¿Subordinación: la puesta de sol de una noción atemporal?
10.6092/issn.2421-2695/12012
L’Autore riflette sull’evoluzione della nozione di subordinazione ripercorrendone le tappe più significative: dall’affermazione del modello “barassiano”, alla crisi degli anni ’80, fino alle vicende dei nostri giorni. Oggi, nel contesto dell’economia digitale, la subordinazione giuridica pare sempre più, e forse definitivamente, inidonea ad esprimere una condizione di soggezione economico sociale. Per il futuro, può immaginarsi il passaggio ad un modello di tutela fondato su un floor of rights a protezione della persona che “lavora a favore di altri” e su ulteriori tutele modulabili in ragione della “meritevolezza” della protezione, ma comunque indipendenti dalle modalità giuridiche della prestazione di lavoro. Il che evoca la suggestione di un ritorno al modello tardo ottocentesco della “legislazione sociale”, da cui tutto ebbe origine.
application/pdf
2421-2695
12012
2
it
Lorenzo Gaeta
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
gig economy
La subordinazione: il tramonto di una nozione intramontabile?
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
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Idee
2020-12-21
2020-12-18
2020-12-21
2020-12-21
I.58-I.76
LLI
Lorenzo Gaeta
2020/12/21
10.6092/issn.2421-2695/12012
I.58
Università di Siena
2421-2695
2
gig economy
it
I.76
Veneziani B., Il lavoro e i lavori, in LD, 1989, 197.
La subordinazione: il tramonto di una nozione intramontabile?
https://labourlaw.unibo.it/article/download/12012/11882
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            La subordinazione:
il tramonto di una nozione intramontabile?




              LORENZO GAETA
              Università di Siena




              vol. 6, no. 2, 2020
                ISSN: 2421-2695
               La subordinazione:
   il tramonto di una nozione intramontabile?


                                                            LORENZO GAETA
                                                            Università di Siena
                                     Professore Ordinario di Diritto del lavoro
                                                        lorenzo.gaeta@unisi.it


                                 ABSTRACT

       The author reflects on the evolution of the notion of “subordination”,
following its most significant stages: from the "Barassian" model, to the crisis
of the 1980s, up to the events of our times. Today, in the context of the digital
economy, subordination seems less suitable to express a condition of social-
economic subjection.
       For the future, it is possible to imagine the passage to a model of
protection based on a floor of rights for the person who "works in favour of
others" and on further protections that can be modulated according to the
protection needs, but irrespective of modalities of the work performance. This
evokes a return to the late nineteenth-century model of "social legislation",
from which everything originated.


Keywords: employment; subordination; self-employment; gig economy.

                               https://doi.org/10.6092/issn.2421-2695/12012
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                          La subordinazione:
              il tramonto di una nozione intramontabile?

SOMMARIO: 1. Un tema, alcuni ricordi. – 2. Nascita di una nozione. – 3. La terza ondata. – 4.
     L’indifferenza della subordinazione. – 5. Quella volta che fui io a modulare le tutele.
     – 6. Lavori e lavoretti. – 7. Un’agile piattaforma. – 8. Verso il tramonto. – 9. Futuro
     prossimo.



         1. Un tema, alcuni ricordi

        Ogni “soffio” di nuova tecnologia sembra comportare, quasi come
primo effetto percepibile dal giuslavorista, una messa in discussione delle
categorie generali su cui è abituato a ragionare. Non si tratta di una novità di
questi primi decenni del secolo e della sua “quarta rivoluzione industriale”(1):
chi ha l’età “giusta” ricorderà gli appassionati dibattiti nei quali, negli anni
Ottanta del secolo scorso, si dissero cose più o meno analoghe a quelle con cui
oggi si contesta la validità delle categorie tradizionali di inquadramento della
fattispecie(2), diventate col tempo delle vere e proprie “tavole della legge” della
nostra materia.
        Ben consapevole di come non sia per niente elegante iniziare con
un’autocitazione, per di più sottintendendo “l’avevo già detto”, ricordo di aver
dedicato uno scritto al telelavoro nel 1986(3), quando l’argomento era poco più
che pura fantascienza. In quell’articoletto, cercavo di argomentare come fosse
piuttosto difficile spiegare giuslavoristicamente quella nuova forma di lavoro
utilizzando gli schemi abituali di inquadramento della prestazione nelle
tradizionali categorie della subordinazione e dell’autonomia (con tutte le
sfumature più o meno intermedie, a tutti note). Tante, infatti, erano le
particolarità del telelavoro e molto varie le modalità nelle quali esso poteva
presentarsi, al punto da consentirne l’inquadramento quasi casuale in ognuna
delle suddette categorie. Ancora una volta, quindi, il diritto si faceva trovare
spiazzato rispetto ai mutamenti sociali, economici e tecnologici; sempre troppo



          (1) K. Schwab, The Fourth Industrial Revolution, World Economic Forum, 2016 (tr.
italiana: La quarta rivoluzione industriale, Franco Angeli, 2016).
          (2) È sufficiente citare soltanto gli atti del congresso napoletano dell’Aidlass del 1985:
Rivoluzione tecnologica e diritto del lavoro, Giuffrè, 1986.
          (3) L. Gaeta, Prime osservazioni sulla qualificazione giuridica del “telelavoro”, L80, 1986, 344
ss.



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lento a tenere il loro passo(4). Riprenderò alcune di queste suggestioni,
facendomi trasportare – lo anticipo – dall’onda di molti ricordi, alcuni dei quali
personali.
        Da quel momento, comunque, sono passati tanti anni e tanta acqua è
scorsa sotto i ponti, anche sotto quelli del diritto del lavoro. È opportuno,
perciò, tornare per un attimo indietro; a quegli anni Ottanta, senz’altro, ma
anche molto più lontano, cioè al big bang del diritto del lavoro, segnato
anch’esso non casualmente da una “esplosione” di tecnologia. Questa storia,
iniziata piuttosto diversamente da come potrebbe sembrare, contiene
suggestioni interessanti per il nostro futuro.


