Controls from remote through Social networks
10.6092/issn.2421-2695/6031
L’autore esamina l’impatto che la riforma dell’istituto del controllo a distanza potrà avere, con particolare riferimento ai casi in cui il mezzo di controllo sia un social network. Ed infatti, a causa della versatilità e della plurifunzionalità che il social network possiede esso può essere utilizzato sia come strumento di lavoro dal prestatore sia come strumento di controllo dal datore.L’autore evidenzia come a seguito delle modifiche apportate all’art. 4 St. lav. dal Jobs Act il lavoratore che sia solito accedere al social in orario di lavoro o per sfogare opinioni e talvolta frustrazioni dovrà prestare particolare attenzione alla informativa che riceverà, alla quale è attribuito il compito di rendere trasparenti le modalità con cui è esercitato il potere di controllo datoriale.
application/pdf
2421-2695
6031
1
it
Alessandra Ingrao
Labour & Law Issues
employee’s privacy
Il controllo a distanza realizzato mediante Social network
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
2
Saggi
2016-03-24
2016-03-24
2016-02-08
2016-12-23
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LLI
Alessandra Ingrao
2016/03/24
10.6092/issn.2421-2695/6031
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Università degli Studi di Milano
2421-2695
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employee’s privacy
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119
Tullini P., Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore, RIDL, 2009, I, 485.
Il controllo a distanza realizzato mediante Social network
https://labourlaw.unibo.it/article/download/6031/5804
2
Il controllo a distanza realizzato mediante Social
                      network



              ALESSANDRA INGRAO
           Università degli Studi di Milano




                  vol. 2, no. 1, 2016
                    ISSN: 2421-2695
 Il controllo a distanza realizzato mediante
                Social network

                                                 ALESSANDRA INGRAO
                                          Università degli Studi di Milano
                                              alessandra.ingrao@gmail.com




                              ABSTRACT
The Author focuses on the recently reformed provisions regulating the
employer’s power to control from remote the employees’ activities (art. 4
of the Workers Statute), with particular regard to controls performed by
means of Social networks.
Such controls are in fact extremely powerful due to the versatile and
multi-purpose character of Social networks, which may also be used as a
working device. A widespread case law shows indeed that employer’s
controls may cost a worker his job
Therefore, after the reform, all employees will have to read carefully the
employer’s Privacy policies, before accessing socials during the worktime
to express opinions and/or frustrations.


Keywords: Social network - Web 2.0 – Social media marketing –
Employer’s monitoring power – Data protection - Employee’s privacy.
          A. INGRAO, Il controllo a distanza effettuato mediante Social network



     Il controllo a distanza effettuato mediante Social
                           network

SOMMARIO: 1. Le peculiarità dei Social network identificativi e le loro potenzialità di
     controllo a distanza dell’attività lavorativa e del comportamento dei lavoratori
     - 2. Il vecchio art. 4 St. lav. alla prova dei Social network - 3. Il nuovo art. 4 St.
     lav.: come si cambia per non morire - 4. Il nuovo art. 4 e i Social network.
     Quando il Social è strumento di lavoro - 5. Segue. quando il Social è strumento
     di controllo



1. Le peculiarità dei Social network identificativi e le loro
potenzialità di controllo a distanza dell’attività lavorativa e del
comportamento dei lavoratori.
        «Non molto tempo fa, in una terra lontana, esisteva un sistema di
editori feudali. Questi editori cercavano di controllare il numero
maggiore di utenti. Gli archeologi avrebbero definito quest’era
preistorica web 1.0. Gli utenti, per un po’ di tempo, furono felici, fino al
giorno in cui scoprirono che anche loro potevano diventare degli editori
facilmente e formare le proprie comunità e i propri regni. Crearono così
una nuova terra nella quale i contenuti erano democratici e dove ogni
utente avrebbe potuto divenire il re di se stesso. I nuovi siti consentirono
ben presto agli utenti di pubblicare i loro decreti reali (blog), votare per i
contenuti, trovare vecchi amici, diventare star, avere dei seguaci e in
taluni casi diventare anche più potenti dei vecchi editori. Gli utenti
chiamarono questa nuova Utopia web 2.0. Benvenuti nel Social web» (1).
        I Social network, nell’inarrestabile ascesa che li ha visti coinvolti,
sono stati in grado di travalicare le porte delle fabbriche, degli uffici e,
più in generale, dei luoghi di lavoro. Il web 2.0, grazie alle sue numerose
funzionalità, è divenuto una delle numerose tecniche di controllo a
distanza sul comportamento del lavoratore-utente.
        Due semplici operazioni permettono al lavoratore di essere
controllato sui Social network: la creazione di un profilo identificativo
(pubblicazione di contenuti e personalizzazione) (2) e la partecipazione
(interazione) attiva ad una societas virtuale.

          (1) F. Mini, Social Media. Introduction, in R. Ford, J. Wiederman (edited by),
Internet Case Study Book, Taschen, 2010, 232.
          (2) Si distingue in letteratura tra network, il cui funzionamento presuppone
che l’utente riveli la propria identità sia agli altri utenti che al gestore in senso verticale
(cd. identificativi) e network che non necessitano di questa identificazione. La
distinzione oltre a rilevare a livello di struttura logica del programma (che individua il
modo in cui la rete può influire sugli utenti e il modo in cui essi possono interagire tra



