Data-Driven y estrategias de participación colectiva de los empleados para la protección de la privacidad
10.6092/issn.2421-2695/10227
Il contributo analizza diversi casi aziendali nei quali il lavoro è organizzato secondo i dettami del cd. data-driven management. I flussi di dati rielaborati dalle nuove tecnologie algoritmiche consentono anche di assumere decisioni automatizzate che si pongono l’obiettivo di migliorare le prestazioni aziendali e ottimizzare l’organizzazione. In questo scenario, l’Autrice si domanda se il GDPR, ossia la normativa europea posta a protezione dei dati delle persone fisiche, possa costituire una “leva” per sviluppare una contrattazione finalizzata a creare modelli partecipativi, che coinvolgano i lavoratori e i loro rappresentanti nella strutturazione delle architetture digitali. Facendo propria la logica preventiva che informa il GDPR il contributo propone l’istituzione di una rappresentanza dei lavoratori specializzata in privacy, l’RLP.
application/pdf
2421-2695
10227
2
it
Alessandra Ingrao
Labour & Law Issues
employee involvement
Data-Driven management e strategie collettive di coinvolgimento dei lavoratori per la tutela della privacy
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
5
Saggi
2019-12-20
2019-12-19
2019-12-20
2020-07-02
127-143
LLI
Alessandra Ingrao
2019/12/20
10.6092/issn.2421-2695/10227
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Università degli studi di Milano
2421-2695
2
employee involvement
it
143
Zoppoli L. (a cura di), L’attuazione della direttiva sui comitati aziendali europei, ESI, 1998.
Data-Driven management e strategie collettive di coinvolgimento dei lavoratori per la tutela della privacy
https://labourlaw.unibo.it/article/download/10227/10084
5
      Data-Driven management
e strategie collettive di coinvolgimento
dei lavoratori per la tutela della privacy




           ALESSANDRA INGRAO
        Università degli Studi di Milano




              vol. 5, no. 2, 2019
                 ISSN: 2421-2695
Data-Driven management e strategie collettive
            di coinvolgimento dei lavoratori
                per la tutela della privacy


                                                     ALESSANDRA INGRAO
                                              Università degli Studi di Milano
                                             Ricercatrice di Diritto del Lavoro
                                                   alessandra.ingrao@unimi.it


                                ABSTRACT

         The essay analyses different business cases in which the work is
organized according to the dictates of the cd. data-driven management. The
data flows reworked by the new algorithmic technologies also make it possible
to take automated decisions that aim to improve business performance and
optimize the organization. In this scenario, the Author wonders if the GDPR,
i.e. the European legislation set to protect the data of natural persons, can
constitute a “lever” to develop a collective bargaining aimed at creating
participatory models, which involve workers and their representatives in the
structuring of digital architectures. Taking up the preventive thinking behind
GDPR, the contribution proposes the institution of a shop steward specialized
in privacy, the RLP.

Keywords: Personal data; automation; algorithms; collective bargaining;
information and consultation; employee involvement.
        A. INGRAO, Data-Driven management e strategie collettive per la tutela della privacy



       Data-Driven management e strategie collettive
 di coinvolgimento dei lavoratori per la tutela della privacy


SOMMARIO: 1. Il dato come carburante della data-driven economy. – 2. La diffusione del data-
     driven management tra logistica e retail: alcuni casi aziendali. – 3. La partecipazione dei
     lavoratori all’introduzione di nuove tecnologie in azienda, alla costruzione degli
     algoritmi e alla gestione dei dati: un problema europeo. – 4. Il Regolamento sulla
     privacy n. 679/2016(UE): una “leva” per sostenere i principi di informazione e
     consultazione e la contrattazione collettiva. – 5. Prevenzione e istituzione del
     rappresentante dei lavoratori per la privacy (RLP).



1. Il dato come carburante della data-driven economy

          L’analisi e l’interpretazione dei dati costituiscono operazioni
strategicamente rilevanti per l’impresa che voglia prendere smarter business
decision. La cd. data analysis consente, infatti, all’impresa sul fronte esterno-
consumeristico, di comprendere le preferenze della clientela e persino di
predirne i futuri market trends; mentre, sul fronte interno-organizzativo, essa dà
vita al cd. data driven management che si propone di organizzare, dirigere ed
ottimizzare anche la gestione delle risorse umane, utilizzando informazioni
estratte grazie alle nuove tecnologie dall’attività dei lavoratori ai quali
appartengono (1).
         Il tema della gestione dei dati è dunque centrale non soltanto in Italia,
dove si stima che l’indice di digitalizzazione sia inferiore rispetto agli altri Paesi
europei e che dunque il legame tra digitalizzazione e produttività sia più debole
che altrove (2), ma soprattutto in Europa. Già nel giugno 2014, la
Commissione Europea aveva elaborato un piano d’azione strategico,
denominato «Towards a thriving data-driven economy», per mettere al centro i dati,



         (1) Per il dibattito estero sul tema cfr., inter alias, il numero speciale CLLPJ,
“Automation, Artificial Intelligence, and Labour Protection” a cura di V. De Stefano; al suo interno
v., in particolare, J. Prassl, What if your boss was an algorithm? Economic Incentives, Legal Challenges
and the rise of Artificial Intelligence at Work, 8 (dattiloscritto), in corso di pubblicazione e E.
Dagnino, I. Armaroli, A seat al the table: negotiating data processing in the workplace. A national case
study and comparative insights; P. Moore, M. Upchurch, X. Whittaker, Humans and Machines at
Work: Monitoring, Surveillance and Automation in Contemporary Capitalism. Dynamics of Virtual
Work, Springer International Publishing, 2018.
         (2) Cfr. il Rapporto n. 1/2019 del Centro Europa ricerche, dal titolo «Fra vincoli di
bilancio e sfida digitale», presentato al Cnel il 25 luglio 2019.



