10.6092/issn.2421-2695/6861
Il contributo affronta gli effetti della «Revolution management» indotta dall’incalzare della c.d. «algocrazia». In particolare approfondisce potenzialità e rischi delle tecniche di analisi avanzata in relazione ai rapporti di lavoro, esaminando alcune esperienze promosse da strutture ministeriali ed enti pubblici nazionali. A titolo esemplificativo, rileva l’impiego dei sistemi di big data analytics nelle indagini svolte dall’Inail sulla correlazione tra infortuni/malattie professionali e contesto, comportamenti aziendali, generatori di stress, stile di vita del lavoro ed azioni di prevenzione.Attraverso l’analisi del quadro legale nazionale (art. 8 St. lav. e diritto anti-discriminatorio) si individuano, da un lato, i limiti all’impiego dei sistemi di analisi avanzata di dati provenienti da fonti eterogenee nella fase di costituzione, svolgimento e cessazione del rapporto lavorativo; dall’altro si ipotizzano alcune possibili soluzioni, in risposta ad un sistema che fatica a fornire adeguata ed effettiva tutela ai diritti fondamentali del lavoratore.
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2421-2695
6861
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it
Anna Rota
Labour & Law Issues
data protection
Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
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Idee
2017-04-26
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2018-08-20
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Anna Rota
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Università di Bologna
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Weiss M., Digitalizzazione: sfide e prospettive per il diritto del lavoro, DRI, 2016, 3, 651- 663.
Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili
https://labourlaw.unibo.it/article/download/6861/6630
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Rapporto di lavoro e big data analytics: profili
         critici e risposte possibili



                 ANNA ROTA
              Università di Bologna




                vol. 3, no. 1, 2017
                  ISSN: 2421-2695
 Rapporto di lavoro e big data analytics: profili
          critici e risposte possibili


                                                                    ANNA ROTA
                                         Dottore di ricerca in Diritto del Lavoro
                                                           Università di Bologna
                                                             anna.rota2@unibo.it



                                  ABSTRACT

        The essay deals with the effects of Revolution management caused by
the rapid succession of “algocracy”. In particular, it analyzes the potential and
the risks of Advanced Analysis Techniques in the field of labour relations,
mentioning primarily the ways in which public decision-making has become
increasingly dependent on algorithmic assistance.
       Through the analysis of the National legal framework (Art. no. 8 of
Workers’ Statute; anti-discrimination law) the A. identifies the limits associated
to the use of Big Data Analysis Systems and outlines two possible future
solutions that provide more adequate and effective protection for the
employee’s fundamental rights than now.

Keywords: big data analytics; investigations into employees’ personal
opinions; discrimination; employee’s fundamental rights; data protection.
               A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



    Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e
                      risposte possibili
SOMMARIO: 1. Introduzione: imprese e soggetti pubblici di fronte all’incalzare della
     «algocrazia». – 2. La riflessione giuridica sui rischi della big data analytics. Profili critici
     sul piano della relazione individuale di lavoro. – 2.1. Lo spazio di operatività dell’art.
     8 St. lav. … – 2.2. … e del diritto anti-discriminatorio. – 3. Quali risposte possibili?


1. Introduzione: imprese e soggetti pubblici di fronte all’incalzare della
«algocrazia»

        Nell’epoca della economia digitale e dell’automazione dei processi
produttivi crescente rilevanza assumono i big data, frutto di quel progresso
scientifico e tecnologico che ha saputo coniugare la potenza di elaborazione di
grandi moli di dati provenienti da fonti eterogenee (tra cui immagini, e-mails,
dati GPS, informazioni derivanti da social networks) con l’accresciuta velocità
delle connessioni Internet (1).
        Sul carattere strategico dei big data si soffermano da tempo le istituzioni
europee con l’obiettivo di costruire un ecosistema innovation-friendly in cui le
aziende private trovino i giusti incentivi per investire nella data economy,
valorizzando il potenziale economico di tali elementi di conoscenza per lo
sviluppo dell’Unione e di più efficienti strategie di management (2).
        Non stupisce dunque che il tema generi un certo entusiasmo tra le
imprese (3). I dati elaborati dalle tecnologie avanzate di analisi si rivelano un
input essenziale per preservare la competitività nel mercato globale, incidendo




           (1) Sulle caratteristiche dei big data v., fra gli altri, R. M. VISCONTI, Valutazione dei big data e
impatto su innovazione e “digital branding”, Dir. Ind., 2016, 1, 46 ss.; A. DE MAURO - M. GRECO - M.
GRIMALDI, What is big data? A consensual definition and a review of key research topics, “AIP Conference
Proceedings”, 2015, 97-104.
           (2) Cfr. G. VALENDUC – P. VENDRAMIN, Le travail dans l’économie digitale: continuités et ruptures,
WP ETUI, 2016.03, 20; C. DEGRYSE, Les impacts socieaux de la digitalisation de l’économie, WP Etui,
2016.02, 11. Tra i provvedimenti più significativi, la Comunicazione Towards a thriving data-driven economy
(COM(2014)442), elaborata dalla Commissione, traccia scenari particolarmente ottimistici al pari di
quanto l’International Data Corporation intravvede nel valutare il mercato dei big data come assai più
redditizio di quello delle ITC.
           (3) Da una ricerca della School of Management del Politecnico di Milano è emerso che il 76%
delle grandi imprese italiane adotta soluzioni di Performance Management & Basic Analytics (che
permettono un’analisi descrittiva dei dati), ma solo il 36% utilizza sistemi avanzati di Analytics per
l’analisi predittiva. Così A. ROMANO, Big data e controllo dei costi delle telecomunicazioni: un caso aziendale,
Contr. Gest., 2016, 2, 35.




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              A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



anzitutto sui costi della produzione e sul miglioramento della comunicazione
nelle pratiche commerciali (4).
        Né meraviglia che lo stesso asset informativo si ponga alla base di alcune
iniziative ministeriali per valutare le politiche di contrasto al lavoro irregolare e
l’efficacia dei servizi per l’impiego nel matching domanda/offerta di lavoro
(elaborando i curricula disponibili sul web e le offerte di lavoro, anche quelle non
particolarmente formalizzate) (5). Lo straordinario patrimonio di dati messo a
disposizione dalle tecniche di analisi avanzata è stato valorizzato anche
dall’Inail nelle indagini sulla correlazione fra infortuni/malattie professionali e
contesto locale, comportamenti aziendali, generatori di stress, stile di vita del
lavoro ed azioni di prevenzione. Ciò al fine di perseguire il miglioramento degli
standard di tutela agendo principalmente sulla percezione del rischio
professionale e sulla corretta gestione dei premi assicurativi in relazione ai
fattori rilevati attraverso sofisticati sistemi di profilazione (6).
        Dalle strategie in atto, tanto a livello imprenditoriale quanto sul
versante istituzionale, emergono i primi effetti della «management revolution» (7)
indotta dalla c.d. “algocrazia”. La forza dirompente di queste dinamiche,
alimentate da sistemi di calcolo, programmi informatici ed algoritmi, si attesta
nella crescente diffusione di un nuovo modello di governance che dall’analisi dei
grandi dati ricava elementi di conoscenza cruciali per le politiche aziendali e la
più efficiente gestione del servizio pubblico (8).

