10.6092/issn.2421-2695/5998
Lo scorso settembre, la normativa riguardante il controllo a distanza dei lavoratori è stata oggetto di riforma (Decreto Legislativo n. 151/2015, che ha modificato l’articolo 4 della Legge n. 300/1970). Con questo contributo si analizzeranno gli effetti pratici della predetta riforma. A tal fine, l’articolo prende in esame tre precedenti giurisprudenziali, decisi in applicazione della normativa previgente; successivamente, si ipotizza come essi si sarebbero potuti risolvere se fossero state applicate le nuove norme.Le principali questioni esaminate sono le seguenti: Limiti alla produzione di prove: secondo quanto previsto dalla riforma, gli elementi di prova raccolti mediante strumenti che permettono il controllo a distanza dei lavoratori possono essere utilizzati, dai datori di lavoro, a condizione che tali dispositivi di controllo siano stati installati nel rispetto dei requisiti previsti dall’articolo 4 (previo accordo con le rappresentanze sindacali, o su autorizzazione concessa dagli uffici locali del Ministero del Lavoro). L’analisi prosegue con riferimento alle conseguenze derivanti di un’eventuale installazione illecita di tali dispositivi di controllo. In particolare, ci si interroga se il datore di lavoro possa o meno produrre tali prove nel corso del processo.Secondo quanto previsto dalla nuova normativa, gli strumenti impiegati dai lavoratori per lo svolgimento della loro attività lavorativa non sono soggetti ad alcun accordo né ad alcuna autorizzazione preventiva. Tuttavia, la definizione degli elementi rientranti nella categoria degli “strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa” non è del tutto chiara.Di conseguenza, l’identificazione degli strumenti che possono o non possono essere installati senza alcuna previa formalità rimane difficoltosa. A titolo di esempio, nel proseguo del contributo si valuterà se un computer possa o meno essere considerato uno degli strumenti disciplinati dall’articolo 4. Si prenderà in considerazione, inoltre, la possibilità di considerare hardware e software come “strumenti” distinti e se, in relazione ad essi, la valutazione relativa alla presenza dei requisiti dell’articolo 4 debba essere svolta congiuntamente o separatamente.Attività di controllo dei lavoratori sospettati di aver commesso illeciti in relazione al patrimonio aziendale (i c.d. controlli difensivi): la riforma ha, ad oggi, previsto che tali tipi di attività di controllo rientrino nell’ambito dell’articolo 4. In precedenza, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, tali tipologie di controlli potevano essere poste in essere senza l’onere di rispettare alcun requisito. Il presente contributo passa in rassegna le potenziali conseguenze di tale nuova norma sulla giurisprudenza relativa ai controlli difensivi.
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2421-2695
5998
1
it
Lorenzo Cairo
Labour & Law Issues
defensive controls
Il controllo a distanza dei lavoratori: precedenti nella giurisprudenza di ieri decisi con le norme di oggi
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
2
Saggi
2016-02-08
2016-02-08
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LLI
Lorenzo Cairo
2016/02/08
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Studio legale Gattai, Minoli, Agostinelli & Partners
2421-2695
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defensive controls
it
80
Rotondi F., Controllo a distanza dell’attività lavorativa, DPL, 2006, 33, 1821
Il controllo a distanza dei lavoratori: precedenti nella giurisprudenza di ieri decisi con le norme di oggi
https://labourlaw.unibo.it/article/download/5998/5775
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 Il controllo a distanza dei lavoratori: precedenti
nella giurisprudenza di ieri decisi con le norme di
                       oggi.



                  LORENZO CAIRO
   Studio Legale Gattai, Minoli, Agostinelli & Partners




                    vol. 2, no. 2, 2015
                      ISSN: 2421-2695
 Il controllo a distanza dei lavoratori: precedenti
 nella giurisprudenza di ieri decisi con le norme
                      di oggi.

                                                              LORENZO CAIRO
                               Studio legale Gattai, Minoli, Agostinelli & Partners
                                                                    lcairo@gattai.it




                                  ABSTRACT

        Last September, the legislation concerning remote monitoring of
employees underwent a reform (Legislative Decree No. 151/2015 which
amended Article 4 of Law No. 300/1970, article 4). The article aims at analyzing
the practical effects of such reform.
        To this end, the article focuses on three case-law precedents, decided
under the previous legislation, and hypothesizes how they could be solved in light
of the new regulation.
        The main issues examined are the following:
        -      Limits to the gathering of evidence: according to the reform,
evidence gathered through devices which allow for remote monitoring of
employees can be used, as long as such devices have been lawfully installed in
compliance with the requirements set out by Article 4 (prior agreement with
works council or authorization from the local body of the Labour Ministry). The
article addresses the consequences in the event that the devices in question have
been unlawfully installed. In particular, it discusses whether the employer is
prevented from producing evidence so gathered in Court.
        -      Under the new regulation, devices used by employees in the
performance of their work activities is not subject to any prior agreement or
authorization. However, the definition of what constitutes a “device used in the
performance of work activities” is not entirely clear. Thus, identifying what kind
of devices can or cannot be installed without any prior formality remains
uncertain. As such, the article focuses on the issue of whether a personal
                      L. CAIRO, Il controllo a distanza dei lavoratori




computer can be considered a device falling within the scope of Article 4. It also
further examines whether hardware and software should be considered separate
“devices” and whether they can be separately considered in order to assess
whether the formal requirements of Article 4 should apply.
        Monitoring of employees suspected of having committed unlawful acts
affecting the employer’s assets (so-called defensive controls): the reform has now
included such types of controls as falling within the scope of Article 4. Prior to
the reform and according to consistent case-law precedents, the same types of
controls were not considered subject to any prior requirement. The article
analyses the potential implications of this new provision on the jurisprudence
relating to defensive controls.

Keywords: employer’s monitoring powers; employee’s dignity; employee’s
privacy; defensive controls.




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      Il controllo a distanza dei lavoratori: precedenti nella
        giurisprudenza di ieri decisi con le norme di oggi.

SOMMARIO: 1. Cass., sez. lavoro, 23 febbraio 2010, n. 4375. – 2. Garante Privacy,
    provvedimento 2 aprile 2008. – 3. Cass., V sez. penale, 1 giugno 2010, n. 20722.


         Come cambia in concreto la disciplina dei controlli a distanza? Per
rispondere a questa domanda prendiamo tre casi, due risolti dalla Corte di
Cassazione, uno dal Garante per la Protezione dei Dati Personali quando era in
vigore il testo dell’art. 4 Stat. Lav. precedente alla riforma del 2015 (D. Lgs. 14
settembre 2015, n. 151) e proviamo a vedere come gli stessi casi potrebbero essere
risolti alla luce del nuovo testo.
         I casi che esamineremo sono:
         1) Cass., sez. lavoro, 23 febbraio 2010, n. 4375, relativa a un controllo
fatto mediante un software installato sul computer in dotazione a una dipendente.
Il controllo era relativo agli accessi a Internet effettuati da una lavoratrice su siti
non attinenti all’attività lavorativa.
         2) Garante Privacy, provvedimento 2 aprile 2008, doc. web. 1519695,
relativo a un controllo sulla posta elettronica di alcuni dirigenti effettuato
direttamente sul personal computer aziendale assegnato agli stessi dirigenti. Il
controllo era stato effettuato nell’ambito di un’investigazione interna per
l’accertamento di eventuali condotte illecite.
         3) Cass., V sez. penale, 1 giugno 2010, n. 20722, relativa a un controllo
effettuato mediante installazione di videocamera nascosta, orientata su un
dipendente sul quale si erano appuntati sospetti di appropriazione indebita.