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         Il fruitore del web esce dal triste anonimato della vita quotidiana e
rivela al gestore del network e agli altri utenti la propria identità, i propri
gusti (like), le proprie opinioni (post e tweet), la propria storia personale e,
addirittura, i propri comportamenti in tempo reale. Ciascun utente,
nell’ecosistema cibernetico, possiede una vita autonoma, interagisce con
gli altri fruitori della rete e si ritaglia un ruolo nella società digitale.
         Tutto questo è possibile grazie alle innumerevoli funzioni
tecnologiche che i Social mettono a disposizione: supporto per
pubblicare immagini, video e commenti, servizio di messaggistica in
tempo reale (chat), geolocalizzazione (check-in) ed individuazione
dell’orario in cui ciascuna azione virtuale viene compiuta.
         Se, quindi, all’interno del Social, l’utente possiede un’esistenza
virtuale, è altrettanto vero che di tutte le azioni da questo poste in essere
nella piattaforma rimane traccia all’interno del supporto digitale, fornito
dal provider del servizio (3). Tracce che, nel linguaggio del legislatore, si
chiamano dati personali e dati sensibili, meritevoli di protezione giuridica
perchè idonei a dischiudere informazioni che potrebbero contribuire a
compromettere la stabilità del rapporto di lavoro (4).
         Tuttavia, il problema che si trova a dover affrontare il lavoratore-
utente non si esaurisce a questo aspetto. Perché questa vita virtuale,
piena di sollecitazioni e di stimoli, può indurlo a dedicare tempo alla
gestione della sua immagine sui Social anziché alla prestazione lavorativa
che è obbligato, contrattualmente, a svolgere. Il Social diventa così un
divertissement in orario e sul luogo di lavoro. E rappresenta una distrazione
pericolosa per la conservazione del posto di lavoro, qualora il lavoratore,
in spregio al dovere di diligenza di cui all’art. 2104 c.c., interrompa lo
svolgimento della prestazione e abbandoni le macchine aziendali per

loro), appare fondamentale per l’applicazione della disciplina di data protection, poiché
solo con riferimento ai network identificativi si avverte l’esigenza di tutelare le
informazioni personali degli utenti.
         (3) I Social network sono servizi offerti da società operanti su scala mondiale
per consentire alle persone di interagire virtualmente tra loro. Secondo la Direttiva
98/34/CE, i fornitori sono inquadrabili giuridicamente tra i servizi della società
dell’informazione. Se poi, come normalmente accade, il Social è idoneo a fornire
servizi di comunicazione elettronica, cioè consente all’utente di inserire contenuti da
lui stesso creati (foto, testi e musica), ad esso devono essere applicate anche le
disposizioni della Direttiva 2002/58/CE concernente la vita privata e le
comunicazioni elettroniche.
         (4) Per un’analisi delle tutele previste dall’art. 8 St. lav. si consenta di rinviare a
F. Iaquinta, A. Ingrao, La privacy e i dati sensibili del lavoratore legati all’utilizzo di social
networks. Quando prevenire è meglio che curare, DRI, 2014, 1027. Senza approfondire il tema
in questa sede un caso per tutti può far riflettere: Snyder v. Millersville Univ., No.
071660, 2008 U.S. Dist. LEXIS 97943, at 12-22 (E.D. Pa Dec. 3, 2008), ove si trattava
di una maestra elementare ritratta ubriaca in una fotografia postata su My Space, la
quale è stata licenziata perché ritenuta inadatta a svolgere servizi educativi.



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dedicarsi all’attività di chat con una bella signora (5) o per affrontare le
sfide che gli amici gli lanciano sulle app scaricate. Pericolosa in quanto il
tempo sottratto all’attività lavorativa si traduce in mancata produttività di
uno dei fattori che compongono l’organizzazione aziendale.
       Ma la vita sui Social permette al lavoratore di fare di peggio.
Esattamente come nella vita reale, il prestatore di lavoro può assumere
comportamenti illeciti (6). E, così, anche l’illecito, nell’era della
tecnologia, si digitalizza. La casistica (7) giurisprudenziale indica che,
mediante un banale click, il patrimonio aziendale, inteso soprattutto in
un’accezione ampia, comprensivo di beni immateriali (quali l’immagine
aziendale presso la clientela messa a rischio dalle offese dei lavoratori, i
segreti industriali e il know-how rivelati grazie a fotografie postate su
Facebook) subisce gravi lesioni che portano il datore di lavoro a
considerare “spezzato” quel vincolo fiduciario che lo legava al singolo
dipendente.
       In risposta a questa svariata gamma di comportamenti illeciti ed
inadempienti (8) che il lavoratore può manifestare sul Social, il creditore


           (5) Cfr. il noto caso giudicato da Cass. 27 maggio 2015, n. 10955 FI, 2015, I,
2316, secondo cui è legittimo il controllo a distanza, effettuato mediante la creazione
di un profilo fake di Facebook per indurre il lavoratore all’attività di chat; quando tale
controllo sia volto ad accertare un comportamento «lesivo del patrimonio aziendale,
sotto il profilo del regolare funzionamento e della sicurezza degli impianti».
           (6) Si tratta di comportamenti «idonei a ledere il patrimonio aziendale, i beni
aziendali e tutti quei beni estranei al rapporto di lavoro», cfr. Cass. 3 aprile 2002, n.
4746, RGL., 2002, 642 e in MGL., 2002, 644, nt. Bertocchi; Cass. 17 luglio 2007, n.
15892, in RGL, 2008, 358 e in RIDL, 2008, 714, nt. Vallauri; Cass. 23 febbraio 2010,
n. 4375, in RIDL, 2010, II, 564; Cass. 23 febbraio 2012, n. 2722, FI, 2012, I, 1421;
Cass. 1 ottobre 2012, n. 16622, FI, 2012, I, 3328.
           (7) Nella Relazione del Garante Privacy per il 2010, a p. 112, è segnalato il
caso di un lavoratore licenziato a causa dell’utilizzo di Facebook: il dipendente aveva
pubblicato nel proprio profilo visibile agli “amici degli amici” alcune foto scattate nei
locali aziendali dove, sullo sfondo, erano visibili disegni coperti, secondo l’azienda, da
segreto industriale. Tali prove venivano dichiarate acquisite lecitamente e
conseguentemente utilizzabili perché il profilo del lavoratore era potenzialmente
visibile da una cerchia indeterminabile di utenti (per l’appunto “gli amici degli amici”).
Interessante appare, inoltre, il caso deciso da Trib. Milano, ordinanza, 1 agosto 2014,
in RIDL, 2014, con nota di F. Iaquinta, A. Ingrao, Il datore di lavoro e l’inganno di
Facebook; nel caso di specie il lavoratore, licenziato per giusta causa, postava sul
proprio profilo Facebook “pubblico” alcune fotografie, scattate durante l’orario di
lavoro, in circostanze di luogo e di tempo tali da provare l’allontanamento dal posto di
lavoro e l’interruzione della prestazione. Peraltro le fotografie erano corredate da frasi
ingiuriose quali «come si lavora bene alla A. srl di merda».
           (8) Sin da subito giova rimarcare che esiste un’inscindibile connessione sul
piano teorico tra attività illecita e comportamento inadempiente alle obbligazioni che
la legge fa discendere dal contratto di lavoro. Cfr. P. Tullini, Videosorveglianza a scopi
difensivi e utilizzo delle prove di reato commesso dal dipendente, RIDL, 2011, II, 89. L’Autrice



