El esquirolaje tecnológico: una lectura comparada
10.6092/issn.2421-2695/8375
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2421-2695
8375
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Anna Rota
Labour & Law Issues
Il crumiraggio tecnologico: una lettura comparata
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
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Comparative & International Overview
2018-07-03
2018-07-02
2018-07-03
2019-05-20
C. 31-58
LLI
Anna Rota
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Università di Bologna
2421-2695
1
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Zoli C., La revisione dei limiti apposti al diritto di sciopero e l’autoregolamentazione «guidata», RTDPC, 1984, I, pp. 806-841.
Il crumiraggio tecnologico: una lettura comparata
https://labourlaw.unibo.it/article/download/8375/8036
4
Il crumiraggio tecnologico:
   una lettura comparata



       ANNA ROTA
    Università di Bologna




      vol. 4, no. 1, 2018
        ISSN: 2421-2695
                 Il crumiraggio tecnologico:
                    una lettura comparata

                                                                    ANNA ROTA
                                                           Università di Bologna
                                      Assegnista di ricerca in Diritto del Lavoro
                                                             anna.rota2@unibo.it


                                  ABSTRACT

        The A. investigates the impact of technological innovations on the
trade union struggle, from different perspectives and according to a
comparative approach.
        After a brief reference to the industrial actions promoted by the
workers, also thanks to the support offered by the users, owner of a real
market power able to influence the company's choices, the article focuses on
the countermeasures adopted by companies, with the aim of highlighting the
possible limits to the exercise of free economic initiative during the strike.
        Inspired by the most recent Spanish jurisprudence, especially by the
pronunciation no. 17/2017 of the Constitutional Court which concluded for
the lawfulness of the c.d. «digital break strike», a defensive strategy of frequent
use in the radio-television sector, the A. proposes an in-depth analysis of the
Italian legal system, in order to assess the legitimacy of business strategies
other than the classic defensive conduct undertaken with regard to collective
actions that can be framed in the area of art. 40 Const.
        Technological progress opens new horizons and invites to explore
alternative ways to that undertaken by the Cassation, labor section, in sentence
no. 711/1980. In particular, the A. aims to review the balancing test between
the entrepreneur's economic initiative and the right to strike.

Keywords: Industrial actions; technology innovation; digital break strike.
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        Il crumiraggio tecnologico: una lettura comparata


SOMMARIO: 1. L’azione collettiva al tempo della fabbrica digitale: profili introduttivi. – 2.
     L’affermazione del crumiraggio tecnologico ed il suo controverso inquadramento
     giuridico. – 2.1. La sentenza del Tribunal constitucional spagnolo tra «tesi prevalsa» e…
     2.2. … dissenting opinion. – 3. Quale rilevanza del crumiraggio tecnologico
     nell’ordinamento italiano? – 3.1. Lo stato dell’arte: un quadro di riferimento
     obsoleto? – 3.2. Una proposta interpretativa coerente con l’assetto costituzionale: al
     di qua del «danno alla produttività». – 4. Conclusioni.



1. L’azione collettiva al tempo della fabbrica digitale: profili introduttivi

        Esaminare le attuali tendenze della lotta sindacale consente di cogliere
una profonda discontinuità rispetto al tradizionale dispiegarsi del conflitto tra
capitale e lavoro.
        A determinare un profondo restyling è soprattutto l’incidenza del web e
della vasta gamma di dispositivi messi a disposizione dall’innovazione
tecnologica tanto a favore delle iniziative dei lavoratori quanto delle condotte
difensive intraprese dall’impresa.
        La rete Internet, divenuto veicolo e strumento dell’autotutela degli
interessi collettivi, svela inedite potenzialità anzitutto in termini di diffusione
(interna ed esterna) della protesta1. E si mette al servizio della lotta, da un lato,
più incline alla spettacolarizzazione2 e, dall’altro, rafforzata dal coinvolgimento
della collettività, non più intesa come «ostaggio del conflitto» ma quale risorsa
cruciale o addirittura decisiva per la buona riuscita delle mobilitazioni
organizzate dai lavoratori o promosse da agenti sindacali3.

          1 Sul tema cfr.: S. Torrente Gari, El derecho de huelga y las innovaciones tecnologicas, Rev.

Espanola de Derecho del Trabajo, 2000, 102, pp. 447-460; F. Calinaud, Conflits collectif et sites
Internet, Droit social, 2003, pp. 607 ss.; S. Smith – P. Harwood, Social media and its impact on
employers and trade unions, Employment Relations Comment, 2011; P. Panagiotopoulus – J. Barnett,
Social media in Union Communications: an international study with UNI Global Union Affiliates, British
Journ. Ind. Relat., 2015, 53, pp. 508-532; AA. VV., The use of new Icts in Trade Union protests – five
European cases, Transfer, 2016, 22(3), pp. 315 ss.; A.P. Baylos Grau, Formas nuevas de
exteriorización del conflicto laboral y social ante los condicionantes tecnológicos y organizativos, Rev. de
doctrina, jurisprudencia e informaciones sociales, 2017, 267, pp. 417-430.
          2 Da ultimo A. Bellavista, Intervento, QRGL, 2017, p. 165 e A. Lassandari, Problemi di

rappresentanza e tutela collettiva dei lavoratori che utilizzano le tecnologie digitali, QRGL, 2017, p. 61.
          3 Inter alia W. Daubler, La rappresentanza degli interessi dei lavoratori al di là della

contrattazione collettiva, Lav. Dir, 2015, pp. 102-103; M. Weiss, Digitalizzazione: sfide e prospettive
per il diritto del lavoro, DRI, 2016, 3, p. 660. Uno scarso protagonismo del sindacato è stato



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        Pratiche come il netstrike, il twitterstorm o il blocco delle app4 si
sviluppano attraverso «coalizioni sociali»5 che si formano per sostenere, specie
nei settori della on demand e della gig economy6, rivendicazioni di trattamenti
minimi di tutela in un sistema normativo che riserva la più forte protezione
legale alle prestazioni rese conformemente all’art. 2094 c.c. e sotto forma di
lavoro etero-organizzato nell’accezione di cui all’art. 2, co. 1, d.lgs. n. 81/2015.
        Allargando l’orizzonte agli ordinamenti esteri, forme di protesta
partecipativa sono promosse in buona parte dei Paesi dell’Unione europea,
specie in Francia, nel Regno Unito ed in Belgio7, accomunati dal ricorso a
strumenti rivendicativi che nel e attraverso il web intercettano la solidarietà da
parte di consumatori, utenti e cittadini, titolari d’un «potere di mercato»8 tale
da influenzare le decisioni delle imprese.
        Altrettanto forte appare l’incidenza della tecnologia sull’organizzazione
della lotta sindacale da parte degli imprenditori. Non è infrequente l’impiego di
dispositivi informatici e tecnologici per ridurre o neutralizzare gli effetti
connessi alla concertata e collettiva astensione dal lavoro. A questo profilo,
sovente trascurato nelle indagini giuridiche9, sarà rivolta un’analisi sul piano


individuato da M. Richer, Unions 2.0: le syndacalisme a l’ére du mumèrique. Dans le web 2-0, les
sybdacats sont aux adherents absents, Europeanright.eu, 15 giugno 2015 e di recente ribadito da S.
Engblom, Una prospettiva sindacale su digitalizzazione e gig economy, RGL, 2017, I, pp. 357-365.
           4 Cfr. B. Blodgett – A. Tapia, Do avatars dream of electronic picket lines? The blurring of

work and play in virtual environments, Information Technology & People, 2011, 24, pp. 26-45; A. Kerr
– J. Waddington, E- communications: an aspect of Union Renewal or merely doing thing electronically?,
British Journ. Industr. Rel., 2014, 52, pp. 658- 681; sia da ultimo consentito rinviare a A. Rota, Il
web come luogo e veicolo del conflitto collettivo: nuove frontiere della lotta sindacale in Web e lavoro. Profili
identitari e di tutela a cura di P. Tullini, Giappichelli, 2017, pp. 197 ss.
           5 Sulla rilevanza delle coalizioni sociali nell’attuale contesto v. nel fascicolo n. 3/2015

di Quad. rass. Sind: A. Tattersall, Il potere delle coalizioni sociali tra sindacati e comunità; L. Caruso –
A. Giorgi, Capitalismo digitale e azione collettiva; L. Dorigatti, Sindacati e alleanze sociali. Riflessioni a
partire dalla campagna Fight for $15!
           6 A. Tassinari – V. Maccarrone, The mobilisation of gig economy couriers in Italy: some

lessons for the trade union movement, Transfer, 2017, 23(3), pp. 353 ss.; G.A. Recchia, Alone in the
crowd? La rappresentanza e l’azione collettiva ai tempi della sharing economy, RGL, 2018, I, pp.
142-146.
           7 V. M. Silberman, Worker initiatives in the platform economy – The Deliveroo Strike.

Crowdworking project, IG Metal, 18 agosto 2016; con riferimento anche all’esperienza
statunitense di Freelancer’s Union e di Pears v. E. Dagnino, Uber law: prospettive giuslavoristiche
sulla sharing/on demand economy, DRI, 2016, pp. 158 ss.
           8 R. Tascon Lopez, El esquirolaje tecnologico, Aranzadi, 2018, p. 125
           9 Tra le poche riflessioni giuridiche si richiamano, nella dottrina nazionale, T. Treu,

Gli strumenti di lotta sindacale degli imprenditori: in particolare la serrata, RGL, 1980, I, pp. 215 ss. e
F. De Falco, Esercizio del diritto di sciopero, neutralizzazione degli effetti e condotta antisindacale, RIDL,
1992, I, pp. 337 ss.