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        A. INGRAO, Data-Driven management e strategie collettive per la tutela della privacy



anzi i big data, dell’economia europea del futuro e, quindi, sostenerla
dall’impatto con i colossi Big Tech cinesi e statunitensi (3).
         Se è certo che il dato non s’identifica con le più tradizionali materie
prime, ma costituisce più correttamente il carburante del nuovo sistema
produttivo digitale, allora sarebbe sbrigativo sottovalutare i rischi che l’utilizzo
di questa “miscela infiammabile” può innescare. Le istituzioni europee, in
effetti, non si sono tirate indietro neppure in questo campo: il Regolamento
2016/679/UE, meglio conosciuto come «General Data Protection Regulation» –
entrato in vigore il 24 maggio 2016 con applicazione diretta negli Stati membri
dal 25 maggio 2018 – costituisce una buona occasione per una riflessione
sistematica sugli strumenti di tutela dei diritti delle persone fisiche in una
economia di mercato che sfrutta il valore insito nella circolazione libera dei
dati. Di queste tecniche e della loro adeguatezza rispetto all’attuale contesto
digitale, soprattutto con riferimento ai luoghi di lavoro, si darà conto nei
paragrafi che seguono.
         Si vuole qui restringere il focus sul problema che lo studioso di diritto del
lavoro si trova ad affrontare al cospetto della sfida lanciata dal fenomeno del
management data-driven: quali ricadute sui rapporti di lavoro sono prodotte dalla
nuova forma di «organizzazione scientifica» (4) del lavoro (d’ora innanzi OSL)?
         Per rispondere alla domanda è opportuno mettere in luce quale
rapporto intercorra tra l’uso delle informazioni e l’esercizio dei tradizionali
poteri del datore di lavoro (direttivo, di controllo e disciplinare) nonché – ed è
questo scrive il punto di caduta più rilevante del ragionamento che si vuole
condurre – come sia destinato a modificarsi tale rapporto a causa della
diffusione di tecnologie che sfruttano le cd. intelligenze artificiali e gli algoritmi
di apprendimento (5).
          Come noto, in una prima fase storica dell’applicazione dell’OLS il
rapporto tra potere e informazione poteva essere ricostruito in termini di
strumentalità, perché il dato costituiva un pur rivoluzionario sostegno

          (3) G. Finocchiaro, Intelligenza artificiale e diritto. Intelligenza artificiale e protezione dei dati
personali, GI, 2019, 7, 1670 ss. ivi 1673.
          (4) Termine coniato da F. W. Taylor, The Principles of Scientific Management, harper &
Brothers publishers, 1919.
          (5) Sullo sviluppo delle intelligenze artificiali cfr. il report curato da A. Renda,
Artificial Intelligence: Ethics, Governance and Policy Challenges, Centre for European Policy Studies,
2019; R. van den Hoven van Genderen, Privacy and Data Protection in the Age of Pervasive
Technologies in AI and Robotics, in European Data Protection Law Review, 2017, III, 338 ss.; AA.
VV., Expanding the artificial intelligence-data protection debate, in International Data Privacy Law, 2018,
VIII, 289 ss.; F. Pizzetti (a cura di), Intelligenza artificiale, protezione dei dati personali e regolazione,
Giappichelli, 2018.



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all’esercizio del potere dell’organizzatore della produzione. Oggi, a seguito
degli importanti passi in avanti compiuti dalle scienze esatte, le stringhe
algoritmiche (6) possono operare in sinergia con l’intelligenza artificiale e il
machine learning, con il risultato che la macchina e le preziose informazioni di
cui si nutre sono capaci di sostituire l’uomo nell’esercizio di fondamentali
attività, come assumere decisioni o migliorarsi apprendendo nuove
informazioni dall’ambiente circostante.
         Queste innovazioni, che saranno presto applicate anche al campo della
robotica (7), consentono, per quanto a noi interessa, al datore di lavoro di
spogliarsi (almeno in apparenza) dei suoi tradizionali poteri discrezionali e
“delegarne” l’esercizio a una macchina intelligente. Con il risultato di conferire
una patina di oggettività scientifica a decisioni organizzative che
necessariamente dipendono da scelte umane che, però, restano nell’ombra.
         Il diritto del lavoro potrebbe assistere così a una svolta: le informazioni
non servono più soltanto a controllare la persona fisica che lavora, ma a
dirigerla, imponendone ritmi produttivi e comunicandole decisioni-direttive
automatizzate prese da macchine che, nutrendosi d’informazioni
appositamente preselezionate ed estratte da un’infinità di sensori disseminati
lungo tutta la filiera produttiva e del consumo, stabiliscono correlazioni tra
caratteristiche predefinite nel sistema in base a campioni statistici di dati (8).
L’espressione “data-driven” ben ci fa intendere che l’organizzazione è modellata
dalle informazioni che possono fornire elementi utili per gestire diverse fasi del
rapporto di lavoro: dal processo di reclutamento del personale alla
riorganizzazione degli uffici, dai trasferimenti alla modifica delle mansioni del
singolo lavoratore, dalla verifica della performance alla concessione di
promozioni e così via.


