El control del trabajo realizado fuera de los confines de la empresa
10.6092/issn.2421-2695/17196
L'Autrice indaga l'esercizio della potere di controllo oltre i confini aziendali, riflettendo al contempo sui limiti imposti dallo Statuto dei Lavoratori a tutela della libertà e della dignità umana. Richiamando il divieto di sorveglianza occulta e impersonale, si rileva come le possibilità di verificare l'adempimento del lavoro svolto al di fuori dei locali in cui può essere impiegato il personale di sorveglianza siano fortemente limitate. Tuttavia, i tentativi di ampliarle per via interpretativa sono ritenuti eccessivamente rischiosi in un contesto in cui è in gioco la tutela della dignità umana e della libertà.
application/pdf
2421-2695
17196
1
it
Valeria Nuzzo
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
lavoro agile
Il controllo della prestazione di lavoro resa fuori dai confini dell’impresa
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
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Saggi
2023-07-03
2023-06-13
2023-07-03
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LLI
Valeria Nuzzo
2023/07/03
10.6092/issn.2421-2695/17196
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Università della Campania L. Vanvitelli
2421-2695
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lavoro agile
it
94
Zoli C., La tutela delle posizioni «strumentali» del lavoratore, Giuffrè, 1988.
Il controllo della prestazione di lavoro resa fuori dai confini dell’impresa
https://labourlaw.unibo.it/article/download/17196/16464
9
Il controllo della prestazione di lavoro
   resa fuori dai confini dell’impresa




              VALERIA NUZZO
    Università della Campania L. Vanvitelli




              vol. 9, no. 1, 2023
                ISSN: 2421-2695
       Il controllo della prestazione di lavoro
          resa fuori dai confini dell’impresa

                                                            VALERIA NUZZO
                                        Università della Campania L. Vanvitelli
                                               Ordinaria di Diritto del Lavoro
                                                 valeria.nuzzo@unicampania.it



                                 ABSTRACT

       The author investigates the exercise of control prerogative beyond the
company’s borders, while reflecting on the limitations imposed by the Workers'
Statute to safeguard freedom and human dignity. By reiterating the prohibition
of covert and impersonal monitoring, it is noted how the opportunities to verify
the fulfillment of work performed outside the premises where surveillance
personnel can be deployed are greatly limited. Nevertheless, attempts to expand
them through interpretative means are deemed excessively risky in a context
where the protection of human dignity and freedom is at stake.



Keywords: control; company’s borders; smart working.


                               https://doi.org/10.6092/issn.2421-2695/17196
            V. NUZZO, Il controllo della prestazione di lavoro resa fuori dai confini dell’impresa


     Il controllo della prestazione di lavoro resa fuori dai confini dell’impresa

SOMMARIO: 1. Il restringimento dei confini (fisici) dell’impresa e l’ampliamento dell’esigenza di
     controllare il lavoro all’esterno di essi. – 2. I limiti statutari al controllo sull’adempimento della
     prestazione di lavoro: personalità e conoscibilità quali requisiti costituzionalmente necessari. –
     3. Il controllo personale ma occulto: gli investigatori privati. – 4. Il controllo palese ma
     impersonale: gli strumenti informatici e tecnologici. – 5. Dove tutto sembra possibile: gli
     strumenti di lavoro e di rilevazione di accessi e presenze. – 6. Dove tutto è possibile: l’esimente
     del comportamento illecito del lavoratore nei controlli difensivi occulti e impersonali. – 7. Il
     controllo sul lavoratore “agile”. – 8. Le piattaforme e la misurazione del gradimento dei clienti:
     una forma di controllo sulla prestazione lavorativa? – 9. In conclusione.


       1.    Il restringimento dei confini (fisici) dell’impresa e l’ampliamento
dell’esigenza di controllare il lavoro all’esterno di essi

         Nell’immaginario collettivo l’impresa rappresenta, da sempre, anche il luogo
fisico in cui si concentra la produzione, l’ambito nel quale si esercitano i poteri datoriali
destinati a condizionare organizzazione e ambiente di lavoro, lo spazio ove si sviluppano
le relazioni industriali, si dispiega il contropotere collettivo e viene a luogo il conflitto.
         Eppure i nitidi confini fisici dell’impresa, piuttosto chiari all’epoca della grande
fabbrica di matrice taylorista-fordista, si sono pian piano sfrangiati sino a far sfumare la
distinzione tra l’interno dell’impresa, tradizionalmente governato da rapporti di
gerarchia, e l’esterno, inteso come spazio aperto alle relazioni di mercato (almeno
formalmente) paritarie(1). In seguito ai processi di outsourcing, al proliferare delle forme
di utilizzazione e acquisizione indiretta di lavoro nonché alla crescente destrutturazione
dello spazio (oltre che del tempo), alimentata dalla digitalizzazione della società e
dell’economia, l’esterno è oggi multidimensionale, abitato da figure eterogenee che
intrattengono con la direzione d’impresa relazioni ibride, distanti sia dai rapporti
contrattuali su base paritaria sia dai vincoli gerarchici propri delle forme più tradizionali
di lavoro decentrato (come il lavoro a domicilio e, più di recente, il telelavoro): si va dalle
piccole imprese cui sono affidati frammenti più o meno rilevanti dell’attività economica
del committente ai lavoratori autonomi, dai collaboratori integrati funzionalmente
nell’organizzazione aziendale in via continuativa fino ai subordinati che svolgono la loro
prestazione da casa o dal posto che più che gli aggrada, con margini di autonomia più o
meno elevati. Ai vincoli espliciti d’obbedienza si sostituiscono, sovente, vincoli (più o
meno) impliciti di risultato, sicchè la dimensione gerarchica si presenta tendenzialmente
affievolita, mentre si espande, in misura corrispondente, l’interesse dell’imprenditore al
monitoraggio o al controllo su ciò che accade fuori dai confini dell’impresa, intesi ora in senso
giuridico, ora in senso materiale.

            (1) M.G. Garofalo, Nuova organizzazione di impresa e diritto del lavoro, SD, 2011, 3, 124; F. Butera,
Il castello e la rete. Impresa, organizzazioni e professioni, Franco Angeli, 1990.

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             V. NUZZO, Il controllo della prestazione di lavoro resa fuori dai confini dell’impresa


        I movimenti tellurici che hanno provocato il crollo della netta distinzione tra
esterno e interno sono noti. Schematizzando oltremisura, in una prima fase questo
processo è stato guidato da un movente essenzialmente economico: le esternalizzazioni
si diffondono con l’obiettivo di sfruttare i differenziali regolativi tra lavoro autonomo e
subordinato, nonchè quelli fra le diverse aziende e i diversi settori industriali. In una
seconda fase, il salto di paradigma determinato dalla massiccia diffusione delle
tecnologie digitali frantuma l’unità aristotelica di tempo, luogo e azione che
caratterizzava la produzione industriale, determinando veri e propri cortocircuiti tra
dentro e fuori: mentre un magazziniere dipendente da un’impresa fornitrice di servizi
logistici può svolgere la propria attività a strettissimo contatto con il personale
dell’impresa committente, un dipendente di quest’ultima può prestare lavoro anche in
un luogo ignoto al datore di lavoro, in modi e tempi non necessariamente
predeterminati.
        Da ultimo, ulteriori elementi di confusione sono stati determinati dall’emergenza
pandemica che ha imposto una divisione inedita tra le attività lavorative che dovevano
necessariamente essere svolte in presenza e quelle che, per garantire il distanziamento
sociale, andavano rese da remoto: una divisione che, nella fase emergenziale, ha finito
per prescindere dalla natura autonoma o subordinata delle stesse prestazioni e che
ancora oggi è utilizzata, nei piani organizzativi aziendali, per l’accesso al lavoro
(subordinato) agile, tanto nelle imprese private quanto nelle pubbliche amministrazioni.
        Questo processo di restringimento dei confini “fisici” e giuridici dell’impresa ha
inizialmente determinato un proporzionale restringimento del campo di applicazione
del diritto del lavoro, a lungo denunciato dalla dottrina, ma da un certo punto in poi il
processo si è invertito e le tutele lavoristiche hanno cominciato a espandersi oltre quei
confini. Basti pensare al fatto che, oggi, lo statuto protettivo assicurato dal diritto del
lavoro trova integrale applicazione per tutte quelle forme di collaborazione continuativa
e personale caratterizzate dall’inserimento nell’organizzazione altrui.
        È indubbio, infatti, che l’art. 2, comma 1, d. lgs. n. 81/2015, a prescindere
dall’interpretazione che se ne voglia fornire(2), determini l’estensione del raggio d’azione
della protezione giuslavoristica oltre i tradizionali confini dell’art. 2094 c.c. per
abbracciare tutte quelle situazioni in cui un potere unilaterale del titolare


         2    Chi scrive ha già sostenuto che la disposizione ridefinisce i confini della fattispecie di
riferimento delle tutele, modificando l’oggetto del diritto del lavoro e sdrammatizzando, quanto mai
prima d’ora, il tema dei confini della subordinazione/etero-direzione di cui all’art. 2094 c.c., oggi
rilevante come mero sotto-tipo di una più ampia fattispecie (si rinvia a V. Nuzzo, I confini delle tutele
lavoristiche, oggi, Costituzionalismo.it, 1, 2020). Ritiene invece che la norma sia volta all’attrazione nell’alveo
della disciplina apprestata per i contratti di lavoro subordinato di prestazioni di lavoro non eterodirette,
ma “organizzate dal committente”, e ciò in una rinnovata tensione correttiva della sfasatura fattispecie-
effetti nella direzione di un maggiore universalismo di tutele, A. Perulli, Costanti e varianti in tema di
subordinazione e autonomia, LD, 2015, 2, 259. Per una ottima ricostruzione critica del dibattito si v. S.
D’Ascola, La collaborazione organizzata cinque anni dopo, LD, 2020, 1, 3.

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dell’organizzazione di impresa incide sulle modalità di adempimento dell’altro
contraente, limitandone l’autonomia: in tale circostanza, per il legislatore italiano, si
registra uno squilibrio tra le parti tale da richiedere un intervento del diritto del lavoro
in funzione perequativa. Con la disposizione in discorso, il legislatore prende atto della
trasformazione dei poteri datoriali, riconoscendo che la limitazione dell’autonomia
individuale del lavoratore non consegue solo alla eterodirezione dell’attività di lavoro,
ma deriva pure dall’inserimento del lavoratore in una organizzazione altrui per il
perseguimento di un risultato in ordine al quale egli non ha alcun interesse
giuridicamente tutelato(3).
        Questo significativo ampliamento del campo di applicazione del diritto del lavoro
induce una rimeditazione dei tratti tipici dei poteri datoriali, che travalicano il perimetro
giuridico e/o materiale dell’impresa, emancipandosi dalle forme consuete di
integrazione verticale e/o prossimità fisica(4).
        Concentrandosi su quel che più interessa in questa sede, è innegabile che resti
dentro l’impresa il controllo della prestazione esercitato direttamente dal datore o
delegato a un altro lavoratore, mentre fuori si registrano forme peculiari e inedite di suo
esercizio, affidato a una moltitudine di strumenti tecnologici e informatici che
consentono di verificare l’esatto adempimento di una prestazione svolta a distanza e, a
contempo, si caratterizzano per un’inedita invasività della sfera personale, accresciuta
dalla confidenza (apparente e fallace) che crediamo di avere con le nuove tecnologie.
        Naturalmente la necessità del controllo a distanza (di porlo in essere e, al
contempo, limitarlo) non nasce oggi. Nel 1970 il legislatore intitola così la disposizione
dello Statuto dei Lavoratori che vieta i controlli impersonali, ovvero quelli effettuati
dall’occhio instancabile di una macchina, ritenendoli lesivi della libertà e dignità dei

           (3) Con l’art. 2, co. 1, d. lgs. n. 81/2015 il legislatore supera l’idea della soggezione al potere
direttivo altrui per individuare i confini della fattispecie da proteggere, rendendo di contro rilevante
l’integrazione della prestazione in una organizzazione produttiva sulla quale il lavoratore non ha alcun
potere giuridico di controllo. La nuova fattispecie riunisce al suo interno prestazioni il cui bisogno di
protezione è evidente nell’asimmetria di potere tra le parti del rapporto di lavoro, determinata dal
concorso di due elementi che mancano o mai si combinano negli altri contratti: l’alienità
dell’organizzazione e l’alienità del risultato, secondo l’elaborazione che la Corte costituzionale aveva a
su tempo proposto per individuare l’area protetta. Il riferimento è al concetto di doppia alienità del
lavoratore di cui alla nota sentenza della Corte costituzionale n. 30 del 5 febbraio 1996 (RCDL, 1996,
616 ss.). L’opinione della Corte è, notoriamente, anticipata in L. Mengoni, Contratto di lavoro e impresa,
1971, ora in L. Mengoni, Il contratto di lavoro, a cura di M. Napoli, Vita e pensiero, 2004, 34 e ss. Di
recente hanno valorizzato tale costrutto, pur con accenti diversi, M. Barbieri, Della subordinazione dei ciclo
fattorini, LLI, 2019, 5, 2 e F. Martelloni, La tutela del lavoro nel prisma dell'art. 35 Cost., RIDL, 2020, 3, I,
399. A giudizio di entrambi, la nozione di doppia alienità si mostra idonea ad allargare il perimetro della
tutela giuslavoritica in maniera confacente ai più moderni assetti organizzativi dell’impresa e alle esigenze
di protezione che promanano dal mondo del lavoro, ma mentre per il primo si tratta, ancora oggi, del
“nucleo duro” della subordinazione, colpevolmente trascurato dalla (prevalente) giurisprudenza, il
secondo ne rintraccia un (nuovo) fondamento nell’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 81/2015.
           (4) Sull’alterazione dei confini dei poteri datoriali e tra i poteri datoriali v. L. Tebano, Lavoro,
potere direttivo e trasformazioni organizzative, Editoriale Scientifica, 2020.