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della prestazione sviluppa, sempre più frequentemente, il desiderio di
sapere cosa “combina” il singolo lavoratore sulla piattaforma digitale.
Non si tratta semplicemente di soddisfare una mera curiosità, ma talvolta
viene in gioco l’esigenza di difesa del datore di lavoro, che spesso viene
soddisfatta attraverso lo svolgimento di un’attività investigativa e di
sorveglianza rivolta a scovare queste bad practices, nonché finalizzata ad
incamerare risultanze probatorie da utilizzare in giudizio al fine di evitare
che queste scorrettezze restino impunite.
        La tecnologia del web 2.0 è certamente un potente alleato del
controllante. Le sue caratteristiche tecniche, sopra esaminate,
permettono di individuare da quale luogo e in quale fascia oraria l’utente
è connesso, consentono di incamerare tracce, indizi e di procurarsi prove
dell’adempimento o dell’inadempimento del lavoratore. E uno degli
elementi più rilevanti, per chi la utilizza, è che il controllo ha un costo
pari a zero e che l’utilizzo dei Social è facile e accessibile anche per il
“bonus prudens diligens pater familias” di antica memoria. Non solo. I dati e
le informazioni incamerati all’interno del Social, restano memorizzati
nella piattaforma digitale, indipendentemente dal fatto che la persona si
serva di un pc, smartphone o tablet di proprietà aziendale. Ed infatti, la
funzione di controllo sul Social si attiva a prescindere dalla proprietà del
device da cui si accede alla piattaforma.
        L’evoluzione dei Social network, che perdono la loro funzione
originaria di svago e divertimento, e diventano un temibile strumento di
controllo, impone una riflessione. La domanda cui occorre dare risposta
è se i dati reperibili sui Social network possano costituire fonti di prova
utilizzabili in giudizio per contestare l’inadempimento o un fatto illecito
al lavoratore. E, qualora la risposta alla prima domanda sia positiva, in
quali limiti ciò è concesso dall’ordinamento.
        Per dare soluzione a questo quesito occorre analizzare com’è
cambiata l’architettura di regole su cui si regge la materia del controllo a
distanza, a seguito della novella che ha interessato l’art. 4 St. lav.

2. Il vecchio art. 4 St. lav. alla prova dei Social network
        Il legislatore del 1970, che certamente nel disciplinare la fattispecie
del “controllo a distanza” non aveva considerato i Social network, ci
aveva consegnato una norma che regolava, procedimentalizzandolo, il
potere d’installazione di apparecchiature di controllo, qualora esse
avessero consentito un controllo indiretto sull’attività lavorativa. La
norma, inoltre, con la finalità di proteggere la dignità di chi lavora (9),

evidenzia che, nella maggior parte dei casi concreti, l’interferenza tra illecito ed
inadempimento «esiste ed è ineliminabile».
        (9) Peraltro, questa interpretazione strettamente letterale del previgente art. 4,
comma 1, St. lav. era supportata da un’interpretazione sistematica. Il predetto art. 4



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vietava in modo assoluto che l’adempimento della prestazione lavorativa
e il rendimento del lavoratore fossero controllati esclusivamente “a
distanza”.
          Il testo previgente, in particolare ruotava attorno a due punti
fermi: l’oggetto materiale su cui il datore di lavoro poteva esercitare
l’attività di osservazione e giudizio non poteva mai coincidere
esclusivamente con “l’attività dei lavoratori” (art. 4, comma 1, St. Lav.
nella versione previgente) (10). Nondimeno, se il datore di lavoro
intendeva proteggere cautelativamente la sua organizzazione produttiva,
intesa in senso lato, poteva procedere all’installazione di apparecchiature
di controllo a distanza, anche se da queste avrebbe potuto derivare il
controllo sull’attività lavorativa. Ma, si badi bene, la legittimità di questa
scelta era condizionata al raggiungimento di un accordo sindacale (o in
mancanza di questo, all’ottenimento di un’autorizzazione amministrativa)
volto ad accertare l’effettiva presenza delle causali rappresentate da
esigenze produttive, organizzative o di sicurezza, ritenute dal legislatore
meritevoli di tutela, quindi capaci di giustificare oggettivamente
l’installazione delle apparecchiature di sorveglianza. Inoltre, l’effettiva
sussistenza di queste causali aveva la funzione di imprimere un “vincolo”
di utilizzabilità agli esiti delle rilevazioni provenienti dagli strumenti
installati. Si tendeva, in particolare, ad escludere la possibilità di utilizzare
tali informazioni ad altri fini (es. disciplinari), diversi da quelli che ne
avevano giustificato la legittima installazione (11).

