Employers’ Representation. Considerations Over  a Symmetric Contract Model
10.6092/issn.2421-2695/8794
Il presente contributo ripercorre i lavori preparatori dell’Assemblea Costituente relativi alla stesura dell’art. 39, recuperando così un tema “antico”, quello della legittimazione dell’associazionismo datoriale all’interno dell’ordinamento giuridico, nel tentativo di individuare le fondamenta sul quale poggiare i criteri di misurazione della rappresentanza dei datori di lavoro.
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2421-2695
8794
2
it
Micaela Vitaletti
Labour & Law Issues
article 39 Constitution of the Italian republic
La rappresentanza datoriale. Riflessioni intorno alla costruzione di un modello contrattuale simmetrico
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
4
Saggi
2018-12-17
2018-12-16
2018-12-17
2019-11-05
151-177
LLI
Micaela Vitaletti
2018/12/17
10.6092/issn.2421-2695/8794
151
Università degli Studi di Teramo
2421-2695
2
article 39 Constitution of the Italian republic
it
177
Zoli C., Struttura della contrattazione collettiva e rapporti tra contratti collettivi di diverso livello, in Istituzione e regole del lavoro flessibile a cura di M. Rusciano - C. Zoli - L. Zoppoli, Napoli, Editoriale Scientifica, 2006, p. 301.
La rappresentanza datoriale. Riflessioni intorno alla costruzione di un modello contrattuale simmetrico
https://labourlaw.unibo.it/article/download/8794/8546
4
       La rappresentanza datoriale.
  Riflessioni intorno alla costruzione
di un modello contrattuale simmetrico




          MICAELA VITALETTI
          Università di Teramo




            vol. 4, no. 2, 2018
              ISSN: 2421-2695
            La rappresentanza datoriale.
         Riflessioni intorno alla costruzione
       di un modello contrattuale simmetrico



                                                        MICAELA VITALETTI
                                               Università degli Studi di Teramo
                                              Ricercatrice in Diritto del Lavoro
                                                              mvitaletti@unite.it




                                 ABSTRACT

       This article retraces the discussion of the Constituent Assembly of Italy
over the Article 39, recovering an "old" issue that is the legitimation of
employers' associations in the legal system. In doing so, this work aims at
searching the underpinnings and parameters for measuring the representation
of employers.


Keywords: employer’s organization; collective bargaining; article 39
Constitution of the Italian republic.
                         M. VITALETTI, La rappresentanza datoriale. Riflessioni



                        La rappresentanza datoriale.
                     Riflessioni intorno alla costruzione
                   di un modello contrattuale simmetrico

SOMMARIO: 1. Rappresentanza datoriale e art. 39 Cost. − 1.1. I possibili esiti applicativi di
     una riflessione soltanto apparentemente teorica. − 1.2. Sovrapposizioni concettuali e
     limiti dell’A.I. del 9 marzo 2018. – 2. L’art. 39 Cost. tra storia interna… − 2.1. (…) e
     storia esterna. − 3. È sindacato l’associazione datoriale? L’original intent della
     disposizione costituzionale. − 3.1. Dentro il perimetro costituzionale. Le
     fondamenta di un sistema contrattuale simmetrico.



1.       Premessa

        Prima ancora di individuare, al pari delle organizzazioni dei lavoratori, i
criteri di misurazione della rappresentanza datoriale, come auspica da ultimo
l’Accordo Interconfederale 9 marzo 20181, le riflessioni che seguono muovono
dal terreno normativo su cui poggiare quei criteri.
        Il tema dell’associazionismo datoriale, in bilico tra due prospettazioni
opposte che ne rendono incerta la collocazione nel tessuto costituzionale,
soffre ancora di una sua effettiva legittimazione all’interno dell’ordinamento.
        Si chiarisce che non vi è alcuna pretesa o ambizione di voler
compiutamente affrontare un tema in passato oggetto di autorevoli riflessioni2.
L’obiettivo, al contrario, è quello di fornire un contributo per sottrarre il tema
della rappresentanza dei datori di lavoro a soluzioni deboli sotto il profilo della
ricostruzione sistematica, là dove prive di una base giuridica condivisa.
        La rinnovata attenzione per il tema della rappresentanza dei datori di
lavoro sembra infatti aver lasciato irrisolta la tensione tra due poli 3.

           1 L’Accordo è stato sottoscritto il 28 febbraio 2018 e ratificato dalle parti sociali il 9

marzo 2018.
           2 Vedi in particolare nt. 5 e 6.
           3 Il tema della rappresentanza datoriale se fino a pochi anni fa era del tutto

trascurato, di recente è stato oggetto di molta attenzione da parte della dottrina, rinnovando
così il dibattito intorno alle relazioni industriali, a riguardo, L. Bellardi, Relazioni industriali e
contrattazione collettiva: criticità e prospettive, LD, 2016, 939; L. Bellardi, Il sistema di rappresentanza
imprenditoriale e la struttura della contrattazione collettiva, in Verso nuove relazioni industriali, a cura di
M. Carrieri - T. Treu, il Mulino, 2013, 241; B. Caruso, La rappresentanza delle organizzazioni di
interessi tra disintermediazione e re-intermediazione, ADL, 2017, 555; A. Lassandari, Sulla verifica di
rappresentatività delle organizzazioni sindacali datoriali, DLRI, 2017, 1; V. Papa, Verso una
rappresentanza misurata? Strumenti e metodi di misurazione della rappresentatività datoriale, DLRI,
2017, 21; Id, Struttura contrattuale e rappresentanza datoriale. Gli effetti del decentramento sulle "peak



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                         M. VITALETTI, La rappresentanza datoriale. Riflessioni



        Tant’è che, da un lato, facendo leva sul rapporto di dipendenza tra il
termine organizzazione e sindacale 4 della prima parte dell’art. 39 Cost.5, il
tradizionale rinvio al solo sindacato dei lavoratori, esclude che nella cornice
della disposizione costituzionale possa in qualche modo ricadere anche
l’associazione dei datori di lavoro6. Se dalla garanzia della libertà sindacale si
trae il riconoscimento dell’autonomia collettiva e del contratto collettivo,
l’elemento dell’organizzazione, prima ancora dell’espressione “sindacale” ad



associations", DLM, 2016, 327; sia consentito rinviare a M. Vitaletti, "Dall'altra parte":
rappresentanza datoriale e contratto nazionale di categoria nello spazio giuridico globale, DLM, 2016, 353;
da ultimo M. Forlivesi, La rappresentatività datoriale: funzioni, modelli, indici di accertamento,
LD, 2018, 521.
           4 Sul significato di sindacale la definizione di G. Giugni, Commento art. 39, in

Commentario della Costituzione. Rapporti economici (art. 35-40), a cura di G. Branca, Zanichelli,
1979, 265.
           5 Sulla “cronistoria” dell’art. 39 Cost. come definita dallo stesso autore, L. Gaeta, La

terza dimensione del diritto legge e contratto collettivo nel novecento italiano, DLRI, 2016, 573; ID.,
Nascita, infanzia e prima adolescenza dell'art. 39 della Costituzione, Labor, 2017, 135. Sull’art. 39
Cost. per tutti, M. D’Antona, Il quarto comma dell’art. 39 della Costituzione, oggi, DLRI, 1998, 665.
Nell’impossibilità di riportare la complessità della letteratura in materia, si rinvia per ora alle
riflessioni più recenti sull’art. 39 Cost., in particolare ai contributi di G. Santoro Passarelli, Sul
destino dell'art. 39 della Costituzione, in Una nuova costituzione per il sistema di relazioni sindacali?, a
cura di L. Zoppoli - A. Zoppoli - M. Delfino, Jovene, 2014, 513; M. Rusciano, Introduzione:
che fare dell'art. 39 della Costituzione?, idem, 439; M. Persiani, Ancora a favore del (solo) comma 1
dell'art. 39 della Costituzione, in Una nuova costituzione per il sistema di relazioni sindacali?, cit., 495;
M. Napoli, Cosa significa attuare l'art. 39 della Costituzione oggi, in Una nuova costituzione per il
sistema di relazioni sindacali?, cit., 493; A. Maresca, Contratto collettivo nazionale di lavoro e "regole
sulla rappresentanza" sindacale : verso l'attuazione negoziale dell'art. 39, co. 4, della Costituzione?, in Il
contributo di Mario Rusciano all'evoluzione teorica del diritto del lavoro: studi in onore: lavoro pubblico,
rappresentanza sindacale, contratto collettivo, diritto di sciopero, Giappichelli, 2013, 179; L. Mariucci,
Gli eterni ritorni: dentro fuori o oltre l’art. 39 della Costituzione?, in WP C.S.D.L.E. “Massimo
D’Antona”.IT − 207/2014; M. Rusciano, Lettura e rilettura dell’art. 39 Cost., DLM, 2013, 263; B.
Caruso, Nella bottega del maestro: "Il quarto comma dell'art. 39 della Costituzione, oggi" (sapere, tecnica e
intuizione nella costruzione di un saggio), DLRI, 2009, 53.
           6 Se pur con argomentazioni diverse, l’esercizio della libertà di organizzazione