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comparato, finalizzata a mettere in rilievo limiti e criticità di alcune strategie
difensive intraprese nell’era digitale dalla parte datoriale.


2. L’affermazione del crumiraggio tecnologico ed il suo controverso
inquadramento giuridico

        Soprattutto in Spagna si registra una crescente attenzione verso il
fenomeno del crumiraggio c.d. tecnologico, da intendere come contromisura
che il datore adotta avvalendosi di apparecchiature, strumenti e sistemi
meccanici/automatici/digitali presenti in azienda, anche se non abitualmente
utilizzati10.
        Al netto di talune «imprecisioni e ambiguità»11, tutte le proposte
definitorie, tanto a livello dottrinale quanto giurisprudenziale12, vi ravvisano
una forma di autotutela e reazione dell’impresa che non prevede il
coinvolgimento di persone nella sostituzione di lavoratori scioperanti.
        Viene in rilievo una condotta difensiva altra dalle più tradizionali e
tipiche forme di crumiraggio, che si aggiunge alle classiche strategie difensive
poste in essere dall’imprenditore in occasione di agitazioni dei lavoratori (tra
cui la serrata di ritorsione, la comandata, il rifiuto delle prestazioni residuali
offerte dai lavoratori)13.
        All’interno di tale concetto, sono individuate diverse sottocategorie, allo
scopo di precisarne effetti e conseguenze sul piano dei diritti fondamentali 14:
in special modo si distingue tra crumiraggio tecnologico esterno, interno o
misto. Il primo si configura nel momento in cui l’impresa acquista macchinari
e strumenti successivamente alla proclamazione dello sciopero, mentre il
secondo si realizza quando si utilizzano apparecchiature già presenti in azienda
anche se per fini diversi da quelli abituali. La terza tipologia si concretizza

          10 Per approfondimenti T. Sala Franco Los mecanismos empresariales de defensa frente a una

huelga, in AA.VV., Controversias vivas del nuevo Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid, 2015.
          11 R. Tascon Lopez, El esquirolaje tecnologico, Aranzadi, 2018, p. 41.
          12 Il termine crumiraggio tecnologico compare testualmente nel 2012 in STS 5

dicembre 2012, n. 1751 su cui M.I. Lopez Lluch, El derecho de huelga: nueva doctrina sobre el
“esquirolaje tecnológico en la STS de fecha 5 de diciembre de 2012, Rev. Aranzadi Doctrinal, 2013, n. 5.
          13 Sul tema, da ultimo R. Tascon Lopez, ult. op. cit e W. Sanguineti Raymond, El

derecho de hulega en la encrucijada del cambio tecnologico y producido, Trabajo y derecho, 2016, 14, pp. 10
– 15.
          14 Così R. Tascon Lopez, op. cit., 42 e 63. Nel riepilogare la casistica giurisprudenziale

l’A. distingue due situazioni: l’utilizzo di strumenti tecnici e digitali senza la sostituzione di
scioperanti e senza il supporto di personale in servizio; il mero ed esclusivo utilizzo di
strumenti informatici e tecnici per sostituire gli scioperanti.



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laddove la strumentazione tecnica sia utilizzata in aggiunta alle forme consuete
di crumiraggio interno15.
        Attorno all’esquirolaje tecnologico si raccoglie un grande interesse da parte
delle aziende, soprattutto quelle che operano nel settore delle
telecomunicazioni16. Tra le prime esperienze si segnalano le iniziative
promosse via radio grazie alla trasmissione di contenuti pre-registrati17 e dalle
emittenti televisive, servitesi degli strumenti tecnici per garantire, anche senza
l'intervento umano, l’automatica messa in onda di servizi di intrattenimento,
documentari e contenuti pubblicitari18.
        Da qui un ricco contenzioso alimentato da una norma del r.d.l. n.
17/1977 recante un’articolata disciplina sulle relazioni di lavoro, che vieta
all’imprenditore di sostituire il personale scioperante con lavoratori non
assunti nel momento della proclamazione dell’azione collettiva (art. 6, co. 5).
        Al centro di una accesa querelle sul piano del diritto sindacale si pone
una disposizione dall’esiguo contenuto precettivo19 (successivamente
riproposta nell’ambito della disciplina sul contratto a termine e nella
somministrazione di lavoro), tenuta a confrontarsi con la Carta costituzionale,

          15   Un forte e naturale legame tra crumiraggio interno e tecnologico è stato
individuato, quanto meno nel medio termine, da E.E. Talens Visconti, Esquirolaje tecnologico:
interrogantes abiertos, Rev. Aranzadi Doctrinal, 2013, 5, pp. 173 ss.; A. Todoli Signes El esquirolaje
tecnologico come defensa ante la huelga, Rev. Actualidad laboral, 2014, 7-8, pp. 830 ss. Di condotte
che condividono gli elementi costitutivi parla M.C. Aguilar del Castillo, El uso de la tecnologia y
el derecho de huelga: realidades en conflicto, q. Riv., 2018, p. 8.
           16 Tra i casi più recenti STS Sala IV 13 luglio 2017.
           17 Famoso resta il caso occorso in occasione dello sciopero proclamato a gennaio

1999 contro Catalunya Radio SRG.
           18 Prevalentemente posti in essere da Radiotelevisión Española (RTVE) y Televisión

Española, SA (TVE) durante lo sciopero generale del 20 giugno 2002. In rigetto del ricorso
presentato dall’UGT di Extremadura per contestare il comportamento tenuto durante lo
sciopero del 3 dicembre 2003, v. STS 14 aprile 2005, n. 4513. Cfr. anche STC 19 giugno
2006, n. 191, sul crumiraggio tecnologico che ha interessato Gestevisión Telecinco. A titolo
esemplificativo si richiama infine la condotta tenuta nella primavera del 2009 da Radio
Televisión Madrid y Televisión Autónoma Madrid, per fronteggiare lo sciopero di 16 giorni con una
programmazione registrata prima della proclamazione dell’azione collettiva. Per una prima
analisi v. A. Baylos Grau, Perdida de la funcion y eficacia de la huelga, especialmente en los sectores de la
informacion y la telecomunicacion, Rev. general de derecho del trabajo y de la seguridad social, 2004, n. 5.
           19 La previsione è stata recentemente esaminata da C. Molina Navarrete, Despido

colectivo y derecho de huelga: la invencion judicial del «esquirolaje interno indirecto». Dialogo con la sentencia
del Tribunal Supremo, de 20 de avril de 2015, num. 354/2014, Trabajo y seguridad social, 2015, 388,
pp. 189-195. Rilievi critici emergono da F. Perez De Los Cobos Orihuel, Insuficiencias de la
actual regulacion jurisprudencial del derecho de huelga, in AA.VV., Controversias vivas del nuevo Derecho
del Trabajo, La ley, Madrid, 2015, pp. 17 ss. e da R. Roqueta Buj, Articulo 6.5. Prohibicion del
esquirolaje in AA.VV., El real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo, La Ley,
Madrid, 2013.



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di poco successiva, costruita su una «singolare convivenza» tra modello
“interventista” basato sulla tutela privilegiata del diritto di sciopero ai sensi
dell’art. 28 Cost. e quello d’ispirazione “liberale” discendente dall’art. 37 Cost.
che ammette la parità delle armi nel conflitto collettivo di lavoro20.
         Passato indenne al giudizio del Tribunal constitucional nella pronuncia n.
11/198121, l’art. 6, co. 5, r.d.l. n. 17/1977 ha imposto di considerare illegittimo
il crumiraggio esterno ed è stato richiamato, spingendosi oltre il suo contenuto
letterale, nelle ipotesi di crumiraggio interno, per valutare «l’attacco prodotto al
diritto fondamentale di sciopero»22 e la conformità di tale reazione difensiva al
«modello progressivamente costruito dalla Corte costituzionale» in relazione ai
diritti sindacali23.
         Più di recente ha assunto rilevanza nelle decisioni che hanno riguardato
l’esquirolaje tecnologico. Con riguardo a quest’ultima ipotesi, il contrasto
giurisprudenziale, scontando l’assenza di una specifica previsione legislativa, si
è sviluppato in maniera assai eterogenea, a seconda della maggiore o minore
sensibilità rivolta all’autotutela degli interessi collettivi24.
         Risale alla fine del secolo scorso la prima pronuncia che ha concluso
per la sua liceità, in assenza di un divieto legale per il datore di ricorrere ad –
abili - espedienti e mezzi tecnici per fronteggiare le conseguenze di uno
sciopero e neutralizzarne gli effetti (così STS 27 settembre 1999, n. 7304)25. Il


         20    In questi termini W. Sanguineti Raymond, El derecho de huelga en la encrucijada del
cambio tecnologico y producido … cit., pp. 12 ss.
           21 Su cui A. Martin Valverde, La doctrina general sobre el derecho de huelga en la sentencia del