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lavoratori. Ma quella norma opera in un contesto in cui, da un lato, la tecnologia
considerata invasiva è la telecamera a circuito chiuso e, dall’altro, il lavoro da controllare
è collocato a una “distanza ravvicinata”, mentre quello svolto fuori dal perimetro
materiale dello stabilimento costituisce una quota parte poco significativa del lavoro reso
a beneficio dell’imprenditore, fatta eccezione per alcuni settori.
        Con ogni evidenza, oggi la questione assume ben altra rilevanza e va declinata in
contesti organizzativi profondamente rinnovati rispetto alla fabbrica fordista,
concentrata nello spazio, organizzata in modo piramidale e gerarchicamente ordinata.
        Non soltanto si avverte l’esigenza di monitorate alcune attività rese a beneficio
dell’impresa da parte di soggetti estranei al controllo dell’imprenditore, come i
dipendenti di organizzazioni terze, siano esse appaltatrici o fornitrici di servizi, ma cresce
il bisogno di “controllare” l’attività resa da lavoratori non subordinati o da lavoratori
dipendenti che operano in spazi fisicamente lontani (e talvolta lontanissimi) dalla sede
aziendale.
        Oggi, insomma, si avverte l’esigenza di controllare fuori dai confini dell’impresa
non soltanto il lavoro dell’autista di autobus, degli addetti alla nettezza urbana o le
attività di ispezione di cantieri (per guardare ai casi trattati dalla più recente
giurisprudenza(5)), ma anche il lavoro di cui l’impresa si avvale quando affida la
realizzazione di parte del suo fine economico a collaboratori esterni o quello svolto in
smart working. A ciò si aggiungono, in misura crescente, le prestazioni (subordinate o
etero-organizzate) svolte per le piattaforme online, del tutto prive di un luogo fisico di
riferimento.
        La complessità delle situazioni descritte è amplificata da quella, non meno
rilevante, che contraddistingue il formante normativo e giurisprudenziale. L’intreccio tra
fonti di regolazione diverse e la reiterazione d’interpretazioni consolidate ma non
sempre fedeli al dato normativo impone di verificare se, quanto e a quali costi sia
accresciuta, per l’imprenditore, la possibilità di controllare il lavoro altrui. Ovvero, in
che termini tale potere riesca a farsi strada nelle distinzioni, assolutamente tradizionali,
tra controllo diretto e controllo indiretto o tra controllo sull’adempimento della
prestazione lavorativa e protezione dai comportamenti illeciti dei lavoratori.

       2.    I limiti statutari al controllo sull’adempimento della prestazione di
lavoro: personalità e conoscibilità quali requisiti costituzionalmente necessari

       Preliminarmente torna utile richiamare, per sommi capi, i limiti generali posti
dalla normativa statutaria al potere del datore di lavoro di controllare l’esatto
adempimento della prestazione lavorativa. Tale potere realizza, con ogni evidenza, un


        (5) Rispettivamente A. Palermo 12 marzo 2021, n. 320, Cass. 12 ottobre 2015, n. 20440, Cass.
11 giugno 2018, n. 15094.

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interesse creditorio tipico: quello di verificare il comportamento solutorio del debitore
per accertarne l’esattezza quantitativa e qualitativa. Tramite l’esercizio del potere di
controllo, dunque, il datore accerta che il lavoro sia svolto per il tempo pattuito, senza
distrazioni e interruzioni, e con la specifica diligenza richiesta dalla natura della
prestazione. Si tratta di un potere connesso all’adempimento del contratto, non solo di
quello di lavoro subordinato, che l’ordinamento giuridico riconosce al creditore di una
prestazione continuativa o periodica: basti pensare alla possibilità per il locatore di
accertare in ogni tempo l’osservanza degli obblighi dell’affittuario ai sensi dell’art. 1619
c.c.
         Nel rapporto di lavoro, tuttavia, il carattere personale della collaborazione
all’impresa altrui, unitamente alla posizione di supremazia di chi combina i fattori della
produzione, si ripercuote sul piano contrattuale e incide sulla potenziale pervasività del
controllo sull’adempimento, empiricamente inscindibile da quello sulla persona stessa
del debitore(6).
         Proprio questa strutturale inscindibilità ha indotto dapprima la contrattazione
collettiva e poi la legge a “contenere” l’esercizio del potere entro modalità non lesive dei
beni giuridici che la Carta costituzionale individua come limite invalicabile alla attività
economica privata. L’art. 41 assegna una preferenza assiologica ai valori della persona,
posti come limite alla libertà di impresa e, con essa, all’autonomia negoziale
dell’imprenditore. Non a caso, ancor prima che fosse varato lo Statuto dei lavoratori del
’70, su tale disposizione costituzionale poggiavano le argomentazioni sull’illegittimità dei
controlli sull’attività dei lavoratori realizzati in modo occulto o impersonale che, affidati
all’efficienza di una macchina (e perciò continuativi e pervasivi), determinano una
situazione di soggezione psicologica nel soggetto “osservato”(7) lesiva della libertà e
dignità richiamate dall’art. 41(8).

          (6) Come ha efficacemente scritto G. Fontana, “Contratto di lavoro” e “giustizia” nella crisi economica,
DLM, 2017, 314: «il lavoro, oltre ad avere un suo rilievo “personalista”, costituisce pur sempre un fattore
di produzione che esige di essere inserito in un sistema produttivo efficiente, in grado di controllare i
costi e di prevedere e razionalizzare il rendimento dei lavoratori».
          (7) Si veda la ricostruzione di C. Smuraglia, Progresso tecnico e tutela della personalità del lavoratore,
RGL, 1960, 303 e ss.
          (8) Anche nella disciplina codicistica del contratto di lavoro vi è la necessità di tutelare la persona
del debitore: l’art. 2087 c.c. impone, infatti, l’obbligo al datore di salvaguardare sia l’integrità fisica che
«la personalità morale» del lavoratore e, dunque, impone che l’attività imprenditoriale si svolga nel
rispetto di tali valori. Tuttavia è stato sottolineato come la norma codicistica si inserisce in un sistema in
cui il concetto di libertà ha scarso significato, soprattutto per il lavoratore, in cui «la personalità di questo
viene considerata solo dal punto di vista di un’etica corrente o precostituita e più o meno
autoritariamente imposta. La disposizione costituzionale, al contrario, appartiene a un sistema in cui la
libertà dell’uomo, del cittadino e del lavoratore è garantita non solo nei confronti dello Stato, ma nei
confronti di tutti i soggetti pubblici e privati. Ed in essa trova conferma esplicita quell’illimitata
estensione della garanzia già sancita, in linea più generale, dall’art. 2 della Costituzione stessa. L’art. 41,
[…] insomma, fa parte di un ordinamento in cui la dignità dell’uomo rappresenta il bene supremo». Così
U. Natoli, Sicurezza, libertà, dignità del lavoratore nell’impresa, in Id., Diritti fondamentali e categorie generali,
Giuffrè, 1993 (ma testo del 1956), 432 s., che evidenzia anche come con la Costituzione la tutela della

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        Sui medesimi binari si muove, come noto, il legislatore statutario quando fissa «il
punto di equilibrio tra le “ragioni” dell’economia capitalistica e l’esigenza di garanzia dei
soggetti implicati nel processo produttivo»(9) attraverso la predisposizione di una serie
di limiti (anche) all’esercizio del potere datoriale di controllo(10). La scelta del legislatore
del ’70 è quella di vietare il controllo occulto e comunque assicurare, anche in caso di
controllo palese, che sia mantenuto in una dimensione “umana”, scongiurando le forme
pervasive e continuative del controllo impersonale. Con l’art. 3 St. lav. la normativa
statutaria opera un bilanciamento ex ante degli opposti interessi in gioco e, pur
riconoscendo quello al controllo sull’attività lavorativa, lo rende recessivo rispetto alla
tutela della libertà e dignità umana quando è svolto con modalità tali da essere penetrante
e invadente, quando cioè non è svolto dell’uomo sull’uomo ma è attuato attraverso
strumenti che consentono di monitorare ininterrottamente la prestazione del
lavoratore(11).
        L’infelice rubrica del successivo art. 4, superata a seguito della recente riscrittura
della disposizione, ha dato luogo a svariati equivoci sul c.d. controllo a distanza. Le
norme ivi contenute non disciplinano (né hanno mai disciplinato) il controllo sulla
prestazione del lavoratore. Esse, per contro, si indirizzano al potere organizzativo
dell’imprenditore imponendo una procedimentalizzazione delle decisioni organizzative
che comportino, quale effetto collaterale, un controllo impersonale sul lavoratore. L’art.
4, insomma, non solo esclude la possibilità di affidare a strumenti tecnologici o
informatici il controllo della prestazione di lavoro, ma limita la libertà economica
dell’imprenditore di adottare, per ragioni altre e specifiche, strumenti che indirettamente
possano realizzare quel controllo, sia selezionando le ragioni legittime per le quali tali
strumenti possono essere impiegati, sia imponendo di concordare tale scelta con il
sindacato o con l’autorità amministrativa.
        Il quadro normativo è pertanto chiaro: affinché il controllo sulla prestazione di
lavoro sia legittimo, esso deve profilarsi come personale e palese.
        Poste queste premesse, pare inevitabile che una prestazione di lavoro svolta fuori
dai confini dell’impresa ponga una serie di dubbi e problemi applicativi. Difatti, quando

personalità umana cui fa riferimento l’art. 2087 c.c. «non è affidata al criterio paternalistico
dell’imprenditore, ma è garantita anzitutto nei suoi confronti» (qui 435).
            (9) M. D’Antona, La reintegrazione nel posto di lavoro, Cedam, 1979, qui 85.
            (10) Si è detto, il potere di controllo è giuridificato e privato dei suoi aspetti feudali L. Gaeta, La
dignità del lavoratore e i «turbamenti» dell’innovazione, LD, 1990, 207. Sul punto ampiamente F. Liso,
La mobilità del lavoratore in azienda: il quadro legale, 1982, Franco Angeli; C. Zoli, La tutela delle posizioni
«strumentali» del lavoratore, Giuffrè, 1988.
            (11) Così M. Barbieri, L’utilizzabilità delle informazioni raccolte: il Grande Fratello può attendere (forse),
in Controlli a distanza e tutela dei dati personali dal lavoratore, a cura di P. Tullini, Giappichelli, 2017, qui 185;
in termini v. anche A. Trojsi, Il comma 7, lettera f), della legge delega n. 183/2014: tra costruzione del Diritto del
lavoro dell’era tecnologica e liberalizzazione dei controlli a distanza sui lavoratori, in Jobs Act e contratti di lavoro dopo
la legge delega 10dicembre 2014, n. 183, a cura di M. Rusciano - L. Zoppoli, WP CSDLE “Massimo D’Antona”,
collective volumes, n. 3/2014, 125.

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              V. NUZZO, Il controllo della prestazione di lavoro resa fuori dai confini dell’impresa


la prestazione è svolta fuori da quello spazio in cui il datore può controllare direttamente
la prestazione ovvero può affidarla al personale di vigilanza, i requisiti imposti dallo
Statuto dei lavoratori devono fare i conti con la possibilità di soddisfare l’interesse
creditorio all’accertamento della corretta esecuzione del contratto.

         3.        Il controllo personale ma occulto: gli investigatori privati

         Se l’interprete sembra sguarnito al cospetto dei grandi mutamenti evocati in
premessa, è vero che la dottrina e la giurisprudenza hanno disseminato segnali preziosi
sulle strade che già hanno percorso.
         Pensando all’esigenza di verificare l’adempimento della prestazione lavorativa
svolta fuori dai locali aziendali, il primo sistema che viene in mente è rappresentato dal
ricorso, piuttosto consueto, agli investigatori privati. La questione è assai complessa,
perché viene in rilievo una forma di controllo umano, ma occulto, come tale attuato in
violazione dei limiti posti dalle norme statutarie poc’anzi richiamate.
         In tale ambito, il diritto vivente ha costantemente precisato che la legge vieta ogni
forma di controllo occulto sull’adempimento, mentre ha ammesso la possibilità di
ricorrere a un’agenzia investigativa per appurare comportamenti del lavoratore non
riconducibili alla prestazione ma che ugualmente costituiscono inadempimento delle
obbligazioni derivanti dal contratto di lavoro(12) ovvero in caso di (temuti)
comportamenti illeciti del lavoratore(13).
         Sulla base di quest’orientamento, sembra potersi affermare, con un ragionevole
grado di certezza, che il controllo personale occulto sulla prestazione non sia mai
ammesso, nemmeno per verificare la corretta esecuzione dell’attività di lavoro svolta
fuori dal perimetro aziendale, fatte salve le ipotesi in cui esso abbia uno scopo
meramente difensivo.
         Senza bisogno d’indugiare in questa sede sul concetto di controllo difensivo – su
cui si tornerà in seguito (v. infra, par. 6) – non sono poche le contraddizioni che esibisce
una giurisprudenza la quale, nei fatti, protegge da censure un controllo illegittimo,
perché orientato ad accertare l’illegittimità di un comportamento che potrà apparire tale
soltanto dopo che il controllo illegittimo è stato posto in essere(14). Un primo rilevante

           (12) Cass. 11 giugno 2018, n. 15094. Sulla violazione del dovere di non concorrenza: Cass. 22
maggio 2017, n. 12810; Cass. 4 luglio 2014, n. 15365; sull’utilizzo improprio dei permessi ex art. 33, l. n.
104/1992: Cass. 18 febbraio 2019, n. 4670; Cass. 4 settembre 2018, n. 21621; Cass. 4 marzo 2018, n.
4984.
           (13) Così A. Palermo, 15 luglio 2021; Cass. 11 giugno 2018, n. 15094 e già, tra i tanti, Cass. 10
luglio 2009 n. 16193; Cass. 7 giugno 2003, n. 9167; Cass. 12 giugno 2002 n. 8388; Cass. 18 settembre
1995 n. 9836; Cass. 9.6.1989, n. 2813; Cass. 24 marzo 1983, n. 2042.
           (14) In tal senso efficacemente L. Nogler, Sulle contraddizioni logiche della Cassazione in tema di diritto
alla riservatezza del lavoratore subordinato, RCP, 1998, 113. Sul punto v. V. Pinto, I controlli “difensivi” del datore
di lavoro sulle attività informatiche e telematiche del lavoratore, in Controlli a distanza e tutela dei dati personali dal
lavoratore, op. cit., 2017, 141, anche per ulteriori riferimenti bibliografici.