1. Cass., sez. lavoro, 23 febbraio 2010, n. 4375.

(a) Il caso risolto dalla sentenza
         Una lavoratrice veniva licenziata a seguito di procedimento disciplinare, in
cui le era stato contestato un reiterato utilizzo di Internet per fini privati, non
conforme al regolamento aziendale. Gli accessi contestati erano stati rilevati dal
software SuperScout, che consentiva la registrazione automatica di tutti i siti
visitati dai dipendenti. Tale strumento era stato installato senza previo accordo
sindacale, né autorizzazione della competente direzione territoriale del lavoro. La
lavoratrice proponeva ricorso ex art. 700 c.p.c. all’esito del quale veniva
reintegrata ai sensi dell’art. 18 Stat. Lav., testo precedente alla riforma del 2012. Il



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                         L. CAIRO, Il controllo a distanza dei lavoratori


Giudice riteneva, in particolare, illegittimo il licenziamento perché le prove della
condotta illecita erano state raccolte in violazione dell’art. 4, secondo comma, Stat.
Lav. In assenza di prove (lecitamente acquisite) della condotta illecita, il
licenziamento veniva quindi ritenuto illegittimo.
          Una volta reintegrata, la lavoratrice veniva licenziata nuovamente all’esito
di una seconda contestazione. Tale contestazione aveva ad oggetto altri indebiti
accessi a siti Internet non attinenti all’attività lavorativa oltre ai fatti già contestati
nella precedente procedura disciplinare. Nell’ambito del secondo procedimento
disciplinare, i dati relativi alle connessioni erano stati ricavati mediante accesso
diretto al personal computer della lavoratrice.
          Con sentenza del 31 marzo 2004, il Tribunale di Milano (1) dichiarava
l’illegittimità di entrambi i licenziamenti: il primo, in quanto le prove dei fatti che
fondavano la contestazione erano stati reperite in violazione dell’art. 4, secondo
comma, Stat. Lav.; il secondo, per la tardività della contestazione. Veniva quindi
disposta la reintegrazione della lavoratrice con sentenza successivamente
confermata in appello (2).
          Il datore di lavoro ricorreva quindi in Cassazione.
          La Suprema Corte rigettava il ricorso confermando la decisione della Corte
d’Appello di Milano, secondo cui «i programmi informatici che consentono il monitoraggio
della posta elettronica e degli accessi ad Internet sono strumenti di controllo allorquando
consentono al datore di lavoro di controllare a distanza e in via continuativa l'attività lavorativa.
In tal caso, la loro installazione è soggetta alla disciplina di cui all'art. 4 l. n. 300/70. La
violazione di tale disciplina rende inutilizzabili i dati acquisiti per eventuali sanzioni
disciplinari». La Corte di Cassazione riteneva inoltre infondate le censure mosse dal
datore di lavoro relativamente all’inapplicabilità dell’art. 4 Stat. Lav. per la natura
difensiva del controllo in questione, confermando il principio (già espresso dalla
stessa Corte di Cassazione con la sentenza 17 luglio 2007, n. 15892 (3)) secondo
cui «l’insopprimibile esigenza di evitare condotte illecite non può assumere portata tale da
giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza
del lavoratore, per cui tale esigenza non consente di espungere dalla fattispecie astratta i casi dei
c.d. controlli difensivi ossia di quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti. In tale
ipotesi si tratta, infatti, comunque di un controllo c.d. "preterintenzionale" che rientra nella
previsione del divieto "flessibile" di cui all'art. 4 citato, comma 2».



       (1) In OGL, 2004, 108, con nota di L. Cairo.
       (2) Corte d’Appello Milano, 30 settembre 2005 in D&L, 2006, 899, con nota di S.
Chiusolo.
       (3) In RIDL, 2008, 714, con nota di M.L. Valluri.



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    (b) Possibile risoluzione del caso alla luce del nuovo testo
          Nel caso in esame gli strumenti utilizzati per raccogliere le prove della
    condotta illecita sono due: il software SuperScout, utilizzato nel primo
    procedimento disciplinare, e il personal computer, utilizzato nel secondo
    procedimento.

    (i) Sullo strumento utilizzato nel primo procedimento disciplinare: il
    software Superscout
             Il primo procedimento disciplinare si fondava su informazioni reperite dal
    datore di lavoro per mezzo del software SuperScout. Da una descrizione
    reperibile sul sito www.software.it, queste sono le caratteristiche del SuperScout:
-   Tiene traccia di tutti i siti visitati in Internet, nonché dei messaggi di posta
    elettronica.
-   Può visualizzare l’accesso Internet per tutta la rete, per un segmento, per un
    dipartimento o per la singola workstation.
-   Attiva il controllo e la gestione dell’accesso Internet: le regole possono consentire
    il filtro e il blocco della navigazione e il controllo sulla connessione abilitata e
    impedita agli utenti, workstation e gruppi, intervalli di orari e date, liste URL,
    gruppi URL, domini, indirizzi IP, protocolli e Control List.
             Si tratta, in definitiva, di un software la cui funzione è proprio quella di
    monitorare continuativamente gli accessi a Internet con lo scopo di mantenere la
    sicurezza del sistema informatico. Tale funzionalità primaria non esclude – anzi
    implica – la possibilità di effettuare un controllo continuo sull’uso che il
    lavoratore fa di Internet per tutto il tempo in cui è al lavoro. Nessun dubbio
    quindi che il SuperScout ricada nel campo di applicazione dell’art. 4, primo
    comma, Stat. Lav. nuovo testo. Esso fa riferimento a “strumenti dai quali derivi anche
    la possibilità di controllo a distanza dell'attività dei lavoratori” utilizzati per esigenze
    organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del
    patrimonio aziendale. Il nuovo primo comma della norma (così come il secondo
    comma del vecchio testo) prevede che questi strumenti possano essere installati e
    successivamente utilizzati previo accordo sindacale o, in mancanza, previa
    autorizzazione da parte della Direzione Provinciale del Lavoro competente.
             La norma individua strumenti la cui destinazione d’uso sia “altra” rispetto
    al controllo dell’attività dei lavoratori, ma che possano consentire un simile
    controllo come effetto, per così dire, collaterale. Il SuperScout nasce come
    strumento per la sicurezza informatica, ma può consentire il controllo a distanza
    dell’attività dei lavoratori: si tratta di uno strumento che ha le caratteristiche e le