Tribunal constitucional 11/1981, Relaciones laborales, 1997, 15-16, p. 110.
           22 J. Escribano Gimenez, El esquirolaje interno como ataque al derecho fundamental a la

huelga, Tema laborales, 2012, 116, pp. 211-214 traendo spunto dalla pronuncia di STS 28 marzo
2011, n. 33, ritenuta da W. Sanguineti Raymond, El derecho de huelga en la encrucijada del cambio
tecnologico y producido... cit., p. 13 come la «unica risposta coerente con il problema dell’uso dei
poteri datoriali diretti ad annullare gli effetti connessi all’esercizio del diritto di sciopero
nell’attuale sistema di regolazione dei conflitti di lavoro» (trad. mia). V. infine J.L. Ugarte
Cataldo, Teoria del derecho de huelga, constitucion y contenido protegido, Trabajo y Derecho, 2016, pp. 23
ss., spec. pp. 26 ss. L’A. conclude per l’illiceità di qualsiasi condotta datoriale volta a
disattivare la pressione esercitata dagli scioperanti. Tale pressione è legittima e consustanziale
al diritto di sciopero, implicando per il datore un obbligo ad accettarla.
           23 Così J.L. Monereo Perez, Derecho de huelga y conflictos colectivos, Derecho de huelga y

conflictos colectivos, Comares, Granada, 2002, p. 501. Sul crumiraggio interno v. M. Agis Dasilva,
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el esquirolaje interno, Revista Tribuna Social, 1992, 24, pp.
79 ss. Per una rassegna giurisprudenziale aggiornata v. R. Tascon Lopez, op. cit., pp. 56-58.
           24 «Rischi del progresso tecnologico» sul conflitto di lavoro erano già stati

profetizzati da J. Torrente Gari, El derecho de huelga y las innovaciones tecnologicas, cit., pp. 455 ss.
           25 Conformi STS: 4 luglio 2000, n. 6289; 9 dicembre 2003, n. 9371; 15 aprile 2005, n.

4513; 11 giugno 2012, 6841.



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caso di specie sorgeva per contestare la decisione datoriale di avvalersi di
strumenti abitualmente usati in azienda.
         A tale orientamento si è contrapposta, a partire dal 2012, una
giurisprudenza definita «progressista»26 che nel crumiraggio tecnologico ha
individuato un’iniziativa in grado di privare materialmente i lavoratori di un
diritto fondamentale e di riconoscere per contro all’impresa una libertà che
dovrebbe invece trovare limite nell’esercizio dei diritti collettivi27: l’esquirolaje
tecnologico è stato inteso come una strategia dell’imprenditore che nei fatti «non
produce danno economico all’azienda né permette una visibilità della protesta,
supponendo uno svuotamento delle potenzialità del diritto di sciopero» 28.


2.1. La sentenza del Tribunal constitucional spagnolo tra «tesi
prevalsa»…
       Un superamento della querelle è stato affidato al Tribunal constitucional che
ha emanato la pronuncia n. 17/2017, densa di numerosi spunti di riflessione.
La soluzione della questione giuridica, oltre a non persuadere tutti i
componenti del consesso (su cui si veda § 2.2) ha altresì destato forti critiche
da parte della dottrina29.
       Trasmettere durante uno sciopero generale una partita di Champions
league non contrasta – secondo la Corte costituzionale spagnola – con
l’ordinamento qualora la messa in onda dell’evento sportivo sia stata
consentita attraverso il ricorso a dispositivi materiali presenti in azienda,
ancorchè non abitualmente impiegati. Nella specie, nessuna lesione si
determina al diritto tutelato dall’art. 28, co. 2, Cost. laddove l’imprenditore per

         26   Così J. Perez Rey, El Tribunal Constitucional ante el esquirolaje tecnológico (o que la huelga
no impida ver el fútbol), Rev. de derecho social, 2017, n. 77, p. 171.
           27 STS 5 dicembre 2012, con commento adesivo di J. Pérez Rey, El esquirolaje

tecnológico: un importante cambio de rumbo de la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 5 de diciembre de
2012), Rev. de Derecho social, 2013, n. 61, pp. 163-176 e M.I. Lopez Luch, El derecho de huelga :
Nueva doctrina sobre el "esquirolaje tecnológico" en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de
Diciembre de 2012, Aranzadi Social: Rev. Doctrinal, 2013, 5, pp. 15-17. In termini analoghi STS
20 aprile 2015, rec. 354/2014. In senso adesivo alla pronuncia si pone, tra gli altri, J.L. Ugarte
Cataldo, op. cit., spec. p. 31 ritenendo tale esegesi coerente con il vigente quadro di
riferimento e soprattutto l’unica ricostruzione dogmatica in grado di non attentare al
contenuto fondamentale del diritto di sciopero a fronte di comportamenti datoriali che
possano neutralizzarne gli effetti.
           28 Così J. Perez Rey, ult. op. cit., p. 164.
           29 La prevalente dottrina non riconosce alla pronuncia n. 17/2017 la forza di

superare il dissidio sorto a livello giurisprudenziale attorno alla contrapposizione tra
l’indirizzo avallato dalla Corte costituzionale e l’impostazione sino a quel momento
prevalente nella giurisprudenza ordinaria.



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garantire il servizio radiotelevisivo – nella specie un contenuto comunque non
qualificabile d’interesse preminentemente informativo e con carattere
essenziale - ricorra nell’esercizio dei propri poteri ad adattamenti
dell’organizzazione, sfruttando il corredo tecnologico esistente in azienda30.
        Negata la possibile estensione analogica del r.d.l. n. 17/197731 alle
ipotesi di crumiraggio tecnologico, la pronuncia propone anzitutto un’esegesi
priva di quelle cautele individuate dall’indirizzo della giurisprudenza ordinaria
che in occasione di sciopero aveva ritenuto legittimo l’utilizzo di macchinari ed
attrezzature «ove abitualmente impiegati nel processo produttivo»32.
        D’altro canto, molte affinità si segnalano con la giurisprudenza della
Corte di giustizia europea in tema di conflitto collettivo al punto da far
supporre la concretizzazione d’un nuovo caso di «conflitto sbilanciato»33,
mentre una netta divergenza si registra rispetto al consolidato orientamento
della giurisprudenza costituzionale spagnola alla stregua del quale «il diritto
fondamentale dello sciopero deve essere limitato lo stretto necessario e senza
comprometterne il suo nucleo essenziale» (così Tribunal Constitucional n.
183/2006).
        Secondo il ragionamento del Tribunal constitucional, inteso da taluni come
un vero e proprio «tsunami giuridico»34 «la efectividad del ejercicio del derecho de huelga
no demanda del empresario una conducta dirigida a no utilizar los medios técnicos con los

           30 Sulla sentenza v. J. Perez Rey, El Tribunal Constitucional ante el esquirolaje tecnológico (o

que la huelga no impida ver el fútbol), Rev. Derecho social, 2017, n. 77, pp. 151-168; A. Vazquez,
Validez del "esquirolaje tecnológico" en situaciones de huelga, Observatorio de recursos humanos y relaciones
laborales, 2017, n. 122, pp. 74-75; D. Toscani Giménez, La prohibición de esquirolaje durante la
huelga con especial mención al esquirolaje tecnológico, Trabajo y Derecho, 2017, n. 30, pp. 82-86; J.
Escribano Gutiérrez, Derecho de huelga, "ius variandi" y esquirolaje tecnológico, Temas laborales: Rev.
andaluza de trabajo y bienestar social, 2017, n. 139, pp. 217-228; R. Poquet Catalá, Esquirolaje
tecnológico y derecho de huelga. Comentario a la STC 17/2017, de 2 de febrero, Derecho de las relaciones
laborales, 2017, 11, pp. 1115-1123; C. Martinez Moreno, El ser o no ser de la huelga: el futbol y el
esquirolaje. A proposito de la STC 17/2017, de 2 de febrero, caso Telemadrid, Rev. Derecho de las
Relaciones Laborales, 2017, n. 9.
           31 Su questo puntum dolens si è costruita una delle principali critiche al ruolo assunto

dalla Corte costituzionale che, nell’accreditare l’indirizzo giurisprudenziale minoritario, è
incorsa nell’errore di «operare sul mero terreno della legalità ordinaria» (J. Perez Rey, El
Tribunal constitucional, ante el esquirolaje tecnologico, cit., p. 77) e non conformemente alle
competenze assegnate alla sua funzione di controllo (M.C. Aguilar del Castillo, op. cit., pp. 11-
12).
           32 Si tratta d’una operazione considerata in passato contra ius da S. Moralo Gallego, El

ejercicio de la huelga y el impacto de las nuevas tecnologias y la descentralizacion productiva, Quadernos de
Derecho judicial, 3, pp. 191 ss.
           33 Espressione mutuata dal volume Il conflitto sbilanciato, a cura di A. Vimercati,

Cacucci, Bari, 2009.
           34 Così R. Tascon Lopez, op. cit., p. 78.




