del riposo. La
giurisprudenza ha inoltre precisato che è comunque onere dell’impresa dimostrare di aver
messo agevolmente in grado il dirigente di fruire delle ferie e, all’occorrenza, di averlo invitato
a goderne tempestivamente, avvisandolo che, in contrario, avrebbe perso il diritto vantato: così
Cass. 2 luglio 2020 n. 13613, GI, 2020, 2187, nt. Lunardon, Irrinunciabilità del diritto alle ferie,
indennità sostitutiva e responsabilità del datore di lavoro. È stato inoltre precisato che è nulla la clausola
contrattuale con la quale il lavoratore preventivamente rinunci all’erogazione della indennità
sostitutiva per le ferie maturate e non godute, sia pure a fronte della corresponsione di un
superminimo il quale, oltre a compensare con una retribuzione maggiorata l’ordinario lavoro,
abbia nel contempo anche la funzione di remunerare in funzione forfettaria eventuali giornate
di ferie non godute: così Cass. 19 dicembre 2013 n. 28428, cit. Sul regime prescrizionale
dell’indennità sostitutiva v. A.M. Battisti, Indennità per ferie non godute, MGL, 2021, 11.



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modificazioni, in l. n. 135/2012, con il quale, al fine di contenere la spesa
pubblica, è stato stabilito che le ferie, i riposi ed i permessi «sono
obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e
non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici
sostitutivi». Tale disposizione è stata sottoposta al vaglio della Corte
Costituzionale che, con una sentenza interpretativa di rigetto(44), ha precisato
che il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi è limitato a fronte di
fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro sia riconducibile a una
scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni o risoluzione
consensuale) o ad altri eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei
limiti di età) che consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di
attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di
lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di
godimento. Richiamando l’esegesi della norma in questione già compiuta da
diverse amministrazioni(45), dalla magistratura contabile in sede di controllo(46)
e da una propria precedente decisione(47), la Consulta ha dunque ritenuto che la
compensazione economica deve ritenersi ammessa quando il rapporto di lavoro
venga a cessare e il godimento delle ferie sia «compromesso dalla malattia o da
altra causa non imputabile al lavoratore». Così interpretato, il divieto previsto
dal legislatore sarebbe, secondo la Corte, «coerente con le finalità della disciplina
restrittiva» diretta a «reprimere il ricorso incontrollato alla “monetizzazione”
delle ferie non godute» e compatibile con i parametri costituzionali. In altre
parole, la Consulta ha ritenuto che, unitamente ad altre misure di contenimento
della spesa, la disciplina in questione miri «a riaffermare la preminenza del
godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione


           (44) Corte Cost. 6 maggio 2016, n. 95, RIDL, 2016, II, 881, nt. Di Noia, La Consulta
salva il divieto di monetizzazione delle ferie non godute e mitiga il «furore iconoclasta» del d.l. n. 95/2012.
Su tale pronuncia v. anche M. Corti, Legislazione anticrisi e diritto alle ferie: i difficili equilibrismi della
Corte costituzionale, DRI, 2016, 1129.
           (45) INPS, messaggio n. 2364 del 6 febbraio 2013; Ragioneria generale dello Stato, nota
n. 94806 del 9 novembre 2012; Dipartimento della funzione pubblica, nota n. 40033 dell’8
ottobre 2012.
           (46) Corte dei conti, sezione di controllo per la Regione Campania, delibera dell’11
dicembre 2014, n. 249; Corte dei conti, sezione di controllo per la Regione Veneto, delibera
del 12 novembre 2013, n. 342; Corte dei conti, sezione di controllo per la Regione Valle
d’Aosta, delibera del 12 novembre 2013, n. 20; Corte dei conti, sezione di controllo per
Regione Sicilia, delibera del 5 giugno 2014, n. 77.
           (47) Corte Cost. 4 dicembre 2013, n. 286, FI, 2014, 10, I, 2690, con la quale la Corte
aveva già avuto modo di analizzare incidentalmente la disciplina impugnata, specificando che
essa non sopprime affatto la «tutela risarcitoria civilistica del danno da mancato godimento
incolpevole».



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del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di
lavoro» e che, in questo contesto, debba essere inquadrato il divieto di
“monetizzazione”, che è «volto a contrastare gli abusi, senza arrecare
pregiudizio al lavoratore incolpevole»(48).
         La conclusione a cui è giunta la Consulta consente dunque di
armonizzare la disciplina diretta alla revisione della spesa pubblica ai principi
dell’ordinamento in materia di ferie, individuando un difficile punto di equilibrio
con le esigenze di razionalizzazione della spesa pubblica, a cui ha dato nuovo
vigore l’introduzione in Costituzione del principio del cd. pareggio di bilancio
(art. 81). A tale orientamento si è poi naturalmente confermata la giurisprudenza
di legittimità e di merito successiva, precisando che nel rapporto di impiego alle
dipendenze della Pubblica Amministrazione le ferie non godute possono essere
monetizzate solo nel caso in cui la mancata fruizione sia dipesa da cause di
servizio eccezionali o da motivazioni comunque non imputabili alla volontà del
lavoratore(49).
         Tale orientamento pone però non trascurabili oneri probatori a carico
del dipendente: c’è dunque da chiedersi se la disposizione in questione, la cui
legittimità costituzionale è stata salvata da una sentenza interpretativa, possa
dirsi compatibile anche con la normativa europea. La previsione di oneri
probatori rilevanti in capo al lavoratore appare infatti poco coerente con i
principi della sentenza della Corte di giustizia Max-Planck che, come si è visto,
reputa contrastanti con l’art. 31 della Carta di Nizza l’imposizione di oneri a
carico della “parte debole” del rapporto che finiscano per ledere l’effettività del
diritto alle ferie(50).
         Non si può peraltro trascurare che, ad avviso della Corte di giustizia, la
direttiva 2003/88 «non assoggetta il diritto a un’indennità finanziaria ad alcuna
condizione diversa da quella relativa, da un lato, alla cessazione del rapporto di
lavoro e, dall’altro, al mancato godimento da parte del lavoratore di tutte le ferie
annuali a cui aveva diritto alla data in cui tale rapporto è cessato»(51), precisando
che ai fini del diritto all’indennità sostitutiva «è privo di rilevanza il motivo per
cui il rapporto di lavoro è cessato»: secondo i giudici di Lussemburgo, infatti, «la
circostanza che un lavoratore ponga fine, di sua iniziativa, al proprio rapporto
di lavoro non ha nessuna incidenza sul suo diritto a percepire, se del caso,