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profilo problematico risiede nella difficile individuazione dell’oggetto del controllo, che
presupporrebbe la netta divisione tra comportamento illecito e adempimento, mentre a
volte le due fattispecie coincidono – si pensi alla truffa derivante dal mancato rispetto
dell’orario di lavoro – e molto spesso l’illecito è legato inscindibilmente al controllo
sull’adempimento(15).
         In definitiva, per quanto la giurisprudenza insista nel ribadire il principio alla cui
stregua il controllo non può avere ad oggetto l’attività lavorativa, la medesima sovente
si smentisce in concreto, finendo per ammettere, ad esempio, «l’utilizzazione di
investigatori per il controllo dell’orario di lavoro in quanto l’ingiustizia del profitto del
lavoratore che prestando un orario ridotto percepisca per intero il compenso stabilito
per la giornata lavorativa configura il reato di truffa»(16).
         Proprio la possibilità di controllare attraverso agenzie investigative il rispetto
dell’orario di lavoro dei dipendenti che svolgono la loro attività fuori dall’azienda merita
un approfondimento. Secondo i giudici, in questo caso, gli investigatori sarebbero
chiamati a controllare solo il quantum della prestazione, e non le sue modalità di
svolgimento, e dunque non si avrebbe vigilanza sull’attività lavorativa(17). La questione
si è già posta, con riferimento all’art. 4 St. lav., in relazione alla necessità o meno di un
accordo sindacale per l’introduzione dei badge. In particolare, al prevalente indirizzo
della giurisprudenza di merito che distingueva il controllo (solo) sull’orario da quello
sull’attività dei lavoratori, lasciando il primo fuori dal campo di applicazione dell’art. 4
St. lav.(18), si è contrapposto, nel 2007, un diverso orientamento della Suprema Corte(19),
la quale ha ritenuto applicabile la norma statutaria agli strumenti di registrazione
dell’orario d’ingresso e uscita, fino ad allora liberamente impiegati.
         Riformando le decisioni dei precedenti gradi di giudizio, i giudici di legittimità
sostennero che il riferimento all’attività dei lavoratori, di cui all’art. 4 St. lav., non potesse
essere limitato alle sole modalità del suo svolgimento, ma anche al quantum della
prestazione, ed estese la necessità di accordo sindacale agli strumenti di rilevazione degli
accessi. Tale interpretazione, pur avversata in alcune successive decisioni, è stata



         (15) V., ad esempio, sul controllo dell’attività di cassa Cass. 4 dicembre 2014, n. 25674; Cass. 23
giugno 2011, n. 13789.
         (16) Così T. Padova, ord., 4 ottobre 2019, n. 1774 (estensore Perrone).
         (17) Sulla legittimità dell’uso di agenzie investigative per il controllo sull’orario di lavoro v. Cass.
4 aprile 2018, n. 8373 e Cass. 1° marzo 2019, n. 6174, che liquidano la questione sulla base della
riconducibilità del comportamento del lavoratore a una frode, ritenendo che il controllo delle agenzie
investigative sull’orario di lavoro non sia «diretto a verificare le modalità di adempimento della
prestazione lavorativa bensì la condotta fraudolenta di assenza del dipendente dal luogo di lavoro
nonostante la timbratura del badge».
         (18) Cfr., tra le tante, T. Milano 26 marzo 1994; T. Milano 31 gennaio 2001 e, solo in obiter dictum,
Cass. 3 aprile 2002, n. 4746, cit.
         (19) Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, q. Riv., 2008, II, 714, nt. M.L. Vallauri, È davvero incontenibile
la vis espansiva dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori?

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sostanzialmente confermata dalla prevalente giurisprudenza(20), anche se soprattutto
con riferimento ai badge elettronici che, registrando «anche le sospensioni, i permessi,
le pause, [realizzano] in concreto un controllo costante e a distanza circa l’osservanza da
parte degli stessi dipendenti del loro obbligo di diligenza»(21).
         L’impianto argomentativo appena richiamato va ricalibrato a seguito della
modifica della formulazione dell’art. 4 St. lav., che proprio per gli «strumenti di
registrazione degli accessi e delle presenze» ammette oggi una deroga al divieto di
controllo impersonale, liberando dalla negoziazione sindacale e dalla ricerca di un
accordo (o comunque dall’onere di attivare la procedura amministrativa) la decisione
relativa all’installazione di quegli strumenti che mirano solamente a riscontrare la
presenza del lavoratore in azienda al fine di appurare il rispetto dell’orario di lavoro(22).
La sola registrazione dell’inizio e della fine dell’attività lavorativa è, infatti, consentita al
di fuori delle condizioni imposte dall’art. 4 in quanto, pur rilevando ai fini del corretto
adempimento, risponde a una finalità diversa da quella d’ispezione delle modalità di
svolgimento della prestazione, riconducibile più propriamente alla tutela dell’interesse
(in tal caso debitorio) del datore di commisurare la retribuzione al tempo di lavoro o di
misurare lo straordinario. D’altronde, com’è stato condivisibilmente sottolineato, essa
non implica «alcun controllo né assiduo, né anelastico, né intrusivo sul comportamento
della persona»(23) del lavoratore.


           (20) Cass. 14 luglio 2017, n. 17531; Cass. 13 maggio 2016, n. 9904, per le quali un controllo
sull'orario di lavoro necessita dell’accordo sindacale in quanto si sostanzia in un «controllo
dell’osservanza dei doveri di diligenza nel rispetto dell'orario di lavoro e della correttezza dell'esecuzione
della prestazione lavorativa».
           (21) V., da ultimo, Cass. 14 luglio 2017, n. 17531, che però si riferisce, come molte, al badge con
chip Rfid che consente la memorizzazione di «tutti i dati acquisiti tramite la lettura magnetica del badge
del singolo lavoratore, riguardanti non solo l'orario di ingresso e di uscita, ma anche le sospensioni, i
permessi, le pause, così realizzando in concreto, un controllo costante e a distanza circa l'osservanza da
parte degli stessi dipendenti del loro obbligo di diligenza, sotto il profilo del rispetto dell'orario di
lavoro».
           (22) Impossibile citare qui i numerosi contributi in materia: tra i tanti v. A. Ingrao, Il controllo a
distanza sui lavoratori e la nuova disciplina privacy. Una lettura integrata, Cacucci, 2018; i saggi nel volume curato
da P. Tullini, Controlli a distanza e tutela dei dati personali dal lavoratore, op. cit., 2017; R. Del Punta, La nuova
disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23 d.lgs. n. 151/2015), RIDL, 2016, I, 77; I. Alvino, I nuovi
limiti al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori nell’intersezione fra le regole dello Statuto dei lavoratori e quelle
del Codice della privacy, LLI, 2016, 1, 25; C. Zoli, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori e la nuova struttura
dell’art. 4, legge n. 300/1970, VTDL, 2016, n. 4, 635; M.T. Salimbeni, La riforma dell’articolo 4 dello statuto
dei lavoratori: l’ambigua risolutezza del legislatore, RIDL, 2015, I, 589.
           (23) C. Zoli, Il controllo a distanza del datore di lavoro: l’art. 4, l. n. 300/1970 tra attualità ed esigenze di
riforma, RIDL, 2009, I, 491. Ciò almeno finché gli strumenti a tal fine utilizzati si limitano alla mera
registrazione dell’orario all’entrata e all’uscita dell’azienda e alla permanenza entro il perimetro aziendale,
escludendo invece quelli di rilevazione degli spostamenti endoaziendali del lavoratore o della sua
permanenza in luoghi specifici. In giurisprudenza v. Cass. 4 aprile 2018, n. 8373, che nel caso di
prestazione svolta fuori dall’azienda ritiene legittimo l’uso di investigatori per la verifica dell’orario di
lavoro sostenendo che «non era diretto a verificare le modalità di adempimento dell’obbligazione
lavorativa, bensì le cause dell’assenza del dipendente dal luogo di lavoro».

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             V. NUZZO, Il controllo della prestazione di lavoro resa fuori dai confini dell’impresa


        Il punto è capire se tale soluzione interpretativa sia o meno estendibile all’art. 3
St. lav., che impone un controllo palese sulla esecuzione della prestazione. Posto cioè
che è possibile che la verifica del rispetto dell’orario di lavoro sia affidata a terzi (come
gli investigatori) o a strumenti elettronici, il riferimento contenuto nell’art. 3 ai controlli
«sulla prestazione» consente che essa avvenga all’oscuro del lavoratore?
        Il dubbio può essere sciolto facendo ricorso all’interpretazione sistematica, anche
alla luce del terzo comma dell’art. l’art. 4, il quale impone – per l’utilizzabilità delle
informazioni raccolte – una «adeguata informazione delle modalità […] di effettuazione
dei controlli». Il principio di conoscibilità del controllo, in altri termini, non subisce mai
deroghe nella regolamentazione statutaria e pertanto deve ritenersi applicabile a quello
svolto sia con le persone che con strumenti a distanza: esso, anzi, «costituisce il principio
guida che accomuna nello Statuto dei lavoratori i controlli disciplinati dall’art. 3 con
quelli dell’art. 4»(24). Pertanto il controllo sull’orario di lavoro dei lavoratori che operano
fuori dai confini dell’impresa può essere svolto con sistemi di registrazione informatici,
adeguatamente noti al lavoratore, ma non certo con gli investigatori privati, salvo che
questo controllo non dismetta la consueta natura clandestina.
        Confermata dal legislatore la necessità della “trasparenza” del controllo datoriale,
si è provato, a suo tempo, ad avanzare una soluzione interpretativa più aderente al
sistema normativo disegnato dallo Statuto dei lavoratori: ammettere il ricorso alle
agenzie investigative a condizione che esso sia palese, ovvero che ne sia data
informazione al lavoratore(25). Una soluzione di tal fatta, pur vanificando – come pare
inevitabile – l’efficacia di alcuni accertamenti, avrebbe il pregio di “trasformare” gli
investigatori privati in personale esterno di vigilanza, così rispettando le garanzie
previste dalla legge a tutela della persona che lavora. D’altronde l’effetto collaterale di
minore efficacia del controllo non occulto era ampiamente messo in conto, mezzo
secolo or sono, dal legislatore statutario il quale, con l’art. 3, finalmente archiviava la
pratica della delazione così come proibiva l’impiego di “falsi lavoratori” usati per spiare
i colleghi, riferendo, poi, al datore di lavoro sulle condotte riscontrate (oltre che sulle
sue opinioni politiche, religiose, sindacali)(26). Era evidente anche al tempo della
conflittualità permanente, insomma, che la riconoscibilità del personale di vigilanza
avrebbe diminuito l’efficacia del controllo, il che non impedì di privilegiare la tutela della
dignità del lavoratore rispetto agli oggettivi interessi datoriali.
        Questa valutazione, cristallizzata nel dato normativo, non dovrebbe consentire
interpretazioni contra legem per il presente e per il futuro.



         (24) Così A. Maresca, Controlli tecnologici e tutele del lavoratore nel nuovo art. 4 St. lav., in Controlli a
distanza e tutela dei dati personali dal lavoratore, op. cit., 22.
         (25) V. Nuzzo, La protezione dei lavoratori dai controlli impersonali, Editoriale Scientifica, 2018.
         (26) Si pensi a P. Torino 25 luglio 1955, RGL, 1955, II, 384, relativa proprio alla scelta della
Direzione della Fiat di “infiltrare” una guardia giurata tra gli operai, «travestita da operaio».

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    4. Il controllo palese ma impersonale: gli strumenti informatici e tecnologici

         Molto più che agli investigatori privati, il controllo “fuori” dai confini fisici
dell’impresa è spesso affidato a sistemi tecnologici informatici ed elettronici, tra i quali
possono annoverarsi i geolocalizzatori e gli antivirus idonei a monitorare i collegamenti
informatici.
         Si tratta di controlli che, seppur svolti in maniera palese, con adeguata
informazione al lavoratore ex art. 4, comma 3, sono “impersonali” e, dunque, scevri dai
limiti insiti nelle forme di controllo umano, come tali vietati dalla disciplina statutaria.
L’art. 4 St. lav., difatti, consente di concordare con il sindacato (o di chiedere
l’autorizzazione amministrativa per) l’impiego di strumenti che abbiano quale effetto
collaterale il controllo sul lavoratore, solo a condizione che la loro adozione abbia finalità
diverse dal controllo. Anzi, proprio il prodursi di un controllo come effetto collaterale
incide sul potere organizzativo dell’imprenditore, imponendo una serie di vincoli
procedimentali.
         Tale conclusione non è contraddetta dalla novella del 2015: il fatto che l’odierna
disposizione non espliciti il divieto di controllo a distanza non equivale certo a renderlo
legittimo. Si è già anticipato, del resto, che le disposizioni in discorso vanno lette e
coordinate tra loro sulla base del contesto normativo in cui sono collocate, peraltro –
come noto – in rapida successione. Con le disposizioni dell’art. 3 il legislatore statutario
regolamenta, specificamente, la facoltà di verificare l’adempimento della prestazione
lavorativa, prescrivendo che il controllo sia svolto attraverso personale i cui nominativi
siano portati a conoscenza dei dipendenti. Poi, pone limiti all’impiego di strumenti a
distanza che possano realizzare quel controllo sulla prestazione già disciplinato
dall’articolo precedente quale effetto preterintenzionale o indiretto, perché frutto di
decisioni imprenditoriali che perseguono altre finalità lecite. Il primo comma dell’art. 4,
nel limitare il legittimo ricorso a strumenti di controllo a distanza «esclusivamente per
esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del
patrimonio aziendale», conferma che la verifica dell’attività di lavoro non è una finalità
perseguibile attraverso dispositivi informatici e tecnologici(27). L’utilizzo dell’avverbio
«esclusivamente» riferito alle esigenze indicate nella disposizione consente di sostenere
che solo per esse sia possibile attivare la consultazione sindacale diretta all’installazione
di impianti o all’impiego di apparecchiature da cui possa derivare un controllo sui
lavoratori, così che mai sarà possibile concordare con le parti sociali l’uso di mezzi




          (27) Così anche il comunicato stampa del Ministero del lavoro 18 giugno 2015: «La norma non
"liberalizza", dunque, i controlli ma si limita a fare chiarezza circa il concetto di "strumenti di controllo
a distanza" ed i limiti di utilizzabilità dei dati raccolti attraverso questi strumenti, in linea con le
indicazioni che il Garante della Privacy ha fornito negli ultimi anni».

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informatici o tecnologici diretti a verificare l’adempimento(28). Tale controllo resta
regolato dall’art. 3 che lo riserva alle persone, non già alle macchine, perché il controllo
“non-umano” eccede strutturalmente i limiti fissati dalla legge per contemperare
l’esercizio di un potere contrattuale con il rispetto della dignità di chi lavora.
        Il divieto di controllo a distanza della prestazione di lavoro sopravvive, dunque,
nella formulazione e nella ratio del nuovo primo comma dell’art. 4, che conferma, nella
sostanza, il punto di equilibrio tra esigenze imprenditoriali e tutela della (libertà e dignità
del) lavoratore già individuato dall’originaria disposizione: da un lato la possibilità di
utilizzare per esigenze qualificate strumenti da cui possa derivare anche un controllo sulla
prestazione, dall’altro il divieto di adoperare tali strumenti per “osservare” la persona che
lavora(29).
        Coerentemente all’interpretazione proposta si è peraltro pronunciato lo stesso
Governo nella nota con cui il Ministero del lavoro chiarisce che l’art. 4 St. lav. «non
liberalizza i controlli, ma si limita a fare chiarezza circa il concetto di strumenti di
controllo a distanza e i limiti di utilizzabilità dei dati raccolti attraverso questi
strumenti»(30).

