People Analytics: trabajo y tutelas en la época del management a través de los big data
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Nell’ambito di una economia che ha eletto a suo fondamento la conoscenza sempre più rilievo assumono acquisizione, studio ed analisi dei dati: la produzione di nuova conoscenza passa, infatti, anche attraverso l’estrazione di informazioni dai dati disponibili. Questi sono prodotti oggi in tutti i contesti sociali e produttivi in una mole tale da rendere inadeguate le tradizionali modalità di analisi. Le nuove tecnologie soccorrono in questo senso, rendendo possibile il trattamento simultaneo di molti dati contemporaneamente e l’estrazione di informazioni da esse: è il fenomeno dei “big data”. La centralità e le potenzialità a livello economico del fenomeno sono state prontamente percepite sia dagli operatori del mercato, nell’economia digitale come in quella tradizionale, che dalle istituzioni. Secondo la Commissione Europea «i dati sono il fulcro dell'economia e della società della conoscenza del futuro». Una maggiore e migliore analisi dei dati consente di acquisire informazioni utili in vista di attività decisionali tanto per le istituzioni quanto per le aziende. Da ciò deriva un più corposo sforzo, anche economico, da parte delle aziende in questo ambito al fine di operare decisioni di diverso tipo, dalle politiche di business agli aspetti organizzativi e di gestione del personale.Ci si propone di approfondire quest’ultimo profilo – l’uso dei big data nella gestione del personale – al fine di ricostruire l’impatto di queste pratiche, attualmente in via di diffusione. La riflessione giuslavoristica ha già avuto modo di esprimersi sul tema oltreoceano: il contributo intende offrire una panoramica sul fenomeno dal punto di vista dell’ordinamento interno, prendendo in considerazione tanto la normativa lavoristica quanto quella di protezione dei dati personali, comprensiva della recente riforma occorsa a livello europeo con l’approvazione del Regolamento Europeo in materia di protezione dei dati personali.
application/pdf
2421-2695
6860
1
it
Emanuele Dagnino
Labour & Law Issues
privacy
People Analytics: lavoro e tutele al tempo del management tramite big data
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
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Idee
2017-04-26
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2018-08-20
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LLI
Emanuele Dagnino
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ADAPT – CQIA, Università di Bergamo
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privacy
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Zeno-Zencovich V., Giannone Codiglione G., Ten legal perspectives on the "big data revolution", Concorrenza e Mercato, vol. 23/2016.
People Analytics: lavoro e tutele al tempo del management tramite big data
https://labourlaw.unibo.it/article/download/6860/6629
3
People Analytics: lavoro e tutele al tempo del
       management tramite big data



            EMANUELE DAGNINO
            Università di Bergamo




                vol. 3, no. 1, 2017
                  ISSN: 2421-2695
 People Analytics: lavoro e tutele al tempo del
        management tramite big data


                                                       EMANUELE DAGNINO
                                           Dottorando in Diritto del Lavoro
                                       ADAPT – CQIA, Università di Bergamo
                                            Emanuele.dagnino1@gmail.com



                                  ABSTRACT

         In today’s knowledge-based economy, increasing attention is given to
data collection and analysis, for knowledge creation also rests upon
information gathered from available data.
         The amount of data produced in productive and social contexts is
significant, often making traditional data analysis techniques unsuitable. In this
sense, new technologies might certainly help, making it possible to
simultaneously process different data and extracting information from them,
an approach that forms part of the so-called “big data” phenomenon.
         Operators in the digital and the traditional market have readily
acknowledged the central role and the potential big data might have in
economic terms, to the extent that the European Commission has argued that
« [d]ata is at the centre of the future knowledge economy and society». Better
and more detailed data analysis enables one to collect useful information
helping decision making at both the institutional and managerial level. For this
reason, employers are significantly investing, also economically, in this sector
in order to make different decisions, including business policies, organisational
and human resources aspects. The present paper will focus on this last aspect,
namely the use of big data in human resource management, to look at the
impact that the growing use of these practices will produce. While labour law
literature in the US has already covered this theme, this paper wants to provide
an overview of this topic by considering Italy’s case, particularly labour law
legislation and that on personal data, therefore taking into account the
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recently-issued European General Data Protection Regulation

Keywords: work and labour protection; digital labour market; people
analytics; big data; privacy.




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People Analytics: lavoro e tutele al tempo del management
                     tramite big data
SOMMARIO: 1. I big data tra economia della conoscenza e rivoluzione digitale del lavoro. – 2. La
     workforce analytics: i big data al lavoro. – 3. I Big Data e la disciplina di protezione dei
     dati personali. – 3.1 Il quadro di riferimento tra presente e futuro. – 3.2 Il
     trattamento dei dati nei contesti di lavoro. – 4. Il divieto di indagini sulle opinioni
     personali e sui fatti non attinenti alla attitudine professionale e la tutela
     antidiscriminatoria. – 5. Note conclusive.


1. I big data: tra economia della conoscenza e rivoluzione digitale del
lavoro

        All’interno di una economia che ha eletto a suo fondamento la
conoscenza (knowledge economy o knowledge-based economy) (1), sempre più rilievo
assumono l’acquisizione, lo studio e l’analisi dei dati: la produzione di nuova
conoscenza passa, infatti, anche attraverso l’estrazione di informazioni dai dati
disponibili. Nei contesti sociali e produttivi si producono sempre più dati: ciò
si ricollega alla sempre maggiore pervasività dell’uso delle tecnologie
informatiche all’interno delle moderne società (2). La mole è tale da rendere
inadeguate le tradizionali modalità di analisi: in rilievo vengono ancora le
tecnologie informatiche. Esse non sono solo fonte dei dati, ma anche fattore
abilitante per la loro analisi, rendendo possibile il trattamento simultaneo di
molti dati contemporaneamente e rendendo possibile l’estrazione di una mole
di informazioni da esse: si tratta del fenomeno denominato “big data” (3).
        Big data è diventata una espressione in voga, tanto che risulta difficile
dare una definizione chiara e capire quando si sia effettivamente dinnanzi a
questo fenomeno (4). La definizione usualmente utilizzata dalle Garante

            (1) Sulla natura, gli sviluppi e i profili definitori della economia basata sulla conoscenza la
letteratura internazionale ed italiana è assai corposa. Per alcuni riferimenti bibliografici si veda L.
Tronti, Economia della conoscenza, innovazione organizzativa e partecipazione cognitiva. Un nuovo modo di lavorare,
Economia & Lavoro, 3/2015, 8, laddove precisa anche la differenza terminologica rispetto alla
knowledge economics, nel senso della branca di studi.
            (2) Si veda OECD, Data-Driven Innovation: Big Data for Growth and Well-Being, OECD
Publishing, 2015, 20 dove si riportano alcune stime sull’entità dei dati prodotti.
            (3) Sarebbe proprio l’impossibilità di utilizzare i tradizionali metodi di analisi a marcare la
differenza del fenomeno big data da altri fenomeni che prevedono l’estrazione di conoscenza dai dati e
che lo precedono, come quello di data science e di knowledge discovery from databases. Si veda M. Oostven,
Identifiability and the applicability of data protection to big data, International Data Privacy Law, pubblicato
online, 2.
            (4) Dan Ariely, professore di psicologia ed economia comportamentale presso la Duke
University, ha sintetizzato la questione in un post su Facebook di qualche anno fa, che ha conseguito
una certa fama: «I big data sono come il sesso tra adolescenti: tutti ne parlano, nessuno sa davvero come si faccia,
ognuno pensa che tutti gli altri lo stiano facendo, così ognuno sostiene che lo sta facendo...». Traduzione mia. Da un




