Tiempo de trabajo entre el presente y el futuro
10.6092/issn.2421-2695/15113
Il saggio si occupa della disciplina dell’orario di lavoro in relazione sia alle più recenti pronunzie della Corte di Giustizia UE, sia alla direttiva n. 1152 del 2019. L’autore sostiene che per comprendere il significato delle previsioni delle norme è necessario collegare il tema del salario alla materia dell’orario di lavoro.
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application/pdf
2421-2695
15113
1
it
Vincenzo Ferrante
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
transparent and predictable working conditions
L'orario di lavoro fra presente e futuro
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
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Saggi
2022-07-04
2022-06-28
2022-07-04
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LLI
Vincenzo Ferrante
2022/07/04
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Università Cattolica di Milano
2421-2695
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transparent and predictable working conditions
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Tosi P., L'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015: una norma apparente? in ADL, 2015, 6, I, 1117 ss.
L'orario di lavoro fra presente e futuro
https://labourlaw.unibo.it/article/download/15113/14267
8
L’orario di lavoro tra presente e futuro




         VINCENZO FERRANTE
       Università Cattolica di Milano




            vol. 8, no. 1, 2022
               ISSN: 2421-2695
       L’orario di lavoro fra presente e futuro


                                                     VINCENZO FERRANTE
                                                 Università Cattolica di Milano
                                                 Ordinario di Diritto del lavoro
                                                  vincenzo.ferrante@unicatt.it


                                 ABSTRACT

       The essay’s subject matter is the discipline of working hours in relation
to both the most recent rulings of the European Court of Justice and Directive
no. 1152 of 2019. The author argues that in order to understand the meaning of
the provisions, it is necessary to link wage to working time.


Keywords: working time; European legislation; Court of Justice; transparent
and predictable working conditions.

                              https://doi.org/ 10.6092/issn.2421-2695/15113
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                         L’orario di lavoro fra presente e futuro

SOMMARIO: 1. Premessa: nuovi lavori e disciplina dell’orario. – 2. Perché preoccuparsi del tempo di
     lavoro? – 3. Il sommarsi delle norme europee, della legge e della contrattazione collettiva. – 4. Le
     ultime pronunzie della Corte di Giustizia in tema di reperibilità. – 5. Organizzazione del lavoro
     e ipotesi non regolate per legge. – 6. La prevedibilità dell’impegno lavorativo nella direttiva 1152
     del 2019 e nei progetti di trasposizione al momento in discussione. – 7. Le questioni poste
     dall’esigenza di procedere alla corretta trasposizione della direttiva: il lavoro part time. – 8. Il
     lavoro a chiamata e per prestazioni occasionali o accessorie. – 9. Il lavoro “agile”.

    1. Premessa: nuovi lavori e disciplina dell’orario

        Il mai sopito dibattito, in ordine alla definizione di subordinazione, ha finito per
far emergere l’idea che si debba procedere ad individuare un nuovo tipo contrattuale
destinato ad accogliere le nuove forme di lavoro che faticherebbero a mantenersi nei limiti
della nozione di subordinazione dettata dal codice, ovvero l’idea che si debba procedere
ad una qualche forma di revisione o ammodernamento dei tradizionali indici utilizzati
dalla giurisprudenza, attribuendo a tal fine un ruolo nuovo alle diverse modalità di
organizzazione del tempo di lavoro. Essenziale a tal fine è stata la previsione di cui all’art.
2, d. lgs. n. 81/2015, seppure essa sia rimasta in vigore solo per un breve tempo, là dove
ai fini dell’equiparazione al lavoro subordinato si faceva menzione del potere
dell’imprenditore committente di organizzare le prestazioni rese «anche con riferimento
ai tempi e al luogo di lavoro»(1).
        Il fatto che la norma sia stata presto abrogata e che, al di là del celebre caso dei
riders torinesi, essa non abbia praticamente avuto nessuna pratica applicazione
giurisprudenziale dispensa dall’analisi della torrenziale produzione dottrinale sul punto(2),
dovendosi solo ribadire a tal fine come, ove non ci si voglia avventurare nella
progettazione di possibili (e spesso del tutto personali) soluzioni de jure condendo, la nozione
dell’art. 2094 c.c. resta, al momento, la sola definizione positiva con cui si deve
confrontare l’interprete. Ed è di tutta evidenza che, a mente di tale previsione,
l’organizzazione per atto unilaterale dell’imprenditore del tempo di lavoro non possa
assumere un ruolo diverso e distinto dall’organizzazione del lavoro stesso (e dunque dal
classico elemento dell’etero-direzione), come icasticamente appare dimostrato dalla
considerazione che il lavoratore subordinato può rimanere in certi casi libero di

           (1) Come è noto, questa espressione è stata poi eliminata dal testo della disposizione dall'art. 1, co.
1, lett. a), d.l. n. 101/2019, convertito con modificazioni dalla l. n. 128/2019.
           (2) Ci si limita qui a richiamare la tesi difensiva della società, condensata in P. Tosi, L'art. 2, comma
1, d.lgs. n. 81/2015: una norma apparente?, ADL, 2015, 6, I, 1117 ss. e la più recente sintesi F. Carinci, Il percorso
giurisprudenziale sui "rider". Da Tribunale Torino 7 maggio 2018 a Tribunale Palermo 24 novembre 2020, ivi, 2021, 1,
I, 1 ss.


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organizzare autonomamente la propria prestazione (come nel caso del dirigente, o del
personale direttivo di cui all’art. 17, co. 5, d. lgs. n. 66/2003) e che, in altri casi, il prestatore
di lavoro autonomo sarà obbligato a rendere la sua prestazione entro un contesto spaziale
e temporale determinato ex ante secondo le esigenze del committente (come per l’ipotesi
che si chieda all’avvocato di difendere il proprio cliente, ad una data udienza, avanti un
certo tribunale).
        Né la conclusione in ordine alla irrilevanza dell’organizzazione del tempo di lavoro
muta ove pure si richiami la disciplina del lavoro “agile”, sia che si tratti di dare
applicazioni delle previsioni della l. n. 81/2017 (che espressamente riconoscono l’assenza
di collegamento necessario fra la condizione di subordinazione e i «vincoli di orario»), sia
che si faccia riferimento alla ben nota disciplina emergenziale, posto che, anche in tali casi,
si è potuto constatare come il rispetto di un certo intervallo temporale possa, semmai,
rilevare ai fini della conservazione del diritto al buono pasto(3), senza che esso acquisisca
rilievo ai fini della qualificazione della fattispecie (che si mantiene negli ambiti della
subordinazione).
        In verità, la disciplina dell’orario di lavoro poco si presta, per i suoi contenuti e per
la sua storia, ad interagire con la questione della subordinazione posto che essa manifesta
semmai uno stretto collegamento con la retribuzione e, dunque, con la materia che, più
delle altre, si sottrae, anche per disposto costituzionale, ad una regolazione per legge, salvo
che per quei profili che attengono alla individuazione di soglie massime (e minime), al pari
che per l’età e che appartengono ad una sfera che evoca la più elementare protezione
dell’individuo.
        Nelle pagine che seguono, dunque, seppure con una certa frammentarietà, si
cercherà di fare il punto in ordine alle più recenti evoluzioni della materia, provando a
tracciare un bilancio sui quasi trent’anni di applicazione della direttiva n. 104 e sui possibili
futuri sviluppi della disciplina di legge. Per assolvere ad un tale compito è necessario però
partire dai primordi, per poter correttamente rappresentare al lettore quali siano le
funzioni cui assolve la disciplina di legge, quali le differenziazioni già presenti nella
disciplina (specie regolamentare) più antica e quali i futuri possibili ambiti di sviluppo della
materia.

    2. Perché preoccuparsi del tempo di lavoro?

      È opinione diffusa che, se si dovesse provare a descrivere i cambiamenti che si
sono accompagnati nella vita quotidiana al sorgere della società industriale, alla metà del
XIX secolo, la modifica dei ritmi quotidiani sarebbe uno degli elementi più rilevanti,


          (3) Trib. Venezia, 8 luglio 2020, n.3463, DRI, 2021, 3, 857 ss., secondo la cui massima: «Il buono
pasto è erogato al lavoratore in presenza di una determinata articolazione oraria, definita dalla contrattazione
collettiva, che non è ravvisabile in caso di lavoro agile, ove il lavoratore sia libero di organizzare la prestazione
sotto il profilo temporale». Sul tema v. ancora infra par. 9.

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poiché, fino all’avvento dell’organizzazione produttiva della fabbrica industriale, il tempo
era scandito da un calendario che prevedeva varie interruzioni per momenti di festa
comune (per ricorrenze civili e religiose) e che, più in generale, si modellava sull’alternarsi
delle stagioni. E tanto appare evidente, ove si abbia in mente la perdurante importanza
dell’agricoltura (che in Italia, viene meno solo alla metà del XX secolo) e, andando ancora
più indietro negli anni, l’assenza di mezzi individuali di sicura misurazione del tempo.
        Non deve stupire, allora, se l’orario di lavoro(4) costituisce uno dei primissimi
oggetti delle rivendicazioni operaie e del successivo intervento della disciplina di legge, a
fronte del così profondo modificarsi di istituzioni sociali millenarie, ora costrette a
conformarsi ai ritmi imposti dalla logica della produzione industriale. Tale richiesta va di
pari passo con l’aspirazione a concordare collettivamente (orari e) salari e anticipa ogni
altro intervento di legge quanto alla disciplina eteronoma del rapporto di lavoro (se si
eccettuano quelle in ordine all’età minima e al lavoro femminile).
        In questo senso la limitazione dell’orario giunge con anticipo considerevole
rispetto al momento in cui si è regolata l’alternativa fra assunzione a tempo indeterminato
o a termine, o si è richiesta una giustificazione per legittimare il licenziamento, secondo
una considerazione valoriale che oggi forse si farebbe fatica ad accettare, posto che a
pochi viene in mente di richiamare un’esigenza di tutela della dignità umana con riguardo
alle limitazioni del tempo di lavoro, mentre pacifico deve apparire il collegamento che la
Costituzione italiana del 1947 instaura fra salario, orario e decent work nell’ambito dei tre
commi dell’art. 36.
        Tuttavia, la limitazione della durata della prestazione lavorativa per disposto
imperativo di legge non si esaurisce nella sola prospettiva di assicurare al prestatore che il
lavoro non assorba una parte troppo ampia della sua vita (così da lasciargli a disposizione
“un tempo per sé”), perché numerose sono le finalità che si possono perseguire attraverso
la regolazione legale dell’orario di lavoro. Ed in effetti, l’orario di lavoro, al contempo, è:
misura della prestazione e del diritto alla retribuzione; elemento rilevante ai fini del costo
complessivo delle merci prodotte; strumento essenziale per la tutela della salute del
lavoratore; possibile leva di redistribuzione delle occasioni di lavoro; ambito nel quale può



          (4) Sull’argomento, limitando i riff. alle sole monografie di ordine generale, v. P. Ichino, Il tempo della
prestazione nel rapporto di lavoro, Giuffrè, 1984 e 1985, Id., L'orario di lavoro e i riposi, artt. 2107-2109, in Comm.
Schlesinger, Giuffrè, 1988 (II ediz., 2012, insieme a L. Valente); Orario di lavoro, a cura di F. Carinci, Ipsoa,
2000; V. Leccese, L’orario di lavoro, Tutela costituzionale della persona, durata della prestazione e rapporto tra le fonti,
Cacucci, 2001; A. Allamprese, Riduzione e flessibilità del tempo di lavoro. Quadro normativo e poteri individuali, Kluwer
Ipsoa, 2003, G. Bolego, Il lavoro straordinario. Fattispecie, disciplina e tecniche di tutela, Cedam, 2004; G. Ricci,
Tempi di lavoro e tempi sociali, Giuffrè, 2005; a commento del d. lgs. n. 66 v. C. Cester - M. G. Mattarolo - M.
Tremolada, La nuova disciplina dell’orario di lavoro, Giuffrè, 2004; V. Leccese, Orario di lavoro: la normativa italiana
di attuazione delle direttive comunitarie, Ipsoa, 2004 (con contributi di A. Allamprese; V. Bavaro; S. Bellomo; G.
Bolego; L. Calafà; C. Spinelli ed aa.); L’orario di lavoro tra ordinamento interno e disciplina comunitaria, a cura di M.
Napoli, in Nuove leggi civ. comm., 2004, (con contributi di: V. Bavaro; M. Corti; V. Ferrante; M. Lai; V. Leccese;
A. Occhino).