sindacale ex art. 39 Cost. era stato circoscritto alle associazioni dei lavoratori, R.
Scognamiglio, Il lavoro nella Costituzione, in Scritti, a cura di R. Scognamiglio, Cedam, 1978, 828;
G. Giugni, Commento art. 39, in Commentario della Costituzione. Rapporti economici (art. 35-40), a
cura di G. Branca, Zanichelli, 1979, 265; M. Dell’Olio, L’organizzazione e l’azione sindacale in
generale, in L’organizzazione e l’azione sindacale, a cura di M. Dell’Olio - G. Branca, in Enciclopedia
giuridica del lavoro, diretta da Mazzoni, Cedam, 1980, 3; M. Rusciano, Libertà di associazione e
libertà sindacale, RIDL, 1985, 91; U. Carabelli, Libertà e immunità del sindacato: ordinamento statuale,
organizzazione sindacale e teoria della pluralità degli ordinamenti, 1986, Jovene, 104; G. Santoro
Passarelli, Sulla libertà sindacale dell’imprenditore, RTDPC, 1976, 170; M. Pedrazzoli, Qualificazioni
dell’autonomia collettiva e procedimento applicativo del giudice, LD, 1990, 403. Affronta più di recente
il tema V. Papa, L’attività sindacale delle organizzazioni datoriali. Rappresentanza, rappresentatività e
contrattazione, Giappichelli, 2017, 14.



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                         M. VITALETTI, La rappresentanza datoriale. Riflessioni



esso connesso, si staglia come limite all’estensione della coperta dell’art. 39 al
datore di lavoro, potendo nel sistema contrattuale operare anche uti singoli.
        Dall’altro, la lettura contaminata dal rapporto osmotico tra fonti
normative, accorda anche alle associazioni dei datori di lavoro un ‘riparo’ nella
disposizione costituzionale, poggiando prima sull’art. 10 della Convenzione
OIL n. 87 del 1948 in base al quale il termine “organizzazione” rinvia ad «ogni
organizzazione di lavoratori o di datori di lavoro che abbia lo scopo di
promuovere e di difendere gli interessi dei lavoratori o dei datori di lavoro» e
poi sull’art. 152 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (ex art.
137 del Tce) che equipara la rappresentanza e difesa collettiva degli interessi
dei datori di lavoro a quella dei lavoratori7.
        Potendo poi assimilare, alternativamente, la libertà di associazione
datoriale alla disposizione costituzionale dedicata all’iniziativa economica 8,
sembrano venire meno anche le criticità connesse ad una presunta violazione
delle disposizioni prima citate, superando così le obiezioni dei detrattori della
tesi aperta alle suggestioni sovranazionali.
        Di qui è prevalsa l’opinione in base alla quale l’inserimento o meno
dell’associazionismo datoriale nell’ambito dell’art. 39, sia in qualche modo
priva di rilievo sul piano applicativo.




         7   Si aggiunga inoltre l’art. 12 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea
nella versione del 12 dicembre 2007, si veda anche l’art. 28 diritto alla negoziazione collettiva,
I. Senatori, Rappresentanza collettiva dei lavoratori e ordinamento europeo, Giappichelli, 141; S.
Sciarra, Pluralismo sindacale multilivello nella crisi. Gli orizzonti della Carta sociale europea, in Studi
sull'integrazione europea, Cacucci, 2014, 237; G. Fontana, La libertà sindacale in Italia e in Europa.
Dai principi ai conflitti, in Rassegna di diritto pubblico europeo, 2010, 97-172. Sul ruolo della
rappresentanza datoriale a livello europeo, V. Papa, Associazionismo datoriale e dialogo sociale:
cronache di uno stallo annunciato?, in questo numero; I. Armaroli, La contrattazione collettiva in un
mondo che cambia. "Report" di sintesi dell'"Employement Outlook" dell'OECD, DRI, 2017, 913; la
rappresentanza datoriale attraverso una lettura comparatistica, C. Villalon Jesus, La
rappresentanza datoriale in Spagna, DLRI, 2017, 419; M. Le Friant, La misurazione della
rappresentatività datoriale: una riforma difficile ma necessaria, DLRI, 2017, 67; F. Guarriello, Legge e
contrattazione collettiva in Europa: verso nuovi equilibri?, DLRI, 2017, 97; sia consentito rinviare a
M. Vitaletti; Rappresentanza datoriale e contratti collettivi nazionali. Riflessioni intorno al modello
francese, DLRI, 2017, 49; Id., La crisi della rappresentanza dei datori di lavoro. Brevi note
comparatistiche tra sistema italiano e tedesco, in Risistemare il diritto del lavoro, Liber amicorum Marcello
Pedrazzoli, a cura di L. Corazza - L. Nogler, Franco Angeli, 2012, 52.
           8 Art. 41 Cost. vedi nt. 6.




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1.1. I possibili esiti                applicativi       di     una      riflessione       soltanto
apparentemente teorica

        È rispetto a tale opinione che si innesta una prima considerazione,
tenendo conto che l’inserimento dell’associazionismo datoriale nell’art. 39
Cost. o, a contrario, la sua esclusione, non sia, invece, questione così
marginale.
        Se è vero che l’attuazione della seconda parte dell’art. 39 Cost. non è
tema corrente, pur evocata ogni qual volta la conflittualità tra le parti sociali
non viene sanata mediante gli strumenti endo-associativi, è altrettanto vero che
qualora si ritenesse che l’art. 39 Cost. sia da riferire anche all’associazione dei
datori di lavoro, un eventuale intervento legislativo dovrebbe evidentemente
considerare anche l’altra parte contrattuale. Del resto la prospettiva non è così
peregrina se si tiene conto che, di recente, diverse sono state le proposte di
legge in materia di rappresentanza sindacale9.
        Certo, il legislatore ordinario ben potrebbe intervenire anche senza
regolare la rappresentanza datoriale, ma è pur vero che la disciplina non
potrebbe trascurare la ratio di una rinnovata lettura “bi-direzionale” dell’art. 39
Cost.
        Nella misura in cui poi il legislatore optasse per regolare anche la
rappresentanza datoriale, al pari delle organizzazioni dei lavoratori, dovrebbe
affrontare tutte le criticità emerse per le prime, tra cui il tema, forse
inscindibilmente connesso ad entrambi i soggetti negoziatori, dell’ambito di
applicazione dei criteri di legittimazione della rappresentanza.
         9  Diverse infatti sono le proposte di legge presentante in materia di rappresentanza
sindacale tra cui quelle formulate in ambito accademico dal gruppo di giuslavoristi che da
oltre un decennio si dedica alla rivista Diritti Lavori Mercati e pubblicata nel n. 1/2014, 156 (la
proposta è stata sottoscritta da M. Rusciano, L. Zoppoli, M. Esposito, L. Gaeta, R. Santucci,
A. Viscomi, A. Zoppoli, M. Delfino, U. Gargiulo, V. Luciani, G. Natullo, Trojsi, R. Casillo,
M.Cerbone, A.Loffredo, M. Quaranta, M. Ranieri, R. Santagata, P. Saracini, Baldassarre, Di
Casola, Durante, Monda, Murena), nonché la proposta dal gruppo denominato
“Frecciarossa” (B.Caruso, R. De Luca Tamajo, R. Del Punta, M. Marazza, A. Maresca, A.
Perulli, R. Romei, F. Scarpelli, V. Speziale). Per una analisi delle proposte presentate, S.
Scarponi, La dottrina giuslavoristica italiana di fronte al mutamento delle relazioni sindacali e alla
questione della rappresentatività, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT – 295/2016; S. Mainardi,
Le relazioni collettive nel “nuovo” diritto del lavoro, Giornate di Studio Aidlass Legge e
contrattazione collettiva nel diritto del lavoro post-statutario Napoli 16-17 giugno 2016,
dattiloscritto, 60; A.A.V.V., L’attuazione degli articoli 39 e 46 della Costituzione Tre proposte a
confronto, RGL. 2016, in particolare per il tema qui trattati contributi di L. Mariucci, E.
Gragnoli, A. Lassandari, S. Scarponi, V. Leccese, V. Bavaro, M. Marazza, Dalla
"autoregolamentazione" alla "legge sindacale"? La questione dell'ambito di misurazione della
rappresentatività sindacale, ADL, 2014, 608.




