Primeros comentarios sobre la propuesta de directiva para la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas
10.6092/issn.2421-2695/14110
L'Autore presenta un primo commento della Proposta della Commissione Europea per una Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio, sul miglioramento delle condizioni di lavoro nelle piattaforme - COM (2021) 762, a proposito della ricostruzione da parte della Commissione della situazione di fatto del lavoro con le piattaforme, della base giuridica della Proposta, che la Commissione richiama agli articoli 153 e 16 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, e dei principali obiettivi della Proposta, che la stessa Commissione individua nel miglioramento delle condizioni di lavoro, e a proposito degli obiettivi specifici di assicurare la corretta qualificazione del lavoro tramite piattaforma, garantire la trasparenza nella gestione algoritmica dei rapporti di lavoro, e aumentare la trasparenza e la tracciabilità del lavoro in piattaforma (che l'autore riconduce all'obiettivo di aumentare le entrate fiscali e previdenziali). In conclusione, lo studio esamina i principali contenuti della Proposta: presunzione relativa di subordinazione, obblighi di informazione e consultazione sulla gestione algoritmica e trasparenza nei rapporti di lavoro con le piattaforme.
application/pdf
2421-2695
14110
2
it
Marco Barbieri
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
European Commission
Prime osservazioni sulla proposta di direttiva per il miglioramento delle condizioni di lavoro nel lavoro con piattaforma
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
7
Comparative & International Overview
2021-12-21
2021-12-21
2021-12-21
2021-12-22
C.1 - C.20
LLI
Marco Barbieri
2021/12/21
10.6092/issn.2421-2695/14110
C.1
Università di Foggia
2421-2695
2
European Commission
it
C.20
Valente L., Tra subordinazione e autonomia: la direttiva sui rider, lavoce.info, 15 dicembre 2021.
Prime osservazioni sulla proposta di direttiva per il miglioramento delle condizioni di lavoro nel lavoro con piattaforma
https://labourlaw.unibo.it/article/download/14110/13669
7
 Prime osservazioni sulla proposta di direttiva
per il miglioramento delle condizioni di lavoro
           nel lavoro con piattaforma




               MARCO BARBIERI
               Università di Foggia




                vol. 7, no. 2, 2021
                  ISSN: 2421-2695
 Prime osservazioni sulla proposta di direttiva
per il miglioramento delle condizioni di lavoro
           nel lavoro con piattaforma

                                                            MARCO BARBIERI
                                                Università degli Studi di Foggia
                                                Ordinario di Diritto del lavoro
                                                      marco.barbieri@unifg.it


                                 ABSTRACT

        The Author presents a quick comment of the Proposal of the European
Commission for a Directive of the European Parliament and of the Council, on
improving working conditions in platform work - COM (2021) 762, in terms of
the Commission's reconstruction of the de facto situation of work with platforms,
the legal basis of the Proposal, which the Commission refers to Articles 153 and
16 of the Treaty on the Functioning of the European Union, and the main
objectives of the Proposal, which the Commission itself identifies to improve
of working conditions, and in terms of the specific objectives of ensuring the
correct qualification of platform work, guaranteeing transparency in the
algorithmic management of work relations, and increasing the transparency and
traceability of platform work (which the author traces back to the aim of
increasing tax and social security revenues).
        In conclusion, the study examines the main contents of the Proposal:
rebuttable presumption of employment relationship, information and
consultation obligations regarding algorithmic management, and transparency
in labour relations with platforms.


Keywords: employment; digital platform; working conditions; rebuttable
presumption; European Commission.

                      https://doi.org/10.6092/10.6092/issn.2421-2695/14110
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               Prime osservazioni sulla proposta di direttiva
              per il miglioramento delle condizioni di lavoro
                         nel lavoro con piattaforma


SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La situazione di fatto nell’Unione europea. – 3. Le competenze
     dell’Unione europea e la base giuridica della proposta. – 4. Gli obiettivi della proposta.
     – 5. I principali contenuti della proposta. 5.1. La presunzione di subordinazione. – 5.2.
     La gestione algoritmica del lavoro. - 5.3. La trasparenza nel lavoro con piattaforme. –
     5.4. Le norme sull’applicazione e i rimedi. - 5.5. Le disposizioni finali. – 6.
     Conclusione.



        1.      Premessa

        Il 9 dicembre la Commissione Europea ha presentato una Proposta di
Direttiva(1) dichiaratamente volta al miglioramento delle condizioni di lavoro
nel lavoro con piattaforma, a seguito di una intensa discussione interna alla
Commissione, e ora affidata, come primo passaggio procedurale successivo, a
otto settimane di consultazione delle parti.
        In realtà come la stessa Proposta chiarisce (considerando 14 e 15), essa
scaturisce da una doppia consultazione delle parti sociali, dapprima sulla
opportunità di un intervento, e poi sui suoi possibili contenuti, che ha già
evidenziato la distanza delle posizioni, emersa pure in occasione
dell’emanazione della legislazione nazionale spagnola.
        Come riferisce la stessa Commissione(2), le organizzazioni sindacali
hanno sostenuto l’opportunità di una Direttiva fondata su una presunzione
relativa di subordinazione, con rovesciamento dell’onere della prova e
definizione dei criteri qualificatori, manifestando invece contrarietà – e nessuno
più di un giuslavorista italiano che conosca l’intricato dibattito su
parasubordinazione e dintorni potrebbe apprezzare questa ragionevole
posizione – all’idea di un terzo status per chi lavori con le piattaforme.
        Viceversa, le organizzazioni datoriali, pur riconoscendo la necessità di
affrontare questioni come le condizioni di lavoro, la qualificazione giuridica dei



        (1) COM (2021) 762.
        (2) Ivi, p. 10.



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rapporti, o l’accesso alle informazioni, hanno espresso una preferenza per
regolare le questioni a livello nazionale.
        Questa divergenza di principio lascia il dubbio che l’itinerario della
Proposta sarà alquanto accidentato, pur se il Parlamento europeo ha preso a
larghissima maggioranza(3) una posizione            piuttosto netta a favore
dell’intervento legislativo comunitario, contro il riconoscimento di un terzo
status speciale rispetto al lavoro subordinato e a quello autonomo, per la
previsione di una presunzione relativa di subordinazione, per la necessità che la
gestione algoritmica sia trasparente e soggetta al controllo umano, a sostegno
della creazione di cooperative(4).