era, ed è tuttora, collocato dopo l’art. 3 St. lav. (immutato dopo il Jobs Act) che
disciplina il controllo svolto da persone fisiche sull’attività lavorativa, subordinandolo
ad un principio di pubblicità e trasparenza. Nel raffronto tra le due norme è lampante
che, in ragione delle caratteristiche e delle modalità con cui si svolge il controllo
umano – che per sua natura avviene vis-à-vis, cioè in presenza (fisica) del sorvegliato, il
quale si accorge di essere controllato – esso possa avere ad oggetto anche il corretto
svolgimento dell’attività lavorativa. Mentre nel caso del controllo tecnologico, che si
svolge a distanza sia di spazio che di tempo grazie a strumenti che sono in grado di
immagazzinare flussi d’informazioni, memorizzarli e conservarli anche per lunghi
periodi, il legislatore aveva vietato che l’imprenditore potesse mettere sotto il
Panopticon o Synopticon, l’adempimento esatto dell’obbligazione lavorativa.
          (10) L’interpretazione pressoché unanimemente condivisa della locuzione
“attività dei lavoratori” era idonea ricondurre nell’ambito del divieto non solo controlli
sui comportamenti strettamente strumentali all’adempimento dell’attività lavorativa,
ma anche la sorveglianza su tutte quelle attività che esorbitano dal momento tecnico
funzionale della subordinazione, denominate in dottrina “licenze comportamentali”.
Sul punto F. Liso, Computer e controllo dei lavoratori, DLRI, 1986, 366, 369; A. Garilli,
Tutela della persona e tutela della sfera privata nel rapporto di lavoro, RCDP, 1992, II, 321.; P.
Lambertucci, Potere di controllo del datore di lavoro e tutela della riservatezza del lavoratore: i
controlli a “distanza” tra attualità della disciplina statutaria, promozione della contrattazione di
prossimità e legge delega del 2014 (c.d. Jobs act), CSDLE, It., n. 255/2015.
          (11) Peraltro, nel vigore della vecchia norma, anche il diritto vivente andava in
questa direzione. Gli accordi sindacali siglati ex art. 4 St. lav. e i provvedimenti



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         Il testo previgente dell’art. 4 St. lav. non conteneva alcuna
indicazione circa la sorte delle informazioni raccolte in violazione dei
limiti posti dal legislatore al potere di controllo a distanza. Ma questa
lacuna normativa fu colmata dalla giurisprudenza che tradusse la
“inutilizzabilità della prova” in una dichiarazione giudiziale di
inammissibilità (12).
         Tuttavia, se la norma costituiva una forte barriera per l’attività di
osservazione e giudizio dello svolgimento dell’attività lavorativa e del
rendimento del lavoratore, lo stesso non poteva affermarsi con
riferimento a casi di comportamenti illeciti (anche di natura penale)
perpetrati dai dipendenti. La norma (come del resto anche le disposizioni
che disciplinano il controllo svolto con mezzi umani), infatti, presentava
una rilevante criticità: non regolava in modo specifico l’ipotesi del
controllo a distanza sui fatti illeciti dei lavoratori. Di conseguenza, la
giurisprudenza (13) è intervenuta a colmare il predetto vuoto normativo,
con riferimento alla tutela dell’impresa, mediante l’elaborazione di una
categoria giuridica autonoma, i c.d. “controlli difensivi”, con l’obbiettivo
di svincolare il potere datoriale di controllo a distanza, di tipo reattivo,
dalle maglie strette della procedura sindacale codeterminativa, attraverso
la disapplicazione integrale dell’art. 4, con la finalità di restituire valore
all’ esigenza del datore di lavoro di difendersi da comportamenti illeciti
dei propri dipendenti.
         Sennonché, la criticata (14) teoria del controllo difensivo, oltre ad
avere l’effetto di legalizzare controlli occulti, lesivi della dignità e della
privacy del lavoratore, si scontrò con l’irrisolvibile problema della
distinzione in concreto tra controllo dell’illecito, ammesso, e controllo
dell’inadempimento contrattuale, vietato.




autorizzatori contenevano espressamente la clausola di inutilizzabilità delle
informazioni a fini disciplinari. cfr. A. Bellavista, Il controllo sui lavoratori, Giappichelli
Editore, 1995; U. Romagnoli, Sub art. 8, in G. Ghezzi, F. Mancini, L. Montuschi, U.
Romagnoli, Statuto dei diritti dei lavoratori, Zanichelli, 1979.
         (12) Si rinvia alla giurisprudenza citata nelle note successive, alla luce della
quale, è possibile affermare che l’art. 4 St. lav. è anche una norma processuale,
destinata a disciplinare il regime probatorio di ammissibilità delle rilevazioni
estrapolate dal datore di lavoro grazie ai mezzi di controllo a distanza.
         (13) Cass. 3 aprile 2002, n. 4746, RGL, 2002, 642 e MGL, 2002, 644, nt.
Bertocchi.; Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, in RGL, 2008, 358 e in RIDL, 2008, 714, nt.
Vallauri; Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375, in RIDL, 2010, II, 564; Cass. 23 febbraio
2012, n. 2722, FI, 2012, I, 1421; Cass. 1 ottobre 2012, n. 16622, FI, 2012, I, 3328.
Cass. 27 maggio 2015, n. 10955 FI, 2015, I, 2316.
         (14) P. Lambertucci, cit..



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           A. INGRAO, Il controllo a distanza effettuato mediante Social network



        La fattispecie del controllo a distanza realizzato mediante Social
network costituisce una testimonianza calzante della sovrapposizione tra
condotte illecite ed inadempienti del prestatore di lavoro (15).
        Si pensi al caso di un lavoratore che si distragga per molte ore su
Facebook in orario di lavoro, postando commenti poco ortodossi sulla
clientela, sui colleghi o sul proprio datore di lavoro (16). La distrazione,
cioè la sottrazione di tempo all’attività lavorativa, costituisce
inadempimento della prestazione principale. Più complessa appare la
seconda ipotesi, vale a dire la pubblicazione di un post sgradito al datore
di lavoro: tale condotta potrebbe costituire un illecito extralavorativo
(integrando gli estremi della diffamazione a mezzo stampa) e
inadempimento dell’obbligo di diligenza e fedeltà.
        L’utilizzo del Social come strumento di controllo a distanza, a
scopo difensivo del patrimonio aziendale, peraltro, è stato avallato dalla
Suprema Corte, la quale ha stabilito che un controllo di tal fatta, anche se

