El derecho a criticar (incluyendo la crítica sindical) en la era de los Social Media y otros sistemas de interacción
10.6092/issn.2421-2695/10221
La diffusione dei Social Media e degli altri sistemi di interazione sociale determina, da un punto di vista giuslavoristico, la necessità per il Giurista di esaminare i tradizionali istituti giuslavoristici, riscoprendo limiti ed interazioni prima poco valorizzate. In quest’ottica si colloca il diritto di critica (anche sindacale) svolto nell’ambito di spazi tecnologici (“chiusi” o “aperti”) rispetto al quale si rende, anzitutto, necessario comprendere se - e quale rilevanza - possano assumere la natura e le caratteristiche dello spazio “virtuale” in cui interviene l’esternazione. Il decadimento del linguaggio nell’ambito dei moderni sistemi di interazione pone, poi, una riflessione (non solo sociale ma anche giuridica) in merito alla possibile dilatazione, per via di un diffuso decadimento dei costumi, del perimetro del limite di continenza formale. Da ultimo, gli spazi “virtuali” determinano la necessità, nell’ambito della disciplina giuslavoristica, di individuare i limiti di intromissione eventualmente esistenti per il datore di lavoro, in una logica di generale ripensamento “adeguatore” della tradizionale cassetta degli attrezzi del diritto del lavoro.
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2421-2695
10221
2
it
Fabio D'Aversa
Labour & Law Issues
distance controls
Il diritto di critica (anche sindacale) nell'epoca dei Social Media e degli altri sistemi di interazione sociale
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
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Saggi
2019-12-20
2019-12-19
2019-12-20
2020-07-02
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LLI
Fabio D'Aversa
2019/12/20
10.6092/issn.2421-2695/10221
46
Università degli Studi di Roma “La Sapienza”
2421-2695
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it
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Tullini P. (a cura di), Controlli a distanza e tutela dei dati personali del lavoratore, Torino, Giappichelli, 2017.
Il diritto di critica (anche sindacale) nell'epoca dei Social Media e degli altri sistemi di interazione sociale
https://labourlaw.unibo.it/article/download/10221/10079
5
   Il diritto di critica (anche sindacale)
         nell’epoca dei Social Media
e degli altri sistemi di interazione sociale




               FABIO D’AVERSA
         Università di Roma La Sapienza




               vol. 5, no. 2, 2019
                 ISSN: 2421-2695
        Il diritto di critica (anche sindacale)
             nell’epoca dei Social Media
     e degli altri sistemi di interazione sociale

                                                                FABIO D’AVERSA
                                       Università degli Studi di Roma “La Sapienza”
                                        Dottorando di ricerca in Diritto del Lavoro
                                                          fabio.daversa@uniroma1.it


                                   ABSTRACT

       The diffusion of Social Media and other systems of social interaction
determines, from a labour law point of view, the need for the Jurist to examine
the traditional labour legislation institutes, rediscovering limits and interactions
that were previously undervalued. Here we find the right to criticise (including
trade unions) carried out in the context of technological spaces ("closed" or
"open") with respect to which it is necessary, first and foremost, to understand
whether - and how relevant - they can assume the nature and the
characteristics of the "virtual" space in which the expression occurs. The decay
of language in modern systems of interaction poses, then, a reflection (not
only social but also legal) about the possible expansion, due to a widespread
decay of customs, of the perimeter of the limit of formal self-constraint.
        Finally, the "virtual" spaces determine the need, within the scope of
the labour law guidelines, to identify the limits of intrusion that may exist for
the employer, in terms of a general "adapting" rethinking of the traditional
toolbox of labour law.

Keywords: right of criticism; right of trade union criticism; limits to the right
to criticise; Social Media; systems of social interaction; opinion surveys;
distance controls.
             F. D’AVERSA, Il diritto di critica (anche sindacale) nell’epoca dei Social Media



                   Il diritto di critica (anche sindacale)
                        nell’epoca dei Social Media
                e degli altri sistemi di interazione sociale

SOMMARIO: 1. Riflessioni preliminari. – 2. Diritto di critica: rilevanza della natura e delle
     caratteristiche dello spazio “virtuale” in cui interviene l’esternazione. – 3. Decadenza
     del linguaggio e dilatazione del limite di continenza formale. – 4. Spazi “virtuali” e
     limiti di intromissione datoriale.



1. Riflessioni preliminari

        L’inarrestabile e repentina affermazione (e trasformazione) delle
tecnologie nella vita quotidiana dell’individuo-lavoratore ha determinato (e
determina), da un punto di vista sistematico, la necessità per il Giurista di
ripensare i “classici” (o, meglio, tradizionali) istituti giuslavoristici, riscoprendo
limiti ed interazioni prima, almeno dai più, trascurate o, quantomeno, poco
valorizzate. In questa virtuosa logica di riscoperta si colloca il diritto di critica
(1) (anche nella sua connotazione sindacale) esercitato, utilizzando le parole
impiegate dalla Corte Costituzionale, mediante «forme di comunicazione [...]