        2.      La situazione di fatto nell’Unione europea

        Come si sa, nei principali Paesi europei il tema è stato sinora affrontato
non con interventi generali di disciplina del lavoro con piattaforma, ma, nei rari
casi di intervento legislativo – in Italia con la legge 2 novembre 2019, n. 128, in
Spagna con il ben più incisivo Real Decreto-ley 9/2021, approvato l’11 maggio di
quest’anno(5) - attraverso interventi settoriali dedicati essenzialmente ai
ciclofattorini, che sono diventati la figura emblematica del conflitto sociale
accesosi attorno al lavoro con piattaforma. Ma la risposta più rilevante a questa
naturale conflittualità è venuta dalla giurisprudenza nella maggior parte dei Paesi.
        La stessa relazione (Explanatory memorandum) alla Proposta di Direttiva
stima che circa 28 milioni di persone lavorino con piattaforme nell’Unione
Europea, che si prevede crescano a 43 milioni entro il 2025(6), che nove decimi
delle piattaforme classifichino tali persone come lavoratori e lavoratrici
autonomi/e(7), che vi siano state sinora nei Paesi dell’Unione più di cento
decisioni giurisdizionali e quindici amministrative che si sono occupate della
qualificazione del rapporto di lavoro dei lavoratori con piattaforme(8), che
hanno optato «predominantly in favour of reclassifying people working through platforms as
workers»(9) – la Commissione non fa riferimento al grado di giudizio, altrimenti

        (3)         524     voti       favorevoli,  39       contrari,     124      astenuti
(https://www.europarl.europa.eu/plenary/it/votes.html?tab=votes).
        (4) Vedila in https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-
0385_IT.html (rispettivamente ai considerando R, S, ancora S e punto 5,Y, AA e punti 4 e 19).
        (5) E dalla conseguente Ley 12/2021, de 28 de septiembre, che ha modificato il testo
consolidato dell’Estatuto de los Trabajadores.
        (6) COM (2021) 762, 1.
        (7) Ivi, 2.
        (8) Ivi, 8 ss.
        (9) Ivi, 9.



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avrebbe percepito(10) che nei maggiori Paesi, a parte le singolarità del caso
italiano, l’orientamento delle Corti superiori è univocamente per la
qualificazione in termini di subordinazione(11).
         Nella valutazione della Commissione, la maggioranza di questi lavoratori
sono effettivamente autonomi, ma secondo una stima sino a cinque milioni e
mezzo di persone potrebbero essere state vittime di una scorretta qualificazione
del rapporto di lavoro, con la probabile conseguenza di condizioni di lavoro
precarie e inadeguato accesso alla protezione sociale(12).
         Non è questa la sede per discutere l’attendibilità di queste stime(13) e di
questi giudizi, i quali tuttavia hanno un certo rilievo, perché chiariscono quale
sia la lettura che dei fatti ha dato la Commissione e dunque il quadro empirico
che ne motiva l’intervento.
         Non si può però evitare di notare che nel porre al centro dell’analisi che
motiva la Proposta la questione della qualificazione giuridica del rapporto – si
vedrà nel seguito come affrontata -, la Commissione sceglie una strada del tutto
diversa da quella, che tanto seguito ha avuto nella dottrina italiana(14), del

            (10) Come è stato per il Parlamento Europeo, il quale ha puntualmente rilevato che
«un numero cospicuo di sentenze e decisioni amministrative, ivi compresi i pronunciamenti degli
organi giurisdizionali nazionali di più alto grado e della Corte di giustizia dell'Unione europea [corsivo mio],
riguardanti il lavoro su piattaforma in loco soprattutto nei settori dei trasporti e delle consegne
di cibo in alcuni Stati membri hanno confermato l'esistenza di un rapporto di lavoro tra le
piattaforme e i loro lavoratori basato sulle loro attività e sul loro legame con le piattaforme,
con i diritti che ne conseguono» (Considerando N, p. 8, della Risoluzione citata alla nt. 4).
            (11) V. almeno Cour de Cassation, Chambre social, 28 novembre 2018, n. 1737, per i
riders di Takeaway, e Cour de Cassation, Chambre sociale, 4 marzo 2020, n. 374, per i drivers di
Uber in Francia; BundesArbeitsGericht (Bag), 1° dicembre 2020, 9 AZR 102/20, a proposito
dei crowdworkers in Germania; Tribunal Supremo Sala de lo Social, Pleno, 25 settembre 2020,
n. 805, per i repartidores di Glovo in Spagna.
            (12) COM (2021) 762, 2.
            (13) Va ricordato che il Parlamento, nella Risoluzione in tema approvata il 16 settembre
2021, «prende atto del fatto che i dati riguardanti il numero di lavoratori delle piattaforme e la
loro distribuzione per settore sono ancora frammentati; invita la Commissione, in
collaborazione con gli Stati membri, a raccogliere dati affidabili e comparabili sui lavoratori
delle piattaforme, al fine di avere un'idea più precisa della portata dell'attività delle piattaforme
di lavoro digitali e approfondire le conoscenze in merito alle condizioni lavorative e
occupazionali dei lavoratori delle piattaforme, anche per quanto concerne la copertura
previdenziale e la fascia di reddito di tali lavoratori» (P9_TA(2021)0385, punto 35). Una
accurata ricostruzione della situazione è in D. Guarascio - V. Cirillo - F. Verdecchia, I lavoratori
delle piattaforme digitali in Europa: un’analisi empirica, SINAPPSI, 2021, n. 2, 74-95, che anch’essi
giudicano «l’evidenza attualmente disponibile non conclusiva» (p. 75). Questo studio contiene
molti dati interessanti, soprattutto con riferimento alle persone che lavorano con le piattaforme
e ai motivi strutturali di quello che gli autori definiscono la «percezione di vulnerabilità» (ivi,
89).
            (14) Per tutti, basti qui fare riferimento alle tesi di T. Treu, Rimedi, tutele e fattispecie:
riflessioni a partire dai lavori della Gig economy, LD, 2017, 367-405.