         2. Nascita di una nozione

        Insieme al consolidarsi del diritto del lavoro, inteso come complesso
normativo (man mano più organico) di tutela, gli inizi del XX secolo videro la
vera e propria “invenzione” della subordinazione, intesa come meccanismo
condizionante di applicazione delle tutele di legge ai soggetti beneficiari. Gli
inizi, però, erano stati piuttosto diversi: la normativa di tutela applicabile era
costituita ancora da poche norme di “legislazione sociale”, mentre i primissimi
interpreti di una materia ancora in fasce si mostravano sostanzialmente
indifferenti al problema dell’individuazione di una fattispecie generale costruita
secondo schemi giuridici e tecnici più o meno tradizionali. In sostanza, anche a
costo di banalizzare, può dirsi che ogni legge sociale molto empiricamente
elencava le tipologie di lavoratori a cui le sue previsioni si applicavano. Mentre
contemporaneamente i giudici che più “professionalmente” si occupavano del
tema, cioè i probiviri, elaboravano – quanto meno per il settore industriale –,
anch’essi molto empiricamente, una nozione amplissima di contratto di lavoro,
comprensiva di ogni tipo di locazione d’opere (sia al singolare che al plurale) e
di tanto altro ancora; consentendo così al massimo esegeta della loro
giurisprudenza di concludere che di un contratto di lavoro quel che contava
davvero era la «funzione (economico-sociale) e non [la] struttura (giuridica)»(5).
        È stato quindi merito (o colpa, a seconda dei punti di vista) di chi diede


          (4) Sulla “lentezza” del diritto, dove «il moto è il movimento immobile dei ghiacciai»,
P. Grossi, Storia sociale e dimensione giuridica, in Id. (a cura di), Storia sociale e dimensione giuridica.
Strumenti d’indagine e ipotesi di lavoro, Giuffrè, 1986, 15.
          (5) E. Redenti, Proemio al libro secondo, in Ufficio del lavoro, Massimario della
giurisprudenza dei probiviri, Bertero, 1906, 68 (ristampa: E. Redenti, Massimario della giurisprudenza
dei probiviri, a cura di S. Caprioli, Giappichelli, 1992).



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forma scientifica alla nuova materia quello di aver dato vita alla categoria
generale del lavoro subordinato, ricavandola dall’economia, ma subito
rinnegandone la paternità e affidandola anzi a categorie giuridiche ritenute
quasi immortali, come quelle del diritto romano. Perciò, poco alla volta il
diritto del lavoro, che ovviamente nessuno ancora chiamava così, si interessò
soltanto dei lavoratori che presentassero quelle determinate caratteristiche che
li facessero ritenere “subordinati” rispetto a un soggetto che impartiva
direttive e che esercitava poteri nei loro confronti: che cioè fossero legati a
costui da una sorta di “guinzaglio”. Con una conseguenza importantissima,
anzi fondamentale: che la presenza di questo vincolo comportava
automaticamente la contropartita – o la “ricompensa”, per dirla in altri termini
– del riconoscimento di tutele normative, cioè appunto di quello che col
tempo sarebbe diventato il “diritto del lavoro”.
        Troppo note sono le ricostruzioni del pensiero di Barassi e della
dottrina giuslavoristica delle origini(6) che si cimentò su tali temi, al punto da
poterle riassumere molto sinteticamente: il centro dell’universo lavoristico era
il lavoro dell’operaio della fabbrica industriale; tutto il resto era praticamente
inesistente dal punto di vista dell’applicazione delle tutele, o, per meglio dire,
lo era nella misura in cui non presentasse le medesime caratteristiche del
“modello”.
        Un’altra decisiva conseguenza è derivata da questi ragionamenti: una
spaccatura difficilmente rimarginabile tra un “dentro” e un “fuori” del luogo di
lavoro, a distinguere tutto ciò che venisse svolto esternamente rispetto alla
fabbrica (o all’ufficio), emarginandolo in una fascia di sostanziale
annullamento di ogni garanzia normativa. In altre parole, il guinzaglio di cui
sopra era considerato – spesso senza troppi fondamenti – troppo lungo da
poter legare in modo sufficientemente tenace la persona in questione.


         3. La terza ondata

       Questo modello, che potremmo anche chiamare “barassiano”, ha retto
magnificamente almeno fino agli anni Ottanta, quando – come si diceva – si
iniziò a metterlo in crisi, se non addirittura a eroderne le fondamenta.
Riassumo brevissimamente: il diritto del lavoro si venne a trovare abbastanza


          (6) Per tutti, La nascita del diritto del lavoro. “Il contratto di lavoro” di Lodovico Barassi
cent’anni dopo. Novità, influssi, distanze, a cura di M. Napoli, Vita e pensiero, 2003; G. Cazzetta,
Scienza giuridica e trasformazioni sociali. Diritto e lavoro in Italia tra Otto e Novecento, Giuffrè, 2007.