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consentirsi il cumulo delle responsabilità professionali e familiari, così da assicurare parità
di opportunità fra i generi(5).
        Ma non è tutto, perché si deve pure accennare alla ragione per cui la disciplina
dell’orario costituisce, dai primordi, un settore che trova regolamentazione internazionale,
tanto che la prima convenzione che fu stipulata in seno all’OIL nel 1919 è dedicata
proprio all’orario di lavoro nel settore industriale(6). Ed invero, già dal XIX secolo si è
avuto modo di registrare l'esigenza di un coordinamento fra le singole legislazioni
nazionali, al fine di definire una base comune a tutti gli stati, a ragione dell’esigenza di una
tendenziale convergenza dei costi di produzione, utile a far sì che gli scambi commerciali,
conseguenti all'apertura delle frontiere a seguito della stipula di convenzioni di libero
scambio, non fossero costretti a registrare l’inondazione dei mercati dei paesi più ricchi
da parte di merci prodotte in paesi dove minore è l’attenzione per i diritti dei lavoratori(7).
        Si tratta, a tutt’evidenza, di una convergenza solo parziale, seppur rafforzata dal
principio di parità fra i sessi (e dall’allineamento sui cc.dd. core labour standards), mentre è
restato a lungo affidato all’ordinamento interno il compito di individuare la risposta che
meglio si adatti, rispetto al contesto, al modificarsi dei ruoli sociali e familiari, così da
assicurare una maggior tutela a quanti, soprattutto donne, sono chiamate a conciliare
impegni di vita e di lavoro, posto che il c.d. work-life balance solo da poco è venuto a
costituire oggetto di attenzione normativa espressa da parte dell’Unione(8).
        Né queste preliminari considerazioni si arrestano qui, perché pure si deve
aggiungere che, ogni qualvolta la legge è intervenuta, imponendo un taglio di orario
rispetto al passato, l’organizzazione del lavoro, sia all’interno delle singole aziende, sia in
termini di valori aggregati, è stata costretta a fronteggiare la sfida conseguente, specie per
quelle funzioni che finivano per registrare carenza di manodopera. Il risultato, su questo
piano, è stato spesso quello di un complessivo incremento della produttività media,
individuale e collettiva(9), con l’effetto di realizzare una sorta di colossale “taglio dei
tempi” di tutta la popolazione attiva, spinta verso i ritmi sempre più incalzanti, un tempo


            (5) Per la ricostruzione degli interessi perseguiti dal legislatore rinvio al mio Il tempo di lavoro fra persona
e produttività, Giappichelli, 2008, cap. I. La medesima impostazione si rintraccia nel capitolo iniziale del
volume AA. VV. La regulación legal y convencional del tiempo de trabajo, El Derecho, 2020.
            (6) A riguardo rinvio al mio L’Italia e l’OIL, in A tutela della prosperità di tutti, a cura di V. Ferrante,
Giuffrè, 2020, 25 ss.; alla convenzione oramai può riconoscersi un valore prevalentemente storico, in quanto
sopravanzata da successive discipline.
            (7) Rinvio al mio Libertà economiche e diritti dei lavoratori, Vita e Pensiero, 2020.
            (8) Sulla direttiva 1158 del 20 giugno 2019 (che abroga la dir. 2010/18/UE) si v. C. Alessi, La direttiva
2019/1158/UE. Alcune riflessioni su congedi di paternità e flessibilità del lavoro, in Il Pilastro europeo dei diritti sociali e
il rilancio della politica sociale dell’UE, a cura di M. Corti, Vita e Pensiero, 2022, 29 ss. Sulla coeva dir. 1152/2019
su “condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili”, rinvio al mio Novità dall’Europa nella regolazione dell’orario di
lavoro. La direttiva n. 1152 del 2019, ivi, 99 ss. nonché J.M. Miranda Boto, Annotazioni sulla nuova direttiva (UE)
2019/1152, ivi, 59 ss.
            (9) A riguardo v. già E. Milhaud, The Results of the Adoption of the Eight-Hour Day: The Eight-Hour Day
and Technical Progress, Int. Labour Review, 1925; G. Bosch - S. Lehndorff, Working-Time Reduction and Employment:
Experiences in Europe and Economic Policy Recommendations, Camb. Jour. of Economics, 25, 2, 2001, 209-43.

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tradizionali solo alla pubblicistica giapponese, ma oramai ben noti, sotto la forma dello
stress lavoro-correlato, all’ordinamento di tutti i paesi europei.
         Una simile pluralità di significati non sempre emerge con chiarezza sul piano
normativo, posto che differenti possono essere i contesti in cui la disciplina viene ad
essere applicata, di modo che, per es., poco rilevante sarà la disciplina di legge per chi sia
chiamato ad orari “di ufficio”, ripetitivi e nel complesso brevi, mentre profili del tutto
differenti possono venire in rilievo, per es., in relazione al personale dirigenziale investito
di un’attività prolungata, o all’operaio obbligato al rispetto di turni avvicendati, o al ciclo-
fattorino impegnato per archi di tempo lunghissimi pur di mettere insieme una
prestazione lunga a sufficienza da assicurargli una retribuzione dignitosa.
         Quest’ultimo profilo, collegato alla precarietà dell’impiego (talora, anche a tempo
indeterminato), è per certi versi il più attuale, tanto che come si dirà più avanti una recente
direttiva europea cerca di disciplinare questi aspetti, per certo estranei alla direttiva 88 del
2003, così anticipando altresì l’iniziativa più recente, ed ancora in itinere, volta a regolare il
lavoro per il tramite di piattaforme(10).
         In quest’ambito, non si deve dimenticare il già richiamato collegamento fra diritto
all'equa retribuzione e limiti alla durata della prestazione lavorativa, scolpito nell'art. 36
Cost. e recentemente pure rintracciabile nell'accostamento fra gli artt. 5 e 6 del c.d. social
Pillar dell'Unione europea(11): il tema, anzi, dopo aver a lungo infiammato il dibattito che
si sviluppò a cavallo fra la fine degli anni '60 e i primi anni '80, quando si dovette trovare
una collocazione normativa e sistematica al lavoro part time(12), sembra ora poco presente
alla giurisprudenza, oramai robusta, che si è pronunziata sulle vicende dei riders, la quale
pare più interessata ad individuare i minimi retributivi oraria di origine collettiva
applicabili, che a ragionare sull'articolazione organizzativa della prestazione, resa solo
all'esito di lunghi periodi intermedi di inattività (che sembrano perciò rimanere privi di
specifica attenzione)(13).
         Ed invero il mescolarsi di tempi di attesa e di lavoro merita di essere qui esaminato,
posto che, mentre in passato la prevedibilità (e la standardizzazione) degli orari di lavoro
veniva tutelata grazie al disincentivo del lavoro straordinario(14), la legislazione più recente
ha rimosso quasi ogni ostacolo nei confronti delle forme di lavoro estremamente


         (10) V. infra parr. 6, 7 e 8.
         (11) V. gli AA. citt. a nota 8.
         (12) Il dibattito riecheggia ancora nella relazione al congresso AIDLaSS di Ferrara del 2000, v. L.
Mengoni, Il contratto individuale di lavoro, DRLI, 2000, 86, 181 ss., anche in M. Napoli (a cura di), Il contratto di
lavoro, Vita e Pensiero, 2004, che conclude affermando che «i lavori atipici offrono un’alternativa diversa
dalla disoccupazione» (par. 8, 111).
         (13) Mi riferisco alle ormai numerose pronunzie relative ai ciclo-fattorini, nelle quali l’analisi si
concentra sulla qualificazione del rapporto e sulla disciplina collettiva applicabile, mentre mai si rintraccia
un profilo che attenga alla variabilità dell’orario, malgrado le precise previsioni che a riguardo detta il d. lgs.
81 del 2015, regolando il lavoro a part time.
         (14) Attuato anche attraverso un maggiore peso contributivo, secondo le indicazioni di cui all’art.
13, co. 2, d. lgs. 196/1997 e già con i divieti di cui all’art. 5 bis, r.d. l. n. 692/1923 (v. infra, nt. 23).

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flessibile, puntando semmai a dissuadere le imprese dal ricorso al lavoro a termine.
Eppure, la giurisprudenza costituzionale aveva in passato indicato con grande
chiarezza(15) che l’occupazione a tempo parziale, ove non opportunamente regolata, può
costituire un ostacolo al raggiungere un livello di retribuzione mensile conforme al
principio costituzionale dell’equo salario, il quale, per la sua importanza, non può cedere
il passo ad una indiscriminata applicazione del criterio pro rata di cui all’attuale art. 7, d.
lgs. n. 81/2015.
         Siffatta indicazione si era inizialmente tradotta, quando l’ordinamento italiano fu
chiamato a conformarsi alla dir. n. 97/81/CE, nell’enunciazione del principio, nato
dall’elaborazione formatasi sulle più antiche previsioni del 1984 (l. n. 863), secondo cui:
«nel contratto di lavoro a tempo parziale è contenuta puntuale indicazione della durata
della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell'orario con riferimento al
giorno, alla settimana, al mese e all'anno» (così art. 5, co. 2, d. lgs 81/2015 e già prima,
art. 2, co. 2, d. lgs. n. 61/2000). Per quanto l’enunziato normativo ora citato sia rimasto
ininterrottamente in vigore da allora, la sua portata è stata palesemente erosa dal venir
meno della rigorosa disciplina delle clausole che consentono il prolungamento (e/o lo
spostamento) della prestazione lavorativa, non solo per dar ascolto alle pressanti richieste
che provenivano da parte datoriale, ma anche grazie all’indifferenza del sindacato, che
poco si è dimostrato incline a tutelare meccanismi pensati soprattutto a garanzia dei diritti
delle donne che popolano il mercato del lavoro.
         Da qui una quasi immediata modifica delle originarie previsioni del d. lgs. n. 61(16)
e, di lì a poco, la riscrittura integrale della disciplina, a seguito del d. lgs. n. 276/2003 che,
pur mantenendo la formula che sopra si è richiamata, finiva per travisare le indicazioni
della Consulta, intendendole nel senso che l’imprevedibilità dell’impegno lavorativo è
comunque giustificata a fronte di una maggiorazione retributiva. In altri termini, il
principio dell’equo salario è stato inteso nel senso che la disponibilità alla modifica oraria
deve essere retribuita e non nel significato, validato dalla giurisprudenza costituzionale,
della legittimità di previsioni sanzionatorie dirette a limitare, se non impedire, le modifiche
unilaterali(17).



          (15) Il riferimento è alla sent. 210 del 1992: la pronunzia, che ha costituito fondamento della mia
monografia Il tempo di lavoro fra persona e produttività, Giappichelli, 2008, viene presa come punto di avvio della
recente ricerca di G. Calvellini, La funzione del part-time: tempi della persona e vincoli di sistema, Esi, 2020 (spec.
133 e 274 ss.) ed è richiamata altresì da V. BAVARO nella sua Introduzione a quello stesso volume (13). La
questione che richiedeva il giudizio della Corte atteneva alla legittimità della conversione a tempo pieno di
rapporti di lavoro, che avessero avuto attuazione senza il rispetto del principio enunziato nel testo: la
giurisprudenza di legittimità, infatti, applicava la conversione non solo pro futuro (secondo la norma poi
introdotta dal d. lgs. 61/2000, ma con salvezza di un indennizzo), ma anche per il pregresso, riconoscendo
così la retribuzione per prestazioni mai di fatto effettuate.
          (16) Operata con il d. lgs. n. 100/2001.
          (17) Sul punto si tornerà infra quando si dovrà esaminare lo schema di decreto legislativo diretto alla
trasposizione nell’ordinamento interno della dir. n. 1152/2019.