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que cuenta en la empresa o a abstenerse de realizar una actividad productiva que pueda
comprometer el logro de los objetivos de la huelga, al igual que no obliga a los restantes
trabajadores a contribuir al éxito de la protesta, y ello porque lo que garantiza la
Constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma»35.
        Da un lato, è considerato eccessivo pretendere dal datore di lavoro un
comportamento collaborativo con la protesta, imponendogli di rinunciare a
fronteggiare gli effetti della lotta sindacale, ad esempio con i mezzi di cui
dispone in azienda. Al pari di quanto affermato nei riguardi delle pronunce
Viking Line (Corte giust. 11 dicembre 2007, C- 438/2005), Laval (Corte giust.
18 dicembre 2007, C- 341/2005), Ruffert (Corte giust. 3 aprile 2008, C-
246/2006), Commissione contro Germania (Corte giust. 15 luglio 2010, C-
271/2008), anche il crumiraggio tecnologico insiste nella direzione di
depotenziare, in un’ottica preventiva, lo sciopero accogliendo una lettura
“riduzionista” in ordine ad un diritto fondamentale sempre più incline a
soccombere nel confronto con la libertà dell’impresa di organizzare l’attività
produttiva36.
        Dall’altro, viene valorizzato il diritto dei crumiri, sulla base di
un’operazione giuridica definita da taluni «non corretta oltre che ideologica»37
giacché induce a pensare che gli scioperanti mettono in pericolo il diritto al
lavoro. In tal modo ci si approccia al conflitto nei termini di disvalore e senza
riconoscere nello sciopero una forma di autotutela degli interessi di un gruppo


          35  Criticamente W. Sanguineti Raymond, El derecho de hulega en entredicho? cit., p. 15.
«La Corte non ha però considerato che il diritto a realizzare lo sciopero comprende che sia
rispettato il suo effetto. Ciò è altro dal buon fine della protesta, che coincide nel migliore dei
casi non l’astensione di tutti i lavoratori» (trad. mia).
           36 Nella vasta bibliografia, cfr. Il conflitto sbilanciato, cit.; Libertà economiche e diritti sociali

nell'Unione Europea. Dopo le sentenze Laval, Viking, Ruffert e Lussemburgo, a cura di A. Andreoni –
B. Veneziani, Ediesse, 2009; F. Dorssemont, L'esercizio del diritto all'azione collettiva contro le
libertà economiche fondamentali dopo i casi Laval e Viking, Dir. Lav. Merc., 2008, 3, pp. 493 – 542; A.
Lo Faro, Diritto al conflitto e conflitto di diritti nel mercato unico: lo sciopero al tempo della libera
circolazione, Rass. Dir. pubbl. eur., 2010, 1, pp. 45 – 84; A.Guanàm Hernandez, Normas
internacionales versus Normas de la UE? De nuevo a proposito del caso Laval, Relaciones Laborales,
2014, 11, pp. 105 ss.
           37 Così A.P. Baylos Grau, Reino de España: ¿Se opone el derecho al trabajo al derecho de

huelga? Una argumentación falsa, http://www.nuevatribuna.es/opinion/antonio-baylos/opone-derecho-
trabajo-derecho-huelga-argumentacion-falsa/20170425104607139106.html. In questa rivista v. M.C.
Aguillar. Nei riguardi di tale pronuncia gli AA. si pongono particolarmente critici e sotto
molteplici aspetti sembrano concordi con la ricostruzione proposta da F. Mancini, Sub Art. 4
cost. in Commentario alla Costituzione a cura di G. Branca, Roma – Bologna, 1975, pp. 273- 276
ed, in specie, con le forti perplessità da Questi nutrite nei riguardi di posizioni «politicamente
indecenti e insostenibili giuridicamente». «Contrapporre diritto di sciopero e libertà del
lavoro, significa privilegiare il mezzo a discapito del fine, l’accidente a danno della sostanza».



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in difesa del lavoro e lo strumento che ha permesso il progresso sociale38.
Durante lo svolgimento di un’azione collettiva i lavoratori non scioperanti non
possono essere obbligati a contribuire al buon esito della protesta, mancando
anche in questo caso un obbligo di cooperazione.
         All’esito di questo percorso interpretativo, il ricorso al crumiraggio
tecnologico si configura non soltanto come reazione difensiva che consente la
piena salvaguardia degli impianti ma anche come comportamento
antagonistico dell’imprenditore a garanzia dell’effettività della libertà di lavoro.
E, anche nell’ambito della giurisprudenza costituzionale, si convalida la teoria
dell’intangibilità del potere datoriale di disporre del processo produttivo con
tutti gli strumenti a sua disposizione39. Ciò, senza tuttavia individuare limiti e
condizioni all’esercizio delle prerogative tipiche del responsabile dell’impresa
né ricorrendo al principio della proporzionalità come «meccanismo di
controllo dell’ingerenza datoriale nell’esercizio del diritto di sciopero»40.


2.2. … e dissenting opinion

       Un diverso percorso ermeneutico è stato proposto attraverso il «voto
particolare» di una parte del Consesso, avendo sullo sfondo l’art. 3, co. 1, c.c. il
quale esige d’interpretare le norme secondo la realtà sociale del tempo e
conformemente alle finalità perseguite.




         38   Tra gli altri v. P. Calamandrei, Significato costituzionale del diritto di sciopero, RGL, 1952,
I, pp. 2 ss. A. Supiot, Reivisiter les droit d’action collective, Droit social, 2001, p. 689.
           39 Teoria già fortemente criticata da A.P. Baylos Grau, - B. Valdes De La Vega, El

efecto de las nuevas tecnologias en las relaciones colectivas de trabajo, in AA.VV., Nuevas Tecnologias de la
informacion y de la comunicacion y derecho del trabajo, Albacete, 2004, pp. 154-160, da ultimo
richiamata da M.C. Aguilar del Castillo, op. cit., p. 21.
           40 Tra gli altri: E. Carrizosa Prieto, El principio de proporcionalidad como mecanismo de

controlo de las injerencias en el derecho de huelga, Rev. Temas Laborales, 2004, 77, pp. 83 ss.; W.
Sanguineti Raymond, Derechos fundamentales de la persona del trabajador y poderes empresariales,
Relaciones Laborales, 2012, 21-22, spec. pp. 20-23 il quale ha configurato un pericoloso
alleggerimento del principio di proporzionalità (versionsuperlight) nel contemperamento tra
diritti del lavoratore e potere imprenditoriale. Secondo l’A. i diritti fondamentali dei
lavoratori possono essere limitati quando esiste un interesse straordinario dell’impresa di
intensità tale da prevalere su quello di cui è portatore il lavoratore oppure in presenza di altri
valori costituzionali ritenuti preminenti (pp. 28-29). Nella giurisprudenza spagnola tale
principio si valuta sulla base di 3 parametri: ad un primo giudizio, quello sull’idoneità segue il
giudizio di necessità ed infine quello di proporzionalità in senso stretto. Per
approfondimenti, su tutti, STC 10 aprile 2000, n. 98 e STC 10 luglio 2000, n. 186.



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         La decisione che ha ritenuto lecita – secondo taluni con «assoluta
leggerezza»41 - la reazione difensiva dell’emittente televisiva è parsa
contestabile soprattutto sotto il profilo dell’impiego di strumenti tecnici già
esistenti prima della proclamazione dello sciopero, ancorché mai utilizzati
dall’emittente televisiva.
         Il ragionamento posto alla base della dissenting opinion mostra una certa
cautela nel ricomprendere l’esquirolaje tecnologico tra le forme lecite di
«opposizione nel conflitto» e nel declinarlo quale espressione del potere
organizzativo dell’imprenditore non contrastante con il libero esplicarsi
dell’attività di autotutela dei lavoratori. Nel disegno costituzionale, infatti,
attraverso la previsione contenuta nell’art. 28, co. 2 Cost., lo sciopero è stato
elevato a diritto, arricchendo gli strumenti finalizzati a realizzare ex art. 9, co. 2,
l’uguaglianza sostanziale nel rapporto di lavoro.
         Il voto particolare da parte di 3 magistrati prende spunto dall’incidenza
delle innovazioni tecnologiche nelle relazioni lavorative, tenendo conto delle
ripercussioni che esse provocano sui diritti fondamentali, sotto il profilo della
effettività42.
         Nell’addebitare alla tesi prevalsa una «insensibilità/alienità» rispetto alle
attuali caratteristiche degli ambienti di lavoro ed una singolare “tolleranza” nei
riguardi delle contromisure che può intraprendere l’impresa per minimizzare le
conseguenze dello sciopero, il voto particolare utilizza argomenti impiegati
dalla giurisprudenza ordinaria, all’indomani della pronuncia STS 5 dicembre
201243.
         Oltre ad espandere il potere datoriale di controllo e vigilanza, gli
strumenti tecnici e tecnologici possono limitare o, nei casi più gravi, impedire




          41 R. Tascon Dominguez, op. cit., p. 21 e W. Sanguineti Raymond, El derecho de hulega

en entredicho? Trabajo y Derecho, 2017, 28, p. 13.
          42 La dissenting opinion evidenzia come la giurisprudenza costituzionale sia da tempo

indifferente all’effettività dei diritti fondamentali. Tale considerazione è stata svolta
allargando lo sguardo alle pronunce che hanno riguardato anche il tema dei controlli
tecnologici del datore (come STC 17 dicembre 2012, n. 24 e STC 3 marzo 2016, n. 39).
Alcuni passaggi richiamano la pronuncia di STC 28 marzo 2011, n. 33 che aveva ritenuto
lesivo del diritto di sciopero un comportamento dell’impresa diretto a «un vaciamiento del
contenido del derecho de huelga, o una desactivacion o aminoracion de la presion asociada a su ejercicio».
Ciò, avendo sullo sfondo le statuizioni di STC 3 marzo 1984, n. 41 e STC 28 settembre
1992, n. 123, attente a considerare i casi in cui l’ingerenza del datore potesse negativamente
incidere sul contenuto essenziale dell’art. 28, co. 2, Cost. e sulla sua reale efficacia.
          43 V. nt. 27.