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cosiddetto approccio rimediale: non è rifuggita cioè dal nodo centrale della
fattispecie in relazione alla quale effettuare l’operazione qualificatoria. La scelta
deve essere pienamente condivisa(15), essendosi rivelato inidoneo l’approccio
ricordato ai fini di certezza e di soddisfazione delle esigenze di tutela delle
persone che lavorano con le piattaforme.
        Per quanto riguarda l’algorithmic management, la Commissione rileva la sua
inerenza al lavoro con le piattaforme, ancorché non esclusivamente a questo, e
aggiunge efficacemente che «algorithmic management also conceals the existence of
subordination and control by the digital labour platform on the persons performing the
work»(16). E nell’indicare gli effetti della conduzione tramite algoritmo, la
Commissione è puntuale nel rilevare l’accesso alle successive occasioni di lavoro,
o a premi, l’imposizione di sanzioni o la possibile sospensione o restrizione
dell’accesso all’account(17). Non vanno trascurate neppure le notazioni che si tratti
di un fenomeno che riguarda sia i lavoratori subordinati sia quelli autonomi, e
che vi sia un collegamento tra la mancanza di tracciabilità e trasparenza e le
cattive condizioni di lavoro.

      3.          Le competenze dell’Unione europea e la base giuridica della
proposta

        La base giuridica della Proposta è piuttosto semplice: i primi due
paragrafi dell’art. 153 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea
(TFUE), del quale articolo la Commissione afferma con forza(18), citando la
giurisprudenza della Corte di Giustizia(19) anche in tema di irrilevanza della
qualificazione giuridica del rapporto derivante dalla normativa nazionale degli
Stati membri ai fini dell’applicazione del diritto dell’Unione, l’applicabilità a
coloro che siano “falsi autonomi” – tema negletto nel dibattito italiano, che


         (15) Avevo già espresso l’opinione che non si possa sfuggire al tema qualificatorio in
M. Barbieri, Brevi note integrative: l’attesa sentenza della Cassazione sul caso dei riders di Foodora, in
La nuova legge sui riders e sulle collaborazioni etero-organizzate¸a cura di U. Carabelli - L. Fassina,
Ediesse, 2020, 105 (reperibile a https://www2.cgil.it/atti-del-terzo-seminario-della-consulta-
giuridica-su-la-nuova-legge-sui-riders-e-sulle-collaborazioni-etero-organizzate/), in critica alle
acrobazie interpretative di Cass. 24 gennaio 2020, n. 1663.
         (16) COM (2021) 762, 2 («La gestione algoritmica nasconde anche l'esistenza della
subordinazione e del controllo da parte della piattaforma di lavoro digitale sulle persone che
svolgono il lavoro»).
         (17) Ibidem.
         (18) Ivi, 8.
         (19) In particolare Corte giust. 13 gennaio 2004, C-256/01, Allonby, e Corte giust. 4
dicembre 2014, C-413/13, Kunsten.



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ragiona sulle disposizioni di un ordinamento che conosce almeno una divisione
ternaria tra lavoro subordinato, lavoro autonomo e attività di impresa.
         È dunque il miglioramento delle condizioni di lavoro – evidentemente
ritenute insoddisfacenti - che legittima la Commissione a intraprendere questa
iniziativa.
         Ma la Commissione invoca anche l’art. 16, par. 2, TFUE, ritenendo che
l’algorithmic management ponga un problema di protezione dei dati personali delle
persone che lavorano.
         Per quanto attiene ai requisiti della sussidiarietà e proporzionalità
dell’intervento eurounitario, sul primo profilo la Commissione afferma che il
59% delle persone che lavorano con piattaforme hanno clienti in Paesi
differenti(20), onde il fatto che gli Stati membri abbiano sinora compiuto scelte
differenti cozza con il mercato unico. Si rileva infatti che gli Stati, competendo
per attrarre investimenti da parte dei gestori delle piattaforme, possono non
adottare regole stringenti o applicare quelle in vigore, precludendo il
raggiungimento dell’obiettivo del progresso sociale: ed è notazione interessante,
perché mostra una certa consapevolezza del potenziale conflitto tra gli obiettivi
“sociali” e quelli di promozione della concorrenza, i quali pure tornano
nell’invocazione ripetuta di un level playing field, sia tra gli Stati membri(21) sia tra
le imprese che gestiscono le piattaforme(22).
         Per quanto riguarda la proporzionalità, invece, si ribadisce la necessità
dell’intervento, aggiungendovi la formulazione della clausola di non regresso(23)
per gli Stati che garantiscano una tutela superiore a quella minima prevista nella
Proposta di Direttiva, che ai fini della prevenzione della scorretta qualificazione
giuridica del rapporto di lavoro viene dichiarata fiondata su una presunzione
relativa, ma limitata nei quali la piattaforma eserciti «a certain level of control over the
performance of the work»(24).




          (20) COM (2021) 762, 9.
          (21) Ivi, 9.
          (22) Ivi, 3, 9, 12, 23 (considerando 13).
          (23) Sulle clausole di non regresso nelle direttive sociali, v. per tutti M. Delfino, Il
principio di non regresso nelle direttive in materia di politica sociale, DLRI, 2002, 487-511; l’intervento
di U. Carabelli e V. Leccese nel dibattito L’interpretazione delle clausole di non regresso, DLRI, 2004,
536-559; L. Corazza, Lavoro a termine e clausole di non regresso, DLRI, 2008, 499-531.
          (24) «Un certo livello di controllo sull'esecuzione del lavoro».



