Revisión de la legitimidad y determinación del hecho en el Tribunal Supremo tras las recientes reformas
10.6092/issn.2421-2695/17438
Il saggio è una rielaborazione dell’intervento tenuto al Convegno su “Onere della prova e accertamento del fatto nel nuovo processo civile” organizzato presso l’Università Cattolica del S. Cuore – Milano 20 aprile 2023.
L’A. espone preliminarmente sulle novità introdotte dalla Riforma Cartabia sulla giustizia civile al giudizio in Cassazione. L’A. si  concentra quindi sui limiti di censura solo indiretta al giudizio di fatto compiuto dai giudici di merito e si sofferma sul principio di autosufficienza e di chiarezza e sinteticità dei ricorsi in cassazione, funzionali a presidiare la natura di mera legittimità del controllo della Corte Suprema sulle sentenze dei giudici di merito.
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2421-2695
17438
1
it
Raffaella Muroni
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
divieto di riesame del merito
Sindacato di legittimità  ed accertamento del fatto nel nuovo processo telematico in Cassazione
Text.Serial.Journal
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Reports & Comments
2023-07-03
2023-06-26
2023-07-03
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R.1-R.15
LLI
Raffaella Muroni
2023/07/03
10.6092/issn.2421-2695/17438
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Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano
2421-2695
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divieto di riesame del merito
it
R.15
Tria L., Il ricorso per cassazione per violazione di norme di diritto. Tra disciplina nazionale, disciplina UE e normativa internazionale, Key Editore, 2021.
Sindacato di legittimità  ed accertamento del fatto nel nuovo processo telematico in Cassazione
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Sindacato di legittimità ed accertamento del fatto
  nel nuovo processo telematico in Cassazione




                   RAFFAELLA MURONI
       Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano




                    vol. 9, no. 1, 2023
                       ISSN: 2421-2695
Sindacato di legittimità ed accertamento del fatto
  nel nuovo processo telematico in Cassazione


                                                          RAFFAELLA MURONI
                                  Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano
                                           Associata in Diritto processuale civile
                                                     Raffaella.muroni@unicatt.it




                                   ABSTRACT

        The essay is a reworking of the speech given at the Conference on
"Onere della prova e accertamento del fatto nel nuovo processo civile"
organised at the Università Cattolica del S. Cuore - Milan 20 April 2023.
        The Author sets out the guidelines of the 2022 Reform of the Italian
Code of Civil Procedure on the challenge to the second instance judgment in
front of the Supreme Court. New deflative tools are provided as far as a new
regulation of the content of the recourse: the principle of self-sufficiency, placed
to protect the prohibition of requesting the review of questions of fact, is linked
to the new general principle of conciseness and clarity of defense acts, provided
for in the new Article 121 of the Code of Civil Procedure.


Keywords: Civil procedural law; the 2022 Reform; Italian Supreme Court;
judgment of mere legality; prohibition of review of the facts.

                                https://doi.org/10.6092/issn.2421-2695/17438
 R. MURONI, Sindacato di legittimità ed accertamento del fatto nel nuovo processo telematico in Cassazione


             Sindacato di legittimità ed accertamento del fatto
               nel nuovo processo telematico in Cassazione


SOMMARIO: 1. 1. Premessa: le novità del giudizio di Cassazione introdotte dalla Riforma Cartabia. – 2.
     (segue) Il nuovo Protocollo di Intesa tra CNF e Cassazione del 31 marzo 2023 e la nuova forma-
     contenuto del ricorso nel quadro dei principi di autosufficienza e di sinteticità degli atti. – 3. I
     limiti di censura alla sentenza di merito e le tecniche diagnostiche, prima ancora che redazionali,
     da seguire. – 4. I limiti di censura del giudizio di fatto in sede di legittimità e la cd. doppia
     conforme nel nuovo art. 360, comma 4, c.p.c. – 5. I limiti di censura indiretta alla valutazione
     discrezionale delle prove e la figura del travisamento della prova.



         1. Premessa: le novità del giudizio di Cassazione introdotte dalla Riforma
            Cartabia

         Il legislatore del 2022 ha inteso, in primo luogo, razionalizzare i riti innanzi alla
Corte di Cassazione, abrogando la cd. Sezione-filtro(1) e prevedendo attualmente solo
due riti di cui al novellato art. 375 c.p.c., quello con adunanza camerale ex art. 380.bis.1.
c.p.c., e, nei due casi previsti dal primo comma dell’art. 375 c.p.c., l’udienza pubblica. Il
rito camerale diviene la regola, sebbene il rito da applicare resti una scelta discrezionale
della Corte, che può fissare l’udienza pubblica (o anche convertire l’originaria adunanza),
qualora sussista una «questione di diritto di particolare rilevanza» (2).
         L’udienza pubblica è prevista – qui però necessariamente - anche nel caso della
revocazione per contrarietà alla CEDU ex art. 391-quater c.p.c., che ha introdotto questo
nuovo motivo revocatorio delle sentenze di cassazione. Le funzioni dell’abrogata
Sezione-filtro tornano alle singole Sezioni, ove il ruolo strategico della ex Sezione è ora
attribuito sul piano organizzativo alle articolazioni interne dell’Ufficio del Processo
presso ciascuna Sezione. Ivi, infatti, operano i funzionari chiamati all’attività preliminare
di “spoglio” dei ricorsi, dei casi cioè più evidenti di inammissibilità, improcedibilità o
manifesta infondatezza, sotto la direzione del Presidente o di un suo delegato, in
funzione dell’operatività di un nuovo strumento deflattivo, previsto all’art. 380-bis
c.p.c.(3). Rubricato “Procedimento per la decisione accelerata dei ricorsi inammissibili,