           (15) La spiegazione di questo fenomeno è data dalla progressiva dilatazione
degli obblighi di natura accessoria che nascono dal contratto di lavoro, compiuta dalla
giurisprudenza. L’effetto di una simile interpretazione si avverte nella trasformazione
di illeciti del prestatore di lavoro, astrattamente sussumibili nell’art. 2043 c.c., in fatti di
inadempimento contrattuale. Per esemplificare, si pensi alla dilatazione del contenuto
dell’obbligo di fedeltà di cui all’art. 2105 c.c.. La giurisprudenza a partire dal leading case
Cass. 25 febbraio 1986, n. 1173, FI,1986, I, 1877 ha accolto una nozione estesa degli
obblighi di cui all’art. 2105 c.c., ricomprendendovi anche comportamenti ulteriori che
«contrastino con le finalità e gli interessi dell’impresa». Questa estensione dell’obbligo
legale viene argomentata facendo leva su concetti eterogenei come la fiducia, la lealtà,
la correttezza e la buona fede nell’esecuzione del contratto Da ultimo v. Cass. 9 marzo
2016, n. 4633, in ll giuslavorista, 14 marzo 2016, secondo cui il «lavoratore è
assoggettato non solo all’obbligo di rendere la prestazione, bensì anche
all’obbligazione accessoria di tenere un comportamento extralavorativo che sia tale da
non ledere né gli interessi morali e patrimoniali del datore di lavoro né la fiducia che in
diversa misura e in diversa forma, lega le parti del rapporto di durata».
           (16) L’ipotesi non è fantascientifica, basta dare uno sguardo alle vicende
riportate sui quotidiani, che riguardano casi che molto spesso non giungono a
sentenza.
Milano, 21 maggio 2009: insoddisfatta della propria condizione lavorativa una
dipendente crea un gruppo Facebook così denominato “Noi poveri sfigati che
lavoriamo in Danielli”; l'azienda la “convince” a firmare una risoluzione consensuale
del contratto di lavoro. Roma, febbraio 2011: il Sole 24 ore riporta un caso in Italia di
licenziamento via Facebook: un dipendente della Cassa nazionale di previdenza dei
commercialisti viene licenziato per aver postato un commento irrispettoso dei propri
capi. Empoli, maggio 2014: un'azienda mette in cassa integrazione i propri dipendenti,
racconta Il Tirreno, i quali commentano acidamente l'accaduto su Facebook. Due di
questi vengono “beccati” e licenziati, perché il datore di lavoro “si sentiva
minacciato”. Ivrea, giugno 2014: il linguaggio irrispettoso e gravemente offensivo di
un lavoratore che ha definito “MILF” colleghe e superiori legittima il licenziamento
per giusta causa, cfr. Trib. Ivrea, ordinanza 28 gennaio 2015, Dott. Fadda.




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occulto, è legittimo in quanto non viola i principi di buona fede e
correttezza nell’esecuzione del contratto.
        Tuttavia, alla luce del carattere totalizzante del controllo sulla
persona permesso dai Social network, si dubita, per una serie di ragioni,
della bontà dell’affermazione della Corte. Innanzitutto, l’escamotage
rappresentato dalla creazione di un profilo fake costituisce una indebita
intrusione nella sfera giuridica di riservatezza e privacy del lavoratore,
protetta non solo dalle norme statutarie ma anche da quelle che
disciplinano la materia della privacy. In secondo luogo, tale condotta
pare integrare una violazione dei principi di buona fede e correttezza
nell’esecuzione del contratto, soprattutto quando il titolare del profilo
abbia deciso consapevolmente di utilizzare impostazioni di privacy del
profilo tali da restringere la cerchia delle persone che possono accedervi.
        Ma, soprattutto, un controllo del genere rappresenta una
sorveglianza pura ed esclusiva sull’adempimento della prestazione, nella
misura in cui, sotto l’egida dell’esigenza di tutela del patrimonio
aziendale, la Cassazione cela la vera sostanza del controllo, vale a dire la
verifica del comportamento non diligente di un lavoratore che
abbandona gli strumenti di lavoro per socializzare su Facebook.

3. Il nuovo art. 4 St. lav.: come si cambia per non morire
        Uno dei decreti attuativi della complessiva Riforma che ha
interessato gli istituiti cardine del diritto del lavoro ci ha consegnato un
nuovo art. 4. In particolare l’art. 23 d.lgs. 151/2015 ha integralmente
sostituito il testo della norma in discussione e dell’art. 171 del Codice
della Privacy.
        Senza soffermarsi in questa sede su tutti i cambiamenti che hanno
riguardato il potere di controllo a distanza giova evidenziarne almeno tre,
e cioè quelli che sembrano più rilevanti nell’ipotesi in cui lo strumento di
controllo utilizzato dal datore di lavoro sia un Social network.
        Una notazione di carattere generale sulla struttura della norma: il
legislatore del 2015 ha deciso di attribuire valore giuridico al doppio step
che l’impresa deve compiere per giovarsi in giudizio delle informazioni
raccolte. Disciplina, infatti, in commi separati la fase di installazione delle
apparecchiature e quella di utilizzazione dei dati raccolti grazie a queste.
Quanto alla installazione, la disciplina diverge a seconda che lo
strumento, nel nostro caso il Social, sia uno strumento di controllo o di
lavoro. Quanto, invece, all’utilizzo delle informazioni che riguardano il
lavoratore, esso è consentito anche a fini disciplinari, a prescindere dal
tipo di strumento utilizzato dal datore di lavoro, ma a condizione che la
sorveglianza venga effettuata con determinate modalità.
        Partendo subito dal punto più spinoso della questione, il comma
terzo della norma prevede che, indipendentemente dal tipo di




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apparecchio tecnologico installato, gli esiti delle rilevazioni effettuate a
distanza sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto contrattuale di
lavoro, a condizione che il lavoratore risulti adeguatamente informato
delle modalità di effettuazione dei controlli e che risulti rispettato il
Codice della Privacy. La norma quindi, oggi, consente al datore di lavoro
di controllare a distanza il corretto o scorretto svolgimento della
prestazione di lavoro (anche sotto il profilo del rendimento del singolo
lavoratore); e ciò si desume dalla circostanza che il legislatore permette
(17) l’utilizzo dei dati provenienti dal controllo «a tutti i fini» contrattuali
in sede di procedimento disciplinare e di processo giudiziale.
         Vale la pena fin da subito notare, tuttavia, che questo utilizzo è
comunque subordinato al rispetto di alcuni principi scolpiti nel Codice
della Privacy e nei provvedimenti dell’Autorità Garante (18), che
attengono alle modalità con cui i controlli a distanza dovranno essere
effettuati. Principi che sin d’ora si possono riassumere in tre linee
direttrici:
    - trasparenza e informazione (consapevolezza del controllato);
    - prevenzione (obbligo di adottare misure preventive volte a
         reprimere comportamenti illeciti e abusivi dei dipendenti,
         degradando il controllo di tipo successivo, cioè sull’illecito già
         consumato, ad extrema ratio);
    - proporzionalità (che attiene alle modalità del controllo, che non
         deve mai essere svolto costantemente in modo indiscriminato e
         senza soluzione di continuità).
         Ma le novità non si esauriscono qui. Nei primi due commi dell’art.
4 St. lav., infatti, il legislatore si preoccupa di disciplinare l’installazione
degli strumenti che hanno potenzialità di controllo a distanza «anche
dell’attività lavorativa».
         Ritaglia, infatti, due fattispecie differenti: gli strumenti di mero
controllo e gli strumenti di lavoro, cui corrispondono due discipline
differenti in punto d’installazione.
         Ed infatti, per installare gli strumenti di puro controllo sono
previsti due ordini di limiti: uno di carattere sostanziale e uno di natura
procedimentale. Con la stessa tecnica utilizzata dal legislatore del 1970 si
prevede, quindi, che gli strumenti che consentono di controllare, a