           (28) In tal senso M. Barbieri, L’utilizzabilità delle informazioni raccolte: il Grande Fratello può attendere
(forse), cit., 202-204.
           (29) D’altronde, per quest’ultimo comportamento, resta la sanzione penale: l’art. 171 del Codice
della privacy, modificato dal d. lgs. n. 151/2015, ritiene penalmente rilevanti le condotte che violino le
prescrizioni contenute nel comma 1 della norma statutaria e, dunque, l’impiego di un impianto di
controllo senza l’accordo sindacale o l’autorizzazione amministrativa ovvero senza che sussistano quelle
esigenze che ne consentano l’utilizzazione e che relegano il controllo sulla prestazione a mero effetto
indiretto di impianti e strumenti aventi altro fine: cfr. Cass. Pen., Sez. III, 8 settembre 2016, n. 51897,
secondo cui «con la rimodulazione dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori, è solo apparentemente venuto
meno il divieto esplicito di controlli a distanza, nel senso che il superamento del divieto generale di detto
controllo non può essere predicato sulla base della mancanza, nel nuovo art. 4, di una indicazione
espressa (com’era nel previgente art. 4, comma 1) di un divieto generale di controllo a distanza
sull'attività del lavoratore, avendo la nuova formulazione solamente adeguato l'impianto normativo alle
sopravvenute innovazioni tecnologiche e, quindi, mantenuto fermo il divieto di controllare la sola
prestazione lavorativa dei dipendenti, posto che l'uso di impianti audiovisivi e di altri strumenti di
controllo può essere giustificato “esclusivamente” a determinati fini, che sono numerus clausus, (cioè per
esigenze organizzative e produttive; per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale)
e alle condizioni normativamente indicate, sicché residua un regime protezionistico diretto a
salvaguardare la dignità e la riservatezza dei lavoratori, la cui tutela rimane primaria nell'assetto
ordinamentale e costituzionale, seppur bilanciabile sotto il profilo degli interessi giuridicamente rilevanti
con le esigenze produttive ed organizzative o della sicurezza sul lavoro. Da ciò deriva che sussiste
continuità di tipo d’illecito tra la previgente formulazione della l. n. 300 del 1970, art. 4, e la
rimodulazione del precetto intervenuta a seguito del D.lgs. n. 151 del 2015, nel senso che costituisce
reato l’uso di impianti audiovisivi e di altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a
distanza dell’attività dei lavoratori, avendo la normativa sopravvenuta mantenuto integra la disciplina
sanzionatoria per la quale la violazione dell’art. 4 St. lav. è penalmente sanzionata ai sensi dell’art. 38
della stessa legge». Così pure Cass. Pen., Sez. III, 31 gennaio 2017, n. 22148. Sui profili penali v. F. Curi,
Profili penali dei controlli a distanza, in Controlli a distanza e tutela dei dati personali dal lavoratore, op. cit., 209 e ss.
           (30) Nota del Ministero del lavoro e delle politiche sociali del 18 giugno 2015, pubblicata sul sito
istituzionale del Ministero: http://www.lavoro.gov.it/stampa-e-media/Comunicati/Pagine/20150618-
Controlli-a-distanza.aspx.

   LLI, Vol. 9, No. 1, 2023, ISSN 2421-2695                                                                     73
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      5.      Dove tutto sembra possibile: gli strumenti di lavoro e di rilevazione
di accessi e presenze

         La riforma del 2015, indotta dalle trasformazioni organizzative e tecnologiche su
sui ci è soffermati in Premessa, non aiuta a sciogliere molti nodi a suo tempo richiamati,
perché i principali problemi interpretativi si addensano proprio sugli aspetti su cui il
legislatore intendeva far “chiarezza”.
         Il secondo comma dell’art. 4 St. lav. notoriamente prevede una deroga alla
disciplina del primo comma, riguardante gli strumenti utilizzati per rendere la
prestazione lavorativa e quelli di registrazione degli accessi e delle presenze. Ci si deve
domandare, conseguentemente, se la scelta datoriale relativa all’impiego di tali mezzi
ritorni completamente libera, a seguito della riforma, e se attraverso di essi sia
esercitabile un inedito potere di verificare l’adempimento del lavoratore. Un’ulteriore
questione riguarda la possibilità di un controllo indiretto sulla prestazione effettuato
attraverso impianti e strumenti impiegati per le legittime finalità oggettive e specifiche
prescritte dalla norma, ma «dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza
dell’attività dei lavoratori».
         In relazione a entrambe le ipotesi, infatti, il terzo comma dell’art. 4 St. lav.
specifica che, ad alcune condizioni, le informazioni acquisite in maniera impersonale
sono utilizzabili «a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro».
         Sebbene, dunque, il controllo a distanza sull’adempimento resti una finalità
illegittima – per la quale non possono essere utilizzati mezzi elettronici, tecnologici o
informatici ai sensi del primo comma dell’art. 4 St. lav. – tale controllo potrebbe
rappresentare un effetto indiretto (o preterintenzionale) dell’utilizzo di dispositivi
impiegati per altri (e differenti) fini, ma potrebbe addirittura costituire l’esigenza alla base
della scelta datoriale di utilizzare, in deroga alla disciplina del primo comma, strumenti
che servano (anche) a rendere la prestazione di lavoro o a registrare accessi e presenze.
Tuttavia, perché i dati raccolti da tali strumenti siano utilizzabili ai fini del rapporto di
lavoro, sono necessarie due ulteriori condizioni: in primo luogo occorre che il controllo
sia palese (cfr. il terzo comma dell’art. 4: “a condizione che sia data al lavoratore adeguata
informazione delle modalità d'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli”); in
secondo luogo va rispettata la normativa a tutela della privacy.
         Il richiamo alla normativa della privacy (comprensivo degli interventi
interpretativi, valutativi e prescrittivi del Garante) pone limiti sostanziali alla vigilanza
sull’attività lavorativa(31) e costituisce oggi, in maniera ben più efficace della disciplina

           (31) In termini M. Barbieri, L’utilizzabilità delle informazioni raccolte: il Grande Fratello può attendere
(forse), in Controlli a distanza e tutela dei dati personali dal lavoratore, op. cit., 198 e ss. La diretta incidenza dei
limiti introdotti da Codice della privacy sul legittimo esercizio del potere datoriale è evidenziata anche
da I. Alvino, I nuovi limiti al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori cit., 2016, 30.

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contenuta nell’art. 4, il vero e «principale argine a un utilizzo pervasivo dei controlli sul
lavoro»(32). L’art. 5 del Regolamento Ue 2016/679 (GPDR), che apre il Capo II
intitolato ai principi, impone che i dati siano trattati in modo non solo lecito ma anche
corretto (co. 1, lett. a) e non incompatibile con le finalità per cui è avvenuta la raccolta
(co. 1, lett. b); sancisce il principio della minimizzazione dei dati, che si traduce
nell’acquisizione di informazioni pertinenti e limitate a quanto strettamente necessario
alla finalità del trattamento (co. 1, lett. c). Il successivo art. 6 chiede poi, espressamente,
in relazione alla liceità del trattamento, un giudizio di compatibilità tra la finalità
originaria della raccolta e la diversa finalità delle successive operazioni sui dati (co. 4).
Di conseguenza, un’interpretazione volta a distinguere la raccolta del dato – per la quale
deve sussistere uno scopo lecito – dalla sua utilizzazione, slegata allo scopo e libera nel
fine, appare già contraddetta. Il trattamento del dato, infatti, deve avvenire in maniera
conforme alla finalità per cui esso è raccolto (rispetto alla quale occorre verificare la
pertinenza e la non eccedenza) e peraltro deve rispettare il principio di correttezza,
imposto sia dalla normativa sulla privacy al titolare del dato, sia dall’art. 1175 c.c. al
creditore della prestazione.
         In una tale analisi è opportuno distinguere le ipotesi degli strumenti adottati a
seguito di autorizzazione sindacale per una delle finalità indicate dal primo comma della
disposizione statutaria, da quelli impiegati in deroga a tale disciplina.
         Nel primo caso gli scopi leciti sono determinati dalla legge (sicurezza del lavoro,
esigenze organizzative e produttive o tutela del patrimonio aziendale) e solo in coerenza
con tali finalità è ammesso l’utilizzo dei dati raccolti. Non può esistere, cioè, un impiego
“eccedente” che renda il dato utilizzabile, perché romperebbe il legame che il GPDR
instaura tra la finalità della raccolta e l’utilizzabilità dell’informazione.
         Di conseguenza, proponendo una interpretazione che non voglia vanificare la
previsione legislativa e che sia conforme al dato europeo, deve ritenersi che le
informazioni raccolte dagli strumenti impiegati ai sensi del primo comma dell’art. 4 St.
lav. siano effettivamente utilizzabili a «tutti» i fini connessi al rapporto di lavoro, purchè
però coerenti con la esigenza che ne ha determinato la liceità della raccolta, e cioè per la
sicurezza del lavoro, la tutela del patrimonio aziendale o per ragioni organizzative e
produttive. In pratica, il terzo comma dell’art. 4 va letto nel senso che le informazioni
raccolte dal datore attraverso strumenti da cui indirettamente è derivato un controllo
sull’attività dei lavoratori siano «utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro di
volta in volta compatibili con la finalità per la quale lo strumento è stato impiegato».
         Questa interpretazione può essere riproposta anche per l’uso di strumenti di
lavoro o di registrazione di accessi e presenze, che evidentemente non può essere slegato

        (32) Così A. Soro, Audizione sugli schemi dei decreti legislativi attuativi del c.d. Jobs Act presso la
Commissione Lavoro della Camera dei deputati (9 luglio 2015) e la Commissione Lavoro del Senato (14 luglio 2015),
in www.garanteprivacy.it, 2. Sulla integrazione tra disciplina di tutela della privacy e disciplina dei controlli
impersonali v. A. Ingrao, Il controllo a distanza sui lavoratori e la nuova disciplina privacy cit.

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da uno scopo determinato, esplicito e legittimo. L’esigenza che giustifica la deroga, cioè,
non può essere quella della verifica dell’adempimento, tuttora perseguibile solo col
personale di vigilanza.
        Quanto al rischio che l’effetto collaterale possa divenire l’elemento determinante
la scelta datoriale, anche qui un antidoto si rinviene nei principi del Regolamento Ue.
Esso pone tra i suoi pilastri l’accountability che, letta insieme alla codificazione della
privacy by design (ovvero della privacy come obiettivo della stessa organizzazione di
impresa), implica la responsabilizzazione del datore di lavoro per la predisposizione delle
misure tecniche e organizzative più idonee a garantire la protezione dei dati personali
dei lavoratori. Tale principio, infatti, rileva non solo nel momento del trattamento del
dato, ma già in quello della progettazione della struttura aziendale, incidendo sul potere
imprenditoriale di decidere gli assetti organizzativi e produttivi dell’impresa attraverso
l’imposizione, tra le alternative possibili, di quelli meno impattanti sulla riservatezza di
chi lavora.
        Si pensi, ad esempio, al cartellino marcatempo, che si limita a memorizzare
l’orario di ingresso e di uscita dei lavoratori, rispetto a un badge elettronico con tecnologia
Rfid, che consente di tracciare tutti gli spostamenti del lavoratore. Entrambi realizzano
lo specifico interesse organizzativo al controllo dell’orario di lavoro, ma la tecnologia
presente nel badge può costituire un valore aggiunto (idoneo a condizionare la scelta
dell’imprenditore) perché la sua utilizzazione permette una verifica costante
dell’adempimento e della diligenza del prestatore in azienda (e quindi incide in maniera
efficiente anche sul piano dell’amministrazione del contratto). Anche in tal caso
dirimente diventa il principio della privacy by design: la scelta va indirizzata sullo
strumento che ha meno impatto sulla privacy, anche se proprio l’effetto collaterale
potrebbe suggerire l’altra più vantaggiosa soluzione.
        La deroga, dunque, è legata alla funzione dello strumento, che non è (e non può
essere) l’individuazione degli inadempimenti del lavoratore. Se in applicazione della
normativa sulla privacy la raccolta dei dati può avvenire solo per scopi legittimi, anche
gli strumenti di lavoro dovranno essere utilizzati con un vincolo di scopo, che è quello
che giustifica la deroga stessa, ovvero proprio l’essere strumento (non di controllo, ma)
di lavoro o di registrazione di accessi e presenze.
        Certo, non si può dimenticare che si tratta, spesso, di strumenti polifunzionali,
in cui le tecnologie di controllo e quelle prestazionali coesistono e sono inseparabili. Ma
qui viene in rilievo la nozione che si intende accogliere di strumento di lavoro o di
misurazione di accessi e presenze.
        Soffermandoci su quel che più interessa ai fini di questo scritto, ci si deve
domandare se gli antivirus che monitorano il pc o i dispositivi di geolocalizzazione
installati su uno smartphone rappresentino strumenti di lavoro rientranti nella deroga
del comma 2 o vi sono estranei.