        (48) Tutte le citazioni sono tratte da C. cost. 6 maggio 2016, n. 95, cit.
        (49) Cass. 30 luglio 2018, n. 20091, GCM, 2018.
        (50) G. Bronzini, op. cit., 12.
        (51) Corte giust. 20 luglio 2016, C-341/15, Maschek, punto 27; spunti in questo senso
erano già presenti anche in Corte giust. 12 giugno 2014, C-118/13, Bollacke.



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un’indennità finanziaria per le ferie annuali retribuite di cui non ha potuto
usufruire prima della cessazione del rapporto di lavoro»(52).
       Se l’esegesi dell’art. 5, comma 8, d.l. n. 95/2012 offerta dalla sentenza
della Corte costituzionale può porre al riparo la norma della spending review dai
dubbi di legittimità costituzionale, altrettanto non può dunque dirsi con riguardo
ai dubbi di compatibilità uni-europea, che non paiono affatto superabili: con la
conseguenza che la norma in questione dovrebbe essere disapplicata dal giudice
interno così da dare diretta applicazione al diritto alle ferie (e alla relativa
indennità) tutelato dal diritto dell’Unione, come previsto dal trittico di sentenze
della Corte di giustizia prima richiamato(53).

      4. Un filone giurisprudenziale in continuo sviluppo: la
sovrapposizione fra ferie e congedo di malattia

       Uno dei temi che ha certamente più impegnato la Corte di giustizia negli
ultimi anni è la sovrapposizione fra ferie e altri congedi, a partire dalla nota
sentenza Merino Gómez(54) con cui è stato riconosciuto il diritto delle lavoratrici
a godere delle ferie annuali in un periodo diverso da quello coincidente con il
congedo per maternità, principio che era già da tempo applicato nel nostro
ordinamento(55). A tale pronuncia è poi seguito un nutrito numero di sentenze
che, seguendo le orme del “caso apripista” Schultz-Hoff, si sono occupate del
rapporto esistente fra ferie e congedo per malattia(56), chiarendo che il
godimento del riposo annuale «non può essere subordinato da uno Stato
membro all’obbligo di avere effettivamente lavorato durante il periodo di
riferimento»(57): la direttiva 2003/88 riconosce infatti il diritto alle ferie ad ogni


         (52) Corte giust. 20 giugno 2016, Maschek, cit., punti 28-29.
         (53) Per tutte, Corte giust. 6 novembre 2018, Max-Planck, cit., su cui v. supra, § 1. Su
tale questione v. M. Corti, op. cit., 1129 ss.
         (54) Corte giust. 18 marzo 2004, C-342/01, Merino Gómez.
         (55) L’art. 22, d.lgs. n. 151/2001 stabilisce infatti che «le ferie e le assenze
eventualmente spettanti alla lavoratrice ad altro titolo non vanno godute contemporaneamente
ai periodi di congedo di maternità».
         (56) Corte giust. 20 gennaio 2009, Schultz-Hoff e Stringer, cit.; Corte giust. 10 settembre
2009, Vicente Pereda, cit.; Corte giust. 22 novembre 2011, C-214/10, KHS AG; Corte giust. 3
maggio 2012, C-337/10, Neidel; Corte giust. 21 giugno 2012, C-78/11, Asociación Nacional de
Grandes Empresas de Distribución (ANGED); Corte giust. 20 luglio 2016, Maschek, cit.; Corte
giust. 19 novembre 2019, cause riunite C-609/17 e C-610/17, TSN.
         (57) Corte giust. 20 gennaio 2009, Schultz-Hoff e Stringer, cit., punto 41 della motivazione.
Il principio secondo cui il lavoratore matura il diritto alle ferie anche durante il congedo per
malattia è ormai pacifico nella giurisprudenza italiana: vedi per tutte Cass. S.U. 12 novembre
2001, n. 14020, RIDL, 2002, II, 557.