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         A fronte di significati così vasti, non deve stupire allora il fatto che, se ben
esplorata, la disciplina di oramai quasi un secolo fa già si mostrava del tutto consapevole
delle tante implicazioni che la regolamentazione eteronoma pone ai singoli e alle parti
collettive (anche sul piano della stessa legittimità di un intervento imperativo di legge(18),
come potrebbe, in fondo, dimostrare il fatto che il r. d.l. n. 692/1923 ha resistito per
decenni senza veri e propri interventi di revisione della normativa regolamentare collegata
(tanto che alcune di queste più specifiche disposizioni sono ancora in vigore, perché fatte
salve dall’art. 8, d. lgs. n. 66/2003, là dove si regolano le pause).
         Ed invero, a differenza del più recente d. lgs. n. 66/2003, che è direttamente
modellato sul testo della direttiva 104 del 1993 (di lì a poco consolidato nella dir. 88 del 4
novembre 2003), quella legislazione poteva giovarsi sia della vicinanza con la disciplina
della già ricordata Convenzione OIL n. 1 del 1919 (nata peraltro all’esito di un precedente
confronto in sede internazionale), sia del lungo dibattito politico-sociologico che si era
venuto sviluppando sull’alienazione del tempo dell’operaio ed in particolare sul c.d. plus-
valore, inteso nella terminologia marxiana quale parte della prestazione che viene resa oltre
il punto che consentirebbe invece uno scambio equilibrato fra prestazione e lavoro.
         In questo senso, la contrapposizione fra tempo di lavoro e di non lavoro che in un
celebre scritto(19) si è criticata in riferimento alla legislazione europea, con l’implicita
proposta di introdurre una normativa specifica per le forme intermedie, non avrebbe
avuto ragione di trovare accoglienza nella disciplina italiana antecedente il d. lgs. n.
66/2003, posto che già le disposizioni di cui al r.d.l. n. 692/1923 ammettevano, seppur
implicitamente, la sussistenza di un tempo di lavoro “non effettivo” (come per il caso
delle pause, dei riposi intermedi e del tempo necessario per recarsi al lavoro, tutti
espressamente normati), con ciò preoccupandosi del fatto che l’attività lavorativa potesse
occupare una porzione di giornata ben più ampia di quella impiegata per rendere una
prestazione utile(20).
         Il vero è che il dibattito più recente è stato fortemente influenzato dalla direttiva
europea e, soprattutto, dalla circostanza che essa, a fronte di una quasi sostanziale paralisi
dell’attività normativa della Commissione(21), è venuta assumendo un ruolo sempre

          (18) Non si dimentichi invero che nella giurisprudenza costituzionale americana la legittimità
dell’intervento a protezione del lavoratore emerge proprio con riguardo alla legislazione che limitava l’orario
dei panifici, secondo una prassi diffusa anche in Europa.
          (19) Il futuro del lavoro (ediz. italiana a cura di Barbieri e Mingione), a cura di A. Supiot, Carocci, 2003,
69 ss. (ediz. francese 1999, con il titolo Au-delà de l'emploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail
en Europe: costituisce il testo di un rapporto predisposto su mandato della Commissione europea).
          (20) A riguardo, oltre quanto più avanti si dirà nel testo con riguardo al soggetto del presente
scritto, basti richiamare l’art. 5, n. 3 del regol. n. 1955, ancor oggi vigente in forza del richiamo effettuato
dall’art. 8, co. 3, d. lgs. n. 66 (v. supra nel testo), che impedisce che possano darsi pause più lunghe di due
ore, fra l’inizio e la fine della prestazione giornaliera, imponendo, in caso contrario, la loro parificazione
al lavoro effettivo.
          (21) Tanto che la Commissione è stata costretta ad emanare un documento che solo si limita a
mettere ordine nella giurisprudenza della Corte: v. Interpretative Communication on Directive 2003788/EC of the
EP and o the Commission concerning certain aspects of the organisation of working time (2017/C 165/01)

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maggiore nel panorama europeo, grazie alle numerose pronunzie che si sono registrate in
relazione alle sue previsioni, molte delle quali hanno avuto ad oggetto proprio la
definizione di tempo di lavoro, contenuta nel suo art. 2, che, come è noto, si incentra sulla
contrapposizione fra tempo di lavoro e tempo di riposo(22), quasi che questa bipartizione
venga ad esaurire le tante modalità di organizzazione della prestazione (il tempo standard,
il lavoro notturno, i turni avvicendati o no, lo straordinario, la modifica del momento di
inizio e di fine della prestazione, il tempo di attesa e di custodia, la disponibilità domestica
nonché quella prestata all’interno dei locali aziendali, i tempi di viaggio e di vestizione, i
tempi particolarmente prolungati di certe attività, come il personale viaggiante o quello
offshore, i riposi intermedi o quelli necessari alla consumazione del pasto etc. etc.).
         Il confronto fra le due discipline, nazionale ed europea, diverse per anzianità e per
ambito di applicazione, tuttavia, non sarebbe onesto, ove non si tenesse conto del fatto
che entrambe, per ragioni diverse, poco si preoccupano degli aspetti retributivi, o perché
questi fuoriescono dalle limitate competenze normative soprannazionali dell'Unione
(come subito meglio si dirà) o perché, come nel caso della più antica disciplina nazionale,
si dà per scontato che è solo la prestazione di lavoro che acquista rilievo ai fini del
maturare del diritto alla retribuzione ordinaria che merita di essere limitata, di modo che,
al di là delle tante indicazioni definitorie, si finisce poi per rinviare alla contrattazione
collettiva (ed in assenza di questa, ai principi generali in tema di obbligazioni) il
riconoscimento di un trattamento retributivo di tipo indennitario per tutti gli aspetti
connessi all’impiego individuale del tempo(23).

    3. Il sommarsi delle norme europee, della legge e della contrattazione collettiva

          La rigida attribuzione di specifiche competenze all’Unione ha, sino ad ora, impedito che
la direttiva 88 del 2003 potesse, al di là della previsione di un diritto a ferie “retribuite” di cui
all’art. 7(1) dir., debordare dagli ambiti che ne costituirono fondamento giuridico nel 1993(24), di
modo che la Corte, chiamata a pronunziarsi sulla retribuzione dovuta in caso di pronta reperibilità
(assimilata, come è noto, al lavoro effettivo da una lunga serie di pronunzie(25)), ha affermato che
è del tutto lecito riconoscere al tempo (di lavoro) passato in attesa di una chiamata (per




          (22) Per un riepilogo, sia consentito ancora il rinvio al mio Il tempo di lavoro fra persona e produttività, cit.,
cap. III, passim.
          (23) Un caso a parte è costituito dalla disciplina dello straordinario, di cui all’art. 5 bis, r.d.l. n.
692/23, introdotto tuttavia dalla legge 1079 del 1955, dal sapore fortemente dirigista, in quanto rivolta ad
una redistribuzione dell’orario di lavoro, che viene per questo a discostarsi dalle più misurate previsioni
di cui agli artt. 2107 e 2108 c.c., che presupponevano un sistema di contrattazione collettiva dotato di
efficacia generale.
          (24) Come è noto, la direttiva fu emanata, con voto a maggioranza del Consiglio, grazie alle
competenze in tema di disciplina della salute e sicurezza: a riguardo v. C. giust. 12 nov. 1996, RU c. Consiglio,
C-84/94 e, sulla vicenda, più diffusamente il mio Il tempo di lavoro fra persona e produttività, cit., 82 ss.
          (25) Il punto è ripreso e confermato da ultimo nella causa C-344/19, D.J. c/ Radiotelevizija Slovenija.

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eventualmente intervenire prontamente) una retribuzione differente ed inferiore rispetto a quella
dovuta al tempo che vede una prestazione “effettiva”(26).
         Quest’ultimo termine, che è assente nella direttiva e la cui sopravvivenza era stata messa
in dubbio dalla dottrina(27), sembrerebbe financo entrato a far parte del lessico del legislatore
europeo, se è vero che la direttiva 1152 del 2019 ad esso sembra riferirsi (v. art. 1, comma 3
nonché l’undicesimo considerando(28)) nella prospettiva di dettare, agli artt. 2, 4, lett. m) e 10,
una disciplina che garantisca una minima prevedibilità del calendario orario della prestazione
lavorativa (v. infra nel testo, par. 5 ss.).
         In ogni caso, l’assenza di una espressa definizione europea in ordine al tempo effettivo
(mantenuta invece in altri ordinamenti, come quello francese(29)), a fronte di una direttiva che sin
dal suo titolo ammette la parzialità della disciplina da essa dettata, non può far venir meno il fatto
che è solo il lavoro utile al datore (o proficuo) che rileva ai fini della maturazione del diritto alla
retribuzione(30), quale prestazione che muove il creditore allo scambio economico, di modo che
non può ritenersi acquisita in nessun modo, a partire dalla direttiva, una qualche equazione che
dovesse correlare il diritto alla retribuzione e al semplice impegno temporale individuale(31).
         Tuttavia, per quanto ovvia a mente della natura contrattuale del rapporto (e v. in tal senso
anche l’art. 2126, co. I c.c.), l’affermazione della correlazione fra lavoro proficuo e retribuzione
non appare risolutiva, ove si tenga conto che nella contrattazione collettiva può trovare spazio ai
fini salariali non solo quanto costituisce tempo di lavoro in senso proprio, ma anche ogni altro
profilo che viene a connotare la prestazione resa, come nel caso delle maggiorazioni previste per


          (26) C. giust. ord. 11 gennaio 2007, C-437/05, Vorel; si trattava di un medico che, invocando la sent.
Jaeger del 9 sett. 2003 C-151/02, richiedeva di vedersi pagato il tempo di attesa passato in pronta reperibilità
«come se avesse effettuato una prestazione di lavoro» (par. 18). La corte respinge la richiesta, affermando
(par. 35) che: «Le direttive 93/104 e 2003/88 non ostano pertanto all’applicazione da parte di uno Stato
membro di una normativa che, ai fini del compenso per il lavoratore e con riguardo ad un servizio di guardia
effettuato da quest’ultimo nel luogo di lavoro, prende in considerazione in modo diverso i periodi nel corso
dei quali sono concretamente effettuate prestazioni di lavoro e quelli durante i quali non è svolta alcuna
attività lavorativa effettiva (corsivo mio), purché siffatto regime garantisca integralmente l’effetto utile dei
diritti conferiti ai lavoratori dalle direttive menzionate per la protezione effettiva della salute e della sicurezza
di questi ultimi». Il passo è sempre richiamato nella giurisprudenza successiva ed ancora dalla cit. C. giust.
9 marzo 2021, n. C-344/19, parr. 31 e 58.
          (27) A riguardo v. M. Martone, Sulla nozione di «lavoro effettivo», ADL, 1998, 463 ss.; D. Simonato,
Finalità e definizioni, in La nuova disciplina dell’orario di lavoro, cit., 42 ss.; G. Bolego, Il lavoro straordinario, cit., 21
ss.; G. Ricci, Tempi di vita e di lavoro, cit., 279 ss.; V. Leccese, La disciplina dell’orario di lavoro nel d. lgs. n.
n.66/2003, WP CSDLE, It. n. 83/2006. In ordine alla duplicità di significati del termine, rinvio al mio Il
tempo di lavoro fra persona e produttività, cit., 277 ss.
          (28) Il termine viene anche in questo caso a designare la prestazione concretamente resa, per
distinguerla dall’attesa: la premessa, infatti, anticipa la disposizione di cui all’art. 1, comma 3, che esclude
l’applicazione della direttiva per rapporti di durata estremamente breve, quando in altri termini, si sia
dinnanzi a «un rapporto di lavoro caratterizzato da un tempo di lavoro predeterminato ed effettivo di durata
pari o inferiore a una media di tre ore a settimana in un periodo di riferimento di quattro settimane
consecutive».
          (29) V. cod. trav. L.-3121-1 ss.
          (30) V. ad es. Cass. 14 dicembre 1983, n. 7381; Cass. 31 maggio 2010, n. 13285; Cass. 26 settembre
2013, n. 22076.
          (31) Il punto, a ben vedere, è implicitamente ammesso anche dalla giurisprudenza della Corte di
Giustizia, là dove si qualifica la pronta reperibilità come tempo di lavoro, rilevando come il rimanere a
disposizione costituisca oggetto della prestazione dedotta in contratto (punto n. 48, SIMAP e 49, Jaeger).

