Tiempo y subordinación: reflexiones sobre el trabajo ágil
10.6092/issn.2421-2695/15106
Prendendo spunto dal lavoro agile, il saggio analizza i mutamenti che il diffondersi di nuove modalità di lavoro stanno determinando alla nozione di orario di lavoro. L’autrice analizza anzitutto, alla luce del diritto interno e unieuropeo, gli sforzi compiuti per adeguare le nozioni di orario di lavoro e tempo di riposo al mutato sistema produttivo, così da consentirne la concreta misurazione e porre un freno al fenomeno della porosità del tempo. L’autrice sottolinea inoltre la portata innovatrice del lavoro agile a livello sistemico, rilevando che l’assenza di vincoli di tempo e di luogo connesso a tale modalità di lavoro può incidere in maniera rilevante sulla nozione di “lavoro subordinato”.
application/pdf
2421-2695
15106
1
it
Anna Fenoglio
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
subordination
Tempo e subordinazione: riflessioni attorno al lavoro agile
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
8
Saggi
2022-07-04
2022-06-27
2022-07-04
2022-07-04
182-206
LLI
Anna Fenoglio
2022/07/04
10.6092/issn.2421-2695/15106
182
Università di Torino
2421-2695
1
subordination
it
206
Zoppoli L., Riformare ancora il lavoro pubblico? L’“ossificazione” delle pubbliche amministrazioni e l’occasione post-pandemica del POLA, in LPA, 2021, 1, 3.
Tempo e subordinazione: riflessioni attorno al lavoro agile
https://labourlaw.unibo.it/article/download/15106/14266
8
     Tempo e subordinazione:
riflessioni intorno al lavoro agile




         ANNA FENOGLIO
         Università di Torino




          vol. 8, no. 1, 2022
            ISSN: 2421-2695
                Tempo e subordinazione:
            riflessioni intorno al lavoro agile

                                                           ANNA FENOGLIO
                                                          Università di Torino
                                                Associata di Diritto del Lavoro
                                                       anna.fenoglio@unito.it


                                 ABSTRACT
       Taking “agile work” as a starting point, the essay analyzes the changes
that the spread of new ways of working are bringing about to the notion of
working time. The author first analyzes, in the light of domestic and
unieuropean law, the efforts made to adapt the notions of working time and rest
time to the changed production system, so as to enable their concrete
measurement and curb the phenomenon of time porosity. The author also
emphasizes the innovative scope of agile work at the systemic level, noting that
the absence of time and place constraints can have a major impact on the notion
of “subordinate employment”.

Keywords: working time; rest period; agile work; right to disconnect;
subordination

                              https://doi.org/ 10.6092/issn.2421-2695/15106
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        Tempo e subordinazione: riflessioni intorno al lavoro agile

SOMMARIO: 1. Il tempo e il lavoro. 2. Il lavoro agile tra potenzialità e resistenze. 3. Tempo scelto e vincoli
     di durata. 3.1 La nozione uni-europea di orario resta al passo con i tempi… 3.2 …e anche la nozione
     di riposo si adegua: il diritto alla disconnessione. 3.3. Uno sguardo ai primi accordi collettivi
     successivi al Protocollo sul lavoro agile. 4. Verso una nuova subordinazione?

          1.       Il tempo e il lavoro

         La «tormentata relazione esistente tra il tempo di lavoro […] e il procedimento di
qualificazione giuridica del rapporto»(1) è tornata recentemente a prendersi la scena a fronte
del diffondersi di nuove forme di organizzazione del lavoro che rendono sempre più
difficile misurare la consistenza temporale effettiva della prestazione. Già sul finire degli
anni ’80, caratterizzati dal graduale declino della fabbrica fordista, erano stati individuati i
segni di un profondo cambiamento del diritto del lavoro e del conseguente superamento di
«un’idea di subordinazione che abbiamo profondamente interiorizzato», intesa «come
continuità e coordinamento spazio-temporale rigido della prestazione, […] come etero
direzione fondata su elementi di gerarchia e autocrazia imprenditoriale»(2). Indicazioni in
tal senso potevano infatti già trarsi dalla disciplina del lavoro a domicilio(3), da quella relativa
al lavoro sportivo(4) nonché da quella riguardante il lavoro a chiamata senza obbligo di
risposta(5): fattispecie qualificate come lavoro subordinato, benché non vi sia una strutturale
soggezione del lavoratore al potere datoriale di predeterminare i vincoli di tempo e/o di
spazio della prestazione lavorativa(6).
         Esempi altrettanto significativi possono essere ravvisati nel lavoro dirigenziale,
nell’ambito del quale «il lavoratore gode di ampi margini di autonomia ed il potere di
direzione del datore di lavoro si manifesta non in ordini e controlli continui e pervasivi, ma
essenzialmente nell’emanazione di indicazioni generali di carattere programmatico»(7);
nonché nella disciplina legislativa dell’attività svolta dai docenti universitari, ove – in assenza
di una regolamentazione dell’orario di lavoro – l’unico riferimento al tempo è dotato di



           (1) L. Gaeta - A. Loffredo, Tempi e subordinazioni, in Le dimensioni giuridiche dei tempi del lavoro, B.
Veneziani - V. Bavaro, Cacucci, 2009, 29.
           (2) Tutte le citazioni sono tratte da M. D’Antona, La subordinazione e oltre: una teoria giuridica per il lavoro
che cambia, in Massimo D’Antona. Opere, a cura di B. Caruso - S. Sciarra, Giuffré, 2000, vol. III, 1222.
           (3) Art. 1, l. 18 dicembre 1973, n. 877.
           (4) Artt. 3 e 4, l. 23 marzo 1981, n. 91.
           (5) Artt. 33 e 34, d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, ora abrogati.
           (6) Sul punto v. V. Bavaro, L’orario di lavoro agile «senza precisi vincoli», LDE, 2022, 1, 5; M. Pallini, La
subordinazione è morta! Lunga vita alla subordinazione!, LLI, 2020, 6, 2, I.83; S. Cairoli, Tempi e luoghi di lavoro
nell’era del capitalismo cognitivo e dell’impresa digitale, Jovene, 2020, 13 ss.
           (7) Cass., 13 febbraio 2020, n. 3640, Dejure. Tale aspetto è rimarcato anche da L. Nogler, Gli spazi di
lavoro nelle città tra innovazioni tecnologiche e “regressioni” interpretative, in A. Occhino, Il lavoro e i suoi luoghi, Vita e
Pensiero, 2018, 40; T. Treu, Introduzione, in A. Occhino, op. cit., XVI.

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valore meramente “operativo”, riguardando il monte ore che deve essere destinato alla
didattica(8).
        Se tali esperienze già avevano mostrato che il tempo non sempre costituisce un
indice di subordinazione affidabile(9), la diffusione di nuove modalità di lavoro rese
mediante l’utilizzo di strumenti digitali ha dato nuovo vigore alla tesi di chi ritiene che
l’osservanza di un orario determinato sia priva di valenza sul piano qualificatorio. Il
crescente utilizzo della tecnologia nei rapporti di lavoro ha infatti indubbiamente
contribuito a modificare il tempo e lo spazio di lavoro, vale a dire le «form[e]
tradizionalmente più visibil[i] con cui il datore di lavoro eterorganizza il lavoro altrui»(10),
aprendo la possibilità per i dipendenti di svolgere la prestazione anywhere e anytime: sul fronte
del luogo di lavoro «non conta più solo lo spazio corrispondente all’ambiente fisico di
lavoro (biosfera), ma anche quello aggiuntivo suggestivamente chiamato dell’infosfera»(11);
quanto al tempo di lavoro, stanno prendendo sempre più piede forme di sperimentazione
di auto-organizzazione del lavoro, che dovrebbero consentire una pianificazione
individualizzata della prestazione capace di armonizzare le esigenze dei dipendenti con
quelle imprenditoriali(12).
        Il risultato è la possibilità di adottare un nuovo modello di «lavoro ubiquo e
atemporale»(13), eseguito senza postazione fissa e nel solo rispetto dei limiti di durata
massima di orario determinati dalla legge e dalla contrattazione collettiva (v. infra, § 2).
        La crescente diffusione del lavoro agile, in particolar modo, consente di determinare
uno «scompaginamento delle coordinate classiche di tempo, spazio e azione»(14): la scelta
di precisare nella l. 22 maggio 2017, n. 81, che il lavoro reso in modalità agile è pur sempre
lavoro subordinato anche se svolto «senza precisi vincoli di luogo e di tempo» e se realizzato
mediante forme di organizzazione del lavoro «per fasi, cicli ed obiettivi» (art. 18, l. n.
81/2017) pare infatti destinata ad avere ripercussioni dogmatiche sull’interpretazione




          (8) L’art. 1, comma 16, della l. 4 novembre 2005, n. 230, stabilisce infatti che il trattamento
economico dei professori «è correlato all’espletamento delle attività scientifiche e all’impegno per le altre
attività, fissato per il rapporto a tempo pieno in non meno di 350 ore annue di didattica, di cui 120 di
didattica frontale, e per il rapporto a tempo definito in non meno di 250 ore annue di didattica, di cui 80 di
didattica frontale». Per una riflessione su tale disciplina v. M. Lombardi, I tempi del tempo: sul legame interrotto
fra tempo e subordinazione nel lavoro in ambito universitario, in Le dimensioni giuridiche dei tempi del lavoro, B. Veneziani
- V. Bavaro, Cacucci, 2009, 93 ss.; sul punto v. L. Gaeta - A. Loffredo, op. cit., 36.
          (9) Ciononostante, com’è noto tale indice è richiamato da numerose pronunce: v. ad es. Cass. 25
febbraio 2019, n. 5436, MGC, 2019; Cass. 19 aprile 2010, n. 9252, MGC, 2010, 4, 561; Cass., Sez. un., 30
giugno 1999, n. 379, MGC, 1999, 1517.
          (10) T. Treu, Introduzione, cit., XIV.
          (11) L. Nogler, op. cit., 38.
          (12) Sulle modificazioni apportate ai luoghi e ai tempi di lavoro in seguito alla digitalizzazione dei
sistemi produttivi v. P. Bozzao, Lavoro subordinato, tempi e luoghi digitali, federalismi.it, 2022, 9, 106 ss.
          (13) T. Treu, Introduzione, cit., XIV.
          (14) J. Adams-Prassl - A. Aloisi - V. De Stefano - N. Kountouris, La Corte di Giustizia dell’Ue prende
tempo? L’ordinanza Yodel e le sue (scarse) implicazioni per il lavoro tramite piattaforma, RGL, 2020, 3, II, 410.