2. La riflessione giuridica sui rischi della big data analytics. Profili critici
sul piano della relazione individuale di lavoro.

        Attorno allo scenario appena delineato, parallelamente al crescente
entusiasmo degli operatori pubblici e privati va segnalata una vivace riflessione
giuridica.


           (4) Cfr. S. EREVELLES – N. FUKAWA – L. SWAYNE, Big data consumer analytics and the
transformation of marketing, Journ. Business Research, 1. 05.2015, in http:// dx.doi.org/10.10167; T.
LESTAVEL, Les promesses très commerciales du «big data», Alternatives économiques, 2015, 350, 70-73.
           (5) Si tratta di progetti di big data che incrociano dati statistici e analisi di mercato, promossi
dal Ministero del Lavoro, su cui R. MORO VISCONTI, op. cit., 2016, 48.
           (6) Sugli strumenti di Advanced Analitics considerati dall’Inail v. C. DE PADOVA, La nuova
frontiera dell’”IT” (Information Technology), Riv. Inf. Mal. Prof., 2013, 1-2, 247 ss.
           (7) L’espressione, mutuata da MCAFEE, A., BRYNJOLFSSON, E., DAVENPORT, T. H., PATIL, D.
J., & BARTON, D., “Big data. The management revolution”, Harvard Business Review, 2012, 10, si riferisce al
radicale cambiamento che le tecniche di analisi avanzata apportano alla gestione dei processi
produttivi.
           (8) Così fra gli altri A. MONLEÓN-GETINO, El impacto del Big-data en la Sociedad de la
Información. Significado y utilidad, in Historia y Comunicación Social, 2015, vol. 20, spec. 428 e 431.




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                A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



         Studiosi del diritto della privacy, della concorrenza, delle assicurazioni,
della finanza, dei rapporti di lavoro si confrontano, con una crescente
frequenza, sulle potenzialità della big data analytics, non mancando talvolta di
delineare scenari critici in relazione alla garanzia dei diritti fondamentali della
persona (9). Tali rischi sono in particolare collegati alle potenziali pratiche
discriminatorie del cittadino consumatore/utente (10), in maniera non
dissimile da quanto viene ipotizzato quando si valuta il vantaggio competitivo
che alcune imprese possono sviluppare nei riguardi di altre realtà economiche
organizzate, ove risultino detentrici di un bagaglio di elementi di conoscenza
così cospicuo da consentire un controllo quasi assoluto del mercato (11).
         Al centro dell’indagine dei giuslavoristi si pone soprattutto l’incidenza
di tali informazioni nella gestione del rapporto individuale di lavoro.
         Per un verso si mette in evidenza come «analisi a campione, combinate
con       i big data,  possano       rivelare     informazioni     dettagliate   su
ciascun lavoratore (in particolare sui cicli di performance)» (12) e fornire al
contempo elementi utili per il recruiting e la gestione delle risorse umane. Il
riferimento va a quei sistemi di indagine predittiva e monitoraggio della
performance professionale (13) preimpostati per «selezionare il miglior candidato,
promuovere il miglior dipendente, costruire il team più funzionante e
individuare il lavoratore improduttivo» (14).
         Per altro verso, ed analogamente a quanto già rilevato in altri settori
disciplinari, una certa preoccupazione viene alimentata da quella parte della
dottrina che nei meccanismi di profilazione del web e nell’uso di algoritmi

           (9) Cfr., inter alia: A. MANTELERO, Rilevanza e tutela della dimensione collettiva della protezione dei dati
personali, Contr. Impr. Europa, 2015, 1, 141 ss.; M. MAGGIOLINO, Concorrenza e piattaforme: tra tradizione e
novità, in Concorrenza e comportamenti escludenti nei mercati dell’innovazione, a cura di G. COLANGELO – V.
FALCE, Il Mulino, 2017, spec. 69-70. In ambito finanziario e assicurativo v. rispettivamente M.
LAMARDINI, La vigilanza diretta dell'Esma. Un modello per il futuro? , Giur. Comm., 2016, 4, 450 e D.
PORRINI, Asimmetrie informative e concorrenzialità nel mercato assicurativo: che cosa cambia con i big data?,
Concorrenza e mercato, 2016, n. 23, 139 ss.
           (10) V. F. BAILO, Le banche dati al servizio delle piccole e medie imprese, Riv. Elettron. Dir. Econ.
Manag., 2015, 1, spec. 22 ss., in merito ai rischi «ineluttabili – e, almeno in certa misura, amplificati» per
la privacy dei lavoratori; A. MANTELERO, op. cit., 143 ss., sui fenomeni di discriminazione indotti dai
software di Big data analytics con finalità predittive.
           (11) Così F. DI PORTO, La rivoluzione big data. Una introduzione, Concorr. e merc., 2016, n. 23, 9 in
ripresa di G. PITRUZZELLA, Big data, competition and privacy: a look from the Antistrust perspective, ibidem, 24
ss. e da M. MAGGIOLINO, Big data e prezzi personalizzati, ibidem, 95 ss.
           (12) M. WEISS, Digitalizzazione: sfide e prospettive per il diritto del lavoro, DRI, 2016, 3, 651.
           (13) Cfr. M. BOGNI – A. DE FANT, Big Data: Diritti IP e problemi della privacy, Dir. Ind., 2015, 2,
117 ss.; R. SILVI – F. VISANI, Business analytics: nuove prospettive per il performance management, Contr.
Gest., 2016, 4, 1 ss.
           (14) Così E. DAGNINO, Big data e lavoro: le sfide della workforce analytics, in La nuova grande
trasformazione del lavoro. Lavoro futuro: analisi e proposte dei ricercatori Adapt, a cura di E. DAGNINO - F.
NESPOLI - F. SEGHEZZI, Adapt University Press, 2017, 136.




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                A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



predittivi ha intravisto il rischio di «nuove prassi discriminatorie e l’attentato
alle libertà fondamentali e all’autodeterminazione informativa della persona
mediante i Big Data e le specifiche tecniche di analisi (HR Analytics)» (15).
        L’utilizzo di software più evoluti rispetto agli «archivi computerizzati» che
sul finire degli anni Ottanta permettevano «la detenzione e l’elaborazione di
notizie relative a ciascun lavoratore» (16) consente al datore di lavoro di
accedere ad un ingente patrimonio informativo, utile per assumere decisioni in
merito alla costituzione, esecuzione ed estinzione del vincolo contrattuale. Ciò
accresce i timori che già alcuni decenni fa la dottrina aveva espresso nei
riguardi dell’informatizzazione dei luoghi di lavoro, arricchendo di nuove
suggestioni e problematicità la dialettica tra le potenzialità fornite al processo
produttivo dalle tecniche avanzate di analisi e le istanze di tutela dei lavoratori.