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        4.      Gli obiettivi della proposta

         La Commissione ha espresso con chiarezza gli obiettivi perseguiti con la
Proposta di Direttiva.
         L’obiettivo generale è il miglioramento delle condizioni di lavoro e dei
diritti sociali delle persone che lavorano con piattaforme (art. 1, par. 1). A questo
scopo, la Proposta individua tre obiettivi specifici, che appaiono tuttavia
alquanto eterogenei: 1) garantire la corretta qualificazione giuridica del rapporto
di lavoro e il conseguente accesso ai diritti relativi al rapporto stesso e alla
protezione sociale; 2) garantire equità, trasparenza e responsabilità nella gestione
algoritmica dei rapporti di lavoro; 3) aumentare la trasparenza, la tracciabilità e
la consapevolezza degli sviluppi del lavoro con le piattaforme e migliorare
l’applicazione delle norme vigenti per tutte le persone che lavorano attraverso
le piattaforme, comprese quelle che eseguono prestazioni transfrontaliere.
         Come si vedrà meglio in seguito, quest’ultimo obiettivo non è connesso,
o almeno non è connesso esclusivamente e forse neppure principalmente, al
miglioramento delle condizioni di lavoro, ma piuttosto appare funzionale, come
la stessa Commissione dichiara(25), a garantire alle autorità nazionali la corretta
definizione della base imponibile fiscale e contributiva, con particolare
riferimento alle piattaforme che hanno operatività transfrontaliera.
         E infatti, nella parte relativa all’impact assessment, la Commissione compie
una stima – che pare anch’essa prima facie invero opinabile, e forse sottostimata,
se la si confronta con la contemporanea stima, sui cui si tornerà, del numero di
lavoratori e lavoratrici che potrebbero essere toccati dalla corretta qualificazione
del rapporto – di maggior introiti fiscali e contributi sino a quattro miliardi di
euro nell’insieme dell’Unione Europea(26).

        5.      I principali contenuti della proposta

        Si può a questo punto entrare rapidamente nel dettaglio dei principali
contenuti della Proposta di Direttiva, che appaiono di notevole interesse, sia
sotto il profilo delle regole sostanziali sia sotto quello delle regole processuali in
essa contenute(27).




        (25) COM (2021) 762, 3.
        (26) Ivi, 13.
        (27) Ivi, 14.



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         5.1. La presunzione di subordinazione

          Il primo blocco normativo riguarda le disposizioni con le quali la
Commissione intende conseguire l’obiettivo, di cui si è detto, della corretta
qualificazione giuridica del rapporto di lavoro. A tal proposito, si stimano le
persone interessate tra 1,72 e 4,1 milioni di persone, di cui 2,35 esecutrici di
prestazioni di lavoro in un luogo fisico, e 1,75 milioni di persone che invece
eseguono la propria prestazione interamente on line(28): è così chiaro, se non
fosse bastata la nota sentenza del BAG in Germania(29), che anche in questo
secondo caso – che non è materialmente uguale a quelli più celebri degli autisti
e dei ciclofattorini – è possibile e largamente diffusa una sottrazione illegittima
allo status di lavoratore subordinato e ai vincoli legali conseguenti.
          A questo proposito, la Proposta distingue la «persona che esegue un
lavoro con piattaforma» dal «lavoratore della piattaforma»(30).
          Qui emerge già un elemento singolare della Proposta, che forse era
politicamente inevitabile, ma che certamente porrà molte questioni applicative
sia a livello dell’Unione sia a quello nazionale: che è il difficile incrocio tra la
definizione di “worker” nel diritto eurounitario e le definizioni di lavoratore
subordinato date dai legislatori e giurisprudenza di ciascuno Stato membro.
          Orbene, se la Direttiva «lays down minimum rights that apply to every person
performing platform work in the Union who has, or who based on an assessment of facts may
be deemed to have, an employment contract or employment relationship as defined by the law,
collective agreements or practice in force in the Member States with consideration to the case-
law of the Court of Justice»(31), qui c’è già in apertura un nodo ermeneutico di grande


         (28) Ivi, p. 12: onde è chiaro che se il rapporto di lavoro fosse riqualificato come
subordinato a più di quattro milioni di persone, è poco credibile, come si è già scritto, che i
maggiori introiti fiscali e contributivi ammontino a soli quattro miliardi. Non mi pare precisa
l’osservazione di L. Valente, Tra subordinazione e autonomia: la direttiva sui rider, lavoce.info, 15
dicembre 2021, che appunto considera la Proposta di Direttiva indirizzata solo ai primi tra i
gruppi citati nel testo.
         (29) BundesArbeitsGericht, 1° dicembre 2020 ‒ 9 AZR 102/20, reperibile a
http://www.rechtsprechunginternet.de/jportal/portal/t/19ke/page/bsjrsprod.psml?pid=D
okumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofre
sults=10908&fromdoctodoc=yes&doc.id=KARE600061600&doc.part=L&doc.price=0.0&
doc.hl=1#focuspoint, su cui v. in Italia il commento di E. Gramano e H. Stolzenberg, Platform
work and the notion of ‘employee’ under the German legal System: possible consequences at a systematic level,
LDE, n. 3/2021, 11.
         (30) Art. 2, par. 1, rispettivamente ai nn. 3 e 4.
         (31) Art. 1, par. 2 («stabilisce diritti minimi che si applicano a ogni persona che svolge
lavoro su piattaforma nell'Unione che ha, o che in base a una valutazione dei fatti può essere
considerata avere, un contratto o un rapporto di lavoro come definito dalla legge, dai contratti



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rilievo: la giurisprudenza della Corte di Giustizia, non senza qualche oscillazione,
ha enucleato, sempre con attitudine funzionalistica, una nozione di lavoratore ai
fini dell’applicazione di talune disposizioni di diritto eurounitario(32), in una
classificazione binaria di fronte a una nozione di imprenditore inteso come
operatore sul mercato unico, che non ha lasciato spazio a posizioni intermedie,
se non recentemente e relativamente a lavoratori e lavoratrici autonomi/e
limitatamente all’accesso ai sistemi nazionali di protezione sociale.
        Viceversa, i sistemi legali nazionali sono assai più articolati, talvolta
distinguendo anche all’interno del lavoro autonomo a seconda della dipendenza
economica(33) o del coordinamento della prestazione di lavoro concordato tra
le parti o esercitato unilateralmente, e fermo restando il problematico rapporto,
nel nostro ordinamento, tra le figure del lavoratore autonomo e
dell’imprenditore, su cui non ci si può intrattenere in questa sede.
        Tuttavia, le difficoltà politiche dell’Unione emergono qui con forza: lo
stesso Parlamento Europeo ha espresso una posizione per la quale «che qualsiasi
normativa riguardante le piattaforme online deve rispettare il principio di
sussidiarietà e i diversi approcci degli Stati membri, date le differenze esistenti
tra le piattaforme digitali»(34), e soprattutto che, se «i lavoratori delle piattaforme
dovrebbero essere classificati o come lavoratori subordinati o come lavoratori
realmente autonomi, a seconda della loro situazione effettiva», tuttavia anche
con l’auspicata presunzione relativa, «spetterebbe al presunto datore di lavoro
dimostrare l’assenza di un rapporto di lavoro alla luce delle definizioni nazionali(35)
sancite dalla legislazione o dagli accordi collettivi del rispettivo Stato
membro»(36).
        Dunque, in caso di approvazione, avremo una presunzione relativa di
subordinazione, di diritto eurounitario, che però potrà essere superata in
ventisette modi diversi. Che ne possa venire fuori un level playing field appare
quanto meno dubbio, dipendendo in sostanza dall’equilibrio che si stabilirà nel