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       È evidente, infatti, che il perimetro entro cui verificare i canoni
eventualmente adottati anche per le associazioni datoriali dovrebbe in qualche
modo corrispondere o sovrapporsi con quello fissato per le organizzazioni dei
lavoratori.
       La centralità dell’art. 39 Cost. non si arresta, tuttavia, ad un ipotetico
intervento legislativo, ma la disposizione costituzionale può divenire
paradigma fruibile anche da centri di normazione diversi (come gli Accordi
Interconfederali), evitando che l’autonomia privata, non trovando ostacoli di
sorta, si traduca in soluzioni che patiscono il tempo entro cui sono state
adottate, intrise come sono di periodici condizionamenti socio-politici.


1.2. Sovrapposizioni concettuali e limiti dell’A.I. del 9 marzo 2018

         Ciò appare, del resto, del tutto evidente nell’Accordo Interconfederale
9 marzo 2018.
          Che il tema della misurazione della rappresentanza datoriale non abbia
ancora una sua effettiva legittimazione, ma che sia più che altro speculare al
tema della rappresentanza delle organizzazioni dei lavoratori, emerge nelle più
recenti evoluzioni che sembrano confermare l’opportunità di un indirizzo
come quello annunciato in premessa.
         In evidente controtendenza rispetto alla generale crisi della
rappresentanza, come avvertita in altri contesti10, nell’ambito delle relazioni
industriali si assiste ad una progressiva, quanto affannosa, ricerca di criteri per
accertare la rappresentanza anche datoriale al fine di rispondere ad alcune
criticità del sistema contrattuale, “minacciato”, da un lato, dal grado di
sindacalizzazione dei datori di lavoro11”; dall’altro dal proliferare delle
organizzazioni datoriali12.


         10  In generale, può vedersi S. Cassese, Correzioni epistocratiche della democrazia.
Prefazione a J. Brennan, Contro la democrazia, Roma, 2018, 11-12.
         11 Scrive F. Mancini «sul mercato una ampia aliquota di imprese non aderenti alle

associazioni dei datori costituiscono una continua minaccia al potere sindacale al contratto
collettivo o addirittura come ha visto assai bene la dottrina tedesca, rappresentano un
pericolo per la stessa occupazione dei lavoratori», Libertà sindacale e contratto collettivo erga omnes,
RTDPC, 1963, 573; si segnala un recente studio che afferma un andamento opposto a quello
prima considerato, B. Brandl - A. Lehr, The strange non-death of employer and business associations:
An analysis of their representativeness and activities in Western European countries, EIDJ, 2016, 1.
         12 Fenomeno che affligge, come da tempo osservato, anche le organizzazioni

sindacali, M. Rusciano, Il problema della rappresentanza sindacale, in il sindacato alla svolta degli anni
‘90, a cura di F. Amato - S. Mattone, Franco Angeli, 1989, 23.



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                        M. VITALETTI, La rappresentanza datoriale. Riflessioni



         Si tratta di due questioni diverse, ma entrambe interessano il tema della
rappresentanza come strumento di governo del sistema contrattuale che soffre
del dato aritmetico sia in eccesso, sia in difetto: pochi iscritti e troppe
associazioni dal lato datoriale minano la vocazione universalistica del contratto
collettivo nazionale.
         Nell’esplicitare per la prima volta la necessità di introdurre regole anche
per le associazioni di datori, l’Accordo dichiara di voler contrastare il
fenomeno del dumping contrattuale.
         Il limiti degli accordi collettivi dipendono non tanto e non solo dalla
limitata efficacia degli stessi, ma dalla presenza di una moltitudine di contratti
del medesimo livello che crea delle profonde disuguaglianze nella definizione
degli istituti economici e normativi del rapporto di lavoro. La frammentazione
della contrattazione collettiva nazionale genera all’interno di una unica
categoria di lavoro una pluralità di regole di cui poco si sa rispetto a “chi” le ha
definite, anche dal lato dei datori di lavoro.
         Il tema del dumping contrattuale non è, tuttavia, solo conseguenza del
proliferare “esterno” delle associazioni datoriali, ma costituisce altresì l’esito
della sottoscrizione da parte delle tradizionali centrali sindacali di più contratti
all’interno della medesima categoria13.
         Il concetto di rappresentanza si sovrappone, infatti, solo in parte a
quello del numero del contratti collettivi nazionali 14. Attribuire, mediante

         13    Sul sistema confederale, A. Bellavista, Il sindacato confederale: un centauro del terzo
millennio, in Una nuova costituzione per il sistema di relazioni sindacali?, a cura di A. Zoppoli - L.
Zoppoli - M. Delfino, Editoriale Scientifica, 2014, 47; A. Pandolfo, Qualche riflessione sui
sindacati confederali, in Una nuova costituzione per il sistema di relazioni sindacali?, op. cit., 131. Sul
concorso conflitto tra contratti dello stesso livello, nell’ordinamento tedesco M. Fuchs, l
principio dell’unità contrattuale nel diritto del lavoro tedesco, DLM, 2018; L. Nogler, La sentenza della
Corte costituzionale tedesca sulla legge sull’unicità del contratto collettivo, DLRI, 2017, 633.
           14 Sui contratti collettivi nazionali, D. Gottardi, Contrattazione collettiva, destrutturazione e

ri-regolazione, LD, 2016, 887; S. Ciucciovino, Mettere ordine nella giungla dei ccnl: un'esigenza
indifferibile, DLRI, 2018, 227; in questa rivista L. Imberti - I. Alvino, Contratto collettivo leader e
rappresentanza datoriale; sulla scelta del contratto collettivo da applicare tenendo conto del
numero di lavoratori iscritti alle organizzazioni sindacali, L. Nogler, La sentenza della Corte
costituzionale tedesca sulla legge sull'unicità del contratto collettivo, DLRI, 2017, 633. Treu ha definito
“preoccupante” il fenomeno dei contratti a ribasso sottoscritti da associazioni datoriali non
rappresentative con sindacati, anch’essi privi di effettiva rappresentanza, in intervista
Sole24ore, 9 novembre 2017. Le sollecitazioni di Treu sembrano essere state raccolte
dall’Accordo Interconfederale ratificato il 9 marzo 2018 che invita il Cnel a favorire un
percorso in grado di contrastare il fenomeno di dumping contrattuale. Sul numero dei
contratti collettivi, 8° Report Periodico dei Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro vigenti
depositati nell’Archivio Cnel aggiornamento Settembre 2018., vedi anche F. Bergamante - M.
Marocco, Membership datoriale e contrattazione collettiva in Italia: evidenze empiriche da un’indagine
INAPP, in questo numero.



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                       M. VITALETTI, La rappresentanza datoriale. Riflessioni



l’individuazione di regole, la rappresentanza ai soggetti sindacali (con tale
espressione si intendono qui entrambe le parti contrattuali) non esclude che gli
stessi possano sottoscrivere più contratti collettivi all’interno di una medesima
categoria o creare sotto-categorie.
         Chi governa il sistema contrattuale e come si governa quel sistema
rappresentano due questioni ben distinte: un conto è riversare l’attenzione sui
soggetti; diverso è considerare le regole che possano in qualche modo gestire
l’attività negoziale che quei soggetti andranno a svolgere.
         Emerge poi un ulteriore profilo che attiene alla concorrenza tra più
contratti collettivi sottoscritti da sindacati rappresentativi, ponendo l’ulteriore
problema della scelta del contratto collettivo su un piano sovraordinato alla
rappresentanza in sé per sé considerata e che introduce la comparazione tra
soggetti tutti rappresentativi (in alcuni casi) e/o tra contratti in altri15.
         Le discrasie sopra evidenziate appaiano più evidenti guardando al T.u.
sulla Rappresentanza che se pur strettamente connesso a quello del 2018,
costituisce l’esito di un fenomeno al quanto diverso. Il tema della misurazione
della rappresentanza sindacale era stato posto nel 2014 per risolvere le tensioni
tra le organizzazioni sindacali. L’Accordo 9 marzo 2018 muove, invece, da
considerazioni fattuali del tutto diverse non fosse altro che la ricerca di regole
è orientata non tanto ai soggetti tout court, come fu per le organizzazioni dei
lavoratori nel T.u. sulla Rappresentanza, ma a come questi possano redimere il
proliferare degli accordi collettivi.
         L’Accordo, dunque, apre alla rappresentanza dei datori di lavoro,
ripercorrendo tuttavia il medesimo repertorio impiegato per le organizzazioni
dei lavoratori, come se le associazioni datoriali continuassero a soffrire di quel
retaggio storico che ne faceva risaltare il mero ruolo di “risposta” ai sindacati.
         Può accadere infatti che l’urgenza di inserire l’organizzazione dei datori
di lavoro come interlocutore “riconosciuto” del sistema contrattuale, porti a
coltivare soltanto parzialmente le sollecitazioni che possono arrivare
dall’ordinamento costituzionale.
         Se appare ormai certo che la tenuta del sistema contrattuale dipenda
anche e soprattutto dall’altro soggetto negoziatore è, altrettanto evidente, la
necessità di rintracciare la base su cui costruire un modello che poggi su due
pilastri, potendo guardare all’altra parte negoziale, non rispetto ad un piano
sovraordinato, ma in una prospettiva simmetrica.