2.1 Lo spazio di operatività dell’art. 8 St. lav. …

        Pare opportuno segnalare che i sistemi di analisi avanzata diventano
sempre più idonei a trattare, archiviare e utilizzare consistenti flussi di dati,
fornendo alle imprese elementi di conoscenza dai quali estrapolare
informazioni sul lavoratore, anche quelle non strettamente riferibili alla sua
specifica capacità professionale.
        Nell’ambito della big data analytics, una delle principali criticità deriva
dall’incertezza relativa alla conservazione dell’anonimato delle informazioni
raccolte (17).
        In base a quanto già evidenziato dall’Autorità garante della privacy (18),
l’associazione di dati e notizie ad uno specifico individuo non va esclusa, vista
l’esistenza di software atti a ricondurre all’autore anche informazioni
apparentemente anonime, con conseguenze di non poco conto sulla sfera

            (15) Così P. TULLINI, Economia digitale e lavoro non standard, LLI, 2016, vol. 2, n. 2, 6; in termini
analoghi, nel dibattito all’estero, v. fra gli altri A. C. KING- M. MRKONICH, “Big Data” and the Risk of
Employment Discrimination, Oklahoma Law Review, 2016, vol. 68, n. 3, spec. 563 ss. e P.T. KIM, Data
driven discrimination at work, Legal studies research paper series, Washington University Law, 2016, 10, 4 ss. I
moderni sistemi di big data analytics sono in grado di offrire informazioni che, se utilizzabili senza limiti,
accrescono/aggravano il rischio, già segnalato in relazione al contesto del decennio scorso, di
discriminazioni e processi di stigmatizzazione. Sul tema v. A. BELLAVISTA, Esiste la tutela della privacy nel
rapporto di lavoro? in Tecnologie della comunicazione e riservatezza nel rapporto di lavoro. uso dei mezzi elettronici,
potere di controllo e trattamento dei dati personali a cura di P. TULLINI, Cedam, 2010, spec. 172 ss.
            (16) V. M.T. SALIMBENI, La nuova realtà tecnologica aziendale e l’art. 8 dello Statuto dei lavoratori in
Nuove tecnologie e tutela della riservatezza dei lavoratori, a cura di R. DE LUCA TAMAJO – R. IMPERIALI
D’AFFITTO – C. PISANI – R. ROMEI, Franco Angeli, 1988, 146.
            (17) V. G. GIANNONE CODIGLIONE, Libertà d’impresa, concorrenza e neutralità della rete nel mercato
transnazionale dei dati personali, Dir. Inf., 2015, in part. 921.
            (18) Autorità garante per il trattamento dei dati personali, Parere sul PSN 2014-2016
aggiornamento 2015-2016 - 18 settembre 2014, doc web 3458502 e Relazione annuale 2015, spec. 86.




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               A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



personale e professionale (si allude alla tecnica del c.d. single-out). Vengono in
considerazione attività potenzialmente suscettibili di alimentare nell’ambito dei
rapporti di lavoro comportamenti opportunistici del datore, talvolta anche
contrari alla legge.
        Nell’ordinamento domestico l’art. 8 St. lav. - concepito con l’obiettivo
di tutelare in un’ottica preventiva la dignità, la libertà e la riservatezza del
lavoratore - vieta al datore qualsiasi indagine, schedatura, classificazione in
relazione alle opinioni politiche, religiose o sindacali e su fatti non rilevanti al
fine della valutazione della sua attitudine professionale. Analoga logica pervade
l’art. 10, d.lgs. n. 276/2003, fondato sul divieto rivolto alle agenzie per il
lavoro, soggetti pubblici e privati autorizzati o accreditati di effettuare indagini
o trattamento dati o preselezione dei lavoratori, anche consenzienti, in ordine
a una serie di fattori estranei all’attività professionale (19).
        L’ingresso delle tecnologie di analisi automatizzata nelle relazioni di
lavoro si sottopone al rispetto di vincoli giuridici che la norma di legge pone a
carico del datore di lavoro e dei soggetti indicati ai sensi dell’art. 10, d.lgs. n.
276/2003, sia in fase pre-assuntiva quanto durante lo svolgimento del
rapporto, per impedire l’acquisizione di notizie che possano costituire la base
(rectius il primo passo nella direzione) di discriminazioni indotte da
considerazioni estranee alla valutazione della capacità professionale (20).
        Tale rigore nei confronti dei sistemi di big data analytics non sembra
mitigato da altre norme dell’ordinamento nazionale. Anzi, è proprio nel
combinato disposto tra l’art. 8 St. lav. e le previsioni del d.lgs. n. 196/2003
(d’ora in poi Codice privacy) che sorgono i più pregnanti limiti all’utilizzo di
sistemi di analisi – maggiormente insidiosi dei vecchi metodi indagatori poiché
- tali da incamerare informazioni che almeno potenzialmente aprono ad
indagini della sua vita politica e sociale21.



           (19) Tale norma completa il sistema di tutele legali, garantendo la protezione della sfera
privata del lavoratore da indagini condotte (dai soggetti enunciati dalla disposizione) su elementi che
non appaiono indispensabili per valutare la sua capacità professionale. Sul campo di applicazione di un
divieto che ha recepito i principi e gli indirizzi delle fonti internazionali (specie conv. OIL 181/1997)
ed aggiornato i possibili fattori di discriminazione v., fra gli altri, P. TULLINI, Art. 10. Divieto di indagini
sulle opinioni e trattamenti discriminatori in Il nuovo mercato del lavoro. D.lgs. 10 settembre 2003, n. 276,
Zanichelli, 2004, 145 ss.
           (20) M. MAGNANI, Diritti della persona e contratto di lavoro, QDLRI, 1994, 54.
           (21) Cfr., fra gli altri: A. BELLAVISTA, Il controllo sui lavoratori, Giappichelli, 1995; P. CHIECO,
Privacy e lavoro. La disciplina del trattamento dei dati personali del lavoratore, Cacucci, 2000; A. AIMO, Privacy,
Libertà di espressione e rapporto di lavoro, Jovene, 2003; A. SITZIA, Il diritto alla “privatezza” nel rapporto di
lavoro tra fonti comunitarie e nazionali, Cedam, 2013; A. TROJSI, Il diritto del lavoratore alla protezione dei dati
personali, Giappichelli, 2013.