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finalità d’uso individuate dal primo comma dell’art. 4 e, quindi, dovrebbe essere
soggetto alle formalità preliminari all’installazione previste dalla norma.
         A questo punto, è necessario chiedersi se questo software rientri
nell’eccezione del secondo comma dell’art. 4 Stat. Lav., secondo cui gli strumenti
utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione non sono soggetti ad accordo
sindacale o autorizzazione amministrativa. La risposta, nel caso di specie, è no: il
SuperScout non viene utilizzato per svolgere la prestazione. Si tratta di un
software che può essere installato su ciascun computer (o sul server aziendale che
distribuisce la connessione a Internet agli altri computer) che però non serve al
funzionamento del computer, né è essenziale per svolgere attività utili al lavoro
(come le applicazioni word, excel, ecc.). Non è quindi applicabile l’eccezione del
secondo comma del nuovo testo.
         Né la finalità di tutela del patrimonio aziendale del controllo operato
tramite il SuperScout potrebbe determinare la disapplicazione del primo comma
dell’art. 4. Tali finalità sono comprese nel nuovo testo del primo comma dell’art. 4
tra quelle che legittimano l’uso di strumenti di controllo a condizione che
l’installazione sia preceduta da un accordo sindacale o da un’autorizzazione
amministrativa.
         Sotto questo profilo, il legislatore sembra avere cristallizzato nel nuovo
testo dell’art. 4, l’orientamento della giurisprudenza precedente alla riforma (per la
verità minoritario), al quale la sentenza in esame aveva aderito, secondo il quale
«l’insopprimibile esigenza di evitare condotte illecite non può assumere portata tale da giustificare
un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza del
lavoratore, per cui tale esigenza non consente di espungere dalla fattispecie astratta i casi dei c.d.
controlli difensivi ossia di quei controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti. In tale ipotesi
si tratta, infatti, comunque di un controllo c.d. "preterintenzionale" che rientra nella previsione
del divieto "flessibile" di cui all'art. 4 citato, comma 2».
         Dunque, sia in punto di qualificazione dello strumento, sia sotto il profilo
delle finalità per le quali esso è stato utilizzato, se dovessimo decidere oggi il caso
in esame sulla base della nuova normativa potremmo verosimilmente arrivare, sul
SuperScout, a una prima (identica) conclusione: l’installazione del SuperScout
doveva essere preceduta da un accordo sindacale o da un’autorizzazione
amministrativa e dalla consegna di un’informativa ai lavoratori ai sensi dell’art. 13
D. lgs. 196/2003 (di seguito anche Codice Privacy).
         Raggiunta questa prima conclusione è ora necessario capire quali siano le
conseguenze.
          La sentenza in esame, confermando la decisione della Corte d’Appello,
affermava piuttosto chiaramente che «non può essere attribuito alcun valore



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probatorio ai dati acquisiti in violazione dell’art. 4 Stat. Lav., che sono dunque non
utilizzabili in causa» (cfr. Corte d’Appello Milano, 30 settembre 2005 cit, che
richiama come precedente conforme Cass. 17 giugno 2000, n. 8250). Dal che
discendeva l’infondatezza del fatto contestato e quindi l’illegittimità del
licenziamento, con le conseguenze previste dalla legge all’epoca vigente (cioè la
reintegrazione secondo l’art. 18 Stat. Lav. pre-riforma Fornero).

         A una prima lettura del nuovo testo della norma, sembrerebbe scontata
una conferma anche di questa seconda conclusione. Il nuovo testo dell’art. 4
peraltro, a differenza del vecchio, prevede la possibilità di utilizzare i dati raccolti
nel rispetto dell’art. 4 e della disciplina rilevante in materia di trattamento dei dati
personali “per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro” (cfr. terzo comma del
nuovo art. 4). Il che equivale ad affermare l’impossibilità di utilizzare i dati raccolti
se la normativa in questione viene violata.
         Su quest’ultimo punto è però opportuna una riflessione di natura
processuale per comprendere la reale portata del nuovo terzo comma della norma.
         Il nuovo terzo comma dell’art. 4 ricalca (in positivo) la previsione dell’art.
11, secondo comma del Codice Privacy che recita: «I dati personali trattati in
violazione della disciplina rilevante in materia di trattamento dei dati personali
non possono essere utilizzati». Rispetto a quest’ultima previsione, il nuovo terzo
comma dell’art. 4 nulla aggiunge. L’art. 4 è infatti richiamato dall’art. 114 del
Codice Privacy del quale, quindi, fa parte. Ne deriva che l’art. 4 costituisce
“disciplina rilevante in materia di trattamento dei dati personali” la cui violazione,
già prima della riforma del 2015, ben poteva essere sanzionata con l’inutilizzabilità
dei dati ai sensi dell’art. 11, secondo comma del Codice Privacy.
         Al di là di questa precisazione è opportuno chiedersi se sia veramente
fondata (ieri come oggi) la trasposizione in termini processuali del divieto di
utilizzabilità dei dati sancito dalle due norme sopra richiamate. In particolare,
l’inutilizzabilità del dato acquisito in violazione della norma ai a sensi dell’art. 4,
terzo comma Stat. Lav. e dall’art 11, secondo comma del Codice Privacy si
traduce in inammissibilità della prova in giudizio?
         La questione è di particolare rilievo dal 2012. L’art. 18 Stat. Lav. come
modificato dalla riforma Fornero prevede infatti diverse tutele a seconda che il
vizio del licenziamento disciplinare colpisca la sostanza (in particolare, la
sussistenza del fatto) oppure la forma (il fatto sussiste ma il procedimento è
viziato). Lo stesso vale per i casi in cui si applichi la tutela prevista dal Jobs Act
(art. 3, D. Lgs. 23/2015) che prevede la reintegrazione nei licenziamenti
disciplinari, in caso di insussistenza del fatto materiale.