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alcune delle tutele previste a livello costituzionale44, inclusa quella riguardante
l’autotutela degli interessi professionali.
        Si può altrimenti affermare che la meccanizzazione/digitalizzazione
dell’impresa introduce un elemento nuovo nel sinallagma contrattuale tale da
provocare uno squilibrio tra capitale e lavoro e dunque, l’insorgenza di nuovi
pericoli per diritti fondamentali, come quello consacrato dall’art. 28, co. 2,
Cost. spagnola45. Da qui sembrerebbe originare una “insidiosa” trappola a
danno dei lavoratori che esercitano il diritto di sciopero ed un possibile
attentato alla capacità del sindacato di difendere i diritti dei lavoratori mediante
la coalizione solidale46.
        Compito del Tribunale costituzionale è – conclude la dissenting opinion –
adattare la norma fondamentale alle trasformazioni che si registrano nella
società e conseguentemente nelle relazioni di lavoro, attraverso
un’interpretazione adeguatrice che eviti di incorrere nel rischio di un
potenziale ed ingiustificato vulnus al diritto di sciopero.
        «Una occasione ha perso il giudice delle leggi nell’impedire la
preoccupante deriva destrutturante del diritto del lavoro e nel non arrestare la
riduzione progressiva della vis del contraente debole»47, malgrado la
consacrazione del diritto all’autotutela degli interessi collettivi nelle fonti
(nazionali e sovranazionali) ed i non pochi tentativi di difesa di tale prerogativa
posti in essere soprattutto dalla giurisprudenza della Corte europea sui diritti
dell’uomo in relazione all’articolo che tutela la libertà di riunione e di
associazione (art. 11, Convenzione europea dei diritti dell’uomo)48.

         44    Su cui di recente: J.A.Fernandez Avilés- V.R. Rodriguez Rico Roldan, Nuevas
tecnologías y control empresarial de la actividad laboral es España, in q. Rivista, 2016, vol 2, n. 1, pp. 46
ss.; diffusamente S. Rodriguez Escanciano, Poder de control empresarial, sistemas tecnológicos y
derechos fundamentales de los trabajadores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.
           45 In questi termini anche R. Tascon Lopez, op. cit., p. 37.
           46 E. Brynjolfsson – A. Mc Afee, Race against the machine: how the digital revolution is

accelerating Innovation, driving productivity and irreversibly transforming Employment and the economy,
Digital Fontier Press, Lexington, 2015. Un ulteriore «passo avanti nella direzione della
sottomissione della persona alla macchina» è stato segnalato C.H. Preciado Domenech, El
esquirolaje tecnologico. Un paso mas en la sumision de la persona a la maquina, Derecho social, 2017. Di
“diritto all’angolo” parla S. Gonzales Ortega, El derecho de huelga: un derecho fundamental
acorralado, Estud. Financ. Rev. de Trabajo y Seguridad social, 2018, 418, p. 40. «Un’involuzione
democratica e indifferente all’effettività dei diritti fondamentali» è individuata da J.J.
Fernandez Dominguez, Prologo a R. Tascon Lopez, Esquirolaje tecnologico, cit., p. 19.
           47 W. Sanguineti Raymond, ult. op. cit., p. 13.
           48 A partire dal caso Demir and Baykara c. Enerji Yapi – Yol Sen. Cfr. in proposito G.

Bronzini, Diritto alla contrattazione collettiva e diritto di sciopero nell’alveo protettivo della CEDU: una
nuova frontiera per il garantismo sociale in Europa?, RIDL, 2009, I, pp. 975 ss.; J.P. Marguénaud-J.
Mouly, L’avènement d’une Cour européenne des droits sociaux, Recueil Dalloz, 2009, 11, pp. 742 ss.; V.



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3.     Quale rilevanza del crumiraggio tecnologico nell’ordinamento
italiano?

        Diversamente dal dibattito emerso in Spagna, la dottrina domestica
appare poco sensibile al tema del crumiraggio tecnologico, anche a causa del
carente interesse da parte delle aziende o quanto meno in mancanza di
contenzioso nelle Aule di Giustizia.
        A ben vedere, più d’una problematica sollevano le significative
modificazioni riguardanti la posizione datoriale, divenuta titolare di nuovi
poteri che, nell’incidere sulla genetica disparità tra le parti contrapposte,
sollecitano un riesame dei parametri della lotta sindacale come «onesta e
leale»49 e delle opzioni interpretative definitamente accantonate dalla
pronuncia n. 711/1980 della Cassazione lavoro50, che a tutt’oggi continua a
condizionare lo sviluppo e le tendenze della giurisprudenza51.
        Ciò pare un esercizio inevitabile da quando fattori esterni alla
tradizionale dinamica sindacale finiscono per attribuire l’aggettivo
«aggressivo»52 non più soltanto in relazione agli strumenti rivendicativi
utilizzati dai lavoratori, ma ad abili e sofisticate strategie che l’imprenditore
può mettere in campo.
        Il fenomeno del crumiraggio tecnologico sembra concretizzare negli
attuali contesti produttivi quello che, solo un decennio fa, era stato presentato
come un caso di scuola: raggiungere per il datore di lavoro il c.d. «danno zero»
in occasione di azioni collettive promosse dai lavoratori53.




De Stefano, La protezione del diritto di sciopero nella dialettica tra Corti e organi di supervisione
internazionale, DLRI, 2014, pp. 471 ss.; T. Novitz, The internationally recognized right to strike: a
past, present and future basis upon which to evaluate remedies for unlawful collective action?, Int. Journ.
Compar. Lab. Law, 2015, pp. 357 ss.
            49 L. Montuschi, Il diritto di sciopero e il c.d. danno ingiusto, RTCPC, 1968, pp. 49 ss.
            50 Su cui M. Dell’Olio, Sciopero e impresa, Giust. civ., 1980, I, pp. 809 ss.; A. Majo, Tutela

civile e diritto di sciopero, RGL, 1980, 6-7, pp. 293 – 332; P. Lambertucci, Il c.d. "sciopero a
singhiozzo" nella giurisprudenza della corte di cassazione (con particolare riferimento alla sentenza n. 711
del 30 gennaio 1980), RGL, 1980, 10-11, pp. 681 – 706.
            51 Sul tema v. amplius F. De Falco, Esercizio del diritto di sciopero, neutralizzazione degli

effetti e condotta antisindacale, RIDL, 1992, I, pp. 337 ss.
            52 R. Del Punta, Sciopero e reazioni del datore di lavoro, MGL, 2006, 10, p. 733.
            53 Così M. Viceconte, Il contenimento del danno da sciopero da parte del datore di lavoro: mezzi

consentiti e mezzi non consentiti, LPO, 2008, 3, p. 383.



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3.1.     Lo stato dell’arte: un quadro di riferimento obsoleto?

        Al centro della riflessione sul crumiraggio, tradizionalmente distinto tra
diretto - quale «estrinsecazione del diritto e della libertà sindacale e morale del
lavoratore»54 - e indiretto (a sua volta ripartito tra esterno ed interno a seconda
che la sostituzione degli scioperanti avvenga con personale interno o esterno),
si è costantemente posto il problema del bilanciamento tra gli art. 4, 40 e 41
Cost.
        Si tratta di una delicata questione giuridica che, oltre ad alimentare un
discreto dialogo tra gli studiosi55, ha più volte richiesto l’intervento del giudice,
incluso quello costituzionale che già nella pronuncia n. 31/1969 ha valorizzato
la portata dell’art. 41 Cost. in quanto fondamento del potere datoriale
attraverso il quale attuare condotte difensive atte a contenere le disfunzioni
connesse ad un’astensione concertata dal lavoro56.
        Soffermandosi sulla giurisprudenza ordinaria, principale protagonista
del dibattito, il principio secondo cui gli interventi difensivi dell’imprenditore
incontrano limiti ha trovato costante affermazione: la condotta datoriale non

         54   Così F. Balestrieri, Sostituzione dei lavoratori in sciopero e condotta antisindacale, ADL,
1997, 6, p. 143.
          55 Al tema si sono dedicati F. Guidotti, Crumiraggio, Enc. Diritto, XI, pp. 436 ss.; B.