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il lavoro notturno, festivo o straordinario o delle indennità corrisposte a ragione delle particolarità
della prestazione resa (per es. la diaria per la trasferta o il trattamento dei “trasfertisti”).
         In altri termini, per ragionare sul tema della nozione di orario di lavoro, si deve tenere
sempre a mente che la qualificazione delle attività, diverse dalla prestazione in senso stretto, in
termini di tempo di lavoro è, a ben vedere, in certo modo irrilevante, ove il singolo non si collochi
immediatamente al di sotto dei limiti massimi assoluti previsti dalla direttiva(32). Ed infatti, la
logica binaria della definizione europea(33) viene meno ove solo si allarghi lo sguardo alla
contrattazione collettiva che, come si è anticipato, in molti casi riconosce un compenso (in forma
indennitaria, e con parametrazione talora forfettaria e talora a tempo) in ragione delle
caratteristiche specifiche della prestazione. Così, quando la giurisprudenza italiana ha dovuto
fronteggiare la questione dei tempi propedeutici alla prestazione, la questione è stata risolta non
già sulla base delle norme europee, ma sulla scorta dell’interpretazione della volontà collettiva
delle parti, essendo preliminare ad ogni altra questione l’accertamento circa il riconoscimento
implicito di un corrispettivo.
         In questo senso, come già si è detto in esordio, seppure il legislatore della prima
industrializzazione italiana sembra mostrare sensibilità maggiore dell’attuale, ammettendo,
attraverso una affinata tecnica definitoria, che sussista un “lavoro” non limitato dalle disposizioni
di legge (perché non “effettivo” nella terminologia del tempo), ma inequivoco nella sua natura di
tempo sottratto alla disponibilità dell’individuo.
         In altri termini, e in conclusione: non si deve ritenere che l’impegno temporale extra-
lavorativo del prestatore trovi tutela solo dilatando la nozione di tempo di lavoro, giacché, come
subito meglio si dirà, un generale principio di patrimonialità del tempo(34) consente di riconoscere
un compenso al prestatore anche per i tempi che, pur non rappresentando una prestazione in
senso stretto, per le loro peculiarità, richiedano uno sforzo aggiuntivo, rispetto a quello
ordinariamente necessario (e ordinariamente previsto dalle parti) per l’esecuzione della
prestazione promessa. Il caso più evidente dell’applicazione di siffatta conclusione si rinviene
nella già richiamata disciplina del lavoro notturno, festivo o dello straordinario, posto che in tutti
questi casi è solo il significato sociale del tempo che vale ad incrementare nelle previsioni



         (32) E basti a riguardo rilevare che per i medici in pronta disponibilità questi limiti venivano invece
abbondantemente superati, così come per gli altri casi che hanno costituito oggetto di sentenze della corte,
come per i vigili del fuoco o i soggetti chiamati a compiti di cura verso giovani non autosufficienti
         (33) Secondo la C. giust., la dir. 2003/88 non osta «al versamento di un importo volto a compensare
gli inconvenienti al medesimo causato da tali periodi di guardia nella gestione del suo tempo e dei suoi
interessi privati», così, C-344/19, Radiotelevisione slovena, punto n. 59 e C-580/19, Città di Offenbach am Main,
punto 58. In questa seconda causa, pubblicata lo stesso giorno della prima, un pompiere era tenuto, oltre al
suo periodo di servizio ordinario, a svolgere periodi di reperibilità presso il proprio domicilio, ma doveva
essere raggiungibile ed essere in grado di raggiungere, in caso di allarme, i confini della città entro un termine
di 20 minuti, con la sua tenuta di servizio e con il veicolo di servizio messo a sua disposizione (n. 12).
Lamentando una compromissione della sua vita privata (punto n. 47) chiedeva di vedersi riconosciuti i
periodi di “prontezza” come tempo di lavoro; a differenza che in Matzak, dove però il periodo richiesto per
il pronto intervento era assai più breve, qui la Corte nega l’assimilazione: per una analisi del caso Matzak (21
febbraio 2018, C-518/15), rinvio al mio Between health and salary: The incomplete regulation of working time in
European law, ELLJ, 2019, 10, 4, 370-385.
         (34) A riguardo, rinvio ancora al cit. mio Il tempo di lavoro fra persona e produttività con riferimento alle
implicazioni della nota sent. C. cost. n. 210/1992.

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collettive il valore economico della prestazione, la quale, ove dovesse essere misurata sul metro
della sua semplice durata, sarebbe del tutto identica a quella di ogni altra ora lavorata.
         Così esaurite le premesse, prima di passare ad analizzare più in dettaglio alcuni dei profili
sino a qui richiamati, si dovrà riferire degli esiti più recenti cui è giunta la giurisprudenza della
Corte di Giustizia in tema di pronta reperibilità, al fine di completare in questo modo il quadro
del diritto positivo italiano.

    4. Le ultime pronunzie della Corte di Giustizia in tema di reperibilità

         La Corte di Giustizia negli ultimi anni è ritornata ancora con tre pronunzie sulla
giurisprudenza formatasi a seguito del caso SIMAP, ampliando l’ambito spaziale di operatività della
parificazione in quella sentenza enunziato, poiché si è riconosciuto come tempo di lavoro anche
quello che un vigile del fuoco volontario spendeva a casa propria in pronta reperibilità, ma con il
vincolo di farsi trovare in caserma pronto all’intervento entro un tempo massimo di otto minuti
dalla chiamata(35). Qui l’equiparazione fra lavoro e pronta disponibilità si basava sui tempi di
reazione, quanto mai ridotti, tanto che si potrebbe dire che l'orario di lavoro richiede che il
lavoratore sia pronto per un compito non prevedibile e non ritardabile: come una sentinella, pur
rimanendo a casa, deve essere sempre vigile, anche quando sta dormendo(36).
         Chiamata ad un ulteriore sviluppo della sua giurisprudenza, la Corte nel caso della
televisione slovena ha però ritenuto che né tempi di reazione più dilatati, né l’assenza di concrete
possibilità di svago, giustificassero di espandere ulteriormente questa equivalenza affermando (n.
50) che non può aversi orario di lavoro, quando il lavoratore non sia soggetto, durante i periodi di
guardia (che la sentenza chiama “prontezza”) «a vincoli tali che la sua facoltà di dedicarsi ai propri
interessi privati ne risulti oggettivamente e assai significativamente pregiudicata».
         Dunque, la conclusione è che i periodi di reperibilità sono periodi di riposo, poiché «non
risulta dalla decisione di rinvio che altri vincoli siano stati imposti a tale lavoratore, né che, nel corso
di tali periodi, la frequenza media degli interventi che imponevano che egli raggiungesse il proprio
luogo di lavoro entro il termine suddetto sia stata elevata. Inoltre, il suddetto lavoratore disponeva
di un alloggio di servizio sul suo luogo di lavoro, nel quale però non era tenuto a restare in
permanenza durante i periodi in questione» (n. 55).
         Pur non distaccandosi dai precedenti, la sentenza Radiotelevizija Slovenija fornisce però un
elemento nuovo. Da quando la sentenza nel caso Commissione c/ RU ha individuato le finalità della
direttiva nella tutela delle condizioni di salute e sicurezza, infatti, le istituzioni europee hanno
accettato l'idea che la direttiva sull’orario fosse solo una parte del più ampio corpus legislativo in
materia di salute e sicurezza; si è aperta così la strada alla conclusione che, per quanto riguarda il
calcolo della retribuzione, gli Stati membri sono liberi di adottare una definizione di orario di lavoro
diversa rispetto a quello previsto dalla direttiva sull'orario di lavoro.
         L’argomento in parola è stato preso in considerazione ancora di recente nel caso Matzak:
ad avviso dell’avvocato generale Sharpston, in forza di quanto già statuito dalla Corte in Vorel(37),


           (35) C. giust. 21 febbraio 2018, C-518/15, R. Matzak c. Ville de Nivelle.
           (36) Il modello da me proposto sembra ora accolto e condiviso da G. Calvellini, La funzione del part-
time cit., 95.
           (37) C. giust. ord. 11 gennaio 2007, C-437/05, J. Vorel c. Nemocnice Ceskò Krumlov.

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le norme sull'orario di lavoro sono rilevanti nella giurisdizione nazionale principalmente per
determinare lo stipendio (paragrafi 41-44); anche in questo recente caso però la Corte, seguendo
fedelmente l’impostazione data nella causa C-84/94 promossa dal Regno Unito e di cui sopra si è
detto, ha rifiutato di aprire il suo ragionamento ad altre preoccupazioni, che non fossero quelle
connesse alla disciplina della salute e sicurezza dei lavoratori(38).
         Il punto è tutt'altro che secondario, perché laddove un lavoratore fosse sempre impiegato
in via di disponibilità, la sua retribuzione sarebbe molto bassa, con un evidente tradimento della
logica che sostiene la previsione legale di limiti massimi dell'orario di lavoro. Non è un caso che in
alcuni sistemi nazionali, come in Finlandia(39), sia previsto un rapporto massimo tra il tempo
trascorso in servizio di guardia e i periodi di riposo.
         In una direzione più ampia, anzi, va pure sottolineato che, sino alla recente pronunzia del
2021 sopra richiamata, nessun giudizio aveva trattato, fino ad ora, le problematiche dei rischi per
la salute e la sicurezza derivanti dal ripetersi dei turni di guardia o di reperibilità o comunque agli
aspetti derivanti dalla necessità di un equilibrio fra tempi “di vita” o di lavoro.
         Invece, la sentenza ora in esame(40) a riguardo ora afferma che: «tenuto conto del loro
obbligo di proteggere i lavoratori contro i rischi psicosociali che possono presentarsi nell’ambiente
di lavoro di questi ultimi, i datori di lavoro non possono istituire periodi di guardia o prontezza
lunghi o frequenti a tal punto da costituire un rischio per la sicurezza o la salute dei lavoratori stessi,
indipendentemente dal fatto che tali periodi siano qualificati come «periodi di riposo», ai sensi
dell’art. 2(2), della dir. 2003/88. Spetta agli Stati membri definire, nel loro diritto nazionale, le
modalità di applicazione di tale obbligo».
         Questo significa che si dovrà integrare la valutazione dei rischi di cui al d. lgs. n. 81/2008
attraverso la specifica previsione di misure atte a contrastare la frequenza dei turni di reperibilità
(da qualificarsi senz’altro come periodi di riposo), anche quando «siffatti servizi di guardia o
prontezza si estendano, senza soluzione di continuità, su lunghi periodi o abbiano luogo a intervalli
molto ravvicinati, di modo che essi facciano pesare, in maniera ricorrente, un carico psicologico,
anche di debole intensità».
         La conclusione vale – come è ovvio – anche se il tempo di attesa non è da considerarsi
come tempo di lavoro, come chiaramente si evince dal par. 63, secondo cui: «anche qualora non
costituiscano «orario di lavoro», ai sensi dell’art. 2, punto 1, dir. 2003/88, i servizi di guardia o
prontezza presuppongono necessariamente che degli obblighi professionali vengano imposti al
lavoratore e rientrano di conseguenza, entro questi stretti limiti, nel loro ambiente di lavoro, in
senso ampio.
         Per la pronta reperibilità, dunque, si applicano i limiti massimi della direttiva in tema di
orario di lavoro, mentre per la reperibilità semplice (in carenza di un vincolo quanto ai tempi
dell’intervento richiesto, che non deve essere “pronto”) varrà la valutazione dei rischi. Soluzione
del tutto logica ed accettabile che non modifica affatto la bipartizione della direttiva, ma che segnala
finalmente un necessario ampliamento degli orizzonti che la direttiva imponeva ai suoi interpreti a
ragione del fondamento normativo su cui essa si fonda.