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        È dunque oggi interessante chiedersi se il divieto di utilizzabilità del dato
incida sulla capacità di provare in giudizio la sussistenza del fatto materiale, poiché
su questo punto si spiega la tutela più forte prevista dalla legge.
        In passato, parte della dottrina già aveva sostenuto che le prove acquisite
illecitamente fossero utilizzabili nel processo civile. Esse conserverebbero il loro
valore probatorio principalmente perché il codice di procedura civile non prevede
una disposizione analoga all’art. 191 c.p.p. secondo il quale “Le prove acquisite in
violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate” (4).
        Oltre a questo argomento si potrebbe sostenere che il divieto di
utilizzazione dei dati stabilito dall’art. 4, terzo comma, Stat. Lav. e dall’art. 11,
secondo comma del Codice Privacy limita il datore di lavoro / titolare del
trattamento, non il Giudice, che non è soggetto passivo della norma.
        Questa distinzione è stata proposta da un’interessante (e per la verità
isolata) sentenza del Tribunale di Torino del 2007 con riferimento proprio all’art.
11, secondo comma del Codice Privacy (5). Il caso aveva ad oggetto un
procedimento disciplinare per utilizzo improprio da parte di un lavoratore del
telefono e del computer aziendali, concluso con il licenziamento per giusta causa.
I dati relativi alla contestazione erano stati reperiti mediante accesso ai tabulati
dell’utenza telefonica assegnata al dipendente (intestata alla società) e al computer
aziendale.
        Nel merito, rispondendo a una specifica eccezione di inammissibilità della
prova, il Giudice aveva ritenuto che la normativa privacy non fosse stata violata.
La sentenza toccava comunque il tema dell’acquisizione della prova precostituita,
assunta in violazione di norme di legge – e in particolare in violazione del Codice
Privacy. Al riguardo, si legge: «l’inutilizzabilità del trattamento dei dati personali
reperiti in violazione della disciplina vigente in materia è riferibile unicamente ai
destinatari delle prescrizioni del Codice della privacy, onde non si converte
automaticamente in divieto probatorio per il Giudice, ancorché nel processo
risultino prodotti atti, documenti o provvedimenti basati su trattamento di dati
personali non conforme a disposizioni di legge o di regolamento».
        Questo principio, sebbene espresso in relazione all’art. 11, secondo comma
del Codice Privacy, potrebbe essere invocato dal datore di lavoro per ottenere
l’ammissione in giudizio delle prove reperite in violazione dell’art. 4, terzo comma,
Stat. Lav. che, come detto, ha una formulazione in tutto equivalente alla
richiamata norma del Codice Privacy.


       (4) G.F. Ricci, Le prove illecite nel processo civile, RTDPC, 1987, 34.
       (5) Trib. Torino 28 settembre 2007, in ADL, 2008, 1265, con nota di D. Iarussi.



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        Il principio in questione appare coerente con il contesto normativo e
sostenibile con buoni argomenti (in sintesi: l’art. 4 terzo comma – così come l’art.
11 del Codice Privacy – si rivolge al datore di lavoro / titolare del trattamento,
non al Giudice, né può attribuirsi rilevanza processuale al divieto di utilizzazione
dei dati, in mancanza, nel processo civile e del lavoro, di una norma equivalente al
richiamato art. 191 c.p.p.). In concreto, sarà piuttosto difficile che un simile
orientamento possa imporsi: se così fosse, la violazione dell’art. 4 nel contesto di
licenziamenti disciplinari, finirebbe per non avere, di fatto, alcun effetto (al più si
potrebbe identificare un vizio formale nel procedimento disciplinare in quanto
fondato su dati che non potevano essere utilizzati, vizio per il quale non è prevista
la tutela reintegratoria).

(ii) Sullo strumento utilizzato nel secondo procedimento disciplinare: il
personal computer
        Il secondo licenziamento esaminato dalla Corte di Cassazione è stato
dichiarato illegittimo per mancanza di tempestività. Nulla è stato detto circa le
modalità con le quali i dati alla base della contestazione sono stati raccolti, ossia
mediante accesso diretto ai computer aziendali. Il vizio di tempestività opera in via
preliminare, cioè sul contenuto della contestazione per come si presenta, senza
necessità di verifica della fondatezza dei fatti. Non è possibile quindi ricavare
indicazioni utili dalla sentenza in esame circa l’utilizzabilità dei dati acquisiti
mediante personal computer. Nella sentenza in esame manca infatti una
riflessione sulla qualificazione, alla luce dell’art. 4 vecchio testo, del personal
computer come strumento che può consentire il controllo a distanza.
        Su questo punto è di particolare interesse il secondo provvedimento in
esame.

2. Garante Privacy, provvedimento 2 aprile 2008.

 (a) Il caso risolto dal Garante Privacy
        Una società aveva svolto una investigazione interna nei confronti di alcuni
dirigenti sospettati di comportamenti illeciti (alcuni dei quali penalmente rilevanti).
Tra le varie attività di verifica, veniva esaminato il contenuto della casella di posta
elettronica mediante accesso diretto ai singoli computer in dotazione ai dirigenti
sottoposti a indagine. I dirigenti in questione erano stati preventivamente
informati per iscritto sulle finalità e modalità del controllo. Nessun accordo
sindacale era stato stipulato, né era stata ottenuta un’autorizzazione
amministrativa ai sensi dell’art. 4, secondo comma, Stat. Lav. in relazione alle




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    procedure di controllo mediante accesso diretto ai computer aziendali. In tal caso
    il Garante Privacy ha ritenuto illecito il trattamento di dati affermando che «con
    riferimento all'osservanza delle normative di settore (presupposto anch'esso rilevante per la liceità
    e correttezza del trattamento), occorre rilevare che non risulta acquisita agli atti documentazione
    comprovante l'avvenuto espletamento, da parte di M. S.p.A., delle procedure previste dall'art. 4
    dello statuto dei lavoratori per il controllo a distanza dell'attività lavorativa, ipotesi che nel caso
    di specie deve ritenersi sussistente ben potendosi, a distanza di tempo, mediante l'elaborazione da
    parte del team investigativo della K. delle informazioni desumibili dall'invio della corrispondenza
    (anzitutto esaminandone la cronologia), effettuarsi un controllo dell'attività lavorativa effettuata
    dal reclamante».

    (b) Possibile risoluzione del caso alla luce del nuovo testo
             Applicando il nuovo testo dell’art. 4 Stat. Lav., il caso in esame potrebbe
    essere risolto in maniera totalmente differente.
             Soffermiamoci per un momento sulle conclusioni raggiunte dal Garante.
    La violazione dell’art. 4 vecchio testo, veniva rilevata per il mancato espletamento
    delle formalità previste dall'art. 4 “per il controllo a distanza dell'attività lavorativa”,
    ipotesi che nel caso di specie veniva ritenuta sussistente «ben potendosi, a distanza di
    tempo, mediante l'elaborazione […] delle informazioni desumibili dall'invio della
    corrispondenza (anzitutto esaminandone la cronologia), effettuarsi un controllo dell'attività
    lavorativa effettuata dal reclamante».
             Questa formulazione sintetizzava tutti i limiti applicativi del vecchio testo
    dell’art. 4. Si trattava infatti di una formulazione oscura che faceva riferimento alle
    procedure di cui all’art. 4 “per il controllo a distanza” (ma oggetto della norma
    non era – e non è – il “controllo”, bensì lo strumento di controllo).
             In altre parole il Garante affermava la violazione dell’art. 4 senza
    sbilanciarsi sulla natura dello strumento utilizzato per controllare. Non si parlava
    infatti delle caratteristiche dello strumento in questione ma dei “dati desumibili
    dall’invio dalla corrispondenza”. La decisione non distingueva, come avrebbe
    dovuto, l’azione del controllo, l’oggetto del controllo (la posta elettronica) e lo
    strumento usato per controllare (il computer). L’affermazione del Garante si
    prestava quindi a due interpretazioni:
-   l’installazione dello strumento utilizzato (il computer) non è di per sé soggetto a
    formalità preliminari mentre è la procedura di controllo a dovere essere
    concordata con le rappresentanze sindacali o autorizzata dall’ispettorato del
    lavoro;
-   il computer, in quanto strumento che ha reso possibile il controllo, deve
    qualificarsi come strumento che consente il controllo, la cui installazione deve