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dell’art. 2094 c.c.(15), implicando un affievolimento del datato indice della subordinazione
cd. tecnico-funzionale usato nei procedimenti di qualificazione. La sottoscrizione di un
patto di agilità attenua infatti la c.d. eterodirezione cui è soggetto il lavoratore, vale a dire il
potere del datore di lavoro di stabilire le modalità esecutive e spazio-temporali della
prestazione di lavoro, con l’inevitabile conseguenza che i vincoli in ordine al tempo e al
luogo non sono più significativi ai fini della qualificazione giuridica del rapporto di
lavoro(16) (su tale questione v. infra, § 4).

          2. Il lavoro agile tra potenzialità e resistenze

        L’allentamento dei vincoli spazio-temporali apre le porte a un nuovo modo di
lavorare: la piena esplicazione delle potenzialità racchiuse nella disciplina legislativa del
lavoro agile potrebbe in effetti condurre alla «restituzione alle persone di flessibilità e
autonomia nella scelta di spazi, tempi e (talvolta) strumenti da utilizzare a fronte di una
maggiore responsabilizzazione sui risultati»(17), promuovendo un netto cambiamento della
filosofia manageriale. È stato teorizzato che tali trasformazioni potrebbero favorire la
diffusione di un modello organizzativo innovativo, conosciuto con il nome di flat
organisation, nel cui ambito i lavoratori collaborano sinergicamente per la realizzazione di
obiettivi fissati dal datore di lavoro, agendo con un certo grado di consapevolezza e
autonomia e assumendo la responsabilità sul risultato da raggiungere(18). In tale quadro, la
valorizzazione delle competenze del singolo e l’attribuzione di un margine di auto-
organizzazione del lavoro dovrebbe tradursi in un incremento del grado di soddisfazione
per i dipendenti e, di conseguenza, in un aumento della produttività per le imprese.
        Tuttavia l’esperienza pratica finora maturata dimostra che solo raramente ai
lavoratori che abbiano sottoscritto un patto di agilità è stato concretamente riconosciuto
un margine di autonomia organizzativa: nella maggioranza delle situazioni le parti sociali

          (15) Sul tema v., fra i molti, M. Tiraboschi, Il lavoro agile tra legge e contrattazione collettiva: la tortuosa via
italiana verso la modernizzazione del diritto del lavoro, WP CSDLE It. n. 337/2017; M. Martone, Il lavoro agile nella
l. 22 maggio 2017, n. 81: un inquadramento, in Commentario breve allo Statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile, a
cura di G. Zilio Grandi - M. Biasi, Cedam, 2018, 461 ss.; C. Spinelli, Tecnologie digitali e lavoro agile, Bari 2018;
R. Casillo, La subordinazione agile, DLM, 2017, 2, 529 ss.; A. Levi, Il lavoro agile nel contesto del processo di
destrutturazione della subordinazione, RGL, 2019, 1, I, 25 ss.
          (16) Sul punto v. V. Bavaro, Sul concetto giuridico di «tempo del lavoro» (a proposito di ciclofattorini), Labor,
2020, 6, 688; P. Tullini, Il lavoro nell’economia digitale: l’arduo cammino della regolazione, in Lavoro autonomo e
capitalismo delle piattaforme, a cura di A. Perulli, Cedam, 2018, 190; G. De Simone, Lavoro digitale e subordinazione.
Prime riflessioni, RGL, 2019, 1, I, 12.
          (17) È questa la definizione di smart work elaborata dall’Osservatorio smart working del Politecnico di
Milano.
          (18) Sui nessi esistenti fra la diffusione del lavoro agile e l’adozione di un nuovo modello di
organizzazione produttiva v. F. Butera, Le condizioni organizzative e professionali dello smart working dopo
l’emergenza: progettare il lavoro ubiquo fatto di ruoli aperti e di professioni a larga banda, Studi organizzativi, 2020, 1, 142
ss.; M.C. Ambra, Dal telelavoro coatto al lavoro ubiquo. Lo smart working dopo l'emergenza, QRS, 2020, 3-4, 81 ss.; M.T. Carinci
- A. Ingrao, Il lavoro agile: criticità emergenti e proposte per una riforma, LLI, 2021, 7, 2, R.16 ss.; M. Tufo, Il lavoro
agile emergenziale: un mosaico difficile da ricomporre tra poteri datoriali e diritti dei lavoratori, RGL, 2021, 1, I, 41 s.

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hanno infatti realizzato soltanto blande forme di allentamento dei vincoli temporali(19),
rimanendo così limitato il numero di aziende che riconosce una piena libertà di auto-
organizzazione del tempo(20). Lo spazio di autonomia organizzativa è stato peraltro in gran
parte soppresso durante la pandemia da COVID-19, quando al fine di consentire la
prosecuzione delle attività produttive salvaguardando la salute e la sicurezza dei dipendenti
si è fatto ricorso in maniera massiccia ad una forma di lavoro da remoto che ha davvero
poco a che vedere con il lavoro agile tipizzato dalla l. n. 81/2017 e che ha perlopiù
comportato lo svolgimento della prestazione nel domicilio del dipendente durante l’orario
di lavoro normalmente rispettato in azienda(21).
         In vista della graduale uscita dall’emergenza pandemica, la piena esplicazione delle
potenzialità del lavoro agile sembra ora promossa dal Protocollo nazionale sottoscritto da
Governo e parti sociali il 7 dicembre 2021: pur non innovando significativamente il quadro
normativo già delineato dalla l. n. 81/2017(22), il Protocollo ha il merito di precisare che la
«giornata lavorativa svolta in modalità agile si caratterizza per l’assenza di un preciso orario
di lavoro e per l’autonomia nello svolgimento della prestazione nell’ambito degli obiettivi
prefissati, nonché nel rispetto dell’organizzazione delle attività assegnate dal responsabile a
garanzia dell’operatività dell’azienda e dell’interconnessione tra le varie funzioni aziendali»
(art. 3.1). Le parti sociali hanno dunque non solo confermato ma anche ribadito con forza
che la possibilità di lavorare anytime costituisce la caratteristica tipica del lavoro agile, la cui
prestazione deve pur sempre svolgersi nel rispetto dei limiti di durata massima previsti dalla
legge: l’adozione di modalità di organizzazione del lavoro basate sull’auto-organizzazione
dei dipendenti e sul raggiungimento di obiettivi è stata dunque fortemente incentivata dalle
parti sociali, con l’obiettivo di favorire la piena esplicazione di tutte le potenzialità racchiuse
nella disciplina legislativa e ancora non espresse dal lavoro agile.



          (19) Alcuni accordi collettivi hanno individuato una fascia oraria (di ampiezza variabile) in cui la
prestazione deve essere resa, prevedendo talvolta l’obbligatoria connessione o almeno la reperibilità in un
determinato arco temporale. Per una recente analisi degli accordi collettivi in materia v. M. Aimo - A.
Fenoglio, Alla ricerca di un bilanciamento tra autonomia organizzativa del lavoratore e poteri datoriali nel lavoro agile,
Labor, 2021, 1, 40 ss.
          (20) Come è facile immaginare, si tratta per lo più di imprese all’avanguardia, fortemente votate allo
sviluppo e all’impiego di nuovi strumenti e modalità di lavoro: v. l’Approfondimento delle esperienze più significative
di lavoro agile realizzate a livello pubblico e privato sia in ambito nazionale sia internazionale realizzato dal Politecnico
di Milano su incarico della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le pari opportunità
nell’ambito del progetto “Lavoro agile per il futuro della PA”, PON Governance e capacità istituzionale
2014/2020.
          (21) Per un’analisi del lavoro agile emergenziale v., fra i molti, M. Brollo, Il lavoro agile alla prova della
emergenza epidemiologica, in V. Filì (a cura di), Covid-19 e rapporto di lavoro, Adapt University Press, 2020, 167 ss.
Per un’interessante analisi in chiave multidisciplinare del lavoro agile c.d. patologico v. gli scritti raccolti nel
numero monografico di Meridiana, in corso di pubblicazione, Lavorare distanti. Lo smart working da emergenziale
a strutturale.
          (22) La medesima opinione è condivisa da P. Ichino, Un protocollo poco innovativo ma non inutile, LDE,
2021, 4, 1, a cui si rinvia per un’attenta disamina dell’accordo. Cfr. anche A. Asnaghi, Il Protocollo delle Parti
Sociali sul Lavoro Agile: montagne che han partorito un topolino?, LDE, 2021, 4, 1.