          (1) Ai sensi del nuovo Art. 376 c.p.c., infatti, il Primo Presidente assegna direttamente il ricorso
alle Sezioni Unite o alla Sezione semplice. Le parti possono chiedere al Primo Presidente la rimessione
alle Sezioni Unite, con istanza depositata, quindici giorni prima dell’udienza o dell’adunanza ex art. 139
disp. att. c.p.c.
          (2) Cfr. sulla riforma del giudizio in Cassazione, C. Besso, Le modifiche al giudizio di cassazione, GI,
2, 2023, 474 ss. Sempre in un’ottica semplificatrice, viene introdotto un regime unificato per entrambi i
riti in ordine ai termini per il PG e per le parti per il deposito delle memorie (per il PG non oltre venti
giorni prima dell’udienza o dell’adunanza e per le parti non oltre dieci giorni prima).
          (3) Cfr. Di A. Florio, Il nuovo ufficio per il processo: proposte per la Corte di cassazione, QG, 2021.


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 R. MURONI, Sindacato di legittimità ed accertamento del fatto nel nuovo processo telematico in Cassazione


improcedibili o manifestamente infondati”, prevede il potere in capo al Presidente o ad
un suo delegato di formulare una «sintetica proposta di estinzione» con decreto
comunicato alla parte ricorrente prima della fissazione della data della decisione. Si tratta
di un istituto che ha fin da subito sollecitato perplessità nei primi commenti dottrinali,
specie perché, dietro ad una formale proposta, pare in effetti nascondersi una decisione
in forma abbreviata, per di più monocratica, che del resto si ritrova nella Rubrica della
norma4. Il ricorrente è onerato del deposito di una istanza di decisione entro 40 gg. dalla
comunicazione della proposta, sottoscritta dal difensore munito di apposita procura,
pena l’estinzione. Riteniamo peraltro che la sanzione ex art. 96 c.p.c., qualora la
prosecuzione del giudizio si chiuda con il rigetto del ricorso «conforme alla proposta di
estinzione», debba essere applicata solo qualora la proposta di estinzione abbia avuto un
grado di specificità tale, da mettere in condizione il ricorrente di comprendere gli
specifici vizi di cui è affetta l’impugnazione. Altrimenti, non vi sarebbe nulla di abusivo
nell’insistere nell’accoglimento del ricorso, specie qualora nell’istanza di prosecuzione
vengano puntualmente esposte le ragioni che sorreggono l’ammissibilità e la non
manifesta infondatezza dei motivi, a fronte di una sintetica, nel senso di generica,
proposta di estinzione.
         Un altro strumento deflattivo di nuovo conio è il rinvio pregiudiziale di cui
all’introdotto art. 363-bis c.p.c., che si ispira in parte al modello francese del saisine pour
avis, che ha matrice però solo consultiva5. Si tratta certamente della novità maggiormente
significativa, che ha già dimostrato una inaspettata vivacità di applicazione a pochi mesi
dalla sua entrata in vigore(6). Quando una questione di diritto controversa tra le parti,
«necessaria alla definizione anche parziale del giudizio», non è ancora stata affrontata
dalla Corte di cassazione e si rivela di particolare importanza, oltre a presentare gravi
difficoltà interpretative ed è suscettibile di porsi in numerose controversie, il giudice
di merito - e così Giudice di Pace, Tribunale e Corte di Appello -, può sottoporre
direttamente la questione alla Corte di Cassazione per la sua risoluzione, con
sospensione automatica impropria del giudizio a quo. Lo scopo è ovvio, ma l’effetto
concretamente deflattivo più dubbio: è certo solo l’impatto immediato sul carico di
lavoro del Supremo Collegio, che verosimilmente favorirà una interpretazione
gradualmente più restrittiva dei tre requisiti, che devono necessariamente concorrere.




         (4) Cfr. B. Capponi, Dei giudici monocratici in Cassazione, Judicium, 11 gennaio 2023.
         (5) Cfr. A. Carratta, Il rinvio pregiudiziale alla Cassazione e la decisione “soggettivamente complessa”, GI,
2, 2023, 467 ss.
         (6) Come si evince dal portale dedicato nel sito della Cassazione, sono già stati proposti cinque
rinvii pregiudiziali, di cui già quattro vagliati come ammissibili.


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 R. MURONI, Sindacato di legittimità ed accertamento del fatto nel nuovo processo telematico in Cassazione


        2. (segue) Il nuovo Protocollo di Intesa CNF e Cassazione del 31 marzo
           2023 e la nuova forma-contenuto del ricorso nel quadro del principio
           di autosufficienza e di sinteticità degli atti ex art. 121 c.p.c.