Brattoli, La Corte Suprema e il cd. crumiraggio, MGL, 1986, pp. 336 ss. Per tali A., il diritto al
lavoro ha costituito il principale argomento giuridico a giustificazione della legittimità del
comportamento datoriale volto a sostituire i lavoratori scioperanti con quelli assunti
dall’azienda e non aderenti all’azione di lotta sulla base del diritto alla libera iniziativa
economica. In senso contrario: F. Mancini, Sub art. 4 in Commentario alla Costituzione diretto da
G. Branca, Zanichelli, Roma Bologna, 1975, pp. 273-276 secondo il quale il crumiro
costituiva non un soggetto che lavora diligentemente ma più semplicemente una persona che
decide di non partecipare ad uno sciopero, esercitando una prerogativa della persona che
trova anch’essa copertura costituzionale, in specie nell’art. 39, co. 1, Cost.; U. Belviso, Brevi
note sul crumiraggio, RGL, 1959, I, spec. p. 122 per il quale «mentre il diritto di sciopero può
limitare il diritto al lavoro, senza annullarlo, nel caso contrario il diritto al lavoro finisce per
svuotare completamente il diritto di sciopero». Più recentemente F. De Falco, Diritto di
sciopero e interesse dell’impresa, Jovene Editore, 2003, pp. 111 ss.; M. Viceconte, op. cit., pp. 375
ss. e V. Maio, Attualità del crumiraggio, ADL, 2011, 3, I, pp. 523 – 545.
          56 Tale lettura ha trovato seguito in C. cost. 23 luglio 1980, n. 125, FI, 1980, I, 2369

secondo cui «non può contestarsi la legittimità di misure (...) che senza nulla coartare la libertà del
lavoratore il quale abbia scioperato, tendono a contenere gli effetti dannosi dello sciopero stesso».
Si tratta della pronuncia che ha vagliato la legittimità costituzionale della norma che prevede
la sostituzione degli ufficiali giudiziari e addetti di cancelleria, riconosciuta conforme
all’ordinamento in quanto esclusivamente volta ad agire sul fronte del danno. Si tratta di
un’interpretazione che supera la tesi proposta da G. Zangari, Contributo alla teoria del diritto di
sciopero, Giuffrè, 1969, pp. 1 ss., che prospettava il passivo comportamento del datore durante
lo svolgimento d’una azione collettiva, ritenendo il danno all’impresa un elemento costitutivo
indefettibile della struttura dello sciopero. Tra la giurisprudenza di legittimità, Cass. 29
novembre 1991, n. 12822, MGL, 1991, p. 16, nt. B. Brattoli.



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deve comportare violazione di norme di legge e dei contratti collettivi 57,
dovendosi espletare «nel rispetto delle vie legali»; né devono sussistere
«circostanze concrete oggettivamente idonee nei risultati a limitare la libertà
sindacale»58 o ad ostacolare il diritto di sciopero59.
        Su queste coordinate si è sviluppata un’intensa attività interpretativa,
che ha tendenzialmente ammesso il crumiraggio indiretto interno e statuito in
maniera pressoché unanime l’antigiuridicità di quello indiretto esterno60, dopo
aver evidenziato il contrasto con specifici provvedimenti legislativi61.
        Argomenti a sostegno del crumiraggio interno sono stati talvolta
rinvenuti nella libertà di lavoro, garantita ex art. 4 Cost., talaltra nella libertà
sindacale negativa62. È stata perfino ritenuta conforme all’ordinamento
l’adibizione dei lavoratori non scioperanti a mansioni inferiori rispetto a quelle
convenzionalmente pattuite in ossequio alle previsioni dell’art. 2103 c.c. 63.
Mentre quello esterno è stato configurato, e quindi censurato, anche nel
ricorso a collaboratori a progetto - presupposta la sussistenza d’un divieto


         57  Nel caso di impiego di part-timers in giornate diverse da quelle stabilite secondo
contratto v. Cass. 9 maggio 2006, n. 10624, MGL, 2006, pp. 728 ss., nt. R. Del Punta; in
DRI, 2007, pp. 509 ss., nt. G. Zilio Grandi; in RIDL, 2007, II, pp. 16 ss., nt. C. Di Carluccio.
          58 Cass. S.U. 12 giugno 1997, n. 5295. Conformi: T. Milano 26 aprile 2000, RCDL,

2000, pp. 687 ss.; T. Venezia 7 luglio 2002, RGL, 2003, II, pp. 384 ss.
          59 Sul punto v. F. De Falco, ult. op. cit., p. 109.
          60 In dottrina: P. Campanella, Gli effetti dello sciopero, in Le Fonti. Il diritto sindacale, a

cura di C. Zoli, DLComm, pp. 721 ss. Per la sua liceità F. Guidotti, op. cit., p. 438 secondo il
quale all’imprenditore deve essere concesso di resistere all’azione dei lavoratori anche
mediante l’assunzione di nuovo personale. I repertori della giurisprudenza si discostano
dall’impostazione fatta proprio da Cass. 13 marzo 1986, n. 1701 in occasione della prima
pronuncia sull’argomento, benchè anch’essa individuasse quale limite invalicabile la mancata
compromissione dell’esercizio del diritto di sciopero.
          61 A seguito dell’emanazione del d.lgs. n. 81/2015, il crumiraggio esterno è vietato

nel contratto a termine ex art. 20, co. 1, lett. a), nella somministrazione di lavoro (art. 32, co.
1, lett. a) e nel caso di lavoro intermittente ex art. 14, co. 1, lett. a). La situazione appare
molto simile a quella esistente nell’ordinamento francese, dove operano gli artt. L. 1246 -6 e
L. 1251-10, Code du travail, rispettivamente nel caso del contratto a termine e nella
somministrazione di lavoro.
          62 Tra gli altri G. Pera, Il diritto di sciopero, RIDL, 1986, I, p. 474; F. Balestrieri, op. cit.,

pp. 143 ss.
          63 L’adibizione a mansioni inferiori è consentita purchè eccezionale e marginale per

specifiche ed obiettive esigenze. Così: Cass. 12 agosto 2012, n. 14157, RGL, 2013, II, pp. 93
ss., nt. A. Delogu; Cass. 19 luglio 2011, n. 15782, RGL, 2012, II, pp. 123 ss., nt. F. Siotto; in
ADL, 2011, 6, pp. 1344 ss., nt. M. Galletti; Cass. 16 dicembre 2009, n. 26368, DRI, 2010, pp.
1162, nt. M. Rosano; Cass. 3 giugno 2009, n. 12811, RIDL, 2010, II, pp. 164, nt. F. Del
Vecchio. Cfr. infine Cass. 26 settembre 2007, n. 20164, LPO, 2008, 3, pp. 544 ss., nt. F.
Girolami. Con riguardo all’adibizione a mansioni superiori v. da ultimo Cass. 10 luglio 2015,
n.14444.



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generale di tale forma di sostituzione in caso di sciopero64 - e nel caso di
utilizzazione di personale fornito da ditte terze o società collegate 65.
        Al di fuori di queste ipotesi, il tema in esame non consta di nuovo
approfondimento o rivisitazioni, né a seguito delle modifiche apportate dal Jobs
Act (nella specie dal d.lgs. n. 81/2015) ai confini del potere direttivo e
organizzativo del datore66, né nell’ambito della revisione che ha interessato le
tipologie contrattuali altre dalla «forma comune» di lavoro subordinato a
tempo indeterminato.


3.2. Una proposta interpretativa coerente con l’assetto costituzionale
al di qua del «danno alla produttività».

        Nell’assenza di riferimenti normativi che mostrano un adattamento
all’evoluzione del quadro socio-economico, s’intende valutare la liceità del
crumiraggio tecnologico alla luce degli insegnamenti e principi enucleati dalla
giurisprudenza nei riguardi delle condotte difensive poste in essere dal datore
di lavoro in costanza di agitazioni sindacali ricomprese nella garanzia
costituzionale di cui all’art. 40 Cost.
        Secondo l’esegesi offerta dal giudice di legittimità il diritto di iniziativa
economica dell’imprenditore e il diritto di sciopero sono da intendere come
espressione di una «legittima antitesi»67 ai sensi della quale ciascuna delle parti
utilizza gli strumenti previsti dall’ordinamento per gestire le dinamiche tra
capitale e lavoro.
        Escluso che al responsabile dell’impresa possa «stoicamente»68
imputarsi una posizione puramente passiva69 ed un obbligo di
accondiscendenza70 in relazione a qualsiasi forma di dissenso espressa dai
lavoratori (salvo riaccreditare l’unico precedente di legittimità che ha escluso

         64 T. Milano 13 marzo 2012, RCDL, 2012, p. 387, nt. A. Beretta. Diversamente ha

statuito T. Modena 24 aprile 2003, rilevando che «nella nozione di crumiraggio esterno, così
come giurisprudenzialmente inteso» non rientri il ricorso a prestazioni di lavoro autonomo.
         65 T. Milano 9 settembre 2008, OGL, 2008, p. 517 ed in precedenza: T. Cassino 25

maggio 2000, RCDL, 2000, p. 909; T. Milano 16 febbraio 2002, RCDL, 2002, p. 325.
         66 L’attuale disposizione codicistica àncora il giudizio di equivalenza alle mansioni

riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente
svolte, attribuendo rilevanza alle astratte previsioni del sistema di classificazione adottato dal
ccnl.
         67 Cass. 9 maggio 2006, n. 10624, cit.
         68 Così R. Del Punta, Sciopero e reazioni del datore di lavoro, cit., p. 731.
         69 V. B. Brattoli, La suprema Corte e il c.d. crumiraggio, cit., p. 339.
         70 Su cui da ultimo F. De Falco, ult. op. cit., p. 108.