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impreparato a fronteggiare le nuove modalità di organizzazione(7),
dimostrando l’inadeguatezza delle sue tradizionali categorie, in particolare di
quella centrale della subordinazione, pensata chiaramente per un contesto di
lavoro industriale. Il prototipo del lavoratore a tempo pieno e indeterminato
della medio-grande fabbrica, referente sociale unico dell’art. 2094 c.c.(8), si
sgretolò letteralmente sotto la spinta della diffusione di nuovi lavori legati
all’applicazione delle “tecnologie dell’informazione e della comunicazione” ai
processi produttivi e dalla “scoperta” di nuovi mestieri indotta soprattutto
dall’enorme allargamento del settore terziario (la società postindustriale basata
sulla produzione di beni immateriali come servizi, informazioni, simboli,
valori(9)).
        Si parlò allora di una «terza ondata», un modo nuovo di leggere la
produzione: dopo che la “convivialità” del mondo preindustriale, fondata sulla
condivisione di valori e di esperienze tipiche della bottega artigiana, era stata
rotta dalla standardizzazione, dalla concentrazione e dalla centralizzazione del
mondo industriale, ora si sarebbe aperto un nuovo mondo di “convivialità
elettronica”(10).
        Ed era un nuovo modo di leggere il lavoro; con una formula altrettanto
suggestiva, si notò come da questo momento si rompesse quell’unità
aristotelica di tempo, luogo e azione, che fino ad allora aveva contraddistinto il
lavoro “classico”(11): non esisteva più, insomma, il tradizionale e
tranquillizzante punto di riferimento paradigmatico del prototipo, ma tanti tipi
di lavoro, ciascuno qualitativamente diverso dall’altro(12); il che, naturalmente,
creava enormi difficoltà a chi, giudice o studioso, si preoccupava di dare loro la
più corretta qualificazione giuridica(13).
        Non ci fu giuslavorista che in quegli anni non si occupò di questo tema,
la cui importanza era “drammatizzata” dalla ricordata circostanza per cui

          (7) U. Romagnoli, “Noi e loro”: diritto del lavoro e nuove tecnologie, RTDPC, 1986, 378 ss.
          (8) Sul cui percorso storico nel Novecento, P. Passaniti, Le radici del particolarismo
giuslavoristico novecentesco. La parabola storica dell’uomo subordinato, DLRI, 2014, 55 ss.
          (9) L’avvento post-industriale, a cura di D. De Masi, Franco Angeli, 1983; Aa.Vv., Il
lavoratore postindustriale, Franco Angeli, 1985. Nel 1981 il terziario effettuò il “sorpasso”: su
dieci lavoratori, cinque ormai vi operavano, contro i quattro dell’industria e l’uno
dell’agricoltura.
          (10) Così l’ormai classica “profezia” di A. Toffler, The Third Wave, Bantam, 1980 (tr.
italiana: La terza ondata, Sperling & Kupfer, 1981).
          (11) B. Veneziani, Il lavoro e i lavori, LD, 1989, 197 ss.
          (12) LD, nn. 3-4, 1988 e nn. 1-2, 1989, dedicati al tema Il lavoro e i lavori.
          (13) Molti magistrati cominciarono, quindi, a intervenire nel dibattito; per tutti,
Autonomia e subordinazione nelle nuove figure professionali del terziario, a cura di G. Deodato - E.
Siniscalchi, Giuffrè, 1988.



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l’attribuzione di tutte le tutele apprestate dal sistema era condizionata al
riconoscimento della qualifica di lavoratore subordinato(14). La giurisprudenza,
abituata a ragionare su modelli ormai sedimentati, davanti alla progressiva
evanescenza dei confini tra subordinazione e autonomia(15), si trovò
disorientata nel qualificare, ad esempio, il lavoro di un pony express, di una
ballerina di lap dance o di un telelavoratore, utilizzando gli stessi criteri
adoperabili per l’operaio di fabbrica. Essa, allora, cercò di interpretare i
requisiti tradizionali, tentando di adattarli alle nuove fattispecie, non sempre
con esiti pacifici(16). Ci fu, quindi, chi rimase scontento, sentendosi vittima di
operazioni selettive che avrebbero trasformato il diritto del lavoro in un
insieme di tutele accordabili solo a pochi privilegiati arroccati in una cittadella
fortificata, nella quale era quasi impossibile penetrare(17).


         4. L’indifferenza della subordinazione

        È opportuno, comunque, soffermarsi ancora un attimo a fare il punto
su alcuni aspetti del dibattito – impetuoso ed estenuante – sulla
subordinazione, che negli anni Ottanta infiammò il nostro piccolo mondo.
Tutto, naturalmente, fu animato dalla vera e propria “parola d’ordine”, se non
“parola magica”, che in quegli anni cominciò a farsi prepotentemente strada:
flessibilità.
        In realtà, a rifletterci bene, la flessibilizzazione della struttura dei
rapporti di lavoro – ora auspicata, ora temuta, ora semplicemente rilevata – si
ripercuoteva sì sulla nozione di subordinazione, scuotendone la monolitica
unitarietà e mettendone in crisi un apparato teorico ormai ben collaudato, ma
soprattutto incideva sul problema delle tutele applicabili. In una parola, quella
che tanti – quorum ego – si auguravano era la flessibilizzazione di uno dei punti
fermi (a torto o a ragione) del diritto del lavoro, ovvero il nesso fattispecie-



           (14) Tra gli scritti più importanti, M. Pedrazzoli, Democrazia industriale e subordinazione.
Poteri e fattispecie nel sistema giuridico del lavoro, Giuffrè, 1985; R. Pessi, Contributo allo studio della
fattispecie lavoro subordinato, Giuffrè, 1989; P. Ichino, Subordinazione e autonomia nel diritto del
lavoro, Giuffrè, 1989.
           (15) La prima indagine giuslavoristica sul lavoro autonomo fu quella di A. Perulli, Il
lavoro autonomo. Contratto d’opera e professioni intellettuali, Giuffrè, 1996.
           (16) M. D’Antona, I mutamenti del diritto del lavoro ed il problema della subordinazione,
RCDP, 1988, 195 ss.
           (17) Sul punto, P. Ichino, Il lavoro e il mercato. Per un diritto del lavoro maggiorenne,
Mondadori, 1996.