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europeo per la protezione dei dati, li definisce come «la pratica di combinare
enormi volumi di informazioni provenienti da diverse fonti e di analizzarle,
usando sofisticati algoritmi per informare le decisioni» (5).
        Una definizione meno tecnica ci è offerta da Degryse, ovvero big data
«come combinazione e somma totale dei dati (personali, commerciali,
geografici, comportamentali) disponibili sulle reti digitali – internet, telefoni
cellulari, navigatori satellitari ecc. – e utilizzabili come materia prima» (6).
        Quest’ultima definizione ci permette di rilevare il profilo dei big data
come materia prima: la centralità e le potenzialità di questa materia prima a
livello economico sono state prontamente recepite da istituzioni e operatori
del mercato, tanto dell’economia digitale quanto di quella tradizionale ( 7).
Sottolinea l’OECD che «l’analisi dei big data, sempre più in tempo reale, sta
guidando la creazione di conoscenza e valore all’interno della società;
incoraggiando [la creazione di] nuovi prodotti, processi e mercati;
incentivando [la nascita di] modelli di business completamente nuovi;
trasformando la maggior parte dei – se non tutti i – settori nei paesi
dell’OECD e nelle economie partner; e con ciò rafforzando la competitività
economica e la crescita della produttività» (8): è quella che viene definita
“innovazione basata sui dati” (data-driven innovation).
        A livello istituzionale, le stesse considerazioni relative a produttività e
competitività economica, hanno ispirato, per esempio, l’azione delle istituzioni
dell’Unione Europea, che si sono attivate nella implementazione di strategie
per promuovere la transizione verso una economia basata sui dati (data-driven
economy). Paradigmatica in questo senso la Comunicazione della Commissione
COM(2014)442 dall’emblematica rubrica Verso una florida economia basata sui dati
del 2 luglio 2014. In essa, partendo dagli assunti sopra accennati, si sottolinea



punto di vista definitorio si veda R. Buyya et al., Big Data: Principles and Paradigms, Morgan Kaufmann,
2016, 7 ss., dove si riporta, tra l’altro, una classificazione delle definizioni dei big data proposta da Timo
Elliot e basata su più di 33 diverse definizioni.
           (5) Così, per esempio, European Data Protection Supervisor, Opinion 7/2015. Meeting the
challenges of big data. A call for transparency, user control, data protection by design and accountability, 19
November 2015. In generale, come sottolineano anche le Guidelines sui big data recentemente
approvate dal Consiglio d’Europa (vd. nota 27), le definizioni fanno rifermento alla capacità di
raccogliere, processare ed analizzare grandi quantità di dati, tenendo, quindi, insieme il profilo della
raccolta dei dati e quello dell’analisi e produzione di nuove informazioni. Traduzione mia.
           (6) C. Degryse, Digitalisation of the economy and its impact on the labour markets, ETUI, Working
Paper 2016.02, 10. Traduzione mia.
           (7) G, Valenduc, P. Vendramin, Work in the digital economy: sorting the old from the new, ETUI
Working Paper 2016.03, 9
           (8) OECD, Data-Driven Innovation, cit., 20. Traduzione mia.




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come «i dati sono il fulcro dell'economia e della società della conoscenza del
futuro» (9).
        L’idea di fondo è che una maggiore e migliore analisi dei dati consenta
di acquisire informazioni di grande importanza nell’ambito dei processi
organizzativi e decisionali tanto per le istituzioni quanto per le aziende.
        Da ciò deriva, da un lato, una sempre più ingente destinazione di
risorse, economiche e non, da parte delle aziende alla raccolta, estrazione ed
analisi di dati (10).
        Dall’altro, i big data diventano, in numerose analisi, fattore qualificante
della trasformazione digitale dell’economia in generale e, per quanto qui
interessa, del lavoro, insieme ad altri fattori (tra i più citati: connettività e
smartphone) (11). Si pensi, al fenomeno della cosiddetta on-demand economy (12),
sovente esemplificato con il caso Uber, dove il trattamento di big data è
elemento fondamentale per la prestazione del servizio da parte della
piattaforma (13). Più in generale, le attività di reperimento dei dati e di
estrazione da esse di informazioni acquisiscono un valore economico
autonomo, diventando oggetto esse stesse di attività imprenditoriali: è il
mondo della data analytics.
        Tornando su un piano aziendale e al di là del caso Uber, sono diversi gli
ambiti in cui l’analisi dei big data è funzionale ad attività decisionali dell’azienda:
si va dalle politiche di business (es. analisi dei consumi) ad aspetti organizzativi
e di gestione del personale. In quest’ultimo caso – ovvero quello di utilizzo dei
big data a fini di gestione del personale – si parla di workforce o people analytics o,
ancora, di HR analytics. Si tratta di una pratica che impatta su lavoratori e
modelli organizzativi in tutte le fasi, dalla selezione del personale alla
risoluzione del rapporto.

           (9) Commissione Europea, Verso una florida economia basata sui dati, COM(2014)442, 2 luglio
2014, 4. Una analisi della politica europea in materia di big data è offerta in C. Buzzacchi, La politica
europea per i big data: prospettive di maggiore concorrenza?, Concorrenza e Mercato, Vol. 23/2016, 153 ss.
           (10) Su possibili vantaggi e svantaggi dell’uso dei big data da parte delle aziende, si vedano i
sintetici spunti di G. Machì, Big data: possibilità e pericoli derivanti dall’introduzione in azienda, Bollettino
Adapt, 26 gennaio 2016, n. 2. In senso ampio sull’impatto dei big data si veda V. Mayer-Schönberger,
K. Cukier, Big Data. A Revolution That Will Transform How We Live, Work and Think, John Murray, 2013.
           (11) In questo senso si vedano, oltre al già citato C. Degryse, Digitalisation of the economy, cit., 7;
C. B. Frey, M. Osborne (a cura di), Technology at Work. The Future of Innovation and Employment, Citi GPS:
Global Perspectives & Solutions, febbraio 2015 e F. Seghezzi, Le grandi trasformazioni del lavoro, un
tentativo di periodizzazione. Appunti per una ricerca, Working Paper ADAPT, 2 febbraio 2015, n. 169.
           (12) Per una prima analisi di tipo ricostruttivo sia consentito rinviare a E. Dagnino, Il lavoro
nella on-demand economy: esigenze di tutela e prospettive regolatorie, in q. Riv., vol. 1 n. 1, 2015.
           (13) B. Marr, The Sharing Economy - What It Is, Examples, And How Big Data, Platforms And
Algorithms         Fuel      It,       Forbes,       21       ottobre        2016        (disponibile all’indirizzo
http://www.forbes.com/sites/bernardmarr/2016/10/21/the-sharing-economy-what-it-is-examples-
and-how-big-data-platforms-and-algorithms-fuel/#e507583671a6).




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        I paragrafi che seguono, dopo un primo paragrafo definitorio e di
contestualizzazione sulla scorta della prima riflessione giuslavoristica sul tema
che si va diffondendo soprattutto oltreoceano (14) (dove la prassi è al
momento più diffusa), intendono analizzare questo fenomeno dalla
prospettiva della disciplina lavoristica interna, necessariamente corredata
dall’analisi del contesto normativo in materia di tutela dei dati personali,
recentemente riformato dall’approvazione del Regolamento Europeo in
materia di protezione dei dati personali.