collettivi o dalla prassi in vigore negli Stati membri, tenendo conto della giurisprudenza della
Corte di giustizia»). V. pure il considerando 19, alla p. 24.
          (32) Ma non, come hanno osservato sia il Parlamento Europeo (considerando S della
Risoluzione citata alla nt. 4), sia in dottrina L. Valente, op. cit., una nozione o definizione di
lavoratore subordinato.
          (33) Come in Spagna, con la definizione della figura del TRADE (lavoratore autonomo
economicamente dipendente) negli artt. 11-18 della Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del
trabajo autónomo; o in Italia, con le collaborazioni coordinate e continuative ex art. 409, n. 3,
c.p.c. e le collaborazioni etero-organizzate ex art. 2, co. 1, d. lgs. n. 81/2015.
          (34) Punto 7 della Risoluzione citata alla nt. 4.
          (35) Corsivo mio.
          (36) Considerando S della Risoluzione citata alla nt. 4.



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dialogo tra le Corti dei diversi Paesi e la Corte di Giustizia. Questo, peraltro, era
stato in qualche modo già segnalato dalla Risoluzione del Parlamento Europeo
quando ha evidenziato come «i lavoratori delle piattaforme che lavorano in Stati
membri diversi o che associano a un impiego regolare un lavoro sulle
piattaforme digitali in Stati membri diversi potrebbero essere soggetti a
normative completamente diverse a fronte di uno stesso lavoro»(37).
        Orbene, la Proposta di Direttiva risulta disarmata nei confronti di questo
tema, pur riconosciuto quando si illustra che le disposizioni sulla gestione
algoritmica si applicheranno alle persone che eseguono un lavoro con le
piattaforme ma che non hanno un rapporto di lavoro subordinato, cioè i veri
lavoratori autonomi e «those with another employment status that may exist in some
Member States»(38): il che lascia uno spiraglio perché, per questa via, il quadro si
complichi all’infinito.
        Fortunatamente, la Commissione ha disatteso la proposta del
Parlamento Europeo che la invitava ad attuare meglio il divieto di clausole di
esclusività(39), che invece sarebbero perfettamente compatibili con lo status di
lavoratore subordinato.
        Ciò premesso, le disposizioni relative si trovano agli artt. 3-5 della
Proposta di Direttiva, e, se l’art. 3, par. 1 si limita a imporre agli Stati di prevedere
una procedura di qualificazione del rapporto di lavoro definito negli stessi
termini dell’art. 1, par. 2, invece l’art. 3, par. 2, contiene un principio rilevante,
che è la prevalenza della fase esecutiva dell’obbligazione sulla volontà cartolare,
giacché la qualificazione deve avvenire «irrespective of how the relationship is classified
in any contractual arrangement that may have been agreed between the parties involved»(40).
Non è acquisizione da poco, perché liquida, si spera definitivamente, i ricorrenti
tentativi di una parte della dottrina(41) e della giurisprudenza di affidare il
contenuto del contratto di lavoro alla dichiarazione negoziale quanto meno nei
casi «in cui è proprio la conformazione fattuale del rapporto ad apparire dubbia,

          (37) Punto 3 della Risoluzione citata alla nt. 4. Anche L. Valente, op. cit., ha rilevato come
«la direttiva non sembra in grado di risolvere tutti i problemi di classificazione dei lavoratori
delle piattaforme nel rispetto del principio di sussidiarietà».
          (38) COM (2021) 762, 15 («quelli con un altro status lavorativo che può esistere in
alcuni Stati membri»). V. pure il considerando 19 alla p. 24.
          (39) Punto 12 della Risoluzione citata alla nt. 4.
          (40) «indipendentemente da come la relazione sia classificata in qualsiasi accordo
contrattuale che possa essere stato concordato tra le parti coinvolte». Nello stesso senso il
considerando 21 alla p. 24, e il punto 10 della Risoluzione citata a nt. 4.
          (41) Per tutti, basti fare riferimento alle tesi di P. Ichino, già formulate decenni addietro
a proposito dei c.d. pony express (P. Ichino, Libertà formale e libertà materiale del lavoratore nella
qualificazione della prestazione come autonoma o subordinata, RIDL, 1987, II, 76-85).



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non ben definita o non decisiva»(42), anziché al voluto effettivo ricavabile dal
comportamento delle parti stesse, secondo l’indicazione che in Italia ci è stata
fornita già dall’art. 1362 c.c.
          L’art. 4 appare invece il cuore di questa parte della Proposta di Direttiva,
perché stabilisce quella presunzione relativa di subordinazione di cui si è già
parlato, sulla scia dell’analoga previsione introdotta in Spagna(43). Questo, al par.
1, vincola gli Stati membri ad adottare «a framework of measures, in accordance with
their national legal and judicial systems»(44): e anche qui, il rapporto tra il vincolo di
diritto eurounitario, nella forma della Direttiva, e le previsioni di diritto
nazionale potrebbe determinare qualche controversia. Occorre infatti tenere
presente che l’applicazione di tale presunzione è universale, cioè non appare
limitata alle previsioni della Direttiva ma al contrario, sempre secondo l’art 4,
par. 1, «shall apply in all relevant administrative and legal proceedings»(45).
          Va ricordato che questa presunzione relativa non si applica però a
qualunque piattaforma, ma soltanto a quelle (digital labour platforms) che
controllino l’esecuzione del lavoro, intendendo per controllo, ai sensi dell’art. 4,
par. 2, quello che comporti la presenza di almeno due degli indici seguenti: «(a)
effectively determining, or setting upper limits for the level of remuneration;
          (b) requiring the person performing platform work to respect specific binding rules with
regard to appearance, conduct towards the recipient of the service or performance of the work;
          (c) supervising the performance of work or verifying the quality of the results of the
work including by electronic means;
          (d) effectively restricting the freedom, including through sanctions, to organise one’s
work, in particular the discretion to choose one’s working hours or periods of absence, to accept
or to refuse tasks or to use subcontractors or substitutes;
          (e) effectively restricting the possibility to build a client base or to perform work for any
third party»(46).