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effetti(18), così intimo e così “drammatico” da consentire solo alla fattispecie
correttamente inquadrabile nella casella del lavoro subordinato l’applicabilità di
tutto l’apparato di tutela predisposto dal sistema normativo, disapplicando
completamente nel contempo tali garanzie a chi, anche se “per un pelo”, non
ce l’avesse fatta a vedersi riconosciuto tale incasellamento.
        Già da qualche tempo, comunque, tale rigida alternativa biunivoca
aveva trovato soluzioni che ne minavano la drasticità delle conseguenze. Una
certa flessibilità delle tutele, insomma, esisteva già, sia pure con effetti non del
tutto soddisfacenti. Una spallata l’aveva data indubbiamente la spesso
vituperata categoria della parasubordinazione, che comunque consentiva di
riconoscere ad alcuni lavoratori appartenenti alla casella “esclusa” alcune tutele
(pur non pacificamente chiarite) predisposte per i loro colleghi della casella
“protetta”. E un’altra spallata, forse ancora più robusta dal punto di vista delle
teorie generali, anche se meno avvertita, l’aveva data – esattamente nello stesso
anno, il 1973 – la nuova normativa predisposta per il lavoro a domicilio,
fenomeno ritornato sotto i riflettori dello studioso con lo sviluppo delle
strategie di decentramento produttivo(19) e che poi avrebbe vissuto un nuovo
momento di gloria col già ricordato telelavoro; la legge, infatti, consentendo al
lavoratore di rimanere subordinato pur possedendo in ipotesi una
organizzazione di mezzi notevole e decisamente prevalente sull’apporto
personale del proprio lavoro, e cioè pur rivestendo quelle caratteristiche che
normalmente avrebbero contrassegnato un lavoratore autonomo o addirittura
un imprenditore, gli riconosceva comunque l’applicazione di una parte
dell’apparato di tutela (di cui anche qui era discussa l’entità).
        Nell’oceano di scritti che in quegli anni la dottrina giuslavoristica dedicò
al tema della subordinazione e della qualificazione del rapporto di lavoro, una
goccia la versai anch’io, studiando il problema dall’angolo visuale del lavoro “a
distanza”, svolto cioè al di fuori della struttura organizzativa tipica di
riferimento della prestazione(20). Provo a ricapitolare alcuni punti della ricerca,
non tanto per (mal riposto) narcisismo quanto piuttosto perché possono
tornarmi utili per le conclusioni a cui intendo approdare oggi.
        Punto di partenza era l’osservazione circa l’eccessiva dilatazione della
nozione legale di subordinazione (ormai «dentro la subordinazione [...] c’è di


         (18) D’obbligo il rinvio a L. Spagnuolo Vigorita, Subordinazione e diritto del lavoro.
Problemi storico-critici, Morano, 1967.
         (19) Per tutti, L. Mariucci, Il lavoro decentrato. Discipline legislative e contrattuali, Franco
Angeli, 1979.
         (20) L. Gaeta, Lavoro a distanza e subordinazione, Esi, 1993, spec. 185 ss.



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tutto», ebbe a dire allora Gino Giugni(21)). L’art. 2094, infatti, arrivava a
descrivere una situazione nella quale veniva a trovarsi qualunque soggetto che
avesse un collegamento con una struttura esterna di imputazione della
prestazione, in modo da essere inserito organicamente (anche se non
organicisticamente) nel suo ciclo lavorativo. Tale nozione, allargata in questo
modo anche per effetto della complessiva normativa sul lavoro “a distanza”,
rischiava allora paradossalmente di ricomprendere al suo interno anche certi
lavoratori autonomi, anche certi imprenditori (neanche sempre piccoli). Ecco
perché l’art. 2094 era attrezzato a reggere potenzialmente ancora per tanto
tempo: la «straordinaria abilità» del legislatore del 1942 stava nel non aver
accolto una sola ideologia, ma tutte, costruendo quindi una norma
comodamente «adattabile a contesti (politico-sociali) diversissimi»(22). Allora,
proprio perché il referente normativo non diceva (più) nulla, non operava (più)
selezioni, il risultato era una subordinazione «indifferente», che tradiva lo
spirito originario “di classe” del diritto del lavoro, appiattendo tutto – dal
supermanager della grande multinazionale all’africano che raccoglieva
pomodori – in una mostruosa categoria che si dimostrava, appunto,
potenzialmente insensibile rispetto ai bisogni di tutela del singolo lavoratore e
rispetto alla sua posizione economica e sociale. Gli effetti riconnessi a tale
inquadramento indifferenziato sarebbero comunque stati gli stessi –
concludevo esemplificando per il lavoro a distanza – sia per il tecnico
iperspecializzato che, in un laboratorio attrezzato con strumenti informatici
chiaramente prevalenti rispetto all’apporto del lavoro individuale, forniva
servizi a un’unica grande impresa, sia per la lavoratrice che a casa propria,
armata di colla e di forbici, doveva consegnare a un committente una certa
quantità di fiori di carta.


         5. Quella volta che fui io a modulare le tutele

       La soluzione mi sembrò trovarsi in quelle ricostruzioni – prima fra
tutte, quella “monumentale” di Marcello Pedrazzoli(23) – che auspicavano
un’applicazione “modulata” delle tutele lavoristiche alle singole fattispecie, in
ragione della più o meno marcata dipendenza del lavoratore coinvolto in una
determinata prestazione. Frammentare l’automaticità del nesso che fino a quel

         (21) G. Giugni, Intervento, in Diritto del lavoro e categorie civilistiche, a cura di G. Santoro-
Passarelli, Giappichelli, 1992, 74.
         (22) G. Vardaro, Il potere disciplinare giuridificato, DLRI, 1986, 13 s.
         (23) Mi riferisco al già citato Democrazia industriale e subordinazione.