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         Tale modalità di lavoro potrebbe consentire di sperimentare un’organizzazione
dell’attività produttiva differente, fondata sul raggiungimento di obiettivi: rimettendo alla
discrezionalità dei lavoratori la scelta non solo della collocazione oraria della prestazione
ma la sua stessa durata, il tempo da dedicare all’attività lavorativa potrebbe essere definito
dai dipendenti in modo variabile in funzione all’entità dell’obiettivo di volta in volta
assegnatogli dal datore di lavoro, pur nel rispetto dei tetti massimi di durata della prestazione
previsti da legge e contratti collettivi. Secondo tale modello spetterebbe dunque al datore
di lavoro definire non più la dimensione cronologica della prestazione che deve essere resa,
quanto la dimensione «produttiva nell’unità di tempo stabilita»(23): individuando i carichi di
lavoro dei dipendenti in maniera tale da garantire conformità tra il risultato prodotto da
ciascuno e l’orario massimo di lavoro, si rimetterebbe al lavoratore la libertà di definire non
solo quando lavorare ma anche la «durata della prestazione in base all’intensità produttiva,
cioè al ritmo di lavoro»(24) che ciascun lavoratore decide di adottare.
         Occorre però muoversi con prudenza tenendo presente che, se non adeguatamente
contemperato da solidi correttivi, l’allentamento dei vincoli di orario e il superamento del
tradizionale criterio adottato per quantificare la prestazione svolta (e, di conseguenza, la
retribuzione maturata) porta con sé pericoli non trascurabili. Preoccupa, perciò, il fatto che
il Protocollo – pur ravvisando nel lavoro agile una modalità di lavoro «meno piramidale e
più orientata a obiettivi e fasi di lavoro» – si sia astenuto dall’individuare le modalità con cui
definire i carichi di lavoro affidati ai lavoratori, rinunciando così a indicare strumenti
concreti con cui rendere possibile il difficile equilibrio fra «una migliore conciliazione dei
tempi di vita e di lavoro, nell’interesse del lavoratore» e «un’organizzazione più produttiva
e snella, nell’interesse del datore di lavoro»(25). È chiaro, infatti, che la definizione delle
metriche utilizzate per determinare il carico di lavoro dei dipendenti riveste un’importanza
strategica onde evitare che il lavoro per obiettivi si traduca in forme di iper-sfruttamento
della capacità lavorativa, che – fissando traguardi produttivi non proporzionati al tempo di
lavoro – finirebbero per indurre i dipendenti a continuare a lavorare fuori orario. Oltre ad
incrementare le difficoltà già oggi ravvisate dai lavoratori agili nel separare il tempo dedicato
all’attività professionale e quello riservato alla propria vita privata, una simile organizzazione
lavorativa tesa allo sfruttamento della forza-lavoro potrebbe peraltro favorire un pericoloso
scivolamento verso il ritorno al cottimo.
         Proprio al fine di circoscrivere tali rischi, le parti sociali europee hanno rimarcato nel
Framework Agreement on Digitalisation sottoscritto il 22 giugno 2020(26) la persistenza anche
nel lavoro digitale di un nesso indissolubile fra tutela della salute e rispetto dei limiti massimi


        (23) V. Bavaro, L’orario di lavoro agile, cit., 12.
        (24) Ibidem.
        (25) Tutte le citazioni sono tratte dal Protocollo.
        (26) Sull’accordo firmato da European Trade Union Confederation e da Businesseurope, Ceep, Sme
United, v. A. Rota, Sull’Accordo quadro europeo in tema di digitalizzazione del lavoro, LLI, 2020, 6, 2, C. 24 ss.; I.
Senatori, The European Framework Agreement on Digitalisation: a Whiter Shade of Pale?, ILLeJ, 2020, 13, 2, 159 ss.;
T. Treu, La digitalizzazione del lavoro: proposte europee e piste di ricerca, federalismi.it, 2022, 9, 202.

   LLI, Vol. 8, No. 1, 2022, ISSN 2421-2695                                                                     188
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in materia di orario, su cui si fonda la direttiva n. 2003/88, sottolineando la necessità di
prevenire il rischio di una difficile separazione tra il lavoro e la vita personale derivante dal
crescente utilizzo di strumenti tecnologici e promuovendo la diffusione di linee guida e
informazioni per lavoratori e datori di lavoro sulle modalità con cui garantire il rispetto delle
norme in materia di orario di lavoro, così da ridurre al minimo i rischi per la salute derivanti
dall’eccessiva connessione. Proprio a tal fine l’accordo precisa che i datori di lavoro
dovrebbero impegnarsi ad evitare di contattare i dipendenti fuori orario e le parti
dovrebbero definire congiuntamente le modalità di organizzazione del lavoro e il carico di
lavoro, in modo tale che l’attività richiesta per ciascun dipendente non spinga il lavoratore
a prestare servizio fuori orario o, al contrario, non sia tale da renderlo oggetto di accuse di
lassismo da parte dei colleghi.
         La necessità di individuare un equo bilanciamento fra risultati da raggiungere e il
tempo di lavoro, adeguato alle istanze produttive ma al contempo «a misura dell’uomo che
lavora»(27), meriterebbe dunque di essere affrontata con attenzione, attribuendo una
specifica competenza in materia alla contrattazione collettiva così da consegnare nelle mani
delle parti sociali il «grimaldello dell’organizzazione temporale delle prestazioni»(28). Stante
la scelta dell’attutale Governo di non apportare modifiche alla l. n. 81/2017(29) e il silenzio
del Protocollo su questo specifico punto, resta la speranza che – quanto meno nei settori
produttivi maggiormente all’avanguardia – le parti sociali si facciano carico spontaneamente
della questione stabilendo che, qualora il lavoro agile sia organizzato sulla base di obiettivi,
il carico di lavoro debba essere definito dal datore di lavoro in sinergia con le organizzazioni
sindacali: così facendo la fonte collettiva dimostrerebbe di assumere davvero su di sé il ruolo
di «fonte privilegiata di regolamentazione dello svolgimento della prestazione di lavoro in
modalità agile» riconosciutale dal Protocollo.

        3. Tempo scelto e vincoli di durata

       Pur ammesso dalla legge e promosso dal Protocollo, il lavoro agile organizzato sulla
base degli obiettivi da raggiungere non trova al momento consistente applicazione pratica.
Ben più diffuso è invece il modello di lavoro agile in cui la prestazione svolta viene
parametrata al tempo di lavoro.
       Tale secondo prototipo a sua volta ricomprende due tipologie di lavoro da remoto:
la prima prevede anche per la parte della prestazione svolta al di fuori dei locali aziendali il

          (27) M.T. Carinci - A. Ingrao, op. cit., 55.
          (28) M.T. Carinci - A. Ingrao, op. cit., 35. Secondo le autrici occorrerebbe «porre in capo al datore di
lavoro un obbligo di informazione nei confronti delle RSA/RSU (o, in caso di assenza, il sindacato
territoriale) circa le metriche utilizzate per stimare il tempo necessario a raggiungere un certo obiettivo e
dovrebbe altresì porre un obbligo di codeterminazione fra datore e RSA/RSU (o sindacato territoriale) per
la determinazione dei tempi di lavoro».
          (29) Nonostante l’elevato numero di disegni di legge presentati in Parlamento: i dieci disegni di legge
già depositati alla Camera dei Deputati sono stati recentemente riunificati nell’unico testo C.2908 del 16
marzo 2022; altre due proposte di legge sono state presentate al Senato.

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rispetto dei vincoli orari normalmente applicati in azienda. Entro questa veste il lavoro agile
è stato spesso forzatamente costretto nei primi anni di applicazione e durante il periodo
legato all’emergenza sanitaria, quando i lavoratori hanno continuato a lavorare da casa
secondo i ritmi normalmente applicati in azienda. Tale modalità di lavoro, in verità, ha poco
a che vedere con il lavoro agile disciplinato dalla l. n. 81/2017 e non a caso le Linee guida
sullo smart working nel pubblico impiego adottate dal Ministero per la pubblica
amministrazione nell’ottobre 2021 hanno opportunamente scelto di differenziare i due
istituti, contribuendo a fare chiarezza sul punto(30).
         Certamente più innovativo e maggiormente in linea con la ratio della l. n. 81/2017,
che com’è noto individua nel lavoro agile uno strumento con cui favorire la conciliazione
fra vita privata e vita professionale, è invece il modello di lavoro da remoto nell’ambito del
quale il lavoratore, pur non potendo scegliere quanto lavorare (come potenzialmente
ammesso dal lavoro per obiettivi), può definire quando svolgere la prestazione: la
misurazione dell’entità dell’attività svolta e, conseguentemente, la retribuzione restano così
parametrate sulla base del numero di ore lavorate, pur rimettendo ai dipendenti un margine
di libertà nel collocare il tempo di lavoro, generalmente all’interno di fasce orarie definite
dagli accordi collettivi. Se nei primi anni successivi all’emanazione della l. n. 81/2017 tale
modalità di lavoro ha faticato a prendere piede(31), la situazione è mutata a partire dal
superamento della fase più critica dell’emergenza pandemica, quando su impulso del
Protocollo nazionale la contrattazione collettiva (specie di livello aziendale) ha cominciato
a regolamentare con maggiore frequenza questa più innovativa modalità di lavoro (v. infra,
§ 3.3 per l’analisi di alcuni recenti accordi collettivi).
         Pur riconoscendo uno spazio all’auto-organizzazione dei dipendenti, il legislatore
nel disciplinare il lavoro agile reso senza «precisi vincoli di orario» ha però imposto anche
per la prestazione svolta da remoto il rispetto dei «limiti di durata massima dell’orario di




          (30) A differenza del Protocollo per il lavoro agile sottoscritto nel settore privato, le Linee guida
redatte per il settore pubblico affiancano alla disciplina del lavoro agile la regolamentazione del lavoro da
remoto «con vincoli di tempo», prestato «nel rispetto dei conseguenti obblighi di presenza derivanti dalle
disposizioni in materia di orario di lavoro, attraverso una modificazione del luogo di adempimento della
prestazione lavorativa che comporti la effettuazione della prestazione in luogo idoneo e diverso dalla sede
dell’ufficio al quale il dipendente è assegnato», cogliendo e enfatizzando la differenza esistente fra le due
modalità di lavoro da remoto. Sulle Linee guida v. P. Bozzao, op. cit., 122. Più in generale sulla disciplina del
lavoro agile nel settore pubblico v. L. Zoppoli, Riformare ancora il lavoro pubblico? L’“ossificazione” delle pubbliche
amministrazioni e l’occasione post-pandemica del POLA, LPA, 2021, 1, 3; R. Brunetta - M. Tiraboschi, Il lavoro agile
o smart working nella pubblica amministrazione: prospettive e criticità, Bollettino Adapt, Working Paper, 2021, 10; M.
Esposito, Smart work e pubblico impiego: patti chiari, agilità lunga, in M. Martone (a cura di), Il lavoro da remoto. Per
una riforma dello smartworking oltre l’emergenza, La Tribuna, 2020, 147.
          (31) Nei primi anni di applicazione dell’istituto, l’agilità ha infatti spesso riguardato esclusivamente il
luogo della prestazione e non anche il tempo di lavoro, che ha in genere continuato a coincidere con la fascia
oraria in cui l’attività viene resa nei locali aziendali (così ad es. l’Accordo 15 maggio 2019 per i Servizi
riscossione tributi; l’Accordo 11 maggio 2020 Voihotels; l’Accordo 21 luglio 2020 Groupama Assicurazioni;
l’Accordo 31 agosto 2018 Gruppo Ubi Banca; l’accordo 20 luglio 2018 Telespazio).