         (17) Lo permette ma non lo impone inderogabilmente. Pertanto è ben
possibile che gli accordi sindacali (siglati oggi anche dalla RSU) e i provvedimenti
autorizzativi della DTL contengano espressamente il divieto di utilizzo delle
rilevazioni a fini disciplinari, come accadeva in passato.
         (18) Assumono particolare rilievo nella materia che ci occupa le Linee guida
del Garante per l’utilizzo di internet e della posta elettronica emanate con Delibera del
Garante, 1° marzo 2007, n. 13, G.U. 10 marzo 2007. Per un commento P. Tullini,
Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore, in RIDL, 2009, I, 485; E.
Tucci, Garante per la protezione dei dati personali, in FI, 2007, III, 214.



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distanza, anche l’attività lavorativa possano essere installati per far fronte
a legittime ragioni dell’impresa, di tipo organizzativo, produttivo, di
sicurezza del lavoro e, dopo il 2015, anche di difesa del patrimonio
aziendale.
        Quanto a quest’ultimo aspetto, è evidente l’intenzione del
legislatore di sottoporre la categoria dei controlli difensivi alle garanzie
procedurali previste dal nuovo comma 1 dell’art. 4 St. lav., con la finalità
di inibire controlli di tipo occulto su comportamenti scorretti dei
lavoratori, anche quando ciò sia reso necessario da legittime esigenze di
difesa dei beni aziendali materiali e immateriali. Con l’ulteriore effetto di
riconoscere che il controllo difensivo si concreta sempre in una
sorveglianza indiretta sull’adempimento della prestazione.
        Mentre, per quanto attiene al limite procedurale, il datore di
lavoro per installare lo strumento di controllo deve procedere a siglare
un accordo sindacale (anche con la RSU, ove costituita) o, in difetto di
accordo, fare istanza alla DTL (che a breve confluirà nel nuovo
Ispettorato Nazionale del Lavoro istituito con d.lgs. 149/2015) per
ottenere un’autorizzazione amministrativa (19).
        Dalla presenza di causali tipiche e tassative, anche se previste solo
per l’installazione di strumenti di controllo, si desume anche nel vigore
della norma novellata il divieto di controllo esclusivo dell’attività
lavorativa. Per tale dovendosi intendere quella sorveglianza
esclusivamente rivolta al controllo sull’esatto o inesatto adempimento del
debito lavorativo, non giustificato a priori dalla sussistenza di altre finalità
ed esigenze aziendali (20).
        Dal quadro di garanzie legali sopra tracciato, sono esclusi gli
strumenti di lavoro, ovvero quegli strumenti che servono al lavoratore a
rendere la prestazione. Il legislatore si affida ad una tecnica descrittiva
della fattispecie che fa leva sulla funzione “lavorativa” dello strumento.
Senza dire nulla, tuttavia, sulle funzioni di sorveglianza, ad esso

          (19) Nella norma è prevista una semplificazione per le imprese con unità
produttive dislocate sul territorio nazionale: queste hanno la possibilità di scegliere se
stipulare l’accordo sindacale in azienda o a livello nazionale con un’associazione
comparativamente rappresentativa ovvero, in difetto di accordo, fare istanza anche al
Ministero del Lavoro, ottenendo così una sola volta un accordo/provvedimento
valido per tutte le unità produttive.
          (20) Sarebbe, infatti, un assurdo logico sostenere che se il datore voglia
controllare a distanza esclusivamente l’attività lavorativa lo possa fare senza soggiacere a
vincoli preventivi e, invece, richiedere l’espletamento della negoziazione
sindacale/amministrativa che confermi la presenza di esigenze causali tipiche quando
l’imprenditore controlli anche, ma non solo la prestazione. L’eliminazione del comma 1
del vecchio articolo 4 St. lav. s’inserirebbe, infatti, in un processo di maquillage
normativo rivolto a superare la scivolosa distinzione tra controlli intenzionali e
preterintenzionali. Cfr. R. Del Punta, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro
(art. 23, d.lgs. 151/2015), in corso di pubblicazione.



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incorporate perché “native” dello strumento, le quali possono “anche
riguardare l’attività lavorativa” (21).
       Il Social network, data la sua eclettica polivalenza, rappresenta un
paradigma perfetto di come la funzione di lavoro e la funzione di
controllo possano condensarsi e aggrovigliarsi in un medesimo
programma informatico (22).
       Ed allora si deve desumere che il legislatore del 2015 abbia non
solo voluto semplificare il momento della installazione o meglio
consegna di questi strumenti tecnologici, ma anche e soprattutto abbia
inteso valorizzare (per non dire “affidare tutto” alla) la consapevolezza
individuale del lavoratore che quotidianamente si serve di quello
strumento e, quindi, sa di potere essere controllato. Così giungendo a
considerare fungibili, nell’era tecnologica, il consenso collettivo e quello
individuale.