         (42) Cass. 23 luglio 2004, n. 13884.
         (43) Ley 12/2021, de 28 de septiembre (artículo único, apartado Dos).
         (44) «un quadro di misure, conformemente ai loro sistemi giuridici e giudiziari
nazionali».
         (45) «si applica in tutti i procedimenti amministrativi e giudiziari pertinenti». V. pure il
considerando 24 alla p. 25.
         (46) «a) determinando effettivamente o fissando limiti massimi per il livello di
remunerazione; (b) imponendo alla persona che esegue il lavoro di piattaforma di rispettare
specifiche norme vincolanti per quanto riguarda l’aspetto, il comportamento nei confronti del
destinatario del servizio o l'esecuzione del lavoro; (c) controllando l'esecuzione del lavoro o
verificando la qualità dei risultati del lavoro anche con mezzi elettronici; (d) limitando di fatto
la libertà, anche mediante sanzioni, di organizzare il proprio lavoro, in particolare la
discrezionalità di scegliere il proprio orario di lavoro o i periodi di assenza, di accettare o



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        Questa previsione, modellata sulle prassi sinora dominanti presso le
principali piattaforme (come non vedere nelle regole circa l’aspetto le
disposizioni di Uber ai suoi autisti?), rappresenta tuttavia un punto di debolezza
notevole della proposta, giacché si è già avuto modo di constatare in diversi
Paesi che l’organizzazione delle piattaforme evolve continuamente seguendo la
disciplina legislativa e gli orientamenti giurisprudenziali(47), sempre al fine di
eluderne i vincoli e minimizzare i costi connessi alla tutela dei lavoratori; onde
non è difficile immaginare che successive evoluzioni possano avere come
obiettivo principale non integrare almeno due degli indici divenuti rigidi
elementi strutturali dell’applicazione della presunzione di subordinazione,
aiutando dunque le piattaforme a eludere quest’ultima, peraltro applicabile solo
de futuro (art. 4, par. 4): pur se occorre tenere presente che sinora gli indici sub a)
e c) sono praticamente presenti in tutte le piattaforme, a differenza di quello sub
e), che non lo è quasi mai.
        Peraltro, in se stessa la previsione non è affatto coordinata con l’aver
ribadito, come già osservato, che l’operazione qualificatoria del rapporto di
lavoro con piattaforma sarà compiuta dal giudice nazionale secondo le
previsioni nazionali: perché qui vi sono ben cinque indici di diritto eurounitario,
che determinano – se presenti almeno in due - l’applicazione della disposizione
sulla presunzione, e dunque un effetto che interferisce profondamente sui
sistemi nazionali.
        Dal punto di vista ripetutamente espresso da chi scrive(48), si deve
manifestare una certa soddisfazione per il fatto che si confermi con questa
disposizione che l’assenza di limiti alla scelta del proprio orario di lavoro non
significa affatto il passaggio all’area del lavoro autonomo, ben potendo bastare
all’applicazione della presunzione la presenza di altri soli due per determinare
l’applicazione       della     presunzione      di    subordinazione:       pur     se,
contraddittoriamente, il considerando 25 afferma che «the freedom to choose
working hours or periods of absence, to refuse tasks, to use subcontractors or



rifiutare compiti o di ricorrere a subappaltatori o sostituti; (e) limitando efficacemente la
possibilità di crearsi una clientela o di eseguire lavori per terzi».
         (47) In questo senso il considerando 7 alla p. 21.
         (48) M. Barbieri, Della subordinazione dei ciclofattorini, LLI, 2019, 5, 2, I.23-I.26; Id., Il
luminoso futuro di un concetto antico: la subordinazione nell’esemplare sentenza di Palermo sui riders, LLI,
2020, 6, 2, R.74-R.79, ove ho pure ricordato che anche A. Aloisi e V. De Stefano, nel loro
pamphlet Il tuo capo è un algoritmo. Contro il lavoro disumano, Laterza, 2020, 151, hanno
sinteticamente affermato, proprio con riferimento alla giurisprudenza prevalente in Europa in
tema di ciclofattorini: «c’è subordinazione anche senza vincolo orario».



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substitutes or to work for any third party is characteristic of genuine self-
employment»(49).
        Si tratta, tuttavia, di una presunzione soltanto relativa, come anche il
Parlamento aveva richiesto(50); né, invero, sarebbe stato logico il contrario. La
difficoltà, semmai, è nata proprio dalla scelta dello strumento, di fatto alternativo
a una definizione di lavoratore di diritto eurounitario: ma non c’è da
meravigliarsene.
        Comunque, l’art. 5 dispone appunto che si tratti di una presunzione
relativa, ponendo di conseguenza a carico delle piattaforme l’onere della prova
dell’autonomia del lavoro prestato a loro vantaggio: anche, si rammenti, nel caso
di sussistenza di due, tre, quattro a addirittura tutti gli indici che ex art. 4
evidenziano il controllo sul lavoro da parte della piattaforma.
        Può avere qualche interesse segnalare che anche nel caso di accordo tra
le parti del rapporto di lavoro nel senso dell’assenza di lavoro subordinato, la
presunzione resta operante, onde anziché in conflitto con la lavoratrice o il
lavoratore, la piattaforma dovrà dimostrare la sussistenza dell’autonomia della
prestazione fornendo alle autorità – si deve ritenere: giurisdizionali o anche
amministrative – tutte le informazioni pertinenti. Il che mi pare confermi il non
tanto nascosto obiettivo della Direttiva di contrastare l’evasione e l’elusione
fiscale e contributiva.

         5.2. La gestione algoritmica del lavoro

       Al secondo obiettivo prospettato dalla Commissione, la disciplina della
gestione algoritmica del lavoro, sono dedicati gli artt. 6-10 della Proposta di
Direttiva. In Italia è ben noto il carattere altamente conflittuale del tema, che ha
già dato vita a controversie, definite in sede giurisdizionale(51) o in sede
sindacale(52).