           15 M. Magnani, Riflessioni sulla misurazione della rappresentanza datoriale nell’ordinamento

statale e intersindacale, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT – 376/2018; M. Forlivesi, La
rappresentatività datoriale: funzioni, modelli, indici di accertamento, LD, 2018, 521.



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       Del resto che manchi un substrato normativo volto a consolidare i
meccanismi di legittimazione della rappresentanza appare evidente anche dal
lato dell’organizzazioni e dei lavoratori, le cui regole, pur compiute, non hanno
ancora avuto esito applicativo16. Basti pensare che gli stessi promotori di quelle
regole sembrano essere tornati alle dinamiche tradizionali in cui la
rappresentanza e/o rappresentatività è frutto del mero mutuo riconoscimento
delle parti contrattuali17.
       È in ciò, in qualche modo, l’ulteriore “prova” che sia necessario
individuare coordinate comuni, tornando al disegno costituzionale come
elemento guida delle decisioni collettive (ed eventualmente legislative).


2. L’art. 39 Cost. tra storia interna18…

       La possibilità di rintracciare una qualche collegamento tra la
rappresentanza dei datori di lavoro nel sistema contrattuale e l’art. 39 Cost.
appare così la leva per definire la cornice entro cui fissare una relazione di
“corrispondenza” tra le parti contrattuali.
         16   Si specifica che se non hanno ancora trovato attuazione le parti che si occupano
della misura della rappresentanza sindacale, le altre parti del T.U. 10 gennaio 2014 hanno
trovato applicazione. Si pensi ad esempio alla parte relativa alle Rappresentanze Sindacali
Unitarie con riguardo alla clausola sei sulle ipotesi di decadenza dei componenti contenuta
nella seconda parte del T.U. v. Trib. Napoli 3 luglio 2017, Trib. Napoli 4 luglio 2017, Trib.
Napoli decreto 10 novembre 2017, e/o alla giurisprudenza relativa alle adesioni successive
alla sottoscrizione del T.U Tribunale di Roma 15 maggio 2015. Sul T.u. del gennaio 2014
esiste, ormai, una bibliografia sterminata, v. senza pretesa di esaustività, limitatamente ai
contributi più recenti, F Carinci., Il lungo cammino per Santiago della rappresentatività sindacale (dal
titolo III dello statuto dei lavoratori al Testo unico sulla rappresentanza 10 gennaio 2014), DRI, 2014,
309; R. Del Punta, Note sparse sul Testo unico sulla rappresentanza, DRI, 2014, 673; A. Di Stasi, Il
Testo unico sulla rappresentanza del 10 gennaio 2014 stipulato tra Confindustria e Cgil, Cisl e Uil - Una
riflessione critica, RGL, 2014, 149; S. La Forgia, L’Accordo interconfederale del 10 gennaio 2014: la
riforma del sistema di relazioni sindacali e il principio di maggioranza in questa rivista, 2014, 664; P.
Lambertucci, La rappresentanza sindacale e gli assetti della contrattazione collettiva dopo il Testo unico
sulla rappresentanza del 2014: spunti di riflessione, RIDL, 2014, 237; F. Scarpelli, Il Testo unico sulla
rappresentanza tra relazioni industriali e diritto, DRI, 2014, 687; v. altresì i contributi raccolti in F.
Carinci (a cura di), Il Testo unico sulla rappresentanza 10 gennaio 2014, Adapt, Univ. Press, 2014.
È opportuno ricordare che il T.u. sulla Rappresentanza è stato anche integrato dall’Accordo
interconfederale 4 luglio 2017, a tal proposito sia consentito rinviare a M. Vitaletti, La
rappresentatività sindacale "utile". Cosa resta del Testo unico del 2014, DLM, 2018, 37.
           17 Sul C.C.N.L. metalmeccanici, V. Bavaro, Il contratto nazionale dei metalmeccanici 2016:

una prospettiva sulle relazioni industriali italiane, DLRI, 2017, 709; A. Maresca, Il rinnov(ament)o del
contratto collettivo dei meccanici: c’è ancora un futuro per il contratto collettivo di categoria, DLRI, 2017,
709.
           18 Sul significato di storia interna ed esterna E. Conte, Storia interna e storia esterna. Il

diritto medievale da Francesco Calasso alla fine del XX secolo, RIDL, 2007, 299.



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        Il punto in questa sede non è tanto quello di verificare la tutela
dell’associazione datoriale, nel senso di salvaguardare la “libertà da” e la
“libertà di” del datore di lavoro19, piano che ha sempre generato una certa
resistenza interpretativa- ma quello di incardinare l’organizzazione dei datori di
lavoro all’interno di un sistema contrattuale orientato al fine sindacale.
        I nuovi fenomeni del mercato del lavoro hanno fatto emergere la
necessità di considerare non l’associazione datoriale in qualità di mero
“contraltare” dell’organizzazione dei lavoratori, ma l’associazione dei datori di
lavoro che comunica in posizione simmetrica nel sistema contrattuale 20.
        Basti riflettere su un caso, apparentemente lontano – quello della
Grecia- dove le organizzazioni dei datori di lavoro hanno lamentato la
contrazione delle tutele lavoristiche nell’ambito della contrattazione collettiva
quale causa della crisi della domanda interna da considerare fondamentale per
la ripresa e lo sviluppo del Paese. Se pur l’opinione non è stata condivisa da
tutte le associazioni dei datori di lavoro, la questione sollevata dalla SME si
pone in continuità con le richieste provenienti non più soltanto dalle
organizzazioni sindacali, sollevando un problema centrale delle relazioni
sindacali Europee e del ruolo che le associazioni datoriali possono svolgere
rispetto al contratto collettivo21.



          19 Nell’impossibilità di riportare la copiosa letteratura in materia, tra tutti, i commenti
a ridosso dell’entrata in vigore della costituzione, U. Prosperetti, Sulla posizione dei sindacati
nello Stato, RDL, 1950, I, 15; V. Simi, L’art. 39 della Costituzione e il riconoscimento dell’autonomia
sindacale, DL., 1954, I, 356; U. Natoli, I limiti costituzionali all’autonomia privata nel rapporto di
lavoro, Giuffrè, 1955, 89; G. Pera, Problemi costituzionali di diritto del lavoro, Giuffrè, 1960, 98.
Sulla libertà e il pluralismo sindacale, P. Bellocchi, Libertà e pluralismo sindacale, Cedam, 1998,
212. Consegna l’attualità del primo comma dell’art. 39 Cost la recente vicende che ha
interessato il personale di volo della compagnia aerea Ryanair per i quali era previsto il
divieto di iscrizione al sindacato, più in generale di svolgere attività sindacale, A. Rota, Sul
divieto di conflitto e affiliazione sindacale: il 'modello Ryanair' sotto la lente del diritto antidiscriminatorio,
in Labor, 2018, 502.
          20 Sul principio di simmetria nell’ordinamento francese, i paragrafi sei ed otto del

preambolo della Costituzione del 1946 che così recitano «tutti gli uomini posso difendere i
propri diritti e propri interessi attraverso l’azione sindacale e aderire ad un sindacato a sua
scelta». Le disposizioni in esame sono applicate ai lavoratori dipendenti, ai lavoratori pubblici
e ai lavoratori autonomi. Prima dell’avvento della discussione intorno alla rappresentanza
datoriale non si era, tuttavia, posta l’esigenza, come nel nostro ordinamento, di una
interpretazione inclusiva delle organizzazioni dei datori di lavoro delle norme citate fino a
quel momento orientate ad una lettura univoca della libertà sindacale.
          21 A. Koukiadaki - C. Kokkinou, The Greek system of collective bargaining in (the) crisis, in

Joint regulation and labour market policy in Europe during the crisis, a cura di A. Koukiadaki - I.
Távora - M. Lucio, 2016, Etui, Brussels, 135.