         (38) Rinvio sul punto al mio Between health and salary: The incomplete regulation of working time in European
law, ELLJ, 2019, 10, 4, 370-385; nella dottrina italiana, oltre alla mia monografia cit. supra alla nt. 5, rinvio
senz’altro a V. Leccese, L’orario di lavoro, cit., cap. I.
         (39) Cfr. Flash Reports on Labour Law, may 2018, National report; il rapporto è pari a 2:5.
         (40) Caso Radiotelevizija Slovenija, par. n. 65.

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         Nel giungere a questa soluzione, i giudici di Lussemburgo sembrano essersi coerentemente
mantenuti nell’ambito delle competenze poste a fondamento della direttiva, rispettando la
premessa, sempre ripetuta in tutte le più importanti sentenze sull’argomento, diretta a rifiutare di
prendere in considerazione aspetti diversi da quelli posti a fondamento dell’intervento normativo
della Commissione, di modo che quest’ultima giurisprudenza non sembrerebbe anticipare sviluppi
ulteriori, portando semmai a compimento le premesse della stessa direttiva (n. 7 ss.), che mettono
in guardia dai rischi per la salute derivanti «da forme di organizzazione del lavoro particolarmente
gravose» e da prolungati orari notturni.
         Tuttavia, come subito si dirà, una più recente direttiva, fondata su competenze diverse,
potrebbe condurre a risultati più importanti sul piano della disciplina dell’orario, in tutti quei casi
nei quali il lavoro viene prestato con un orario ridotto o non predeterminato ex ante (come
tipicamente nelle tante forme di lavoro “a chiamata”, che rientrano peraltro nella più ampia ipotesi
del lavoro a tempo parziale).

    5. Organizzazione del lavoro e ipotesi non regolate per legge

        Sino a qui si è detto che le norme di legge (nazionale o europea) dimostrano di avere un
carattere troppo generale (o comunque parziale) per poter essere in grado di disciplinare tutte le
ipotesi che vengono portate all’attenzione del giurista, all’esito del variare dell’organizzazione
produttiva ed in ragione dell’evoluzione tecnologica. L’esperienza comparata, del resto, mostra che,
anche quando il legislatore nazionale si dimostra capace di un’azione di completamento normativo
dei precetti europei (e non si limita alla loro mera riproduzione), non è sempre facile individuare
regole valide per tutti i settori, atteso che le forme di organizzazione del lavoro variano
profondamente in relazione all’attività che viene in concreto svolta.
        Qui la varietà si rispecchia nelle normative di settore (talora richiamate nella stessa direttiva
– come nel caso della gente di mare, dei trasporti o del lavoro offshore – o in quella interna, come
per i servizi pubblici o i lavori agricoli), mentre al contrario l’applicazione di regole di ordine
generale, come in primis quella della limitazione della giornata di lavoro, è frutto dell’affermarsi della
fabbrica di tipo taylorista, che fa del tempo un elemento, che al pari degli altri, concorre a
determinare il risultato utile dell’organizzazione produttiva (tanto che la direttiva stessa è costretta
poi ad ammettere la possibilità di limitarsi alla sola individuazione di valori medi su base
tendenzialmente annua, al pari di quanto già prevedeva l’ordinamento interno, tipicamente nel
settore agricolo). Nello stesso senso si deve rilevare come anche il tentativo di determinare un tasso
di equivalenza fra il tempo di semplice attesa e quello di lavoro effettivo è apparso poco praticabile,
probabilmente a ragione delle incertezze in ordine alla frequenza dell’intervento a richiesta e alla
concreta incidenza di questo sul diritto al riposo(41).
        In un panorama siffatto, a fronte di una generale contrazione delle ore complessivamente
lavorate dalla popolazione nel suo complesso (anche a ragione della perdurante elevata
disoccupazione)(42), le esigenze di tutela vengono a frammentarsi secondo i settori di attività, le


         (41) In relaz. all’art. L.212-4 del francese code du trav. (nella formulazione del tempo), v. C. giust., 1°
dicembre 2005, C-14/04, Dellas, FI, 2006, IV, 215 ss. con nota di Cosio.
         (42) I dati sono complessivamente abbastanza divaricati, in relazione sia ai cinque continenti, sia ai
dati dei diversi paesi europei (come dimostra, a tacer d’altro, il diffondersi di adesioni recenti alla clausola di

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mansioni in concreto esplicate, le preferenze individuali (peraltro variabili nel corso dell’esistenza,
anche in relazione agli impegni familiari), mentre il processo di terziarizzazione finisce per
concentrare una parte dell’economia nel settore dei servizi alla persona, nei quali, come da tempo
si è messo in evidenza(43), le innovazioni tecnologiche non sono in grado (se non a scapito della
qualità del servizio(44)) di arrecare un apporto in termini di crescita della produttività individuale,
eguale a quello sperimentato negli ultimi decenni nel settore manifatturiero.
         In questo senso, il tendenziale spostamento del ciclo economico verso servizi “a richiesta”
non solo tenda a dilatare la durata della giornata individuale di lavoro, ma rende sempre più difficile
stabilire un’equazione, specie in termini retributivi, fra tempo di lavoro e apporto produttivo,
perché una parte della prestazione viene ad essere sostituita dal tempo di attesa o di disponibilità,
di modo che (secondo il modello richiamato nel caso del tecnico della televisione slovena sopra
cit.) si moltiplicano le ipotesi nelle quali il lavoratore non è libero di attendere ad occupazioni di
propria scelta, ma, in misura variabile, deve mantenersi pronto all’intervento.
         Questo scivolamento sembra presentarsi come un carattere comune a molte economie e
come un elemento di sicura novità, poiché mirato a soddisfare bisogni un tempo riservati solo ai
gruppi più agiati ed ora invece diffusi fra una larga parte della popolazione, secondo tuttavia flussi
non sempre suscettibili di essere predeterminati in anticipo. E da qui, la pretesa delle imprese ad
abbandonare il sistema più antico, che commisurava il compenso al tempo complessivamente
passato sul luogo di lavoro, anche nei settori dove l’attività lavorativa era spesso intermittente, e la
ricerca di modalità nuove, in ordine alla determinazione del tempo di lavoro e del salario.
         A riguardo può dirsi che il modello da prendere a riferimento, ai fini della quantificazione
in termini di compenso della prestazione lavorativa, sembra essere quello del costo di una corsa di
taxi, dove il corrispettivo rimane determinato a minuti, ma viene ad incorporare, in conformità a
tariffe disciplinate da fonti regolatorie di diritto pubblico, una remunerazione per il tempo di attesa.
Non è facile, tuttavia, trovare le forme più idonee per trasporre questo sistema nel settore del lavoro
organizzato. Ed invero, delle due l’una: o il sistema considera come parti del contratto di servizio i
clienti e i singoli prestatori (ed è il modello praticato dalle piattaforme di consegna di cibo o di
servizi di trasporto, nel quale i singoli restano lavoratori autonomi, cosicché all’organizzazione si
deve solo la migliore allocazione delle occasioni di lavoro e la tariffazione oraria dovrebbe collocarsi
tendenzialmente ad un livello superiore al compenso orario del corrispondente CCNL), oppure è
la rete (che offre il servizio) che assume il ruolo di effettivo datore di lavoro, chiamato quindi a
farsi carico dei periodi di attesa, remunerandoli secondo una tariffa, anche inferiore rispetto al
tempo lavorato, ma certo non simbolica, a mente dell’insegnamento della Corte costituzionale, più
sopra richiamato, sul diritto all’equa retribuzione in caso di lavori ad orario ridotto.
         In entrambi i casi, però, resta difficile individuare la regola da applicare sia che si voglia
operare attraverso una previsione generale di legge, sia che si rinvii alle pattuizioni della
contrattazione collettiva. In entrambi i casi, infatti, si dovrà guardare alle caratteristiche di


opt-out): per una valutazione statistica, rinvio alla General Survey OIL del febbraio 2018, Ensuring decent working
time for the future, 10 ss.
          (43) G. Esping Andersen, The Three Worlds of Welfare Capitalism, 1990.
          (44) L’esempio è quello della cura dei neonati (o delle persone non autosufficienti) che, anche ove
impieghi un sistema di controllo (o di chiamata) “da remoto” per individuare i casi che richiedono l’attivarsi
degli addetti, richiede poi comunque un intervento individuale e differenziato, in relazione al quale la
tecnologia appare incapace di ridurre i tempi di lavoro complessivi.

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organizzazione dei servizi e alla frequenza delle chiamate e quindi a elementi che appaiono
differenti, anche all’interno di ambiti omogenei, cosicché sembra difficile ipotizzare che il
legislatore, anche volendo far ricorso a fonti regolamentari (secondo l’esempio del secolo scorso),
finisca per poter individuare una disciplina omogenea, valida per tutti i rapporti di lavoro e
soddisfacente per tutti(45).
         Come dimostra la recente vicenda del capo V bis del d. lgs. 81/2015, può apparire poco
utile anche il rinvio alla contrattazione collettiva, poiché questa, che pure potrebbe secondo la
propria vocazione fornire soluzioni più mirate sui contesti produttivi e sui diversi settori di attività,
fa fatica ad affermarsi nel settore del lavoro a tempo ridotto o variabile, sia per la difficoltà ad
aggregare lavoratori che spesso percepiscono il proprio, come un impegno solo temporaneo(46), sia
comunque per la marginalità della rappresentanza di questi lavoratori all’interno delle gerarchie
sindacali(47).
         Il vero è che, la disciplina di legge appare come la fonte meno attrezzata al fine di risolvere
questioni che attengono al compenso, sia che si tratti di lavoro subordinato, sia che si debba
prendere posizione in relazione a contratti che offrono servizi alla clientela, stante in quest’ultimo
caso anche il perdurante prevalere dell’approccio che assimila i lavoratori autonomi alle imprese,
negando la possibilità di un intervento eteronomo a tutela del lavoro individuale(48). La circostanza
che in queste ultime ipotesi la legge si limiti a dettare norme in materia di trasparenza(49), segnala
l’esigenza di differenziare correttamente il lavoro autonomo da quello subordinato, secondo però
una tendenza che sembra contraddire l’evoluzione degli ultimi trent’anni dell’ordinamento italiano,



          (45) Ovviamente quando i lavoratori a chiamata vengono ad essere qualificati come subordinati, si
può ipotizzare un costo per la disponibilità, ma si dovrà tener conto che si rientra comunque nell’ipotesi di
lavoro a part time, di modo che il mix fra attesa e lavoro effettivo dovrà rispettare il principio di individuazione
ex ante del calendario della prestazione di cui si è detto nel testo (salvi solo i casi di turnazione). A riguardo
si può notare che la giurisprudenza ha omesso di confrontarsi con la questione, poiché si è trovata solo a
determinare ex post la retribuzione e non già a validare un modello organizzativo. Se poi si ipotizzi che sia
accettabile, per le concrete modalità di prestazione del servizio, la configurazione in termini di lavoro
autonomo, si dovrà tenere presente che una tale soluzione appare particolarmente conveniente per chi operi
per più piattaforme; anche se pure si deve rilevare come, del tutto incongruamente, il d.d.l. legge attualmente
in discussione al Senato (v. infra, testo e note), però, sembra ora voler introdurre una clausola di esclusiva,
modellata sull’art. 2105 c.c., anche per i parasubordinati, con effetti già sperimentati (e stigmatizzati) in altri
ordinamenti.
          (46) È significativo che secondo una tesi (formulata negli anni ’60 e rimasta del tutto isolata), ai part
timers non si sarebbe dovuto applicare lo statuto protettivo del lavoratore subordinato proprio per la natura
in certo modo secondaria dell’attività lavorativa, rispetto ad un reddito principale guadagnato dal
capofamiglia (e solo si aggiunge che lo sforzo della CEE, a ben vedere, andò per anni proprio nella direzione
inversa, con l’affermarsi di un principio di parità di trattamento fra lavoratori ad orario pieno e ridotto).
          (47) Si pensi a riguardo alle difficoltà conseguenti al rinvio al contratto collettivo dei riders di cui
all’art. 47 quater (introdotto dal d.l. n. 101/2019), e all’intervento ministeriale che ne è derivato (v. circ. INL
n. 7 del 30 ottobre 2020).
          (48) Sulle possibili ragioni che potrebbero indurre le istituzioni europee ad un ripensamento di
quell’approccio v. S. Bologna, The rise of the european self-employed workforce, Mimesis, 2018.
          (49) Mi pare che, a conferma della genuina natura di contratto “di servizio” (o d’opera o di
trasporto), la piattaforma dovrebbe segnalare al cliente il costo del singolo intervento, in relazione ai tempi
di attesa o al numero di richieste pervenute, secondo un sistema a tariffazione variabile adottato nel settore
dei trasporti (e qui la rappresentanza collettiva può trovare il proprio spazio di elezione, tanto più ove la
materia sia regolata su base cittadina, attraverso tariffe pubbliche, o per mezzo di un intervento eteronomo).