2.       La workforce analytics: i big data al lavoro

                Dopo che l’analisi dei dati per fini decisionali ha trovato
espressione nei dipartimenti finanziari e di vendita, così come nelle catene di
montaggio e nelle funzioni marketing «ora, finalmente, la analytics sta
cominciando a guidare le decisioni riguardo le persone», così esordisce un
recente report curato dalla Harvard Business Review (15). Secondo Kelly
Trindel dell’EEOC (commissione statunitense per le pari opportunità
nell’impiego), nei contesti lavorativi per big data si intende «la combinazione di
dati tradizionali e non tradizionali relativi al lavoro con sistemi di analisi
concessi dalle tecnologie per creare processi finalizzati ad identificare,
selezionare, segmentare e valutare candidati e lavoratori» (16).
         È questo il principio di fondo della people o workforce analytics, ovvero
quello di fondare le decisioni nell’ambito della gestione delle risorse umane
non su giudizi soggettivi, ma sull’analisi di una grande quantità di dati oggettivi
(17). Si tratta di una attività che si va diffondendo in aziende appartenenti a
diversi ambiti, tanto da essere proposta anche per l’ambito accademico ( 18). La

          (14) Oltre ad alcuni saggi sulla tematica, tra cui M. T. Bodie et al., The Law and Policy of People
Analytics, di prossima pubblicazione in University of Colorado Law Review, si segnala che, a livello
istituzionale, del tema dei big data nel mondo del lavoro si sono occupati l’Ufficio Esecutivo del
Presidente americano (con il report Big Data: A Report on Algorithmic Systems, Opportunity, and Civil Rights,
May 2016) e la U. S. Equal Employment Opportunity Commission, ospitando un evento pubblico per
la discussione e il confronto (13 ottobre 2016).
          (15) Harvard Business Review Analytic Services, HR Joins the Analytics Revolution, Harvard
Business Review, uscita sponsorizzata da Visier. Traduzione mia.
          (16) K. Trindel, Written Testimony of Kelly Trindel, testimonianza offerta in occasione
dell’incontro organizzato dalla EEOC, dal titolo Big Data in the Workplace: Examining Implications for
Equal Employment Opportunity Law (13 ottobre 2016). Traduzione mia.
          (17) Sottolinea D. Kamarinou et al., Machine Learning with Personal Data, Queen Mary
University of London, School of Law Legal Studies Research Paper 247/2016, 2016, 6 che «l’attività
decisionale umana è spesso influenzata da comportamenti guidati da stereotipi e pregiudizi (sia consci
che inconsci), e addirittura dal metabolismo». Traduzione mia.
          (18) A questo proposito E. Brynjolfsson, J. Silberholz, "Moneyball" for Professors?, MIT Sloan
Management Review, 14 dicembre 2016.




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workforce analytics «utilizza modelli statistici e altre tecniche per analizzare dati
relativi ai lavoratori, permettendo ai leader di migliorare l’effettività delle
decisioni relative alle persone e alle strategie di gestione delle risorse umane»
(19). In base a queste analisi si dovrebbe potere, tra le altre cose, selezionare il
miglior candidato, promuovere il miglior dipendente, costruire il team più
funzionante (20) e individuare il lavoratore improduttivo. I dati utilizzati a
questi fini sono i più vari e provengono da diverse fonti, tanto da attività
lavorative quanto da attività della vita privata e sociale (a cominciare dall’uso
dei social network), quanto, ancora, da attività svolte in fase di selezione (giochi
virtuali (21) e test attitudinali online) (22).
        Se da un lato, la people analytics è stata dapprincipio vista come un modo
per rafforzare la base informativa delle decisioni aziendali, eliminando al
contempo i problemi legati a pregiudizi soggettivi, analisi più approfondite
delineano un quadro in chiaroscuro.
        Le questioni che vengono portate in rilievo si ricollegano alla natura dei
dati trattati e alle finalità decisionali di tale trattamento: il lavoratore è
interessato tanto nel momento di raccolta e trattamento dei propri dati, quanto
nel momento in cui su tali dati si basano decisioni nei suoi confronti. Tre sono
i rischi che si riscontrano più spesso nelle prime riflessioni, anche se, come si
vedrà, esistono ulteriori aspetti da approfondire.
        Si tratta:
        - dell’alto livello di intrusività dei trattamenti, che utilizzano una grande
quantità di dati, spesso di carattere personale o addirittura sensibili o, ancora,
che trattati insieme ad altri sono in grado di fornire informazioni personali e
sensibili;
        - della possibilità che i dati – tanto quelli relativi al soggetto quanto
quelli che fondano il modello statistico o di analisi di riferimento –
contengano errori che influenzano “a valle” la decisione;


           (19) SHRM Foundation, Use of Workforce Analytics for Competitive Advantage, Maggio 2016, 10.
Traduzione mia.
           (20) In particolare, riporta M. T. Bodie et al., The Law and Policy of People Analytics, cit., il
tentativo di Google di produrre tramite la people analytics un team maggiormente produttivo perché
costruito all’insegna della diversità.
           (21) È un fenomeno che si inserisce nell’ambito del processo di gamification del lavoro in atto,
su cui si veda M. A. Cherry, The gamification of work, Hofstra Law Review, Vol. 40, 2012, 851 ss.
Ancora, con specifico riferimento alle questioni in discussione, D. D. Savage, R. Bales, Video Games in
Job Interviews: Using Algorithms to Minimize Discrimation and Unconscious Bias, di prossima pubblicazione in
ABA Journal of Labor & Employment Law, vol. 32, 2017.
           (22) Esempi in questo ambito possono essere letti in M. T. Bodie et al., The Law and Policy of
People Analytics, cit.




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        E. DAGNINO, People Analytics: lavoro e tutele al tempo del management tramite big data



        - dei possibili effetti discriminatori dell’uso dei big data nella gestione del
personale, tanto per comportamenti volontari, quanto per l’introduzione non
intenzionale di bias all’interno delle diverse fasi del trattamento (23).
                 Altri profili collegati alla natura della pratica possono e devono
essere rilevati.
        In particolare occorre sottolineare un profilo peculiare che caratterizza i
big data, ovvero come l’analisi dei dati sia spesso di tipo predittivo e si fondi su
correlazioni prima facie incomprensibili per gli stessi analisti, più che su rapporti
di causa-effetto (24). La domanda, come è stato giustamente sottolineato,
diventa «qual è il significato di questa correlazione?» (25): in assenza di rapporti
causali come valutare l’affidabilità della correlazione rispetto alla decisione da
prendere? Come sottolinea Kelly Trindel «[l]e variabili e gli esiti possono
risultare correlati perché ognuno di essi è anche correlato con altre variabili
che effettivamente comportano l’aspetto causale della relazione», con la
conseguenza che fondare una decisione sulle prime variabili significa prendere
una «decisione non informata che ha un impatto reale su persone vere» (26).
        I big data pongono, quindi, sfide e opportunità: come risponde
l’ordinamento italiano?

3. I Big Data e la disciplina di protezione dei dati personali

3.1 Il quadro di riferimento tra presente e futuro

      In tema di protezione dei dati, prima ancora che alla disciplina interna,
e quindi in primo luogo al d. lgs. 196/2003, è utile guardare alla disciplina


           (23) Particolarmente approfondito sui diversi aspetti M. T. Bodie et al., The Law and Policy of
People Analytics, cit. Altri saggi si concentrano, invece, su un tema specifico e in particolare sulla
discriminazione (si vedano, tra gli altri, P. T. Kim, Data-Driven Discrimination, di prossima pubblicazione
in William and Mary Law Review, 2017, e A. C. King, M. Mrkonich, “Big Data” and the Risk of
Employment Discrimination, Oklahoma Law Review, Vol. 68 N. 3, 2016) e su determinate discipline
legislative (ad esempio P. T. Kim, E. Hanson, People Analytics and the Regulation of Information under the
Fair Credit Reporting Act, di prossima pubblicazione in St. Louis University Law Journal, vol. 61, 2017;
S. Hoffman, Big Data and the Americans with Disability Act, di prossima pubblicazione in Hastings Law
Journal, 2017 e S. Barocas, A. D. Selbst, Big Data’s Disperate Impact, California Law Review, Vol. 104,
2016).
           (24) Si veda, tra gli altri, A. C. King, M. Mrkonich, “Big Data” and the Risk, cit., 555 che citano
l’affermazione di Mayer-Schonberger e Cukier i quali sottolineano come «la causalità non sarà
abbandonata, ma sarà buttata già dal piedistallo come fonte principale di significato. I big data
incentivano fortemente le analisi non causali, spesso sostituendo la ricerca dei nessi di causa ed
effetto». Traduzione mia. In senso conforme si veda anche M. Oostven, Identifiability and the applicability
of data protection to big data, cit., 5.
           (25) P. T. Kim, Data-Driven Discrimination, cit. Traduzione mia.
           (26) K. Trindel, Written Testimony¸cit. Traduzione mia.