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        Nell’episodio considerato rileva l’interesse “sindacale” anche nella
prospettiva datoriale, segnalando come l’associazionismo sindacale può essere
parte “convergente” all’interno del sistema contrattuale.
        Gli stessi profondi mutamenti che la tecnologia e la ‘globalizzazione
giuridica’ hanno prodotto nel mercato del lavoro22, restituendo una profonda
sfaldatura dei caratteri essenziali del lavoro, sembrano orientare verso una
rimodulazione dei rapporti tra i soggetti negoziali.
        Così, se il sistema del ‘diritto sindacale’ è stato tradizionalmente
concepito come un “campo chiuso” caratterizzato da una palese ritrosia
rispetto alla controparte datoriale poco o per niente vivificata da quella
disposizione fondamentale, la possibilità invece di rintracciare un collegamento
tra la rappresentanza dei datori di lavoro nel sistema contrattuale e l’art. 39
Cost. potrebbe oggi apparire la spinta necessaria per definire la cornice entro
cui fissare un rapporto di “corrispondenza” tra le parti contrattuali.
        Nel far ciò appare utile adottare, in corrispondenza delle due opposte
visioni prima considerate, come angolo di osservazione, la storia della
disposizione costituzionale o meglio l’“origine” dell’art. 39 Cost., in modo da
creare un ‘ambiente interpretativo’ immune, nei limiti del possibile, da «quella
fase di precomprensione nella quale ciascuno, coscientemente o
incoscientemente, si trova, prima ancora di giustificare o motivare la scelta per
una argomentazione piuttosto che una altra23».
        Può, infatti, essere utile una lettura della disposizione costituzionale che
consenta, da un lato, di accordare la tematica con le ‘spinte’ connesse al forte
rapporto dinamico che il sistema sindacale ha con la realtà sociale e dalla quale
viene influenzata; dall’altro, e conseguentemente, di valutare, anche in termini


         22   Sulle modalità di lavoro nella Gig economy, P. Tullini, Economia digitale e lavoro non-
standard, LLI, 2016, 1; L. Ratti, Precarious Digital Work and the Role of Online Platforms –The
Inefficacy of Traditional Tests and the Need for an Indirect Approach ReMarkLab Final Conference -
Stockholm, 19–20 May 2016; A. Felstiner, Working the Crowd: Employment and Labor Law in the
Crowdsourcing Industry, BJEL, 2011, 143; B. Bergvall-Kåreborn - D. Howcroft, Amazon
Mechanical Turk and the commodification of labour, NTWE, , 2014, 213; M.A. Cherry, A Taxonomy
of Virtual Work, GLR, 2011, 951; J. Prassl - M. Risak, Uber, Task Rabbit, & Co.: Platforms as
Employers?, 2016, 56; sugli effetti della globalizzazione E. Ales - F. Basenghi - W. Bromwich -
I. Senatori, Employment Relations and Transformation of the Enterprise in the Global Economy,
Proceedings of the Thirteenth International, Conference in Commemoration of Marco Biagi, Giappichelli,
2016; S. Sciarra, Post positivista e pre globale. Ancora sull'anomalia del diritto del lavoro italiano,
DLRI, 2009, 159. Più in generale sulla relazione tra diritto e globalizzazione, G. Teubner, La
cultura del diritto nell’epoca della globalizzazione, Armando Editore, 2005.
           23 F. Modugno, Interpretazione giuridica, Cedam, 2009, 168; A. Baldassarre, Miseria del

positivismo giuridico, in Studi in onore di Gianni Ferrara, Giappichelli, 2005, vol. I, 201.



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‘attuali’ e rinnovati, il dibattito originario che ha condotto all’elaborazione
dell’art. 39 Cost.
         È del resto l’individuazione di un perimetro certo entro cui muoversi 24
a garantire la “vitalità” della regola e la sua capacità di fronteggiare vicende
contingenti25.
         L’urgenza di inserire anche l’organizzazione dei datori di lavoro come
interlocutore “riconosciuto” del sistema contrattuale lascia, dunque, qui spazio
alle istanze che possono arrivare dall’ordinamento costituzionale.
         A tal proposito, occorre specificare che l’orientamento che esclude
l’associazione datoriale dall’ambito di applicazione dell’art. 39 Cost. poggia
essenzialmente sul primo comma della disposizione per poi riversarsi
sull’intera struttura. Se la libertà sindacale, se pur attribuita al singolo, deve
essere organizzata; struttura e fine si intersecano in un indissolubile rapporto
di dipendenza. Il che vuol dire che la libertà del datore di lavoro, quando
declinata nella funzione negoziale, scivolerebbe al di fuori della cornice
costituzionale, in quanto più e non solo attività organizzata dei datori di
lavoro, ma ascrivibile al singolo datore di lavoro/imprenditore.
         Il protagonismo di quest’ultimo nell’ambito delle relazioni industriali
costituisce l’esito di un processo, ben noto, che ha interessato la quasi
generalità dei paesi membri dell’Unione Europea, di decentramento della
regolamentazione dei rapporti di lavoro26.

          24 R. Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale,
Giuffrè, 1992, 1.
          25Un esempio recente della capacità della Carta costituzionale di accogliere le

sollecitazione “esterne” è senz’altro la sentenza della Corte Costituzionale 2 luglio 2013, n.
231 dove si evidenzia come “quelle pronunzie – legate ad un diverso contesto, connotato
dalla unitarietà di azione dei sindacati e dalla unitaria sottoscrizione dei contratti collettivi
applicati in azienda, nel quale «ragionevolmente quella sottoscrizione poteva essere assunta a
criterio misuratore della forza del sindacato e della sua rappresentatività» – vadano ora
«ripensate alla luce dei mutamenti intercorsi nelle relazioni sindacali degli ultimi anni»,
caratterizzate dalla rottura della unità di azione delle organizzazioni maggiormente
rappresentative e dalla conclusione di contratti collettivi “separati”.
          26 La costruzione dottrinale del rapporto tra livelli negoziali in termini di preminenza

subordinazione, secondo un ordine gerarchico delle fonti collettive, che pone il contratto
nazionale al vertice della piramide contrattuale costruita sull’inderogabilità da parte dei livelli
inferiori, aveva raccolto in dottrina numerosi consensi. Tale risultato viene raggiunto
attraverso una gamma diversa di soluzioni, di cui non occorre dare un resoconto analitico.
Tra le analisi delle varie teorie sul rapporto tra contratti collettivi di diverso livello, C. Zoli,
Struttura della contrattazione collettiva e rapporti tra contratti collettivi di diverso livello, in Istituzione e
regole del lavoro flessibile, a cura di M. Rusciano - C. Zoli - L. Zoppoli, Editoriale Scientifica,
2006, 301; AA.VV., Rapporti tra contratti collettivi di diverso livello, in Atti del congresso
A.i.d.l.a.s.s., Arezzo, 15-16 maggio 1981, Giuffrè, 1982; G. Ferraro, Ordinamento, ruolo del
sindacato, dinamica contrattuale di tutela, Cedam, 1981, 389.



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        Il contratto collettivo aziendale, come locus mediante cui accentrare la
normazione dei contratti, rispondendo alle maggiori specificità delle singole
realtà produttive, si sottrae al tema della rappresentanza datoriale, per una
ragione tanto ovvia, quanto dirompente nelle sue implicazioni pratiche: è il
datore di lavoro che diventa soggetto di normazione, scegliendo di esercitare
direttamente la funzione negoziale.
        Se, sotto il profilo teleologico, scrive Gino Giugni, «è sindacale un atto
o una attività diretta alla autotutela di interessi connessi a relazioni giuridiche
in cui sia dedotta l’attività di lavoro (non solo dipendente)» con ciò aprendo
all’associazionismo datoriale; sotto l’aspetto strutturale, la possibilità del datore
di lavoro di agire ad personam, sembra far dubitare di una inclusione di quel
fenomeno nell’ambito dell’art. 39 Cost., trovando la propria sedes materiae
nell’art. 18 della Cost. i cui limiti sono da rintracciare nell’art. 41 all’iniziativa
economica privata.
        È interessante poi notare che anche nella lettura “integrata” attraverso il
rapporto tra sistemi normativi, nell’ammettere la primazia delle norme
internazionali e comunitarie, così consentendo una immediata interpretazione
evolutiva dell’art. 39 Cost, non si abbandona l’idea che la prima parte della
disposizione costituzionale costituisca il pendant imprescindibile della seconda
parte della norma qui considerata.
        È rispetto a tale condizionamento che è prevalsa una lettura
“unilaterale” della norma costituzionale.
        Eppure come è stato autorevolmente chiarito «la prima e la seconda
parte dell’art. 39 Cost sono equiordinate e nello stesso tempo interferenti
(…)27. La prima parte garantisce la libertà dell’organizzazione in tutte le sue
forme; la seconda riserva a certi sindacati un potere di rappresentanza e
regolazione delle categorie».
        Attraverso questa sorta di atomizzazione interna all’art. 39 Cost è
possibile isolare il corollario di norme non più rivolte al singolo che esercita
quella libertà in modo organizzato, ma all’organizzazione come entità
autonoma del sistema contrattuale.
        È in questa dissociazione che si consuma la sequenza tra prima e
seconda parte dell’art. 39 Cost. potendo così recuperare i più ampi significati
attribuibili alla disposizione, rinvenibili negli stessi lavori della Costituente e nei
lavori legislativi immediatamente successivi, nel senso di una interpretazione

         27 M. D’Antona, Il quarto comma dell’art. 39 della Costituzione, oggi, in DLRI, 1998, 405

«(…) equiordinate perché non gerarchizzabili, né graduabili a priori e interferenti perché gli
sviluppi dell’una condizionato l’altra, senza poterla escludere, né assorbire interamente».