         In ordine alla fase introduttiva del giudizio di legittimità, indubbie sono le novità
derivanti dall’introduzione del processo telematico in Cassazione, che ha comportato
altresì un nuovo Protocollo di Intesa tra CNF e Corte di Cassazione, sottoscritto il 30
marzo 2023. I ricorsi e i controricorsi, così come le memorie ex art. 378 c.p.c., a
decorrere dal 1° gennaio 2023 devono essere depositati telematicamente 7, con
conseguente venir meno anche dell’onere di notifica del controricorso, ora solo da
depositare telematicamente entro il termine – rimasto invariato – di 40 giorni dalla
notifica del ricorso.
         Quanto alla forma-contenuto del ricorso di cui al nuovo art. 366 c.p.c., il
legislatore ha recepito le regole del Protocollo CNF-Cassazione 2015, non solo per
rinforzare il rispetto del principio di autosufficienza, ma anche per coordinamento con
il neo-introdotto principio generale di chiarezza e sinteticità degli atti (nuovo art. 121
c.p.c.). Viene infatti prevista al n. 3 la necessità di una «chiara esposizione dei fatti della
causa essenziali alla illustrazione dei motivi di ricorso»; n. 4) «la chiara e sintetica
esposizione dei motivi per i quali si chiede la cassazione, con l'indicazione delle norme
di diritto su cui si fondano»; n. 6) «la specifica indicazione, per ciascuno dei motivi, degli
atti processuali, dei documenti e dei contratti o accordi collettivi sui quali il motivo si
fonda e l'illustrazione del contenuto rilevante degli stessi».
         Come noto, il requisito n. 4, anche prima di questa integrazione testuale («chiara
e sintetica esposizione») sancisce il principio della specificità dei motivi, quale prima
declinazione del principio di autosufficienza, che impone al ricorrente di articolare
partitamente e non in modo generico i singoli motivi di censura, argomentando su ogni
singola norma di diritto che assume violata ( 8).

          (7) Il deposito telematico del ricorso – e così del controricorso con ricorso incidentale – è
previsto a pena d’improcedibilità ex art. 369 c.p.c., artt. 35, comma 2, D.lgs. n. 149/2022 e 196-quater
disp. att. c.p.c.
          (8) Cfr., ex multis, Cass. 4 marzo 2022, n. 7224: «Il giudizio di cassazione è un giudizio a critica
vincolata, delimitato e circoscritto dai motivi di ricorso, che assumono una funzione identificativa
condizionata dalla loro formulazione tecnica con riferimento alle ipotesi tassative formalizzate dal codice
di rito; ne consegue che il motivo (o i motivi, il che è lo stesso) del ricorso deve necessariamente
possedere i caratteri della tassatività e della specificità ed esige una precisa enunciazione, di modo che il
vizio denunciato rientri nelle categorie logiche previste dall'art. 360 c.p.c.,; il ricorso per cassazione,
avendo ad oggetto censure espressamente e tassativamente previste dall'art. 360 c.p.c., comma 1, deve
essere articolato in specifici motivi riconducibili in maniera immediata ed inequivocabile ad una delle
cinque ragioni di impugnazione stabilite dalla citata disposizione, pur senza la necessaria adozione di
formule sacramentali o l'esatta indicazione numerica di una delle predette ipotesi; pertanto, pur non
essendo decisivo il testuale e corretto riferimento a una delle cinque previsioni di legge, è tuttavia
indispensabile che il motivo individui con chiarezza il vizio prospettato nel rispetto della tassativa griglia
normativa».


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 R. MURONI, Sindacato di legittimità ed accertamento del fatto nel nuovo processo telematico in Cassazione


         Peraltro, il recentissimo schema del DM del 24 maggio 2023 di attuazione dell’art.
46 disp. Att. c.p.c., che deve entrare in vigore entro il 30 giugno 2023, si ispira
notevolmente al Protocollo CNF-Cassazione, prevedendo la razionalizzazione del
contenuto, anche grafico, degli atti introduttivi delle fasi di merito e definendo
l’ampiezza delle pagine dedicate alle difese. Sebbene il protocollo non assurga a fonte
del diritto processuale, coperto da riserva di legge, ivi si coglie almeno il chiarimento di
non considerare inammissibili gli atti introduttivi privi di sinteticità e chiarezza, lasciando
alla valutazione del giudice la ricaduta di atti “esorbitanti” sulla liquidazione delle spese
legali9.
         Il requisito di cui all’art. 366 n. 6 c.p.c., che impone l’indicazione specifica degli
atti e dei documenti richiamati nel ricorso, in realtà nel nuovo testo specifica meglio la
necessità che gli atti e i documenti delle fasi di merito vengano richiamati ed illustrati ai
fini di ciascun motivo. Si recepisce un principio consolidato della Cassazione, che
declina qui il principio di autosufficienza in senso formale: la lettura del ricorso deve
mettere in condizione il giudice di comprendere interamente il richiamo fatto ad atti e
documenti delle fasi di merito, che risultano davvero essenziali per l’articolazione e la
stessa comprensione del singolo motivo di cassazione. La specificità e la sinteticità
escludono, per contro, l’ammissibilità di mere trascrizioni integrali di atti e documenti,
sebbene al contempo la stessa Cassazione abbia riconosciuto il doveroso contenimento
di questo onere, specie a seguito della pronuncia della Corte di Strasburgo del 28 ottobre
2021 Succi e altri c. Italia(10).
         Peraltro, l’introduzione del processo telematico in Cassazione e la possibilità di
svolgere collegamenti ipertestuali sia tra le parti del ricorso sia tra il ricorso e il
documento o atto richiamato e inserito nel cd. fascicoletto, dovrebbe agevolare assai
questo onere del ricorrente, che deve però inserire solo richiami davvero funzionali ad
esporre il motivo. Sovente, invece, i difensori dei ricorrenti ripercorrono e ricopiano