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ritenersi soggetta al previo esperimento delle procedure dell’art. 4, secondo
comma, vecchio testo.
         La prima interpretazione era chiaramente contraria al testo (e alla funzione
della norma). Essa avrebbe implicato una interpretazione dell’art. 4 tale da
prescindere dall’esistenza di una apparecchiatura di controllo fino a includere il
controllo in sé, ossia l’azione del controllo indipendentemente dallo strumento
utilizzato.
         La seconda interpretazione, più aderente alla lettera della norma, poneva
degli interrogativi di ordine pratico di una certa rilevanza. Si sarebbe infatti dovuto
concludere che un’impresa, prima di mettere in funzione dei computer, avrebbe
dovuto esperire le procedure di cui all’art. 4, secondo comma Stat. Lav.; Il che, da
un punto di vista pratico, non sembra nemmeno ipotizzabile.
         Il risultato era una decisione che risolveva il caso concreto senza però
fornire indicazioni certe su come comportarsi, in termini generali, circa
l’installazione dello strumento in questione. E non parliamo di uno strumento
qualunque ma del personal computer ossia dello strumento divenuto ormai la
base quotidiana di qualsiasi attività lavorativa.
         Come accennato sopra, questo caso evidenzia come la norma, che pure
aveva avuto il merito di reggere il passo di quarant’anni di evoluzione tecnologica,
fosse entrata in sofferenza rispetto alle caratteristiche degli strumenti di lavoro
entrati stabilmente, negli ultimi anni, nell’organizzazione delle imprese.
         Il vecchio testo dell’art. 4 risaliva infatti agli anni ’70, epoca nella quale era
ancora piuttosto precisa la differenza tra strumenti di lavoro e strumenti di
controllo. Non a caso la norma nasce sul paradigma degli impianti di
videosorveglianza. Allo stesso modo non era un caso che il secondo comma della
norma parlasse di “impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da
esigenze organizzative e produttive…”. Il perimetro della norma catturava quindi
solo strumenti la cui destinazione d’uso fosse controllare qualcosa: videocamere o
altri strumenti “di controllo”. Il vecchio primo comma vietava gli strumenti di
controllo con funzione esclusiva di controllo a distanza dei lavoratori. Il secondo
comma, ammetteva l’uso di videocamere e altri strumenti “di controllo” da cui
potesse derivare anche la possibilità di controllo a distanza dei lavoratori, a certe
condizioni. L’ipotesi che strumenti di lavoro potessero accidentalmente consentire
il controllo a distanza dei lavoratori non era nemmeno prevista.
         Negli anni, l’evoluzione tecnologica ha prodotto strumenti di lavoro capaci
di registrare una tale quantità di dati relativi al comportamento dell’utente da
mettere in crisi la distinzione concettuale tra strumento di lavoro e strumento di
controllo sulla quale si fondava la disciplina dettata dall’art. 4, vecchio testo. Tra



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questi strumenti, il computer è il principale, ma non il solo. I tablet, gli smartphone e
così via, sono strumenti indirettamente capaci di fornire informazioni circa le
modalità con cui gli stessi sono utilizzati. Ed essendo strumenti di lavoro sono in
grado di fornire molte informazioni su come il lavoratore usa questi strumenti,
quindi su come e quanto lavora, in alcuni casi anche su dove si trova fisicamente.
Sono strumenti di lavoro ma che consentono il controllo a distanza (sicuramente
in termini di controllo retrospettivo, in alcuni casi anche in termini di controllo a
distanza fisica).
        Questa caratteristica poneva l’interprete di fronte al problema di qualificare
lo strumento ai fini dell’applicazione o meno della norma. L’interprete doveva
cioè chiedersi se la funzionalità del controllo potesse trasformare – ai fini della
norma – lo strumento di lavoro, in strumento di controllo. Questo perché non
c’era alcuna deroga per gli strumenti utilizzati nello svolgimento della prestazione
di lavoro, deroga presente nel nuovo secondo comma dell’art. 4.
        Posta in questi termini la questione, è da ritenere condivisibile la scelta del
legislatore di adottare la formula “strumento utilizzato” nella prestazione di lavoro
e non “strumento di lavoro”. Questa seconda formula non avrebbe fornito utili
indicazioni poiché, come detto, è oggi piuttosto difficile trovare uno strumento di
lavoro (cioè idealmente impiegabile nel lavoro) che non consenta anche il
controllo del relativo utente. Non avrebbe quindi senso parlare oggi di strumenti
di lavoro e strumenti di controllo come se si trattasse di categorie distinte. Meglio
fare riferimento al caso concreto, quindi, piuttosto che alle caratteristiche astratte
dell’apparecchio. Meglio verificare caso per caso se lo strumento (che consente di
lavorare e, potenzialmente, di controllare) venga impiegato effettivamente nello
svolgimento della prestazione. Solo in questo caso, il senso pratico impone di non
imbrigliare l’azione dell’imprenditore in procedure preliminari alla messa in
funzione dell’apparecchio: in questo caso, tra la funzionalità di lavoro e quella di
controllo prevale quella di lavoro.
        La formula “utilizzato” implica dunque un accertamento nel merito che
evidenzi l’effettivo utilizzo dello strumento da parte del lavoratore al di là
dell’astratta utilizzabilità dell’apparecchio per lavorare.
        Questo dovrebbe consentire all’interprete di individuare con maggior
precisione gli strumenti soggetti all’ambito di applicazione della norma e quelli
esclusi. Vediamo in che termini riprendendo il caso in esame. Se il datore di
lavoro deve fare un’indagine sulla posta elettronica dei lavoratori, idealmente ha
due scelte: o accedere dai singoli computer, oppure tramite il server aziendale (con
rare eccezioni, qualsiasi azienda gestisce la posta elettronica mediante un server
che distribuisce la connessione a Internet ai computer aziendali). Ogni email