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che non riducesse alle sole organizzazioni dei lavoratori la disposizione
costituzionale in esame.


2.1. (…) e storia esterna.

        Non può, infatti, negarsi che la lettura “unidirezionale” dell’art. 39
Cost. sia stata fortemente influenzata del “sentire” di allora, anche inteso quale
intendimento originario del testo costituzionale.
        L’inclinazione a ritenere che la mancata attuazione della seconda parte
dell’art. 39 Cost. fosse volta a sottrarre l’organizzazione dei lavoratori da ogni
influenza proveniente dallo Stato ed atto a turbare il processo spontaneo di
composizione dei conflitti28, peraltro, cela in qualche modo anche l’ulteriore
timore di introdurre un sistema in continuità con la legislazione fascista dove
«le organizzazioni dei lavoratori erano messe su uno stesso piano»29.
        Sotto questo profilo, al potenziale controllo sulle organizzazioni dei
lavoratori corrisponde, dunque, o per meglio dire si accompagna l’ulteriore
preoccupazione delle stesse ad essere equiparate alle associazioni dei datori di
lavoro.
        La piatta concezione “simmetrica” – scrive Giugni – «tramandata
dall’ordinamento corporativo appare superata dal dato storico e costituzionale
nonché dalle stesse indicazioni della legge ordinaria30 (…) Il che corrisponde in
modo lineare alla fisionomia reale dei rapporti sindacali e trova espressione
coerente in una Costituzione come quella italiana che è ben lungi dall’essere
caratterizzabile come ispirata da una visione di parità di classe 31».
        Del resto la legge 3 aprile 1926, n. 563 apriva riferendosi alle
associazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro, anzi quest’ultime
erano declinate per prima, quasi a considerare le stesse, più delle altre, del
superiore interesse nazionale. Il riconoscimento legale era conferito alle
associazioni che impiegavano almeno un decimo dei lavoratori dipendenti da

         28   C. Mortati, Il lavoro nella costituzione, DL, 1954, I, 149, ora in Raccolta di scritti,
Milano, Giuffrè, 1972, III, 237, a riguardo L. Gaeta (a cura di), Costantino Mortati e «Il lavoro
nella Costituzione»: una rilettura. Atti della Giornata di studio (Siena, 31 gennaio 2003), Giuffrè, 2005.
          29 F. Cordova, Le origini dei sindacati fascisti 1918-1926, Laterza, 1974; L. Gaeta, La

terza dimensione del diritto legge e contratto collettivo nel novecento italiano, DLRI, 2016, 573, 12.
          30 G. Giugni, Commento art. 39, in Commentario della Costituzione. Rapporti economici (art.

35-40), a cura di G. Branca, Zanichelli, 1979, 273; vedi anche G. Giugni, La funzione giuridica
del contratto collettivo di lavoro, in Atti del terzo congresso nazionale di diritto del lavoro sul tema il
contratto collettivo di lavoro, Pescara- Teramo 1-4 giugno 1967, Giuffrè, 1968, 11
          31 U. Romagnoli, Associazioni sindacali nel processo, Giuffrè, 1974, 117.




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imprese per cui l’associazione è costituita, entro il perimetro della
circoscrizione dove l’associazione operava.
       Sono evidenti, qui, gli echi di una radicata diffidenza nei confronti di
costruzioni solo ‘formali’ dei rapporti; potendo sotto questo profilo dirsi che
su una sorta di equivalenza tra ‘simmetria’ ed ‘eguaglianza formale’, s’intendeva
far prevalere una prospettiva di carattere sostanziale, in linea con quanto
previsto dall’articolo 3, comma 2 della Carta fondamentale. Sul piano tecnico –
va da sé – la preoccupazione di escludere l’associazione dei datori di lavoro
dalla coperta del primo comma dell’art. 39 Cost. porta poi a “dimenticare” la
rappresentanza datoriale anche nella costruzione dei formanti della seconda
parte della disposizione costituzionale32.


3. È sindacato l’associazione datoriale? L’original intent della
disposizione costituzionale

        Ora, una lettura essenzialmente riduzionistica soltanto apparentemente
potrebbe apparire come una scelta che faccia impropriamente ‘astrazione’ delle
sollecitazioni e pressioni che provengono dalla realtà sociale, con l’effetto di
privare il testo costituzionale delle sue inclinazioni ad accogliere anche profili
che non avevano una precisa collocazione nella configurazione originale. 33

         32  Definiscono come sindacale anche l’attività delle associazioni dei datori di lavoro
L. Mengoni, Ancora sulla libertà sindacale degli imprenditori, MGL., 1980, 148; G. Pera, Libertà
sindacale (diritto vigente), in ED, XXIV, Giuffrè, 1974, 513. A tal proposito scrive «il conflitto
industriale comporta di per sé la libertà bilateralmente garantita alle opposte parti sociali,
come disse a suo tempo Carnelutti con una famosa battuta relativa allo sciopero». Più di
recente, P. Bellocchi, La libertà sindacale, in Trattato di diritto del lavoro, a cura di M. Persiani - F.
Carinci, vol. II, Organizzazione sindacale e contrattazione collettiva, a cura di G. Proia, Cedam,
2014, p 3 ss.
          33 Si tenga conto che il richiamo all’ originalismo in questa sede costituisce uno

spunto e non la puntuale adesione ad una metodologia interpretativa; a riguardo, A. Cariola,
Sull’interpretazione costituzionale ed altri saggi, Giappichelli, 2015, 98. Sulle diverse teorie
originaliste v. A. Scalia, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton, Princeton
University Press, 1998 e R.E. Barnett, The Original Meaning of the Commerce Clause, in 68
University of Chicago Law Review, 2001, 105. L’argomento originalista da un lato è ritenuto una
tecnica interpretativa che si affianca a quella letterale, come espressamente recita l’art. 12
delle Preleggi, dall’altro una modalità con cui favorire il concetto di interpretazione letterale
(come operazione che restiisce centralità al testo) che si vuol promuovere, A. Belvedere,
Pragmatica e semantica nell’art. 12 Preleggi, in Linguistica giuridica italiana e tedesca, a cura di D.
Veronesi, Cedam, 2001, 49. Con specifico riguardo alla ricostruzione della dottrina americana
in materiale, L. Cuocolo, Tempo e potere nel diritto costituzionale, Milano, 2009, 112. A. Poggi,
L’intenzione del costituente nella teoria dell’interpretazione costituzionale, Spunti per una sua definizione
alla luce della dottrina americana dell’original intent of framers, DP, 1997, 153 ss., nota 1. Per un



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        Il richiamo ai lavori preparatori può, invece, in qualche modo restituire
al linguaggio fissato nel testo costituzionale il suo significato originale utile a
verificare la progettazione di un impianto concettuale simmetrico nell’art. 39
Cost.
        Sotto tale profilo, ad esempio, fu rimarcato nella elaborazione della
seconda parte della disposizione in esame che: «se si stabilisce il
riconoscimento della personalità giuridica dei sindacati dei lavoratori non si
comprende quale potrebbe essere l’altro contraente ove non si conceda lo
stesso riconoscimento anche ai sindacati dei datori di lavoro34».
        Si osservava, infatti, che «è vero che in molti articoli si considerano
soltanto i lavoratori ma la situazione di diritto dei due sindacati per quanto
riguarda il riconoscimento giuridico non può che essere uguale. I due
contraenti per stipulare il contratto collettivo devono essere sullo stesso
piano»35.
        Le suddette considerazioni colgono a pieno la necessità di garantire una
corrispondenza dei soggetti volti a partecipare alla formazione del contratto
collettivo di categoria. La registrazione dei sindacati, quale unica condizione
per accedere alla funzione negoziale, viene richiesta ad entrambe i lati.
        L’espressione sindacati riassumeva sia le organizzazioni dei lavoratori,
sia quelle dei datori di lavoro che si sarebbero presentati mediante la medesima
investitura al tavolo negoziale36.