           (9) Per la forma-contenuto dell’atto di appello, di cui ai nuovi artt. 342 e 434 c.p.c., che
recepiscono, accanto alla specificità dei motivi, i requisiti di chiarezza e sinteticità a pena di
inammissibilità («in modo chiaro, sintetico e specifico»), si pone il problema della apparente eccessiva
genericità dei criteri da applicare nel caso concreto: per il rito del lavoro, cfr. A.D. De Sanctis, I riflessi
della riforma del processo civile del 2022 sul modello del processo del lavoro, GI, 2023, 3, 705 ss., spec. 712.
           (10) Cfr. Cass., S. U., 18 marzo 2022, n. 8950, secondo cui l’onere del ricorrente di cui all’art.
366 comma 1 n. 6 c.p.c. deve essere interpretato anche alla luce dei principi contenuti nella sentenza
CEDU Succi e altri c. Italia del 28 ottobre 2021 – e quindi non in modo formalistico, così da incidere
sulla sostanza stessa del diritto in contesa, e non può pertanto tradursi in un ineluttabile onere di integrale
trascrizione degli atti e documenti posti a fondamento del ricorso, insussistente laddove nel ricorso sia
puntualmente indicato il contenuto degli atti richiamati all'interno delle censure, e sia specificamente
segnalata la loro presenza negli atti del giudizio di merito. Conf. Cass. 4 marzo 2022, n. 7186; Cass. 14
marzo 2022, n. 8117, che sottolinea la necessità della sinteticità e chiarezza nel richiamo essenziale degli
atti e documenti, in modo da «…contemperare il fine legittimo di semplificare l'attività del giudice di
legittimità e garantire al tempo stesso la certezza del diritto e la corretta amministrazione della giustizia,
salvaguardando la funzione nomofilattica della Corte ed il diritto di accesso della parte ad un organo
giudiziario in misura tale da non inciderne la stessa sostanza». Conf. Cass. 29 settembre 2022, n. 28420.


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interi atti e documenti, finendo per violare, per eccessiva genericità dei richiami svolti, il
requisito di cui al n. 6.
        Certamente, l’operatività del principio di autosufficienza del ricorso in
Cassazione, che riflette la natura del giudizio di stretta legittimità e di impugnazione
meramente rescindente ed a critica vincolata che lo contraddistingue11, ha sollecitato
ben prima dell’entrata in vigore del principio generale di cui al nuovo art. 121 c.p.c.
l’esigenza di sinteticità dei ricorsi ex art. 360 c.p.c. Infatti – e qui la premessa sulla
Riforma Cartabia si chiude -, il principio di autosufficienza, nella sua duplice
declinazione della specificità dei motivi ed in senso formale, riflette la funzione cui è
chiamata la Cassazione in seno a questa impugnazione: ovvero quella di vagliare la
fondatezza delle censure di stretto diritto rivolte dal ricorrente alla sentenza di merito
gravata, di cui ai cinque motivi tassativi dell’art. 360 c.p.c.


        3. I limiti di censura alla sentenza di merito in sede di legittimità e le
           tecniche diagnostiche, prima ancora che redazionali, da seguire

        Sebbene l’affermazione appena svolta possa sembrare un po’ manualistica, essa
viene qui rimarcata perché l’altissima percentuale di rigetto dei ricorsi per
inammissibilità, anche manifesta, rivela purtroppo l’errore di fondo commesso dai
difensori della parte ricorrente, che sovente traducono – con ovvie forzature – i motivi
di appello in motivi di cassazione, oppure vestono fittiziamente una censura di merito -
e quindi rivolta al vaglio discrezionale del giudice di appello in ordine all’accertamento
della fattispecie concreta - in un motivo ex art. 360 n. 5 c.p.c., ovvero ancora lamentano
solo apparentemente un error juris in judicando, là dove in concreto invece sollecitano
inammissibilmente in capo al giudice di legittimità il riesame nel merito. Questa fase di
giudizio non è in senso proprio il “terzo grado”: è una formula questa che si dovrebbe
finanche abbandonare nella prassi, perché rivela confusione e un approccio
pericolosamente attendista verso una terza piena chance difensiva, che in realtà non
esiste.
        Merita ricordare ancora che il divieto della Corte di Cassazione di riesaminare il
merito si riflette sull’oggetto del giudizio di legittimità, che è un giudizio su questioni (ed
in primis sulle parti della sentenza gravata che le risolvono) e non già sulle domande che
hanno formato oggetto delle due precedenti fasi di merito e si traduce nel controllo di
legalità della sentenza gravata e solo di essa. Ciò spiega anche il principio che vieta al
giudice di cassazione di esaminare direttamente gli atti e i documenti di causa, non
potendo egli travalicare i confini del testo e così dell’intero iter motivazionale della
sentenza impugnata, salvo il caso, certamente di rilievo, in cui quest’ultima viene

        (11) Cfr. ex multis Cass. 29 marzo 2022, n. 10017.


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 R. MURONI, Sindacato di legittimità ed accertamento del fatto nel nuovo processo telematico in Cassazione