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inviata e ricevuta dai dipendenti resta infatti salvata in copie di backup conservate
nel server, anche se il lavoratore le cancella dal proprio browser installato nel
singolo computer.
        Il server è senz’altro uno strumento di lavoro (serve cioè all’imprenditore
per l’attività di impresa ed è in effetti utilizzato dai suoi dipendenti
dell’Information Technology aziendale per la loro prestazione di lavoro). Esso
però non è uno strumento “utilizzato” dal lavoratore per rendere la prestazione
nel senso voluto dalla norma (cioè non è utilizzato dal lavoratore soggetto al
controllo). Meglio quindi procedere per mezzo del singolo computer aziendale
assegnato al dipendete sotto scrutinio che, viceversa, è sicuramente uno
strumento effettivamente utilizzato per lavorare.
        Messi così in ordine i fatti, è dunque possibile ritenere operante, nel caso in
esame, la deroga del secondo comma del nuovo art. 4.
        Per potere accedere alle caselle di posta elettronica, mediante il personal
computer aziendale a fini di investigazione interna è dunque sufficiente informare
i lavoratori ai sensi dell’art. 13, D. lgs. 196/2003. L’informativa in questione potrà
essere fornita sotto forma di policy aziendale sull’utilizzo degli strumenti
informatici, a condizione che abbia tutti i requisiti stabiliti dal richiamato art. 13.
Una policy completa in tal senso dovrà quindi prevedere – oltre ai limiti e alle
modalità di utilizzo del personal computer e della posta elettronica – le finalità e
modalità del trattamento connesso all’utilizzo di tali strumenti, la natura del
conferimento dei dati, gli estremi del titolare e del responsabile del trattamento,
l’ambito di comunicazione e diffusione, i diritti dell’interessato. Con riferimento
alla posta elettronica, sarà anche opportuno inserire nella policy una sezione che
renda nota al lavoratore la possibilità che il datore di lavoro o suoi incaricati
possano accedere, in determinate circostanze (tra cui, ad esempio, le investigazioni
interne e la prolungata assenza dal lavoro per malattia) alla posta elettronica
aziendale, prevedendo, ove necessario, l’obbligo del lavoratore di fornire la
password. Questa previsione consente di completare l’informativa di modo che
sia utile non solo ai fini privacy ma anche per scongiurare il rischio di accessi alla
posta elettronica passibili di sanzioni penali ai sensi dell’art. 616 c.p. (6).

          (6) Art. 616 c.p.: «Chiunque prende cognizione del contenuto di una corrispondenza chiusa, a lui non
diretta, ovvero sottrae o distrae, al fine di prenderne o di farne da altri prender cognizione, una corrispondenza
chiusa o aperta, a lui non diretta, ovvero, in tutto o in parte, la distrugge o sopprime, è punito, se il fatto non è
preveduto come reato da altra disposizione di legge, con la reclusione fino a un anno o con la multa da trenta euro
a cinquecentosedici euro (omissis)». La corrispondenza tutelata dalla norma penale è la corrispondenza
qualificabile come “chiusa”. Secondo Cass. 19 dicembre 2007, n. 47096, in MGL, 2008, 6, 520,
con nota di E. Boghetich, non è qualificabile come chiusa la corrispondenza email se in una
policy aziendale il datore di lavoro rende noto che l’accesso alla casella non è esclusivamente



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            Tirando le fila del discorso, se il Garante Privacy avesse deciso questo caso
    oggi:
-   Non avrebbe potuto limitarsi a rilevare l’assenza dell’accordo sindacale e
    dell’autorizzazione della DPL, che possono ritenersi non necessari perché il
    controllo è avvenuto per mezzo di strumenti utilizzati dai lavoratori (soggetti al
    controllo) nello svolgimento della prestazione;
-   Avrebbe dovuto valutare se l’informativa data ai dirigenti circa i controlli fosse
    stata esaustiva ai sensi del Codice Privacy. In caso di completezza delle
    informazioni fornite, nessuna violazione di legge sarebbe potuta essere rilevata.
            Prima di abbandonare questo caso è opportuna una riflessione ulteriore sul
    concetto di strumento utilizzato nella prestazione. Nel caso in esame, le
    informazioni che abbiamo sullo strumento utilizzato sono poche: sappiamo che si
    tratta del computer aziendale assegnato al singolo dipendente. Non sappiamo
    nulla sui software installati sul computer in questione.
            Sulla base delle informazioni disponibili possiamo quindi giungere alle
    conclusioni sopra riportate. Il caso potrebbe invece complicarsi se, all’esito di
    un’indagine approfondita sulle caratteristiche dello strumento utilizzato,
    emergesse che, tra i vari software installati sulla macchina in questione, ve ne
    fossero alcuni capaci di consentire il controllo a distanza del lavoratore, non
    utilizzati dallo stesso nello svolgimento della prestazione.
            Al riguardo, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, lo scorso 18
    giugno, ha dato una prima interpretazione della norma, definendo gli strumenti di
    lavoro come i mezzi che “servono” al lavoratore per adempiere la prestazione, e
    specificando che l’eccezione del secondo comma del nuovo art. 4 Stat. Lav., non
    trova applicazione se gli strumenti in questione subiscono modifiche volte a
    controllare il lavoratore (es. aggiunta di software di localizzazione).
            La distinzione non sembra cogliere nel segno perché non valorizza il senso
    pratico della deroga. Ipotizziamo che, nel computer utilizzato per svolgere le
    indagini difensive sulla posta elettronica dei dipendenti sia anche installato un
    software di controllo come, ad esempio, il SuperScout – software preso in
    considerazione nel primo caso esaminato. Non vi è alcun dubbio che si tratti di
    un software di controllo non utilizzato per rendere la prestazione. L’installazione
    di questo software determinerebbe la trasformazione del computer da strumento
    per cui vale la deroga del nuovo secondo comma a strumento soggetto alle
    formalità preliminari del primo comma? Non credo sia così. Il significato di

    riservato al lavoratore. Nel caso di specie, è stata ritenuta sufficiente la previsione di una policy
    aziendale che imponeva la dipendente di fornire la password al superiore gerarchico in caso di
    assenza dal lavoro.



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maggior senso (anche pratico) della deroga del secondo comma, è stabilire una
prevalenza tra funzionalità di lavoro e funzionalità di controllo, per decidere in
quale situazione prevale l’esigenza del controllo sulla tutela della riservatezza del
dipendente.
         In altre parole, la deroga non dovrebbe essere letta come una ulteriore,
anacronistica distinzione concettuale tra strumento di lavoro e strumento di
controllo. Come già detto, questa distinzione non ha più molto senso.
         Il senso della deroga in esame è che, quando ci troviamo di fronte a una
funzionalità mista (cioè strumento di lavoro che può consentire il controllo), se lo
strumento viene effettivamente utilizzato per lavorare, quest’ultima funzionalità
deve caratterizzare lo strumento in via prevalente e determinare l’operatività della
deroga.
         Questo tipo di interpretazione non trova, per la verità, un riscontro nella
lettera della norma. Così sarebbe se il legislatore avesse utilizzato una terminologia
identica nel primo comma (dove parla di strumenti che possono consentire il
controllo) e nel secondo comma (dove parla di strumenti utilizzati per rendere la
prestazione). Meglio sarebbe stato riferirsi, anche nel secondo comma, a strumenti
“che possono consentire il controllo” ma che sono utilizzati per rendere la
prestazione. In questo modo, il senso della deroga sarebbe stato evidente. In
particolare sarebbe stato più chiaro il fatto che il perimetro della norma
comprende gli stessi strumenti, cioè quelli che possono consentire il controllo
(soggetti alle formalità del primo comma), con l’eccezione di quegli strumenti che,
pur con questa potenzialità, sono in concreto utilizzati dal dipendente.
         Proviamo a testare con l’esempio appena fatto questa interpretazione e
quella fornita dal Ministero e vediamo a che conseguenze arriveremmo: il datore
di lavoro deve fare un controllo sul computer che contiene la posta elettronica
(cioè un software che fa funzionare la posta elettronica) e il SuperScout. Né
l’installazione del computer, né quella del SuperScout (nel computer) è stata
preceduta dalle formalità del primo comma del nuovo art. 4. Può il datore di
lavoro comunque controllare la posta elettronica attraverso il personal computer
per finalità difensive (idealmente comprese nel primo comma dell’art. 4 quindi
soggette a previo accordo sindacale o autorizzazione amministrativa) avvalendosi
della deroga del secondo comma? Secondo l’interpretazione proposta dal
Ministero, l’installazione del SuperScout (un software di controllo) cambia la
natura dello strumento, quindi la deroga del secondo comma non dovrebbe
operare.
         Questa interpretazione non sembra condivisibile. Il computer, nella sua
interezza, rimane – con o senza l’installazione del SuperScout – uno strumento a