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         E. DAGNINO, People Analytics: lavoro e tutele al tempo del management tramite big data



europea (27), soprattutto in considerazione della recente approvazione del
Regolamento Europeo (28), che, entrato in vigore il 24 maggio 2016, verrà
applicato a partire dal 25 maggio 2018, andando a sostituire, abrogandola, la
direttiva 95/46/CE (29).
        Si è detto che la disciplina della direttiva, rilevante nell’ordinamento
interno perché recepita nelle singole normative privacy nazionali (30), riflette
uno «“small data” world» (31), dove determinati trattamenti di dati risultavano
ancora costosi e di conseguenza rari. È il mondo del 1995: era l’alba della
cosiddetta dot-com era.
        Di fronte alla nuova realtà socio-economica, ci si domanda se la
disciplina recentemente varata a livello europeo risponda alla richiesta
proveniente da molti operatori di approntare una normativa che abiliti lo
sviluppo e l’intensivo sfruttamento economico dei big data.
        A questo fine occorre, in primo luogo, chiedersi quando la disciplina
europea ed interna rilevante risulti applicabile ai trattamenti di dati nell’ambito
dei big data: il riferimento principale per definire l’ambito oggettivo di
applicabilità della normativa è quello di dato personale (32).
        Come ha chiarito il Gruppo di Lavoro ex articolo 29 – prossimamente
sarà sostituito dal Comitato europeo per la protezione dei dati – «[l]a disciplina
europea per la protezione dei dati è applicabile al trattamento di dati personali
nelle operazioni relative ai big data», ma «le operazioni di trattamento di big data



            (27) L’analisi è qui limitata, in particolare, alla disciplina comunitaria per la sua natura “hard”,
nonostante l’importanza, in questo ambito degli interventi del Consiglio d’Europa cominciando
dall’art. 8 della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo, continuando con la Convenzione n. 108/1981, di
carattere generale e con la recentissima Raccomandazione R(2015)5 (su cui si vedano A. Sitzia, I
controlli a distanza dopo il “Jobs Act” e la Raccomandazione R(2015)5 del Consiglio d’Europa, in LG, 7/2015,
671 ss.; Deregibus V., Machì G., Raccomandazione del Consiglio d’Europa CM/Rec(2015)5 e Jobs Act: profili
di compatibilità e prospettive di tutela, in Bollettino ADAPT, 26 marzo 2015) che va a sostituire la
Raccomandazione R(89)2 nello specifico tema del trattamento dei dati nel contesto occupazionale. Da
ultimo vale sottolineare come, dopo approfondita discussione, il Consiglio d’Europa abbia
recentemente approvato le linee guida su big data e privacy (si veda Council of Europe, Guidelines on the
Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data in a World of Big Data¸ 23 gennaio 2017).

            (28) Per una prima analisi dell’impatto del Regolamento nel mondo del lavoro si veda C.
Ogriseg, Il Regolamento UE n. 2016/679 e la protezione dei dati personali nelle dinamiche giuslavoristiche: la tutela
riservata al dipendente, in q. Riv., Vol. 2, no. 2, 2016.
            (29) Si vedano gli artt. 94 e 99 del Regolamento UE n. 679/2016.
            (30) Sul recepimento nel contesto italiano si veda, in breve, E. Barraco A. Sitzia, Potere di
controllo e privacy. Lavoro, riservatezza e nuove tecnologie, Wolters Kluwer, 2016, 134 ss.
            (31) V. Mayer-Schönberger, Y. Padova, Regime Change? Enabling Big-Data through Europe’s New
Data Protection Regulation, Columbia Science and Technology Law Review, Vol. 17, 2016, 321.
            (32) Art. 3 co. 1 Direttiva 95/46/CE; art. 5 co. 1 d. lgs. n. 196/2003; art. 2 co. 1 Regolamento
UE n. 679/2016.




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         E. DAGNINO, People Analytics: lavoro e tutele al tempo del management tramite big data



non sempre coinvolgono dati personali» (33). Senza addentrarsi nei meandri
della nozione di “dato personale” (34), per analizzare quando e in che modo
essi possano essere coinvolti nel contesto della workforce analytics si utilizza,
benché altre siano possibili e siano state proposte ( 35), la suddivisione del
trattamento nella big data analytics operata da Manon Oostven, suddivisione che
risulta utile anche per comprendere gli altri profili di interesse di tale
fenomeno (36). Si distinguono tre fasi del processo: acquisizione dei dati, analisi
dei dati e applicazione della conoscenza. In tutte e tre le diverse fasi il
trattamento può riguardare tanto dati personali (identificati o identificabili) (37)
quanto dati non rilevanti ai fini dell’applicazione della disciplina privacy (dato
non personale o de-identificato/anonimizzato) (38).
         Per quanto riguarda il momento della raccolta nell’ambito della people
analytics, il trattamento potrebbe riguardare, per esempio, dati relativi a
precedenti lavoratori per la costruzione di un modello di riferimento al fine di
orientare la selezione del personale oppure riguardare la attuale forza lavoro al
fine di calibrare scelte organizzative o ancora fondarsi su dati acquisiti da
soggetti terzi al fine della costruzione del modello di interesse. Ma potrebbe
trattarsi anche di dati provenienti direttamente dalle macchine o dai sensori,
con o senza riferibilità ad un soggetto.
         Nella fase di analisi dei dati si individuano le correlazioni rilevanti per
stabilire quali variabili siano rilevanti e costruire, quando di interesse, modelli
di riferimento. In questa fase possono prodursi nuovi dati che a loro volta
diventano materia prima per altre fasi del trattamento. Rientra in questa fase il
momento di preparazione dei dati: ad esito di questo momento l’analisi potrà
essere applicata a dati così come raccolti (qualora lo fossero stati
nell’acquisizione, dati personali), dati prima personali e ora de-identificati
oppure dati che precedentemente erano de-identificati, ma che in conseguenza
del trattamento sono ora identificati o identificabili.

            (33) Article 29 Data Protection Working Party, Statement on Statement of the WP29 on the impact of
development of big data on the protection of individuals with regard to the processing of their personal data in the EU,
adottato il 16 settembre 2014, rispettivamente 2 e 3. Traduzione mia.
            (34) A questo proposito si veda, ex multis¸ F. Pizzetti, Privacy e il diritto europeo alla protezione dei
dati personali. Dalla Direttiva 95/46 al nuovo Regolamento europeo, Giappichelli, 2016, 183 ss.
            (35) Ad esempio in M. T. Bodie et al., The Law and Policy of People Analytics, cit., viene utilizzata,
riprendendola da B. Custers, Data Dilemmas in the Information Society: Introduction and Overview, in B.
Custers et al., Discrimination and Privacy in the Information Society. Data Mining and Profiling in Large
Databases, Springer, 2013, 8, una suddivisione in 5 passaggi: data collection, data preparation, data mining,
interpretation, determine actions.
            (36) M. Oostven, Identifiability and the applicability of data protection to big data¸ cit., 2.
            (37) Sul punto si veda il parere del Gruppo di lavoro articolo 29 per la protezione dei dati,
Parere 05/2014 sulle tecniche di anonimizzazione dei dati, adottato il 10 aprile 2014.
            (38) Id., 8 ss.