censurata per error in procedendo, ovvero ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c. Questo specifico
motivo di cassazione dà fondamento al principio consolidato, secondo cui il giudice di
legittimità è giudice del fatto processuale (ma solo di quello però): qui sì, allora, con
poteri di immediato e diretto vaglio degli atti e dei documenti da cui può evincere il
lamentato vizio del processo. In tale caso opera, comunque, il principio di
autosufficienza, anche nella seconda delle due declinazioni sopra ripercorse e sottesa
all’art. 366 n. 6 c.p.c., poiché questo principio risponde ad una esigenza di efficienza e
di giustizia, che è stato puntualmente coordinato al diritto inviolabile di difesa(12).
         Conviene indugiare ancora un poco anche sulla portata del principio di
autosufficienza nella prima e primaria delle due declinazioni, ovvero l’onere di specificità
dei motivi ex art. 360 n. 4 c.p.c., ora espressamente combinato al principio di chiarezza
e di sinteticità. In primo luogo, i motivi di censura alla sentenza gravata devono essere
chiari e specifici, proprio perché solo la chiarezza (di idee, verrebbe da dire, prima ancora
che di parole scritte) in ordine alla censura ammissibilmente articolata dal difensore del
ricorrente può riflettersi in un testo snello, chiaro e che spieghi la lineare riconducibilità
della censura in concreto mossa a uno dei paradigmi dell’art. 360 c.p.c. (ed in specie dei
n. 3, 4 e 5 c.p.c.). Questi motivi, invece, vengono molto spesso sovrapposti dal
ricorrente, («o» o «comunque» o «in ogni caso»), ma non perché in concreto suscettibili
davvero di diverse sussunzioni, ma solo perché lo stesso redattore fatica a collocare una
netta censura di merito in uno di predetti motivi tassativi: e così, sovente li articola tutti,
genericamente però, e allora destinati allo spoglio dell’Ufficio del processo, pur
auspicabilmente sotto la severa direzione del Presidente o del Suo delegato.
         Si consideri, per esempio, che la deduzione di una alternatività tra un motivo ex
art. 360 n. 3 e n. 5 con riferimento alla medesima censura in concreto mossa è una
contraddizione in termini, poiché la censura ex art. n. 5 ruota ancora – ed è l’unica –
attorno all’accertamento in fatto compiuto dal giudice di merito, sia pur rimanendo
comunque una censura di stretta legittimità poiché attiene ad un lamentato vizio della
sentenza sotto il profilo motivazionale. Viene da sempre definito quale unico motivo di
censura indiretta al giudizio di fatto del giudice di merito, proprio perché la critica
aggredisce solo ab extrinseco il giudizio di fatto compiuto nella sentenza di appello, senza
intaccare -come per gli altri motivi - la sfera di discrezionalità del giudice di merito.

          (12) Cfr., in materia di lavoro, Cass. 13 settembre 2022, n. 26936: «Anche qualora venga dedotto
un error in procedendo, rispetto al quale la Corte è giudice del fatto processuale, l'esercizio del
potere/dovere di esame diretto degli atti è subordinato al rispetto delle regole di ammissibilità e di
procedibilità stabilite dal codice di rito, in nulla derogate dall'estensione ai profili di fatto del potere
cognitivo del giudice di legittimità. La parte, quindi, non è dispensata dall'onere di indicare in modo
specifico i fatti processuali alla base dell'errore denunciato e di trascrivere nel ricorso gli atti rilevanti,
non essendo consentito il rinvio per relationem agli atti del giudizio di merito, perché la Corte di
Cassazione, anche quando è giudice del fatto processuale, deve essere posta in condizione di valutare ex
actis la fondatezza della censura e deve procedere solo ad una verifica degli atti stessi non già alla loro
ricerca». Conf. Cass. 10 marzo 2022, n. 7810; nonché le coeve pronunce Cass. 3 marzo 2022, n. 7052 e
7053.


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        Ecco allora che la migliore tecnica redazionale dei ricorsi in cassazione e prima
ancora di diagnosi della concreta chance impugnatoria in sede di legittimità – che non è
un terzo grado di giudizio - consiste in primis nella disamina della motivazione della
sentenza di appello, in tutte le sue articolazioni e passaggi, sulla base dei cd. fatti rilevanti
di causa. L’accertamento della fattispecie concreta passa attraverso la cognizione del
giudice di merito in ordine all’esistenza di singoli fatti materiali cd. secondari che
integrano, rispettivamente, i cd. fatti giuridici principali, ovvero i fatti costitutivi (in
sostanza, gli elementi costituitivi della fattispecie sostanziale dedotta in giudizio con
ciascuna domanda giudiziale) ed i fatti giuridici estintivi, modificativi e impeditivi, che
costituiscono l’oggetto delle eccezioni del convenuto in senso tecnico(13). Se
controversi, sono oggetto di questioni, che il giudice, per rispettare il principio della
corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato ex art. 112 c.p.c., è tenuto a risolvere
puntualmente nel proprio iter motivazionale, in cui snoda il sillogismo ai fini della
statuizione su ciascuna delle domande giudiziali all’evenienza cumulate nel processo(14).
        Ebbene, la discrezionalità del giudice di merito si esprime proprio
nell’accertamento della fattispecie concreta, cui applica la norma generale e astratta ai
fini della statuizione sull’esistenza o meno del diritto sostanziale fatto valere dall’attore.
Questa deve essere la consapevolezza con cui il difensore deve leggere - e direi rileggere
più volte - la (sola) sentenza di seconde cure (e così inforcando gli occhiali del giudice
di cassazione), poiché il giudizio di fatto non è direttamente censurabile in sede di
legittimità, mentre l’errore di stretto diritto deve attenere in senso proprio alla
individuazione della norma generale da applicare ovvero alla sua esatta applicazione in
ordine agli effetti che essa stessa prevede in astratto. Giammai, quindi, una censura è di
diritto ex art. 360 n. 3 c.p.c. là dove il ricorrente assume che il giudice di appello avrebbe
violato, per es., l’art. 2043 cc. per aver escluso in concreto la responsabilità extra-
contrattuale del convenuto. E così ancora, non costituisce violazione dell’art. 2697 c.c.
l’accertamento in concreto della esistenza o inesistenza di uno dei fatti di causa, là dove
il giudice di merito li ha collocati correttamente nei due paradigmi dei fatti,
rispettivamente, costitutivi e estintivi impeditivi e modificativi. Qui si torna
inammissibilmente a vestire con un apparente error juris in judicando quello che a tutti gli


          (13) Cfr., per un chiaro inquadramento delle eccezioni, Cass., S. U., 12 maggio 2017, n. 11799,
consistenti «in quel fatto che, in relazione alla struttura della fattispecie costitutiva del diritto fatto valere
dalla parte attrice con la domanda, assume la natura di fatto impeditivo, modificativo o estintivo
dell’efficacia dei fatti costitutivi (…) che per la sua inerenza sul piano normativo alla fattispecie dedotta
in giudizio, assume il rilievo di c.d. fatto principale non diversamente dai fatti costitutivi della domanda».
          (14) Rimane ovviamente il potere del giudice di merito di rigettare la domanda sulla base di una
questione assorbente (es. eccezione di prescrizione) ma in tal caso in Cassazione la questione assorbita
(es. un’altra eccezione, o la questione relativa al fatto costitutivo), proprio perché non è stata risolta nella
motivazione del giudice, non può formare oggetto di censura (e certo non di quella ex art. 112 c.p.c.,
che qui non sarebbe stato affatto violato, stante il potere del giudice ex art. 187 II comma c.p.c.). Le
questioni assorbite in appello tornano all’esame del giudice del rinvio.