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momento aveva legato (quasi) inscindibilmente la qualificazione della
fattispecie e l’applicazione delle garanzie: questa sembrò a me – e naturalmente
non solo a me – la strada migliore per uscire dalle secche di una nozione in
palese crisi di identità.
        Una particolare contingenza volle, poi, che di un’operazione
qualificatoria e modulatoria diventassi protagonista io stesso sul finire del
secolo scorso. Racconto questa esperienza scusandomi ancora una volta per il
peccato di vanità, meritevole certo di un girone dantesco (anche se non ho poi
molto di cui vantarmi, come si vedrà tra un momento); penso, però, che c’entri
col discorso che sto cercando di condurre.
        Massimo D’Antona – lo sappiamo tutti – era il braccio destro del
ministro del lavoro. Tra le tante cose da fare, ce n’era una (minima) per la
quale egli chiese la collaborazione mia e di Paolo Pascucci, con il quale da
tempo studiavo i profili giuridici del telelavoro. Si doveva, infatti, dando
attuazione alla cosiddetta “Bassanini ter”, scrivere un regolamento sul
telelavoro nelle pubbliche amministrazioni. Il compito era stato affidato a una
commissione piena di sociologi, economisti, informatici, tecnici, burocrati e,
appunto, noi due giuslavoristi. Lavorammo molto alacremente sia presso il
Dipartimento della Funzione pubblica che presso l’Autorità per l’informatica
nella pubblica amministrazione; poi ci dividemmo i compiti, e io mi riservai
quello di riflettere sulla definizione giuridica di telelavoro.
        Dopo lunghi e fruttuosi dibattiti con l’amico Pascucci e dopo
altrettanto lunghe, ma davvero estenuanti, chiarificazioni con i non giuristi, che
manifestavano molte difficoltà nel recepire alcuni “distinguo” evidentemente
ritenuti troppo sottili, la “mia” nozione entrò a far parte di un atto dello Stato,
il d.P.R. 8 marzo 1999, n. 70 (intenzionalmente promulgato il giorno della
festa della donna, quasi fosse un passaggio fondamentale nella storia
dell’emancipazione femminile). Nel metterci mano, operai secondo il
“manuale del buon modulatore di tutele”: l’art. 2 del regolamento in questione,
nel fornire la nozione di telelavoro, faceva riferimento ad alcuni requisiti
essenziali (a: l’effettuazione del lavoro in un «qualsiasi luogo ritenuto idoneo,
collocato al di fuori della sede di lavoro, dove la prestazione sia tecnicamente
possibile»; b: il supporto di tecnologie dell’informazione e della
comunicazione, che doveva essere «prevalente» rispetto all’apporto di lavoro
personale; c: il collegamento con il datore di lavoro cui la prestazione ineriva; d:
la fornitura e la manutenzione della «postazione di telelavoro» a cura del datore
di lavoro), in presenza dei quali la prestazione poteva correttamente qualificarsi
di telelavoro, con la conseguenza di vedersi applicato un pacchetto di tutele



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simile a quello del lavoratore interno, ma con alcune eccezioni e qualche
particolarità (ad esempio, in tema di retribuzione, di controlli, di tutela della
salute)(24).
        Come si vede, assolutamente nulla di particolare: si trattò di uno dei
tanti interventi relativi a pezzi marginali e “speciali” del mondo del lavoro. E
poi, ora che sono passati più di vent’anni, si può tranquillamente rilevare che il
regolamento ha costituito una delle norme meno attuate del nostro diritto del
lavoro, sia per la farraginosità delle procedure da esso previste sia per la
maggiore convenienza a rivolgersi al mercato “libero” (reale o fittizio) e non a
quello del telelavoro dipendente, sia pure “modulato”. Mi resta, comunque, un
po’ di orgoglio per aver fatto il legislatore, sia pure per un solo momento,
dando vita a una ricostruzione teorica che mi sembrava convincente.


         6. Lavori e lavoretti

         È ora, però, di tornare finalmente ad oggi, in un momento in cui
davvero la distinzione tra un “dentro” subordinato, che si va sempre più
spopolando, e un “fuori” di incertissima qualificazione, che assume dimensioni
consistenti e multiformi, sta facendo definitivamente scoppiare un assetto che
tutto sommato, dopo la rivoluzione tecnologica iniziata negli anni Ottanta, si
era abbastanza sedimentato. E, esattamente come quarant’anni fa, la nuova
rivoluzione “digitale” ha dato il via a una serie infinita di interventi dottrinali,
molti dei quali concentrati sui profili teorici del tema, nel solco della “naturale”
vocazione del giurista (e del giuslavorista) italiano nei confronti delle teorie
generali, mentre invece altrove «l’inclinazione a visualizzare anche in termini di
teoria generale la struttura del lavoro subordinato non pare incontri grande
favore né guadagni una consapevole affermazione»(25).
         Così come accadde allora con l’avvento delle tecnologie elettroniche,
l’utilizzo sempre più massiccio e pervasivo della rete, nonché di strumenti
molto flessibili come tablet e smartphone, sta comportando mutamenti che
disorientano fortemente il giurista(26). E ciò non solo nel campo del lavoro di
tipo elettronico decentrato fuori dall’azienda, ora chiamato, appunto, “lavoro

          (24) Mi sia consentito rinviare a Il telelavoro nelle pubbliche amministrazioni, a cura di L.
Gaeta - P. Pascucci - U. Poti, Il Sole 24 ore, 1999.
          (25) Può essere riproposta ancor’oggi questa notazione di M. Pedrazzoli, Una
ricognizione comparativa. Introduzione, in Id. (a cura di), Lavoro subordinato e dintorni. Comparazioni e
prospettive, Il Mulino, 1989, 208.
          (26) Sul punto, Web e lavoro. Profili evolutivi e di tutela, a cura di P. Tullini, Giappichelli,
2017.