4. Il nuovo art. 4 e i Social network. Quando il Social è strumento
di lavoro.
        Nel paragrafo precedente è stato messo in luce che il Social
possiede una versatilità tale da essere utilizzato dal dipendente anche per
fini lavorativi.
        Può infatti accadere che il lavoratore utilizzi la piattaforma sociale
per lavorare, e in tal caso il Social avrà la funzione di strumento di
lavoro. Ad esempio, è molto frequente che il lavoratore si occupi del
cosiddetto Social media marketing, curando campagne pubblicitarie e
promozionali aziendali, oppure gestendo il servizio clienti e consumatori
grazie all’utilizzo di un profilo. In tal caso, l’assegnazione delle credenziali
(nome utente e password) potranno certamente essere consegnate al

          (21) Vero è che il Comunicato del Ministero del 18 giugno 2015 ha cercato di
neutralizzare e sterilizzare la (allora emananda) disposizione. Il ministero aveva
proposto, come noto, un’interpretazione restrittiva del concetto di strumento di
lavoro, il quale sarebbe tale solo a seguito della “purificazione” di eventuali funzioni di
controllo aggiunte sul device. Queste ultime andrebbero assoggettate ai vincoli causali e
alle regole procedurali dell’art. 4 comma 1 nuovo testo. Sennonché, questa operazione
ermeneutica risulta inutile e irrealistica quando la funzione di controllo sia connaturata
ab origine allo strumento di lavoro e non sia frutto di una modifica (come banalmente
avviene quando il lavoratore utilizzi la mail aziendale, che è al contempo strumento di
lavoro che costantemente permette il monitoraggio di mittente destinatario e
contenuto dei messaggi).
          (22) M. Degeorges, Tweeter au travail est-il passible de licenciement?, in www.Les
Echos.fr, 6 marzo 2016 (http://m.lesechos.fr/redirect_article.php?id=021743014033#,
ultimo accesso : 19 marzo 2016), riguardante il recentissimo caso di un lavoratore
francese che twittava durante l’orario di lavoro dallo smartphone aziendale. Il giudice,
calcolatrice alla mano, ha stabilito però che il licenziamento (irrogato per colpa grave)
era illegittimo in quanto 4 tweet al giorno sono “tollerabili” per il datore di lavoro visto
che il lavoratore perde circa un minuto per eseguirne uno.



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dipendente senza esperire alcuna formalità sostanziale e procedurale.
Potrebbe addirittura accadere che l’azienda conosca le password per
accedere a quel profilo, che rappresenta evidentemente un mezzo di
produzione smaterializzato. Né è necessario che il lavoratore utilizzi il
computer aziendale poiché, come noto, una volta che il profilo online sia
stato creato vi si può accedere da qualsiasi dispositivo e da qualsiasi
luogo.
         La consegna dello strumento di lavoro senza vincoli risponde
quindi ad esigenze di semplificazione che fanno capo all’interesse
dell’impresa e del datore di lavoro. Il problema, però, che si pone
riguarda la possibile patologia dell’utilizzo di uno strumento che
permette un controllo totalizzante. Il lavoratore, infatti, potrebbe essere
licenziato nel caso in cui il datore di lavoro constati un inadempimento
contrattuale. Ciò può verificarsi nel caso in cui il lavoratore utilizzi il
profilo aziendale per svolgere attività estranee rispetto a quelle per il
quale gli è stato concesso (ad es. chattare con amici e conoscenti); oppure
nell’ipotesi in cui il dipendente manifesti pensieri e opinioni che non
risultino in linea con le strategie e le politiche aziendali (23). Ebbene,
certamente la norma, ed in particolare il combinato disposto dei commi
2 e 3, autorizza il datore di lavoro ad acquisire questi dati e a utilizzarli
come prove dell’inadempimento contrattuale.
         Ciò deve tuttavia avvenire nel rispetto di taluni limiti. A seguito
della riforma del 2015 il potere di controllo datoriale è esercitato
legittimamente se rispetta le disposizioni contenute nel Codice della
Privacy e, quindi, anche i provvedimenti del Garante.
         Il legislatore è consapevole che le informazioni estrapolate dagli
strumenti tecnologici danno vita ad un «trattamento di dati personali»
che come tale deve rispondere ai principi sopra richiamati di trasparenza,
proporzione e prevenzione.
         Di conseguenza, il lavoratore che utilizzi l’account per accedere al
Social network a fini lavorativi deve essere reso edotto, attraverso
apposita informativa, della circostanza che, quando utilizza quel profilo,
potrà essere sorvegliato a distanza dal datore di lavoro. Dovrà inoltre
sapere preventivamente cosa può fare attraverso quel profilo e cosa no.
Ad esempio sarà bene che l’informativa chiarisca se può aggiungere
amici, che grado di pubblicità potrà avere quel profilo, se può inserire
foto o video riguardanti i locali aziendali etc.
         L’informazione e la trasparenza non esauriscono il quadro delle
tutele, perché il principio di proporzione si traduce nel divieto assoluto di
«controlli prolungati continui e indiscriminati», che sono da considerarsi
illeciti. Ciò significa che il datore di lavoro non potrà, certamente,

       (23) Vedi supra, nota 15, per la qualificazione della manifestazione di opinioni
come inadempimento contrattuale.



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monitorare in modo costante l’attività del lavoratore sul Social, in ogni
istante e in ogni momento in cui è loggato.
        Inoltre, in omaggio al principio di prevenzione, caro anche al
legislatore comunitario, il controllo a distanza di tipo successivo, cioè
effettuato sul singolo lavoratore, deve costituire una extrema ratio (24).
        Quando queste regole siano violate i dati acquisiti a seguito di
controllo sulle pagine del Social saranno inutilizzabili in un eventuale
procedimento disciplinare e nel successivo giudizio.