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lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva»(32)
(così l’art. 18 della l. n. 81/2017). Nei confronti dei lavoratori agili non trova dunque
applicazione la deroga prevista dall’art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 66/2003, che (ricalcando
l’art. 17, par. 1, della direttiva n. 2003/88) esclude l’applicazione delle norme in materia di
orario normale, orario massimo settimanale, lavoro straordinario e riposo giornaliero: tale
deroga, così come chiarito dalla Corte di giustizia, trova infatti applicazione con riguardo ai
soli «lavoratori il cui orario di lavoro nella sua interezza non è misurato o predeterminato o
può essere determinato dai lavoratori stessi, a causa della natura dell’attività esercitata»(33),
fra i quali non rientrano i lavoratori agili. A differenza del telelavoro e del lavoro a domicilio
(richiamati espressamente dalla norma), il lavoro agile prevede infatti l’alternanza fra attività
lavorativa resa all’esterno e all’interno dei locali aziendali, restando almeno quest’ultima
frazione di tempo certamente misurabile(34).
         Si deve pertanto ritenere che anche con riguardo alla prestazione svolta in modalità
agile sia necessario adottare «un sistema obiettivo, affidabile e accessibile che consenta la
misurazione della durata dell’orario di lavoro giornaliero svolto da ciascun lavoratore»(35),
richiesto dai giudici di Lussemburgo al fine di assicurare l’effetto utile dei diritti
fondamentali a una limitazione della durata massima del lavoro e a periodi di riposo
giornalieri e settimanali sanciti dall’articolo 31, paragrafo 2, della Carta di Nizza e previsti
dalla direttiva n. 2003/88. È però evidente che, in un contesto in cui una parte della
prestazione può essere svolta al di fuori della sede aziendale nel tempo scelto dal lavoratore,
l’individuazione delle concrete modalità con cui verificare l’effettivo rispetto dei tetti
massimi in materia di orario di lavoro e dei periodi minimi di riposo pone alcune difficoltà:
difficoltà che (come si vedrà infra, § 3.1 e 3.2) possono essere affrontate grazie ad alcuni
spunti interpretativi offerti dalla giurisprudenza dell’Unione, che già ha avuto occasione di
rimarcare come «la tecnologia attuale consent[a] i più svariati sistemi di rilevazione
dell’orario di lavoro (registri cartacei, applicazioni informatiche, badge elettronici), sistemi
che potrebbero anche essere differenziati a seconda delle caratteristiche e delle esigenze
delle singole imprese»(36). Come a dire che l’evoluzione tecnologica e la conseguente


           (32) La norma, nell’utilizzare come parametro il limite della durata massima dell’orario di lavoro
giornaliero derivante dalle disposizioni legislative e contrattuali, è scritta tuttavia in termini imprecisi: com’è
noto, infatti, il d.lgs. n. 66/2003 non fissa alcun tetto massimo alla prestazione giornaliera ma si limita a
prevedere l’orario di lavoro massimo settimanale, calcolabile peraltro come media in un periodo di tempo
piuttosto lungo.
           (33) C. giust. 7 settembre 2006, C-484/04, Commissione vs Regno Unito, punto 20; C. giust. 26 luglio
2017, C-175/16, Hälvä, punto 49 (c.m).
           (34) Così V. Leccese, Lavoro agile e misurazione della durata dell’orario per finalità di tutela della salute, RGL,
2020, 3, II, 436. Su tale aspetto v. anche S. Cairoli, op. cit., 132 ss.
           (35) C. giust. 14 maggio 2019, C-55/18, Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), punti 60
e 62. Per un commento a tale sentenza v. V. Leccese, op. cit., 436; F. Siotto, Orario di lavoro e obbligo di
registrazione con sistema «oggettivo, affidabile e accessibile», RIDL, 2019, 4, II, 697.
           (36) Così le conclusioni dell’avvocato generale G. Pitruzzella presentate il 31 gennaio 2019
nell’ambito della causa C-55/18, Federación de Servicios de Comisiones Obreras, punto 87. Tale passaggio è
richiamato nel punto 47 della sentenza della Corte.

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diffusione di modalità di lavoro innovative non possono giustificare deroghe agli obblighi
posti dalla direttiva n. 2003/88 a tutela della salute e della sicurezza dei dipendenti e
l’inevitabile regresso delle tutele che ne deriverebbe.

         3.1 La nozione uni-europea di orario resta al passo con i tempi…

        È tuttavia innegabile che la smaterializzazione del luogo di svolgimento della
prestazione porta con sé una accresciuta difficoltà nell’individuazione del tempo di lavoro:
al fine di consentire la concreta misurazione di quest’ultimo assume dunque fondamentale
importanza chiarire quali siano gli elementi necessari per qualificare un determinato periodo
di tempo come “orario di lavoro” quando la prestazione sia svolta da remoto. A tal fine la
sola presenza di uno stato attivo di connessione telematica non può chiaramente essere
sufficiente, dovendosi piuttosto verificare la sussistenza degli elementi che – a norma
dell’art. 2, comma 1, della direttiva n. 2003/88, recepito dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. n.
66/2003 – costituiscono la nozione di orario, vale a dire l’essere al lavoro, a disposizione
del datore di lavoro e nell’esercizio dell’attività o delle proprie funzioni. Com’è noto, la
Corte di giustizia ha in più occasioni ribadito che i tre elementi devono concorrere, pur
fornendone un’interpretazione molto elastica: consapevoli degli ostacoli che l’applicazione
della direttiva n. 2003/88 potrebbe dover affrontare dinnanzi a modalità di lavoro
innovative, i giudici di Lussemburgo hanno infatti progressivamente ampliato la nozione di
orario di lavoro.
        Dopo aver ammorbidito il vincolo dell’effettivo esercizio dell’attività o delle
funzioni(37), la Corte ha infatti recentemente disancorato la nozione di orario dal requisito
della presenza fisica del lavoratore nel luogo indicato dal datore(38). Giungendo a
considerare come orario di lavoro il periodo di reperibilità svolto dal lavoratore presso il
suo domicilio in ragione dello stretto arco temporale con cui avrebbe dovuto raggiungere il
luogo di lavoro in caso di chiamata, i giudici di Lussemburgo hanno infatti tenuto conto del
pregiudizio subito dal dipendente affermando che per valutare se un frammento di tempo
costituisca orario di lavoro occorre verificare la sussistenza di vincoli in capo al lavoratore
«di natura tale da pregiudicare in modo oggettivo e assai significativo la facoltà, per
quest’ultimo, di gestire liberamente, nel corso del periodo in questione, il tempo durante il


          (37) A partire dalle note pronunce C. giust. 3 ottobre 2000, C-303/98, Simap e C. giust. 9 settembre
2003, C-151/02, Jaeger.
          (38) Un primo passo in tal senso è stato compiuto dalla sentenza C. giust. 21 febbraio 2018, C-
518/15, Matzak, a seguito della quale l’attesa presso il proprio domicilio non è più ritenuta indicativa di una
reale possibilità di autodeterminazione della temporalità del lavoratore. Il vincolo riguardante la collocazione
fisica del dipendente ha perso ulteriormente rilevo a seguito delle recenti le pronunce C. giust. 9 marzo 2021,
Stadt Offenbach am Main, C-580/19; C. giust. 9 marzo 2021, Radiotelevizija Slovenija, C-344/19; C. giust. 17
luglio 2021, Republika Slovenija, C-742/19; C. giust. 9 settembre 2021, C-107/19, Dopravní podnik. Per
un’analisi del ricco filone giurisprudenziale riguardante la nozione di orario di lavoro v. G. Ricci, La
«scomposizione» della nozione di orario di lavoro nella recente giurisprudenza della Corte di giustizia, RGL, 2021, 3, II,
323. Cfr. anche P. Bozzao, op. cit., 112 s.

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quale i suoi servizi professionali non sono richiesti e di dedicare questo tempo ai propri
interessi»(39).
         Accertato il progressivo degrado del requisito spaziale a «criterio non determinante
ai fini della qualificazione del tempo»(40) come orario di lavoro, la giurisprudenza della Corte
ha, per converso, attribuito un crescente rilievo al requisito connesso alla disponibilità:
elemento non sempre di facile accertamento, che deve essere verificato «sulla base di una
valutazione qualitativa e quantitativa dei vincoli imposti al lavoratore»(41).
         Calate nel contesto del lavoro agile, le precisazioni fornite dalla più recente
giurisprudenza contribuiscono a circoscrivere il rischio che la «liquidità del tempo di lavoro»
tipica del lavoro agile finisca per alterare «la separazione binaria tra tempi di lavoro e non
lavoro nonché […] i criteri per l’individuazione della prestazione effettiva e della mera
disponibilità»(42): benché l’evoluzione delle tecnologie utilizzate nel lavoro abbia «stravolto
le variabili “luogo” e “tempo” tradizionalmente intese, riducendo tanto le barriere “spaziali”
quanto quelle “temporali”»(43), le pronunce in questione mostrano che il carattere binario
del tempo accolto dalla direttiva n. 2003/88 continua a rappresentare la pietra angolare su
cui è fondata la costruzione della tutela della salute e sicurezza dei lavoratori.
         La fluidità spazio-temporale tipica del lavoro agile rende tuttavia talora difficile
garantire l’effettività sul piano pratico della separazione fra il tempo di lavoro e il tempo di
riposo. Benché l’art. 18, comma 1, l. n. 81/2017 riconosca che l’attività debba essere svolta
«entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti
dalla legge e dalla contrattazione collettiva», i dati dimostrano infatti che la prestazione agile
spesso si estende ben al di là dell’orario normale, peraltro senza che l’attività eccedente sia
retribuita con le maggiorazioni previste per il lavoro straordinario(44): tale fenomeno può