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               A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



         Fornire, dunque, un’interpretazione rispettosa del quadro normativo
significa restringere di molto la concreta possibilità d’impiegare tali strumenti
tecnologici nei circuiti della selezione, gestione, cessazione del rapporto. Il
ricorso a flussi integrati di dati provenienti da fonti eterogenee non si relaziona
perfettamente con il novero di garanzie enucleate a favore del lavoratore (22), a
meno che non si dimostri che le informazioni raccolte costituiscono fatti
rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore,
ponendosi cioè in stretta connessione con la specificità delle mansioni e la
particolarità del lavoro (23).
         A carico del datore di lavoro, che voglia evitare d’incorrere nelle
sanzioni collegate alla violazione del precetto legale, si pone pertanto l’onere di
provare che l’indagine conoscitiva verte su elementi attinenti alla causa del
contratto ed alla sua corretta gestione. Più nel dettaglio, a tale soggetto
compete dimostrare che l’indagine non sia stata condotta, ad esempio, in
relazione allo stato di famiglia, all’adempimento di obblighi militari, allo stato
di gravidanza, vale a dire su elementi potenzialmente suscettibili di ledere i
beni giuridici tutelati dall’art. 8 St. lav. (in rafforzamento del più generale
obbligo contemplato nell’art. 1 St. lav.) (24).
         Sinora la giurisprudenza ha ritenuto integrata la condotta vietata ex art.
8, St. lav. anche in presenza del solo avvio dell’indagine, ritenendo superfluo ai
fini della sanzionabilità che essa sia stata portata a compimento e
concretamente utilizzata da chi l’ha commissionata (25).
         Ad una valutazione appena più attenta rimane da affrontare anche la
non secondaria ma connessa questione circa gli strumenti con i quali
dimostrare in concreto la violazione degli obblighi di legge, a fronte della
materiale inaccessibilità al patrimonio informativo posto nell’esclusiva
disponibilità del datore di lavoro. Quest’ultimo pare divenuto titolare di una



           (22) Il Codice Privacy contempla norme che incidono prevalentemente sulle modalità di
raccolta e trattamento dei dati, individuando una tutela anche procedimentale che integra l’art. 8, St.
Lav., ponendo ulteriori limiti al potere datoriale di trattare dati dei lavoratori.
           (23) V. tra gli altri A. TROJSI, Dalla tutela della sfera privata alla protezione dei dati personali del
lavoratore, DLM, 2010, 3, spec. 652 ss., la quale evidenzia il carattere elastico della norma di legge e
l’estrema variabilità delle fattispecie concrete, analogamente a quanto in precedenza segnalato da M.T.
SALIMBENI, op. cit., spec. 149 ss.
           (24) Cfr. S. SCIARRA, Commento sub art. 8, in G. GIUGNI (diretto da), Lo Statuto dei lavoratori.
Commentario, Milano, 1979, 88 ss.; L. GAETA, La dignità del lavoratore ed i turbamenti dell’innovazione, DL,
1990, 210 di recente ripreso da C. COLAPIETRO, Digitalizzazione del lavoro e tutela della riservatezza della
persona in P. TULLINI (a cura di), Web e lavoro, Profili identitari e di tutela, Giappichelli, 2017, 28.
           (25) Così già P. Milano 12 giugno 1980; P. Milano 17 giugno 1980, RGL, 1982, II, 148, nt.
PULITANÒ.




        LLI, Vol. 3, No. 1, 2017, ISSN 2421-2695                                                             I. 39
               A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



posizione dominante generata dal «valore aggiunto informativo» (26) connesso
all’utilizzo di dati ulteriori e idonei ad incidere sulla asimmetria informativa tra
le parti e ad alterare in maniera significativa i tradizionali rapporti con il datore
(27).
         Bisogna a tal fine valutare se ed in che termini il giudice possa operare
con poteri d’ufficio per ottenere informazioni necessarie a configurare la
violazione della normativa in esame e per imputare, in sede penale, le
contravvenzioni ex 38 St. lav. (28) o per riconoscere a favore del lavoratore il
diritto al risarcimento del danno, tra cui quello morale, all’immagine o
derivante da un vulnus all’identità personale.
         Accanto alle segnalate difficoltà – addebitabili ad una disposizione dalla
rara applicazione giurisprudenziale (ma che oggi potrebbe esprimere una
nuova e più ampia portata applicativa in relazione a software più invasivi degli
primi archivi computerizzati) – si delineano problemi di singolare complessità.
         Le dinamiche in corso spingono, da un lato, a valutare i rapporti con
l’art. 4 St. lav. nella versione risultante a seguito delle modifiche introdotte
dall’art. 23, d.lgs. n. 151/2015 (29) e a considerare, più adeguatamente, la
compatibilità con il criterio finalistico enunciato dalla normativa in materia di
privacy.
         Dall’altro, impongono di occuparsi del tema del trattamento dei dati in
un contesto, quello dei big data, dove diventa quasi impossibile prefigurare una
autorizzazione all’utilizzo di informazioni conforme alle cautele imposte dalla
fonte legale di recente rafforzate dal Reg. UE 2016/679 mediante la previsione


            (26) Espressione mutuata da P. TULLINI, Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del
lavoratore, RIDL, 2009, I, 350, in relazione alle «operazioni compiute da altri (mediante accostamenti,
comparazione esame, analisi congiunzione o incrocio)».
            (27) Si tratta di un problema comune anche all’acquisizione di dati tramite social network, in
relazione ai quali v. F. IAQUINTA - A. INGRAO, La privacy e i dati sensibili del lavoratore legati all’utilizzo dei
social networks. Quando prevenire è meglio che curare, DRI, 2014, I, 4, 1059. Nel contributo si mette in
evidenza come «la posizione soggettiva del lavoratore è realisticamente definibile alla stregua di un
diritto imperfetto, incompiuto, quando le informazioni pericolose derivano dal web. Infatti, sebbene
l'ordinamento fornisca un sistema complesso di tutele, queste ultime non appaiono idonee a inibire gli
abusi realizzati tramite le piattaforme digitali».
            (28) Con l’entrata in vigore del Codice privacy, le violazioni dell’art. 8 St. Lav., continuano a
integrare un’ipotesi di reato ex art. 38 St. lav. La sopravvivenza della sanzione penale è resa possibile
da un’interpretazione sistemica degli artt. 113 e 171, Codice privacy: la prima norma fa salvo il disposto
dell’art. 8 St. lav., mentre il successivo art. 171 sancisce l’operatività delle sanzioni penali dell’art. 38 St.
lav. alle violazioni dell’art. 113, Codice privacy. In tema, da ultimo, E. DAGNINO, La Cassazione penale sui
controlli a distanza post Jobs Act: continuità del tipo di illecito, DRI, 2017, 1, 182-183.
            (29) Nell’attuale fase storica, è stato ipotizzato un significato più simbolico che concreto
dell’art. 8, St. lav., ed una sua tendenziale marginalizzazione a tutto vantaggio dell’art. 4, per come
modificato dal d.lgs. n. 151/2015. Così. L. TEBANO, La nuova disciplina dei controlli a distanza: quali
ricadute sui controlli conoscitivi?, RIDL, 2016, I, 359.