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        Ad opinione di chi scrive è senz’altro da preferire la seconda opzione. Difatti,
come chiarito dal Garante della privacy, la deroga è limitata a quei dispositivi
strettamente funzionali (e non solo utili) alla prestazione. Pertanto non costituiscono
strumenti di lavoro in senso stretto quei «sistemi software che consentono, con modalità
non percepibili dall’utente (c.d. in background) e in modo del tutto indipendente rispetto
alla normale attività dell’utilizzatore (cioè senza alcun impatto o interferenza sul lavoro
del dipendente), operazioni di monitoraggio, filtraggio, controllo e tracciatura costanti e
indiscriminati degli accessi a internet o al servizio di posta elettronica»(33).
        A conclusioni analoghe si deve pervenire con riferimento agli strumenti di
geolocalizzazione. Essi possono servire a distribuire in modo efficiente il lavoro, a
tracciare il percorso più veloce, a controllare che il lavoratore lo segua, ma è difficile
sostenere che siano strumenti “strettamente funzionali” all’esecuzione della prestazione.
Anche quando si tratti di un dipendente addetto alla consegna di plichi, l’utilizzo del gps
realizza un interesse organizzativo dell’imprenditore (appunto quello all’efficienza e alla
rapidità), se non proprio quello creditorio al controllo, ma non riguarda la prestazione
di lavoro, che può essere resa con o senza tale applicativo, con la conseguenza che esso
non può essere considerato strumento di lavoro(34). Insomma, quando il dispositivo o
il programma è rivolto a finalità che eccedono «le immediate esigenze della prestazione
del singolo lavoratore, anche se possono ripercuotersi positivamente sulla produttività
e sulla qualità della stessa, si fuoriesce dall’eccezione e si ricade nell’ambito di
applicazione del 1° comma»(35), con la conseguenza che l’impiego di tali applicativi

           (33) Garante per la protezione dei dati personali, 13 luglio 2016, n. 303, RIDL, 2017, II, 310, nt.
A. Trojsi, Al cuore del nuovo art. 4, co. 2, st. lav.: la delimitazione della fattispecie degli «strumenti utilizzati per rendere
la prestazione lavorativa». La pronuncia si pone in conformità coi precedenti orientamenti dell’Autorità: v:
Garante per la protezione dei dati personali, 2 febbraio 2006, ADL, 2006, II, 1142, nt. Ferrante V.,
Competenze dell’Autorità garante e controlli difensivi; Garante per la protezione dei dati personali, 18 maggio
2006, ADL, 2006, II, 1135, nt. A. Cataudella, Riservatezza del lavoratore subordinato e accesso ai suoi dati
personali in sede di controllo da parte del datore di lavoro; Garante per la protezione dei dati personali, 2 aprile
2009, RGL, 2010, II, 167, nt. S. Rossetti, Nuove tecnologie informatiche e controllo dell'attività lavorativa; Garante
per la protezione dei dati personali, 4 giugno 2015, n. 345, in http://www.bollettinoadapt.it/privacy-e-
tecnologie-il-garante-contro-il-controllo-delle-conversazioni-skype/ nt. E. Dagnino, Privacy e tecnologie: il Garante contro
il controllo delle conversazioni Skype.
           (34) Proprio con specifico riferimento alla geolocalizzazione v., nel senso accolto nel testo, V.
Pinto, I controlli “difensivi” del datore di lavoro sulle attività informatiche e telematiche del lavoratore, cit., 147; M.T.
Carinci, Il controllo a distanza sull’adempimento della prestazione di lavoro, in Controlli a distanza e tutela dei dati
personali dal lavoratore, op. cit., 53, mentre in senso contrario, sullo stesso volume, v. A. Maresca, Controlli
tecnologici e tutele del lavoratore nel nuovo art. 4 St. lav., cit., 16, il quale sottolinea come il gps consenta di
realizzare la prestazione con maggiore rapidità, velocizzando gli spostamenti da un luogo a un altro, e
che dunque è utilizzata dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa in tempi più rapidi. Ma invero,
e questo è il punto, la rapidità attiene alle esigenze organizzative indicate nel comma 1.
           (35) Così R. Del Punta, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23 d.lgs. n. 151/2015),
cit., 93, che poi con specifico riferimento al gps installato su smartphone o tablet dei dipendenti riconduce
giustamente al comma 2 le sole ipotesi in cui sia indispensabile rispetto alla mansione, facendo l’esempio
(non dell’addetto che consegna i plichi), ma del lavoratore adibito a servizi di assistenza alla clientela e
l’applicativo serva a coordinare tali servizi).

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necessiterà di essere negoziato con le rappresentanze sindacali (o di essere autorizzato
in sede amministrativa)(36).

   6. Dove tutto è possibile: l’esimente del comportamento illecito del
lavoratore nei controlli difensivi occulti e impersonali

       Si è già detto della sopravvivenza della nozione giurisprudenziale dei c.d. controlli
difensivi(37) anche dopo la riscrittura dell'art. 4 St. lav. ad opera dell'art. 23, d. lgs. n.
151/2015, che include espressamente le esigenze di tutela del patrimonio aziendale tra
quelle che legittimano l'utilizzo di strumenti aventi l’effetto collaterale del controllo sul
lavoratore, ma subordina l'installazione e l'utilizzazione di essi al confronto sindacale o
amministrativo, sottraendo tale scelta al potere unilaterale dell'imprenditore. Insomma,
benchè l'attuale formulazione della norma sembri lasciare poco spazio a diverse




          (36) Nel senso qui accolto, proprio con riferimento agli impianti gps, la Circolare dell’Ispettorato
nazionale del lavoro 7 novembre 2016, n. 2, recante «Indicazioni operative sull’utilizzazione di impianti
gps ai sensi dell’art. 4, co. 1 e 2, l. n. 300/1970», ritiene che «l’interpretazione letterale del disposto
normativo porta a considerare quali strumenti di lavoro quegli apparecchi, dispositivi, apparati e
congegni che costituiscono il mezzo indispensabile al lavoratore per adempiere la prestazione lavorativa
dedotta in contratto, e che per tale finalità sia stati posti in uso e messi a sua disposizione. In linea di
massima, e in termini generali, si può ritenere che i sistemi di sistemi di geolocalizzazione rappresentino
un elemento “aggiunto” agli strumenti di lavoro, non utilizzati in via primaria ed essenziale per
l’esecuzione dell’attività lavorativa ma, per rispondere a esigenze ulteriori di carattere assicurativo,
organizzativo, produttivo o per garantire la sicurezza del lavoro. Ne consegue che, in tali casi, la
fattispecie rientri nel campo di applicazione di cui al comma 1 dell’art.4 l. n. 300/1970 e pertanto le
relative apparecchiature possono essere installate solo previo accordo stipulato con la rappresentanza
sindacale ovvero, in assenza di tale accordo, previa autorizzazione da parte dell’Ispettorato nazionale
del lavoro (art. 4, comma 1, della l. n. 300/1970 come modificato dall’art. 5, comma 2, d.lgs. n.
185/2016). Si evidenzia tuttavia, che solo in casi del tutto particolari - qualora i sistemi di localizzazione
siano installati per consentire la concreta ed effettiva attuazione della prestazione lavorativa (e cioè la
stessa non possa essere resa senza ricorrere all’uso di tali strumenti), ovvero l’installazione sia richiesta
da specifiche normative di carattere legislativo o regolamentare (es. uso dei sistemi gps per il trasporto
di portavalori superiore a euro 1.500.000,00, ecc.) – si può ritenere che gli stessi finiscano per
“trasformarsi” in veri e propri strumenti di lavoro e pertanto si possa prescindere, ai sensi di cui al
comma 2 dell’art. 4 della l. n. 300/1970, sia dall’intervento della contrattazione collettiva che dal
procedimento amministrativo di carattere autorizzativo previsti dalla legge».
          (37) È noto, infatti, che sin dagli anni ottanta del secolo scorso la giurisprudenza, riconoscendo
meritevole di protezione l'esigenza datoriale di tutela del patrimonio aziendale, ha individuato la
possibilità di deroghe al divieto statutario di controlli occulti e impersonali, posto dal combinato
disposto degli artt. 3 e 4, nelle ipotesi in cui fosse emerso il carattere “difensivo” del controllo stesso.
Tra le tante: Cass. 28 maggio 2018, n. 13266; Cass. 27 maggio 2015, n. 10955, RIDL, 2015, II, 984, nt.
M. Falsone, L'infelice giurisprudenza in materia di controlli occulti e le prospettive del suo superamento; Cass. 23
febbraio 2012, n. 2722, RIDL, 2013, II, 113, nt. di G. Spinelli, La legittimità dei controlli datoriali c.d.
“difensivi”: certezze apparenti in una categoria dubbia; Cass. 14 febbraio 2011, n. 3590; Cass. 3 aprile 2002, n.
4746, GL, 2002, 21, 10, nt. di L. Nogler, Potere di controllo e utilizzo privato di telefono cellulare.

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interpretazioni, esse sono state avanzate in dottrina(38) ed accolte in giurisprudenza(39).
In particolare, la Suprema Corte ha ammesso, a fronte di un comportamento illecito del
lavoratore, l'utilizzabilità dei dati raccolti attraverso strumenti installati senza la
procedura imposta dall'art. 4 e senza che il lavoratore ne avesse conoscenza, ovvero in
palese violazione del dato normativo.
         L’ampio spazio aperto dall’interpretazione giurisprudenziale consente, nei fatti,
il controllo datoriale fuori dai confini fisici dell’impresa. Quando la prestazione è svolta
lontano dagli occhi abilitati a controllarla, aumentano infatti i “sospetti” sul suo corretto
adempimento e, con essi, l’esigenza di verificare che la medesima sia resa entro l’orario
concordato e nei modi previsti.
         Su queste basi, diventa di capitale importanza stabilire quali siano i confini del
controllo difensivo e, in verità, se e come detta tipologia di controllo trovi davvero una
giustificazione nell’attuale assetto normativo.
         Gli elementi che la giurisprudenza considera per valutare (ed eventualmente
giustificare) il comportamento dell'imprenditore sono – schematizzando il più possibile
– l'illiceità della condotta smascherata dal controllo occulto, la necessità che esso sia
occulto per essere efficace, la limitazione dello stesso a uno o a pochi lavoratori e la
sussistenza di un fondato sospetto del datore.
         Certo, la maggiore efficacia di un controllo occulto rispetto a uno palese è
indiscutibile. Eppure la maggiore efficacia degli strumenti che lo permettono non è utile
a giustificarne l'installazione e l'impiego: si è già detto con riferimento all’uso di
investigatori privati che la tutela della dignità e libertà umana deve guidare l'interprete
nella lettura di un sistema che certo non può accettare un panopticon virtuale, in cui il
datore può guardare tutto, sapere tutto e punire tutto, sfruttando peraltro (anche)
l'effetto “disciplinante” di un controllo volto a «esasperazioni di tipo stacanovistico»(40).
         In un sistema in cui i controlli legittimi sull'attività lavorativa sono palesi e
personali, in cui quelli occulti non sono mai contemplati e quelli impersonali sono
possibili solo come effetto collaterale dell'adozione di strumenti aventi altro legittimo


            (38) Propongono un “aggiornamento” del concetto di controllo difensivo, da cui estrapolare
quelli rivolti alla tutela del patrimonio aziendale (ora rientranti nel campo di applicazione dell'art. 4 St.
lav.) per lasciare sopravvivere una eccezione alla disciplina statutaria con riferimento alle sole ipotesi in
cui il comportamento del lavoratore si sostanzi in un illecito avente rilevanza penale A. Maresca, Controlli
tecnologici e tutele del lavoratore nel nuovo art. 4 St. lav., cit., 10; M. Marazza, I controlli a distanza del lavoratore di
natura difensiva, in Controlli a distanza e tutela dei dati personali dal lavoratore, op. cit., 28. È stato anche sostenuto
che - purché vi sia un fondato sospetto che il lavoratore abbia compiuto o stia mettendo in essere una
condotta illecita e dannosa per il datore e in occasione dello svolgimento dell'attività lavorativa - si possa
richiamare il principio di legittima difesa nei rapporti privati: V. Maio, Il regime delle autorizzazioni del potere
di controllo del datore di lavoro ed i rapporti con l'art. 8 ella legge n. 148 del 2011, in Controlli a distanza e tutela dei
dati personali dal lavoratore, op. cit., 61.
            (39) Tra le tante v. Cass. 12 novembre 2021, n. 34092; Cass. 22 settembre 2021, n. 25732.
            (40) Così, sulla ratio dell'art. 4 St lav., G. Pera, Art. 4 (Impianti audiovisivi), in Commento allo Statuto
dei diritti dei lavoratori, a cura di C. Assanti - G. Pera, Cedam, 1972, 25.

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fine, un controllo volontariamente occulto e impersonale sembra vietano non una ma
due volte!
         La Suprema Corte non sembra aver maturato la medesima opinione, posto che
ancora ammette numerose deroghe alla prescrizione statutaria. In particolare, nel
distinguere i controlli difensivi “in senso lato”, che riguardano cioè tutti i dipendenti o
gruppi di dipendenti, da quelli “in senso stretto”, «diretti ad accertare specificamente
condotte illecite ascrivibili — in base a concreti indizi — a singoli dipendenti», i giudici
di legittimità limitano le regole dettate dall'art. 4 St. lav. solo ai primi. Per i secondi,
invece, la Corte ritiene che, pur «se effettuati con strumenti tecnologici, non avendo ad
oggetto la normale attività del lavoratore, si situino, anche oggi, all'esterno del perimetro
applicativo dell'art. 4». Questo perché la ratio del coinvolgimento sindacale (o
amministrativo) sarebbe da rintracciare nell’esigenza del controllo «su scelte che
riguardano l'organizzazione dell'impresa», mentre «meno senso avrebbe l'applicazione
della stessa procedura anche nel caso di eventi straordinari ed eccezionali costituiti dalla
necessità di accertare e sanzionare gravi illeciti di un singolo lavoratore»(41).
         L'affermazione desta qualche preoccupazione in ordine all’ammissibilità di
condotte autoritarie rivolte al singolo lavoratore e, soprattutto, sembra disconoscere la
funzione della negoziazione sindacale sia nella verifica della congruenza tra decisione
imprenditoriale ed esigenza che ne è a fondamento, sia nel controllo e «(de)limitazione
reale»(42) del potere dell'imprenditore.
         Spetta, infatti, all'organizzazione collettiva (o all'autorità amministrativa) il
compito di verificare nei casi concreti se e come la scelta “difensiva” sia rispondente
all'interesse selezionato dal legislatore, se sia sussistente, proporzionata rispetto ad esso
e se possa essere realizzata tenendo conto degli interessi antagonistici sui quali va ad
incidere. È vero che l'accordo collettivo risponde in primis all'interesse (collettivo e
condiviso) di progettazione dell'organizzazione in cui sono inserite le prestazioni
lavorative, ma essendo ad esso affidata la regolamentazione delle modalità e delle
condizioni del funzionamento e/o dell'utilizzo in concreto dello strumento da cui deriva
il controllo, è anche l'unica fonte adeguata – accanto naturalmente all'autorizzazione
amministrativa – a disciplinare il potere datoriale, per evitare dirottamenti verso pratiche
di controllo vietate(43), nonché a definire le modalità di elaborazione e conservazione
dei dati personali dei lavoratori coinvolti(44).