          (39) C. giust. C-344/19, Radiotelevizija Slovenija, cit., punto 37; C. giust. C-580/19, Stadt Offenbach am
Mai, cit., punto 44; C. giust. C-107/19, Dopravní podnik, cit., punto 34.
          (40) G. Ricci, op. cit., 328.
          (41) S. Bellomo - L. Rocchi, Orario di lavoro, reperibilità, fruizione del tempo libero. La Corte di Giustizia e il
parziale superamento della sentenza Matzak del 2018, RIDL, 2021, II, 341. Pur favorevole ad una estensione nella
nozione di orario di lavoro, sul piano applicativo la Corte ha assunto una posizione di cautela, individuando
alcuni indici che devono essere verificati al fine di valutare l’intensità dei vincoli a cui è sottoposto il
lavoratore. Nel valutare se il periodo di reperibilità debba essere nel caso concreto considerato come orario
di lavoro, la Corte ha rimarcato la significatività di alcuni elementi, quali l’entità del periodo temporale di cui
il lavoratore dispone per riprendere l’attività lavorativa dal momento in cui il datore lo richiede, la frequenza
osservata a posteriori delle prestazioni rese durante il periodo di reperibilità, la durata degli interventi che
sono stati effettuati. Non sono invece rilevanti gli elementi soggettivi che attengono alla sfera del lavoratore,
quali la distanza che separa il domicilio liberamente scelto dallo stesso dal luogo di lavoro, nonché il carattere
delle attività di svago che il lavoratore sceglie di svolgere né il luogo in cui quest’ultimo decide, per sua scelta,
di trascorrere il periodo di reperibilità.
          (42) Rischio evidenziato da M. Peruzzi, Sicurezza e agilità: quale tutela per lo smart worker?, DSL, 2017,
26.
          (43) P. Rausei, Il lavoro agile, DPL, 2017, 5, inserto, II.
          (44) Lo stesso Protocollo sul lavoro agile stabilisce infatti che «salvo esplicita previsione dei contratti
collettivi nazionali, territoriali e/o aziendali, durante le giornate in cui la prestazione lavorativa viene svolta
in modalità agile non possono essere di norma previste e autorizzate prestazioni di lavoro straordinario»
(art. 3, comma 4).

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essere addebitato non solo all’attribuzione al lavoratore di un carico di lavoro eccessivo,
non adeguato al tempo di lavoro previsto, ma anche al mantenimento attivo della
connessione informatica oltre il termine dell’orario di lavoro, che finisce per esporre il
dipendente a comunicazioni di carattere lavorativo anche durante i momenti di riposo.
Affinché le tutele previste per i lavoratori agili abbiano carattere effettivo e possano dirsi
conformi al diritto dell’Unione, così come arricchito dall’incessante opera interpretativa
effettuata dalla Corte di giustizia, è dunque fondamentale individuare strumenti con cui
garantire la misurabilità del tempo di lavoro svolto da remoto e, simmetricamente, il
godimento dei periodi minimi di riposo: importanza strategica assume dunque il concreto
riconoscimento del diritto alla disconnessione.

        3.2 …e anche la nozione di riposo si adegua: il diritto alla disconnessione

        Dalla giurisprudenza appena richiamata possono naturalmente trarsi utili indicazioni
anche per quanto riguarda la definizione del tempo di riposo: tale frazione di tempo – che,
com’è noto, si ricava per esclusione, comprendendo ogni periodo non rientrante nell’orario
di lavoro(45) – coincide infatti con il tempo “liberato” dalle interferenze della sfera
lavorativa, nell’ambito del quale il lavoratore può «gestire il suo tempo» e «dedicarsi ai propri
interessi senza grossi vincoli»(46), realizzando appieno la sua personalità.
        Benché orario di lavoro e tempo di riposo si collochino ai reciproci antipodi, è
tuttavia nota la difficoltà spesso riscontrata sul piano pratico dai lavoratori nel separare
concretamente i due emisferi del tempo, evitando reciproche interferenze: difficoltà che, a
causa dell’elevato utilizzo di strumenti digitali, si verificano con maggiore frequenza
nell’ambito del lavoro da remoto. Al fine di contrastare il fenomeno della c.d. porosità del
tempo, assume rilievo centrale il riconoscimento del diritto alla disconnessione, enunciato
dal legislatore italiano ad opera dell’art. 19, l. 81/2017 ma, com’è noto, bisognoso di una
espressa regolamentazione ad opera dell’accordo individuale per assumere carattere
effettivo. Proprio l’effettività è, a ben vedere, uno dei principali problemi posti da tale
diritto: problema avvertito con ancora maggiore rilievo nel periodo pandemico giacché la
deroga alla necessaria sottoscrizione dell’accordo individuale introdotta per affrontare




         (45) La Corte di giustizia ha infatti precisato che la nozione di orario di lavoro «va intesa in
opposizione al periodo di riposo, ciascuna delle due nozioni escludendo l’altra»: C. giust., C-151/02, Jaeger,
cit., punto 48; C. giust., C-303/98, Simap, cit., punto 47.
         (46) C. giust. C-580/19, Stadt Offenbach am Mai, cit, punto 39. Sul periodo di riposo si veda anche la
sentenza C. giust. 17 marzo 2021, C-585/19, Academia de Studii Economice din Bucureşti, concernente le
modalità di calcolo del periodo di riposo nel caso in cui il lavoratore sia parte di una pluralità di contratti
con lo stesso datore di lavoro.

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l’emergenza(47) ha determinato un vuoto normativo in materia(48), aggravato dal fatto che
nei primi anni di applicazione della legge soltanto un numero ridotto di accordi collettivi
aveva regolamentato il diritto di non rispondere(49).
        Non è tuttavia questo l’unico elemento di debolezza della norma. Spicca in
particolare – oltre alla mancata regolamentazione delle sanzioni da applicare in caso di sua
violazione – l’eccessiva limitazione del campo d’applicazione del diritto: stante il
progressivo incremento nell’utilizzo di dispositivi informatici anche nelle attività lavorative
rese secondo modalità tradizionali, la scelta del legislatore italiano di riconoscere il diritto
allo switch off soltanto per i lavoratori agili appare priva di giustificazione e anacronistica,
rendendo non più procrastinabile l’estensione del medesimo diritto a tutti i lavoratori, a
prescindere dalla sottoscrizione di un accordo di agilità(50).
        L’opportunità di riconoscere tale diritto con riguardo a tutti i lavoratori è del resto
enfatizzata a livello uni-europeo, ove la necessità di prevenire il rischio di una difficile
separazione tra il lavoro e la vita personale derivante dal crescente utilizzo di strumenti
tecnologici è stata rimarcata dal Framework Agreement on Digitalisation: le parti sociali europee
hanno infatti promosso la diffusione di linee guida e informazioni per lavoratori e datori di
lavoro sulle modalità con cui garantire il rispetto delle norme in materia di orario di lavoro,
al fine di ridurre al minimo i rischi per la salute derivanti dall’eccessiva connessione.
        Nel solco tracciato da tale accordo si inserisce l’iniziativa del Parlamento dell’Unione
europea che, all’inizio dell’anno, ha approvato una Risoluzione con cui ha raccomandato
alla Commissione l’adozione di una direttiva al fine di tutelare il diritto alla




           (47) La deroga all’obbligatoria sottoscrizione di un accordo individuale è stata introdotta dall’art. 90,
commi 3 e 4, del c.d. decreto “Rilancio” (d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito in l. 17 luglio 2020, n. 77) ed
è rimasta in vigore per l’intero periodo di vigenza dello stato di emergenza, il cui termine è stato via via
prorogato fino al 31 marzo 2022. Alla vigila della scadenza di tale termine, l’applicazione del c.d. lavoro agile
patologico nel settore privato è stata ulteriormente prorogata fino al 30 giugno 2022 ad opera dell’art. 10,
comma 2, del d.l. n. 24 del 24 marzo 2022; in sede di conversione, ad opera della l. 19 maggio 2022, n. 52,
tale termine è stato ulteriormente rinviato al 31 agosto 2022 (art. 10, comma 2 bis).
           (48) Proprio per porre rimedio a tale vuoto normativo il legislatore è poi intervenuto, superando la
necessità di regolamentare il diritto alla disconnessione mediante accordo individuale durante il periodo
emergenziale: art. 2, comma 1-ter della l. 6 maggio 2021, n. 61 (di conversione del d.l. 13 marzo 2021, n.
30). V. infra, nel testo.
           (49) Stando alla Relazione del gruppo di studio lavoro agile presentata al Ministero del lavoro nel
dicembre 2021, «dall’analisi dei contratti aziendali, risulta che su oltre duecento contratti solo una ottantina
di essi menziona esplicitamente la disconnessione».
           (50) In senso analogo v. A. Maresca, Il nuovo mercato del lavoro e il superamento delle diseguaglianze: l’impatto
della digitalizzazione e del remote working, federalismi.it, 2022, 9, 173.