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                A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



di obblighi di chiarezza circa le modalità della richiesta che operano anche
nell’ottica di rafforzare il diritto di revoca del consenso (30).

2.2 … e del diritto anti-discriminatorio.

        La difficoltà di qualificare l’art. 8 St. lav. quale effettivo (ed al contempo
dissuasivo) strumento di controllo dei poteri datoriali in funzione della tutela
dei diritti fondamentali della persona induce a riflettere sul grado di efficacia
del diritto anti-discriminatorio stricto sensu.
        Tale indagine si rende ancor più necessaria da quando una recente
risoluzione del Parlamento europeo ha sottolineato «che i Big Data possono
condurre non solo a violazioni dei diritti fondamentali dei singoli, ma anche a
una disparità di trattamento e a una discriminazione indiretta nei confronti di
gruppi di persone con caratteristiche simili, in particolare per quanto concerne
l'equità e le pari opportunità di accesso all'istruzione e all'occupazione, quando
si offre un lavoro alla persona o la si valuta» (31).
        Questo settore della normativa pare dunque assumere nuova rilevanza a
fronte della realizzazione di dinamiche pregiudizievoli nella fase di
costituzione, svolgimento e cessazione del rapporto di lavoro, prodotte dalla
rielaborazione, a mezzo di tecniche di analisi avanzata, di dati anche sensibili
della persona (origine razziale ed etnica, convinzioni religiose, filosofiche o di
altro genere, opinioni politiche, adesione a partiti, sindacati, stato di salute, vita
sessuale…).
        Nel valutare i rischi connessi alle attuali capacità computazionali, appare
necessario valutare se ed in che termini la nozione di discriminazione per come
definita nell’ambito delle fonti europee ed a livello nazionale possa essere
adeguata di fronte ad atti posti in essere dalle cc.dd. learning machines, impostate
per funzionare mediante l’utilizzo di un determinato linguaggio informatico-
matematico (predefinito da un operatore).
        Il diverso trattamento discende infatti dall’agire di macchine o da centri
di imputazione astratti non direttamente associabili al responsabile

           (30) Sui contenuti del nuovo regolamento v. C. OGRISEG, Il Regolamento UE n. 2016/679 e la
protezione dei dati personali nelle dinamiche giuslavoristiche: la tutela riservata al dipendente, q. Riv., Vol. 2, no. 2,
2016, 27-64 e C. DEL FEDERICO, Il trattamento dei dati personali dei lavoratori e il Regolamento
2016/679/UE. Implicazioni e prospettive in P. TULLINI (a cura di), Web e lavoro. Profili identitari e di tutela,
Giappichelli, 2017, 61- 74.
           (31) Così p. 19 della proposta 2016/2225(INI), approvata il 14 marzo 2017. Anche l’Authority
nazionale in tema di privacy ha posto l’accento su tali dinamiche, ravvisando un potenziale
discriminatorio nel ricorso a misure di profilazione sempre più puntuali ed analitiche. Così, da ultimo,
il Pres. A. Soro nel corso dell’intervento Big data, ecco i rischi della mancanza di trasparenza, tenutosi il 23
febbraio 2017 al convegno Agenda digitale.




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            A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



dell’organizzazione del lavoro, ma a questi comunque collegate tramite
un’inedita forma di collaborazione.
        Lo scenario appena descritto suggerisce, secondo taluni, di delineare
una nuova forma di discriminazione più articolata di quelle già codificate a
livello normativo, quale risposta necessaria per fronteggiare alcuni degli effetti
della rivoluzione tecnologica. In particolare, sembrerebbero maturi i tempi per
ipotizzare una discriminazione da algoritmo o alghorithme oriented, da costruire
attorno a parametri adeguati alle specificità del caso, a cominciare dal fatto che
il comportamento è talvolta posto in essere da surrogati artificiali della persona
umana dotati di caratteristiche volitive analoghe a quelle proprie degli individui
(32).
        A questo riguardo, la più spinosa e delicata delle questioni attiene al
soggetto a cui imputare gli effetti della condotta discriminatoria. Chi risponde
nel caso di trattamenti deteriori generati dall’analisi dei grandi dati a danno di
uno o più lavoratori?
        Nell’ipotesi in esame sembra intuitivo fare riferimento al datore di
lavoro, in quanto destinatario – effettivo fruitore del risultato elaborato dalla
raccolta informatizzata di big data nonché responsabile giuridico
dell’organizzazione al cui interno era o avrebbe potuto inserirsi il soggetto che
si ritenga vittima dell’algoritmo.
        Ad un’analisi più attenta, nella disciplina anti-discriminatoria mancano
elementi testuali dai quali desumere un collegamento diretto ed esplicito con il
datore di lavoro ma, al contempo, non si configurano aree d’impunità per tale
soggetto al verificarsi di comportamenti ad esempio posti in essere dai suoi
sottoposti o, in una prospettiva futura (e non più troppo avveniristica), da
macchine intelligenti. Tale logica pare non troppo dissimile da quella già
accolta da alcune norme del codice civile, a partire da quella che - in un
contesto meno complesso di quello attuale – ha costituito il fondamento
giuridico della responsabilità del datore di lavoro/committente per fatti
imputabili a propri sottoposti/collaboratori (art. 2049 c.c.) oppure il
presupposto su cui fondare la responsabilità derivante dall’esercizio di attività
pericolose (art. 2050 c.c.) all’interno delle quali oggi si possono includere i
software algoritmici.
        Una lettura evolutiva del quadro normativo potrebbe consentire
d’imputare al datore atti posti in essere da macchine, purché ricadenti
nell’esercizio dell’attività d’impresa, presupponendo una piena equiparazione


       (32) V. E. DAGNINO, Big data e lavoro: le sfide della workforce analytics, cit., 140.




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                A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



tra gli effetti connessi agli strumenti di analisi avanzata e le conseguenze
derivanti dalla collaborazione personale alla mission aziendale.
        Qualche approfondimento merita invece il caso in cui le macchine
intelligenti abbiano agito per finalità del tutto avulse dalle incombenze
assegnate, o da quelle che è legittimo attendersi nell’ambito “dell’incarico”
affidato.
        Più che problemi a livello teorico, le discriminazioni prodotte dalle
tecnologie di analisi avanzata amplificano i profili critici riscontrati nella prassi
applicativa (33).
        Il percorso si fa particolarmente accidentato in relazione alla prova della
discriminazione, a fronte della più accentuata «differenza fattuale nella
posizione iniziale delle parti interessate» «giacché chi denuncia un trattamento
diverso e discriminatorio non ha di regola accesso a dati sufficienti a
consentirgli di identificare le cause di una disparità di trattamento» (34).
Difficoltà che resta significativa nonostante (anche) la Cassazione, accogliendo
una nozione funzionale ed obiettiva dei divieti di discriminazione (35), abbia
stabilito la superfluità dell’accertamento di una predeterminata voluntas illecita
del datore di lavoro (36), attenuando in concreto l’onere a carico della vittima.
        Né l’accertamento imposto dal paradigma anti-discriminatorio pare
meno impervio alla luce di quella giurisprudenza di merito che ha cercato di
individuare correttivi, statuendo che «il contenuto discriminatorio di una
condotta deve essere valutato in considerazione del pregiudizio, anche soltanto
potenziale, che una categoria di persone potrebbe subire in termini di
svantaggio o di maggiore difficoltà, rispetto ad altri non facenti parte di quella
categoria nel reperire un bene della vita, quale l’occupazione» (37).