          (49) COM (2021) 762, considerando 25 alla p. 25 («la libertà di scegliere orari di lavoro
o periodi di assenza, di rifiutare compiti, di utilizzare subappaltatori o sostituti o di lavorare
per qualsiasi terzo è caratteristica del vero lavoro autonomo»).
          (50) Punto 5 della Risoluzione cit. alla nt. 4.
          (51) T. Bologna 31 dicembre 2020, ord., reperibile a https://dirittodiinternet.it/tanto-
tuono-piovve-pronuncia-sullalgoritmo-detto-frank-tema-discriminazione-collettiva-dei-
lavoratori-tribunale-bologna-ord-31-dicembre-2021/, su cui v. almeno i commenti di M.
Barbera, Discriminazioni algoritmiche e forme di discriminazione; S. Borelli e M. Ranieri, La
discriminazione nel lavoro autonomo. Riflessioni a partire dall'algoritmo Frank; M. Peruzzi, Il diritto
antidiscriminatorio al test di intelligenza artificiale, tutti nel precedente n. 1/2021 di LLI.
          (52) www.corrierenazionale.it/2021/12/09/just-eat-cambia-lalgoritmo-per-i-rider-di-
bologna/amp/.



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         Anche qui, il legislatore spagnolo ha aperto la strada, disponendo che il
comité de empresa abbia diritto a «ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e
instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan
a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y
mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles»(53).
                  Nella proposta di Direttiva, l’art. 6 prevede invece l’obbligo degli
Stati membri di introdurre un diritto di informazione in capo ai singoli lavoratori
sia sui sistemi di controllo delle prestazioni lavorative, sia su quelli che invece
prendono decisioni sulle condizioni di lavoro, come l’accesso alle singole
prestazioni di lavoro, la loro retribuzione, la sicurezza e salute sul lavoro, l’orario
di lavoro, il loro orario di lavoro, e il rapporto di lavoro in genere, compresa,
compresa la limitazione, la sospensione o la cessazione del loro account (par. 1).
         Va segnalato che tra le informazioni da fornire, in forma scritta (par. 3),
c’è anche il fatto che il controllo o la valutazione includano il giudizio del cliente
del servizio; o i principali parametri delle decisioni prese automaticamente (par.
2), e che tali informazioni debbano essere forniti anche ai rappresentanti
sindacali e alle autorità pubbliche (par. 4). Non è stata invece accolta l’idea del
Parlamento Europeo di informare i lavoratori delle recensioni dei clienti(54), il
che è piuttosto grave se si pone mente ai possibili abusi.
         Dal punto di vista della privacy, il par. 5, ribadito il principio di necessità
del trattamento dei dati, lo interdice in ogni caso nelle ipotesi di dati psicologici
o collegati alla salute, di conversazioni private tra lavoratori e lavoratrici, o i/le
loro rappresentanti, e soprattutto in ogni momento in cui la prestazione di
lavoro non sia in corso: il che mi pare una conferma del fatto che la
qualificazione del rapporto dipenda unicamente dai momenti in cui la fase
esecutiva dell’obbligazione sia in corso.
         Gli artt. 7 e 8 pongono un altro importante principio, la sorveglianza e la
revisione umana dei sistemi automatici basati su algoritmi. Fra l’altro, a parte
ogni considerazione sulla disumanizzazione del lavoro, che pur sempre
comporta invece il necessario coinvolgimento della persona (del suo
corpo/mente) nell’esecuzione della prestazione, il legislatore eurounitario
appare ben consapevole della situazione, vietando alle piattaforme di usare
sistemi di gestione algoritmica che «puts undue pressure on platform workers or

          (53) Estatuto de los Trabajadores, artículo 64.4 («Essere informato dall'azienda dei
parametri, delle regole e delle istruzioni su cui si basano gli algoritmi o i sistemi di intelligenza
artificiale che influenzano il processo decisionale che può avere un impatto sulle condizioni di
lavoro, l'accesso e il mantenimento dell'occupazione, compresa la profilazione»), introdotto
con Ley 12/2021, de 28 de septiembre (artículo único, apartado Uno).
          (54) Punto 27 della Risoluzione citata alla nt. 4.



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otherwise puts at risk the physical and mental health of platform workers»(55), e anzi
richiedendo per il personale addetto garanzie di indipendenza (art. 7, par. 4).
         In corrispondenza al carattere anche individuale del diritto
all’informazione, si dispone che la persona interessata abbia diritto di chiedere
spiegazioni a una persona fisica designata dalla piattaforma stessa, e si impone
la forma scritta per le decisioni maggiormente lesive (sospensione o chiusura
dell’account, penalizzazioni retributive, ecc.) (art. 8, par. 1).
         Si instaura pure un diritto di reclamo, gravando la piattaforma
dell’obbligo di rispondere entro una settimana, o due se micro, piccole o medie
imprese (art. 8, par. 2).
         I cambiamenti sostanziali nei sistemi di gestione algoritmica del lavoro
sono oggetto di un obbligo di informazione e consultazione sindacale (art. 9),
che include l’accollo alle piattaforme con più di 500 dipendenti in uno Stato il
costo dell’ausilio di un esperto scelto dalla rappresentanza sindacale, che in ogni
caso ha diritto di servirsene: misura ragionevole, dato il carattere altamente
tecnico della configurazione dell’algoritmo.
         Di rilievo è la previsione dell’art. 10, per cui queste disposizioni (salvo
l’art. 7, par. 2, cui si è già fatto cenno, in quanto contenente previsioni ritenute
specifiche del lavoro subordinato)(56) si applichino pure ai lavoratori non
subordinati.
         In questa parte, non sono state accolte le proposte del Parlamento
Europeo volte a considerare orario di lavoro anche il tempo di attesa e di
disponibilità sulla piattaforma, e a garantire processi di verifica dell’identità per
evitare la sublocazione degli account dei lavoratori, e in sostanza quindi il lavoro
nero, secondo un modello che in Italia è già stato oggetto di notissime indagini
della Procura di Milano.