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lavoratore, senza porre alcuna distinzione fra coloro che – nel corso del periodo
di maturazione – abbiano effettivamente lavorato e quanti invece siano stati in
congedo per malattia.
        La Corte ha inoltre dichiarato che «un lavoratore, in congedo per malattia
durante un periodo di ferie annuali precedentemente fissato, ha diritto, su sua
richiesta e affinché possa godere in concreto delle ferie annuali, di beneficiarne
in un periodo diverso da quello coincidente con il periodo di congedo per
malattia»(58). Tale principio non parrebbe aggiungere nulla di nuovo a quanto
già ribadito dalla giurisprudenza italiana, che – successivamente alla parziale
dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 2109, comma 2, c.c. – è intervenuta
più volte su tale questione. A ben vedere, tuttavia, fra le righe della
giurisprudenza europea potrebbe essere nascosta la soluzione ad un quesito che
per lungo tempo ha tormentato i giudici italiani, per poi essere risolto in maniera
non del tutto soddisfacente dalle Sezioni Unite: quando l’insorgere di una malattia
può determinare la sospensione delle ferie?
        Nel dichiarare, nel lontano 1987, l’illegittimità costituzionale dell’art.
2109 c.c. nella parte in cui non prevedeva la sospensione delle ferie in caso di
insorgenza di una malattia(59), la Consulta aveva invocato l’emanazione di una
disciplina di dettaglio con la quale dare completa attuazione al principio della
non sovrapponibilità fra i due congedi, normativa di cui si è però tuttora in
attesa. Proprio l’inerzia del legislatore ha causato – nel corso degli ultimi
trent’anni – l’altalenarsi di posizioni interpretative diverse, con le quali la
giurisprudenza ha cercato di chiarire la portata del principio di non
sovrapponibilità: mentre secondo alcune pronunce l’effetto sospensivo – nel
silenzio della legge – si verificherebbe in presenza di qualunque malattia(60),
secondo altre affinché il decorso delle ferie possa essere sospeso occorrerebbe
invece procedere ad un’analisi circa la natura della patologia e la sua
compatibilità con la fruizione del periodo di riposo(61).

         (58) Corte giust. 10 settembre 2009, Vincente Pereda, cit., punto 22 della motivazione.
         (59) C. cost. 30 dicembre 1987, n. 616, in FI, 1988, I, 1062.
         (60) P. Reggio Emilia 2 luglio 1991, RIDL, 1992, II, 706; P. Milano 19 marzo 1992,
OGL, 1992, 625. Nella giurisprudenza di legittimità vedi Cass. 27 luglio 1996, n. 6808, RIDL,
1997, II, 532; Cass. 28 novembre 1994, n. 10110, MGL, 1995, 59, che ha definito «del tutto
evanescente, e quindi impraticabile, la tesi secondo la quale spetta al lavoratore la prova
analitica della “sua incapacità a godere delle ferie”».
         (61) Nel valutare la compatibilità della malattia con le ferie occorrerebbe tenere conto
della natura della malattia, della sua prevista durata e del tipo di prescrizioni terapeutiche rivolte
al lavoratore. In giurisprudenza v. Cass. 24 marzo 1994, n. 2833, LPO, 1994, 1752; Cass. 27
luglio 1994, n. 6982, MGL, 1994, 535; Cass. 22 marzo 1996, n. 2515; Cass. S.U. 23 febbraio
1998, n. 1947, RIDL, 1998, II, 743; Cass. 3 agosto 1999, n. 8408, MGC, 1999, 1773; Cass. 14



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         Proprio quest’ultimo orientamento è stato recepito dalle Sezioni Unite,
secondo cui la regola della sospensione dovrebbe operare soltanto qualora la
funzione di reintegrazione delle energie fisiche e psichiche tipica delle ferie sia
pregiudicata «in concreto»(62) dall’insorgere dello stato morboso: l’effetto
sospensivo si verificherebbe così soltanto in presenza di malattie o infortuni
gravi debitamente documentati, di patologie comportanti la necessità per il
lavoratore di sottoporsi ad accertamenti clinici o a terapie particolarmente
complesse, in caso di ricovero ospedaliero o qualora l’infermità superi una soglia
di durata minima fissata dai contratti collettivi; in presenza di affezioni guaribili
con trattamenti esclusivamente farmacologici, di malattie di tipo nervoso
curabili mediante lo svago e il riposo o di lievi indisposizioni, le ferie
continuerebbero invece a decorrere regolarmente(63). Secondo la giurisprudenza
prevalente, dunque, la conversione dell’assenza per ferie in assenza per malattia
opererebbe soltanto a seguito della comunicazione dello stato di malattia al
datore di lavoro, salvo che quest’ultimo non provi l’infondatezza di tale
presupposto, allegando la compatibilità della malattia con il godimento delle
ferie(64).
         Il concetto di malattia accolto è dunque decisamente più ristretto rispetto
a quello rilevante ai fini della sospensione del rapporto di lavoro ex art. 2110
c.c.(65): non basta l’incapacità al lavoro ma occorre l’incapacità al riposo, intesa
come incapacità di godere del tempo libero(66).