percorso ricostruttivo, I. De Cesare, Ritorno alla Costituzione: dall'integrazione valoriale alla
centralità del testo. Una rilettura dell'interpretazione letterale, in La rivista del Gruppo di Pisa, 2017, 28.
Per ulteriori riferimenti, anche successivi, si veda Lavori preparatori ed original intent nella
giurisprudenza della Corte costituzionale. Atti del seminario svoltosi a Catania il 5 ottobre 2007, a cura di
F. Giuffrè - I. Nicotra, Giappichelli, 2008.
           34 Lavori preparatori della Assemblea Costituente, Terza Sotto-Commissione, Seduta

Antimeridiana di giovedì 17 ottobre 1946- Presidenza Deputato Guia, Relatore Di Vittorio,
in Sul diritto di associazione e sull’ordinamento sindacale, in Commissione per la Costituzione; La
Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori della Assemblea Costituente, a cura di S. M.
Cicconetti - M. Cortese - G. Torcolini - S. Traversa, Camera dei deputati. Segretariato
generale Roma, 1970-1971, 2267.
           35 L’On. Di Vittorio riconosceva la fondatezza dell’osservazione, come risulta nella

Seduta Antimeridiana di giovedì 17 ottobre 1946, 2297.
           36 Nell’ordinamento francese, il Consiglio Costituzionale, nell’includere le

associazioni dei datori di lavoro nel preambolo della Costituzione, prende le mosse dai lavori
preparatori della Costituzione del 1946 che spiegavano la scelta di impiegare l’espressione
“homme” e non “travailleur” proprio al fine di includere anche i datori di lavoro (decisione del
3 febbraio 2016, n. 519 ) in cui si evidenziava come le organizzazioni professionali, avendo
l’obiettivo di tutelare gli interessi morali e materiali , sia collettive e individuali del datore di
lavoro, rientrassero nell’ambito di applicazione delle disposizioni. M. Vitaletti, Rappresentanza
datoriale e contratti collettivi nazionali. Riflessioni intorno al modello francese, DLRI, 2017, n. 1; M. Le



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        Ora ciò che appare è l’intenzione di non voler equiparare interessi
opposti, in particolare con riferimento al significato che si vuole dare
all’apertura dell’art. 39 Cost. in segno di “preminenza” dell’organizzazione dei
lavoratori.
        In altri termini, rispetto al principio generale, si insiste per conservare
una distinzione tra organizzazione, in quanto, sostiene Di Vittorio 37 «il
concetto di pariteticità fra interessi rappresentati dai sindacati dei lavoratori e
quelli rappresentati dai sindacati padronali non corrisponde alla realtà ed è
perciò da considerare infondato e ingiusto, sostituendo al concetto di
pariteticità quello più aderente alla realtà della preminenza dei sindacati dei
lavoratori».
        Senza poi trascurare voci diverse che ritenevano di riferire l’espressione
“l’organizzazione sindacale è libera” anche alle organizzazioni professionali 38,
la seconda parte dell’art. 39 Cost. si prestava comunque a considerazioni più
aderenti alle dinamiche reali, se si vuole affette da pragmatismo.
        Di Vittorio acconsentiva, infatti, a “parità di condizione dei lavoratori e
dei datori di lavoro nei riguardi del riconoscimento giuridico» ai fini
contrattuale, tanto da proporre una formulazione inclusiva anche
dell’espressione dei datori di lavoro, pur conservando una affermazione da
inserire in apertura della disposizione costituzionale «che appresti una tutela
specifica per il «lavoratori manuali e intellettuali»39.
        Di qui rispetto alla seconda parte dell’art. 39 Cost. dedicata alla
contrattazione collettiva, quale funzione principale e connaturale al sindacato,
veniva condivisa l’idea della costruzione di un modello rivolto ad entrambe le
contrapposte organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori.
        Il significato omnicomprensivo dell’espressione è poi confermato
anche dai progetti di legge presentati successivamente.
        Il riferimento è al progetto di legge n. 2380 presentato dal Ministro del
lavoro e della previdenza sociale alla Camera dei deputati nella seduta del 4
dicembre 1951 che introduceva per entrambi gli attori negoziali ulteriore

Friant, La misurazione della rappresentatività datoriale: una riforma difficile ma necessaria, DLRI, 2017,
n. 1.
         37 Così anche l’On. Marinaro nella Terza Sotto-Commissione, Seduta Antimeridiana

a 14 ottobre 1946, terza Commissione, La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori della
Assemblea Costituente, a cura di S. M. Cicconetti - M. Cortese - G. Torcolini - S. Traversa,
Camera dei deputati. Segretariato generale Roma, 1970-1971, 2226.
         38 Lavori preparatori della Assemblea Costituente, Terza Sotto-Commissione, Seduta

Antimeridiana 15 ottobre 1946, op.cit., 2272.
         39 Lavori preparatori della Assemblea Costituente, Terza Sotto-Commissione, Seduta

Antimeridiana, 17 ottobre 1946, op.cit., 2299.



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criteri, oltre alla registrazione, per accedere alla contrattazione collettiva e
riferiva la libertà sindacale alle organizzazioni dei lavoratori e dei datori di
lavoro per «costituire associazioni sindacali per la tutela dei propri interessi
professionali»40.
        Nella precedente proposta Fanfani, forse meno nota, la libertà sindacale
era riferita ai lavoratori e ai datori di lavoro, si stabilivano poi alcuni criteri per
accedere alla registrazione, oltre la presentazione di uno statuto a base
democratica41.
        Si ricordano, inoltre, le Osservazioni e proposte del Cnel sull'attuazione
degli articoli 39 e 40 della Costituzione (Assemblea, 24 giugno 1960, n. 12) in
cui, nel rinviare al tema del numero degli iscritti per la registrazione, si
specificava che per i sindacati degli imprenditori si tenesse conto del numero
dei lavoratori iscritti al sindacato42.
        L’unica iniziativa che si discostava dalle precedenti era quella di Di
Vittorio che articolava la proposta rispetto all’efficacia dei contratti collettivi e
attribuiva la rappresentatività nazionale alle sole confederazioni che fino alla
data del 26 luglio 1948 erano esistenti: Cgil e le associate e dopo a Cgil, Cisl,
Uil43.


          40 Progetto di Legge Rubinacci, 4 dicembre 1951, art. 1 “L’organizzazione sindacale è

libera. I datori di lavoro e i lavoratori possono costituire associazioni per la tutela dei propri
interessi professionali” segue Art. 3 requisiti per la registrazione. «Le associazioni dei datori
di lavoro devono avere un numero di associati che occupino complessivamente il numero di
lavoratori pari al dieci per cento del numero medio dei lavoratori occupati nelle imprese del
ramo dell’attività economica cui l’associazione si riferisce».
          41 Proposta Fanfani 1949, sentiti alcuni docenti universitari fra i quali Giuseppe

Santoro Passarelli, Art. 1 «Datori di lavoro e lavoratori possono costituire associazioni
sindacali per la tutela dei propri interessi professionali. Hanno diritto alla registrazione coloro
che hanno un minimo di tre associati che occupino alle loro dipendenze complessivamente il
numero di lavoratori previsti dalla tabella A se si tratta di associazioni di datori di lavoro”.
Vedi anche Proposta di legge 31 marzo 1950 Achille Marazza, art.1“i datori di lavoro e i
lavoratori possono costituire associazioni sindacali per la tutela dei propri intessi
professionali».
          42 Relazione redatta dal Prof. Giuseppe Santoro Passarrelli e pubblicata sul sito del

CNEL, nonché in Le osservazioni e proposte sull’attuazione degli artt. 39 e 40 della Costituzione
formulate dal CNEL, RDL, 1960, 225.
          43 Si tenga conto che anche la giurisprudenza successiva non sembra escludere

l’organizzazione datoriale dall’alveo dell’art. 39 Cost. In particolare, nella sentenza 26 gennaio
1960, n.1, la Corte costituzionale affronta proprio il presunto contrasto tra l’art. 39 Cost. e
l’art. 3 della legge 22 dicembre 1956, n. 1589, che stabiliva la cessazione dei i rapporti
associativi delle aziende a prevalente partecipazione statale con le organizzazioni sindacali
degli altri datori di lavoro, dichiarando non fondata la questione in quanto “il terzo comma
non ha un effetto automatico, là dove la cessazione del vincolo associativo non avviene ipso
iure, ma è subordinata alla manifestazione della volontà della società e, dunque, non in