            (33) Su cui, fra gli altri, v. A. LASSANDARI, Le discriminazioni nel lavoro. Nozione, interessi, tutele in
Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da FRANCESCO GALGANO, Cedam,
2010, vol. LVI, spec. 269 ss.; R. SANTAGATA DE CASTRO – R. SANTUCCI, Discriminazioni e onere della
prova: una panoramica comparata su effettività e proporzionalità della disciplina (parte II), ADL, 2015, 4-5, 820 ss.
            (34) Così di recente E. TARQUINI, Le discriminazioni sul lavoro e la tutela giudiziale, Giuffrè, 2015,
30 in richiamo di M. BONINI BARALDI, L’onere della prova nei casi di discriminazione: elementi per una
concettualizzazione nella prospettiva del diritto privato in L. CALAFÀ – D. GOTTARDI (a cura di), Il diritto
antidiscriminatorio, tra teoria e prassi applicativa, Roma, 2009.
            (35) Cfr. Cass. 5 aprile 2016, n. 6575, RIDL, 2016, II, 3, 714 ss. con commenti di MT.
CARINCI; D. GOTTARDI; E. TARQUINI.
            (36) Cass. 5 aprile 2016, n. 6575, cit., ha valorizzato un’interpretazione già proposta da alcuni
giudici di merito, allineandosi alla posizione prevalente in dottrina. Così M.T. CARINCI, Il licenziamento
discriminatorio alla luce della disciplina nazionale: nozioni e distinzioni, RIDL, 2016, II, 3, spec. 722 ss. ed in
precedenza A. LASSANDARI, op. cit., 54 ss.
            (37) Così App. Brescia 11 dicembre 2014, nt. di A. FELTRE, Discriminazione in ragione
dell’orientamento sessuale: la potenzialità lesiva di una dichiarazione pubblica, RGL, 2015, II, 3, 460 ss. e di M.




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               A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



         Il che non equivale tuttavia ad escludere a priori la possibilità per il
lavoratore di dimostrare la discriminazione in ragione della sua appartenenza
ad una categoria protetta, ad esempio a causa dell’adozione di un sistema di
analisi automatizzata impostato in maniera errata, secondo criteri che (anche
solo ex post) si configurino come lesivi o come potenzialmente tali dei diritti
della persona del lavoratore.
         Non va trascurato che a partire dalla l. n. 125/1991 la tutela contro le
discriminazioni è stata costruita attorno a previsioni che “alleggeriscono” il
carico probatorio del soggetto danneggiato. Alla persona che lamenta di aver
subito una discriminazione si richiede di fornire elementi di fatto, anche
desunti da dati di carattere statistico, idonei a fondare la presunzione di atti,
patti e comportamenti discriminatori talvolta in «termini precisi e concordanti»
(art. 4, co. 3 e 4, d.lgs. n. 215/2003 e art. 40, d.lgs. n. 198/2006), talora «in
termini gravi, precisi e concordanti» (art. 4, co. 3 e 4, d.lgs. n. 216/2003). Più
recentemente l’art. 28, co. 4, d.lgs. n. 150/2011, con riguardo alle (controversie
su) discriminazioni diverse dal genere si limita a richiedere al ricorrente
elementi di fatto, senza fare alcun riferimento ai requisiti di gravità, precisione
e concordanza (38), fondandosi su un modello di accertamento della condotta
illecita che pare valorizzare più adeguatamente il principio di effettività della
tutela.
         Lo spazio di tutela per il danneggiato sarà prevedibilmente più ampio
qualora, oltre a valutarsi esclusivamente l’oggettiva situazione posta in essere,
si riescano ad allegare fatti non riconducibili alla causa del contratto di lavoro
ma che presentano un oggettivo collegamento fattuale con uno specifico
fattore di discriminazione, fonte a sua volta di un danno alla persona (39).
         Mentre al datore che voglia offrire la prova liberatoria, spetterà
l’allegazione di fatti obiettivamente verificabili ed al contempo tali da far
desumere l’esistenza di una ragione non discriminatoria ed esclusiva attorno
alla quale s’è retta la decisione datoriale. Va dato conto del fatto che finanche
la presenza di una alternativa giustificazione ancorché credibile non impedisce
– secondo un orientamento giurisprudenziale – di accertare la sussistenza della
discriminazione, in particolare dopo l’introduzione del d.lgs. n. 23/2015, il cui

RANIERI, Da Philadelphia a Taormina: dichiarazioni omofobiche e tutela anti-discriminatoria, RIDL, 2015, 1, 125
ss.
        (38) Sulla disomogeneità della risposta legislativa si v. in senso critico R. SANTAGATA DE
CASTRO – R. SANTUCCI, op. cit., 824 ss.
        (39) Sulle voci di danno risarcibile si rinvia alla ricostruzione effettuata da A. GUARISO, I
provvedimenti del giudice in Il nuovo diritto anti-discriminatorio. Il quadro comunitario e nazionale, a cura di
M. BARBERA, Giuffrè, 2007, 592 ss., in part. 598-609 e da A. LASSANDARI, op. cit., 345-353.




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                A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



art. 2, co. 1, sancisce che il giudice dichiara la nullità del licenziamento
discriminatorio indipendentemente dal motivo addotto (40).
        In conclusione, resta comunque cruciale comprendere lo spazio per
l’indagine giudiziale, eventualmente coadiuvata dalla consulenza specialistica di
professionisti in grado di decodificare il linguaggio preimpostato al
funzionamento dell’algoritmo.
        Una recente decisione della Corte di giustizia europea ha statuito che il
rifiuto del datore di concedere l’accesso alle «informazioni detenute in merito
all’eventuale assunzione di un altro candidato e, in tale ipotesi, ai criteri in base
ai quali essa è avvenuta», può costituire «uno dei fattori da prendere in
considerazione nell’ambito dell’accertamento dei fatti dai quali si può
presumere che vi sia stata una discriminazione diretta o indiretta» (41). Tale
conclusione è parsa non soltanto l’unica in grado di non compromettere la
realizzazione degli obiettivi delle direttive europee, privandole del loro effetto
utile ma anche non lesiva del diritto alla riservatezza degli altri candidati,
giungendo ad affermare che spetta al datore rendere trasparente la propria
politica di assunzione rivelando dati di terzi in suo possesso al fine di esercitare
quel diritto di difesa in giudizio, preminente rispetto a quello della riservatezza.
        Molto dipenderà inevitabilmente anche dalla scelta dell’impianto
processuale che s’intenderà adottare. Ad oggi il procedimento speciale
introdotto dalla l. n. 92/2012 interviene per le contestazioni riguardanti l’atto
di licenziamento, ammettendo la possibilità di proporre domande subordinate
alla mancata condanna del datore per licenziamento discriminatorio e volte
all’accertamento di altri vizi di legittimità dell’atto espulsivo. Esclude, tuttavia,
la contestazione di fatti costitutivi diversi rispetto all’impugnativa di
licenziamento. Mentre per le restanti ipotesi operano le disposizioni del d.lgs.
n. 198/2006 oppure il rito sommario di cognizione ex art. 28, d.lgs. n.
150/2011 (42), a seconda del fattore di discriminazione contestato.
        Per non incorrere nel rischio di una regolamentazione frammentaria e
di contrasto tra giudicati, si potrebbero elaborare regole unitarie, anche per