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         E. DAGNINO, People Analytics: lavoro e tutele al tempo del management tramite big data



        Infine, la fase di applicazione della conoscenza acquisita che potrà
essere automatizzata o meno e potrà richiedere il trattamento di nuovi dati
provenienti da singoli individui – si pensi al candidato ad un posto di lavoro le
cui informazioni siano vagliate tramite un algoritmo o da un essere umano che
applichino un determinato modello – oppure non richiedere nuovi dati
personali, in vista, per esempio, di decisioni generali riguardanti un gruppo,
che impattano di riflesso sull’individuo e direttamente sul gruppo come entità
(39).
        Se questo è il quadro – che presenta molteplici criticità a livello
interpretativo rispetto alla valutazione della natura del dato trattato, soprattutto
nelle zone di frontiera tra identificabilità e de-identificazione (40) – occorre
guardare ai profili regolatori per capire se effettivamente vi sia stato, grazie
all’adozione del Regolamento, un cambio di paradigma in direzione del mondo
dei big data.
        Di particolare rilievo nell’ambito dei big data sono, nella direttiva, così
come nelle normative che l’hanno attuata, i principi di finalità (col corollario
della minimizzazione dei dati) (41) e il principio del consenso al trattamento da
parte del soggetto. Questi profili sono stati ritenuti un limite rispetto alla
diffusione del fenomeno in Europa, dal momento che le analisi dei big data
presuppongono spesso il riutilizzo di dati al fine di ottenere sempre nuove
informazioni. Le aziende hanno cercato di aggirare questi paletti in diversi
modi: richiedendo consensi sull’uso dei dati per finalità assai ampie, de-
identificando i dati da utilizzare (in modo da fuoriuscire dall’ambito applicativo
della disciplina privacy) o ancora utilizzando i dati per soli fini statistici,
approfittando di una eccezione espressa al principio di finalità prevista dalla
direttiva laddove siano state approntate idonee salvaguardie da parte degli Stati
Membri, che però pone il limite dell’inutilizzabilità delle stesse per supportare
misure o decisioni prese nei confronti di singoli individui (42). A ciò si deve
aggiungere, concentrandosi sull’aspetto applicativo delle analisi, quanto
previsto con riferimento alle decisioni individuali automatizzate, disciplinate

            (39) Rispetto al profilo relativo alle decisioni riguardanti collettività si veda A. Mantelero,
Personal data for decisional purposes in the age of analytics: From an individual to a collective dimension of data
protection, Computer Law & Security Review, Vol. 32, 2016.
            (40) M. Oostven, Identifiability and the applicability of data protection to big data¸ cit.
            (41) In ragione di questi principi, come ricorda il Gruppo di Lavoro Articolo 29 i dati devono
essere «raccolti per finalità specifiche, esplicite e legittime e non devono essere trattati in modi
incompatibili con quelle finalità» (Article 29 Data Protection Working Party, Statement on Statement of the
WP29 on the impact of development of big data, cit., 2). Traduzione mia.
            (42) V. Mayer-Schönberger, Y. Padova, Regime Change?, cit., 320 ss. Sulla problematicità, nella
prospettiva degli stakeholders, anche Article 29 Data Protection Working Party, Statement on Statement of
the WP29 on the impact of development of big data, cit., 2.




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        E. DAGNINO, People Analytics: lavoro e tutele al tempo del management tramite big data



all’art. 15 della Direttiva. Ai sensi di tale articolo si vietano decisioni che
producano effetti giuridici o, comunque, producano effetti significativi
sull’interessato che si fondino esclusivamente «su un trattamento
automatizzato di dati destinati a valutare taluni aspetti della sua personalità,
quali il rendimento professionale, il credito, l’affidabilità, il comportamento,
ecc.», salvo che ricorrano determinate condizioni. È evidente come tale
previsione vada ad incidere su alcune pratiche di business e manageriali
connesse ad attività di analytics: anche, come espressamente contemplato,
nell’ambito del lavoro (43).
         Il nuovo regolamento creerà un contesto maggiormente favorevole allo
sviluppo dei big data in Europa? Secondo la Commissione Europea la risposta
è affermativa, ma essa si fonda su profili diversi rispetto a quelli appena
analizzati. Si rileva, infatti, l’importanza di un quadro normativo unitario per
tutta l’UE, rispetto alla disgregazione che si era creata nell’attuazione della
direttiva; un clima di maggiore certezza e fiducia rispetto ai trattamenti; un
necessario coinvolgimento degli operatori del mercato nell’adempimento delle
pratiche di data protection by design (44). Si tratta, d’altronde, di aspetti che
secondo le letture correnti sono tra i più positivi della riforma in termini
generali, anche al di là del riferimento ai big data (45).
         Quanto, però, ai profili sopra segnalati la normativa europea ha deciso
di non rincorrere il fenomeno dei big data, confermando i principi centrali della
direttiva e l’impostazione già prospettata dal Gruppo di Lavoro Articolo 29 ( 46)
e dal Garante Europeo per la protezione dei dati (47). Le modifiche per quanto

           (43) Si pensi al trattamento di analisi dei CV descritto in D. D. Savage, R. Bales, Video Games
in Job Interviews: cit.: «Gli odierni sistemi di tracciamento operano in quattro passaggi. Primo: il sistema
rimuove tutte le particolari formattazioni dei curriculum e suddivide il testo in parole e periodi.
Secondo: il Sistema raggruppa queste parole e questi periodi in categorie selezionate, come
formazione, informazioni di contatto, competenze ed esperienze professionali. Terzo: le parole chiave
sono confrontate con le parole e i periodi del curriculum. Quarto: al curriculum è dato un punteggio
su una scala di valutazione che rappresenta il valore del candidato per il datore di lavoro. I candidati
con un punteggio abbastanza elevato sono poi colloquiati da esseri umani» (enfasi aggiunta).
Traduzione mia.
           (44) Si veda European Commission, The EU Data Protection Reform and Big Data. Factsheet,
marzo 2016.
           (45) J. P. Albrecht, How the GDPR Will Change the World, European Data Protection Law
Review, 3/2016, 287-289. Si veda, però, in senso critico quanto all’effettivo raggiungimento
dell’armonizzazione delle discipline S. DAVIES, The Data Protection Regulation: A Triumph of Pragmatism
over Principle?, cit., 293.
           (46) Sul punto ancora ARTICLE 29 DATA PROTECTION WORKING PARTY, Statement on
Statement of the WP29 on the impact of development of big data, cit., 2 laddove afferma che non ritiene
necessario un intervento sui principi della direttiva per l’abilitazione dei big data ma che il rispetto degli
stessi sia «elemento chiave nel creare e mantenere la fiducia che ogni stakeholder necessita per
sviluppare un modello di business stabile basato sul trattamento di tali dati».
           (47) Sul punto, per esempio, la già richiamata Opinion 7/2015.