           (41) Cass. 22 settembre 2021, n. 25732: da questa sentenza, che si riferisce al nuovo testo
normativo e che ha la struttura di una pronuncia a Sezioni Unite, sono tratte tutte le citazioni successive.
           (42) L'espressione è di F. Liso, La mobilità del lavoratore in azienda: il quadro legale, Franco Angeli,
1982, 120.
           (43) In questo senso, C. Zoli, Il controllo a distanza dell'attività dei lavoratori e la nuova struttura dell'art.
4, legge n. 300/1970, VTDL, 2016, 4, 640; I. Alvino, I nuovi limiti al controllo a distanza dell'attività dei lavoratori
nell'intersezione fra le regole dello Statuto dei lavoratori e quelle del Codice della privacy, LLI, 1, 2016, 18.
           (44) V. Autorità Protezione dati personali 16 marzo 2017, n. 138, doc. web n. 6275314.

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        I giudici di legittimità ritengono legittimo un controllo effettuato ex post, «ossia a
seguito del comportamento illecito di uno o più lavoratori del cui avvenuto compimento
il datore abbia avuto il fondato sospetto». E precisano che è solo «da quel momento»,
avvero da quando è insorto il sospetto della commissione di illeciti ad opera del
lavoratore, che il datore può procedere alla raccolta delle informazioni. Se lo facesse
prima, avvisano, «l'area del controllo difensivo si estenderebbe a dismisura, con
conseguente annientamento» delle tutele della dignità e della riservatezza del lavoratore.
Non è tuttavia agevole capire quando il sospetto è sorto e con quale grado d’intensità e
fondatezza. Perché è chiaro che l'imprenditore potrebbe utilizzare una grande quantità
di strumenti nascosti e, solo di fronte alla rilevazione di un illecito, ammettere la
presenza dell'unico strumento utile, giustificandone l'installazione sulla base di un
sospetto pregresso. Ammettere la legittimità di un controllo effettuato contra legem in base
alla sua posteriorità rispetto all'insorgere del sospetto è un terreno pericoloso da
frequentare, perché l'unica realistica certezza della richiamata posteriorità non può che
discendere dal rigoroso rispetto della legge. Detto altrimenti, è proprio l'attivazione della
procedura sindacale o amministrativa che consente di dare una precisa collocazione
temporale al sospetto, oltre a verificarne (ex ante) la fondatezza: una procedura in cui il
datore dovrà presentare gli elementi idonei a giustificare preoccupazioni tanto legittime
e rilevanti da determinare l’autorizzazione a installare lo strumento di controllo, nei modi
congrui alla gravità della condotta temuta, al tipo di attività e all'organizzazione
produttiva.
        Pare questo, del resto, l'unico significato che può essere ragionevolmente
assegnato alla scelta del legislatore di includere, espressamente, le esigenze di tutela del
patrimonio aziendale tra quelle che consentono l'impiego di strumenti tecnologici o
informatici anche qualora essi abbiano l'effetto (indiretto) di controllare l'attività di chi
lavora. Il delicato bilanciamento tra protezione degli interessi aziendali e tutela del lavoro
risiede proprio nella facoltà di impiegare tali strumenti anche quando possa derivarne
un controllo sulla prestazione, a condizione però che tale effetto collaterale non sia
vagliato unilateralmente, bensì attentamente valutato dai soggetti, terzi rispetto al datore
di lavoro, indicati nella disposizione normativa.
        In definitiva, soprattutto quando la prestazione sia svolta all’esterno dei locali
aziendali, l’accordo collettivo può (e deve) svolgere la funzione fondamentale di
regolamentare anche l’interesse datoriale alla protezione del patrimonio aziendale,
scongiurando truffe o altri illeciti ai sui danni ad opera dei lavoratori. La norma statutaria
risulta, infatti, molto chiara, mentre è assai più opaca la via che la giurisprudenza
continua a percorrere: benché lastricata di buone intenzioni, essa rischia di legittimare e
dilatare indebitamente un controllo occulto, permettendo un costante monitoraggio
delle prestazioni di lavoro, in particolare se svolte fuori dall’impresa.



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          7.        Il controllo sul lavoratore “agile”

        Si è anticipato in premessa che oggi, con frequenza ben maggiore rispetto al
passato, il datore di lavoro può usare una prestazione subordinata che si svolge in un
luogo diverso dalla sede dell’impresa, a volte finanche sconosciuto al datore stesso.
Dismesse le mascherine, una delle eredità più vistose e longeve della pandemia da Covid-
19 è senza dubbio il perdurante ricorso al lavoro agile, sia nella PA che nelle imprese
private(45).
        Si tratta, come noto, di una prestazione di lavoro subordinato estremamente
flessibile nelle sue modalità di esecuzione, in cui gli strumenti di lavoro consentono di
“uscire” dal luogo di lavoro o, se si preferisce, di trasformare in luogo di lavoro ogni
ambito, anche a grande distanza da strutture e infrastrutture di pertinenza del datore di
lavoro.
        La disciplina dello smart working coinvolge spazi, orari e strumenti della
prestazione e richiede un adattamento della dimensione normativa legata a ciascuno di
questi elementi, come la disciplina dettata in tema di tutela della salute e sicurezza, di
orario e – almeno in linea teorica – di controllo a distanza dell’attività lavorativa, «messe
alla prova da una oggettiva dilatazione delle nozioni di “ambiente di lavoro” e “tempo
di lavoro”»(46).
        Stupisce, pertanto, che proprio con riguardo alla delicata materia del controllo,
la legge rinunci a calibrare od orientare tale “adattamento”, accontentandosi di un mero
rinvio all’accordo individuale. L’art. 21 della l. n. 81/2017, specificamente dedicato
all’esercizio dei poteri datoriali, si limita ad affidare a un accordo tra le parti, quello volto
alla determinazione delle modalità di lavoro agile, «la disciplina dell’esercizio del potere
di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali
aziendali nel rispetto di quanto disposto dall'articolo 4 della legge 20 maggio1970, n.
300, e successive modificazioni».
        Ora, è persino superfluo precisare che, anche prima dell’emanazione della l. n.
81/2017, nessuno dubitava della facoltà di concludere un accordo volto a modificare il
luogo della prestazione o a consentire che una parte dell’attività lavorativa fosse svolta
all’esterno(47). Né si ponevano problemi di sorta in ordine all’impiego di strumenti

           (45) Sul tema v., tra i tanti, il volume a cura di M. Brollo - M. Del Conte - M. Martone - C.
Spinelli - M Tiraboschi, Lavoro agile e smart working nella società post pandemica. Profili giuslavoristici e di relazioni
industriali, Adapt, 2022.
           (46) Così M. Tiraboschi, Il lavoro agile tra legge e contrattazione collettiva: la tortuosa via italiana verso la
modernizzazione del diritto del lavoro, WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona". It, n.335/2017; P. Tullini, Il
controllo a distanza attraverso gli strumenti per rendere la prestazione lavorativa. Tecnologie di controllo e tecnologie di
lavoro: una distinzione possibile?, in Controlli a distanza e tutela dei dati personali dal lavoratore, op. cit., 123.
           (47) Così già V. Pinto, La flessibilità funzionale e i poteri del datore di lavoro. prime considerazioni sui decreti
attuativi del cd. Jobs act e sul lavoro agile, RGL, 2016, I, 348, secondo cui «allo stato attuale nessuno dubit[a]
della legittimità del lavoro agile (così come anche del telelavoro) né contest[a] la legittimità delle
discipline collettive che regolano il fenomeno. L’esecuzione della prestazione all’interno dell’azienda,

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telematici o ad un’articolazione flessibile dell’orario di lavoro, entro i limiti stabiliti dalla
legge. Con la più recente normativa era lecito attendersi, per contro, da parte di un
legislatore attento a regolare una fenomenologia della collaborazione all’impresa nuova
e peculiare, proprio l’adattamento di regole pensate per un lavoratore che presta la sua
attività nell’organizzazione datoriale, ovvero nel luogo fisico dell’impresa.
        Il mero richiamo alla norma statutaria stupisce due volte: per un verso esso
appare ridondante e superfluo, non potendosi dubitare della sua applicazione a un
contratto di lavoro subordinato; per altro verso, se la scelta è quella di confermare il
divieto di controlli impersonali anche per le prestazioni svolte in un luogo diverso
dall’impresa, si mostra semplicistico, poiché il legislatore elude il problema
dell’adattamento di quelle norme alle peculiarità della fattispecie regolata(48).
        In assenza di ogni indicazione, si può desumere che il richiamo all’art. 4 agisca in
due direzioni: da un lato, escludendo la possibilità di adottare specifici strumenti volti al
controllo tecnologico/informatico della prestazione; dall’altro, contemplando, anche in
relazione al lavoro agile, la deroga all’accordo sindacale per la scelta e l’affidamento degli
strumenti di lavoro e di quelli volti a rilevare accessi e presenze (online o alla rete
aziendale), eventualmente forniti al lavoratore.
        Ambedue le deduzioni presentano profili problematici che meritano un
approfondimento.
        Quanto al divieto di controlli impersonali, l’esplicito richiamo all’art. 4 St. lav.
mal si concilia con la disposizione che affida all’accordo (non già collettivo bensì)
individuale le modalità di «esercizio del potere di controllo sulla prestazione resa
all’esterno dei locali aziendali» (art. 21, co. 1). Si pensi all’utilizzo di eventuali strumenti
non funzionali all’espletamento della prestazione lavorativa, quali ad esempio i software
che consentono un controllo sull’attività lavorativa(49). In tal caso la norma statutaria

infatti, non costituisce né un effetto necessario del contratto, né un elemento imposto dalla legge, ma è
soltanto una manifestazione socialmente tipica della subordinazione che, in quanto tale, rende
quest’ultima visibile e riconoscibile sul piano pratico». Peraltro lo stesso Autore sottolinea come una tale
conclusione sia confermata dal d.lgs. n. 152/1997 che impone l’obbligo per il datore di lavoro di fornire
al lavoratore, entro trenta giorni dalla data dell’assunzione, una serie di informazioni scritte, tra le quali
quella relativa al «luogo di lavoro»; con la precisazione che, «in mancanza di un luogo di lavoro fisso o
predominante», è sufficiente «l’indicazione che il lavoratore è occupato in luoghi diversi» (art. 1, co.1,
lett. b).
          (48) In tal senso si concorda perfettamente con Pietro Ichino, che nel suo intervento svolto nella
sessione pomeridiana del Senato del 9 maggio 2017, consultabile su www.pietroichino.it, ha precisato
che: «in mesi di discussione su questo nuovo testo legislativo, non ho trovato nessuno che mi abbia
spiegato che cosa aggiunga l’articolo 21 alla disciplina generale applicabile a tutti i rapporti di lavoro in
materia di controllo a distanza. Sette righe di Gazzetta Ufficiale del tutto inutili, ma dannose per il fatto
stesso di esservi inserite».
          (49) È chiaro che qui diventa fondamentale capire cosa si intenda per strumento di lavoro, e
dunque se anche eventuali software non funzionali all’esecuzione della prestazione installati sul pc di
lavoro possano essere considerati tali. Sulla questione già si è accennato alla pronuncia del Garante della
privacy (v. supra par. 4) che (condivisibilmente) accoglie una interpretazione restrittiva di strumento di
lavoro.

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impone il coinvolgimento delle rappresentanze sindacali (o dell’autorità amministrativa),
cui è affidata la verifica della ricorrenza delle specifiche esigenze considerate dall’art. 4
comma 1 e della loro congruenza con gli eventuali dispositivi impiegabili, verifica che
non può certo essere delegata all’accordo tra le parti del contratto individuale.
         Solo gli strumenti di lavoro e quelli di verifica di accessi e presenze, cui fa
riferimento la disposizione derogatoria del secondo comma, potranno essere oggetto
dell’accordo individuale: tale accordo individuerà non soltanto il tipo di mezzo e le sue
modalità di impiego, ma anche gli specifici limiti che il potere datoriale incontra, volti a
contemperare il suo interesse al controllo (amplificato dal fatto che la prestazione si
svolge al di fuori della sua area di pertinenza) con la tutela della riservatezza del
lavoratore. Tale conclusione trova conferma nella specifica previsione di affidare
all’accordo tra le parti (e non a quello collettivo) la disciplina della «esecuzione della
prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali, anche con riguardo […] agli
strumenti utilizzati dal lavoratore» (art. 19, co. 1).
         Al di là, dunque, dell’ampia portata apparentemente riservata all’accordo
individuale nella disciplina del potere di controllo, la ribadita applicabilità della disciplina
statutaria sui controlli impersonali impedisce di qualificare l’art. 20, l. n. 81/2017 come
norma speciale, e spinge a ribadire la competenza dell’accordo collettivo nella decisione
organizzativa relativa all’impiego di strumenti che direttamente o indirettamente attuano
un controllo sui lavoratori, vietando i primi e disciplinando l’utilizzo dei secondi.
All’accordo tra le parti, invece, spetterà (pre)definire le possibilità di controllo
dell’attività lavorativa realizzabili attraverso gli strumenti di lavoro e, naturalmente,
individuare i limiti di utilizzabilità delle informazioni che ne scaturiscono.
         Sembra più complicata la questione dell’utilizzabilità, nel lavoro agile, degli
strumenti per registrare accessi e presenze. Il fatto che la prestazione lavorativa possa
essere resa al di fuori dell’area di controllo datoriale implica che la verifica dell’orario di
lavoro debba avvenire con strumenti “a distanza”. L’impossibilità di misurare in altro
modo il quantum della prestazione resa in modalità di lavoro agile induce a ritenere
utilizzabili anche strumenti che registrano l’accesso informatico, ad esempio alla rete
aziendale(50), secondo una lettura che non contrasta con l’interpretazione più garantista
proposta dalla dottrina, volta a limitare la deroga alla disciplina del comma 1 dell’art. 4
ai soli dispositivi necessari per la verifica dell’orario di lavoro(51).