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effetti è un riesame del merito, inammissibilmente sollecitato in capo al giudice di
legittimità (15).
         Invero, nella misura in cui la Corte di Appello ha fatto giusta applicazione delle
norme generali e astratte alla fattispecie concreta e la controversia - come spessissimo
avviene – si è concentrata solo su questioni di fatto controverse tra le parti (come le
concrete modalità di un sinistro, anche di lavoro, ovvero sul concreto comportamento
assunto dal lavoratore, che ha impugnato una sanzione disciplinare, per rimanere nel
campo delle liti di lavoro, ovvero l’esistenza del vizio della cosa o dell’opera per riferire
di classiche controversie civili), ebbene qui la lite è ormai stata definita in secondo grado,
specie a fronte di un iter motivazionale ben calibrato e razionale, che esclude – per certi
versi ictu oculi - anche i ristrettissimi margini di censura di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c.
         Intavolare un ricorso in cassazione, in tal caso, significa solo rimandare nel tempo
l’efficacia di accertamento della sentenza di appello, la sola ormai destinata a delineare
la regola giuridica concreta vincolante tra le parti. In proposito, non si può non dare
evidenza di un orientamento recente del Supremo Collegio, che intravede la
responsabilità aggravata del ricorrente, ex art. 96, comma 3, c.p.c., per la redazione da
parte del suo difensore di un ricorso per cassazione contenente motivi del tutto generici
ed indeterminati, integranti una violazione grossolana e davvero manifesta dell'art. 366
c.p.c., sul presupposto che il cliente risponda delle condotte del proprio avvocato, ex art.
2049 c.c., ove questi agisca senza la diligenza esigibile in relazione ad una prestazione
professionale particolarmente qualificata, quale è quella dell'avvocato cassazionista16. E’
una pronuncia che stigmatizza il ruolo del difensore, che ha contributo in modo
decisivo, quale parte tecnica, alla colpevole posticipazione della formazione del giudicato
sostanziale mediante un ricorso palesemente inammissibile. Essa, peraltro, pare
implicitamente aprire al diritto di regresso del cliente condannato per lite temeraria nei
confronti del proprio difensore cassazionista.




          (15) Cfr. Cass. 22 marzo 2022, n. 9333. Solo quanto alle clausole generali, il crinale tra giudizio
di diritto e giudizio di fatto è notoriamente sottile e proprio in materia di lavoro esso è sempre stato
oggetto di dibattito, su cui non possiamo qui indugiare: cfr. per una analisi puntuale dell’evoluzione
dottrinale e giurisprudenziale di questo dibattito, A. Falzea, E. Cheli, Voce Clausola generale, Enc. Dir.,
183 ss., spec. Sez. III, 227 ss.; V. anche il recente contributo di L. Tria, Il vizio di motivazione per il ricorso
in Cassazione dopo la riforma del 2012, LG, 10, 2022, 893 ss., spec. 900 ss., anche di aggiornamento al
volume L. Tria, Il ricorso per cassazione per violazione di norme di diritto. Tra disciplina nazionale, disciplina UE e
normativa internazionale, Key Editore, 2021, 73 ss.
          (16) Cass. 17 luglio 2020, n. 15333; Cass. 23 maggio 2019, n. 14035.


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         4. I limiti di censura del giudizio di fatto in sede di legittimità e la cd.
            doppia conforme nel nuovo art. 360, comma 4, c.p.c.

        Quando allora si può guardare con favore ad un ricorso in cassazione, che muova
legittime censure indirette al giudizio di fatto? In primo luogo, l’esame del testo della
sentenza di appello deve concentrarsi sui passaggi della motivazione dedicati alla
ricostruzione dei fatti rilevanti di causa, che il giudice di merito può aver condotto
attraverso la valutazione delle prove documentali e orali assunte - nel rispetto della
distinzione tra prove legali e prove libere ex art. 116 c.p.c. -, attraverso meccanismi
presuntivi ex art. 2729 c.c. e l’applicazione del principio di non contestazione.
        Quei passaggi motivazionali, tuttavia, possono essere censurati in Cassazione
solo in quanto integranti il vizio della sentenza di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c., stante il
divieto di sollecitare in capo alla Corte di Cassazione il riesame diretto di quei fatti. La
norma in esame esige, tuttavia, che il vizio consista in una omissione di un fatto decisivo
e controverso tra le parti: il ricorrente deve cioè individuare il fatto materiale secondario
risultante dagli atti e dai documenti di causa (sempre nel rispetto del principio di
autosufficienza in senso formale di cui all’art. 366 n. 6 c.p.c. sopra ricordato) e
comprovarne la sua omissione, nel senso che il giudice di appello nel suo sillogismo non
ne ha tenuto minimamente conto(17). Al contempo, però, il ricorrente deve dimostrare
la natura decisiva di quel fatto omesso e risultante dagli atti e documenti di causa, non
bastando la mera rilevanza del medesimo, che certamente rientra nella discrezionalità
del giudice di merito stabilire, in seno agli altri fatti controversi. La decisività del fatto si
misura invece sulla sua incidenza diretta e immediata sulla fondatezza o infondatezza
della domanda: il ricorrente deve cioè dimostrare che, se il giudice di appello avesse
tenuto conto di quel fatto, egli avrebbe necessariamente ritenuto insussistente un fatto
giuridico costitutivo ovvero sussistente un fatto giuridico impeditivo e viceversa, così
incidendo sulla statuizione della domanda giudiziale: quindi, per ragioni logiche che
vanno esplicate dal ricorrente, pena l’apoditticità della censura mossa.
        Una volta appurata in concreto la sussistenza di questo vizio, il ricorrente deve
volgere l’attenzione alla sentenza di I grado, comparando il passaggio motivazionale ivi
snodato con quello oggetto della censura alla sentenza di II grado. Infatti, il legislatore
del 2022 ha ribadito il divieto di proporre questo motivo di cassazione nel caso di cd.
doppia conforme, oggi meglio definita nel testo del novellato 4 comma dell’art. 360
c.p.c. quale pronuncia che «conferma la decisione di primo grado per le stesse ragioni,
inerenti ai medesimi fatti, poste a base della decisione impugnata». La conformità attiene