          (6) Un algoritmo, secondo la Introduction to algorithms edito dalla MIT Press, è una
procedura di calcolo ben definita che, a partire da determinati valori in ingresso, fornisce
determinati valori in uscita. Si tratta di una sequenza finita di passaggi intermedi che
trasforma i dati in ingresso in dati in uscita. Si v., per una accurata ricostruzione del loro
funzionamento, S. Iacobucci, Il controllo 2.0. Il “controllo necessario” sulla prestazione del lavoratore,
in C. Alessi, M. Barbera, L. Guaglione (a cura di), Impresa, lavoro e non lavoro nell’economia digitale,
2019, Cacucci, 374 ss. per una esaustiva spiegazione del funzionamento di questi strumenti.
          (7) V., Risoluzione del Parlamento europeo del 16 febbraio 2017, recante
raccomandazioni alla Commissione concernenti norme di diritto civile sulla robotica
(2015/2103(INL) e, in dottrina, V. Maio, Il diritto del lavoro e le nuove sfide della rivoluzione robotica,
ADL, 2018, 6, 1414 ss. e D. Gottardi, Da Frankenstein ad Asimov: letteratura “predittiva”, robotica
e lavoro, LLI, 2018, 4, n. 2.
          (8) S. Wachter, B. Mittelstadt, A Right to Reasonable inferences: Re-Thinking Data Protection
Law in the Age of Big Data and AI., in Columbia Business Law Review, 2019, n. 1, 1 ss.



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        É quindi maturo il tempo per riflettere sulle strategie collettive da
mettere in atto per dare voice ai lavoratori coinvolti in questi processi
automatizzati, valorizzando le indicazioni che provengono dalla Commissione
Europea (9) che si pone l’obiettivo di responsabilizzare gli utilizzatori degli
algoritmi per fare in modo che siano sviluppati in modo da porre al centro
l’essere umano.


2. La diffusione del data-driven management tra logistica e retail: alcuni
casi aziendali.

         I settori in cui l’organizzazione del lavoro data-driven è già una realtà
consolidata sono diversi in Italia e all’estero. Mentre oltreoceano la dottrina
s’interroga sulle ricadute dell’uso dei cd. people analytics negli ambienti lavorativi
(10), in Italia il dibattito sembra essere polarizzato sulle decisioni automatizzate
elaborate grazie agli algoritmi dalle piatteforme del food delivery e, più in
generale, dai player della Gig economy.
         In realtà, al di fuori di quel mondo, è possibile osservare che il
fenomeno comporta una radicale innovazione pervasiva e trasversale ai diversi
settori economici. La data-driven organization, infatti, non è limitata al settore
industriale – secondo il ben noto paradigma tedesco di Industrie 4.0 (11) – , anzi


           (9) Comunicazione della Commissione europea Creare fiducia nell'intelligenza artificiale
antropocentrica COM(2019)168, 8 aprile 2019, 1. Cfr., altresì, Comunicazione della
Commissione europea L’intelligenza artificiale per l’Europa, COM(2018)237, 25 aprile 2018;
Risoluzione del Parlamento europeo del 16 febbraio 2017 recante raccomandazioni alla
Commissione concernenti norme di diritto civile sulla robotica (2015/2103(INL));
Comunicazione della Commissione europea Piano di coordinamento per l’IA, e Allegato, Piano
coordinato per lo sviluppo e l’utilizzo dell’intelligenza artificiale “ Made in Europe”, COM(2018) 795,
7 dicembre 2018; Consiglio dell’Unione europea, Conclusioni dell’11 febbraio 2019 relative al
“Piano coordinato sull’intelligenza artificiale”; Risoluzione del Parlamento europeo del 12 febbraio
2019 su una politica industriale europea globale in materia di robotica e intelligenza artificiale,
2018/2088(INI).
           (10) M. T. Bodie, M. A. Cherry, M.L. McCormick, J. Tang, The Law and Policy of People
Analytics, in University of Colorado Review, 2017, vol. 888, 961 ss. e ivi bibliografia correlata; nella
dottrina italiana E. DAGNINO, People Analytics: lavoro e tutele al tempo del management tramite big
data, LLI, 2017, 3, n. 1, 4 ss.; A. Rota, Rapporto di lavoro e big data analytics: profili critici e risposte
possibili, LLI, 2017, 3, n. 1, 34 ss.; A. Sitzia, Personal computer e controlli “tecnologici” del datore di
lavoro nella giurisprudenza, ADL, 2017, n. 3, 804 ss.; A. Donini, Tecniche avanzate di analisi dei dati
e protezione dei lavoratori, DRI, 2018, 1, 222 ss.
           (11) Per una approfondita ricognizione del fenomeno cfr. R. Del Punta, Un diritto per
il lavoro 4.0, in A. Cipriani, A. Gramolati, G. Mari (a cura di), Il lavoro 4.0. La IV rivoluzione
industriale e le trasformazioni delle attività lavorative, FUP, 2017, 225 ss.; E. Rullani, Lavoro in
transizione: prove di quarta rivoluzione industriale in Italia, in A. Cipriani, A. Gramolati, G. Mari (a