dicembre 2000, n. 15768, MGC, 2000, 2595; Cass. 6 aprile 2006, n. 8016, LG, 2006, 980. Per
ulteriori indicazioni giurisprudenziali cfr. G. Ricci, Tempi di lavoro e tempi sociali, Profili di regolazione
giuridica nel diritto interno e dell’UE, Giuffrè, 2005, 378.
           (62) Cass. S.U., 23 febbraio 1998, n. 1947, cit.
           (63) T. Monza 6 marzo 1992, IPrev., 1992, 719; T. Milano 13 gennaio 1993, RIDL, 1994,
II, 186.
           (64) Cass. 6 giugno 2006 n. 8016, cit.
           (65) Secondo l’orientamento consolidato, ai fini dell’applicazione dell’art. 2110 c.c. per
“malattia” si deve intendere «una concreta ed attuale incapacità al lavoro»: M. Mariani, Art.
2109 cod. civ., in Commentario breve alle leggi sul lavoro, diretto da M. Grandi - G. Pera Cedam, 2009,
531.
           (66) Secondo l’interpretazione prevalente, infatti, affinché le ferie possano essere
sospese lo stato morboso «deve essere tale da rendere il lavoratore incapace non solo di
effettuare la prestazione lavorativa (“incapacità al lavoro”) ma anche di godere del proprio
tempo libero (“incapacità al riposo”)»: M. Pagni, In materia di malattia impeditiva del godimento delle
ferie e di relativo onere probatorio, RIDL, 1995, II, 871. Un’interpretazione restrittiva del concetto
di malattia come quella fino ad ora prevalsa nelle aule di giustizia italiane pare priva di
fondamento giuridico: in assenza dell’invocata normativa di dettaglio, il concetto di malattia
non può infatti che essere inteso come inabilità al lavoro, in conformità a quanto stabilito
dall’art. 2, comma 1, d.l. n. 663/1979 e dalla Convenzione Oil n. 132 del 1970, secondo la quale
«i periodi di inabilità al lavoro derivanti da malattie o incidenti non possono essere calcolati nel
congedo pagato minimo annuale» . Nello stesso senso depongono anche le pronunce della



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        Benché avallata dalle Sezioni Unite, tale interpretazione non manca però
di sollevare perplessità: pare evidente, infatti, il contrasto esistente fra una simile
posizione e la pronuncia con cui la Consulta ha enunciato il principio di non
sovrapponibilità fra le ferie e la malattia in genere, rinviando esclusivamente al
legislatore il compito di dettare ulteriori regolamentazioni e precisando che «non
valgono in senso contrario […] la necessità di considerare l’entità della malattia
e di effettuare i relativi controlli»(67).
        L’interpretazione restrittiva della nozione di malattia pare oltretutto
discostarsi non soltanto da quanto stabilito dalla Corte costituzionale, ma anche
da quanto precisato dalla Corte di giustizia, che ha riconosciuto in capo al
lavoratore il diritto di beneficiare delle ferie in un periodo diverso da quello
coincidente con il periodo di congedo per malattia. Secondo i giudici di
Lussemburgo, infatti, il divieto di sovrapposizione non dipende dalla gravità
della patologia del lavoratore, ma è piuttosto conseguenza delle diverse finalità
perseguite dai due congedi: mentre le ferie mirano a garantire al lavoratore «un
periodo di distensione e di ricreazione», scopo del congedo di malattia è invece
quello di permettere a quest’ultimo di ristabilirsi(68).

     4.1 Ancora su ferie e malattia: l’interruzione del periodo di
comporto

        L’unanimemente riconosciuto principio della sospensione delle ferie in
caso di insorgenza di una malattia non impedisce però che si verifichi la
situazione diametralmente opposta: il lavoratore può infatti fruire del riposo
annuale retribuito anche durante il congedo per malattia, chiedendo al datore di
lavoro la conversione del titolo dell’assenza. In tal caso, tuttavia, il godimento
delle ferie è finalizzato non tanto a permettere il ristoro delle energie psicofisiche
impiegate nello svolgimento dell’attività lavorativa, quanto piuttosto a
interrompere il decorso del periodo di comporto, evitando così il

Corte di giustizia, che più volte si riferiscono alla malattia utilizzando l’espressione «inabilità al
lavoro»: la distinzione fra «incapacità al lavoro» e «incapacità al riposo» – richiamata da coloro
che sostengono la relatività del principio di non sovrapponibilità – pare dunque priva di base
legale; non si vede infatti per quale ragione la patologia debba essere più grave per sospendere
le ferie che per sospendere il rapporto di lavoro.
           (67) Corte Cost. 30 dicembre 1987, n. 616, cit.
           (68) Corte giust. 10 settembre 2009, Vincente Pereda, cit., punti 21 e 22 della motivazione;
Corte giust. 20 gennaio 2009, Schultz-Hoff e Stringer, cit., punto 25 della motivazione; nello stesso
senso cfr. anche le conclusioni dell’avvocato generale Verica Trstenjak, presentate il 24 gennaio
2008, C-520/06, Stringer, punto 71. Sul punto sia consentito rinviare a A. Fenoglio, Le ferie: dalle
recenti sentenze della Corte di giustizia nuovi spunti di riflessione sulla disciplina italiana, ADL, 2010, 450.



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licenziamento(69). Un simile utilizzo del periodo feriale è ormai ammesso dalla
giurisprudenza italiana(70), secondo la quale un’interpretazione diversa – che
impedisca la fruizione delle ferie durante la malattia – si porrebbe in contrasto
con il preminente interesse del lavoratore alla conservazione del posto. Tale
impostazione può dirsi avallata anche dalla Corte di giustizia, secondo cui «la
direttiva 2003/88 non osta […] a disposizioni o a prassi nazionali le quali
consentano a un lavoratore in congedo per malattia di fruire, durante tale
periodo, di ferie annuali retribuite»(71): il fondamentale principio dell’effettività
delle ferie non impone dunque al lavoratore di dover attendere la guarigione per
poter fruire del riposo annuale.
        Va sottolineato che qualora il periodo di comporto stia per scadere, il
datore di lavoro è «obbligato» a concedere le ferie nel periodo richiesto(72), a
meno che dimostri l’esistenza di un apprezzabile motivo di rifiuto. Pur con
qualche esitazione, la giurisprudenza italiana riconosce dunque al lavoratore la