         (17) Va distinto il caso di omissione di pronuncia su un fatto giuridico principale di causa in caso
di accoglimento della domanda, poiché l’omissione di cognizione di un fatto costitutivo o di un fatto
oggetto di eccezione si traduce in una violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il
pronunc           iato ex art. 112 c.p.c., error in procedendo da ricondurre all’art. 360 n. 4 c.p.c. Cfr. in materia
di lavoro, L. Tina, Il vizio di motivazione per il ricorso in Cassazione dopo la riforma del 2012, cit., 902 ss.


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però qui non all’accertamento dei singoli fatti materiali integranti il fatto giuridico
controverso, ma a quest’ultimo: coincidenza quindi di iter motivazionale in ordine ai
fatti giuridici cd. principali, costitutivi e di quelli oggetto di eccezione. Ciò significa che
rientra nel concetto di doppia conforme una sentenza di secondo grado che conferma,
per es., la sussistenza della responsabilità del danneggiante ex art. 2043 c.c., sia pur dando
rilevanza a fatti materiali secondari anche in parte diversi da quelli considerati dal giudice
di primo grado. Sovente, infatti, la Corte di Appello, specie a fronte di un motivo di
appello che denuncia l’apoditticità della sentenza di primo grado, corregge la stessa
colmando l’eventuale salto logico compiuto dal Tribunale, ma tornando ad accertare in
modo conforme il medesimo fatto giuridico principale di causa. In sostanza, qualora
entrambi i giudici di merito abbiano risolto in modo identico la medesima questione di
fatto nei termini sopra tratteggiati, il legislatore non dà spazio alcuno alla possibilità di
denunciare il vizio ex art. 360 n. 5 c.p.c.(18)
         La Cassazione ha peraltro aperto, come noto, ad una lettura costituzionale ex art.
111 Cost. dell’art. 360 n. 5 c.p.c., nel senso di ammettere la censura anche per mancanza
assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico, motivazione apparente, contrasto
irriducibile tra affermazioni inconciliabili e motivazione perplessa ed obiettivamente
incomprensibile: tutte ipotesi riconducibili al difetto radicale di motivazione, non solo
in senso solo grafico ma logico-sostanziale(19). La censura è stata così gradualmente
riportata all’art. 360 n. 4 c.p.c. per violazione dell’art. 132 c.p.c., anche per superare il
limite della cd. doppia conforme(20). Di questa apertura, assai attesa e ora ben
consolidata, non deve però il difensore abusare: egli deve intenderla come è: ovvero casi
estremi, ove la motivazione graficamente c’è, ma non c’è contenutisticamente («Non è
vero che il lavoratore è arrivato in ritardo sul luogo di lavoro quel giorno» senza null’altro
riferire) ovvero non esiste per contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili («si
esclude il danno da demansionamento per mancanza di specifiche allegazioni e prove»
sebbene poco prima il giudice riconosca l’intervenuto demansionamento e il fatto che il
lavoratore fosse stato impiegato negli anni più recenti in funzioni correlate alla propria
specifica ed elevata professionalità)(21).

         (18) Inquadra in questi più precisi termini la nozione, Cass. 1° marzo 2023, n. 6169. Poiché il
giudice di legittimità non può esaminare direttamente la sentenza di primo grado per vagliare questa
condizione preliminare di ammissibilità del motivo ex art. 360 n. 5 c.p.c., il principio di autosufficienza
opera anche qui, nel senso che il ricorrente deve preliminarmente dimostrare che la censura mossa alla
sentenza gravata ex art. 360 n. 5 c.p.c. non sia una cd. doppia conforme, con richiamo puntuale al
passaggio motivazionale difforme della sentenza di I grado. Cfr. tra le tante, Cass. 28 febbraio 2023, n.
5947.
         (19) Cass. 30 agosto 2017, n. 20579.
         (20) Cfr. Cass. 24 gennaio 2023, n. 2122. Siccome è un vizio che riguarda la forma-contenuto
della stessa sentenza gravata, di cui ovviamente il giudice di cassazione ha il potere diretto di esame, tale
vizio viene a nostro avviso correttamente ritenuto rilevabile d’ufficio: cfr. Cass. 14 febbraio 2020, n.
3819.
         (21) È il caso deciso da Cass. 24 gennaio 2023, n. 2122, cit.