          (1) Sul diritto di critica, senza pretese di esaustività, si segnalano: I. Inglese, Il diritto
di critica nei luoghi di lavoro, Torino, 2014; M.N. Bettini, Il diritto di critica del lavoratore nella
giurisprudenza, in AA.VV., Diritto e Libertà. Studi in memoria di Matteo Dell’Olio, Torino, 2008, I,
147; E. Menegatti, I limiti al diritto di critica del lavoratore, ADL, 2008, 3, 20869; A. De Luca,
Diritto di critica del lavoratore, LG, 2008, 10, 938; G. Franza, Veri e falsi limiti al diritto di critica del
lavoratore, MGL, 2007, 785; M.G. Greco, Diritto di critica e rapporto di lavoro, ADL, 2006, 1, 289;
A. Levi, La critica della persona nel diritto del lavoro, RGL, 2005, 43; R. Muggia, Diritto di critica e
rapporto di lavoro, LG, 2004, 2, 105; A. Rivara, Riflessioni sul diritto di critica del lavoratore
nell’ordinamento italiano e comunitario, LD, 2002, 415; M.P. Aimo, Appunti sul diritto di critica del
lavoratore, RGL, 1999, 463; O. Mazzotta, Diritto di critica e contratto di lavoro, FI, 1986, I, 1877.
Più di recente: E. Fiata, Limiti al diritto d critica del lavoratore e controllo di legittimità, GI, 2019, 3,
612; F. Fontana, Diritto di critica del lavoratore e licenziamento per giusta causa, ADL, 2017, 2, 420;
M. Cottone, Social Network: limiti alla libertà d’espressione e riflessi sul rapporto di lavoro, LG, 2017,
4, 381; E. Fiata, La denuncia penale del lavoratore tra diritto di critica e obbligo di fedeltà, GI 2017, 3,
707; D. Tardivo, Libertà di espressione nel rapporto di lavoro: diritto di critica e di replica del lavoratore,
Nuova Giur. Civ., 2017, 9, 1142; F. Iaquinta, A. Ingrao, Il datore di lavoro e l’inganno di Facebook,
RIDL, 2015, 1, 82; P. Salazar, Facebook e rapporto di lavoro: quale confine per l’obbligo di fedeltà?, LG,
2015, 3, 287. In giurisprudenza, da ultimo: Cass. 18 luglio 2018, n. 19092, Cass. 6 giugno
2018, n. 14527, LG, 2019, 3, 278, nt. Dallacasa; Cass. 26 settembre 2017, n. 22375, Quot.
Giur., 2017.



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            F. D’AVERSA, Il diritto di critica (anche sindacale) nell’epoca dei Social Media



elettroniche, informatiche [...] o con altri mezzi resi disponibili dallo sviluppo
della tecnologia» (2).
        Una premessa, alla luce di quanto sopra, si rende, sin da subito,
necessaria. Non è infrequente che l’interprete, dinanzi all’incessante diffusione
- in special modo nel rapporto di lavoro - delle nuove tecnologie, sia persuaso,
nel contesto di un’epifania tecnologica post-industriale, di affrontare “sfide”
giuridiche del tutto nuove o, comunque, tali da sovvertire i tradizionali istituti
del diritto del lavoro (e non solo).
        In realtà, spesso e volentieri, non è raro che, nonostante le apparenze,
pur prendendo atto della trasformazione in corso, non vi sia nulla di nuovo
sotto il sole (3) tale da scardinare i “classici” (o, meglio, tradizionali) istituti
giuslavoristici (così come interpretati dalla dottrina e dalla giurisprudenza) che,
in tale prospettiva, necessiterebbero, semmai, di un ripensamento
“adeguatore”. In questa prospettiva si colloca il diritto di critica esercitato per

         (2) C. Cost. 24 gennaio 2017, n. 20, FI, 2017, 11, 1, 3264. Nella citata sentenza, per
quel che qui può interessare, la Corte ha statuito «la libertà e la segretezza della
corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione (incluse quelle telefoniche,
elettroniche, informatiche, tra presenti o effettuate con gli altri mezzi resi disponibili dallo
sviluppo della tecnologia) sono oggetto del diritto inviolabile tutelato dall'art. 15 Cost., che
garantisce quello spazio vitale che circonda la persona e senza il quale questa non può
esistere e svilupparsi in armonia con i postulati della dignità umana. Tale diritto, al pari di
ogni altro costituzionalmente protetto, può subire limitazioni o restrizioni, ma a condizione
che sia rispettata la duplice garanzia della riserva assoluta di legge e della riserva di
giurisdizione e che le disposizioni limitative siano volte alla tutela di un altro diritto o al
perseguimento di un altro interesse costituzionalmente rilevante, in ossequio ai principi di
idoneità, necessità e proporzionalità. Non è invece necessaria l'uniformità della disciplina
delle misure restrittive applicabili alla libertà di comunicazione, ben potendo la sua tutela
tollerare, o persino richiedere, che la limitazione del diritto sia adeguatamente modulata in
ragione delle diverse caratteristiche del mezzo attraverso cui la comunicazione si esprime.
Ogni diritto costituzionalmente protetto non può espandersi illimitatamente e divenire
"tiranno" nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e
protette, poiché la Costituzione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e pluraliste
contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra principi e diritti
fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi, nel rispetto dei canoni di
proporzionalità e di ragionevolezza».
         (3) Cfr. in tal senso R. Del Punta, Social Media and Workers’ Rights: What Is at Stake?,
JCLLIR, 2019, 35, 1, 79-100. Secondo l’Autore infatti «despite appearances there is nothing
really new under the sun. At first glance, this assumption might seem to be well founded. In
fact, the question of free speech in the workplace and its limitations, that has attracted
increasing attention with the rise in the number of cases of employees being fired for using
Facebook or other social media, is anything but new. It may be said that in the past while
public criticism of the employer could be made by giving an interview to newspapers or
speaking in public, it can still be made today by posting a comment on Facebook or Twitter.
At the same time, the question of the relevance of the private behaviour of the employee in
relation to the employment contract, as a possible justification for disciplinary dismissal,
cannot be said to be original».



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mezzo di nuove forme di interazione sociale (Social Media, blog, chat, etc.) che,
seppur nella schizofrenia della recente giurisprudenza (di cui si dirà infra),
evoca, nonostante lo spazio “virtuale” in cui è esercitato, questioni già note (in
primis la necessità di individuare i limiti alla libertà di espressione del
lavoratore) senza, pertanto, che risultino scardinati i tradizionali principi
affermati in materia.
        Certo è che, sul punto, il ripensamento “adeguatore” di cui sopra sarà
imprescindibile in una specifica prospettiva: non tanto, come visto, sul diritto
di critica in sé considerato o, ancora, sulla rilevanza dei comportamenti
“privati-extra lavorativi” del dipendente sul rapporto di lavoro bensì, a valle,
sul potere del datore di lavoro, in special modo nell’ipotesi in cui la critica
ecceda i limiti di continenza (di cui si dirà infra), di acquisire le manifestazioni
di volontà “contenute” in Social Media, blog, chat, etc. che, per caratteristiche e
funzionalità, risultano, come ovvio, diversi dai “classici” spazi o canali di
interazione e comunicazione sociale già oggetto di diffuso esame in dottrina e
giurisprudenza (assemblee, riviste, volantini, bacheche, etc.).