          (69) Affinché il decorso del periodo di comporto possa essere interrotto dalla fruizione
delle ferie, è però indispensabile un’espressa richiesta del lavoratore: secondo la giurisprudenza
maggioritaria, infatti, il datore di lavoro non è tenuto a procedere ad una conversione d’ufficio
del titolo dell’assenza, né a comunicare al dipendente l’avvicinarsi della scadenza del periodo
di comporto. A tal proposito vedi Cass. 4 aprile 2018, n. 8372, DJ, 2018; Cass. 5 aprile 2017,
n. 8834, cit.; Cass. 27 ottobre 2014, n. 22753, GCM, 2014; Cass. 17 febbraio 2000, n. 1774,
GCM, 2000, 366; Cass. 22 aprile 2008, n. 10352, MGL, 2008, 787. In senso contrario vedi
invece Cass. 6 giugno 1991, n. 6431, MGL, 1991, 545, secondo cui – anche in mancanza di
una domanda dell’interessato – «la scadenza del comporto viene automaticamente spostata
all’esaurimento degli eventuali giorni di ferie spettanti al lavoratore».
          (70) Da ultimo vedi Cass. 14 settembre 2020, n. 19062, cit.; Cass. 29 ottobre 2018, n.
27392, cit.; Cass. 5 aprile 2017, n. 8834, cit.; Cass. 14 aprile 2016, n. 7433, cit.; Cass. 3 marzo
2009, n. 5078, GCM, 2009, 371. Nel medesimo senso: Cass. 19 novembre 1998, n. 11691, cit.;
Cass. 28 gennaio 1997, n. 873, cit.
          (71) Corte giust. 20 gennaio 2009, Schultz-Hoff, cit., punto 31 della motivazione.
Secondo la Corte, in assenza di una normativa comunitaria relativa al congedo per malattia,
possono ammettersi sia disposizioni che autorizzino il lavoratore malato al godimento delle
ferie, sia regole che – al contrario – vietino tale utilizzo, a condizione però che, in tal caso, il
dipendente abbia la possibilità di esercitare il proprio diritto in un periodo diverso.
          (72) Cass. 14 settembre 2020, n. 19062, cit.; Cass. 29 ottobre 2018, n. 27392, cit.; Cass.
5 aprile 2017, n. 8834; Cass. 14 aprile 2016, n. 7433, cit.; Cass. 17 dicembre 2001, n. 15954,
GCM, 2001, 2173 secondo cui «una volta che il lavoratore ammalato abbia richiesto la fruizione
di un periodo di ferie prima del superamento del periodo di comporto, il datore di lavoro [è]
obbligato a concederlo, a meno che, tenuto conto del rilevante e fondamentale interesse del
lavoratore ad evitare in tal modo la possibile perdita del posto di lavoro, non dimostri un
apprezzabile interesse a negarlo per il periodo temporale richiesto» (c.m.). V. anche Cass. 26
ottobre 1999, n. 12031, cit., secondo cui il datore di lavoro – nel valutare la richiesta di ferie –
non può limitarsi a rivendicare il suo diritto a scegliere la collocazione temporale, ma deve
tener conto dell’interesse del lavoratore ad evitare la possibile perdita del posto di lavoro per
scadenza del periodo di comporto; nello stesso senso v., fra le altre, Cass. 19 novembre 1998,
n. 11691, cit.; Cass. 28 gennaio 1997, n. 873, cit.



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facoltà di scegliere – almeno in questo caso – il periodo di fruizione delle ferie,
stabilendo che, nel valutare la richiesta, il datore di lavoro debba tenere in debito
conto il «rilevante e fondamentale interesse» del dipendente alla conservazione
del posto. D’altra parte, se anche in questo caso il tempo in cui collocare il
periodo di riposo fosse rimesso ad una scelta discrezionale del datore di lavoro,
quest’ultimo disporrebbe di un potere eccessivamente ampio: dopo aver
rifiutato la concessione delle ferie nel periodo richiesto, potrebbe infatti
facilmente licenziare il dipendente per superamento del periodo di comporto.
Proprio per evitare un simile “effetto domino” si deve dunque ritenere che – in
tali circostanze – l’ampio margine di discrezionalità normalmente riconosciuto
in capo al datore di lavoro nell’individuare la collocazione del periodo di ferie
venga meno.

        4.2. La sovrapposizione fra le ferie e altri periodi di non lavoro

        Oltre ad aver sviscerato il tema della sovrapposizione fra ferie e periodi
di congedo quali maternità e malattia, negli ultimi anni la Corte di giustizia si è
occupata dell’interconnesione fra le ferie e altri periodi di non lavoro: congedi
parentali, congedi “speciali” (quali quelli riconosciuti in occasione di
matrimonio, della nascita di un figlio, del ricovero ospedaliero o di altre
situazioni peculiari), periodo di prepensionamento, periodo intercorrente fra il
licenziamento illegittimo e il momento di successiva reintegrazione nel posto di
lavoro.
        Con riguardo ai periodi di congedo speciale eventualmente previsti dalle
normative interne in occasione di matrimonio, della nascita di un figlio, del
ricovero ospedaliero o di altre situazioni peculiari, la Corte di giustizia ha chiarito
che, diversamente dal congedo per malattia, tali periodi «mirano unicamente a
consentire ai lavoratori di assentarsi dal lavoro al fine di rispondere a
determinate esigenze o obblighi che richiedono la loro personale presenza»(73):
con la conseguenza che nel caso in cui i fatti che giustificano la concessione di
tali congedi speciali retribuiti si verifichino nel corso di un periodo feriale, i
lavoratori non hanno diritto a poterne beneficiare durante un periodo di lavoro
successivo(74). In questo caso, dunque, la sovrapposizione con le ferie non
rileva.