          (50) Per la tesi positiva v. M. Marazza, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e
del trattamento dei dati (del lavoratore), cit., 24, contra C. Zoli, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori e
la nuova struttura dell’art. 4 cit., 646, che però non tratta del problema specifico del lavoro agile.
          (51) C. Zoli, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori e la nuova struttura dell’art. 4 cit., 646. Si è
già altrove proposta una lettura volta a restringere la deroga ai soli strumenti che registrano gli accessi
in azienda, al fine ad esempio di misurare l’estensione della prestazione per commisurare la retribuzione
(o per determinare lo straordinario), ovvero gli accessi ad alcune aree o a determinati locali con la finalità
di selezionare l’ingresso (e la permanenza) del personale a luoghi in cui esso deve essere limitato (per
esigenze di sicurezza del lavoro, si pensi ad esempio ad aree pericolose, o di tutela del patrimonio

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        Perché una tale conclusione possa essere confermata, in primo luogo, si deve
verificare se sussista, nel lavoro agile, l’interesse alla misurazione dell’orario di lavoro
con riferimento a una attività che, secondo la definizione operata dalla legge, è resa,
«anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obbiettivi», «senza precisi vincoli di
orario». Non è questa la sede per interrogarsi sull’esatto significato di tali locuzioni,
peraltro equivoche, posto che i vincoli o sussistono o non sussistono, mentre qui paiono
sussistere senza, tuttavia, essere precisi(52), così aprendo a diverse possibili
interpretazioni(53).
        Certamente, da un lato, proprio l’organizzazione del lavoro per fasi ed obiettivi
nonché l’esplicita imposizione, a scopo di tutela della salute di chi lavora, dei «soli limiti
di durata massima dell'orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e
dalla contrattazione collettiva» (art. 18, l. n. 81/2017) sembrano escludere il rispetto di
un vincolo d’orario quando la prestazione è resa in modalità agile(54). In tal senso sembra
pronunciarsi anche il Protocollo nazionale del 7 dicembre 2021 che, pur non
affrontando specificamente la questione, precisa che «la giornata lavorativa svolta in
modalità agile si caratterizza per l’assenza di un preciso orario di lavoro»(55). Dall’altro
lato, tuttavia, genera qualche perplessità la previsione del diritto del lavoratore agile «a
un trattamento economico e normativo non inferiore a quello complessivamente

aziendale, come nel caso dei caveaux delle banche). Al contrario si ritengono fuori dalla nozione di cui
al comma due dell’art. 4, e dunque ricadenti nella disciplina generale del comma 1, quegli strumenti che
controllano l’accesso da un luogo all’altro dell’azienda (dalla stanza, al bar, al garage), quelli che
verificano la “presenza” alla postazione di lavoro e anche quelli che registrano l’accesso a internet o alle
reti informatiche aziendali, ipotesi quest’ultima che la dottrina in prevalenza esclude, proprio in quanto
limita la deroga alla disciplina del comma 1 dell’art. 4 ai soli dispositivi necessari per la verifica dell’orario
di lavoro: sia consentito ancora una volta rinviare a V. Nuzzo, La protezione dei lavoratori dai controlli
impersonali cit., 157 ss.
           (52) Sul punto v. M. Peruzzi, Sicurezza e agilità: quale tutela per lo smart worker?, DSL, 2017, 1, 17,
secondo cui l’ipotesi di precisi vincoli di orario non corrisponderebbe «a un’assenza di orario tour court,
quanto piuttosto alla possibilità che l’orario, pur stabilito, non sia predeterminato dal datore in termini
vincolanti per il lavoratore nella sua distribuzione e collocazione temporale».
           (53) Sul tema si rinvia a V. Bavaro, L’orario di lavoro agile «senza precisi vincoli», LDE, 2022.
           (54) Anche se proprio per assicurare il diritto fondamentale a una limitazione della durata
massima del lavoro e a periodi di riposo giornalieri e settimanali sanciti dall’articolo 31, paragrafo
2, della Carta di Nizza e previsti dalla direttiva n. 2003/88, i giudici di Lussemburgo chiedono, pure
con riguardo alla prestazione svolta in modalità agile, che si possa adottare «un sistema obiettivo,
affidabile e accessibile che consenta la misurazione della durata dell’orario di lavoro giornaliero svolto
da ciascun lavoratore»: v. C. giust. 14 maggio 2019, C- 55/18, Federación de Servicios de Comisiones Obreras
(CCOO), punti 60 e 62, RIDL, 2019, 4, II, 697 nt. F. Siotto, Orario di lavoro e obbligo di registrazione con
sistema «oggettivo, affidabile e accessibile». Sul tema si rinvia a V. Leccese, Lavoro agile e misurazione della durata
dell’orario per finalità di tutela della salute, RGL, 2020, II, 439 ss; G. Ricci, La «scomposizione» della nozione di
orario di lavoro nella recente giurisprudenza della Corte di Giustizia, RGL, 2021, II, 328 ss.; A. Fenoglio, Tempo
e subordinazione: riflessioni attorno al lavoro agile, LLI, 8, 1, 2022.
           (55) Sul punto si rinvia a M. Russo, Il datore di lavoro agile. Il potere direttivo nello smart working, Esi,
2023, in part. 193 e ss., ove analizza anche il CCNL del comparto Funzioni centrali del 9 maggio 2022
e le linee guida del lavoro agile nelle pubbliche amministrazioni. Con specifico riferimento al tempo v.
anche G. Bandelloni, Distanza, in M. Novella - P. Tullini, Lavoro digitale, 2022, Giappichelli, 47.

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applicato, in attuazione dei contratti collettivi [stipulati da associazioni sindacali
comparativamente più rappresentative sul piano nazionale], nei confronti dei lavoratori
che svolgono le medesime mansioni esclusivamente all'interno dell'azienda» (art. 20 l. n.
81/2017). Qui la scelta fatta dal legislatore si differenzia totalmente da quella del 1973
sul lavoro a domicilio, ove proprio il fatto che il luogo di svolgimento della prestazione
non fosse l’azienda, ma un posto esterno ad essa, spinse a non commisurare la
retribuzione al tempo, ma a determinarla sulla base delle tariffe di cottimo pieno(56). La
diversa opzione regolativa, pertanto, non consente di escludere un interesse alla
misurazione della prestazione, tant’è che non sono mancati accordi di lavoro agile ove
essa è prevista(57).
        Con queste premesse non è peregrino interrogarsi sugli strumenti utilizzabili per
un controllo di questo tipo. In considerazione della difficoltà empirica di collocare
strumenti di registrazione degli accessi nei luoghi ove può essere svolta la prestazione,
si può sostenere che nella definizione di cui al comma 2 dell’art. 4 St. lav., la cui
applicabilità è espressamente richiamata, possa rientrare anche un dispositivo che
verifica l’accesso alla rete aziendale, purché volto ad accertare, in linea con
l’interpretazione proposta di accessi e presenze, solo il quantum della prestazione e non
le sue modalità di svolgimento(58). Peraltro l’impiego di tale sistema, rientrando nella
disciplina di deroga al primo comma dell’art. 4, non necessiterebbe dell’accordo
sindacale, essendo di conseguenza sufficiente che le modalità di uso dello stesso e di
effettuazione dei controlli siano concordate nell’accordo individuale di cui al comma 1
dell’art. 18 della l. n. 81/2017, con la conseguenza che seppure il lavoratore non dovesse
avere la “forza” di contrattarle, quantomeno ne risulterà informato, come richiesto dal
terzo comma dell’art. 4 St. lav.


           (56) Sull’art. 8, l. n. 877/1973 v. L. Nogler, Lavoro a domicilio. Art. 2128, in Commentario al codice
civile, a cura di P. Schlesinger, Giuffrè, 2000, qui 142; con specifico riferimento ai controlli a distanza su
una prestazione che è anch’essa a distanza v. Levi A., Il controllo informatico sull’attività del lavoratore cit., 47.
           (57) Si pensi, ad esempio, all’Accordo Tim del 22 novembre 2022 (https://www.uilcom.it/wp-
content/uploads/2022/11/TIM-Accordo-Lavoro-Agile-TIM-2023-2024.pdf), che non solo prevede
che la modalità agile di prestazione del lavoro non modifica l’orario di lavoro, ma individua precise fasce
orarie di lavoro (nell'arco orario compreso tra le ore 8:00 e le ore 20:00 con fruizione di unico intervallo
tra le ore 12.30 e le 14.30, con una durata da un minimo di 30 fino ad un massimo di 120 minuti e
comunque sempre assicurando la propria presenza tra le ore 10.00 e le 12.30 e tra le 14:30 e le 16:30) e
impone al lavoratore di evidenziare «il proprio status operativo tramite gli specifici sistemi adottati e
anche tramite il programma di messagistica istantanea aziendale (ad oggi Microsoft Teams)»; oppure
all’Accordo Wind su “Work&Life” (stipulato il 27 giugno 2016, e dunque antecedente la l. n. 81/2017,
consultabile                                                                                                        in
http://www.fistelcislcampania.it/files/Scansito%20da%20un%20dispositivo%20multifunzione%20X
erox001.pdf) che nelle giornate di smart working impone l’attestazione della presenza al lavoro attraverso
un apposito timbratore virtuale denominato ClokIn.
           (58) Così M. Peruzzi, Sicurezza e agilità: quale tutela per lo smart worker?, cit., 20-21, anche se con
riferimento agli strumenti di lavoro o a strumenti specifici di controllo impiegati ai sensi del comma 1
dell’art. 4 St. lav.

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        Un’ultima considerazione riguarda, infine, l’intervento delle parti sociali
successivo alla legge (e all’esperienza pandemica). Il Protocollo sul lavoro agile del 7
dicembre 2021, salvo un accenno all’esigenza che «gli strumenti utilizzati per il lavoro in
modalità agile siano conformi ai principi di privacy by design e by default» (art. 12), si
limita a richiamare l’applicazione dell’art. 4 St. lav. Nel medesimo senso si muovono
alcuni degli accordi collettivi intervenuti successivamente al Protocollo (v. Accodo Enel
sul lavoro agile del 21 marzo 2022), mentre altri sul potere di controllo tacciono
completamente (Accordo Leonardo del 8 marzo 2022 o Accordo MDBA del 17
febbraio 2022).
        Questo disinteresse nell’adattamento della disciplina del potere di controllo al
lavoro agile, esibito sia dalla legge che dalla contrattazione collettiva, potrebbe tuttavia
rivelarsi apparente, ossia indicativo della volontà di rimarcare la sussistenza dei medesimi
confini di legittimità di un potere il quale, specie se affidato a dispositivi impersonali,
come sembra inevitabile nel caso del lavoro svolto fuori dai confini dell’impresa, può
essere grandemente invasivo.
        L’agilità che può oggi caratterizzare una prestazione di lavoro subordinato,
insomma, non può proiettarsi sul potere creditorio che intenda monitorarla, atteso che
tale potere, pur compresso dalla distanza, deve obbedire ai limiti posti dallo Statuto dei
lavoratori. I recenti richiami alle disposizioni statutarie e la loro revisione operata per
legge ne attestano la perdurante – e anzi crescente – funzione: com’è stato
autorevolmente rammentato, infatti, «senza una resistenza […] ai controlli capillari,
oppressivi, continui che invadono la nostra quotidianità, ci troviamo nudi e deboli di
fronte a poteri pubblici e privati: la privacy si specifica così come una componente
ineliminabile della società della dignità»(59).

      8.    Le piattaforme e la misurazione del gradimento dei clienti: una
forma di controllo sulla prestazione lavorativa?

       Il tema del controllo dei lavoratori fuori dai confini dell’impresa si pone, infine,
in maniera evidente e, al contempo, del tutto peculiare, quando l’impresa è priva di
confini materiali, come accade nel caso delle piattaforme operanti sul web.
       Il massiccio ricorso di tali piattaforme al lavoro autonomo e micro-
imprenditoriale ha, invero, posto il problema tardivamente e in termini originali:
l’eventuale controllo sull’attività lavorativa resa a beneficio delle piattaforme non è stato
approfondito con riguardo al rispetto o meno dei suoi limiti, bensì sottolineato
esclusivamente a fini qualificatori: anche quando il controllo fosse esercitato in forme e
con modalità “atipiche”, si è tentato di evidenziarne la sussistenza per contribuire a



        (59) S. Rodotà, Intervista su privacy e libertà, a cura di P. Conti, Laterza, 2005, 149.

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dimostrare la natura subordinata (o etero-organizzata) delle prestazioni svolte a
beneficio di Uber o delle piattaforme operanti nel settore del da Uber al food-delivery.
         In particolare, il contenzioso che ha interessato in Italia i rapporti di lavoro dei
rider impegnati nella consegna di cibo a domicilio, ha reso evidente che i poteri datoriali
sono esercitati con modalità nuove e peculiari, ma agilmente riconducibili entro gli
schemi classificatori classici. La disconnessione unilaterale dell’account del
ciclofattorino a seguito di valutazioni negative rese dagli utenti è stata ad esempio
qualificata, in una nota pronuncia di merito, come una sanzione disciplinare “atipica”(60),
evidenziando il problema dell’incidenza dei sistemi di misurazione della customer
satisfaction sui rapporti di lavoro, non di rado riconosciuta finanche nel contratto di
lavoro(61).
         Di fronte al crescente ricorso ai sistemi di customer satisfaction per valutare anche
la prestazione resa e al collegamento tra quella valutazione e il regime retributivo o la
continuità del rapporto di lavoro, pare inevitabile domandarsi se la scelta di adottare
sistemi reputazionali sia da ricondurre alla disciplina che limita l’impiego di strumenti
che di fatto producono un controllo sull’attività dei lavoratori. Ove tali sistemi
consentano all’imprenditore di acquisire informazioni sull’attività di lavoro si può,
infatti, sostenere che tali meccanismi costituiscano strumenti di controllo indiretto della
prestazione, pur non avendo tale specifica finalità. Se tale circostanza fosse accertata,
non sarebbe peregrino invocare l’applicazione dell’art. 4 St. lav. volto a rendere operative
le garanzie lavoristiche già nella fase dell’adozione del sistema, consentendo di verificare
e limitare previamente il loro impatto sui rapporti di lavoro attraverso il coinvolgimento
di soggetti terzi (i sindacati o l’Ispettorato). Se invece si dovesse ritenere – come sembra
preferibile – che l’adozione di questionari di gradimento si collochi fuori dall’operatività
dei suddetti limiti, deve farsi attenzione direttamente agli effetti da essi prodotti,
analizzando le modalità con cui le valutazioni acquisite possano effettivamente rilevare
nella relazione contrattuale di lavoro, sensibilmente diversa da quella commerciale da
cui le stesse hanno tratto origine.