2. Diritto di critica: rilevanza della natura e delle caratteristiche dello
spazio “virtuale” in cui interviene l’esternazione
        In primo luogo, dinanzi ad alcuni recenti arresti giurisprudenziali (4),
appare necessario comprendere se lo spazio “virtuale” (Social Media, blog, chat,
etc.) in cui la critica è esercitata possa, in qualche modo, per le sue intrinseche
caratteristiche, incidere sulla liceità o meno della manifestazione di volontà
qualora, in particolare, la stessa, travalicando i limiti che si diranno, risulti
offensiva o, comunque, denigratoria dell’onore, della reputazione ovvero
dell’immagine del datore di lavoro. Difatti, non sono mancati orientamenti
che, sulla base della natura “chiusa”, “segreta” o limitata a pochi partecipanti
dei sistemi di interazione sociale, sembrerebbero aver affermato, destando non
poche perplessità, la liceità tout court della critica eccedente il limite di
continenza (per via del carattere riservato del sistema di interazione e della
limitata divulgazione dell’offesa).
        Come noto, il diritto di critica del lavoratore trova, anzitutto, il proprio
fondamento nell’art. 21 della Costituzione (5) - oltre che nelle fonti

         (4) Si fa in primis riferimento a Cass. 10 settembre 2018, n. 21965, FI, 2018, 12, 1,
3927.
          (5) Sull’art. 21 della Costituzione si vedano: P. Barile, voce “Libertà di manifestazione del
pensiero”, ED, IX, Milano, 1974, 772; A. Di Giovine, I confini della libertà di manifestazione del



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sovranazionali (6) - il quale riconosce a tutti la libertà di manifestare il proprio
pensiero con il limite della non contrarietà al buon costume e degli altri limiti
implicitamente ricavabili da norme di pari rango costituzionale, come l’onore e
la reputazione tutelati dagli artt. 2 e 3 della Costituzione (c.d. limiti esterni del
diritto di critica) (7). Nell’ambito del rapporto di lavoro, poi, il diritto di critica
dev’essere necessariamente correlato all’art. 1 della L. n. 300/1970 che sancisce
espressamente il diritto del lavoratore di manifestare liberamente il proprio
pensiero sul luogo di lavoro e fuori dallo stesso (come spesso accade mediante
l’utilizzo dei sistemi tecnologici di interazione sociale) in quanto “il fatto che
l’art. 1 della legge n. 300 del 1970 contempli la libertà di manifestazione del pensiero nei
luoghi di lavoro, non vale certo a precluderla all'esterno, ove non si esplica il potere datoriale”
(8). L’attivismo che si estrinseca nella critica ad iniziativa sindacale trova poi
un’adeguata collocazione nell’ampio solco della “libertà di svolgere attività
sindacale” di cui all’art. 39 della Costituzione e all’art. 14 della L. n. 300 del
1970.



pensiero, Milano, 1988; A. Pace, M. Manetti, Rapporti civili. Art. 21. La libertà di manifestazione del
proprio pensiero, in Commentario della Costituzione, fondata da G. Branca e continuato da A.
Pizzorusso, Bologna-Roma, 2006, 160.
          (6) Si consideri, anzitutto, in tal senso, l’art. 10 della CEDU, rubricato “Libertà di
espressione”. Sull’importanza della libertà di espressione nel sistema CEDU, vedi M.
Oetheimer, sub art. 10, in Bartole, De Sena, Zagrebesky, Commentario breve alla Convenzione
europea dei diritti dell’Uomo, Cedam, 2012, 398 e, nella giurisprudenza sovranazionale, Corte
EDU del 25 marzo 1995, ric. 8734/79, Barthold c. Germania.
          (7) Va ricordato che l’unico limite espresso (e generale) alla libertà di manifestazione
del pensiero è quello del buon costume (art. 21, sesto comma, Cost., che vieta «le pubblicazioni
a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume»). Ne deriva che ulteriori
limiti alla libertà di manifestazione del pensiero, non espressi nell’art. 21 Cost., devono
trovare fondamento in dati testuali della Carta costituzionale diversi da tale articolo. In tal
senso, per quel che qui interessa, è possibile citare, in materia di diritto all’onore e alla
reputazione, il passaggio della sentenza n. 86 del 1974 nel quale la C. Cost. ha affermato che
«la previsione costituzionale del diritto di manifestare il proprio pensiero non integra
una tutela incondizionata e illimitata della libertà di manifestazione del pensiero, giacché,
anzi, a questa sono posti limiti derivanti dalla tutela del buon costume o dall’esistenza
di beni o interessi diversi che siano parimenti garantiti o protetti dalla Costituzione.
[...] E tra codesti beni ed interessi, ed in particolare tra quelli inviolabili, in quanto
essenzialmente connessi con la persona umana, è l’onore (comprensivo del decoro e della
reputazione)». Sul contemperamento tra l’art. 21 Cost. e gli artt. 2 e 3 Cost si vedano anche i
seguenti precedenti di legittimità: Cass. 22 agosto 1997, n. 7884, DL, 1998, II, 166; Cass. 16
maggio 1998, n. 4952, RIDL, 1999, II, 346, nt. P. Tullini; in RGL, 1999, II, 455, nt. M. Aimo;
Cass. 22 ottobre 1998, n. 10511, RGL, 1999, 445, nt. M. Aimo; Cass. 24 maggio 2001, n.
7091, MGL, 2001, 792, nt. R. Giovagnoli; Cass. 17 dicembre 2003, n. 19350, FI, voce Lavoro
(rapporto), 2003, n. 1129.
          (8) Cass. 24 maggio 2001, n. 7091, RIDL, 2002, II, 258, nt. Merlini.