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indirizzatosi, dal “Libro Bianco” in avanti, verso l’idea di una tendenziale assimilazione delle
collaborazioni di cui all’art. 409 c.p.c. al lavoro subordinato(50).
         A fronte delle considerazioni che precedono, quindi, si tratterà ora di affrontare i
problemi che attengono alla connessione fra la retribuzione e le varie forme di organizzazione
extra-standard (in primis il part-time, anche nelle forme “a zero-ore” o “a chiamata”), al fine di
valutare i vincoli che si producono nell’area dell’esistenza privata individuale e di regolare i
possibili limiti alla imprevedibilità della collocazione della prestazione lavorativa(51). A riguardo,
la prossima trasposizione della direttiva n. 1152 del 2019 dovrà misurarsi con l’esigenza di fare i
conti con la disciplina interna e con le tante modifiche che le forme di orario non-standard hanno
ricevuto nell’ordinamento interno, dal 2003 in avanti, come subito si vedrà nel paragrafo che
segue(52).

    6. La prevedibilità dell’impegno lavorativo nella direttiva 1152 del 2019 e nei progetti
       di trasposizione al momento in discussione

         Dopo una lunghissima inattività normativa, raggiunto l’obiettivo del definitivo abbandono
del Regno Unito dall’Unione europea, richiamandosi ai principi n. 5 e n. 7 del Pilastro Sociale,
nonché l’art. 31 CDFUE in tema di condizioni di lavoro giuste ed eque, il 20 giugno 2019 è stata
adottata la direttiva n. 1152 “relativa a condizioni di lavoro trasparenti e prevedibili”, ampliando
enormemente la portata della precedente direttiva n. 533 del 14 ottobre 1991, “relativa all’obbligo
del datore di lavoro di informare il lavoratore sulle condizioni applicabili al contratto o al rapporto
di lavoro”, la quale aveva trovato base normativa nella procedura di deliberazione all’unanimità di
cui all’art. 100 del Trattato di Roma (nel testo allora in vigore) e nelle competenze di cui all’art. 117
dello stesso, intese al «miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro» al fine della loro
«parificazione nel progresso»(53).
         La novità del tema e la circostanza che il termine per la trasposizione della direttiva non sia
ancora scaduto inducono a soffermarsi sul contenuto della direttiva stessa e, di poi, sui possibili
profili di contrasto che sembrano derivare dal confronto con l’ordinamento italiano(54).
         La direttiva del 2019, che abrogherà la precedente 91/533/CEE a decorrere dal 1° agosto
2022, sviluppa notevolmente la portata normativa del testo più antico contenendo precetti che,

           (50) A riguardo, anche con riguardo alle scelte di cui alla direttiva n. 1152 (su cui v. infra nel testo),
rinvio al mio La nozione di lavoro subordinato nella dir. 2019/1152 e nella proposta di direttiva europea rivolta a tutelare
i lavoratori “delle piattaforme”, WP CSDLE It. n. 158/2022.
           (51) Mi sono occupato del tema in Il cumulo dei "lavoretti": quale tutela per le attività discontinue o saltuarie?,
LD, 2018, 613-631.
           (52) Si omette qui di esaminare la direttiva relativa ai lavoratori delle piattaforme perché ancora non
approvata e perché finalizzata ai soli aspetti qualificatori della prestazione, senza che davvero ci si soffermi
sulla regolamentazione dell’orario di lavoro.
           (53) A riguardo, v. S. Borelli - G. Orlandini, Appunti sulla nuova legislazione sociale europea. La direttiva sul
distacco transnazionale e la direttiva sulla trasparenza, Quest. Giust., n. 4/2019, 61 ss.; A. Ingrao, Il mercato delle ore di
lavoro. Interposizione nei rapporti di lavoro autonomo, Giuffrè, 2020.
           (54) Si terrà conto altresì del d.d.l., al momento all’esame del Senato, e diretto a trasporre la direttiva
in Italia: v. Atto del Governo (AG) n. 377, trasmesso alla Presidenza del Senato il 1º aprile 2022, intitolato
“Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva (UE) 2019/1152 relativa a condizioni di
lavoro            trasparenti          e          prevedibili        nell’Unione          europea”           (al         sito:
https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/1344952.pdf).

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superando i meri obblighi di informazione (che pure avevano conosciuto un certo sviluppo
giurisprudenziale), vengono direttamente ad influire sul contenuto del contratto di lavoro.
         Numerose sono le disposizioni che interessano non solo le forme tradizionali di lavoro
“atipico”, come il part time o il contratto a termine, ma quelle particolari modalità di lavoro, che
possono comportare orari molto brevi(55) o nessun orario fisso prevedibile, quando il datore di
lavoro non assume l'obbligo di assicurare un determinato numero di ore di lavoro. Questi accordi,
noti come "lavoro a chiamata", hanno forme contrattuali diverse a seconda del paese e includono
i cosiddetti "contratti a zero ore", nei quali manca addirittura la garanzia che il rapporto trovi
esecuzione.
         Nell’ambito di queste forme estremamente atipiche si collocano i casi, ampiamente diffusi
nel mercato del lavoro di molti paesi (inclusa l’Italia), che possono essere etichettati come lavoro
basato su voucher o “buoni”, quando il datore di lavoro acquisisce un titolo da una terza parte da
utilizzare come pagamento, in luogo dei contanti o di un accredito bancario. In questo senso,
particolare attenzione è stata riservata in sede comparata non solo ai mini-lavori tedeschi, ma anche
ad altre esperienze diffuse in molti paesi europei (56). Solo in alcuni casi la scelta per una forma
contrattuale ad orario estremamente ridotto si giustifica per una oggettiva imprevedibilità
dell’impegno individuale, in relazione ad attività imprenditoriali effettivamente organizzate “a
richiesta”, poiché non di rado accade che le ore lavorate in concreto possano alla fine risultare
uguali a quelle dei lavoratori a tempo pieno, o addirittura essere superiori. In questi casi, la precarietà
si manifesta spesso come un rifiuto ad assumere vincoli permanenti, secondo una diffusa
inclinazione che caratterizza in generale i tempi moderni. Ne è da escludere in certi casi un intento
palesemente elusivo, quando il datore sceglie la formula ad orario ridotto nella prospettiva di ridurre
indebitamente gli oneri fiscali e contributivi, ben sapendo sin dall’inizio che prolungherà in via di
mero fatto la prestazione.
         Prima di dedicarsi all’analisi delle previsioni della direttiva a riguardo (contenute nell’art. 10)
ci si deve soffermare su una norma che viene ad interessare, in questo contesto, la disciplina del
lavoro a tempo parziale, nella particolare forma di un duplice contestuale rapporto, stipulato con
datori diversi, che l’art. 9 della direttiva chiama «impiego in parallelo» (parallel employment).
         Sebbene, al di là di un accenno nella premessa n. 19, manchi nella direttiva un richiamo alla
dir. 2003/88/CE, viene ad essere qui affrontata una questione che, in passato, era stata fatta oggetto
di contrastanti valutazioni in ordine alla possibilità che i limiti previsti dalla direttiva 88 del 2003 (e
prima ancora dalla direttiva 93/104/CEE) potessero riferirsi alla persona del lavoratore in quanto
singolo, conducendo quindi a calcolare cumulativamente la durata delle prestazioni rese in un
medesimo torno di tempo nei confronti di datori diversi(57). Invero un ampliamento siffatto non



           (55) Si tratta del part time c.d. “occasionale”, secondo le previsioni della clausola 2(2) della 97/81
relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale. Sul punto rinvio al mio Il cumulo dei lavoretti; quale
tutela per le attività discontinue o saltuarie?, LD, 2018, 4, 613-631.
           (56) Emerge in particolare il CESU francese (cheque employ service universel), un sistema di voucher che
sembra aver centrato il risultato di assicurare un importante transizione dall’area dell’economia “informale”
al lavoro legale.
           (57) Il punto è richiamato nella Comunicazione interpretativa sulla direttiva 2003/88/EC, (2017/C
165/01) in GUCE, 24.5.2017, par. III.A.2; la Commissione a riguardo è incline a dare una risposta positiva,
sebbene riconosca che manchi a riguardo un’esplicita previsione nella direttiva stessa.

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sembrerebbe autorizzato né dalla lettera delle disposizioni della direttiva n. 88, né tanto meno da
quella funzione di assicurare un salario equo e dignitoso, sopra richiamata.
          La norma si esprime per la piena libertà individuale di cumulare più rapporti di lavoro,
stabilendo che «Gli Stati membri provvedono affinché il datore di lavoro non vieti a un lavoratore
di accettare impieghi presso altri datori di lavoro al di fuori della programmazione del lavoro
stabilita con il primo né gli riservi un trattamento sfavorevole sulla base di tale motivo».
          Il secondo alinea, tuttavia, si fa carico più in dettaglio delle preoccupazioni che avevano
potuto condurre a prospettare la soluzione di un vincolo individuale, prevedendo che «Gli Stati
membri possono stabilire condizioni per il ricorso a restrizioni di incompatibilità da parte dei datori
di lavoro sulla base di motivi oggettivi quali la salute e la sicurezza, la protezione della riservatezza
degli affari, l’integrità del servizio pubblico e la prevenzione dei conflitti di interessi».
          Le quattro ipotesi richiamate quali concretizzazioni sintomatiche di un “motivo oggettivo”
configurano ipotesi già in certo modo regolate, di modo che le ragioni di salute e la sicurezza si
accomunano senz’altro alle limitazioni previste ad es. sulla circolazione degli autoveicoli (intese a
tutt’evidenza anche a garanzia della sicurezza del traffico stradale(58)), mentre l’integrità del servizio
pubblico, sulla base dell’esigenza di evitare conflitti di interesse, richiama senz’altro le ipotesi di
incompatibilità previste nell’ordinamento italiano dall’art. 53 d. lgs. 165/2001 (e dalle più antiche
norme del t.u. n. 3 del 1957, per i dipendenti non privatizzati)(59).
          Sotto altro profilo, l’art. 10 della direttiva, riprendendo le definizioni di cui all’art. 2 e le
previsioni di cui all’art. 4, lett. m) si occupa di garantire condizioni di «prevedibilità minima del
lavoro», in quei rapporti contrattuali in cui «l’organizzazione del lavoro di un lavoratore sia
interamente o in gran parte imprevedibile». In questi casi, il datore di lavoro è vincolato a rispettare
entrambe le seguenti condizioni: (a) il lavoro deve essere svolto entro ore e giorni di riferimento
predeterminati (“time slots”), secondo le previsioni dell’art. 4, par. 2, lettera m), punto ii); e (b) il
lavoratore deve ricevere un preavviso ragionevole prima di poter iniziare la sua prestazione,
secondo le previsioni di cui al punto iii) della disposizione prima citata
          Il par. 2 dello stesso art. 10 precisa che in assenza anche di uno solo dei requisiti anzidetti,
il lavoratore ha il diritto di rifiutare un incarico di lavoro senza conseguenze negative. In altri
termini, la norma riconosce, non già l’improduttività degli effetti dei comandi datoriali non
conformi alle previsioni di legge (che si configurerebbe come una forma di nullità), ma piuttosto
viene a legittimare il rifiuto del dipendente a dar corso ad un ordine illegittimo, secondo un modello
che, a parere di chi scrive, deve correttamente ricondursi all’eccezione di inadempimento di cui
all’art. 1460 c.c. (e cioè a una forma libera di autodifesa contrattuale(60)).