         (73) Corte giust. 4 giugno 2020, C-588/18, Fetico, punto 36 della motivazione.
         (74) Secondo la Corte «gli articoli 5 e 7 della direttiva 2003/88 devono essere
interpretati nel senso che essi non si applicano ad una normativa nazionale che non consente
ai lavoratori di avvalersi dei congedi speciali previsti da tale normativa in giornate in cui detti



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        I giudici di Lussemburgo hanno altresì considerato compatibile con il
diritto dell’Unione una normativa nazionale che escluda la maturazione del
diritto alle ferie durante il periodo di congedo parentale(75): ribadendo che la
finalità del riposo annuale è quella di consentire al lavoratore, da un lato, di
recuperare le energie psico-fisiche spese nell’esecuzione dei compiti attribuitigli
in forza del suo contratto di lavoro e, dall’altro, di beneficiare di un periodo di
distensione e di ricreazione nel quale poter perseguire i propri interessi, la Corte
ha rimarcato che il diritto alle ferie deve, in linea di principio, essere determinato
in funzione dei periodi di lavoro effettivo maturati in forza del contratto di
lavoro(76). Pur ribadendo che tale vincolo risulta ammorbidito in caso di assenze
«per motivi indipendenti dalla volontà dell’interessato», la Corte ha tuttavia
sottolineato che «il lavoratore in congedo parentale non è soggetto alle
limitazioni fisiche e psichiche derivanti da una malattia»(77), non essendo dunque
possibile equiparare le due diverse situazioni: benché «un congedo garantito dal
diritto dell’Unione non può pregiudicare il diritto di fruire di un altro congedo
garantito da tale diritto e avente una finalità distinta dal primo»(78), la Corte
ritiene dunque che da tale giurisprudenza non si possa dedurre che il godimento
del congedo parentale corrisponda, al fine della maturazione delle ferie, a un
periodo di lavoro effettivo.
        Analogamente, in un’altra controversia la Corte di giustizia ha ritenuto
che l’indennità finanziaria per le ferie annuali retribuite non spetti al lavoratore
per il periodo precedente al pensionamento nel quale, sulla base di un accordo
concluso con il datore di lavoro, il dipendente era tenuto a non presentarsi sul
posto di lavoro pur continuando a percepire il proprio stipendio(79). Anche in
questo caso la controversia è stata risolta dalla Corte alla luce della duplice
finalità del diritto alle ferie: vale a dire rilevando che durante un periodo di non-
lavoro il dipendente non matura il diritto al riposo, non essendovi l’esigenza di
garantire a quest’ultimo un ulteriore momento di svago e relax.
        Di grande interesse è infine la sentenza con cui la Corte di giustizia,
rispondendo a una domanda di pronuncia pregiudiziale sollevata dalla nostra



lavoratori devono lavorare, allorché le esigenze e gli obblighi cui rispondono tali congedi
speciali si verificano durante periodi di riposo settimanale o di ferie annuali retribuite di cui ai
suddetti articoli»: Corte giust. 4 giugno 2020, Fetico, cit., punto 42 della motivazione.
         (75) Corte giust. 4 ottobre 2018, C-12/17, Dicu.
         (76) Corte giust. 11 novembre 2015, C‑219/14, Greenfield, punto 29 della motivazione.
         (77) Corte giust. 4 ottobre 2018, Dicu, cit., punti 32 e 33 della motivazione.
         (78) Ivi, punto 37 della motivazione.
         (79) Corte giust. 20 luglio 2016, Maschek, cit.



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Cassazione(80), è intervenuta sulla maturazione del diritto alle ferie – e dunque
all’indennità sostitutiva – nei periodi intercorrenti fra il licenziamento illegittimo
e il successivo ripristino del rapporto. I giudici di legittimità avevano chiesto alla
Corte di Lussemburgo di valutare la conformità alla luce del diritto dell’Unione
dell’orientamento interpretativo consolidato nelle aule di giustizia italiane,
secondo cui a fronte di un licenziamento illegittimo ricadente nell’ambito del
campo di applicazione della tutela reale prevista dalla versione originaria dell’art.
18 St. lav., il rapporto di lavoro deve intendersi ricostituito ad ogni fine giuridico
ed economico, comportando il pagamento al lavoratore delle retribuzioni
percepite dalla data di intimazione del licenziamento fino all’effettivo ripristino
del rapporto (o fino all’esercizio del diritto di opzione per l’indennità sostitutiva
della reintegrazione), senza che in tale somma sia compresa l’indennità
sostitutiva delle ferie non godute e dei permessi per riduzione mensile
dell’orario(81): poiché nel periodo in questione il lavoratore si trova in una
situazione di riposo, l’indennità – avente natura sia risarcitoria che retributiva –
non andrebbe infatti corrisposta.
        A tale domanda i giudici di Lussemburgo hanno risposto precisando che
il periodo compreso tra il licenziamento illegittimo e la reintegrazione del
lavoratore nel suo posto di lavoro deve essere assimilato a un periodo di lavoro
effettivo ai fini della determinazione dei diritti alle ferie annuali retribuite(82):
pertanto un lavoratore illegittimamente licenziato e successivamente reintegrato
nel suo posto di lavoro ha diritto al periodo di riposo (o alla relativa indennità)
maturato durante tale periodo. La Corte di giustizia ha così spazzato via
l’orientamento prevalente seguito dalla nostra giurisprudenza interna,
abbracciando il principio secondo cui se un lavoratore non è in grado di
adempiere alle proprie funzioni per un motivo imprevedibile e indipendente
dalla sua volontà (come una malattia, ma anche un comportamento illegittimo
del datore di lavoro), il diritto alle ferie annuali retribuite non può essere
subordinato all’obbligo di avere effettivamente lavorato: principio che, a seguito
della pronuncia della Corte di giustizia, è ora accolto dalla nostra giurisprudenza
interna(83).