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        Tralasciando, in questa sede, i dissidi intervenuti circa l’ambito giuridico
entro il quale rintracciare, nel contesto del rapporto di lavoro, i limiti al diritto
di critica (art. 2105 c.c. ovvero “altri” parametri di riferimento) (9), il punto di
partenza per comprendere gli arresti giurisprudenziali, ormai consolidati, in
materia (rispetto ai quali non si può restare di certo indifferenti) è
rappresentato dalla sentenza n. 1173 del 1986 della Corte di Cassazione che,
riprendendo le argomentazioni già affermate a Sezioni Unite nella sentenza n.
5259 del 18 ottobre 1984, ha esteso ai lavoratori il c.d. “decalogo dei giornalisti”
dando così vita a quello che è stato definito come “decalogo del buon lavoratore”
(10).
        Si sono, in sostanza, non senza malumori in dottrina (11), ritenuti
applicabili all’esercizio del diritto di critica gli stessi limiti individuati, a suo
tempo, dalla giurisprudenza con riferimento al reato di diffamazione a mezzo
stampa. Si tratta, come noto, del limite della continenza formale, attinente al
modo di esposizione del pensiero critico (l’esposizione dei fatti deve avvenire
in modo misurato, corretto, pagato ed obiettivo), di quello della continenza
sostanziale, attinente alla veridicità, pur valutata secondo il parametro
soggettivo della verità percepita dall’autore, dei fatti denunciati e, da ultimo,
quello dell’utilità e rilevanza sociale della notizia diffusa che volge lo sguardo
anche alle finalità perseguite dalla critica (c.d. limiti interni del diritto di critica)
(12). Limiti, quelli appena enunciati, da valutare con i dovuti temperamenti in

          (9) La giurisprudenza maggioritaria, che si è occupata dei limiti dell’esercizio del
diritto in esame, ha ancorato il diritto di critica all’obbligo contrattuale di cui all’art. 2105 c.c.
ritenendo che l’obbligo di fedeltà abbia un contenuto più ampio rispetto a quello desumibile
dal testo codicistico, richiamando, in proposito, i principi di correttezza e buona fede
contenuti negli artt. 1175 e 1375 c.c.: di recente si segnalano Cass. 9 gennaio 2015, n. 144,
LG, 2015, 6, 599; Cass. 16 febbraio 2017, n. 4125, DG, 17 febbraio 2017. La dottrina si è
divisa tra coloro che ritengono che l’obbligo di fedeltà si esaurisca nei divieti indicati nell’art.
2015 c.c. e coloro che estendono l’obbligo di fedeltà oltre i singoli divieti esplicitamente
indicati nella norma. Sul punto si segnalano: A. Boscati, Obbligo di fedeltà ed il patto di non
concorrenza, in M. Persiani e F. Carinci (diretto da), Trattato di diritto del lavoro, IV, Padova,
2011, 1005; M.G. Mattarolo, Obbligo di fedeltà del prestatore di lavoro, in P. Schlesinger (diretto
da), Commentario al codice civile, Milano, 2000, 3.
          (10) Cfr. sul Cass., Sez. Un., 18 ottobre 1984, n. 5259, GI, 1985, I, 1, 762., alla quale si
fa risalire la prima individuazione generale dei limiti al diritto di critica e cronaca giornalistica,
trasposta in ambito giuslavoristico da Cass. 25 febbraio 1986, n. 1173, FI, 1986, I, 1877, nt.
Mazzotta. Sul punto si segnalano: M.P. Aimo, Appunti sul diritto di critica del lavoratore, op. cit.,
465; F. Fontana, Diritto di critica del lavoratore e licenziamento per giusta causa, op.cit., 422.
          (11) Si oppongono all’estensione delle regole del diritto di critica del giornalista in
ambito giuslavoristico O. Mazzotta, Diritto di critica e contratto di lavoro, op. cit.; A. Levi, La critica
della persona nel diritto del lavoro, op. cit.
          (12) Da ultimo principi ribaditi da Cass. 10 luglio 2018, n. 18176, FI, 2018, 12, 1,
4007.



       LLI, Vol. 5, No. 2, 2019, ISSN 2421-2695                                                        52
             F. D’AVERSA, Il diritto di critica (anche sindacale) nell’epoca dei Social Media



caso di critica di natura sindacale. Come ebbe modo di chiarire uno dei primi
arresti giurisprudenziali di legittimità sul punto «il lavoratore, che sia anche
rappresentante sindacale, ha distinti rapporti con il datore di lavoro. Quale
lavoratore subordinato è soggetto allo stesso vincolo di subordinazione degli
altri dipendenti, in relazione alla attività di rappresentante sindacale si pone su
piano paritetico con il datore di lavoro che esclude che sia proponibile un
qualsiasi vincolo di subordinazione. La sua attività infatti è espressione di una
libertà garantita dalla Costituzione, art. 39 Cost. [...] La contestazione della
autorità e supremazia del datore di lavoro, mentre costituisce insubordinazione
nell'ambito del rapporto di lavoro subordinato, è caratteristica della dialettica
sindacale» (13).
         Pertanto, qualora la critica, posta in essere comunicando con più
persone (anche una cerchia limitata), ecceda i suddetti limiti coinvolgendo
anche valutazioni negative circa le qualità del destinatario, potrà verificarsi una
lesione - non scriminata - dell’onore e della reputazione del datore di lavoro e,
in particolare, un’ipotesi di diffamazione idonea a rilevare (disciplinarmente)
sul rapporto di lavoro (14). Questa è stata, sino ad oggi, l’impostazione, per così
dire, tradizionale seguita in giurisprudenza.
         Senonché, di recente, un orientamento di legittimità, dinanzi ad
un’ipotesi di critica - eccedente i limiti di continenza interna - esercitata su una
chat Facebook di natura sindacale di tipo “chiuso”, è giunta ad affermare che
«[…] i messaggi che circolano attraverso le nuove "forme di comunicazione",
ove inoltrati non ad una moltitudine indistinta di persone ma unicamente agli
iscritti ad un determinato gruppo, come appunto nelle chat private o chiuse,
devono essere considerati alla stregua della corrispondenza privata, chiusa e
inviolabile; […] tale caratteristica è logicamente incompatibile con i requisiti
propri della condotta diffamatoria, ove anche intesa in senso lato, che
presuppone la destinazione delle comunicazioni alla divulgazione nell'ambiente
sociale […] la conversazione tra gli iscritti al sindacato era da essi stessi intesa e
voluta come privata e riservata, uno sfogo in un ambiente ad accesso limitato,
con esclusione della possibilità che quanto detto in quella sede potesse essere
veicolato all'esterno (tanto che ciò è avvenuto per mano di un anonimo), il che
porta ad escludere qualsiasi intento o idonea modalità di diffusione
denigratoria» (15). Argomentazioni (richiamate da recentissima giurisprudenza

          (13) Cass. civ. Sez. lavoro, 03-11-1995, n. 11436, NGL, 1996, 86.
          (14) P. Tosi, E. Puccetti, Chat Facebook: se la riservatezza legittima la denigrazione del datore
di lavoro, GI, 2019, 1, 137.
          (15) Cass. 10 settembre 2018, n. 21965, cit.