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sta dispiegando il suo potenziale innovativo nei settori della logistica, dei
servizi e del retail, settore quest’ultimo radicalmente trasformato dalla
diffusione dell’e-commerce.
        In proposito, per passare dall’astratto al concreto, è utile analizzare
com’è organizzato in concreto il lavoro nel poco discusso caso degli Apple
Store.
        Negli Apple stores di tutto il mondo è utilizzato un sistema informatico
sviluppato a Cupertino dalla azienda madre. Ciascun lavoratore è associato a
un codice, l’Apple ID, attraverso il quale può accedere ad un sistema gestionale
avanzato, Retail me, nel quale confluiscono una serie di dati raccolti in vario
modo. In primo luogo, i dati che misurano la soddisfazione dei consumatori
attraverso l’analisi dei giudizi rilasciati via mail dai clienti del negozio da parte
del sistema “NPS” (Net promoter score). Quest’ultimo utilizza una serie di
parametri (timely assistence, clear purchase process, clima di benvenuto ecc.) per
comprendere che tipo di cliente ha “forgiato” il lavoratore: a) un cliente
promoter, soddisfatto dell’operato dell’apple worker che farà pubblicità al
negozio, b) un cliente passivo oppure c) un cliente detractor, che potrebbe
denigrare il punto vendita.
        Il sistema aggrega questi dati e li associa ad altre informazioni, quali il
tasso di vendite di un certo lavoratore in un dato orario (se si tratta di un
venditore) o il tasso di riparazione dei dispositivi o, ancora, i dati sugli
spostamenti all’interno del negozio (rilevati mediante devices e segnati da
puntini rossi su una mappa virtuale) combinati ai dati riguardanti gli
spostamenti della clientela nel punto vendita (12). Queste combinazioni di dati
consentono all’azienda di presumere di conoscere il livello di produttività di
ciascun lavoratore giorno per giorno e minuto per minuto, perché ad esempio,
è in grado di calcolare la quantità di palmari venduti da un certo lavoratore e le
fasce orarie in cui egli si sarebbe mostrato più o meno gentile con i clienti.
L’elaborazione non è però fine a se stessa, ma piuttosto è strumentale a
distribuire efficientemente il turno orario a ciascun lavoratore in modo


cura di), Il lavoro 4.0., cit., 423 ss.; B. Caruso, Strategie di flessibilità funzionale e di tutela dopo il Jobs
Act: fordismo, post fordismo e industria 4.0, DLRI, 2018, 157, 81 ss.; M. Tiraboschi, F. Seghezzi, Il
Piano nazionale Industria 4.0: una lettura lavoristica, LLI, 2016, vol. 2, n. 2.
            (12) Anche i consumatori sono geolocalizzati all’interno dei negozi attraverso sistemi
di rilevazione bluetooth. Apple, infatti, ambisce a strutturare negozi che posseggono la stessa
intelligenza analitica del retail online. Una volta trasmessa al sistema informatico la conoscenza
di chi è al suo interno, dove si muove e con quali prodotti interagisce è come se entrando nel
negozio fisico, la cronologia di navigazione seguisse il consumatore informando al contempo
il retailer sulla sua shopping esperience.



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       A. INGRAO, Data-Driven management e strategie collettive per la tutela della privacy



automatico e sul presupposto algoritmico della sua maggiore o minore
produttività in orari mattutini o pomeridiani.
         Un sistema simile a quello appena descritto è utilizzato in Starbucks
dove l’algoritmo sulla base dei dati raccolti sulla performance individuale, forma
vere e proprie squadre di lavoro, con la conseguente sottrazione ai lavoratori
della chance di “scambiare” tra loro i turni o, comunque, modificarli.
         Per passare al settore della logistica, accanto agli esempi di
organizzazione del lavoro basata sui dati che si possono trarre dai magazzini
Amazon – dove un sistema centralizzato distribuisce direttive circa i beni da
prelevare sugli scaffali del magazzino ai pickers attraverso i palmari dati loro in
dotazione (13) – è rilevante analizzare l’organizzazione che la stessa società
impone ai trasportatori, dipendenti delle società appaltatrici (14). Gli autisti,
infatti, sono geolocalizzati dall’App di Amazon che, grazie a un algoritmo che
tiene conto dell’orario di lavoro di ciascuno, delle distanze da coprire e dei
pacchi da consegnare, calcola a inizio giornata il numero e l’ordine delle
consegne da eseguire e indica a ciascun lavoratore il percorso e gli orari di
consegna di ciascun pacco.
         Dalle recenti proteste dei trasportatori è dato sapere che quando i
trasportatori disobbediscono all’algoritmo, ricevono direttamente dal
committente Amazon richiami verbali (telefonici).