           (40) V. da ultimo M.V. BALLESTRERO, Tra discriminazione e motivo illecito: il percorso accidentato della
reintegrazione, GDLRI, 2016, 248-249.
           (41) Così, rispettivamente i punti 46 e 47 di C. giust., sez. II, 19 aprile 2012, n. 415 - Galina
Meister c. Speech Design Carrier Systems GmbH in ADL, 2012, 4-5, 912, nt. C. TOMBA, Asimmetrie
informative delle parti e onere della prova della discriminazione: a proposito di un recente caso della Corte di giustizia
dell’Unione europea.
           (42) Sulla potenzialità estensiva dell’art. 28, d.lgs. 151/2011 v. ad esempio App. Roma 19
ottobre 2012, la quale ha valorizzato l’espressione convinzioni personale per affermare l’interesse e la
legittimazione ad agire da parte delle organizzazioni sindacali in caso di discriminazione sindacale. Cfr.
M. MILITELLO, Dal conflitto di classe al conflitto tra gruppi. Il caso Fiat e le nuove frontiere del diritto
antidiscriminatorio, RIDL, 2013, II, 1, 227 ss.




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               A. ROTA, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte possibili



quanto concerne l’azione in giudizio promossa dalle consigliere di parità e dagli
organismi di rappresentanza (tra cui associazioni/persone giuridiche che
svolgono attività a sostegno delle vittime di discriminazione ed «organismi
locali delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello
nazionale») (43) legittimati ad agire iure proprio per richiedere la
cessazione/rimozione degli effetti pregiudizievoli a danno di una categoria di
soggetti (44).

3. Quali risposte possibili?
         Gli strumenti passati in rassegna lasciano dubbi in ordine
all’efficacia/effettività della tutela lavoristica a favore dei destinatari dei sistemi
di big data analytics. Sotto molteplici punti di vista emerge l’urgenza di risposte
adeguate e dirette a fronteggiare le possibili pratiche illecite a danno della
popolazione attiva in età di lavoro.
         Sullo sfondo si ravvedono, in maniera più accentuata, le problematiche
già segnalate dalla comunità scientifica soprattutto in relazione alle
manchevolezze della legislazione anti-discriminatoria, fondata su un sistema di
accertamento che non sempre assicura un’adeguata protezione alle vittime
delle discriminazioni, ostacolandone talvolta ab origine l’accesso alla tutela in
sede giurisdizionale (45). Il deludente e scarso sviluppo del contenzioso
giudiziale è spesso imputato alla debolezza dell’iniziativa individuale, alla
difficoltà di assolvere l’onere della prova e quello preliminare di allegazione e
talvolta allo scarso attivismo dei soggetti collettivi nell’ambito delle
discriminazioni diverse da quelle sindacali.
         Una possibile risposta è stata indicata dal Rapporto Mettling, che propone
l’adozione di una Carta dei dati personali dei dipendenti che configuri nuovi
diritti individuali in relazione all’accesso alle informazioni personali raccolte e
archiviate dall’impresa, prevedendo una «gouvernance intégrant des organisations
syndicales, afin de les associer à la définition et au contrôle de ces usages» (46).


           (43) Sul novero di soggetti aventi legittimazione ad agire cfr. L. CURCIO, Le azioni in giudizio e
l’onere della prova, in Il nuovo diritto anti-discriminatorio. Il quadro comunitario e nazionale, a cura di M.
BARBERA, Giuffrè, 2007, 542 ss.; F. GUARRIELLO, Il ruolo delle istituzioni e della società civile, ibidem, in
part. 469 ss.; A. LASSANDARI, op. cit., 276 ss.
           (44) Le tecniche di analisi avanzata, specie quelle con finalità predittive, si connotano per un
elevato potenziale di discriminazione collettiva. In tema A. MANTELERO, op. cit., spec. 146 ss.
           (45) In proposito v. A. LASSANDARI, op. cit., 270 e 299;
           (46) V. raccomandazione n. 30 del Rapporto «Transformation numerique et vie au travail»,
elaborato su incarico del governo francese nel settembre 2015. Per una disamina del rapporto v. P.
TULLINI, La digitalizzazione del lavoro, la produzione intelligente e il controllo tecnologico nell’impresa in P.
TULLINI (a cura di), Web e lavoro, Profili identitari e di tutela, Giappichelli, 2017, spec. 11-12.




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         Si tratta di una soluzione che, nel richiedere una cooperazione attiva del
soggetto sindacale, non pare discostarsi dall’art. 88, Reg. UE 2016/679 il quale
abilita gli Stati Membri a introdurre discipline specifiche, anche tramite
l’intervento della contrattazione collettiva, in materia di trattamento dati nei
contesti di lavoro. Entrambe convergono nella direzione di stabilire misure di
protezione della «dignità umana, degli interessi legittimi e dei diritti
fondamentali degli interessati, in particolare per quanto riguarda la trasparenza
del trattamento, il trasferimento di dati personali nell'ambito di un gruppo
imprenditoriale o di un gruppo di imprese che svolge un'attività economica
comune e i sistemi di monitoraggio sul posto di lavoro» (47).
         Scenari nuovi apre anche la già citata «Risoluzione del Parlamento
europeo sulle implicazioni dei big data per i diritti fondamentali: privacy,
protezione dei dati, non discriminazione, sicurezza e attività di contrasto»
(2016/2225/INI).
         Attorno al tema dei big data si sviluppa una lettura meno parziale e
miope di quelle del passato, seppur ancora troppo debole e poco approfondita
sotto il profilo delle relazioni di lavoro. Posto il «rischio che i dati siano
impiegati per finalità discriminatorie e fraudolente nonché per marginalizzare
gli essere umani», si delineano le condizioni per una nuova strategia diretta a
«sviluppare un approccio coerente alle implicazioni dei big data sui diritti
fondamentali» (v. considerando m).
         Nell’ottica della cooperazione istituzionale tra le autorità di
regolamentazione e vigilanza della concorrenza, di tutela dei consumatori e di
protezione dei dati a livello nazionale e dell'UE, si configura l’istituzione di una
struttura di coordinamento digitale, la Digital Clearing House (48), quale rete
volontaria di organismi di contrasto delle attività che mettano a repentaglio la
tutela dei diritti degli individui.
         Nella risoluzione in esame manca invece un riferimento esplicito al
ruolo dei soggetti sindacali. Un maggior coinvolgimento di tali attori andrebbe
garantito non soltanto nelle sedi istituzionali, ma anche nei luoghi di lavoro.
         A ben vedere, la complessità dello scenario attuale suggerisce di
riflettere sul ruolo del sindacato, valutando in primis la possibilità di attribuirgli
prerogative analoghe a quelle pensate per il settore della prevenzione dei rischi
professionali (poteri di ispezione, controllo e di denuncia alle autorità