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             F. D’AVERSA, Il diritto di critica (anche sindacale) nell’epoca dei Social Media



di merito) (16) che, seppur utilizzabili con riferimento agli spazi o canali di
interazione e comunicazione del passato, irrompono nella giurisprudenza della
Corte - con una non indifferente portata - solo in tempi recenti dinanzi ai
nuovi spazi e canali “virtuali”.
        È chiaro, rispetto al passato, il quid pluris introdotto surrettiziamente
dalla citata giurisprudenza: difatti, seguendo il su esposto ragionamento, la
critica sarà scriminata non solo qualora la stessa non ecceda i limiti di
continenza, ma anche qualora, violati i citati limiti, sia esercitata in uno
“spazio” che - seppur animato da più partecipanti - risulti privato e riservato.
        Tale interpretazione, in primo luogo, si contrappone alla costante
giurisprudenza di legittimità intervenuta in materia che, condivisibilmente,
come in precedenza accennato, ha ritenuto ininfluente, in ipotesi di violazione
dei limiti di continenza, la divulgazione nell’ambiente sociale quale requisito
necessario per la lesione dell’onore e della reputazione altrui ritenendo, di
contro, sufficiente anche la comunicazione tra pochi individui (semmai la
divulgazione nell’ambiente sociale o ad una platea indeterminata di destinatari
potrebbe, semmai, rilevare, da un punto di vista penalistico, per la
configurabilità della diffamazione aggravata)(17). Ad esempio, la giurisprudenza
ha ritenuto (e ritiene) configurabile la diffamazione (non aggravata) o,
comunque, integrata la lesione dell’onore e della reputazione altrui in caso di
offesa contenuta in una semplice e-mail rivolta a pochi destinatari, in un
telegramma, in un fax, in una missiva, in un SMS o in un messaggio collettivo
WhatsApp (18). Con la conseguenza che risulta davvero arduo sostenere che un
comportamento idoneo, secondo la citata giurisprudenza, ad integrare reato (il

          (16) Trib. Firenze, sent., 16 ottobre 2019, Dott. Nuvoli, in ilGiuslavorista.it, 29
novembre 2019.
          (17) P. Tosi, E. Puccetti, Chat Facebook: se la riservatezza legittima la denigrazione del datore
di lavoro, op. cit., 140.
          (18) Sul punto P. Tosi, E. Puccetti, Chat Facebook: se la riservatezza legittima la denigrazione
del datore di lavoro, op. cit., 140. In giurisprudenza, richiamata dai predetti Autori, si segnala:
Cass. pen., 13 aprile 2007, n. 19559; Cass. pen., 22 luglio 2003, n. 30819; Cass. pen., 5 marzo
2015, n. 18164; Cass. pen., 24 aprile 2015, n. 34351; Cass. pen., 5 maggio 2016, n. 18919;
Cass. pen., 19 settembre 2016, n. 42771; Cass. pen., 16 gennaio 2018, n. 1810; Cass. pen., 15
gennaio 2009, n. 1369; Cass. pen., 7 dicembre 2012, n. 8011; Cass. pen., 15 marzo 2017, n.
12603; Cass. pen., 10 aprile 2018, n. 27458; Cass. pen., 6 luglio 2018, n. 34484; Cass. pen., 18
giugno 2015, n. 25798; Cass. pen., 22 gennaio 2014, n. 16712; Cass. pen., 28 aprile 2015, n.
24431; Cass. pen., 13 luglio 2015, n. 8328; Cass. pen., 7 ottobre 2016, n. 2723; Cass. pen., 14
novembre 2016, n. 4873; Cass. pen., 3 maggio 2018, n. 40083. In ambito giuslavoristico:
Cass., 31 gennaio 2017, n. 2499; Cass., 29 aprile 2004, n. 8254; Cass., 7 settembre 2012, n.
14995; Cass., 20 settembre 2016, n. 18404; Cass., 9 febbraio 2017, n. 3484; Cass., 10
novembre 2017, n. 26682; Cass., 28 settembre 2018, n. 23601; Cass., 6 settembre 2018, n.
21719; Trib. Milano, 30 maggio 2017; Trib. Genova, 6 febbraio 2017.