5. Segue. Quando il Social è strumento di controllo
        I principi di trasparenza, proporzione e prevenzione che
conformano le modalità di esercizio del potere di controllo a distanza al
fine di rendere i dati acquisiti utilizzabili in giudizio, dovranno essere
rispettati anche quando, e si tratta della maggior parte dei casi, il Social
network non rappresenti un “attrezzo di lavoro”.
        Ed infatti, può accadere che il datore (o un altro soggetto
incaricato) abbia interesse ad accedere al profilo personale del singolo
lavoratore, ben sapendo che la consultazione di questo può disvelare una
infinità d’informazioni, sia sull’esecuzione (o meno) dell’attività
lavorativa che sulla commissione di comportamenti illeciti di svariata
natura, profili, come già detto, inscindibilmente connessi e rilevanti ai fini
della valutazione datoriale dell’attitudine professionale e della capacità
lavorativa del dipendente (25).
        Ci insegna il diritto vivente (26) che questo interesse può sorgere
non solo perché il datore di lavoro è curioso e ficcanaso, ma anche
quando quest’ultimo, insospettito dalla rilevazione di anomalie nel
funzionamento della rete internet aziendale, senta l’esigenza di verificare
quanto tempo i propri dipendenti trascorrano sui Social network in
orario di lavoro.

          (24) L’esercizio del potere di controllo a distanza (di tipo successivo) sul
singolo lavoratore deve essere una scelta obbligata a seguito del fallimento di altre
modalità di sorveglianza che non coinvolgano dati del singolo lavoratore. Ed infatti il
datore deve analizzare dapprima i dati aggregati (quali ad esempio la fascia di consumo
o il livello di spesa di una utenza) che garantiscono l’anonimato del singolo e, solo
successivamente al riscontro di continue anomalie e irregolarità nell’utilizzo della
strumentazione informatica, e comunque previo «avviso generalizzato», garantirgli la
possibilità di svolgere indagini individuali sul singolo.
          (25) La casistica d’oltreoceano consultabile sul sito www.firedforfacebook.com ci
consegna una svariata gamma di casi. Ma anche le corti italiane si sono occupate più
volte della problematica in questione, cfr. ad es. Trib. Milano, ordinanza, 1 agosto
2014, in RIDL, 2014, 1027 con nota di F. Iaquinta, A. Ingrao, Il datore di lavoro, cit. Ma
vedi anche Cass. 27 maggio 2015, n. 10955, cit.
          (26) Esperienza raccontata da un direttore del personale al Convegno “Jobs
Act e strumenti di controllo in azienda - L'evoluzione della normativa e delle possibilità per le
aziende” organizzato da Axerta Investigazioni in data 4 febbraio 2016.



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        Oppure nel caso, apparentemente più complesso, in cui
l’imprenditore venga a conoscenza (perché magari avvisato da altri
soggetti) della presenza di post, foto o video e persino di gruppi (creati
direttamente dal singolo dipendente o a cui egli abbia aderito) che
risultano sconvenienti per l’immagine del datore di lavoro, rectius per il
patrimonio aziendale inteso in senso immateriale.
        L’ulteriore profilo di complessità deriva dal fatto che l’esercizio
del potere di controllo datoriale deve confrontarsi con le impostazioni di
privacy del profilo prescelte dal lavoratore. L’utente virtuale, infatti, può
stabilire e decidere quale grado di pubblicità attribuire al proprio profilo.
Quando il profilo del dipendente sia accessibile solo a “conoscenti” e
non sia quindi indiscriminatamente visitabile da chiunque, qualsiasi
contenuto pubblicato sulla pagina personale è da considerare riservato.
Perché quel filtro per l’accesso adottato costituisce una scelta
consapevole di esercitare uno ius escludendi alios rispetto alle proprie
informazioni personali. La comunicazione non si svolge in un luogo
aperto a tutti, ma è riservato solo ai soggetti specificamente autorizzati
dal titolare del dato (27). Invece, quando il profilo sia “pubblico” o
comunque “visibile agli amici degli amici” (28), postare sul Social equivale
a renderlo noto alla collettività in un «luogo aperto al pubblico»; di
conseguenza il dato è in potenza attingibile da chiunque e quindi anche
dal datore di lavoro.
        Il nuovo art. 4 St. lav., come è già stato messo in evidenza, ha
trasformato il controllo a distanza finalizzato ad accertare
comportamenti illeciti ed inadempienti in controllo indiretto sulla
prestazione lavorativa. Con la finalità ultima di assoggettare anche questa
ipotesi normativa alle garanzie di carattere sostanziale e procedurale già
previste dal previgente testo della norma e, al contempo, sottrarla
all’imprevedibile ed oscillante giurisprudenza che dominava la materia.
        Si può concludere che la posizione del datore di lavoro sia
certamente aggravata rispetto al passato. Ed infatti, oggi, quando il
datore di lavoro voglia, ad esempio, servirsi di strumenti come il Social
network per controllare eventuali condotte illecite e pregiudizievoli del
patrimonio aziendale, dovrà sedersi al tavolo di trattativa sindacale e


          (27) Di contrario avviso Trib. Bergamo, ord. 24 dicembre 2015, in il
giuslavorista, 11 gennaio 2016, con nota redazionale Immagini sconvenienti su facebook: la
vita virtuale influisce sul rapporto di lavoro, nella quale si legge «postare immagini su
Facebook equivale, infatti, nella buona sostanza ad inviarle alle persone del proprio
circolo di amicizie. La facilità di accesso alle caselle dei colleghi e degli amici, quando
anche non sia stata chiesta o concessa una preventiva amicizia, è oramai un fatto
notorio».
          (28) Anche in quest’ultimo caso il profilo sarebbe visibile ad una cerchia
indeterminata di persone. Cfr. Relazione del Garante Privacy per il 2010, cit., 112.



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dimostrare che lo svolgimento d’indagini sui profili dei dipendenti si
rende necessario ad es. per tutelare i beni immateriali dell’impresa.
        Ne deriva che quando il comportamento inadempiente del
lavoratore (abuso del wifi aziendale per accedere ai Social o distrazione
del tempo di lavoro per finalità estranee all’adempimento delle mansioni)
sia dovuto all’utilizzo del Social network, il datore di lavoro potrà
giovarsi delle funzioni di controllo proprie del sistema digitale
(geolocalizzazione, memorizzazione dell’orario dei post, visibilità pubblica
dei contenuti di quest’ultimi) solo quando queste ultime siano state
autorizzate da un accordo sindacale (o da un provvedimento della DTL)
che accerti l’esigenza aziendale di tutelare il patrimonio aziendale e a
condizione che il lavoratore sia informato di questa modalità di controllo
a distanza.


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