         (58) V. dir. 2002/15/CE, recepita però dal d. lgs. n. 234/2007 per il tramite delle disposizioni della
contrattazione collettiva e, di conseguenza, con un rinvio (all’art. 11 bis del CCNL di settore) che sembra
denotare una carenza di consapevolezza circa i valori qui in gioco.
         (59) L’art. 8 dell’articolato di cui all’AG 377 (v. supra nota n. 54) si limita a riprendere la formula della
direttiva, solo completandola con il richiamo alle disposizioni di cui al d. lgs. 165/01, in tema di lavoro
pubblico. Preoccupa però il fatto che la stessa disciplina venga ora estesa anche al lavoro parasubordinato,
in palese contrasto sia con la logica che governa la contrapposizione fra autonomia e subordinazione, sia
con il perimetro che la dir. 1152 assegna espressamente alle proprie previsioni (a riguardo, v. ancora Ferrante,
La nozione di lavoro subordinato nella dir. 2019/1152, cit., 3 segg.
         (60) Rinvio a riguardo, al mio Potere e autotutela nel rapporto di lavoro. Eccezione di inadempimento, Rifiuto di
obbedienza, azione diretta individuale, Giappichelli, 2004.

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          Non è chiaro se, là dove prevede l’assenza di conseguenze negative, la norma intenda solo
rendere illegittime le eventuali misure che il datore ponga in essere in ritorsione al legittimo rifiuto
del prestatore, o se addirittura il diritto in parola sia utile a conservare anche la retribuzione, che
altrimenti sarebbe stata corrisposta a fronte dell’esecuzione della prestazione illegittima. In
quest’ultimo senso, invero, sembrerebbe potersi trarre argomento dal comma 3, che prevede «che
il lavoratore abbia diritto a una compensazione se il datore di lavoro annulla l’incarico di lavoro
precedentemente concordato con il lavoratore dopo un determinato termine ragionevole» e dunque
con un preavviso così breve da impedire al lavoratore di poter rinvenire altra utile occasione di
lavoro. Poiché invero si riconosce il diritto del lavoro a vedere compensato il tempo che il datore
ha sottratto ad altra attività produttrice di reddito, non mancherebbe base per riconoscere il diritto
o ad una indennità o anche al salario base, commisurato alla durata della prestazione rifiutata,
quando per le concrete modalità di revoca dell’indicazione, il datore venga ad impedire un uso
alternativo delle capacità professionali del lavoratore.
          L’art. 11 prevede, poi, che «qualora consentano l’uso di contratti di lavoro a chiamata o di
contratti di lavoro analoghi, gli Stati membri adottano una o più delle seguenti misure per prevenire
pratiche abusive: (a) limitazioni dell’uso e della durata dei contratti a chiamata; (b) una presunzione
juris tantum [confutabile] dell’esistenza di un contratto di lavoro con un ammontare minimo di ore
retribuite sulla base della media delle ore lavorate in un determinato periodo; (c) altre misure
equivalenti che garantiscano un’efficace prevenzione delle pratiche abusive».
          L’art. 12, infine, sembra voler correttamente collocare le forme contrattuali ad orario
variabile nell’ambito delle misure dirette a sviluppare l’occupazione, anche a ragione del fatto che
esse si affiancano talora a sussidi pubblici, di tipo assistenziale o previdenziale, incoraggiando la
«transizione a un’altra forma di lavoro».
          Si prevede così che gli Stati membri provvedano «affinché un lavoratore con almeno sei
mesi di servizio presso lo stesso datore di lavoro, che abbia completato l’eventuale periodo di prova,
possa chiedere una forma di lavoro con condizioni di lavoro più prevedibili e sicure, se disponibile,
e riceva una risposta scritta motivata». Ed il par. 2 dello stesso art. 11 aggiunge che la risposta andrà
fornita entro un mese dalla richiesta, venendo ad essere ammesso tuttavia, in ragione delle ridotte
dimensioni dell’impresa, un più ampio margine di tempo perché la richiesta sia evasa; parimenti si
ammette una risposta solamente orale, nel caso di reiterazione della richiesta da parte dello stesso
lavoratore, «se la motivazione della risposta rimane invariata». Il comma 1 aggiunge poi, in
conclusione, che: «Gli Stati membri possono limitare la frequenza delle richieste che fanno scattare
l’obbligo di cui al presente articolo».

    7. Le questioni poste dall’esigenza di procedere alla corretta trasposizione della
       direttiva: il lavoro a part time

         Ove correttamente si dovesse interpretare la previsione di cui all’art. 5 d. lgs. n. 81/2015 in
ordine alla prevedibilità dell’orario dei lavoratori a tempo parziale, si dovrebbe ritenere, che proprio
per rispettare le preoccupazioni di quello che l’art. 9 della dir. 1152 chiama impiego parallelo, siano
molto modeste (se non addirittura inesistenti) le possibilità di prolungare, in qualsiasi modo, l’orario
del lavoratore a tempo parziale, sulla scorta del principio del giusto salario di cui all’art. 36 Cost.
(essendo evidente come in assenza di tali limiti non sarebbe facile il cumulo di più occupazioni). In
altri termini, dovrebbe dirsi che è l’ordinamento italiano stesso a vietare prolungamenti delle

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prestazioni part time, in quanto questi siano di ostacolo a far conseguire al lavoratore un salario
conforme ai limiti di cui all’art. 36 Cost.(61), di modo che il d. lgs. 81/2015 dovrebbe essere rivisto
al fine di assicurare che il dipendente sia sempre informato della collocazione oraria di ogni singola
frazione della sua prestazione (anche a mente del fatto che norme di maggior favore per il lavoratore
sono espressamente ammesse dall’art. 20, par. 2 della direttiva 1152 e trovano senz’altro base nelle
esigenze che la stessa direttiva richiama).
          Nello stesso senso, si dovrebbe ritenere che il contenuto dell’art. 10 dir. sembrerebbe
irrilevante ai fini della disciplina del lavoro a tempo parziale, proprio a ragione della più rigida regola
nazionale di cui si è detto.
         La soluzione sembra essere diversa quanto al lavoro full time, poiché il principio del giusto
salario, se vale a circoscriverne la durata complessiva, sembra inidoneo a determinare limiti quanto
alla collocazione oraria, come fatto palese dalla moltitudine di modelli conosciuti in concreto
dall’organizzazione del lavoro. In questo senso, si dovrebbe ritenere che le previsioni di cui all’art.
10 dir. varrebbero senz’altro ad introdurre nell’ordinamento interno limiti, altrimenti inesistenti (se
non sulla base delle previsioni generali in tema di buona fede: artt. 1175 e 1375 c.c. o delle
disposizioni della contrattazione collettiva), nella disciplina del tempo pieno (non potendosi dare
estensione analogica ai principi della norma relativa ad una disciplina speciale come il part time, a
fronte, per di più, di una retribuzione commisurata a un orario “pieno”) (62).
         A riguardo, al contrario, lo schema di disegno di legge governativo prossimo ad essere
approvato(63), dopo i necessari passaggi parlamentari, per nulla si preoccupa del coordinamento
con la vigente disciplina del lavoro a tempo parziale, ed anzi ammette la possibilità che «il datore
possa limitare o negare al lavoratore lo svolgimento di altro e diverso rapporto di lavoro» seppure
in presenza di uno dei requisiti che seguono: un pregiudizio per la salute e sicurezza; la necessità di
garantire l’integrità del servizio pubblico; un conflitto di interessi, pur in assenza di una violazione
dell’art. 2105 c.c.
         Appare evidente come la dilatazione dell’obbligo di fedeltà che così si realizza, in assenza
del riconoscimento di un corrispettivo (arg. ex art. 2125 c.c.) sembri porsi in palese contrasto con
le previsioni costituzionali dell’art. 36 di cui sopra si è detto, posto che, nella maggior parte dei casi,
il prestatore ad orario ridotto non potrà che rintracciare altra occupazione in un settore vicino se
non analogo a quello in cui si esercita l’attività del datore, di modo che la trasposizione della direttiva
verrebbe così ad introdurre un limite del tutto innecessario e sproporzionato rispetto al suo
dichiarato obiettivo protettivo.
         Ancora più eclatanti sono i dubbi di costituzionalità, lì dove la norma in progetto estende i
medesimi vincoli ora esaminati anche al di fuori della sfera del lavoro subordinato, rendendoli
applicabili al lavoro etero-organizzato e a quello para-subordinato. Qui il commento non può che
essere fortemente negativo, ove si tenga conto della circostanza che si viene in questo modo a
smentire in radice la natura autonoma di questui rapporti (con ogni conseguente ben noto effetto
sul piano del diritto della concorrenza).


         (61) Mi sono occupato del tema nel cap. V del mio Il tempo di lavoro, cit., 265-320.
         (62) In senso contrario, per l’idea che la Corte esprima una indicazione di carattere generale, v. da
ultimo G. Calvellini, La funzione del part-time, cit, 136, ma senza indicare convincentemente le ragioni per cui
si giunge a questa conclusione.
         (63) A.G. 377 trasmesso alla presidenza del Senato in data 1° aprile 2022.

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    8. Il lavoro “a chiamata” e per “prestazioni occasionali ed accessorie”

         Nessuna previsione dell’art. 8 del d.d.l. qui in esame (intitolato al “cumulo di impieghi”) si
applica espressamente a quelle forme di lavoro che sembrano, invece, costituire i naturali destinatari
della disciplina dettata dalla direttiva: mi riferisco al lavoro “intermittente” e alle “prestazioni
occasionali ed accessorie”, di cui subito brevemente si dirà.
         Come è noto, il contratto di lavoro “intermittente” (o “a chiamata”) è disciplinato dal d.
lgs. n. 81 del 2015, dopo essere stato introdotto dal d. lgs. n. 276/2003. Si tratta del contratto, a
tempo determinato o indeterminato, mediante il quale un lavoratore si pone a disposizione di un
datore di lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa in modo discontinuo o intermittente,
secondo le esigenze individuate dai contratti collettivi, anche con riferimento alla possibilità di
svolgere le prestazioni in periodi predeterminati nell'arco della settimana, del mese o dell'anno (così
l’art. 13 d. lgs. n. 81/2015). Il contratto presenta limiti di tipo oggettivo e soggettivo; sotto il primo
profilo vengono in rilievo le attività elencate nella tabella allegata all’antico r.d. n. 2657/1923, in
origine collegato alle previsioni di cui all’art. 1 del r.d.l. n. 692/1923, costituendo l’elenco delle
«occupazioni che richiedono un lavoro discontinuo o di semplice attesa e custodia alle quali non è
applicabile la limitazione d’orario» prevista da quella antica fonte(64). In merito all’ambito
soggettivo, il contratto di lavoro intermittente può essere concluso solo con soggetti di età inferiore
ai 24 anni di età o superiore ai 55 anni (art. 13, co. 2 d. lgs. 81/2015).
         A mente dell’art. 13, co. 3, il lavoro intermittente «è ammesso, per ciascun lavoratore con il
medesimo datore di lavoro, per un periodo complessivamente non superiore a 400 giornate di
effettivo lavoro nell'arco di tre anni solari», di modo che «in caso di superamento del predetto
periodo il relativo rapporto si trasforma in un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato».
Quest’ultimo limite, invero, dà l’idea che la prestazione sia tutt’altro che episodica (di modo che, a
fronte di un ciclo produttivo organizzato su cinque giorni lavorativi, in un triennio al fine di evitare
la conversione è sufficiente lavorare meno del 51% delle giornate complessive di servizio) venendo
a fare del lavoro intermittente (la cui natura subordinata non pare dubbia) una forma di vero e
proprio part time, connotata però da minori vincoli, posto che può anche prevedersi l’assenza di un
obbligo di risposta(65).
         Ovvio, allora, che all’ipotesi del lavoro intermittente dovranno trovare applicazioni le
limitazioni di cui alla direttiva, quanto al preavviso e alla tutela della prevedibilità della prestazione,
mentre già l’art. 17 d. lgs. 81/2015 estende il principio di non discriminazione al pari che nei
rapporti a tempo parziale(66).