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        5. I limiti di censura indiretta alla valutazione discrezionale delle prove e
           la figura del travisamento della prova

         La prassi purtroppo conferma che i difensori dei ricorrenti provino ad aggredire
anche la valutazione da parte del giudice di merito delle prove acquisite. E’ così
inevitabile che essi si trovino a vestire fittiziamente una diretta censura di merito con
l’asserita violazione dell’art. 116 c.p.c. ex art. 360 n. 4 c.p.c., articolando un’apparente
censura per error in procedendo (magari confidando di poter saltare anche il divieto di
doppia conforme ex art. 360 n. 5 c.p.c.).
         Sennonché, la violazione dell’art. 116 c.p.c. sussiste solo nei casi in cui il giudice
di merito abbia valutato una prova libera pretendo di attribuirle un valore diverso da
quello rimesso al proprio prudente apprezzamento, ovvero quando abbia valutato una
prova legale attribuendole un valore diverso da quello previsto dalla legge22. Invece,
l'errore nella valutazione dei mezzi di prova attiene alla selezione da parte del giudice di
merito di una specifica informazione tra quelle astrattamente ricavabili dal mezzo
assunto e non è perciò censurabile in sede di legittimità23.
Ciò vale anche per la valutazione dell’esito della CTU, che impone al giudice solo di
esplicare le ragioni del proprio dissenso ovvero della propria adesione, che non può
essere apodittica. Da qui la necessità che il giudice di merito ripercorra le ragioni di
dissenso dei CTP, specie nei casi di CTU percipiente.
         Una motivazione sul punto ben articolata rende la sentenza di II grado
incensurabile in Cassazione in ordine alla fattispecie concreta come accertata nella fase
di merito.
         Allo stesso modo, va inteso in senso tecnico il vizio di «travisamento della prova»:
espressione che si ritrova sovente nei ricorsi in Cassazione, così come spesso viene
ricondotta dal difensore del ricorrente alla asserita violazione dell’art. 116 c.p.c. Sono
casi, però, in cui i ricorrenti in realtà assumono che il giudice di appello abbia “travisato”
la prova nel senso che avrebbe commesso un errore di valutazione, che però non è
riconducibile né alla violazione dell’art. 116 c.p.c., come appena visto, né al vizio di cui
all’art. 360 n. 5 c.p.c. La valutazione delle prove appartiene integralmente alla
discrezionalità del giudice di merito.
         Vi è solo un caso di vero e proprio travisamento della prova, che apre ad una
ammissibile censura della sentenza di secondo grado. E’ il caso di un errore di
percezione del giudice del merito, che è caduto sulla ricognizione del contenuto
oggettivo della stessa – e non quindi sulla valutazione del suo contenuto oggettivo ben
percepito-. Per esempio, se la prova è costituita da un documento, che rappresenta il


        (22) Cfr., Cass. 18 aprile 2023, n. 10261.
        (23) Cass. 26 aprile 2022, n. 12971.


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fatto storico, l’errore di percezione consiste nel dare atto di un fatto storico diverso da
quello ivi rappresentato.
Siamo in attesa che la Cassazione a Sezioni Unite risolva la questione che è stata rimessa
dalla Terza Sezione Civile con ordinanza del 27 aprile 2023, n. 11111 per sussistenza di
un contrasto tra sezioni, relativa all’inquadramento di questo errore quale error in
procedendo censurabile in cassazione per violazione dell’art. 115 c.p.c.(24), ovvero quale
errore di fatto revocatorio, censurabile solo come motivo di revocazione ai sensi dell’art.
395, comma 1, n. 4, c.p.c.(25) o addirittura, come ritenuto dalla Seziona lavoro, quale
errore non censurabile tout court a seguito del novellato art. 360 n. 5 c.p.c.(26).
Sebbene il contrasto verrò risolto a breve, così ponendo fine alle iniziative dei difensori
più accorti i quali, nell’attuale incertezza, propongono entrambe le impugnazioni, ci pare
che non si possa ricondurre questo tipo di errore di percezione all’errore di fatto
revocatorio, il quale presuppone un fatto non controverso tra le parti, giusta anche il
tenore letterale dell’art. 395 n. 4 c.p.c., a differenza del fatto controverso e decisivo tra
le parti, rappresentato in un documento prodotto in atti che è stato totalmente travisato
dal giudice di merito: vizio che non pare perciò riconducibile, neppure per analogia, al
vizio revocatorio, attenendo piuttosto ad una sentenza su prova inesistente e quindi
censurabile ex art. 360 n. 4 c.p.c. per violazione dell’art. 115 c.p.c., se non finanche per
motivazione apparente per violazione dell’art. 132 c.p.c.




         (24) Ancora Cass. 26 aprile 2022, n. 12971, cit., secondo cui è deducibile il travisamento della
prova quale vizio di legittimità per violazione dell’art. 115 c.p.c. nella misura in cui la decisione, per
effetto dell’errore di percezione della prova, si è basata su prove inesistenti. Il ricorrente deve però
assolvere al duplice onere di prospettare l'assoluta impossibilità logica di ricavare dagli elementi
probatori acquisiti i contenuti informativi individuati dal giudice e di specificare come la sottrazione al
giudizio di detti contenuti avrebbe condotto a una decisione diversa, non già in termini di mera
probabilità, bensì di assoluta certezza. Conf. Cass. 11 marzo 2022, n. 7974; Cass. 4 marzo 2022, n. 7187.
         (25) Cass. 15 novembre 2021, n. 34210, punto 3.4.
         (26) Cass. 3 novembre 2020, n. 24395.


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