          (60) Da ultimo T. Milano 20.4.22. Sul punto già T. Palermo 24.11.2020 (RIDL, 2020, 4, 835, nt.
Nuzzo, Sulla subordinazione dei rider: un’innovativa pronuncia del Tribunale di Palermo) secondo cui il quale nel
rapporto del rider con Glovo si riscontrano “vere e proprie sanzioni disciplinari atipiche” che puniscono
“un rendimento del lavoratore inferiore alle sue potenzialità con una retrocessione nel punteggio e
quindi nella possibilità di lavorare a condizioni migliori o più vantaggiose» (p. 37).
          (61) Ad esempio Deliveroo avvisa, nell’informativa privacy, che Tu che ti candidi a essere rider
«potrai ricevere valutazioni relative ai tuoi servizi o qualsiasi incidente in cui tu possa essere coinvolto
da parte dei ristoranti con i quali lavoriamo (i nostri “Ristoranti Partner”), da parte dei nostri clienti, di
altri rider o soggetti della collettività». Contemporaneamente «invita gli utenti a comunicare i propri
eventuali commenti riguardo […] alla Consegna» e avvisa il rider che, proprio per capire «cosa determina
un’esperienza negativa dei clienti», Deliveroo è legittimata al trattamento dei suoi dati (come gli swipes di
avanzamento degli ordini e altri utilizzi dell’App del Rider, i commenti forniti sugli ordini e i dati relativi
alla posizione geografica).

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        Per verificare se le valutazioni degli utenti abbiano l’effetto collaterale di produrre
una forma di controllo sull’attività di chi lavora è opportuno tornare dalla nozione stessa
di controllo. È indubbio che esso si concretizza in una «osservazione del
comportamento e, più in generale, della “persona” del lavoratore»(62), che può assumere
le modalità più svariate, ma che resta teso a constatare fatti, ad acquisire informazioni
«che permettono di accertare, conoscere e, eventualmente, giudicare il comportamento
del controllato»(63). Partendo da tale precisazione pare evidente come la richiesta alla
clientela di feedback sul servizio si distingua dall’attività di controllo proprio per il tipo
di attività posta in essere.
        La verifica del gradimento serve, in altri termini, a rilevare o a misurare il grado
di soddisfazione del cliente per assecondarne i gusti e accreditare la piattaforma presso
i nuovi utenti sulla base delle performance già rese(64). Al di là di questo primario fine
“organizzativo”, essa però non comporta alcuna “osservazione” del lavoratore
rispondente ai parametri prima indicati. Benché sul piano pragmatico la valutazione del
cliente comporti l’acquisizione di informazioni sulla persona del lavoratore e sulla sua
prestazione, si deve tuttavia ammettere che si tratta di una pratica difficilmente
assimilabile a quella di “osservazione” della prestazione lavorativa che – a parere di chi
scrive – si distingue dal controllo sia per il tipo di dati che mira a rilevare che per la stessa
attività che viene posta in essere.
        Per esplicitare tale affermazione è opportuno procedere analizzando
separatamente i diversi piani di indagine, partendo dall’ultimo citato. Nel controllo a
distanza disciplinato dall’art. 4 St. lav. il rischio che il legislatore individua per la libertà
e dignità di chi lavora risiede nella possibilità che il datore, attraverso l’adozione di uno
strumento organizzativo o produttivo, possa “osservare” il lavoratore in maniera occulta
e impersonale, e cioè in modo potenzialmente costante e perenne, al di fuori dei normali
limiti del controllo umano. Con le valutazioni degli utenti, invece, il datore non osserva
lo svolgimento della prestazione (né direttamente, né indirettamente), ma chiede una
valutazione (personale) a un soggetto estraneo all’organizzazione datoriale che ha fruito
di un servizio e che è chiamato ad esprimere la sua soddisfazione. Oggetto di rilevazione,
cioè, sono i giudizi personali dei clienti e non i comportamenti del lavoratore (e questo
è l’altro piano di indagine su cui si tornerà a breve), che vengono conosciuti solo
attraverso il “filtro” delle percezioni di altri soggetti. Manca, cioè, sia un’attività di
verifica diretta e personale della prestazione (quella di cui all’art. 3 St. lav.), sia
l’acquisizione a distanza di immagini, registrazioni o quant’altro possa essere raccolto


          (62) Bellavista A., Il controllo sui lavoratori, Giappichelli, 1995,4.
          (63) Ibidem.
          (64) Sia consentito su questo punto il rinvio, anche per un maggiore approfondimento delle
tematiche di seguito trattate, a V. Nuzzo, Customer satisfaction e contratto di lavoro subordinato, DLRI,
2020, 2, 27-55. Cfr. anche G. Pacella, Il lavoro nella «gig economy» e le recensioni «on line»: come si ripercuote sui e
sulle dipendenti il gradimento dell’utenza?, LLI, 1, 2017, 34.

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attraverso apparecchi che, seppur nell’ambito di altre finalità, registrano o osservano
(anche) la prestazione (ai sensi dell’art. 4 St. lav.).
         È vero che sul piano pratico, in qualche caso, l’effetto del controllo indiretto ex
art. 4 St. lav. e della customer satisfaction potrebbe essere il medesimo: l’acquisizione di
informazioni relative alla prestazione attraverso strumenti destinati ad altro fine.
D’altronde, proprio sulla base della similitudine delle conseguenze concrete, c’è chi ha
espressamente ritenuto applicabili anche all’ipotesi di cui si discute le garanzie poste
dall’art. 4 St. lav., qualificando il gradimento degli utenti come controllo a distanza(65).
Tuttavia una tale analogia finirebbe per traslare una equivalenza fattuale sul piano
giuridico, con il rischio di applicare le tutele costruite su una fattispecie a una ipotesi
diversa non concretamente assimilabile alla prima.
         Peraltro l’applicazione estensiva della regola potrebbe rivelarsi vana, atteso che
l’ipotesi qui esaminata finirebbe comunque per sfuggire dall’applicazione del regime di
tutela che lo Statuto allestisce a presidio della libertà e dignità umana. La valutazione del
servizio, infatti, non viola né il divieto di controllo occulto sull’attività di chi lavora,
perché tutte le piattaforme avvisano il lavoratore del fatto che il servizio offerto sarà
sottoposto a valutazione da parte del cliente, né i limiti al controllo a distanza definiti
nell’art. 4, che si riferisce a un controllo impersonale, attuato dalla macchina sull’uomo.
In questo caso, invece, la valutazione è effettuata da una persona (il cliente) e l’eventuale
supporto tecnologico è solo il veicolo di trasmissione del giudizio. Peraltro, senza che si
tratti di controllo personale ai sensi dell’art. 3 St. lav., salvo ritenere che il riferimento ivi
contenuto al personale «addetto alla vigilanza dell’attività lavorativa» possa essere esteso,
dilatandone oltre modo l’interpretazione, anche ai clienti e che tale controllo possa
essere svolto “indirettamente”, attraverso la valutazione dei servizi ricevuti(66).

          (65) G. Pacella, Alienità del risultato, alienità dell’organizzazione: ancora una sentenza spagnola qualifica
come subordinati i fattorini di Deliveroo, LLI, 2018, 67; A. Topo, “Automatic management”, reputazione del
lavoratore e tutela della riservatezza, LD, 2018, n. 3, 465, che sottolinea come l’art. 4 St. lav. appaia comunque
«inadeguato a chiarire in modo inequivoco quali siano le regole che sovrintendono ai controlli effettuati
tramite sistemi digitalizzati, quando tali sistemi siano inscindibili dall’organizzazione del lavoro offerto
sulle piattaforme digitali».
          (66) Una simile lettura sembra forzare troppo il dato normativo. Prima di tutto, la giurisprudenza
esclude che i soggetti deputati a tale controllo siano i clienti. La Suprema Corte lo ha ammesso
esclusivamente in relazione ai controlli difensivi, ove ha ritenuto legittimo il controllo compiuto
all’insaputa dei lavoratori anche tramite persone estranee all’organizzazione aziendale, quali normali
clienti (Cass. 14.7.2001, n. 9576) o investigatori privati che si fingevano clienti (recentemente Cass.
4.12.2014, n. 25674, FI, 2015, I, c. 1671, Cass. 31.10.2013, n. 2580; Cass. 14.2.2011, n. 3590; Cass.
18.11.2010, n. 23303; Cass. 9.7.2008, n. 18821, ma l’orientamento risale agli inizi degli anni ‘80 del secolo
scorso). A parte le critiche già espresse nei confronti di un tale orientamento e, più in generale, sulla
categoria dei controlli difensivi, la situazione qui è molto diversa in quanto non vi è quel sospetto di
illecito che caratterizza i controlli difensivi e che spinge il datore di lavoro a ricorrere a normali o “finti”
clienti per accertarlo. La verifica del gradimento è una modalità ordinaria di controllo della qualità del
servizio misurata attraverso il grado di soddisfazione del cliente, che prescinde anche da un eventuale
reclamo del cliente stesso e che, quindi, non può essere assimilata alle suddette ipotesi considerate dalla
Suprema Corte. Anche volendo proporre una lettura evolutiva della norma statutaria, tesa ad estendere

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         Ancora, è opportuno distinguere il tipo di attività che l’imprenditore pone in
essere quando chiede una valutazione del servizio a chi ne ha fruito rispetto a quella
finalizzata a controllare il lavoratore. Ai sensi dell’art. 3 St. lav., infatti, il datore “osserva”
personalmente e direttamente il corretto adempimento della prestazione ovvero affida
tale potere a personale all’uopo preposto, chiamato a valutare la prestazione sulla base
non dei propri gusti o di sue aspettative personali, ma degli standard di adempimento
definiti dal datore stesso. La richiesta di feedback ai clienti, invece, è volta a conoscere
la valutazione di soggetti che non hanno la funzione di “osservare” l’adempimento o
l’inadempimento, ma che hanno fruito di un servizio e, proprio in qualità di
utenti/clienti, sono sollecitati a stimare la loro soddisfazione. Si tratta, quindi, della
percezione soggettiva dell’utente sulla qualità della prestazione ricevuta o, più
precisamente, sulla sua soddisfazione, che è una mera opinione personale, non
accertamento di un fatto sulla base di standard valutativi prestabiliti, peraltro fortemente
condizionata da gusti, aspettative, livello culturale, dati caratteriali.
         Esclusa la configurazione dei sistemi di customer satisfaction come strumenti di
esercizio del potere controllo datoriale, restano da svolgere almeno due osservazioni
conclusive.
         Innanzitutto, gli effetti concreti di tali sistemi, volti a incidere sulla qualità e
continuità della prestazione di lavoro, certamente vanno disinnescati, benché
intervenendo su altri capitoli della regolamentazione che meglio si prestano allo scopo,
in primis attraverso l’estensione delle cautele imposte dall’art. 7 St. lav. anche a queste
sanzioni disciplinari “atipiche”
         In secondo luogo, posto che, per effetto dell’art. 2, d. lgs. n. 81/2015, i limiti
all’utilizzo di strumenti di controllo (diretto o indiretto) sul lavoratore trovano
applicazione a tutte le prestazioni di lavoro funzionalmente inserite nell’organizzazione
delle piattaforme, è bene precisare che tale estensione della disciplina oltre il suo
tradizionale campo d’applicazione rende necessario l’accordo sindacale per l’adozione
di sistemi di geolocalizzazione, precisando altresì che restano inutilizzabili a fini
disciplinari i dati in tal modo carpiti.

        9.        In conclusione

       Dalle osservazioni sin qui svolte, pare di poter desumere che le trasformazioni
intervenute nei più recenti paradigmi organizzativi e tecnologici, specie con riguardo al
luogo di svolgimento della prestazione lavorativa, abbiamo effetti paradossali sul
controllo dell’attività di lavoro svolta fuori dai confini dell’impresa. Se da un lato sono
inevitabilmente destinate a intensificarsi le esigenze imprenditoriali di monitoraggio e


forme di controllo personale a prestazioni rese fuori dall’azienda, non si può arrivare ad includere il
cliente tra i soggetti addetti alla vigilanza su chi lavora.

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controllo, mentre parimenti cresce l’infrastruttura tecnologica astrattamente idonea ad
assicurare detto controllo, il sistema normativo continua ad opporre limiti piuttosto
stringenti all’esercizio di uno dei poteri più invasivi riconosciuti al datore di lavoro.
        Le regole fondamentali di matrice statutaria, relative alla personalità e
conoscibilità del controllo, in altri termini, esibiscono una certa ostilità rispetto al
bisogno datoriale di esercitare tale potere fuori dai confini entro cui detto potere può
(legittimamente) essere affidato al personale di vigilanza. E pur tuttavia, non si
rinvengono nell’ordinamento giuridico elementi idonei ad accordare deroghe o
adattamenti, i quali, peraltro, aprirebbero la strada a rischi rilevanti e, in certa misura,
inediti, segnalati dai più acuti studiosi della privacy(67).
        La giurisprudenza – come si è rammentato – ha provato a colmare tali lacune,
individuando spazi, anche significativi, per consentire l’esercizio del controllo fuori dal
suo più tradizionale raggio d’azione. Sono tuttavia stati oltrepassati, ad opinione di chi
scrive, insieme ai limiti fisici dell’impresa, anche i limiti normativi imposti dalle
disposizioni statutarie, peraltro riviste e richiamate dal legislatore anche in tempi recenti
e dunque immuni dalla pretesa vetustà che poteva esser loro imputata da qualche
osservatore prima del 2015.
        Peraltro, anche tralasciando per un momento il doveroso rispetto dei canoni
ermeneutici, non è affatto detto che risulti opportuno forzare e modellare, in via
interpretativa, le regole in discorso, con la finalità di ri-espandere un potere datoriale
che, a ben vedere, può risultare compresso dalla dimensione organizzativa “scelta”
dall’imprenditore. Se appare vero, oggi come al tempo della legislazione statutaria, che
«le violazioni dei diritti di libertà consumate nelle aziende non avvengono tanto nel
segno dell’autonomia contrattuale, ma piuttosto nel segno dell’autonomia
organizzativa»(68), è necessario riservare all’interprete il compito di preservare i (pochi)
limiti che a quest’ultima il legislatore oppone (art. 4, St. lav.), mente sarebbe paradossale
dover rilevare che, al più accentuato esercizio di tale autonomia, si accompagna
l’arretramento dei limiti alla nuova morfologia dei poteri che ne scaturiscono. Secondo
un adagio inelegante e desueto, ciò equivarrebbe ad avere “la botte piena e la moglie
ubriaca”, con conseguente imbarazzo dettato, oltre che dall’arcaismo della formula, per
i disequilibri cui allude con la sua perdurante efficacia.




       (67) S. Rodotà, Intervista su privacy e libertà, a cura di P. Conti, Laterza, 2005, 149.
       (68) Così U. Romagnoli, sub art. 1, in G. Ghezzi - F. Mancini - L. Montuschi - U. Romagnoli,
Commento allo Statuto dei diritti dei lavoratori, Zanichelli, 1979, 4.

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