        5.3. La trasparenza nel lavoro con piattaforme

       Al terzo già ricordato obiettivo della trasparenza sono dedicati gli artt. 11
e 12 della Proposta di Direttiva. Il primo obbliga le piattaforme a condividere
con le autorità pubbliche dello Stato membro in cui la prestazione di lavoro è



        (55) Art. 7, par. 2 («eserciti una pressione indebita sui lavoratori della piattaforma o
mette altrimenti a rischio la salute fisica e mentale dei lavoratori della piattaforma»).
Considerazioni sulla pressione competitiva derivante dai sistemi di rating e di bonus erano state
spese anche dal Parlamento Europeo (punto 14 della Risoluzione citata alla nt. 4).
        (56) In tal senso il considerando 40 alla p. 29.



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eseguita il lavoro affidato ai lavoratori delle piattaforme e ogni dato pertinente,
secondo le previsioni dei diritti nazionali.
        Il secondo specifica che le informazioni in questione, da rendere
semestralmente sia alle autorità pubbliche vigilanti sul lavoro sia alle
rappresentanze sindacali dei lavoratori e delle lavoratrici con piattaforma,
attengano al numero delle persone che lavora continuativamente con la
piattaforma e alla qualificazione giuridica del loro rapporto, nonché i termini e
le condizioni contrattuali applicati, e possano essere oggetto di richieste di
chiarimento cui le piattaforme hanno obbligo di rispondere.

        5.4. Le norme sull’applicazione e i rimedi

        La Proposta di Direttiva dedica gli artt. 13-19 alle disposizioni rimediali
e sull’applicazione. Esse prevedono sia cose invero abbastanza scontate dal
punto di vista dell’ordinamento italiano, come il diritto a un meccanismo
imparziale di risoluzione delle controversie e un adeguato risarcimento in caso
di violazione delle previsioni della Direttiva (art. 13), sia altre più interessanti,
come la legittimazione della sostituzione processuale delle organizzazioni
sindacali rispetto ai lavoratori rappresentati, con il consenso di questi ultimi, nei
confronti delle violazioni della Direttiva (art. 14).
        Creano inoltre diritti inediti sia sul piano sostanziale, come quello di
usufruire della infrastruttura della piattaforma per comunicazioni tra i lavoratori,
e tra i lavoratori e i loro rappresentanti (art. 15)(57); sia su quello processuale,
come l’obbligo per gli Stati di consentire alle autorità che giudichino della
corretta qualificazione del rapporto di lavoro di ordinare alle piattaforme di
fornire ogni elemento di prova rilevante, anche di natura riservata(58): con una
significativa applicazione del principio di vicinanza della prova, e un notevole
allargamento rispetto alle previsioni dell’art. 210 c.p.c. (art. 16).
        Sono inoltre previste tutele per le persone che lavorano con piattaforme,
e per i loro rappresentanti, contro rappresaglie per aver invocato l’applicazione


         (57) Una previsione in tal senso era stata chiesta dal Parlamento europeo (punti 12 e
18 della Risoluzione citata alla nt. 4).
         (58) Il considerando 33 alla p. 27 però prevede che «digital labour platforms should not
be required to disclose the detailed functioning of their automated monitoring and decision-
making systems, including algorithms, or other detailed data that contains commercial secrets
or is protected by intellectual property rights» («le piattaforme di lavoro digitale non
dovrebbero essere obbligate a rivelare il funzionamento dettagliato dei loro sistemi automatici
di monitoraggio e decisione, compresi gli algoritmi, o altri dati dettagliati che contengono
segreti commerciali o sono protetti da diritti di proprietà intellettuale»).



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delle disposizioni della Direttiva (art. 17), e in particolare contro il
licenziamento, tra le quali ultime vi è il passaggio dell’onere della prova in capo
alla piattaforma (il che evidentemente non muterebbe la situazione italiana, già
definita in tal senso dall’art. 5 della legge 604/1966) (art. 18).
        Infine per questa parte, l’art. 19 richiede agli Stati membri di prevedere
un sistema sanzionatorio effettivo, proporzionato e dissuasivo, oltre a indicare
la responsabilità delle autorità che vigilano sull’applicazione del Regolamento
(EU) 2016/679, cioè il Regolamento privacy, per l’imposizione di sanzioni
amministrative nei casi di violazioni degli att. 6, 7, parr. 1 e 3, 8 e 10.

        5.5. Le disposizioni finali

        Tra le disposizioni finali, mi paiono da segnalare la clausola di non
regresso contenuta nell’art. 20, la facoltà concessa agli Stati membri di
coinvolgere le parti sociali nell0aplicazione della Direttiva, se lo richiedano (art.
21, par. 4), il termine biennale per il recepimento da parte degli stessi Stati
membri (art. 21, par. 1), e la revisione entro cinque anni da parte della
Commissione Europea, previa consultazione degli Stati membri, delle parti
sociali a livello dell’Unione e delle principali parti interessate (la quale ultima
menzione mi pare sia il riflesso della riluttanza, ben nota in Italia, delle
piattaforme a farsi rappresentare dalle organizzazioni datoriali a carattere
generale).

        6. Conclusione

        Nei limiti di una sintetica lettura molto a caldo, si è provato a far
emergere scopi, contenuti e profili problematici della Proposta di Direttiva. Non
c’è in questa sede il tempo neppure di sfiorare il tema delle conseguenze
dell’ipotetica approvazione del testo qui esaminato nell’ordinamento italiano:
che comunque mi paiono molteplici, a cominciare da quella dell’introduzione
della presunzione di subordinazione che, pur con i limiti evidenziati, rappresenta
certamente un significativo passo avanti, oltre che l’insuccesso delle posizioni
pro-business favorevoli a un regime speciale per il lavoro con piattaforme(59), e va



        (59) L. Valente, op. cit.; P. Ichino, NWSL pietroichino.it, n. 556, 20 dicembre 2021 (ma
è solo un cenno). Era stato già osservato in dottrina che «ces statuts intermédiaires ont fonctionné
comme des trappes à salariat» (Groupe de recherches pour un autre Code du travail, Proposition de
Code du Travail, Paris, Dalloz, 2017).



  LLI, Vol. 7, No. 2, 2021, ISSN 2421-2695                                                 C. 18
                    M. BARBIERI, Prime osservazioni sulla proposta di direttiva



certamente assai al di là delle previsioni compromissorie e un tantino equivoche
della legge 128/2019.




  LLI, Vol. 7, No. 2, 2021, ISSN 2421-2695                                        C. 19
                        M. BARBIERI, Prime osservazioni sulla proposta di direttiva



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