           (80) Cass. 10 gennaio 2019, n. 451 (ord.), GI, 2019, n. 4, 905, nt. Fenoglio, È compatibile
con il diritto UE il mancato riconoscimento delle ferie tra il recesso illegittimo e la reintegrazione?
           (81) Fra le numerose pronunce in merito si v. Cass. 29 novembre 2016, n. 24270; Cass.
8 luglio 2008, n. 18707, GCM, 2008, 1111; Cass. 5 aprile 2001, n. 5092, GCM, 2001, 721; Cass.
5 maggio 2000, n. 5624, GCM, 2000, 933.
           (82) Corte giust. 25 giugno 2020, cause riunite C-762/18 e C-37/19, QH e CV.
           (83) Cass. 8 marzo 2021, n. 6319, GCM, 2021.



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      5. Il riporto: qualche riflessione sulla dubbia legittimità uni-
europea della normativa italiana

        Nel percorso di progressivo rafforzamento del diritto al riposo annuale,
la Corte di giustizia ha più volte ribadito che «l’art. 7.1 della direttiva [...] deve
intendersi nel senso che le modalità di applicazione nazionali devono comunque
rispettare il diritto a ferie annuali retribuite di almeno quattro settimane»(84),
precisando che la norma in questione è in linea di principio inderogabile, con
l’eccezione legata all’ipotesi che «alla fine di un anno si cumulino i periodi di più
congedi» (quali, ad esempio, quelli di maternità e di malattia): in questo caso la
Corte ha ammesso che «può essere inevitabile riportare le ferie annuali o una
parte delle stesse all’anno successivo»(85), fermo restando che, anche in ipotesi
del genere, le ferie vanno godute come tali, senza possibilità di sostituirvi
un’attribuzione patrimoniale, ammessa dalla direttiva solo in caso di cessazione
del rapporto di lavoro. In caso di sovrapposizione fra ferie e altro congedo, il
riporto del periodo di riposo ad un periodo successivo quello di maturazione al
fine di consentirne il godimento effettivo potrebbe essere legittimamente
escluso dai legislatori nazionali con riguardo ai soli periodi di ferie eccedenti la
soglia minima di quattro settimane prevista dalla direttiva(86).
        Proprio il ricco filone giurisprudenziale in materia di sovrapposizione fra
ferie e altri periodi di congedo ha rafforzato i dubbi di compatibilità in chiave
europea della normativa italiana in materia di ferie(87): com’è noto, l’art. 10, d.lgs.
n. 66/2003 (così come modificato dal d.lgs. n. 213/2004) stabilisce che, salvo
quanto previsto dalla contrattazione collettiva, il periodo minimo di quattro
settimane di ferie annuali «va goduto per almeno due settimane […] nel corso
dell’anno di maturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivi».
        Lungi dal legittimare tout court il differimento della fruizione delle ferie ad
un anno successivo a quello di maturazione, la Corte di giustizia nelle pronunce
richiamate ha fino ad ora autorizzato il riporto delle ferie ad un periodo

          (84) Corte giust. 18 marzo 2004, Merino Gómez, cit., punto 31 della motivazione.
          (85) Entrambe le citazioni da Corte giust. 6 aprile 2006, C-124/05, Federatie Nederlandse
Vakbeweging, punto 24 della motivazione.
          (86) Corte giust. 19 novembre 2019, TSN, cit.
          (87) Una «divergenza insanabile fra regole nazionali e comunitarie» è stata rilevata da
V. Leccese, op. cit., 320. In senso analogo v.: P. Pelissero, Allargamento europeo e regole comunitarie
in materia di orario di lavoro: tenuta delle tutele o race to the bottom?, LD, 2005, 379; M. Roccella,
Le fonti e l’interpretazione nel diritto del lavoro: l’incidenza del diritto comunitario, DLM, 2006, 120; A.
Fenoglio, L’orario di lavoro tra legge e autonomia privata, cit., 188 ss.; A. Fenoglio, Le ferie, cit., 461
ss. Da ultimo v. anche A.M. Battisti, Indennità per ferie non godute, cit., 11. Contra G. Ricci, op. cit.,
386.