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disconnessione(51), riconoscendone il carattere di «diritto fondamentale»(52) che deve essere
applicato in «tutti i settori, sia pubblici che privati, e a tutti i lavoratori, indipendentemente
dal loro status e dalle loro modalità di lavoro»(53): diversamente dalla normativa italiana, il
Parlamento Ue auspica dunque il riconoscimento di un diritto che travalichi i confini del
solo lavoro da remoto, estendendosi in tutti gli ambiti lavorativi a prescindere dalla tipologia
contrattuale e dalle modalità di lavoro adottate.
        Pur sottolineando che ai lavoratori «dovrebbero essere garantiti una certa
autonomia, flessibilità e il rispetto della sovranità sul tempo» consentendo di «organizzare
il loro orario di lavoro in base alle responsabilità personali»(54), il Parlamento UE ha inoltre
ribadito «che il rispetto dell’orario di lavoro e della sua prevedibilità è considerato essenziale
per garantire la salute e la sicurezza dei lavoratori e delle loro famiglie nell’Unione»(55),
rimarcando ancora una volta l’indissolubile nesso esistente fra rispetto dei limiti massimi in
materia di orario di lavoro e tutela della salute. Richiamando in proposito la giurisprudenza
della Corte di giustizia(56), la proposta di direttiva intende affidare agli Stati membri il
compito di garantire che «i datori di lavoro istituiscano un sistema oggettivo, affidabile e
accessibile che consenta la misurazione della durata dell’orario di lavoro giornaliero svolto
da ciascun lavoratore, nel rispetto del diritto dei lavoratori alla vita privata e alla tutela dei
dati personali», riconoscendo altresì il diritto per i lavoratori di «richiedere e ottenere il
registro del loro orario di lavoro»(57). A tal fine, «previa consultazione delle parti sociali al
livello adeguato», dovranno essere garantite modalità dettagliate che consentano ai
lavoratori di esercitare il diritto alla disconnessione e dovrà essere accertato «che i datori di
lavoro attuino tale diritto in modo equo e trasparente»(58): il richiamo delle parti sociali è
senz’altro opportuno, giacché la contrattazione collettiva può certamente costituire il livello
di regolamentazione più adatto per garantire uno sviluppo del lavoro da remoto ordinato e
aderente alla realtà da regolare.
        La proposta di direttiva elenca inoltre un nucleo minimo di condizioni di lavoro che
dovranno essere garantite a livello nazionale, fra cui le modalità pratiche per scollegarsi dagli
strumenti digitali a scopi lavorativi e il sistema per la misurazione dell’orario di lavoro(59),

           (51) V. la Risoluzione del Parlamento Europeo recante raccomandazioni alla Commissione sul diritto
alla disconnessione, n. 2019/2181(INL) a cui è allegata una proposta di direttiva. Il documento, approvato
a dicembre 2020 dall’Employment Committee, è stato approvato dal Parlamento europeo il 21 gennaio 2021.
Sul progetto di direttiva europea v. il contributo di E. Fiata, L’iniziativa europea sul diritto alla disconnessione,
LDE, 2021, 4, 1; A. Allamprese, Il dibattito europeo sul diritto alla disconnessione, in Smart Working: tutele e condizioni
di lavoro, a cura di U. Carabelli - L. Fassina, Futura, 2021, 125.
           (52) Così il considerando H della Risoluzione. È inoltre precisato che «tale diritto dovrebbe essere
considerato un importante strumento della politica sociale a livello dell’Unione al fine di garantire la tutela
dei diritti di tutti i lavoratori».
           (53) Art. 1 della proposta di direttiva.
           (54) Proposta di Risoluzione, cit., punto 16.
           (55) Proposta di Risoluzione, cit., punto 18.
           (56) Corte giust. C-55/18, Federación de Servicios de Comisiones Obreras, cit.
           (57) Art. 3 della proposta di direttiva.
           (58)Art. 4 della proposta di direttiva.
           (59) Art. 4 della proposta di direttiva.

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sulla base del presupposto che anche nel lavoro digitale persiste un nesso indissolubile fra
tutela della salute e rispetto dei limiti massimi in materia di orario. Particolarmente
apprezzabile sono inoltre le norme con cui si intende richiedere agli Stati membri di
approntare meccanismi diretti a tutelare il lavoratore da atti ritorsivi mediante un
alleggerimento dell’onere della prova(60) e di prevedere sanzioni «effettive, proporzionate e
dissuasive»(61) in caso di violazione del diritto: aspetti che, come si è detto, risultano invece
trascurati dalla nostra normativa interna.
        I tempi per l’adozione della direttiva si preannunciano, tuttavia, piuttosto lunghi a
causa dell’approvazione di un emendamento presentato dal Partito Popolare Europeo con
cui è stato chiesto alla Commissione di posticipare di tre anni l’iniziativa in materia: termine
che, stando alle dichiarazioni dei proponenti, dovrebbe risultare funzionale a consentire alle
parti sociali di adottare misure di attuazione dell’accordo quadro sulla digitalizzazione, ma
che rischia di tradursi in un’inutile dilazione(62).
        Nelle more dell’emanazione della direttiva, nel nostro Paese è stato intrapreso un
percorso di progressivo rafforzamento del diritto alla disconnessione grazie a interventi del
legislatore e delle parti sociali. Sotto il primo profilo va segnalato che, al fine di risolvere i
problemi che erano inizialmente derivati dalla deroga al vincolo della consensualità durante
il periodo pandemico, è stato espressamente riconosciuto il diritto in questione per tutto il
periodo emergenziale a prescindere dall’avvenuta regolamentazione mediante il patto
individuale(63). Quanto alle scelte compiute dalle parti sociali, certamente apprezzabile è la
volontà di ribadire il ruolo centrale ricoperto dal “diritto di non rispondere”, precisando nel
Protocollo del dicembre 2021 che «la prestazione di lavoro in modalità agile può essere
articolata in fasce orarie, individuando […] la fascia di disconnessione nella quale il
lavoratore non eroga la prestazione lavorativa» e rimarcando che «vanno adottate specifiche
misure tecniche e/o organizzative per garantire la fascia di disconnessione» (art. 3.2), non
soltanto durante i periodi di riposo ma anche a fronte delle assenze c.d. legittime (es.
malattia, infortuni, permessi retribuiti, ferie, ecc.) (art. 3.5). La precisazione secondo cui il
diritto alla disconnessione deve essere riconosciuto per ogni periodo di non lavoro (e non
soltanto in concomitanza ai periodi di riposo giornaliero e settimanali) è senz’altro utile ma,
a ben vedere, non all’altezza delle aspettative di chi attendeva dal Protocollo una
regolamentazione ben più incisiva del diritto in questione, con cui individuare, ad esempio,
le conseguenze sul piano sanzionatorio in caso di violazione del diritto.
        La disposizione, in effetti, non brilla per particolare originalità, limitandosi a
rimettere a carico degli accordi collettivi il compito di introdurre «misure tecniche e/o


           (60) Art. 5 della proposta di direttiva.
           (61) Art. 8 della proposta di direttiva.
           (62) Non a caso l’introduzione dell’emendamento è stata oggetto di rilevanti critiche da parte delle
organizzazioni sindacali: v. il comunicato dell’Etuc del 19 gennaio 2021.
           (63) V. l’art. 2, comma 1-ter della l. n. 61/2021. Su tale norma v. C. Timellini, Il diritto alla disconnessione
nella normativa italiana sul lavoro agile e nella legislazione emergenziale, LDE, 2021, 4, 9 ss.; A. Fenoglio, Una veste
digitale per il diritto al riposo: il diritto alla disconnessione, LDE, 2021, 4, 15 ss.

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organizzative» con cui garantire il diritto in questione: viene dunque lasciato a tali accordi il
compito di valutare se al fine di evitare comunicazione fuori orario fra datore e lavoratore
sia indispensabile introdurre strumenti di “disconnessione tecnica” volti ad impedire la
materiale ricezione di e-mail, telefonate o messaggistica istantanea(64); o se sia invece
sufficiente prevedere misure organizzative certamente meno paternalistiche ma
probabilmente caratterizzare da una minore efficacia(65). La parola viene dunque rinviata
alla contrattazione collettiva: benché il lasso di tempo trascorso dalla sottoscrizione del
Protocollo ancora non consenta un’analisi ad ampio spettro dell’azione delle parti sociali,
può essere comunque utile dare un primo sguardo alle modalità con le quali i tempi di lavoro
e di riposo dei lavoratori agili sono stati regolati dai più recenti accordi aziendali.

         3.3. Uno sguardo ai primi accordi collettivi successivi al Protocollo sul lavoro
agile

        Il ruolo delle parti sociali è stato enfatizzato dal Protocollo sul lavoro agile, che fin
dalla sua premessa ha rimarcato l’intenzione di «valorizzare la contrattazione collettiva quale
fonte privilegiata di regolamentazione dello svolgimento della prestazione di lavoro in
modalità agile». Uno dei principali limiti della l. n. 81/2017 era infatti stato individuato nella
scelta di attribuire all’accordo individuale fra datore e lavoratore il compito di dettare la
regolamentazione di dettaglio dell’accordo agile, trascurando il rischio che, senza opportuni
correttivi, la spinta verso l’individualizzazione del rapporto di lavoro finisce per tradursi in
un rafforzamento del potere datoriale: rischio evidenziato dalle ricerche empiriche svolte


           (64) Così M.T. Carinci - A. Ingrao, op. cit, 32; M.T. Carinci - A. Tursi, Licenziamento, subordinazione e
lavoro agile tra diritto giurisprudenziale e diritto emergenziale, Giappichelli, 2020, 112; S. Magagnoli, Diritto alla
disconnessione e tempi di lavoro, LLI, 2021, 7, 2, C.95; la medesima opinione pare condivisa da C. Spinelli, op.
cit., 156. L’utilizzo di strumenti di disconnessione forzata è già stato sperimentato con successo da alcune
aziende: v. ad es. Volkswagen, che ormai da una decina di anni spegne i server mezz’ora dopo la fine dei turni
per poi riaccenderli trenta minuti prima dell’inizio, così da affiancare al riconoscimento del diritto alla
disconnessione una vera e propria barriera all’utilizzo degli smartphones per comunicazioni lavorative
effettuate fuori orario. Non mancano poi aziende che prevedono l’automatica cancellazione delle e-mail
ricevute dai dipendenti durante le ferie. Su tali esperienze v. A. Fenoglio, Il diritto alla disconnessione del lavoratore
agile, in Commentario breve allo Statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile, op. cit., 550. Piuttosto critico con riguardo
all’opportunità di adottare strumenti di disconnessione forzata è invece E. Dagnino, Il diritto alla disconnessione
nella legge n. 81/2017 e nell'esperienza comparata, DRI, 2017, IV, 1034 ss.
           (65) Piuttosto comune è l’inserimento negli accordi collettivi di petizioni di principio con cui le parti
sociali fanno affidamento sul «senso di responsabilità del singolo lavoratore, dei colleghi e dei responsabili»,
limitandosi poi a ribadire che durante le pause il lavoratore non è tenuto a visualizzare le comunicazioni
aziendali. Talvolta gli accordi suggeriscono l’adozione di strumenti quali l’utilizzo dell’opzione di invio
“ritardato recapito”, la pianificazione di riunioni nel rispetto delle normali fasce lavorative, la puntuale
pianificazione della propria agenda attraverso il calendario outlook; in alcuni contratti viene inoltre precisato
che ciascun dipendente deve impostare lo status dell’applicativo informatico di messaggistica istantanea
aziendale, in modo da rendere conoscibile lo stato attivo o disattivo del medesimo. Si vedano ad es. l’accordo
Olivetti del 28 settembre 2020, l’accordo Fastweb del 29 settembre 2020, l’accordo Trust Technologies, del
28 settembre 2020, l’accordo Flash Fiber del 28 settembre 2020 e l’accordo Telecom Italia Sparkle del 24
settembre 2020.