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cui soggetto passivo è, per l'appunto, ai fini che qui interessano, il datore di
lavoro) possa, allo stesso tempo, risultare indifferente alle dinamiche del
rapporto di lavoro.
         In secondo luogo, una tale interpretazione, nell’obiettivo di arginare
nuove, incerte ed ipotetiche insidie celate nel mondo tecnologico, trascura di
considerare le caratteristiche dei moderni spazi di interazione sociale e le
correlate (e preoccupanti) potenzialità divulgative (di natura esponenziale)
degli stessi (anche le chat “chiuse”, prendendo come esempio il caso concreto
esaminato dalla Corte di Cassazione, possono infatti ospitare un ingente
numero di partecipanti in costante evoluzione). C’è chi, consapevole di ciò,
pur perseguendo il medesimo intento paternalistico, ha adottato una posizione
intermedia ritenendo non scriminata la critica eccedente i limiti di continenza
che, seppur svolta in gruppi, pagine e chat “chiuse”, è attuata in spazi
“altamente affollati” (con la conseguenza che il tutto dipenderà da un non
meglio precisato standard di affollamento sociale) (19). Una tale impostazione, in
altri termini, affiderebbe alla discrezionalità del Giudice l’arduo (e, sotto certi
aspetti, tecnico-empirico) compito di stabilire quando - e, soprattutto, a quali
condizioni - uno specifico spazio virtuale possa ritenersi affollato o meno
incidendo, pertanto, sull’antigiuridicità della critica esercitata (Giudice che,
sempre più lontano dalla concezione di deus ex machina, sarà maggiormente
chiamato, proprio in ragione delle interferenze provenienti dal mondo
tecnologico, ad avvalersi di ausiliari e consulenti).
         In definitiva, come sottolineato da alcuni, non bisogna incorrere, per
via della naturale diffidenza e stupore dinanzi ad un tale sviluppo tecnologico,
nell’equivoco di confondere, in materia di critica, due diversi piani, in quanto
«la diffusione del messaggio ad un numero determinato o limitato di persone
rileva per valutare la gravità della condotta o la potenziale lesione
dell’immagine aziendale ma non certo per affermare la liceità tout court di un
comportamento comunque offensivo o denigratorio» (20). In altri termini, la
natura e la tipologia (chiusa, aperta, segreta etc.) dello spazio “virtuale”
concorrerà insieme ad altri criteri (come, ad esempio, il comportamento tenuto
dopo la pubblicazione di un post diffamatorio, il tempo di rimozione etc.) nella
valutazione della gravità della condotta e dell’eventuale danno, senza poter



          (19) Cfr. M. Marazza, Social, relazioni industriali e formazione della volontà collettiva, RIDL,
2019, 1, 63.
          (20) P. Tosi, E. Puccetti, Chat Facebook: se la riservatezza legittima la denigrazione del datore
di lavoro, op. cit., 140.



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qualificare, tout court, una determinata critica come legittima (o, meglio
tollerata) o meno.




3. Decadenza del linguaggio e dilatazione del limite di continenza
formale
        Ciò detto, si rende, necessaria, in proposito, un’ulteriore breve
riflessione. Difatti, la natura dello spazio “virtuale” sembrerebbe, in
prospettiva, esercitare una forte spinta dilatatoria sul limite della continenza
formale per via di quella che può essere definita come la «decadenza dei costumi»
dei nuovi sistemi di interazione sociale (e, in particolare, dei Social Network).
        Già in passato - quando ancora Facebook era sconosciuto alle aule
giudiziarie - la Suprema Corte di Cassazione ebbe modo di affermare (21) che la
continenza delle espressioni utilizzate va apprezzata tenendo conto che, anche
a causa dell’influenza dei media, nel corso degli anni si è assistito ad un rapido
e radicale mutamento del linguaggio, attraverso un utilizzo sempre più
frequente e disinvolto di toni aggressivi ed esasperati e di espressioni colorite
ed irriverenti. Sebbene tale progressivo deterioramento del linguaggio e del
modo di rapportarsi al proprio contraddittore sia criticabile sul piano del
costume, esso ha determinato (e determina) un mutamento della sensibilità e
della coscienza sociale, di cui, secondo la giurisprudenza, non è possibile non
tenerne conto (22). In altri termini, volendo - in questa sede - solo accennare ad
una diversa prospettiva d’indagine dell’ampia tematica in esame, non è da
escludere che la natura e gli “standards” di interlocuzione dello specifico
spazio di interazione possano, in qualche modo, per via della decadenza del
linguaggio citata in premessa, determinare una perdita della carica offensiva
dell’esternazione contenuta nei nuovi spazi di comunicazione “virtuale”.


4. Spazi “virtuali” e limiti di intromissione datoriale
        L’orientamento testé esaminato (Cass. 10 settembre 2018, n. 21965),
seppur non condivisibile nell’intento di attribuire, con riferimento all’istituto di
critica in sé considerato, rilevanza pregnante e scriminante alla natura dello

          (21) Cass. pen., 13 giugno 2007, n. 27339. Esprime un concetto analogo: Cass. civ.
sez. III, ord., 27 maggio 2019, n. 14370.
          (22) A. De Luca, Diritto di critica del lavoratore, op. cit., 938;



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spazio “virtuale”, offre all’interprete, su tutt’altro piano, un ulteriore e rilevante
spunto di riflessione. Difatti, la qualificazione degli spazi “virtuali” chiusi alla
stregua della corrispondenza privata - tutelata dai principi di libertà e
segretezza della corrispondenza sanciti dall’art. 15 della Costituzione (che
chiaramente precludono agli estranei la cognizione e la rivelazione del
contenuto) - determina il problema di comprendere, nella specialità della
disciplina giuslavoristica, se e entro quali limiti il datore di lavoro possa
acquisire ed utilizzare informazioni (e, quindi, anche le esternazioni) contenute
nei nuovi spazi di interazione sociale (e, in particolare, nei Social Media).
        Occorre evidenziare che si tratta di un problema meramente teorico ed
ipotetico (si potrebbe dire “di scuola”) in quanto, nei casi sino ad ora esaminati
dalla giurisprudenza, il contenuto delle manifestazioni di volontà - eccedenti i
limiti di continenza ed espresse negli spazi “virtuali” chiusi - sono stati
acquisiti e provati dal datore di lavoro (non a caso) grazie ad elementi forniti
da fonti anonime o, spesso e volentieri, da legittimi partecipanti alla chat o allo
specifico spazio/canale (mediante c.d. screenshots).
        In materia giuslavoristica, tralasciando in questa sede le notevoli
interferenze derivanti dalla normativa privacy (e, in particolare, dal Reg. UE n.
679 del 2016) (23), occorrerà confrontarsi, come sostento da alcuni Autori (24),
non solo con i principi costituzionali (primo tra tutti l’art. 15), ma anche con
gli artt. 4 e 8 dello Statuto dei lavoratori (disposizioni, quest’ultime,
pionieristiche in materia di riservatezza) (25)(26).