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limiti alle reazioni difensive del datore, anche nel caso di crumiraggio
esterno)71, viene riconosciuta la possibilità di avvalersi di accorgimenti che si
sostanziano in una gestione organizzativa ordinaria, senza tuttavia «alterare le
condizioni di una leale e corretta dinamica sindacale»72. O per dirla secondo la
più recente giurisprudenza di merito senza «infrangere le regole del sinallagma
lavorativo che, invero, crolla tutte le volte che una delle parti in conflitto adotti
comportamenti incompatibili con l’esercizio» dell’altrui libertà/diritto73.
        A ben vedere, nell’ambito del crumiraggio tecnologico la distinzione tra
contromisure che determinano una opposizione al conflitto e comportamenti
antagonistici leciti74 si fa più complessa ed assume contorni più sfumati,
venendo in rilievo atti e condotte commissive del datore che, pur dirette a
minimizzare gli effetti dello sciopero (rectius il danno economico conseguente
all’esercizio del diritto di sciopero), presentano una intrinseca idoneità ad
incidere su di esso e ad ingenerare nei lavoratori la inanità/vacuità
dell’agitazione sindacale75.
        Di significativo rilievo appare una pronuncia di merito che tra i casi di
reazioni contra ius ha ricompreso «forme assai più sottili rispetto a quelle
grossolane di vero e proprio impedimento ed intimidazione» e tali da
«neutralizzare - di fatto – le conseguenze del conflitto, rendendo vana
l’autotutela, pur formalmente rispettata»76.
        Da qui, la censura per violazione dell’art. 28 St. lav. «di tutti quei
comportamenti volti a vanificare gli effetti dello sciopero che, mortificando la
potenzialità del conflitto sindacale e riducendone e/o annullandone i riflessi
negativi sulla produzione aziendale e sul profitto, di fatto attentano alla
capacità di tutela degli interessi dei lavoratori costituzionalmente riconosciuta».
Ciò sulla base di una lettura delle previsioni costituzionali - già accreditata dalla
sentenza della Cassazione n. 711/1980 - che al diritto di sciopero riconosce
una lecita compressione dell’iniziativa economica privata, giacchè quest’ultima


         71   Escluso a carico del datore qualsiasi «dovere di astenersi da quegli atti da cui
consegue la vanificazione dello sciopero» da Cass. 13 marzo 1986, n. 1701, cit.
           72 C. Di Carluccio, La mobile frontiera tra crumiraggio interno ed esterno: breve storia di un caso

limite, RIDL, 2007, II, p. 17. V. anche M. Viceconte, op. cit., spec. 377 ss.
           73 T. Milano 10 luglio 2012, n. 2455.
           74 Amplius M.G. Garofalo, Interessi collettivi e comportamento antisindacale dell’imprenditore,

Napoli, 1979.
           75 Cass. 9 maggio 2006, n. 10624 ha ritenuto il crumiraggio interno comunque

illegittimo nel caso di spostamento effettuato alla sola finalità di ostacolare o vanificare
l’attività sindacale.
           76 P. Forlì 31 ottobre 1980, Giust. civ., 1981, 1, pp. 433 ss., nt. G. Pera.




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«non potrebbe mai essere svolta in contrasto con l’utilità sociale che è per
definizione perseguita dallo sciopero».
        Tale indirizzo non si pone peraltro in contrasto con quanto statuito da
C. cost. 13 febbraio 1974, n. 2877: ricadono nell’alveo dell’art. 28 St. lav., anche
condotte obiettivamente lecite, qualora dirette a limitare, contrastare, impedire
o perseguire (attraverso mezzi più disparati, incluso il crumiraggio tecnologico)
l’esercizio dei diritti sindacali dei lavoratori78.
        Maggiori difficoltà solleva il requisito dell’attualità della condotta.
Avuto riguardo al caso in esame, esso sembra configurarsi al sussistere di un
carattere lesivo perdurante che pregiudica l’efficienza dell’attività sindacale e
considerando l’effetto frustrante provocato dal crumiraggio tecnologico in
relazione allo svolgimento di future azioni collettive.
        In ogni caso, agire ex art. 28 St. lav. per contestare comportamenti che,
con modalità più sofisticate di quelle tradizionalmente valutate in sede
giurisprudenziale, ledono l’interesse collettivo e sviliscono la forza
dell’astensione79, può riconoscere tutela nell’ambito del modello di fabbrica e
di relazioni sindacali tipici del Novecento, ma non pare in grado di trovare
operatività in tutta una serie di contesti, incluso buona parte dell’emergente
lavoro digitale80, ammesso che in tale settore siano fattibili pratiche di
crumiraggio tecnologico.
        A diversa conclusione potrà giungersi equiparando il crumiraggio
tecnologico a quello esterno, a quanto consta già presidiato da norme che

         77  In FI, 1974, I, cc. 997 ss.
         78  Una recente riflessione sulle caratteristiche dell’art. 28, St. lav. ed in particolare
sulla sua rilevanza anche in assenza di violazione di norme giuridiche è offerta da M. Falsone,
Tecnica rimediale e art. 28 dello statuto dei lavoratori, LD, 2017, 3-4, spec. pp. 571 ss.
          79 Con il progresso tecnologico in atto si espande il novero di iniziative che può

intraprendere l’imprenditore ed al contempo il carattere anti-sindacale della condotta
datoriale è meno pregnante e di non immediata evidenza come nel caso di diffusione di
comunicati minacciosi o la minaccia di sanzioni disciplinari nei riguardi dei partecipanti allo
sciopero, al centro del contenzioso che si è sviluppato negli anni Settanta e Ottanta.
          80 In specie nell’ambito del crowdworking, dove eventuali azioni difensive del datore di

lavoro/committente dovranno essere contestate, ove lesive dell’interesse collettivo, con gli
sttumenti ordinari di tutela messi a disposizione dall’ordinamento giuridico. Tale problema si
pone a meno di escludere a priori la fattibilità di strategie come quella in esame a fronte di
attività lavorative di breve durata. Il tema è stato al momento solo accennato da F. Masson,
Un droit de grève en droit des contracts?, cit., p. 865. All’interno del contributo si riflette sulle
strategie che può impiegare la piattaforma in occasione di sciopero, indicando che nel
silenzio della legge spetterà alla giurisprudenza risolvere la questione. Ma potrebbe ricevere
una discreta espansione, risultando privo di quelli elementi in presenza dei quali la dottrina
aveva ipotizzato una dubbia praticabilità del crumiraggio, altro da quello interno, «perché
esige personale qualificato come quello in sciopero e non soddisfa l’esigenza dell’impresa nel
caso di scioperi brevi ed intermittenti». Così G. Pera, ult. op. cit., p. 720.



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proteggono dal rischio di vanificare la risorsa del conflitto, con accorgimenti
che impediscono in nuce una contrazione dell’azione collettiva nei luoghi di
lavoro. Tra le proposte emerse v’è chi ha evidenziato come entrambe queste
forme di crumiraggio, travalicando la consueta dialettica dei rapporti tra le
parti all'interno del conflitto collettivo, producano lo stesso risultato: «privare
di efficacia lo sciopero come meccanismo di pressione»81.
        Un intervento di tipo eteronomo, che disciplini la dinamica sindacale
dal lato delle nuove strategie a disposizione del datore di lavoro, potrebbe
evitare di scadere nel soggettivismo giuridico che, in base a quanto
precedentemente esaminato, ha contraddistinto e continua a contrassegnare la
giurisprudenza spagnola occupatasi dell’argomento.
        Al di là della soluzione che prevarrà, pare improcrastinabile contrastare
il rischio di estinzione dello sciopero, già minacciato sotto altri profili da
“bizzarre” gestioni delle relazioni sindacali, attorno alle quali nell’ordinamento
interno si è consumato un recente contenzioso giudiziale82. È necessario
affrontare il fenomeno del crumiraggio tecnologico avendo in considerazione
il profilo dell’effettività dell’autotutela versus abili/maliziose strategie difensive
messe in atto dal datore, capitalizzando ove possibile gli indicatori forniti dalla
giurisprudenza ordinaria in Spagna (strumenti abitualmente impiegati o
eccezionalmente utilizzati in base alla originaria destinazione d’uso).
        Una scarsa rilevanza di tale principio finirà per escludere in concreto
l’operatività dello strumento assegnato ai lavoratori per autotutelarsi in ambito
sindacale. Profilo che, a ben vedere, la giurisprudenza costituzionale spagnola
ha frequentemente valutato nelle operazioni di bilanciamento che hanno
coinvolto le prerogative sindacali83 e di recente tornato al centro dell’analisi
dottrinale, anche nostrana, preoccupata d’un depotenziamento del «suo valore
fondante e costitutivo» nell’intero edificio lavoristico84.


         81 J.L. Ugarte Cataldo, op. cit., p. 31.
         82 Il riferimento corre da ultimo alle pronunce T. Busto Arsizio 5 febbraio 2018, n.
448, europeanright.eu, 28 febbraio 2018, nt. G. Orlandini, Il Tribunale di Busto Arsizio condanna
Ryanair per condotta anti-sindacale e T. Bergamo 30 marzo 2018, n. 1586, quest’ultimo all’esito di
un procedimento promosso ai sensi dell’art. 28, d.lgs. n. 150/2011 e art. 5, d.lgs. n.
215/2003. Al centro del contenzioso giudiziale s’è posta la c.d. «clausola di estinzione»,
contenuta nel contratto individuale di lavoro, che subordinava il riconoscimento di
incrementi retributivi o indennitari oltre che i cambi di turno alla mancata affiliazione
sindacale ed alla rinuncia verso qualsiasi azioni rivendicativa contro l’azienda.
         83 Così su tutte STC 28 settembre 1992, n. 123.
         84 Così da ultimo O. Razzolini, Effettività e diritto del lavoro nel dialogo tra ordinamento

dell’Unione e ordinamento interno, LD, 2017, pp. 447 ss. Secondo l’A. non può considerarsi un
principio generale né una direttiva vincolante per il legislatore nazionale (così 665). V. anche



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         Va in fondo considerato che per quanto legittimamente il datore di
lavoro possa non ritenersi destinatario di un obbligo di collaborazione alla
buona riuscita del conflitto, o privato del potere di limitare il danno
economico conseguente all’esercizio del diritto di sciopero, resta tuttavia
necessario non sostenere letture del dato positivo e costituzionale che siano
nei fatti in grado di minare alla effettività del diritto garantito dall’art. 40 Cost.
in presenza di condotte datoriali tali da disincentivare surrettiziamente e
all’origine il conflitto sindacale, a tutela del quale la repressione della condotta
antisindacale è stata pensata.