3. La partecipazione dei lavoratori all’introduzione di nuove tecnologie
in azienda, alla costruzione degli algoritmi e alla gestione dei dati: un
problema europeo
       Il trait d’union che collega invariabilmente i casi appena esaminati
consiste nel fatto che le nuove tecnologie sono in grado di prendere decisioni
che riguardano l’organizzazione del lavoro escludendo qualsiasi capacità di
decisione e intervento del lavoratore nell’architettura del processo digitale
automatizzato. La vis excludendi in questione impedisce al lavoratore di
assumere decisioni che hanno un diretto impatto sulla propria vita lavorativa e

          (13) Su questo aspetto sia consentito il rinvio a A. Ingrao, Il braccialetto elettronico tra
privacy e sicurezza del lavoratore, DRI, 2019, 3, 895 ss., e ivi 898.
          (14) Sia consentito osservare che in un caso molto simile relativo al settore della
logistica il Trib. di Padova 16 luglio 2019, n. 550 ha affermato che in settori ove l’apporto dei
lavoratori costituisce un aspetto preminente, la subordinazione, in caso di appalto, può essere
desunta non soltanto dall’esercizio del potere direzionale e di controllo umano ma anche
dalla sostituzione di esso con apparecchiature digitali.



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        A. INGRAO, Data-Driven management e strategie collettive per la tutela della privacy



riduce al massimo altresì i suoi margini di autonomia e negoziazione
sull’esecuzione della prestazione.
        Gli algoritmi, infatti, possono assumere decisioni automatizzate e
dettare direttive al lavoratore, comprimendo la sua sfera di libertà, senza
considerare che l’intelligenza umana in situazioni critiche è in grado di decidere
meglio di una macchina, grazie al bagaglio sia di conoscenza ed esperienza
maturata in un certo lavoro sia di creatività. L’esempio delle società appaltatrici
di Amazon è in proposito paradigmatico. L’algoritmo che predetermina il
tragitto e i tempi di consegna, sottrae ai lavoratori qualsiasi margine di
discrezionalità, anche quando il trasportatore potrebbe rendere più efficienti le
consegne contando sulla presenza di un portinaio a un certo orario in uno
stabile e decidendo di consegnare i pacchi in quel condominio in un orario
diverso da quello indicato dall’algoritmo (15).
        A una riflessione più profonda, l’intelligenza umana del lavoratore non
può essere surclassata da una macchina che esercita un potere direttivo e che
non ammette un contraddittorio immediato. La partecipazione dei lavoratori al
miglioramento del sistema è, dunque, fondamentale, tanto più che tali sistemi
si nutrono dei dati che i lavoratori rilasciano più o meno consapevolmente, che
hanno un valore strategico per le imprese e che, pertanto andrebbero
contrattati a vantaggio non soltanto del lavoratore ma dell’efficienza
complessiva del sistema produttivo.
        Non è un caso che proprio che, a seguito delle proteste dei lavoratori
delle aziende di trasporto appaltatrici di Amazon, il sindacato sia riuscito a
sottoscrivere un accordo istitutivo di una commissione paritetica per la
gestione dei dati che l’applicativo acquisisce, soprattutto nell’ipotesi di
“disobbedienza” dei lavoratori alle direttive dell’algoritmo per risparmiare
tempo nella consegna.
        Eppure, sebbene a parere di chi scrive la partecipazione dei lavoratori
sia un elemento chiave per restituire dignità e libertà al lavoro nelle
organizzazioni data-driven, da una survey realizzata a livello europeo dalla
Confederazione europea dei sindacati (CES) (16), diretto a stabilire quale è il
grado di partecipazione dei lavoratori e dei loro rappresentanti ai processi
aziendali digitalizzati, emerge un quadro allarmante.
        Sebbene il sondaggio CES tenda a riflettere la situazione di grandi
aziende, dove esistono organi di rappresentanza dei lavoratori e dove tali

         (15) L. Stanzione, Amazon in Lombardia una battaglia vinta, Idea diffusa, marzo 2018, 4.
         (16) Ces, Digitalizzazione e partecipazione dei lavoratori: l’opinione di sindacati, organismi di
rappresentanza aziendali e lavoratori delle piattaforme digitali europei, settembre 2018.