           (23) Sul punto si rinvia, in materia di privacy e rapporto di lavoro, a: C. Ogriseg, Il
Regolamento UE n. 2016/679 e la protezione dei dati personali nelle dinamiche giuslavoristiche: la tutela
riservata al dipendente, LLI, 2016, 2; E. Barraco, Sitzia A., Potere di controllo e privacy. Lavoro,
riservatezza e nuove tecnologie, Milano Wolters Kluwer, 2016. In generale sulla novità del Reg. Ue
679/2016 si vedano: A. Ciccia Messina, N. Bernardi, Privacy e Regolamento Europeo 2016/679,
Milano Ipsoa, 2016; F. Pizzetti, Privacy e il diritto europeo alla protezione dei dati personali. Dalla
direttiva 95/46 al nuovo Regolamento europeo, Giappichelli, 2016; M. Soffientini, Protezione dei dati
personali: nuovo Regolamento UE, DPL, 2016, 26.
           (24) F. Iaquinta, A. Ingrao, Il datore di lavoro e l’inganno di Facebook, op. cit., 88; A. Ingrao,
Il controllo a distanza realizzato mediante Social network, LLI, 2016, 2, 1.
           (25) Tra le prime pronunce a riconoscere il diritto alla riservatezza (evolutosi, nel
tempo, sino a divenire quello che, ad oggi, conosciamo e definiamo come diritto alla privacy)
si ricorda Cass. 27 maggio 1975, n. 2129, MGL, 1975, 59.
           (26) In generale sull’art. 8 della L. n. 300 del 1970 si rinvia a: S. Sciarra, Commentario
all’art. 8 della legge 300 del 1970, in Lo Statuto dei Lavoratori, Commentario, diretto da G. Giugni,
Giuffrè, 1979, 88. Con riferimento all’art. 4 della L. n. 300 del 1970, senza pretese di
esaustività, si rinvia a: V. Maio, La nuova disciplina dei controlli a distanza sull’attività dei lavoratori e
la modernità post panottica, ADL, 2015; A. Maresca, Controlli tecnologici e tutele del la-voratore nel
nuovo art. 4 dello Statuto dei lavoratori, RIDL, 2016, I, 513; R. Del Punta, La nuova disciplina dei
controlli a distanza sul lavoro (art. 23 d.lgs. 151/2015), RIDL, 2016, I, 77; I. Alvino, I nuovi limiti al
controllo a distanza dei lavoratori nell’intersezione fra regole dello Statuto dei lavoratori e quelle del codice



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        Si tratta di due disposizioni pensate e poste a tutela del lavoratore al
fine di limitare possibili ingerenze del datore di lavoro nella sua sfera privata o
forme di controllo così pervasive da ledere la sua dignità che acquisiscono
pregnanza ancora maggiore oggi, con riferimento alle nuove tecnologie digitali,
ai nuovi spazi “virtuali” e, cioè, a sistemi in grado di mettere a disposizione
dell’imprenditore una rilevante mole di informazioni (a titolo gratuito), prima,
durante e dopo lo svolgimento della prestazione di lavoro.
        Il meccanismo di funzionamento degli spazi “virtuali” chiusi (basti
pensare ad un profilo o gruppo Facebook chiuso o segreto) rileva, in special
modo, con riferimento all’art. 8 della L. n. 300 del 1970 qualora, ovviamente, il
datore di lavoro intenda, in tali spazi, carpire informazioni, dati, conversazioni
etc. Difatti, gli spazi in esame, oltre ad essere luoghi riservati destinati a non
essere a conoscenza di terzi non autorizzati, conservano e custodiscono al loro
interno informazioni eterogenee, promiscue e tra loro inscindibili (dati relativi
alle affiliazioni politiche e sindacali, preferenze sessuali etc.). Ebbene, si
potrebbe sostenere che qualsiasi operazione volta a carpire informazioni,
mediante la lettura dei dati contenuti negli spazi “chiusi”, sia qualificabile alla
stregua di una vera e propria “indagine” ex art. 8 (27), intrusiva della sfera
privata del lavoratore anche, ovviamente, nel caso in cui ricopra incarichi
sindacali. Seppur la citata disposizione consente al datore di lavoro di svolgere
indagini su fatti attinenti alla “valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore” -
a prescindere dal significato semantico che si voglia attribuire alla parola
“attitudine” - si deve convenire che, nell’ambito dei citati spazi virtuali, non è
tecnicamente possibile scindere, ex ante, ciò che rileva a fini professionali e
ciò che, invece, attiene alle opinioni politiche, religiose e sindacali dei
soggetti che interagiscono nella specifica community riservata (nello stesso
senso, parere n. 2/2017 dei Garanti Europei).
        Difatti, nei citati spazi virtuali “chiusi”, visto il carattere inscindibile dei
dati ivi contenuti, il datore di lavoro con la mera consultazione dello spazio
(seppur non volta ad acquisire direttamente informazioni relative ad opinioni

della privacy, in LLI, 2016, 2, I, 513; M. Ricci, I controlli a distanza dei lavoratori tra istanze di
revisione e flessibilità “nel” lavoro, ADL, 2016, 4-5, 740; M. Marazza, Dei poteri (del datore di lavoro),
dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore), ADL, 2016, 483; P. Tullini (a cura
di), Controlli a distanza e tutela dei dati personali del lavoratore, Torino, Giappichelli, 2017.
           (27) Sull’ampia accezione fornita storicamente dalla dottrina alla locuzione “indagine”
si veda: S. Sciarra, Commentario all’art. 8 della legge 300 del 1970, op. cit. In giurisprudenza, in
assenza di più recenti pronunce, si segnala: «per indagini devono intendersi quelle operazioni
che attraverso diligenti e sistematiche ricerche permettono al datore di lavoro di accertare la
realtà di un fatto altrimenti non accertabile» (Trib. Roma, 14 maggio 1983, conf. Trib. Milano
31 marzo 2004).