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negli ultimi anni, che hanno mostrato come spesso alla firma del lavoratore sia sottoposto
nient’altro che un format precompilato di contratto individuale(66).
        Pur rinunciando a intaccare il ruolo affidato dalla legge all’accordo individuale, il
Protocollo intende dunque rafforzare la catena fra le diverse fonti chiamate a regolare il
lavoro agile, valorizzando in particolar modo il ruolo dell’autonomia collettiva(67): benché
sia stato confermato che, terminata la situazione emergenziale, l’adesione al lavoro agile
dovrà tornare a verificarsi su base volontaria mediante la sottoscrizione di un accordo
individuale con cui regolare molteplici aspetti del rapporto di lavoro(68), le parti sociali
hanno infatti dichiarato che l’obiettivo del Protocollo è fornire «linee di indirizzo che
possano rappresentare un efficace quadro di riferimento per la futura contrattazione
collettiva, nazionale e aziendale e/o territoriale, fermi restando gli accordi in essere anche
individuali»(69). La fonte collettiva è stata così elevata a perno dell’assetto regolativo: del
resto, la «piena adeguatezza» della contrattazione aziendale e soprattutto nazionale a
regolare il lavoro agile è stata rilevata anche dal gruppo di studio nominato dal Ministero
del lavoro, la cui relazione finale auspica che la regolamentazione del lavoro agile post-
pandemia diventi uno dei temi di centrale importanza degli accordi collettivi(70).
        Il rafforzamento del ruolo dell’autonomia collettiva accomuna il Protocollo che
regola il lavoro agile nel settore privato alle “Linee guida sullo smart working nel pubblico
impiego”, adottate dal Ministero per la pubblica amministrazione nell’ottobre 2021. Anche
tale documento, infatti, scommette sul ruolo delle parti sociali, pur conservando un ruolo
di centralità per l’accordo individuale: mentre a quest’ultimo viene attribuito il compito di
dare voce alle differenti esigenze personali, alla contrattazione collettiva viene affidato il
ruolo di «costruire una solida rete di accompagnamento collettivo delle opzioni
individuali»(71).
        Un primo banco di prova per questa stretta intersezione fra legge, autonomia
collettiva e autonomia individuale è stato rappresentato dal contratto collettivo per il
comparto delle funzioni centrali, sottoscritto il 5 gennaio 2022: le parti sociali hanno infatti
definito le regole fondamentali del rapporto di lavoro agile, con l’obiettivo di delineare una
cornice di riferimento entro cui i contratti individuali dovranno esercitare i compiti loro
attribuiti dalla l. n. 81/2017. Per quanto attiene alla disciplina di orario di lavoro e riposi, in


          (66) Per una ricerca empirica sul punto v. M. Aimo - A. Fenoglio, op. cit., 45.
          (67) Caratterizzato da un cauto ottimismo è il giudizio di L. Zoppoli, Tra linee guide, protocolli e circolari
il lavoro agile resta un ircocervo, RGL-giurisprudenza online, 2022, 1, 4, secondo cui il Protocollo, nel favorire la
«riattivazione di un largo e intenso dialogo sociale, [e la] valorizzazione della contrattazione», segna «piccoli
passi avanti dentro il quadro legislativo esistente, innovato poco e con prudenza, ma in modo da apparire
solido e promettente».
          (68) Come già detto supra, la sottoscrizione di un accordo individuale tornerà ad essere obbligatoria
a partire dal 1° settembre 2022.
          (69) Così la Premessa.
          (70) V. la Relazione del gruppo di studio lavoro agile, cit., 7.
          (71) M. Brollo, Dopo il protocollo: i tre pilastri dello smart working, Bollettino ADAPT 13 dicembre 2021,
44.

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particolare, l’accordo distingue il tempo in una “fascia di contattabilità”, non superiore
all’orario medio giornaliero di lavoro, nell’ambito della quale il lavoratore è contattabile sia
telefonicamente che via mail o con altre modalità similari; e in una “fascia di inoperabilità”,
nella quale il lavoratore non può erogare alcuna prestazione lavorativa e che comprende il
periodo di 11 ore di riposo consecutivo nonché il periodo di lavoro notturno.
         In maniera similare si sono mossi i primi accordi aziendali sottoscritti nel settore
privato all’indomani della firma del Protocollo sul lavoro agile. Fra questi spiccano l’accordo
stipulato per l’azienda aerospaziale Leonardo l’8 marzo scorso e l’accordo Enel sottoscritto
pochi giorni dopo, il 21 marzo, nei quali è individuata una fascia di contattabilità in cui il
dipendente deve poter essere raggiunto da chiamate e e-mail(72). Il tempo di lavoro è
dunque distinto in due diversi segmenti: uno comprendente i momenti in cui il dipendente
svolge la sua attività non necessariamente avvalendosi di supporti informatici e/o di
strumenti di comunicazione; un secondo corrispondente ai periodi in cui il lavoratore deve
essere contattabile dal datore di lavoro. Mentre la prima frazione di tempo può essere
liberamente collocata dal lavoratore, il periodo di contattabilità deve invece coincidere con
(una parte) della fascia oraria normalmente prevista per l’attività resa in azienda, in modo
tale da consentire un più agevole coordinamento fra coloro che svolgono la prestazione da
remoto e i colleghi in ufficio. Tale organizzazione oraria sembra essere compatibile con
l’adozione di una modalità di lavoro basata (almeno parzialmente) sull’individuazione di
obiettivi che il lavoratore deve raggiungere conservando la «facoltà di gestire
autonomamente l’organizzazione del proprio tempo e dell’orario di lavoro nella esecuzione
delle attività»(73). È evidente che tanto più la fascia di contattabilità è ristretta tanto più la
facoltà di autogestione del tempo da parte del lavoratore agile sarà effettiva, divenendo
invece pressoché impalpabile qualora la fascia di contattabilità coincida con l’intero arco
temporale previsto per il lavoro in presenza (come stabilito dall’accordo Leonardo).
         Gli accordi in questione dedicano poi attenzione al tempo di riposo, regolamentando
il diritto alla disconnessione, che viene riconosciuto non soltanto nella fascia serale e
notturna(74) e durante le giornate di riposo settimanale e festivo, ma anche durante tutti i
periodi di interruzione del lavoro, quali la pausa pranzo. L’aspetto più delicato della
regolamentazione del diritto alla disconnessione continua tuttavia a riguardare le modalità
con cui garantire l’effettività dello switch off. Le strumentazioni tecniche volte ad impedire
un contatto diretto fra lavoratore e dipendente non trovano infatti spazio in questi recenti
accordi, che preferiscono piuttosto confidare nel «senso di responsabilità del singolo




         (72) Nell’accordo Leonardo tale fascia coincide con l’arco temporale previsto per il lavoro in
presenza, mentre nell’accordo Enel è circoscritta nel periodo ricompreso tra le 10.00 e le 12.30 e tra le 14.30
e le 16.30.
         (73) Art. 5, accordo Leonardo, cit.
         (74) Nel contratto Leonardo il diritto alla disconnessione è garantito dalle 19.30 alle 8.00, mentre nel
contratto Enel dalle 19.00 alle 7.30.

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lavoratore, dei colleghi e dei responsabili»(75) e nell’applicazione di alcune buone prassi(76)
(come l’invio di messaggi durante la normale giornata lavorativa, evitando la fascia
serale/notturna e il weekend e giorni festivi; oppure l’utilizzo dell’opzione di invio
“ritardato recapito”): che tali misure possano rivelarsi sufficienti per rendere il diritto alla
disconnessione meno volatile di quanto si sia fino ad ora rivelato è tuttavia tutt’altro che
certo.

         4. Verso una nuova subordinazione?

         Lasciando ora da parte le difficoltà fin qui ravvisate sul piano pratico nel separare il
tempo di lavoro dal tempo di riposo e i nodi che ancora restano da sciogliere, pare utile
cambiare per un attimo prospettiva, soffermandosi sulla portata innovatrice del lavoro agile
a livello sistemico. L’allentamento dei vincoli di tempo e di luogo connesso a tale modalità
di lavoro può infatti incidere in maniera rilevante sul prototipo “lavoro subordinato”, al
punto che la disciplina di tale istituto è stata considerata «inquietante rispetto alle certezze
costruite intorno alla visione del lavoratore subordinato, da tempo interiorizzata, come
minus habens, al quale si devono dispensare paternalisticamente tutele e non
responsabilità»(77). In effetti, tale modalità di lavoro «apre l’orizzonte a una riflessione seria
e sistematica […] non solo su un diverso modo di lavorare, ma soprattutto su un modo diverso di
essere di chi lavora in contesti e ambienti tecnologicamente avanzati, a forte e reale
valorizzazione professionale e cognitiva»(78).
         Il riconoscimento da parte della l. n. 81/2017 di un certo margine di autonomia in
capo ai lavoratori e il graduale emergere della figura di un «dipendente
responsabilizzato»(79), pur nel perdurante rispetto dei vincoli fondamentali posti a baluardo
della tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, rende l’individuazione di un punto di
equilibrio tra autonomia organizzativa ed eterodirezione «la sfida principale»(80) posta dal
lavoro agile. La previsione di spazi di autonomia all’interno della subordinazione offre, a
ben vedere, l’occasione per ragionare sulla nozione stessa di subordinazione, verificando se
oggi la predeterminazione dell’orario e del luogo di svolgimento della prestazione possano
ancora essere considerati elementi attendibili al fine di tracciare la linea di demarcazione
delle protezioni offerte dal diritto del lavoro.