         (64) A riguardo si segnala la recente circolare dell’INL n. 1/2021, secondo cui alle parti sociali è
affidata l’individuazione delle sole “esigenze”, non essendo loro riconosciuto il potere di interdire l’utilizzo
della tipologia ora in esame nel settore regolato.
         (65) Secondo l’art. 13, co. 4: «Nei periodi in cui non ne viene utilizzata la prestazione il lavoratore
intermittente non matura alcun trattamento economico e normativo, salvo che abbia garantito al datore di
lavoro la propria disponibilità a rispondere alle chiamate, nel qual caso gli spetta l'indennità di disponibilità
di cui all'articolo 16». L’indennità, a mente dell’art. 16, «è determinata dai contratti collettivi e non è
comunque inferiore all'importo fissato con decreto del Ministro del lavoro, sentite le associazioni sindacali
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale».
         (66) Non è questa la sede per verificare se i limiti richiamati nel testo valgano a depotenziare la
portata della giurisprudenza costituzionale: solo si aggiunge che il lavoro a chiamata veniva presentato nel

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         Un secondo ordine di questioni richiama il lavoro “a chiamata”, introdotto dal d. lgs. n.
276/2003 una disciplina apposita per prestazioni “occasionali ed accessorie”, rimasta a lungo ai
margini, ma che ha poi conosciuto un rapidissimo incremento quando, dopo l’emanazione del d.
lgs 81/2015, non era chiaro quale sorte spettasse ai tanti rapporti “di collaborazione” allora in
essere.
         A seguito di una raccolta di firme diretta alla sua cancellazione per via referendaria, l’art. 48
segg. del d. lgs. 81 è stato abrogato e sostituito dall’art. 54 bis, d. l. n. 50/2017 (come introdotto
dalla l. n. 96/2017), a mente del quale trovano ora disciplina le “prestazioni di lavoro occasionali”,
quali «attività lavorative che danno luogo, nel corso di un anno civile» ad un certo reddito
individuale, da calcolarsi in relazione alle soglie previste dalla legge, che si riferiscono: sia al singolo
prestatore; sia, con riferimento alla totalità dei prestatori, a ciascun “utilizzatore”; sia ai pagamenti
che intercorrono fra i medesimi soggetti per «le prestazioni complessivamente rese da ogni
prestatore in favore del medesimo utilizzatore». Come è noto, in questa particolare forma di lavoro,
il corrispettivo orario è determinato ex ante, e viene corrisposto unicamente a mezzo buoni(67).
         L’introduzione del lavoro occasionale ed accessorio fu presentata dal Libro Bianco
dell’ottobre 2001 come necessitata dall’esigenza di prevedere anche in Italia forme di lavoro
accessorio, che si assumeva derivasse dalla direttiva sul part time, là dove questa, come più sopra si
è detto, non trova applicazione indifferenziata a tutte le ipotesi di orario ridotto, ma solo nell’ipotesi
in cui si superi una soglia oraria (non definita dalla direttiva e lasciata ai singoli ordinamenti: v. cl.
2 dell’accordo allegato alla dir. 97/81/CE). Il lavoro “occasionale”, quindi, sarebbe diverso da
quello a tempo parziale (e da qui la definizione dell’ordinamento interno).
         L’idea era quella di incoraggiare l’emersione di una pluralità di attività che, anche per carenza
di idonee forme di regolazione normativa, non riuscivano a tradursi in lavoro dichiarato, venendo
così a falsare l’immagine del mercato del lavoro italiano, che poteva ritrarsi dai dati ufficiali (che
ovviamente non tengono conto di queste realtà). Né mancava l’idea che per questa via si potesse
consentire ad un potenziale rimasto inespresso di sviluppare il numero complessivo degli occupati,
conducendo verso l’incremento anche del lavoro stabile.
         Quanto al rispetto delle indicazioni fornite dalla giurisprudenza di legittimità nella cit.
sentenza n. 210/92, valga il rilievo che quelle forme di lavoro a tempo ridotto si rivolgevano a
soggetti che si trovavano per condizione soggettiva lontani dalla piena occupazione, di modo che
il lavoro occasionale accessorio poteva presentarsi non come una forma di lavoro in senso proprio
cui applicare in toto lo statuto di tutela della Costituzione, ma come misura dirette a consentire
l’inclusione lavorativa di quanti si trovavano ai margini del mercato del lavoro a ragione del protrarsi
dello stato di disoccupazione (ovvero per favorire l’occupazione dei pensionati e quindi senza più
un richiamo all’art. 36 Cost., data la possibilità di cumulare reddito e pensione).
         Appare evidente, al contrario, come nella lunga fase di riformulazione dei precetti del d. lgs.
n. 276 questi limiti siano spesso passati in secondo piano, dilatando le ipotesi in cui poteva farsi


Libro Bianco dell’ottobre 2001 come uno sviluppo del lavoro tramite agenzia (anche se questo spunto non
sembra poi aver trovato adeguata traduzione nel d. lgs. n. 276/2003 e nelle successive modifiche).
         (67) Non si deve dimenticare, quanto alla qualificazione della natura del rapporto posto in essere,
che il d. lgs. n. 276/2003 prevedeva anche “prestazioni occasionali”, in riferimento a attività che non
determinassero il superamento di una certa soglia annua di reddito, sottratte all’obbligo di riconduzione al
lavoro a progetto (art. 61, co. 2: c.d. “mini-co.co.pro”): si tratta di ipotesi (o meglio di un limite alle previsioni
generali) scomparsa con l’abrogazione del lavoro a progetto operata dal d. lgs n. 81/2015.

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utilizzo di questa forma di lavoro e dimenticando che la giurisprudenza della Corte di Giustizia sul
part time (e la successiva direttiva n. 97/81) tende proprio ad eliminare le forme di differenziazione
già presenti nella legislazione più antica degli altri stati europei (e non certo ad esaltarle, come invece
è avvenuto in Italia dopo il 2003)(68).
         In questa prospettiva, ove superi la soglia ora definita direttamente dalla direttiva 1152 (3
ore a settimana), il lavoro occasionale è quindi costretto a confrontarsi con le previsioni di questa
che sopra si sono richiamate e con l’impostazione binaria, che domina non solo la tassonomia del
codice italiano, ma anche le disposizioni europee, dovendo trovare collocazione o nell’area del
lavoro subordinato, nella quale il momento esecutivo vede il predominio del potere di direzione
aziendale, o in quella del lavoro autonomo, che lascia al prestatore il controllo sulle modalità di
esecuzione della prestazione(69).
         A riguardo il progetto di legge di cui sopra si è detto, nulla prevede, limitandosi a riprodurre
le disposizioni della direttiva in ordine al diritto a rifiutarsi di eseguire la prestazione e al diritto al
risarcimento per l’ipotesi che la prestazione richiesta sia poi rifiutata, attribuendo «a compensazione
per la mancata esecuzione della prestazione lavorativa» un importo non inferiore al 50% del
comporto pattuito. Si tratta di previsione che verrebbe introdotta nell’ordinamento senza alcun
preciso ambito di applicazione, e dunque, è da ritenersi, in via generale, anche a modifica della
disciplina del rapporto di lavoro a tempo parziale. Ancora una volta sembrerebbe che il legislatore
italiano abbia equivocato sulle finalità della direttiva e finisca per sovrapporre meccanicamente alla
disciplina interna le previsioni europee, senza rendersi conto che si tratta invece di far luogo ad una
valutazione critica della normativa già esistente. La semplice giustapposizione di norme diverse (e
quasi sempre tendenzialmente confliggenti) lascia così spazio a possibili controversie interpretative
che potranno finire per affaticare non poco la giurisprudenza (specie ove la dottrina non sappia
svolgere il ruolo di indirizzo che le dovrebbe essere proprio).

    9. Il lavoro “agile”

         Non si può concludere questo scritto senza fare un riferimento, seppure fugace, alla
disciplina del lavoro “agile” che, a mente dell’art. 18, l. n. 81/2017 viene definita come «modalità
di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato […] anche con forme di organizzazione per
fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro».
         Qui trova emersione, come plasticamente documentato dalla lunga fase pandemica, il
concetto che il lavoro subordinato non richieda affatto di essere etero-organizzato in maniera
minuziosa dal datore, quanto alla sua collocazione spaziale e temporale, potendo darsi l’ipotesi
che la prestazione sia subordinata, anche se non rigidamente collegata a quelle rese dagli altri


          (68) Per questo motivo non pare felice la scelta di chi, nell’affrontare in maniera monografica il tema,
ha ritenuto di poter escludere completamente la dimensione europea, concentrandosi solo sull’evoluzione
normativa interna (v. F. Marinelli, Il lavoro occasionale in Italia, Torino, 2019).
          (69) Secondo F. Marinelli, Il lavoro occasionale, l’ipotesi normata viene a costituire un contratto a sé
stante, distinto dalla fattispecie di cui all’art. 2094 c.c., a ragione della occasionalità dell’esigenza datoriale: la
tesi, invero, è assai risalente, ed è stata rigettata concordemente dalla dottrina, là dove, in relazione al lavoro
a tempo parziale, si è preteso di far discendere da questa specialità la mancata applicazione dello statuto
protettivo del lavoratore subordinato (ed in particolare della l. n. 604/66): sul punto, per qualche cenno,
rinvio ancora a V. Ferrante, Il cumulo dei lavoretti, cit., 615.

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lavoratori. SI tratta di una evoluzione delle previsioni più antiche, ora condensate nell’art. 17, co.
5, d. lgs. n. 66/2003, là dove si esonerano dall’applicazione della gran parte delle norme della
direttiva i «lavoratori la cui durata dell'orario di lavoro, a causa delle caratteristiche dell'attività
esercitata, non è misurata o predeterminata o può essere determinata dai lavoratori stessi». La
disposizione di legge, anzi, fa espresso richiamo ad ipotesi specifiche, quali i dirigenti, il personale
direttivo o «altre persone aventi potere di decisione autonomo» richiamando altresì (alla lettera
d) le «prestazioni rese nell'ambito di rapporti di lavoro a domicilio e di telelavoro».
          Queste previsioni costituiscono prova irrefragabile della circostanza che non si può far
discendere dall’articolazione oraria un vincolo in relazione al potere direttivo e al collegato potere
di controllo e, dunque, confermano la conclusione che già si è enunziata in esordio, secondo cui
le manifestazioni dell’etero-direzione aziendale che costituiscono essenza della subordinazione
non necessariamente attingono all’organizzazione oraria del lavoro, ben potendo accadere che,
salvi i limiti di coordinamento con gli altri “collaboratori” dell’imprenditore, il singolo prestatore
resti libero di scegliere quando e come effettuare la sua prestazione(70). Non per questo, tuttavia,
l’articolazione dell’orario è materia secondaria o trascurabile, posto che l’impegno orario richiesto
al singolo può, ove sia frammentato o imprevedibile, può costituire una minaccia al suo diritto a
percepire una retribuzione che lo metta al riparo dal rischio della povertà lavorativa.




          (70) E tanto veniva ad essere affermato dalla prima sentenza della magistratura torinese sul caso dei
riders, là dove, prescindendo dalla sussistenza di un vincolo di risposta, si negava la natura subordinata
proprio sulla scorta del fatto che la piattaforma non era sempre in grado di seguire il percorso effettuato dal
lavoratore: a riguardo rinvio anche per i necc. riff. a V. Ferrante, Ancora in tema di qualificazione dei lavoratori
che operano grazie ad una piattaforma digitale, DRI, 2021, 1, 215-222.

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