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digitale”.
        In particolare, accanto al telelavoro ormai qualificabile come
“tradizionale”, proliferano piattaforme on line che utilizzano in via diretta o
indiretta il lavoro umano, nelle modalità più varie. Una delle forme – almeno
mediaticamente – più visibili è il “lavoro a chiamata tramite piattaforma”27, nel
quale quest’ultima interviene innanzitutto per far incontrare la richiesta dei
clienti con l’offerta di una prestazione lavorativa, sia questa il servizio di
noleggio auto con conducente, il disbrigo di faccende domestiche, il personal
shopping, la consegna di pasti a domicilio, finanche il servizio di consulenza,
anche legale. La piattaforma svolge, poi, spesso un altro ruolo piuttosto
importante, nel determinare standard minimi di prestazione dell’attività
lavorativa e nel vigilare sul loro rispetto anche sulla base del rating
(“recensioni” o “voti”) che i lavoratori ricevono dagli utenti.
        L’uso di internet per combinare domanda e offerta di lavoro e servizi a
una velocità estremamente elevata finisce col rimodulare il confine
dell’impresa ben al di là dei modelli manageriali correnti, garantendo poi alle
aziende coinvolte un livello di flessibilità senza precedenti, con i lavoratori
disponibili just in time e remunerati “a consumo”, in pratica solo durante i
momenti in cui svolgono effettivamente la prestazione. È inutile, poi, stare qui
a ripetere come quasi sempre la piattaforma detti unilateralmente termini e
condizioni piuttosto rigide, e controlli molto pervasivamente la persona che si
offre di lavorare, in una situazione complessiva difficilmente concepibile anche
nelle aziende tayloristiche di inizio Novecento.
        Ma, in realtà, il rischio più forte è che, così come il datore di lavoro pare
non esistere più, perché “mascherato” da un asettico sito o da un’app, il lavoro
non venga nemmeno riconosciuto come tale(28). E ciò non solo nel “lavoro
invisibile” spesso nascosto dietro il crowdwork. È la gig economy, un modello dove
non pare esserci più spazio per il classico contratto di lavoro: negli accordi, il
soggetto che effettua la prestazione, che lavora on demand, cioè solo quando c’è
richiesta di quel servizio, non è neanche qualificato “lavoratore”, ma
semplicemente “contraente”(29). Gig starebbe a indicare il calesse con cui si

           (27) Per tutti, RGL, n. 2, 2017, dedicato al tema Come cambia il diritto del lavoro
nell’economia delle piattaforme; A. Donini, Il lavoro attraverso le piattaforme digitali, Bononia
University Press, 2019.
           (28) Da ultimo, A. Aloisi - V. De Stefano, Il tuo capo è un algoritmo. Contro il lavoro
disumano, Laterza, 2020.
           (29) Per una rilettura del ruolo del contratto, A. Loffredo, Dal diritto del lavoro delle
origini a quello moderno e ritorno, ovvero del ruolo del contratto, in Le libertà del lavoro. Storia, diritto,
società, a cura di L. Cerasi, New Digital Frontiers, 2016, 107 ss.



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spostavano nell’America della grande crisi i gruppi jazz pagati a serata; oggi, in
una parola, potrebbe essere traducibile come “lavoretto”, al quale adattarsi se
si vuol guadagnare qualcosa(30). Sembra davvero il ritorno a un diritto senza
regole che non siano quelle dettate dal “padrone”, il quale, peraltro, pare
davvero realizzare il sogno proibito di ogni datore di lavoro: quello di utilizzare
la manodopera come se fosse la luce elettrica, accendendo e spegnendo un
interruttore e ovviamente pagando solo quello che “consuma”.


         7. Un’agile piattaforma

        Questa sfuggente triangolazione tra piattaforma, lavoratore e cliente
rende, perciò, i rapporti in questione davvero di difficile classificazione
giuridica. Ed è quindi spiegato l’interesse crescente dei giuslavoristi ad
occuparsene, anche perché sul tema ha deciso di intervenire – addirittura più
volte – il legislatore. Il quale negli ultimi tempi non ha brillato spesso per
chiarezza e coerenza, lasciando quindi molto lavoro agli interpreti.
        La norma sul «lavoro agile», versione nostrana dello smart working,
contenuta nella l. 81/2017(31), è piuttosto “leggera”, descrivendo – com’è noto
– una semplice modalità di esecuzione della prestazione di lavoro subordinato
e non una nuova tipologia contrattuale. La previsione è piuttosto ampia,
poiché l’organizzazione dell’attività «per fasi, cicli e obiettivi», eseguita senza
vincoli di orario in parte all’interno e in parte all’esterno dell’azienda, potrebbe
anche riguardare una prestazione di tipo “tradizionale”, essendo solo
«possibile» l’utilizzo di strumenti tecnologici. Fatto sta che molte delle tutele
riconnesse a questo tipo di lavoro trovano sostanzialmente la loro fonte
nell’accordo individuale, che è pur sempre un contratto stipulato tra due parti
“non eguali”: e si parla dei riposi, del diritto alla disconnessione, dei poteri
disciplinare e di controllo. Si tratta, perciò, di una modulazione delle tutele
delegata al contratto individuale: un po’ come ai “vecchi tempi”. Verrebbe da
dire che a lavoro “agile” corrisponde tutela altrettanto “agile”.
        Molto più interessante dal punto di vista delle teorie della
subordinazione si è rivelata la normativa attinente più specificamente al lavoro
tramite piattaforma, soprattutto dopo che la l. 128/2019 è intervenuta a



           (30) R. Staglianò, Lavoretti. Così la sharing economy ci rende tutti più poveri, Einaudi, 2018.
           (31) C. Spinelli, Tecnologie digitali e lavoro agile, Cacucci, 2018; Il jobs act del lavoro autonomo
e del lavoro agile, a cura di L. Fiorillo - A. Perulli, Giappichelli, 2018.