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natura mista. Nel senso che viene usato per lavorare ma consente anche il
controllo a distanza. Non ha quindi senso parlare di “software che cambiano la
natura dello strumento”. La natura dello strumento (il computer, il tablet, lo
smartphone ecc.) non cambia affatto perché, come detto sopra, anche quei software
che vengono utilizzati per lavorare possono comunque consentire il controllo a
distanza. È piuttosto da chiedersi che cosa si intenda per “strumento”, se il
computer, oppure i singoli software che lo rendono operativo. Per capire meglio
torniamo all’esempio fatto pocanzi: il SuperScout non verrebbe affatto utilizzato
per il controllo della posta elettronica (ricordiamo che il SuperScout è un software
di controllo degli accessi a Internet). Non vi è quindi ragione di negare l’utilizzo
del computer (meglio, del software di gestione della posta elettronica installato nel
computer) per controllare la corrispondenza email dei lavoratori. Il semplice fatto
che nello stesso computer sia installato un altro software, il SuperScout, che
certamente ha mera funzione di controllo, non cambia la natura del personal
computer che, come detto, rimane una macchina con funzionalità mista lavoro-
controllo.
        Allo stesso modo un tablet, con varie funzionalità usate per lavorare
(connessione a Internet, posta elettronica, pacchetto office ecc.), non smette di
essere uno strumento usato per rendere la prestazione per il solo fatto che venga
installato un software che consente di localizzarlo. Sarà, piuttosto, questo software
a dover essere specificamente inteso come “strumento” che consente il controllo.
E poiché questo specifico software non viene impiegato nell’utilizzo della
prestazione (il lavoratore utilizza il tablet nelle altre sue funzionalità mentre non si
può dire che il software di geolocalizzazione sia un software utilizzato per
lavorare) solo l’installazione di questo software dovrebbe essere soggetta alle
formalità del primo comma della norma, non il tablet in sé.

3. Cass., V sez. penale, 1 giugno 2010, n. 20722.

(a) Il caso risolto dalla sentenza
         Una società aveva installato, senza previo esperimento delle procedure di
cui all’art. 4, secondo comma, Stat. Lav. vecchio testo, delle videocamere al fine di
accertare la condotta di una dipendente, con mansioni di cassiera, sulla quale si
erano appuntati sospetti di appropriazione indebita di somme di denaro. Dalle
registrazioni effettuate dalle videocamere così installate, i sospetti del datore di
lavoro risultavano confermati.
         All’esito del processo penale instaurato a carico della lavoratrice, il
Tribunale di Treviso riteneva sussistente il reato di furto aggravato




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successivamente derubricato dalla Corte d’Appello di Venezia in appropriazione
indebita aggravata. I Giudici di merito fondavano la propria decisione sulle prove
emerse dalle videoriprese effettuate dal datore di lavoro respingendo l’eccezione
sollevata dalla difesa della lavoratrice di inutilizzabilità ex art. 191 c.p.p. (7) di tali
prove in quanto acquisite in violazione dell’art. 4, secondo comma, Stat. Lav..
         La Corte di Cassazione, confermando la decisione della Corte d’Appello,
ha ritenuto utilizzabili le registrazioni effettuate mediante le telecamere installate
senza previo accordo sindacale né autorizzazione della competente DPL, non
rilevando, nel caso di specie la violazione degli artt. 4 e 38 Stat. Lav. In particolare,
la Suprema Corte, richiamando il principio di cui alla sentenza n. 4746/2002, ha
ritenuto che la finalità di controllo a difesa del patrimonio aziendale non è da
ritenersi sacrificata dalle norme dello Statuto dei Lavoratori. La conclusione che la
Corte ne trae e che «gli artt. 4 e 38 dello Statuto dei Lavoratori implicano l’accordo
sindacale a fini di riservatezza dei lavoratori nello svolgimento dell’attività lavorativa, ma non
implicano il divieto dei cd controlli difensivi del patrimonio aziendale da azioni delittuose da
chiunque provenienti. Pertanto in tal caso non si ravvisa inutilizzabilità ai sensi dell’art. 191
c.p.p. di prove di reato acquisite mediante riprese filmate, ancorché sia perciò imputato un
lavoratore subordinato».


(b) Possibile risoluzione del caso alla luce del nuovo testo
        Questo è il caso che evidenzia le modifiche, potenzialmente, più rilevanti.
        Come accennato con riferimento al primo caso esaminato, il nuovo primo
comma dell’art. 4 Stat. Lav. ha aggiunto l’esigenza di “tutela del patrimonio aziendale
“, tra quelle che possono giustificare l’installazione di strumenti idonei a effettuare
un controllo sull’attività lavorativa, soltanto a fronte di accordo sindacale o
autorizzazione della DTL.
        Per effettuare un controllo finalizzato alla tutela del patrimonio aziendale,
con l’ausilio di strumenti che non siano utilizzati nello svolgimento della
prestazione, è dunque necessario un accordo sindacale o una autorizzazione
amministrativa. Inoltre, è necessario informare i lavoratori.
        Sulla base di un’interpretazione letterale, il nuovo art. 4 sembra imporre,
per i controlli difensivi, quegli adempimenti che la giurisprudenza escludeva.




        (7) Ai sensi dell’art. 191 c.p.p. “le prove acquisite in violazione di divieti stabiliti dalla
legge non possono essere utilizzate. L’inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e
grado del procedimento”.