          (75) Art. 5 dell’accordo Leonardo.
          (76) Art. 3 dell’accordo Enel.
          (77) B. Caruso, Tra lasciti e rovine della pandemia: più o meno smart working?, RIDL, 2020, 2, I, 226.
          (78) Ibidem. Per una ampia riflessione sulla nozione di subordinazione nel lavoro a distanza v. già L.
Gaeta, Lavoro a distanza e subordinazione, Edizioni Scientifiche Italiane, 1993.
          (79) L’espressione è di A.M. Ponzellini, Fine dell’orario come misura del lavoro? Tecnologie, smartworking,
lavoro digitale, QRS, 2017, 3, 35, la quale rileva che i nuovi paradigmi organizzativi fanno «leva
sull’interiorizzazione dell’obiettivo aziendale (la responsabilizzazione), sul nuovo ruolo dei capi e su misure
di risultato», adottando «un sistema più efficiente per l’impresa, apparentemente più “umanizzato” per il
dipendente».
          (80) P. Bozzao, op. cit., 123.

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        Il diffuso «abito mentale operaista» che «esclude la compatibilità tra subordinazione
e spazi di autonomia del lavoratore» e che ritiene che il lavoratore subordinato dovrebbe
essere «un soggetto necessariamente passivo che non muove un dito senza […] direttive
sull’intrinseco svolgimento del rapporto»(81) mostra infatti le sue contraddizioni con una
realtà in rapida evoluzione e caratterizzata dalla crescente responsabilizzazione del
lavoratore, a cui vengono riconosciuti spazi di autonomia organizzativa sempre più
consistenti. Il superamento delle barriere di tempo e luogo connesso al lavoro agile
conferma che la predeterminazione dei vincoli spazio-temporali da parte del datore di
lavoro non è più in grado di fornire indizi attendibili in ordine alla qualificazione del
rapporto.
        Allargando lo sguardo ad altri istituti, tale affermazione sembra trovare conferma
nelle modifiche da ultimo apportate all’art. 2, comma 1, del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, in
materia di lavoro etero-organizzato ad opera dell’articolo 1, comma 1, lett. a, del d.l. 3
settembre 2019, n. 101 (convertito dalla l. 2 novembre 2019, n. 128): l’ablazione dalla nuova
definizione di prestazioni etero-organizzate del riferimento alla necessaria organizzazione
da parte del committente dei tempi e del luogo di lavoro pare infatti rimarcare che tali indici
non possono più essere considerati affidabili. Tale modifica legislativa può così essere
ritenuta «espressione dell’intento del legislatore di espandere l’area di applicazione della
disciplina del lavoro subordinato»(82), valorizzando l’idea che «l’esistenza della
subordinazione non dipend[e] dall’eterodeterminazione dei tempi e del luogo della
prestazione»(83).
        Gli interventi normativi dettati dalla l. n. 128/2019 in materia di lavoro etero-
organizzato e dalla l. n. 81/2017 sul lavoro agile paiono dunque essere accomunati dalla
medesima ratio: vale a dire estendere le tutele a forme di lavoro sempre più destrutturate e
nelle quali l’esercizio dei poteri è più sfumato. Mentre la l. n. 81/2017 estende la nozione di
subordinazione a forme di lavoro rese senza vincoli di tempo e di luogo, la novella del 2019
– pur non incidendo direttamente sul concetto di subordinazione – chiarisce quali elementi
occorra prendere in considerazione al fine di applicare le norme del diritto del lavoro e quali
elementi invece stiano progressivamente perdendo di rilievo.
        Tale interpretazione sembra trovare conferma nella nota pronuncia di Cassazione
riguardante i riders torinesi di Foodora, che ha rimarcato la perdita di rilevanza – al fine della
verifica sia dell’eterodirezione, sia dell’etero-organizzazione – degli storici indici legati al

          (81) Tutte le citazioni da L. Nogler, op. cit., 39. Sul punto v. anche O. Razzolini, La subordinazione
ritrovata e la lunga marcia del lavoro autonomo, LLI, 2020, 6, 2, I. 137, secondo cui «essere lavoratori subordinati
non significa non avere autonomia esecutiva e gestionale e non godere di ampie dosi di flessibilità. Lo
scambio non è e non deve essere autonomia vs tutele».
          (82) M.V. Ballestrero, La dicotomia autonomia/subordinazione. Uno sguardo in prospettiva, LLI, 2020, 6, 2,
I. 11; M. Barbieri, Della subordinazione dei ciclofattorini, LLI, 2019, 5, 2, I. 44 s.; A. Perulli, Il diritto del lavoro “oltre
la subordinazione”: le collaborazioni etero-organizzate e le tutele minime per i riders autonomi, WP CSDLE It. n.
410/2020, 24 e 48 s.; L. Gaeta, La subordinazione: il tramonto di una nozione intramontabile?, LLI, 2020, 6, 2, I.
71.
          (83) M. Barbieri, op. cit., 44 s. Di diverso avviso sembra essere A. Perulli, op. cit., 53.

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rispetto di vincoli di orario e di luogo. Secondo i giudici di legittimità, infatti, la novella del
2019 «va certamente nel senso di rendere più facile l’applicazione della disciplina del lavoro
subordinato, stabilendo la sufficienza – per l’applicabilità della norma – di prestazioni
“prevalentemente” e non più “esclusivamente” personali, menzionando esplicitamente il
lavoro svolto attraverso piattaforme digitali e, quanto all’elemento della etero-
organizzazione, eliminando le parole “anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”,
così mostrando chiaramente l’intento di incoraggiare interpretazioni non restrittive di tale
nozione»(84). Particolarmente significative paiono inoltre le parole con cui i giudici di
legittimità nella medesima pronuncia hanno rilevato che «le modalità spazio-temporali di
svolgimento della prestazione lavorativa sono, nell’attualità della rivoluzione informatica,
sempre meno significative anche al fine di rappresentare un reale fattore discretivo tra l’area
della autonomia e quella della subordinazione»(85): affermazione con cui la Corte pare aver
posto il sigillo sulla progressiva perdita di rilevanza degli storici indici legati al rispetto di
vincoli di luogo e tempo di lavoro.
         A sostegno del superamento delle coordinate di spazio e tempo quali indici della
subordinazione depone peraltro anche una pronuncia della Corte Costituzionale di non
molti anni fa, con cui è stato precisato che il coordinamento temporale della prestazione
(comprendente l’organizzazione in turni e la rilevazione delle presenze) non rappresenta
necessariamente un elemento costitutivo della subordinazione(86).
         Al fine di accertare la natura del rapporto occorre dunque verificare la sussistenza di
altri, più solidi, elementi: e, in particolare, come insegna la giurisprudenza costituzionale, «i
“fatti” da accertare, nel contesto di una valutazione ancorata […] al metodo sussuntivo,
dovrebbero riguardare non tanto l’eterodirezione della prestazione lavorativa (che è di
intensità sempre variabile e, nelle singole situazioni concrete, può anche risultare
evanescente senza per questo incidere sulla qualificazione del rapporto), quanto la
sussistenza di quella condizione di doppia alienità, che esprime un assetto d’interessi
proprio ed esclusivo del lavoro subordinato»(87). La c.d. teoria della doppia alienità (vale a
dire alienità del risultato produttivo e alienità dei mezzi di produzione) elaborata venticinque
anni fa dalla Corte Costituzionale(88) pare infatti l’unico elemento in grado di consentire la
composizione di controversie sorte nell’attuale contesto produttivo, caratterizzato da
profonde trasformazioni del lavoro e del modo di lavorare.
         Le riforme legislative del 2017 in tema di lavoro agile e del 2019 in tema di lavoro
etero-organizzato sembrano dunque aver realizzato, seppur in maniera indiretta e attraverso

          (84) Cass. 24 gennaio 2020, n. 1663, RIDL, 2020, II, 76 ss.
          (85) Ibidem.
          (86) C. cost., 7 maggio 2015, n. 76, FI, 2015, 6, 1849. Con tale pronuncia la Consulta ha riconosciuto
il carattere autonomo dell’attività lavorativa resa da infermieri all’interno degli istituti di pena, ritenendo che
l’organizzazione in turni di lavoro e la verifica delle presenze costituiscano elementi meramente funzionali
al fine di garantire il «necessario coordinamento con l’attività dell’amministrazione», anche in ragione del
peculiare luogo in cui la prestazione era svolta.
          (87) M. Roccella, Manuale di diritto del lavoro, Giappichelli, 2015, VI ed., 52 s.
          (88) C. cost., 5 febbraio 1996, n. 30, D&L, 1996, 616.

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un percorso piuttosto tortuoso, un’opera di riscrittura della nozione di lavoro
subordinato(89) grazie alla quale ampliare le maglie della nozione giuridica di subordinazione
adeguandola ad una realtà in costante trasformazione. Sembrerebbe dunque che la corretta
nozione di subordinazione, «già presente in nuce nel disposto dell’art. 2094 cod. civ.»(90),
attendesse gli stravolgimenti derivanti dalla rivoluzione digitale dei sistemi produttivi e la
conseguente crescente complessità e diversificazione dei modi di lavorare per essere
disvelata compiutamente(91).




          (89) Così anche M. Barbieri, op. cit., 45, secondo cui «il legislatore ha operato per una via
sistematicamente tortuosa proprio la riforma dell’art. 2094 c.c. che aveva deciso politicamente di non
affrontare». Del medesimo avviso è A. Levi, op. cit., 31, secondo il quale «è pienamente percepibile lo sforzo
del legislatore del Jobs Act nel voler tentare di rifondare giuridicamente i canoni interpretativi di una realtà,
quella del lavoro, che sta subendo un’evoluzione così profonda da rendere del tutto obsoleto e insufficiente
l’assetto regolativo classico della subordinazione, della parasubordinazione e dell’autonomia, in quanto non
più adeguato alla situazione attuale».
          (90) M. Pallini, op. cit., 86.
          (91) In senso analogo v. A. Perulli, op. cit., 23.

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