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novellare l’originaria previsione contenuta nel d.lgs. 81/2015(32). Come si sa, si
è innanzitutto specificato che l’applicazione della disciplina del lavoro
subordinato alle «collaborazioni organizzate dal committente» ha luogo anche
quando esse siano «organizzate mediante piattaforme anche digitali»; si sono,
poi, offerti «livelli minimi di tutela» ai “riders”, cioè – nel finto inglese spesso
parlato da noi – a quella categoria di lavoratori autonomi che si occupano delle
consegne in città di beni per conto altrui, servendosi della bicicletta o del
motorino, «attraverso piattaforme anche digitali». Queste tutele consistono
sostanzialmente in diritti di informazione, divieti di discriminazione, tutela
della riservatezza e antinfortunistica, disciplina dei compensi (agganciata ai
contratti collettivi). Anche in questo caso, quindi, si assiste a una modulazione
delle tutele, che rompe ulteriormente la rigidità dell’alternativa autonomia-
subordinazione: a una fattispecie che a rigore, sul presupposto della sua
autonomia, non dovrebbe vedersi applicata alcuna tutela tipica del lavoro
dipendente, ne vengono attribuite alcune, in ragione della particolare
debolezza sociale di chi vi è coinvolto.


         8. Verso il tramonto

        Soffermiamoci ancora un attimo su questa normativa sulle
«collaborazioni organizzate dal committente», per proporre qualche
osservazione conclusiva in tema di subordinazione. L’art. 2 del d.lgs. 81/2015
risulta tecnicamente piuttosto mal fatto, presentando non poche ambiguità. E
ciò sia nella sua versione originaria che in quella attuale, venuta fuori
dall’intervento del 2019. La prima, infatti, nel parlare di prestazioni
«esclusivamente» personali, divise notevolmente gli interpreti; personalmente,
trovavo convincente la tesi per cui la formula normativa non costituiva altro
che una mera recezione esemplificativa degli orientamenti giurisprudenziali:
essa in definitiva applicava le regole tipiche della subordinazione a una
fattispecie alla quale esse si sarebbero applicate comunque(33). Dopo la
correzione del 2019, la categoria delle «collaborazioni organizzate dal
committente» può, invece, effettivamente far pensare all’estensione della
disciplina del lavoro subordinato a fattispecie di natura ibrida e di incerta

          (32) Sono davvero pochi gli studiosi che non hanno scritto sul tema; preferisco perciò
rinviare a LLI, 2020, n. 1, con editoriale di M. Barbieri, e alla bibliografia citata nei vari saggi.
          (33) P. Tosi, L’art. 2, comma 1, d. lgs. n. 81/2015: una norma apparente?, ADL, 2015,
1117 ss.; G. Santoro-Passarelli, I rapporti di collaborazione organizzati dal committente e le
collaborazioni continuative e coordinate ex art. 409, n. 3, c.p.c., ADL, 2015, 1133 ss.



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collocazione (in parte sovrapponibili alla ben nota collaborazione coordinata e
continuativa, dalla quale si differenzierebbero solo per la presenza
dell’elemento dell’organizzazione della prestazione da parte del committente).
         Questa circostanza, ovvero l’applicazione delle tutele – meglio, di
alcune tutele “spacchettate” – finora considerate appannaggio esclusivo del
lavoro qualificabile subordinato, secondo criteri discretivi talvolta secolari, a
fattispecie diverse da esso, o quanto meno non sicuramente classificabili al suo
interno, tende effettivamente a far vacillare assestate ricostruzioni e granitiche
certezze, affidando l’applicazione delle tutele a quello che si rivela a tutti gli
effetti un giudizio di dipendenza socio-economica; esso, però, a differenza che
nelle teorie sulla “subordinazione socio-economica” in più versioni proposte
in passato, non pretende di disegnare un’operazione inclusiva di quella
fattispecie all’interno dell’art. 2094. Si tratta, infatti, in qualche misura, di
operazioni empiriche del legislatore, che prescindono cioè dall’inquadramento
della fattispecie nell’ambito del “contenitore” subordinazione, ma che –
appunto, pragmaticamente – applicano “qualcosa” a un tipo di lavoro ritenuto,
per qualche motivo, “meritevole” di un po’ di aiuto e comprensione. Ho
adoperato volutamente un linguaggio del tutto atecnico proprio per meglio
raffigurare quello che, a mio avviso, c’è dietro operazioni normative del tipo di
quelle finora segnalate, che – ripeto – evitano per quanto possibile di
affrontare e di risolvere problemi di qualificazione del rapporto di lavoro.
         Allora, davvero la dicotomia tradizionale subordinazione/autonomia
sembra essere arrivata al capolinea, anche se il suo declino è solo stato
accentuato dall’economia digitale, che ha dato semplicemente una spinta in
quella direzione. Così come una semplice spinta nella stessa direzione l’ha
impressa il nuovo “diritto del lavoro dell’emergenza” nato a seguito della crisi
sanitaria del 2020, che ha innegabilmente enfatizzato il ruolo del lavoro
“esterno”. In ogni caso, la subordinazione giuridica – cioè quella delineata
dall’art. 2094, così come elaborato dagli interpreti – sembra abbia davvero
definitivamente smarrito la capacità di esprimere una condizione di soggezione
economico sociale. Ma non mi pare che questa sia una novità: se la
subordinazione risultava “indifferente” già trent’anni fa, oggi essa ha solo
accentuato questo suo connotato.