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         Nonostante le critiche in dottrina (8) e alcune sentenze (per la verità
poche) di segno contrario (cfr. Cass. 23/02/2010, n. 4375), l’orientamento che
sosteneva che i controlli difensivi fossero estranei all’ambito di applicazione
dell’art. 4 era decisamente maggioritario. E, tutto sommato, anche se non
impeccabile da un punto di vista logico-giuridico, si trattava di un orientamento
che aveva il pregio di soddisfare la necessità di punire fatti gravissimi, non
prevedibili, che urterebbe la coscienza sociale lasciare privi di sanzione.
         Sotto questo punto di vista, è difficile credere che la giurisprudenza non
troverà dei correttivi rispetto alla formulazione del nuovo art. 4 che, se applicata
alla lettera, condurrebbe a risultati difficilmente accettabili. Ad esempio, nel caso
della sentenza in esame, si arriverebbe al paradosso per cui si dovrebbero avvertire
i sindacati o l’ispettorato del lavoro e lo stesso dipendente sospettato di
appropriazione indebita, del fatto che si ha intenzione di procedere
all’installazione di videocamere per accertare che i sospetti siano fondati.
         Proviamo allora a ipotizzare quali, tra gli argomenti utilizzati in passato
dalla giurisprudenza, potrebbero essere ripresi per ricollocare i controlli difensivi
(o almeno parte di essi) fuori dall’ambito di applicazione del primo comma, nuovo
testo dell’art. 4.
         È difficile che il principale argomento a sostengo della tesi dei controlli
difensivi in vigenza del vecchio testo possa essere oggi utilizzato, ossia
l’argomento per cui non è il lavoratore in sé soggetto al controllo ma il fatto
illecito, da chiunque commesso (9). Il nuovo testo dell’art. 4, impone le procedure
preliminari all’installazione per gli strumenti che consentono controlli finalizzati a
tutelare il patrimonio aziendale senza specificazione alcuna in merito al soggetto
che commetta atti illeciti in danno dell’azienda. Nel nuovo testo non se sembra
esserci dunque spazio per questo argomento che, per la verità, non era
convincente nemmeno in vigenza del vecchio testo. Come efficacemente
puntualizzato da Mannacio (10), se si utilizza uno strumento di controllo per
verificare se un illecito viene commesso durante l’attività lavorativa, ciò che viene



         (8) Tra gli altri, cfr. G. Mannacio, Uso di internet in azienda e tutela della privacy, nota ad App.
Milano n. 688/2005, in DPL, 10, 2006, 566.
         (9) Cfr. Trib. Milano 5 luglio 2006, in OGL, 2006, 611; Trib. Perugia, 20 febbraio 2006,
in Dir. Inf., 2007, 1, 200, con nota di Gallus; Trib. Torino 9 gennaio 2004, GP, 2004, 131. In
dottrina cfr. anche F. Rotondi, Controllo a distanza dell’attività lavorativa, DPL, 2006, 33, 1821,
secondo cui «quando lo strumento di controllo non incide sui beni protetti dall’art. 4 Stat. lav.,
essendo finalizzato esclusivamente all’individuazione dell’autore dell’illecito di rilevante gravità,
non si verte nella fattispecie prevista (e vietata) dall’art. 4 Stat. Lav».
         (10) DPL, 10, 2006, 566, cit.



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controllato è quello che il lavoratore fa nel tempo in cui è al lavoro: in altre parole,
l’attività del lavoratore.
         L’argomento utilizzato dalla precedente giurisprudenza che invece
potrebbe essere ripreso, è quello secondo cui è necessario distinguere tra controlli
ex ante e controlli ex post. Al riguardo, Cass. 23 febbraio 2012, n. 2722 (11) ha
affermato che è estraneo all’ambito di applicazione dell’art. 4 il controllo
effettuato ex post «ovvero dopo l’attuazione del comportamento addossato al
dipendente, quando erano emersi elementi di fatto tali da raccomandare l’avvio di
una indagine retrospettiva».
         Anche alla luce del nuovo testo, si potrebbe sostenere che la finalità di
tutela del patrimonio aziendale menzionata dal nuovo primo comma è da
intendersi come necessità generica di protezione ex ante nei confronti di una
generalità non identificata di atti illeciti e di soggetti che possano commetterli. Per
capire meglio la distinzione riprendiamo ancora l’esempio del SuperScout. Questo
strumento viene installato per tutelare la sicurezza informatica, quindi una parte
del patrimonio aziendale. Questa esigenza, così come la possibilità di utilizzare
questo strumento anche per controllare a distanza i lavoratori, è ben individuabile
ex ante e non si riferisce a un caso specifico. In questo senso si dovrebbe intendere
l’operatività del primo comma del nuovo testo nella parte in cui fa riferimento alle
esigenze di tutela del patrimonio aziendale. Si tratterebbe, per così dire, di un
controllo difensivo “in astratto”. La stessa necessità di controllo difensivo “in
astratto” è riscontrabile con riferimento ai sistemi di videosorveglianza del luogo
di lavoro: videocamere installate per proteggere in generale il patrimonio aziendale
da chiunque e in qualsiasi caso, non da un soggetto determinato in un caso
specifico. Di diversa natura potrebbero essere considerati i controlli difensivi ex
post o “in concreto”, la cui necessità sia determinata da fatti contingenti e non
prevedibili, che determinano esigenze di controllo puntali. Un esempio sarebbe
proprio il caso della terza decisione in esame, in cui l’esigenza di installare una
videocamera per monitorare il dipendente era insorta all’esito di sospetti
ammanchi di cassa e si era esaurita con la conclusione dell’accertamento del fatto
illecito. In definitiva è prevedibile una distinzione tra controlli difensivi in astratto,
ex ante, inclusi nella norma (soggetti alle formalità preliminari all’installazione) e
controlli difensivi in concreto, ex post, estranei all’ambito di applicazione del
nuovo art. 4.




       (11) In RIDL, 2013, II, 113, con nota di G. Spinelli.



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       Questo argomento si presterebbe alle critiche già mosse in vigenza del
vecchio testo (12), con, ovviamente, l’aggiunta del rilievo per cui il dato letterale
del nuovo primo comma, nel citare la finalità di tutela del patrimonio aziendale,
sembra lasciare davvero pochi margini di manovra.
       Si tratterebbe di critiche fondate rispetto alle quali, tuttavia, è più probabile
che la giurisprudenza si riveli impermeabile, come già ha fatto in passato,
trovando soluzioni interpretative capaci di evitare che la riforma dell’art. 4 si riveli
più garantista degli obiettivi che si era prefissata.



Bibliografia.
Cairo L., L'ambito di applicazione dell'art. 4 ... finalità difensiva e caratteristiche delle apparecchiature di
       controllo, in OGL, 2010, 323

Mannacio G., Uso di internet in azienda e tutela della privacy, nota ad App. Milano n. 688/2005, in
       DPL, 10, 2006, 566

Ricci G.F., Le prove illecite nel processo civile, RTDPC, 1987, 34;

Rotondi F., Controllo a distanza dell’attività lavorativa, DPL, 2006, 33, 1821




           (12) Sul punto si rinvia a L. Cairo, L'ambito di applicazione dell'art. 4 ... finalità difensiva e
caratteristiche delle apparecchiature di controllo, in OGL, 2010, 323: «sebbene correttamente utilizzato ex
post, quel determinato strumento che per le sue caratteristiche tecniche sia idoneo a consentire
un controllo anche sull’attività del lavoratore, avrebbe potuto essere installato (e quindi
utilizzato) solo a condizione dell’espletamento ex ante delle procedure di cui al secondo comma
dell’art. 4. Rispetto a tale considerazione, non avrebbe, pertanto, alcun rilievo che
successivamente alla (illegittima) installazione di un simile apparecchio se ne sia fatto un uso
lecito in quanto si sarebbe utilizzato correttamente uno strumento che, in mancanza delle
condizioni poste dal secondo comma dell’art. 4, non avrebbe nemmeno dovuto essere installato».



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