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riguarda tali trattamenti sono, comunque, rilevanti. Da un lato, rispetto alla
questione del consenso, la tutela degli interessati è stata rafforzata, ponendo
obblighi di chiarezza rispetto alle modalità della richiesta e rafforzando il
diritto di revoca del consenso. Viene, invece, confermata la strada dell’utilizzo
per fini statistici e quanto alla riutilizzazione dei dati si riconosce rilievo allo
strumento tecnico della pseudonimizzazione, che apre prospettive di rilievo
nel trattamento dei big data (48). Con riferimento, infine, alla questione delle
attività decisionali automatizzate, tra cui, per espressa previsione di legge
rientrano anche le attività di profilazione, il nuovo regolamento apporta alcune
significative innovazioni rispetto al testo previgente (art. 15 Direttiva). Al di là
di problemi applicativi che permangono (49), la nuova disposizione si muove in
una duplice direzione. Da un lato introduce una nuova ipotesi quanto al venir
meno del limite contro decisioni basate su trattamenti completamente
automatizzati: al trattamento necessario per la conclusione stessa del contratto
o la sua esecuzione e all’ipotesi di autorizzazione per mezzo di legge del
trattamento, si aggiunge il consenso espresso dell’interessato. Dall’altro, la
definizione di cui all’art. 22 risulta più ampia: si pone un limite rispetto ai
trattamenti eccettuati, quanto all’uso di dati sensibili (50) e si richiede che
nell’attuare tali trattamenti il titolare assicuri diritti, libertà ed interessi legittimi
dell’interessato, almeno con riferimento al «diritto di ottenere l'intervento
umano da parte del titolare del trattamento, di esprimere la propria opinione e
di contestare la decisione». A queste tutele si aggiungono dei diritti di
informazione del soggetto interessato da processi decisionali automatizzati
(compresa la profilazione di cui all’art. 22) sia che i dati siano raccolti presso
l’interessato sia che siano raccolti da fonti terze (artt. 13 e 14). In particolare il
titolare sarebbe tenuto a fornire «informazioni significative sulla logica
utilizzata, nonché l'importanza e le conseguenze previste di tale trattamento
per l'interessato».


           (48) V. Mayer-Schönberger, Y. Padova, Regime Change?, cit., 323 ss.
           (49) Dubbi che riguardano il tipo di intervento umano che faccia venire meno il limite, oltre
che la conoscibilità delle prassi di profilazione e di decisione automatizzata (si veda E. Gil Gonzalez,
Big data, privacidad y protección de datos, Agencia Española de Protección de Datos, 2016, 128; ancora
Kamarinou D. et al., Machine Learning with Personal Data, cit.) cui si aggiungono dubbi di tipo
interpretativo, con riferimento, per esempio, al comma relativo all’uso dei dati sensibili (su cui infra). B.
Goodman, S. Flaxman, European Union regulations on algorithmic decision-making and a "right to explanation",
presentato al ICML 2016 nel Workshop Human Interpretability in Machine Learning (WHI 2016), New
York, 2016.
           (50) Si tratta di una disposizione con un intento antidiscriminatorio, come esprime
chiaramente il considerando 71 del regolamento. Si veda B. Goodman, S. Flaxman, European Union
regulations on algorithmic decision-making, cit., 4.




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        Quelle relative alla profilazione risultano disposizioni di particolare
interesse per quanto attiene alle attività di workforce analytics, dal momento che
la definizione di profilazione, riprendendo l’art. 15 della Direttiva in tema di
trattamento automatizzato, la definisce come (art. 4, n. 4): «qualsiasi forma di
trattamento automatizzato di dati personali consistente nell'utilizzo di tali dati
personali per valutare determinati aspetti personali relativi a una persona fisica,
in particolare per analizzare o prevedere aspetti riguardanti il rendimento
professionale, la situazione economica, la salute, le preferenze personali, gli
interessi, l'affidabilità, il comportamento, l'ubicazione o gli spostamenti di
detta persona fisica».
        Infine, di rilievo anche con riferimento all’ambito dei big data – più per
quanto riguarda la tutela dei soggetti del trattamento, che per i vincoli posti alle
attività di analisi – risulta essere l’introduzione del diritto di rettifica (art. 16) e
del diritto all’oblio (art.17), che vanno ad incidere sui dati disponibili per le
attività di analytics e sulla loro accuratezza (51).
        La conclusione di questa breve panoramica è che anche in prospettiva
futura, l’impostazione europea e, di riflesso interna, rispetto all’uso dei big data
è quella di riconoscerne l’importanza, ma non a scapito della tutela della
riservatezza dei cittadini. Oggi come domani, il trattamento dei big data, nelle
diverse fasi, dovrà rispettare le discipline di tutela dei dati personali nelle forme
sopra citate. Oltre a quanto sopra ricordato questo significa l’applicazione dei
principi relativi alle modalità del trattamento (oltre a finalità: liceità,
correttezza, necessità, proporzionalità e non eccedenza) espressi nel Codice
privacy italiano all’art. 11 co. 1 e, laddove si tratti di dati sensibili, delle ancor
più corpose tutele previste.

3.2 Il trattamento dei dati nei contesti di lavoro

        Andando ora nello specifico del trattamento dei dati in ambito
occupazionale, occorre rilevare come la disciplina presenti alcune peculiarità.
        Rispetto alla Direttiva, peraltro, il Regolamento interviene
maggiormente quanto al tema del trattamento dati nei contesti lavorativi, pur
confermando l’impostazione della normativa ad oggi vigente, che non prevede
discipline specifiche in questo senso (52). Nella Direttiva, la tematica del lavoro
trova espressione con riferimento alla possibilità di trattamento di dati sensibili

           (51) In breve sul punto C. Ogriseg, Il Regolamento UE n. 2016/679 e la protezione dei dati personali,
cit., R. 47.
           (52) Questo risulta chiaro anche da una mera ricerca testuale: il termine “lavoro” si riscontra
una sola volta nella Direttiva, 25 nel Regolamento.




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anche senza il consenso dell’interessato laddove trattato da una organizzazione
senza scopo di lucro e con carattere, tra le altre ipotesi, sindacale ( 53) o laddove
«il trattamento sia necessario per assolvere gli obblighi e i diritti specifici del
responsabile del trattamento in materia di diritto del lavoro» (54), oltre che con
riferimento ai trattamenti automatizzati a fini decisionali di cui all’art. 15, che
pone tra le sue esemplificazioni la prestazione professionale. Il Regolamento
oltre a prevedere in maniera esplicita alcune altre ipotesi di trattamento di dati
sensibili connesse al rapporto di lavoro (medicina del lavoro, valutazione della
capacità lavorativa del dipendente (55)), prevede all’art. 88 che gli Stati Membri
possano introdurre delle discipline specifiche, anche tramite contrattazione
collettiva, in materia di trattamento dati nei contesti di lavoro (56). Benché si sia
rinunciato ad introdurre degli standard minimi, come era stato proposto in
sede di discussione (57), la previsione offre indicazioni di interesse,
individuando le questioni che devono essere prese in considerazione per
tutelare gli interessati del trattamento in tale ambito: si richiedono misure
appropriate e specifiche a salvaguardia della dignità umana, degli interessi
legittimi e dei diritti fondamentali degli interessati, in particolare per quanto
riguarda la trasparenza del trattamento, il trasferimento di dati personali
nell'ambito di un gruppo imprenditoriale o di un gruppo di imprese che svolge
un'attività economica comune e i sistemi di monitoraggio sul posto di lavoro»
(58).
         Tornando al contesto interno, il trattamento dei dati negli ambiti di
lavoro risulta regolato da due sistemi che si integrano, anche attraverso
richiami reciproci: il sistema di tutele previsto dalla disciplina privacy, si è
integrato con le tutele offerte dallo Statuto dei lavoratori ed in particolare dagli