4.       Conclusioni

        Il tema del crumiraggio tecnologico o digitale rappresenta la «punta
dell’iceberg»85 di un problema più complesso, generato dall’irruzione della
robotica e intelligenza artificiale nei tradizionali equilibri individuati tra forze
antagoniste nel conflitto collettivo di lavoro86 e sollecita interventi sul fronte
dell’autotutela patronale, in maniera speculare a quanto accaduto per via
giurisprudenziale e legislativa in ordine al diritto di sciopero, da tempo al
centro di letture e restrizioni che attentano alla sua effettività87.
        Con specifico riguardo al sistema italiano, accanto ai principi
costituzionali si sarebbe tentati di riesumare il principio della buona fede e la
regola della correttezza tra le parti, quali capisaldi di qualsiasi relazione
contrattuale da opporre a posizioni (dominanti) del datore che sfocino
nell’abusivo esercizio delle prerogative riconosciute per legge 88. Principi
accantonati dalla Cassazione (n. 711/1980) che ne ha escluso la rilevanza
durante la sospensione del rapporto causata dalla partecipazione ad uno
sciopero, a nulla considerando che la nozione di esecuzione del contratto è da




P. Tullini, Effettività dei diritti fondamentali dei lavoratori: attuazione, applicazione, tutela, GDLRI,
2016, pp. 291 ss.
          85 R. Tascon Lopez, op. cit., p. 41.
          86 J.J. Fernandez Domingues, Prologo cit., p. 18.
          87 W. Sanguineti Raymond, El derecho de huelga en la encrucijada del cambio tecnologico... cit.,

p. 13.
          88 Questa prospettiva è considerata dal STC 28 settembre 1992, n. 123 in relazione al

crumiraggio interno. Qui è stata sancita l’impossibilità per il datore di ricorrere a
contromisure che «possano anestetizzare, paralizzare o mantenere in stato vegetativo altri
diritti». Si tratta di una prospettiva successivamente valorizzata da STC 19 giugno 2006, n.
184 e STC 19 giugno 2006, n. 191.



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riferire non alle specifiche obbligazioni89 ma al contratto nel suo complesso90.
Teorie come quella del danno ingiusto e della corrispettività dei sacrifici
potrebbero meritare forse nuova considerazione in un momento storico nel
quale la tecnologia segna ed altera gli equilibri tracciati in passato tra forze in
fisiologica contrapposizione nei luoghi di lavoro.
        Una “presa in carico” del problema appare necessaria ancor più da
quando la tecnologia consente di non arrestare la produzione di una catena di
montaggio, di sostituire un macchinista alla guida e, più in generale, di svolgere
ogni altra attività non richiedente il necessario coinvolgimento umano91.
        Se contrappesi e “condizioni d’uso” vanno individuati per circoscrivere
le facoltà del datore, al di fuori di quanto sinora elaborato in relazione all’art.
2103 c.c., il “punto di equilibrio” fissato nel danno alla produttività, al di là
delle critiche già sollevate in passato92, non pare più essere l’unico elemento in
grado di soddisfare un equo balancing test. La pronuncia n. 711/1980 sembra
accusare i “segni del tempo” oltre che richiedere una ridefinizione dei confini
tracciati tra sciopero e impresa, a fronte del nuovo orizzonte che schiude la
tecnologia a favore del potere datoriale. Strategie come quelle esaminate
reclamano, più che in passato, l’individuazione di nuovi limiti oltrepassati i
quali ritenere illegittima la condotta datoriale posta in essere per assolvere non
già ad «esigenze indeclinabili» ma a meri «fini della produzione»93.
        Al di là delle «stimolazioni emotive»94 che suscita occuparsi della lotta
sindacale, preservare il ruolo che dalla fine dell’Ottocento l’azione collettiva ha
assunto nella creazione di un assetto di garanzie a tutela del lavoro e
contrastare la deriva destrutturante che la dottrina spagnola ha ravvisato nella
più recente giurisprudenza costituzionale sono obiettivi essenziali in
ordinamenti che configurano lo sciopero come strumento di progresso




         89   M. Dell’Olio, op. cit., 811. L’A. si pone in discontinuità rispetto a quanto sostenuto
da U. Natoli, Sullo sciopero per fini contrattuali, RGL, 1972, I, pp. 339 ss.
           90 Sul tema Giannone, Il diritto di sciopero e la regola della buona fede secondo la

giurisprudenza, RGL, 1970, I, pp. 221- 238; G. Cotturi, Buona fede" e lotta sindacale, Democrazia e
diritto, 1979 4-5, pp. 710 – 712.
           91 Sono esempi tratti da C.H. Preciado Domènech, op. cit.
           92 V. C. Zoli, La revisione dei limiti apposti al diritto di sciopero e l’autoregolamentazione

«guidata», RTDPC, 1984, I, pp. 371 ss.
           93 Su cui V. Simi, I comportamenti contrari al diritto di sciopero, in AA.VV., La repressione

della condotta antisindacale e i suoi limiti, Milano, 1979, p. 62.
           94 G. Ghezzi, Diritto di sciopero e attività creatrice dei suoi interpreti, RTDPC, 1968, p. 25.




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sociale95 ed in esso ravvisano un limite all’inarrestabile espandersi del
liberalismo economico96.
         A conferma della piena vitalità dello sciopero, anche al di fuori dei
“confini noti”97, si segnala la Loi travail (l. 8 agosto 2016, n. 1088), alla quale va
riconosciuto il merito di aver introdotto in favore dei «travailleurs indipendents de
plateformes electroniques»98 una tutela nel caso di conflitto collettivo analoga a
quella attribuita ai lavoratori con rapporto di lavoro subordinato.
         Segnali incoraggianti si rinvengono anche nell’ordinamento domestico,
in specie nell’esperienza della «Carta dei diritti dei lavoratori impiegati nelle
piattaforme digitali», promossa nella città di Bologna con il fine di comporre il
conflitto in essere con le principali società operanti nel settore del food
deliveroo99. Nell’ambito della contrattazione collettiva metropolitana, a «tutti i
lavoratori e collaboratori di piattaforme» è riconosciuto «il diritto di astenersi
dal lavoro per un fine comune» (art. 10).




         95  Così da ultimo W. Sanguineti Raymond, ult. op. cit., p. 12.
         96  Entrambe le espressioni sono mutuate da A. Supiot, op. cit., p. 689.
          97 In proposito v. G. Pera, Sciopero, Enc. Dir., 1986, pp. 726-727: conformemente a

quanto sancito dall’art. 35 Cost. lo sciopero è stato ricompreso tra gli istituti da riconoscere
quale «tutela del lavoro puro e semplice, a prescindere dall’inquadramento giuridico», ancor
più laddove fosse diventato difficile «distinguere tra lavoro subordinato ed autonomo
secondo i vecchi schemi».
          98 Sulla previsione introdotta nel Code du Travail all’art. L. 7342-5, cfr. L. Gratton,

Révolution numérique et négociation collective, Droit social, 2016, 12, spec. pp. 1058-1059: nessuna
significativa novità importa l’immunità creata a favore del lavoratore autonomo di
piattaforma informatica in un ordinamento il cui preambolo alla Costituzione riconosce a
tutti gli uomini e senza restrizioni il diritto di difendere i propri diritti e interessi attraverso
l’azione sindacale e la libera adesione a un sindacato. V. anche I. Desbarats, Quel statut social
pour le travailleurs de plateformes numériques? La RSE en renfort de la loi, Droit social, 2017, 11, pp.
971 ss.; M. Julien – E. Mazuyer, Le droit du travail à la épreuve des plateformes numériques, Revue de
Droit du travail, 2018, pp. 189 ss., spec. pp. 193 ss. Gli AA. definiscono minimalista
l’intervento legislativo, date le poche estensioni riconosciute al lavoro su piattaforma reso in
forma autonoma. In senso critico anche F. Masson, Un droit de grève en droit de contract?, Droit
social, 2017, 10, pp. 861-865 nel cui contributo, oltre a riscontrarsi la natura inedita
dell’estensione del diritto di sciopero al di fuori della subordinazione, si evidenziano i limiti
del dato positivo e la sua inadeguatezza ad assurgere a idoneo parametro di riferimento per i
lavoratori delle piattaforme.
          99 In questo fascicolo F. Martelloni, Individuale e collettivo: la “carta dei riders” viaggia su

due ruote, pp. 18-32.



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        LLI, Vol. 4, No. 1, 2018, ISSN 2421-2695                                                           C. 58