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        E’ interessante notare che nelle proposte di legge si ammette in qualche
modo la necessità di introdurre criteri di misurazione della rappresentanza per
entrambe le parti sociali, come a ritenere insufficiente il solo meccanismo della
registrazione ai fini del riconoscimento della rappresentanza.
        Già nell’ambito dei lavori preparatori venne sollevata la questione di
introdurre, mediante legge ordinaria, criteri di misurazione della
rappresentanza preordinati alla registrazione.44
        Era così già presente la preoccupazione, ad oggi prevalente, che il
pluralismo sindacale potesse assumere una eccezione negativa, evocando tanti
micro centri di potere contrattuale in contrapposizione tra di loro al fine di far
prevalere particolarismi, più che interessi plurali45.
        La rappresentanza “unitaria” in proporzione agli scritti alle
organizzazioni presuppone, infatti, l’accesso di tutti i sindacati alla
contrattazione, senza nessun ulteriore filtro che invece i progetti di legge
vorrebbero inserire. La prima del resto non attribuisce un potere negoziale, ma
è soltanto una regola volta a governare la rappresentanza plurale.
        L’ulteriore filtro previsto dai progetti di legge tiene, invece, conto
essenzialmente del rapporto tra iscritti e associazione, da considerare, a
differenza di altri criteri ritenuti discrezionali, prossimo al principio di libertà
sindacale46.
        Tra i meccanismi di legittimazione della rappresentanza si privilegia,
dunque, quello che valorizza il rapporto associativo, in evidente


violazione del principio di libertà sindacale proclamato all’art. 39 Cost.”, si veda la nota di R.
Sica, Libertà sindacale e sganciamento delle società a partecipazione statale, GC, 1960, 10.
           44 Lavori preparatori della Assemblea Costituente, Terza Sotto-Commissione, Seduta

Antimeridiana, 17 ottobre 1946, op.cit,. 2299.
           45 In generale sul pluralismo in rapporto alla democrazia, N. Bobbio, Le ideologie e il

potere in crisi, Roma, 1981.
           46 Scrive Giuseppe Santoro Passarrelli «l’ampio dibattitto svoltosi sull’argomento ha

messo in evidenza come ogni criterio, diverso da quello desumibile dal numero degli iscritti
al sindacato, potrebbe risultare illusorio o rischierebbe di consentire all’autorità preposta alla
registrazione un largo margine di discrezionalità, incompatibile con il principio di libertà
sindacale. A finito pertanto con prevalere l’opinione che si debba tener conto a tal fine del
numero degli iscritti al sindacato, per i sindacati di lavoratori e di piccoli imprenditori (quali
sono definiti dall’art. 2083 c.c.) e del numero dei lavoratori dipendenti dagli iscritti al
sindacato, per i sindacati di imprenditori (…)Esclusa l’opportunità di fissare i numero
minimo di iscritti in cifra assoluta, per la grande differenza di consistenza fra le varie
categorie che renderebbe in ogni Caso la cifra troppo elevata e per altre praticamente
irrilevante è prevalsa la tesi che, salvo richiedere comunque l’esistenza di un minimo assoluto
(ad esempio 9) il numero debba essere stabilito in proporzione al numero di appartenenti alla
categoria per la quale il sindacato dichiara di voler agire, determinato in base a dati ufficiali,
quali quelli desunti dal registro delle ditte tenuto presso la camera di commercio», 230.



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controtendenza, si potrebbe dire, con i tradizionali meccanismi di
legittimazione che restituiscono essenzialmente l’eco fedele delle voci degli
elettori47. Qui la forma elettorale è del tutto recessiva rispetto a forme di
legittimazione, si è già visto, di tipo associativo (contenuto nelle proposte di
legge) e di tipo procedimentale (la proposta contenuta nell’ultima parte dell’art.
39 Cost.).
        Eppure, nonostante i lavori dell’Assemblea Costituente, così come i
successivi progetti di legge, non sembrano trascurare le associazioni dei datori
di lavoro, la preoccupazione di evitare che ad una equiparazione rispetto alle
condizioni per la registrazione corrisponda anche una pariteticità di interessi e
posizioni, evocando così in qualche modo il principio di simmetria del sistema
corporativo, contribuisce a stralciare dalla disposizione costituzionale una
interpretazione inclusiva anche delle associazioni datoriali, favorendo la
preminenza del sindacato dei lavoratori48.


3.1. Dentro il perimetro costituzionale? Le fondamenta di un sistema
simmetrico (ma non paritario)

        Quanto detto mostra dunque non soltanto che anche nella trama delle
letture originali sono ricavabili elementi a favore di una interpretazione volta
ad includere, in via generale, l’associazionismo datoriale nell’art. 39 Cost., ma
con maggior certezza che il principio di simmetria fosse invocato proprio al
fine di guardare all’organizzazione datoriale non come ricettore passivo di
regole, ma come attore responsabile nell’ambito della contrattazione
collettiva49.
        Ciò considerato, il concetto di simmetria non restituisce la “parità” dei
soggetti sindacali.
        Le preoccupazioni emerse all’epoca risultano ad oggi affievolite non
tanto perché non più condizionate da una fase storica – il fascismo – dalla cui

         47  M. Luciani, Il paradigma della rappresentanza di fronte alla crisi del rappresentato, in Percorsi
e vicende attuali della rappresentanza e della responsabilità politica, a cura di F. Biondi - N. Zanon,
Giuffrè, 2001, 109. Sul concetto di rappresentanza l’edizione in italiano H.F. Pitkin, Il concetto
di rappresentanza, Rubettino, 2107. dopo la sua prima edizione il 1967 H.F. Pitkin The concept of
representation, University of California Press, 1967.
          48 Si veda il dibattito Lavori preparatori della Assemblea Costituente, Terza Sotto-

Commissione della seduta antimeridiata lunedì 14 ottobre 1946 - Presidenza Ghedini - Terza
Commissione, 2265 e 22 ottobre 1946, 2310 - Presidenza Giua.
          49 Più in generale sulla responsabilità del sindacato, G. Santoro Passarelli, La

responsabilità delle organizzazioni sindacali, ADL, 2013, 20.



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memoria non può prescindersi, ma dal fatto che la simmetria è prevista
esplicitamente soltanto con lo scopo di riconoscere coloro che accedono alla
contrattazione collettiva e dove l’unica “misura” è quella della proporzionalità
relativa alla formazione del contratto e non dei soggetti.
        Il concetto di “simmetria” rapportato alle regole non significa poi che
lo stesso debba riguardare il contenuto di quelle regole che ben possono essere
diverse per i soggetti interessati. Un conto è definire regole occultando
l’esistenza di un soggetto che pur partecipa alla contrattazione collettiva, un
conto è far emergere quel soggetto come attore ricettivo di regole i cui
contenuti possono comunque essere distinti da quelle delle organizzazioni dei
lavoratori.
        Nella concezione simmetrica, la legittimazione dei soggetti sindacali in
sede contrattuale consente anche di ridurre ad unità il rappresentante
(datoriale) e il soggetto negoziatore, potendo il primo essere distinto dal
secondo, là dove l’iscrizione all’associazione non implica necessariamente
l’assoggettamento al contratto collettivo50. E tale principio oggi è ancora più
attuale se si pensa che, se pur per ragioni diverse, la dissociazione tra
rappresentanza e/o rappresentatività e attività negoziale è una circostanza
ricorrente anche per le organizzazioni dei lavoratori.
        In estrema sintesi, il principio di simmetria sembra dunque garantire la
tenuta del sistema contrattuale che soffre proprio dell’assenza di qualsiasi
forma di meccanismo di legittimazione dell’altro interlocutore.
        Ciò non vuol dire che le organizzazioni dei lavoratori e dei datori di
lavoro operino in termini di equiparazione. Il principio di simmetria si ferma di
fronte alla predisposizione di concetti comuni alle parti sociali (il
riconoscimento delle organizzazioni sindacali), affinché anche l’associazione
datoriale assuma una posizione responsabile all’interno del sistema
contrattuale, senza, tuttavia, interessare l’articolazione in regole di quei
concetti, scardinando così la convinzione storicamente tramandata che il
sistema di Relazioni industriali possa poggiare e funzionare attraverso una sola
parte sindacale.




          50 Questo tema è stato ampiamente affrontato nella letteratura tedesca e se pur in

termini diversi da G. Giugni, La funzione giuridica del contratto collettivo di lavoro, in Atti del terzo
congresso nazionale di diritto del lavoro sul tema il contratto collettivo di lavoro, Pescara-Teramo 1-4 giugno
1967, Giuffrè, 1968, 11.



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