       9. Futuro prossimo

       Quale strada potrà prendere il tema della qualificazione del rapporto e
dell’applicazione delle tutele? Premesso, da un lato, che se avessi capacità



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anche minimamente divinatorie passerei le giornate tra Las Vegas e
Montecarlo e dall’altro, un po’ più seriamente, che – come fu rilevato con un
velo d’ironia – le teorizzazioni dei giuristi sul tema hanno rivestito da sempre
un’incidenza complessivamente modesta sul piano pratico(34), non può farsi a
meno di notare che la tendenza emergente dai più recenti sviluppi pare andare
nella direzione di un accantonamento delle operazioni classificatorie della
fattispecie, privilegiando invece un’applicazione di tutele mirate – quindi non
“in blocco” – a ipotesi individuate e delimitate, più o meno bene e nettamente,
dal legislatore; il che, evidentemente, non impedisce – anzi, lo incoraggia – che
questa operazione venga presa in carico anche dal contratto collettivo,
dall’accordo individuale, dalla giurisprudenza. Io, in ogni caso, continuo a
chiamarla modulazione delle tutele.
        In realtà – e qui correggo leggermente quanto appena detto –, la
giurisprudenza può estendere le tutele giuslavoristiche al di là delle sue
“colonne d’Ercole” solo a condizione, evidentemente, di allargare le maglie
della nozione di subordinazione, puntando sul riconoscimento, nella
fattispecie concreta, di una qualche condizione di sottoposizione di tipo socio-
economico: deve riconoscere, cioè, che il soggetto, ad onta di possibili diverse
“apparenze”, è legato da quello stesso guinzaglio di cui parlavo all’inizio, anche
se esso è ormai potenzialmente lunghissimo e spesso non è ben chiaro chi ne
tenga le redini, in un contesto nel quale “dentro” e “fuori” ormai significano
ben poco. Ma un’operazione del genere, compiuta effettivamente di
recente(35), non ha certo bisogno di una riscrittura – e neanche di un ritocco –
dell’art. 2094, che, ampio ed elastico (e “indifferente”) com’è, può davvero
reggere ogni impatto: è una di quelle regole realmente “intramontabili”, buona
per tutte le stagioni, e quindi anche per la quinta e la sesta rivoluzione
industriale, quando mai ci saranno.
        Invece, il legislatore e l’autonomia privata – collettiva e individuale –
non hanno neanche bisogno di entrare nelle questioni di
qualificazione/classificazione della fattispecie: basta loro – come ho ormai
detto più volte – individuare una tipologia ritenuta per un qualsiasi motivo
“meritevole” e decidere che ad essa vengano applicate determinate regole di
tutela. Così è avvenuto per i riders, che hanno avuto la forza di far valere le loro
ragioni anche ad onta del loro numero complessivamente e proporzionalmente

           (34) G. Ferraro, I contratti di lavoro, Cedam, 1991, 10.
           (35) Mi riferisco a Cass. 24 gennaio 2020, n. 1663, su cui, per tutti, M.T. Carinci, I
contratti in cui è dedotta una attività di lavoro alla luce di Cass. 1663/2020, RIDL, 2020, I, 49 ss.; R.
Romei, I riders in Cassazione: una sentenza ancora interlocutoria, RIDL, 2020, I, 89 ss.



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esiguo; nel giudizio di “meritevolezza” delle tutele hanno evidentemente avuto
peso la complessiva situazione di precarietà del lavoro, la bassa entità del
reddito da esso derivante, la sostanziale “dipendenza” continuativa da un
unico datore di lavoro e – circostanza affatto secondaria ai nostri tempi – la
capacità di farsi strada anche mediaticamente, soprattutto in tempi di
pandemia. Tutto ciò, evidentemente, anche a prescindere dalla forma
contrattuale in cui il lavoro è prestato; quindi, anche in presenza di un
contratto di lavoro autonomo; il che, appunto, ci fa capire come la classica
alternativa si stia ormai svuotando di ogni significato residuo; e di come,
conseguentemente, poiché da sempre il discorso sulla qualificazione del
rapporto non dipende da semplici ansie tassonomiche dell’interprete ma dalla
correlativa applicazione/disapplicazione della normativa di tutela, si stia
definitivamente scardinando il famosissimo “nesso fattispecie-effetti” che ha
dettato legge per decenni.
         Certo, rimane ancora molto più semplice rifugiarsi nel porto sicuro di
una esplicita qualificazione contrattuale del rapporto come di lavoro
subordinato, sempre al di là delle “apparenze”: una sorta di “bollinatura”, che
garantisce una certa sicurezza nell’applicazione delle tutele – e che non a caso
costituisce l’approdo agognato da tante categorie di “nuovi lavoratori” –, e che
comunque, proprio per il modo in cui viene fatta, potrebbe finire col dare un
calcio a molti dei tradizionali indici discretivi della prestazione, conferendo poi
valore decisivo al nomen juris attribuito dalle parti al rapporto.
         Il futuro prossimo, perciò, almeno in una versione ottimistica, potrebbe
presentarci uno scenario nel quale una base di tutele fondamentali, un floor of
rights, potrebbe essere riconnessa automaticamente alla protezione della
persona che tout court “lavora a favore di altri”; la tutela della salute e sicurezza
sul lavoro segue già questa strada, così come in qualche modo la tutela
latamente previdenziale e di sicurezza sociale, nonché quella
antidiscriminatoria.      Tutele     ulteriori    sarebbero      invece     attribuite
“modularmente” a forme di lavoro di volta in volta “misurate” dalla legge o da
fonti contrattuali in relazione alla loro “meritevolezza”. In entrambi i casi, le
tutele sono/sarebbero attribuite indipendentemente dalle modalità giuridiche
della prestazione di lavoro, la cui qualificazione verrebbe, quindi, per forza di
cose “sdrammatizzata”.
         Non somiglia un po’ allo scenario da cui eravamo partiti?




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