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        A. INGRAO, Data-Driven management e strategie collettive per la tutela della privacy



questioni dovrebbero venire affrontate per effetto degli obblighi di legge
previsti del quadro di riferimento UE in materia di informazione e
consultazione (17), in numerose risposte qualitative al sondaggio provenienti,
anche da paesi con tassi di partecipazione elevati, come Austria, Belgio e
Spagna, i rappresentanti sindacali a livello aziendale e di settore hanno riferito
molti casi in cui il datore di lavoro ha introdotto nuove tecnologie senza
alcuna informazione, per non parlare di consultazione, preventiva18. Nella
maggior parte dei Paesi europei, dunque, le decisioni sulle tecnologie e sul loro
settaggio sono prese nel quartier generale bypassando l’esame congiunto con le
rappresentanze dei lavoratori.
        Questo quadro è, peraltro, confermato anche da una ricerca svolta su
un campione di 123 aziende dall’Osservatorio sull’innovazione digitale della
Camera del lavoro di Milano da cui emerge che solo il 37,7% è avvenuto il
coinvolgimento sindacale nei processi di riorganizzazione digitale (19).
        Dal rapporto della CES emerge che una delle cause di questa situazione
è da rinvenire in un più ampio processo che indebolisce la partecipazione
sindacale alla definizione di politiche pubbliche e alla formazione dell’agenda
digitale del Paese (20).
         A ben vedere, questa tendenza è riscontrabile anche nella recente
evoluzione del nostro ordinamento. Infatti, la riforma dei controlli a distanza
di cui all’art. 4 St. lav. ad opera del Jobs Act (art. 23 d.lgs. 81/2015) ha sottratto

          (17) M. Magnani, Direttive comunitarie di vecchia e nuova generazione e trasformazioni
dell’impresa, in L. Ficari (a cura), Società europea, diritti di informazione e partecipazione dei lavoratori,
Giuffrè, 2006, 145 ss.; M. Corti, La partecipazione dei lavoratori. La cornice europea e l’esperienza
comparata, Vita e Pensiero, Milano, 2012; L. Zoppoli (a cura di), L’attuazione della direttiva sui
comitati aziendali europei, ESI, 1998.
          18 In particolare, solo un terzo circa dei rispondenti al sondaggio CES riferisce che

alcune problematiche legate alla digitalizzazione (cambiamenti nell’organizzazione e nei
processi di lavoro in seguito all’implementazione di tecnologie digitali, cambiamenti nella
politica aziendale per effetto della digitalizzazione, introduzione di nuove tecnologie) sono
state affrontate mediante attività di informazione e consultazione. Solo il 23% dei
rispondenti ha segnalato che l’introduzione di nuove tecnologie potenzialmente utilizzabili
per monitorare prestazioni e comportamenti o il tema della protezione dei dati personali
sono stati oggetto di informazione e consultazione a livello aziendale. Percentuali ancora più
esigue hanno riferito di accordi collettivi inerenti alla digitalizzazione siglati a livello aziendale
o di settore. Al primo posto degli aspetti regolamentati da accordi collettivi aziendali, con il
22% troviamo il telelavoro e il mobile working basato sulle nuove tecnologie (TIC), seguiti dalla
protezione dei dati personali raccolti nell’ambito del lavoro mobile basato sulle TIC e/o dei
processi automatizzati (19%), e l’introduzione di tecnologie atte a monitorare prestazioni e
comportamenti (17%).
          (19) M. Scipioni - Osservatorio Innovazione digitale, Organizzazione del lavoro e
digitalizzazione tra rischi e opportunità, QRS, 2018, 4, 85 ss.
          (20) Ces, Digitalizzazione, cit., 16 e 17.



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alla codeterminazione sindacale (e in sua mancanza amministrativa) gli
strumenti che servono al lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e di
registrazione degli accessi e delle presenze (salvo poi determinare in concreto
quali device ricadano in questa categoria). Il regime di codeterminazione fatto
proprio dal legislatore Statutario negli anni 70, funzionale a preservare la
libertà del lavoratore nell’esecuzione della prestazione, viene superato nell’era
dell’intelligenza artificiale da una scelta politica in controtendenza rispetto ai
principi di informazione e consultazione derivanti dalla Raccomandazione
posti dall’art. 21 della Raccomandazione del Comitato dei Ministri del
Consiglio d’Europa R(2015)5 del 1 aprile 2015 (21), raccomandazione che fino
ad oggi non è stata recepita in una legge ordinaria poiché è mancata nel nostro
paese la volontà di emanare una disciplina settoriale (22) sulla protezione dei
dati dei lavoratori.
        In ogni caso, l’art. 4 St. lav. limita esclusivamente il potere di controllo a
distanza del datore di lavoro e assume, pertanto, una prospettiva assai
limitativa rispetto al complesso tema che sin qui si è affrontano che travalica il
problema della legittimità del monitoraggio e, piuttosto, invade quello delle
decisioni automatizzate sottese all’esercizio di un rinnovato potere direttivo
che, nei casi più estremi può essere esercitato direttamente da macchine.
Fermo restando che, siccome il controllo a distanza altro non è che un
trattamento di dati personali dei lavoratori, ogni raccolta di dati personali
eseguita dal datore di lavoro resterà sottoposta al regime previsto dall’art. 4 St.
lav., su cui in questa sede non è possibile soffermarsi (23).