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successivo l’anno di maturazione soltanto qualora questo sia indispensabile per
permettere l’effettivo godimento del periodo minimo di riposo annuale. Scopo
del periodo di riporto non è infatti quello di permettere di rimandare
discrezionalmente la fruizione di una parte delle ferie, come sembrerebbe invece
ammettere la normativa italiana, ma quello di garantire un’effettiva «tutela del
lavoratore, [tenendo] conto delle circostanze specifiche in cui si trova il
lavoratore inabile al lavoro durante diversi periodi di riferimento consecutivi»(88)
e consentendo a quest’ultimo di «poter disporre, se necessario, di periodi di
riposo che possano essere scaglionati, pianificati e disponibili a più lungo
termine»(89).
         La Corte ha infatti precisato che «una disposizione nazionale che prevede
un periodo di riporto per ferie annuali non godute alla fine del periodo di
riferimento persegue […] il fine di concedere al lavoratore che è stato
impossibilitato a godere le proprie ferie annuali un’ulteriore possibilità di
fruirne»(90): la Corte di giustizia non legittima, dunque, tout court il differimento
della fruizione delle ferie ad un anno successivo a quello di maturazione, ma
autorizza il riporto soltanto qualora questo sia indispensabile per permettere
l’effettivo godimento del periodo minimo di riposo annuale.
         Oltre ad apparire contrastante con la direttiva, la disciplina italiana pare
discostarsi anche da quanto previsto dalla Carta costituzionale(91). Come già si è
rilevato, trent’anni or sono la Consulta aveva infatti dichiarato che, qualora al
lavoratore non sia consentito «usufruire integralmente nel corso dell’anno del
periodo di ferie che annualmente gli compete», le finalità di riposo e di recupero
delle energie psico-fisiche tipiche del congedo feriale risulterebbero vanificate:
ove, infatti, «non venisse rispettata tale scadenza per effetto di rinvii o
posticipazioni totali o parziali a periodi ricompresi in anni successivi, verrebbe
a frustrarsi il diritto al congedo, che matura giorno per giorno in relazione


          (88) Corte giust. 22 novembre 2011, KHS AG, cit., punto 38 della motivazione.
          (89) Corte giust. 3 maggio 2012, Neidel, cit., punto 41 della motivazione.
          (90) Corte giust. 20 gennaio 2009, Schultz-Hoff e Stringer; cit., punto 42 della motivazione.
          (91) Sul punto v. P. Pelissero, op. cit., 379; A. Fenoglio, L’orario di lavoro tra legge e
autonomia privata, cit., 192 ss.; A. Fenoglio, Le ferie, cit., 464 ss. In modo parzialmente diverso si
esprime invece V. Leccese, op. cit., 319: secondo l’a., infatti, il problema di costituzionalità si
porrebbe soltanto nel caso in cui la contrattazione collettiva autorizzasse (in assenza di
eccezionali e motivate esigenze di servizio) il riporto di una frazione del periodo minimo di
due settimane di ferie che, secondo l’art. 10, d.lgs. n. 66 del 2003, deve essere goduto nell’anno
di maturazione. Tale interpretazione tuttavia non convince: il periodo di ferie che annualmente
compete al lavoratore non può infatti essere limitato alle prime due settimane, ma deve
ricomprendere l’intero periodo fissato dall’art. 7, primo comma, della direttiva 2003/88 e
dall’art. 10, primo comma, primo periodo, del d.lgs. n. 66, pari a quattro settimane.



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all’accumulo della fatica lavorativa e al conseguente bisogno di riposo»(92). Lo
scaglionamento su base ultra-annuale del periodo minimo di quattro settimane
di ferie potrebbe dunque essere ammesso soltanto in presenza di «situazioni
eccezionali non previste né prevedibili»(93), la cui sussistenza non è stata tuttavia
richiesta dal legislatore del 2004.
         Con la pronuncia in questione la Consulta aveva dichiarato
l’incostituzionalità di una norma di legge speciale (vale a dire l’art. 8, penultimo
comma, r.d.l. n. 148/1931) applicabile al rapporto di lavoro degli
autoferrotranvieri che consentiva al datore di lavoro di «procrastinare
discrezionalmente, anche senza motivazione, il godimento del congedo
ordinario oltre il decorso dell’anno per esigenze di servizio anche non
eccezionali»: considerato che anche l’art. 10, d.lgs. n. 66/2003 consente il riporto
di una parte del periodo minimo di ferie annuali in situazioni ordinarie e non
eccezionali, è verosimile ritenere che se la norma in questione fosse sottoposta
all’attenzione della Corte Costituzionale i giudici deciderebbero in maniera
analoga.
         A distanza di parecchi anni dall’entrata in vigore della versione
modificata dell’art. 10, d.lgs. n. 66/2003, tali profili di dubbia compatibilità con
il diritto dell’Unione e con l’art. 36 Cost. non sono però mai stati oggetto di
verifica da parte delle aule giudiziarie. Tale silenzio non è tuttavia addebitabile
allo scarso rilievo della questione, quanto piuttosto alle difficoltà materiali che
scoraggiano i lavoratori a presentare un ricorso in materia: è chiaro infatti che
affinché Corte di giustizia e Consulta possano intervenire è necessario che un
lavoratore, pur di beneficiare dell’intero periodo di quattro settimane di ferie
durante l’anno di maturazione, a fronte del diniego del datore sia disposto ad
intentare una causa, con i relativi oneri che questo comporta, chiedendo la
disapplicazione della normativa interna incompatibile con il diritto UE (come
previsto dalla sentenza Max-Planck) e l’accertamento del contrasto con l’art. 36
Cost. Situazione che evidentemente non è di facile realizzazione pratica e che
consente dunque ad una norma di assai dubbia legittimità di continuare ad essere
applicata.




        (92) C. cost. 19 dicembre 1990, n. 543, cit.
        (93) Ibidem.



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