           (53) Art. 8 co. 2 l. d), Direttiva 95/46/CE.
           (54) Art. 8 co. 2 l. b), Direttiva 95/46/CE.
           (55) Art. 9 co. 2 l. h), Regolamento UE n. 679/2016.
           (56) Si prevede un obbligo di notificazione delle leggi approvate dai singoli stati in questo
ambito, il cui fine è quello di consentire «alla Commissione di valutare la compatibilità della
legislazione […] coi principi del Regolamento, ed eventualmente di ricorrere contro la legge statale alla
Corte di Giustizia» (F. Pizzetti, Privacy e il diritto europeo alla protezione dei dati personali. Il Regolamento
europeo 2016/679, Giappichelli, 2016, 31.) Sull’art. 88, ancora, C. Ogriseg, Il Regolamento UE n.
2016/679 e la protezione dei dati personali, cit., R. 53.
           (57) E. Barraco A. Sitzia, Potere di controllo e privacy, cit., 123-124.
           (58) «Le eventuali deroghe nazionali ai rapporti di lavoro, specie quando riguardino gruppi di
imprese, magari collocate in Paesi diversi, possono avere una incidenza diretta sull’attuazione del
Regolamento ma anche sul mercato interno, il cui rafforzamento è, come si ricorderà, all’origine stessa
della decisione di adottare una normativa europea di natura regolamentare in materia di protezione dei
dati personali» (F. Pizzetti, Privacy e il diritto europeo alla protezione dei dati personali. Il Regolamento europeo
2016/679, cit., 32). Quanto ai vincoli relativi agli interventi statali sul tema, si vedano le considerazioni
di C. Ogriseg, Il Regolamento UE n. 2016/679 e la protezione dei dati personali, cit., R. 53, relative
all’influsso della Raccomandazione Rec(2015)5 del Consiglio d’Europa.




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artt. 4 e 8 – richiamati rispettivamente agli artt. 114 e 113, co. 1, del d. lgs. n.
196/2003 – che prevedono la disciplina relativa ai controlli a distanza
sull’attività lavorativa e il divieto di indagini sulle opinioni personali dei
lavoratori e su fatti non attinenti con l’attitudine lavorativa ( 59). Nel verificare
quale sia la risposta normativa italiana rispetto alle pratiche di people analytics
risulta quindi necessario, in questo ambito, interessarsi di entrambi gli aspetti.
         Fermo restando quanto rilevato sui profili relativi all’applicabilità della
disciplina privacy, occorre in primo luogo soffermarsi sulla questione del
consenso, che come precedentemente sottolineato rappresenta uno dei profili
di maggior interesse quanto alla analisi dei big data. È necessario in questo
senso distinguere il trattamento dei cd. dati comuni da quello dei dati sensibili,
sottoposti ad un regime rafforzato: nella seconda fattispecie al consenso si
deve accompagnare l’autorizzazione del Garante privacy (art. 26 Codice
privacy).
         In entrambi i casi si prevedono delle deroghe alla necessità del
consenso al ricorrere di determinate condizioni del trattamento. Per quanto
riguarda il trattamento di dati comuni nei contesti di lavoro le deroghe più
rilevanti sono quelle ai sensi delle lettere a) e b) art. 24 del Codice relative,
rispettivamente, a trattamenti necessari per l’adempimento di obblighi dettati
da legge, regolamenti o dalla normativa comunitaria e per adempiere a obblighi
derivanti da rapporti contrattuali con l’interessato, tanto che secondo certa
parte della dottrina queste eccezioni coprono «la maggior parte dei trattamenti
di dati comuni concernenti i lavoratori da parte delle imprese nel settore
privato» (60).
         Quanto ai dati sensibili l’art. 26 prevede un regime più articolato. Come
si è anticipato, la regola generale è quella della legittimità del trattamento
previo consenso e autorizzazione del Garante. Esistono poi due diversi ordini
di eccezioni. Un primo ordine riguarda il venir meno di entrambi i requisiti:
per quanto riguarda il contesto lavoristico i trattamenti rilevanti in questo
ambito riguardano il trattamento «dei dati riguardanti l'adesione di associazioni
od organizzazioni a carattere sindacale o di categoria ad altre associazioni,

           (59) La recente riforma della disciplina sui controlli a distanza dei lavoratori è stata l’occasione
per tornare sul tema dei rapporti tra disciplina privacy e lavoristica. Sul punto, in maniera sintetica, M.
T. Salimbeni, La riforma dell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori: l’ambigua risolutezza del legislatore, RIDL,
4/2015, 597 ss; più approfonditamente L. Calafà, I limiti derivanti dalla disciplina della tutela della
riservatezza, in. A. Levi (a cura di), Il nuovo art.4 sui controlli a distanza. Lo statuto dei lavoratori dopo il Jobs
Act, Giuffré, 2016, 145 ss. e G. Proia, Trattamento dei dati personali, rapporto di lavoro e l’«impatto» della nuova
disciplina dei controlli a distanza, RIDL, 4/2016, 547 ss.
           (60) A. Sitzia, Il controllo (del datore di lavoro) sull’attività dei lavoratori: il nuovo articolo 4 st. lav. e il
consenso (del lavoratore), in q. Riv., Vol. 2, no. 1, 2016.




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organizzazioni o confederazioni a carattere sindacale o di categoria» e «dei dati
contenuti nei curricula, nei casi di cui all'articolo 13, comma 5-bis» (ovvero di
curricula spontaneamente trasmessi) (61). Il secondo riguarda il venir meno del
solo requisito del consenso, persistendo la necessità di ottenere
l’autorizzazione (art. 26 co. 4): quanto ai profili lavoristici di questa seconda
ipotesi, oltre al trattamento effettuato da associazioni sindacali (lettera a), rileva
in particolare la lettera d), la quale prevede, in maniera non molto dissimile
dall’art. 24, che il consenso non sia richiesto se il trattamento «è necessario per
adempiere a specifici obblighi o compiti previsti dalla legge, da un regolamento
o dalla normativa comunitaria per la gestione del rapporto di lavoro, anche in
materia di igiene e sicurezza del lavoro e della popolazione e di previdenza e
assistenza, nei limiti previsti dall'autorizzazione e ferme restando le
disposizioni del codice di deontologia e di buona condotta di cui all'articolo
111» (62). Quanto all’autorizzazione richiamata, sarà in vigore dal 1° gennaio
del 2017 e fino al 24 maggio del 2018 (ovvero fino all’inizio dell’applicazione
del nuovo Regolamento UE), l’Autorizzazione n. 1/2016 - Autorizzazione al
trattamento dei dati sensibili nei rapporti di lavoro. Si tratta di una autorizzazione
generale che consente di operare trattamenti nelle modalità e negli ambiti
descritti senza necessità di richiedere una diversa autorizzazione di volta in
volta.
         Si tratta in ogni caso di ipotesi che potrebbero interessare l’ambito di
operatività delle attività di people o workforce analytics solo in circostanze
peculiari: si ritiene, dunque, che per porle in essere il consenso sia necessario e,
laddove siano interessati dati sensibili, anche l’autorizzazione del Garante.
         Per tutti i trattamenti permane, anche rispetto a quelli predisposti in
ambito lavorativo, la necessità di fornire previa informativa ai sensi dell’art. 13
e del rispetto, quanto alla liceità del trattamento, dei principi, sopra richiamati,
posti dall’art. 11 co. 1 del Codice privacy (finalità, liceità, correttezza, necessità,
proporzionalità e non eccedenza).
         Rilevano, ancora, le disposizioni lavoristiche previste dallo Statuto e
richiamate agli artt. 113, co. 1, e 114 del Codice privacy (divieto di indagini
sulle opinioni e disciplina dei controlli a distanza), peraltro assistite dalla
sanzione penale di cui all’art. 38 Stat., proprio in ragione di un gioco di
richiami tra Codice privacy e Statuto dei lavoratori (63).