          (21) La R(2015)5 costituisce attuazione dell’art. 8 CEDU – che tutela il diritto alla vita
privata – pertanto la legislazione nazionale che fosse manifestamente contrastante con i suoi
principi potrebbe essere passibile di sanzione innanzi alla Corte, in quanto violazione del
“right to private life” tutelato dalla Convenzione e la cui interpretazione estensiva di “diritto a
stabilire relazioni con altri esseri umani”, include le relazioni di lavoro; così da ultimo Corte
EDU, Grande Camera, sentenza 5 settembre 2017 n. 61496, Barbulescu v. Romania, (Ric. n.
61496/08), NGC, 2017, 12, 1652, con nota di A. SITZIA, I limiti del controllo della posta elettronica
del lavoratore: una chiara presa di posizione della grande camera della Corte Europea dei Diritti Uomo.
          (22) Sul punto cfr. S. Simitis, Reviewing Privacy In an Information Society, in University of
Pennsylvania law review, 1987, n. 135, 707 ss.
          (23) Si rinvia pertanto a A. Ingrao, Il controllo a distanza sui lavoratori e la nuova disciplina
privacy: una lettura integrata, Cacucci, 2018. Sul tema v. altresì V. Nuzzo, La protezione del
lavoratore dai controlli impersonali, Editoriale Scientifica, 2018.



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4. Il Regolamento sulla privacy n. 679/2016(UE): una “leva” per
sostenere i principi di informazione e consultazione e la contrattazione
collettiva
        Il tema della protezione della privacy della persona da decisioni
automatizzate può essere affrontato da due angoli visuali diversi, ma
complementari, ossia ponendosi sul piano dei diritti individuali di ciascun
singolo lavoratore sottoposto a decisioni automatizzate (art. 22 Reg.) (24)
oppure sul piano collettivo – ed è questo che interessa. Giacché soltanto
quest’angolatura permette di valutare complessivamente i processi aziendali e
di sviluppare quella prevenzione che è alla base della filosofia ispiratrice della
regolazione di matrice europea sulla protezione dei dati personali delle persone
fisiche. Per queste ragioni è essenziale il rafforzamento dei diritti
d’informazione e di consultazione dei rappresentanti dei lavoratori a livello
aziendale per favorire la contrattazione collettiva d’anticipo e dunque la nascita
di nuovi diritti legati alla digitalizzazione.
         Occorre, in particolar modo, avviare una riflessione dei giuslavoristi e
dei sindacati d’impresa e dei lavoratori sul Regolamento 2016/679/UE in
materia di protezione dei dati personali (25) affinché esso possa costituire uno
strumento normativo di sostegno alla contrattazione collettiva, nonché alla
definizione di nuovi diritti collettivi di informazione e consultazione.
        Il Regolamento, così come la precedente Direttiva 95/46/CE,
rappresenta un vero e proprio statuto dell’informazione che trae la sua ratio dal
fatto che il dato personale è un frammento dell’individuo che a esso appartiene
in virtù di una relazione quasi dominicale e, come tale, richiede protezione
quando coinvolto in processi circolatori vorticosi. Allo stato, dunque, la
normativa ha una forte vocazione individualistica che fa sì che i diritti
d’informazione e d’accesso ai dati possano essere esercitati solo dal singolo
lavoratore che vi abbia interesse o da un suo rappresentante. Si tratta di un
limite che potrebbe essere in futuro superato dalla contrattazione collettiva.
        Ad ogni modo, nel nuovo scenario tecnologico, il Regolamento fa un
salto rispetto alla previgente Direttiva del 1995, appropriandosi di una filosofia
regolativa incentrata sul concetto di “rischio”. Com’era già stato sperimentato
nella materia della salute e sicurezza del lavoro, nell’ordinamento italiano è


         (24) V. A. Ingrao, Il controllo a distanza, cit., 86.
         (25) Si tratta come noto di un atto direttamente applicabile – armonizzato
nell’ordinamento italiano dal d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101 (che ha apportato alcune
modifiche al d.lgs. n. 196/2003).




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introiettata una regolazione di origine europea che fa leva sulla “prevenzione
del rischio” (da trattamento illecito) al fine di rendere effettivi i diritti
fondamentali della persona di dignità e autodeterminazione. Il Regolamento
altro non è che una complessa architettura regolativa rivolta a prevenire e se
possibile impedire le conseguenze negative sulla persona che possono
determinarsi in conseguenza dell’uso massivo della tecnologia che consente di
raccogliere, incrociare, immagazzinare, rielaborare e conservare dati eterogenei
e di utilizzarli per gli scopi più disparati.
        L’architrave dell’imponente costruzione coincide con l’innovativo
principio di «responsabilizzazione» del titolare del trattamento (accountability) da
cui discende il suo l’obbligo generale di essere in grado di dimostrare l’adozione e
l’efficace attuazione di un modello organizzativo, che contempli misure
giuridiche, organizzative, tecniche, «adeguate», riguardo alle peculiarità e ai
bisogni della singola organizzazione, a garantire l’efficace attuazione delle
regole poste dal Regolamento.
        In questa logica, molto distante rispetto a quella sottesa ai divieti
imperativi contenuti nel titolo I dello Statuto dei lavoratori (26), ben si
comprendono gli obblighi del titolare del trattamento della conformazione del
design organizzativo ai principi di minimizzazione, finalità e trasparenza.
L’introduzione della tecnologia in azienda deve rispondere ai dettami della
privacy by design e by default che, assunto il carattere conformativo della
tecnologia – che cioè non è mai neutra ma si piega al volere di chi ne decide
l’impostazione –, obbligano a incorporare le regole di protezione dei dati dei
lavoratori all’interno della strumentazione aziendale e a mantenerle, per tutto il
ciclo di vita dei trattamenti.
        Conseguenza dell’approccio basato sul rischio è l’art. 35 Reg. che
obbliga il titolare del trattamento a eseguire una «valutazione d’impatto sulla
protezione dei dati» (art. 35) ossia una valutazione documentata delle
conseguenze negative («impatto») che potrebbero subire i diritti e le libertà
fondamentali delle persone fisiche interessate dal trattamento. Il datore di
lavoro è così obbligato a mappare ed esaminare periodicamente il «rischio» che
può derivare dai trattamenti e confezionare un documento nel quale sono
descritte le principali caratteristiche dei trattamenti, le misure concretamente
intraprese per valutare il rischio d’impatto negativo sugli interessati e gli
accorgimenti adottati per contrastarlo.