         (47) Così art. 88, co. 2, reg. UE 2016/679.
         (48) Si recepisce una indicazione/proposta del Garante europeo in tema di privacy, contenuta
nel parere Opinion on coherent enforcement of fundamental rights in the age of big data (n. 8/2016), 23 settembre
2016, spec. 15 ss.




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competenti nel caso in cui sorga un fondato sospetto di potenzialità lesive nei
confronti dei diritti dei lavoratori) (49).
        D’altronde, è proprio sul terreno (della gestione) dell’innovazione
tecnologica che il legislatore ha previsto, già durante la vigenza dell’originaria
formulazione dell’art. 4 St. Lav., un meccanismo di gestione partecipata tra
impresa e sindacato. Malgrado la deludente esperienza pregressa, per lo più
assestatasi su «strategie di retroguardia intraprese per bloccare i fenomeni di
controllo più eclatanti oppure abnormi» (50), il d.lgs. n. 151/2015 ha
conservato tra le condizioni di legittimità dei controlli tecnologici l’intervento
sindacale. L’attuale quadro regolatorio investe la contrattazione a livello
aziendale, affiancandovi la possibilità di spostare la trattativa in sede nazionale
nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della
stessa regione ovvero in più regioni, individuando come residuale
l’autorizzazione della sede territoriale o centrale dell’Ispettorato del lavoro
nazionale (in mancanza di accordo collettivo).
        Analoga logica pervade la disciplina anti-discriminatoria. È costante
l’invito delle Istituzioni europee a promuovere il dialogo con le parti sociali ai
fini della lotta contro le varie forme di discriminazioni (51) similmente a
quanto sul versante internazionale (già) l’art. 3 della Convenzione OIL n.
111/1958 aveva previsto a proposito delle discriminazioni in materia di
impiego e nelle professioni (52).
        Appare evidente che i tempi sono oramai maturi per elaborare
contrappesi idonei alla salvaguardia dei diritti fondamentali, tra cui la dignità e
la libertà della persona che lavora. Le garanzie enucleate nell’assetto
ordinamentale e costituzionale sono poste in seria discussione, o quanto meno
sembrano indebolirsi a causa dell’ennesima ristrutturazione dei processi

          (49) Cfr. artt. 50 ss., d.lgs. n. 81/2008.
          (50) Cfr. A. BELLAVISTA, op. cit., in part. 177 il quale, in tema di tutela della privacy, al
coinvolgimento del sindacato attribuisce «valore primario» in quanto «precondizione per l’effettiva
garanzia dei diritti fondamentali della persona che lavora». Durante la vigenza dell’art. 4 St. lav., ante
riforma il filtro sindacale non aveva dato buona prova di sé secondo P. ICHINO, Controlli a distanza:
tanto rumore per nulla in http://www.pietroichino.it/?p=36859.
          (51) Così, ad esempio, il considerando n. 23 e l’art. 11 della Dir. 2000/43/CE «che attua il
principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla razza e dall'origine etnica»;
il considerando n. 33 e l’art. 13 della dir. 2000/78/CE «che stabilisce un quadro generale per la parità
di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro»; il considerando n. 34 e l’art. 21
della dir. 2006/54/CE «riguardante l'attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di
trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego». Una certa reticenza al dialogo
sociale traspare invece ad esempio, sul versante nazionale, all’interno del d.lgs. n. 215/2003 e del d.lgs.
n. 216/2003, entrambi sprovvisti di qualsiasi riferimento al coinvolgimento delle parti sociali.
          (52) In argomento v. A. LASSANDARI, op. cit., 273 ss. Secondo l’A. nell’esperienza nazionale
deve segnalarsi una partecipazione del sindacato in tema di discriminazioni – fatta eccezione per quelle
sindacali – disattenta e carente. Così in part. 280.




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produttivi, provocata dall’impiego di big data ed algoritmi di calcolo sempre più
sofisticati (53).
         Al tempo della c.d. algocrazia, non basta più affermare che «la migliore
tutela sia rappresentata dall’autotutela» (54). La pervasività delle tecnologie è
così accentuata da non poter configurare realisticamente comportamenti degli
individui in grado di impedire la dispersione di informazioni personali.
         Per governare questi nuovi processi e per arrestare, o quanto meno
contenere, la feroce deriva decostruttiva dell’identità del lavoro alimentata da
strategie aziendali sempre più ispirate, già dalla fase di costituzione del
rapporto contrattuale, a logiche “eugenetiche”, bisogna forse riprendere il filo
del discorso da una riflessione della fine degli anni Ottanta, adattandola allo
scenario che incalza. «La possibilità di confrontare, collegare e integrare notizie
apparentemente innocue, anche raccolte da fonti diverse, potrebbe consentire
al datore di lavoro di ottenere in alcuni casi, un profilo completo del
lavoratore, (…) offrendogli al limite l’opportunità di modificare o differenziare
il trattamento riservato in azienda sulla base di considerazioni estranee ad una
corretta ed esclusiva valutazione dell’attitudine professionale» (55).




         53   V. K. CUKIER, Big data. Una rivoluzione che trasformerà il nostro modo di vivere e già minaccia la
nostra libertà, Garzanti, 2013; A. NARAYANAN, J. HUEY, E. W. FELTEN, A Precautionary Approach to Big
Data Privacy, 2015, http://randomwalker.info/publications/ precautionary.pdf.
           54 Pare debole oltre che oramai superata la prospettiva delineata dall’Authority in materia di

privacy nel doc. web n. 1614258 dal titolo Social networks: attenzione agli effetti collaterali.
           55 Cfr. R. DE LUCA TAMAJO, Presentazione della ricerca in R. DE LUCA TAMAJO, R. IMPERIALI

D'AFFITTO, C. PISANI, R. ROMEI, Nuove tecnologie e tutela della riservatezza dei lavoratori, Franco Angeli,
1988, 20 in richiamo di M.T. SALIMBENI, op. cit., 147.




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