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politiche, sindacali, religiose ecc.) andrebbe astrattamente ad attuare
un’indagine imbattendosi, infatti, seppur incidentalmente, su fatti non rilevanti
ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore (28). In tal
senso è utile richiamare un recente precedente giurisprudenziale di legittimità
che, proprio in ragione della natura inscindibile dei dati di navigazione internet
acquisiti dal datore di lavoro, ha affermato, introducendo - almeno
apparentemente - un sensibile alleggerimento degli oneri probatori a carico del
lavoratore ex art. 8 - che «la mera acquisizione e conservazione dei dati relativi
alla navigazione internet dei dipendenti comporta, ex se, la violazione del
disposto di cui all’art. 8, l. n. 300/1970, a prescindere da ogni eventuale
trattamento degli stessi, per la mera ed eventuale possibilità che i dati
contengano le informazioni di cui all’art. 8 della citata disposizione» (29).
Calando tali principi al caso dei Social è evidente come, essendo impensabile
(o, comunque, tecnicamente impossibile) scindere le informazioni contenute
sulla piattaforma, si incorrerà, con la mera consultazione dello spazio virtuale
volta all’acquisizione delle informazioni di interesse (ad es. post diffamatorio),
nella violazione del precetto normativo con tutte le conseguenze sulla validità
degli atti posti in essere (certo, alla luce dell’evoluzione tecnologia e
dell’anonimato che la stessa è in grado di garantire, una riflessione a parte
meriterebbe, vista anche la ripartizione dell’onere probatorio in materia,
l’effettiva dissuasività dell’art. 8 della L. n. 300 del 1970).
         C’è chi, perseguendo un intento condivisibile, ha valutato la possibilità
di ricondurre i nuovi sistemi di interazione sociale (e, in particolare, i Social)
nell’alveo dell’art. 4 della L. n. 300 del 1970 (così come di recente riformato) in
modo da procedimentalizzare, a tutela del lavoratore, l’eventuale attività
intromissiva del datore di lavoro (30).

         (28) Si potrebbe sostenere, per quanto concerne gli spazi “virtuali” aperti (come ad
esempio un profilo personale Facebook senza alcuna “restrizione privacy”), che al datore di
lavoro, in forza dell’art. 8 della L. n. 300 del 1970, non è vietato conoscere di fatti non
rilevanti ai fini della valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore bensì di svolgere
indagini preordinate all’acquisizione di tali informazioni (e comunque di adottare atti
discriminatori ex art. 15 Stat. Lav.); il carattere “aperto” del profilo potrebbe, pertanto, far
venir meno il requisito dell’“indagine” - richiamata dalla norma - avendo il lavoratore stesso
reso pubblico, ad una collettività indeterminata, le sue informazioni (autoresponsabilizzando,
così, il prestatore di lavoro che sarà tenuto a tutelarsi da eventuali ingerenze datoriali
mediante gli strumenti previsti dalle piattaforme sociali, c.d. opzioni privacy). Chiaramente
questa lettura non toglie che sarà sempre vietato per il datore di lavoro adottare decisioni e/o
atti discriminatori fondati sulle informazioni politiche, sindacali e religiose diffuse dai
lavoratori sugli spazi “virtuali” (art. 15 Stat. Lav.).
         (29) Cass., 19 settembre 2016, n. 18302, LG, 2017, 2, 159, nt. Salazar e Failla.
         (30) A. Ingrao, Il controllo a distanza realizzato mediante Social network, op. cit.



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         Chiaramente i Social Media possono, anzitutto, atteggiarsi a “strumenti
di lavoro” ai sensi dell’art. 4, comma 2, della L. n. 300 del 1970 (rispetto ai
quali, ai fini dell’utilizzabilità delle informazioni raccolte, occorrerà
un’informativa ai sensi del comma 3 della citata disposizione). Basti pensare al
lavoratore che si occupi del cosiddetto Social media marketing, curando
campagne pubblicitarie e promozionali aziendali, oppure gestendo il servizio
clienti e consumatori (31). È chiaro come tale casistica sia nettamente diversa
da quella sin qui presa in considerazione, in quanto si tratterà, come ovvio, di
un profilo di tipo aziendale e non di uno spazio “virtuale” personale e
riservato. Certo, un problema che potrà verificarsi nel prossimo futuro, è
l’ipotesi in cui il lavoratore utilizzi un profilo personale - ad esempio su Social
di tipo Facebook (contenenti informazioni promiscue ed inscindibili) - come
“strumento di lavoro” in quanto, in tale ipotesi, si determinerebbe una forte
interferenza tra l’art. 8 e l’art. 4 della L. 300 del 1970 (si immagini agli Influencer,
rispetto a cui non è da escludere che, in futuro, possano, almeno in limitate
ipotesi, assumere le vesti di lavoratori subordinati). Certamente più complesso
risulta immaginare i Social Media come “strumenti di controllo” di cui al comma 1
dell’art. 4 della L. n. 300 del 1970 (rispetto a cui è richiesto, tra le altre cose,
l’accordo sindacale o l’autorizzazione amministrativa). Ciò non solo per le
implicazioni pratiche e per l’esorbitante commistione vita privata-vita
lavorativa che ne deriverebbe, ma anche - e forse soprattutto - in ragione della
formulazione letterale della disposizione che, utilizzando le locuzioni
“installare” e “impiegare” (difficili da abbinare ed applicare a realtà virtuali come i
Social Media) non rende certamente facile una tale ricostruzione.
         Nonostante nella tematica, come evidenziato da autorevole dottrina,
siano “in gioco valori e diritti importanti” (32), non è da escludere che le questioni
su esposte (con le correlate incertezze interpretative) restino, nella sostanza,
prive di risposte da parte del diritto vivente in quanto, come visto in
precedenza, per quanto concerne la critica, la pretesa sanzionatoria del datore
di lavoro risulta, nella casistica, prevalentemente fondata su elementi probatori
esterni e, in particolare, sugli elementi forniti da quelli che possono essere
definiti come frequentatori abituali ed autorizzati dello specifico spazio virtuale
“chiuso” (e, quindi, non su informazioni carpite direttamente dal datore di
lavoro).



       (31) A. Ingrao, Il controllo a distanza realizzato mediante Social network, Ibidem.
       (32) R. Del Punta, Social Media and Workers’ Rights: What Is at Stake?, cit., 22.



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Bibliografia
Aimo M.P., Appunti sul diritto di critica del lavoratore, in RGL, 1999, 463.
Alvino I., I nuovi limiti al controllo a distanza dei lavoratori nell’intersezione fra regole dello Statuto dei
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