          (26) Sul punto cfr. E. GRAGNOLI, Dalla tutela della libertà alla tutela della dignità e della
riservatezza dei lavoratori, ADL, 2007, I, 1211 ss.




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        La norma, peraltro, prevede che nell’esecuzione della mappatura, il
titolare-datore di lavoro «se del caso» raccoglie «le opinioni degli interessati o
dei loro rappresentanti sul trattamento» che intende effettuare (art. 35, p. 9,
Reg.). Non si dubita che la disposizione vada interpretata in conformità con i
principi d’informazione e consultazione posti dall’art. 21 della
Raccomandazione del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa R(2015)5
del 1 aprile 2015, raccomandazione che, come detto, ha un valore orientativo
dell’interpretazione.
        Nonostante la disposizione non prevede un vero e proprio dovere del
datore di lavoro di sottoporre ad esame congiunto delle rappresentanze
sindacali i sistemi algoritmici adottati – e si tratta di una mancanza grave che de
iure condendo andrebbe colmata dal legislatore –, il coinvolgimento dei
rappresentanti dei lavoratori in questa materia potrebbe essere strategico per
venire, ad esempio in possesso di informazioni sul funzionamento dei sistemi
informatici e contrattarne gli effetti sui rapporti di lavoro.
        Resta, inteso, tuttavia che laddove tali sistemi si alimentino attraverso
dati personali dei lavoratori, anche se solo per costruire un campione statistico
la RSU o le RSA avrà il diritto secondo le ordinarie regole stabilite dall’art. 4,
comma 1, St. lav. di autorizzare l’installazione dell’impianto e negoziarne le
regole d’installazione.


5. Prevenzione e istituzione del rappresentante dei lavoratori per la
privacy (RLP)
        In assenza di una specifica presa di posizione del legislatore sul tema, la
contrattazione collettiva potrebbe prevedere l’istituzione di una forma
specializzata di rappresentanza dei lavoratori per la protezione dei dati
personali: il rappresentante dei lavoratori per la privacy (RLP). Del resto, se la
prevenzione è un obbligo che deriva dal regime di responsabilizzazione del
titolare del trattamento anche quest’ultimo avrà interesse all’istituzione di una
simile figura che funga di anello di collegamento tra i lavoratori interessati dai
trattamenti e il vertice dell’organizzazione aziendale che predispone le misure
atte ad umanizzare la tecnologia e a renderla rispettosa dei diritti delle persone
che vi lavorano.
        Tale figura ben potrebbe assumere un ruolo strategico ai fini della
partecipazione dei lavoratori al sistema di prevenzione del rischio da
trattamento illecito di dati personali sia a livello aziendale sia di sito produttivo,
sulla falsariga del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza istituito dal



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d.lgs. 626/1994 e oggi disciplinato dal d.lgs. 81/2008. Non è un caso, infatti,
che la logica prevenzionistica di matrice comunitaria informi entrambe le
normative.
        In quest’ottica il RLP che potrebbe essere direttamente eletto dai
lavoratori, dovrebbe potere intervenire a monte del consolidamento delle
strategie di protezione, ossia nella fase iniziale del processo di prevenzione che
coincide con la mappatura dell’organizzazione tecnologica. La contrattazione
collettiva dovrebbe prevedere un obbligo di consultazione preventiva e
tempestiva del RLP in ordine alla valutazione dei rischi da trattamento di dati
nonché alla individuazione, programmazione, realizzazione e verifica delle
misure di prevenzione del rischio in azienda o nella unità produttiva.
        A tal fine questa figura dovrebbe essere resa destinataria di tutte le
informazioni che riguardano i sistemi informatici e rimanere aggiornata sui
nuovi settaggi dei dispositivi che raccolgono e utilizzano dati dei lavoratori o
che comunque incidono sui margini di autonomia di questi nell’esecuzione del
lavoro.
        Infine, è importante, al fine di rafforzare i poteri informativi del RLP,
che questa figura non soltanto riceva una formazione adeguata in termini di
alfabetizzazione digitale, ma che altresì resti in collegamento costante con il
DPO, il cd. Data Protection Officer che – ove sia nominato – costituisce, nella
logica regolamentare, un sostituto del Garante all’interno dell’organizzazione,
dovendo sovrintendere a qualsiasi trattamento e verificarne la conformità
rispetto alla normativa.




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