          (61) Rispettivamente art. 24 co. 3 l. b) e b-bis).
          (62) Per alcuni spunti di analisi delle due disposizioni con riferimento alla disciplina della
direttiva europea si veda A. Sitzia, Il controllo (del datore di lavoro) sull’attività dei lavoratori, cit., 96 ss.
          (63) Si veda l’art. 171 del d. lgs. 196/2003.




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        Come noto, l’art. 4 è stato recentemente novellato nell’ambito del
processo di riforme del cd. Jobs Act (64). Per quanto interessa ai nostri fini,
esclusa in radice la possibilità dell’utilizzo di software di analisi di big data con il
fine esplicito del controllo dei lavoratori (65) (vietato, nonostante la diversa
formulazione, ai sensi del comma 1 (66)), l’interrogativo principale riguarda il
comma 3, che prevede l’utilizzabilità dei dati provenienti dai controlli
preterintenzionali o dagli strumenti di lavoro «a tutti i fini connessi al rapporto
di lavoro». Tra questi fini ci potrebbero essere anche attività di analisi che
rientrano nelle pratiche di workforce analytics: vigono in questo caso, oltre ai
limiti espressi dalla disciplina privacy, direttamente richiamata dalla
disposizione in commento, anche gli oneri di informazione (rafforzata e
diversa rispetto all’informativa di cui all’art. 13 del d. lgs. n. 196/2003) rispetto
alle modalità d’uso delle strumentazioni e di effettuazione dei controlli.
        Rimane, da ultimo, la disposizione di cui all’art. 8 dello Statuto, che ben
si presta per sua natura al collegamento tra l’ambito di analisi relativo alla
privacy del lavoratore e quello della tutela antidiscriminatoria. Secondo la
dottrina prevalente, infatti, nell’art. 8 «convivono una funzione di tutela e una
funzione strumentale» (67) la prima diretta a difendere il lavoratore contro
intrusioni nella sua vita privata o pubblica (qualora non rilevante); la seconda
volta a prevenire un uso discriminatorio di alcune informazioni limitandone la
possibilità di raccolta.

4. Il divieto di indagini sulle opinioni personali e sui fatti non attinenti
alla attitudine professionale e la tutela antidiscriminatoria

       L’articolo 8 dello Statuto dei lavoratori così recita: «[è] fatto divieto al
datore di lavoro, ai fini dell'assunzione, come nel corso dello svolgimento del
rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni



            (64) Sulla riforma dell’art. 4, tra gli altri, sia consentito rinviare a E. Dagnino, Tecnologie e
controlli a distanza, DRI, n. 4/2015, 988 ss., oltre che a A. Levi (a cura di), op. cit., e ai saggi e agli
interventi contenuti nel Vol. 2 n. 1 di q. Riv.
            (65) Esistono sul mercato delle productivity app, che raccolgono dati dalla prestazione del
dipendente al fine di verificarne la produttività. Inquadra la tematica I. Ajunwa, Written Testimony of
Ifeoma Ajunwa, testimonianza resa all’evento dell’EEOC citato alla nota 16.
            (66) Sul punto, ex multis, I. Alvino, I nuovi limiti al controllo a distanza dell’attività dei lavoratori
nell’intersezione fra le regole dello Statuto dei lavoratori e quelle del Codice della privacy, in q. Riv., Vol. 2 n. 1,
2016, 1 ss., 17; A. Levi, La ridefinizione dell’assetto regolativo dei controlli a distanza, quale tassello di una più
complessiva riforma del diritto del lavoro, in A. Levi (a cura di), op. cit., 7; M. T. SALIMBENI, La riforma
dell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori, cit., 602.
            (67 ) A. Trojsi, Il diritto del lavoratore alla protezione dei dati personali, Giappichelli, 2013, 121.




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politiche, religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai
fini della valutazione dell'attitudine professionale del lavoratore».
        Come può essere interpretata questa disposizione nei confronti delle
attività di people analytics? Come opera e con quali effetti?
        Una attività di indagine svolta nel contesto della people analytics sembra
poter interessare la disposizione in commento in due diverse fasi: nella fase di
raccolta dei dati e all’esito di una fase di analisi, nel momento della produzione
della nuova conoscenza. In altri termini, il divieto incide sulla possibilità di
ottenere, dall’interessato o tramite terzi, informazioni riguardanti quegli ambiti
specifici, così come sulle finalità di acquisizione della conoscenza dell’analisi.
        Se il primo caso è abbastanza ovvio, il secondo può essere chiaramente
spiegato con un esempio, ampiamente citato nella letteratura americana di
riferimento. Come ricorda Pauline Kim: «alcuni anni orsono, la catena di
supermercati Target ha utilizzato le informazioni relative agli acquisti per
identificare i clienti che erano ai primi stadi della propria gravidanza, in modo
tale da inviare ad essi buoni sconto per prodotti per bambini». E continua
riconoscendo come «[u]n datore di lavoro con accesso ad un imponente
volume di dati relativi alle attività [dei lavoratori] potrebbe, allo stesso modo,
utilizzare tali informazioni per predire quale candidati o dipendenti potrebbero
in futuro sviluppare complicazioni mediche» (68) o, si può aggiungere, per
determinare lo stato di salute anche attuale degli stessi.
        Da sottolineare, come nessun rilievo scriminante abbia, nel contesto
della disposizione in esame, il consenso dell’interessato, data la natura
indisponibile del diritto sancito; inoltre, il divieto non riguarda notizie riservate
o segrete, rilevando a questi fini anche l’indagine riguardante notizie
pubblicamente accessibili (69). Infatti, «i dati ai quali si riferisce [il divieto,
N.d.A.] non si collocano in una sfera strettamente privata, dalla quale si vuole
allontanare qualsiasi sguardo indesiderato. Sono invece costitutivi della
proiezione pubblica della persona, sì che accompagnarli con un divieto di
raccolta ha la funzione di evitare che, su questa base, un lavoratore possa
essere discriminato» (70).



            (68) P. T. Kim, Data-Driven Discrimination, cit. Traduzione mia. In tema si veda I. Ajunwa et al.,
Health and Big Data: An Ethical Framework for Health Information Collection by Corporate Wellness Programs, in
Journal of Law, Medicine and Ethics, Vol. 44, 2016, 474 ss.
            (69) S. Cui, Il diritto penale del lavoro: sicurezza del lavoro, malattie professionali, previdenza ed assistenza,
soggetti deboli, discriminazione, controlli e risarcimento del danno, Halley, 2007, 235. Conformemente, si veda E.
Barraco A. Sitzia, Potere di controllo e privacy, cit. 101 ss.
            (70) S. Rodotà, Prefazione, in A. Trojsi, Il diritto del lavoratore alla protezione dei dati personali, cit.




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         In base a ciò, richiedere o ricercare – si pensi alle possibilità offerte
dalle analisi dei comportamenti sui social network di aspiranti o dipendenti ( 71)
– informazioni relative agli ambiti vietati, da utilizzare per il funzionamento del
modello analitico prescelto o da ottenere come esito della ricerca risulterebbe
penalmente rilevante.
         Se, pochi dubbi circondano le opinioni personali, la cui indagine risulta
vietata, maggiori dubbi ermeneutici solleva l’interpretazione della seconda
parte dell’articolo, laddove il divieto è esteso ai «fatti non rilevanti ai fini della
valutazione dell'attitudine professionale»; è una espressione che, secondo una
lettura a contrario, va ad individuare l’ambito di rilevanza della sfera privata del
lavoratore nel rapporto di lavoro, ai fini della sua costituzione e proseguimento
(72). Si viene così a costituire un divieto dal nucleo ben delineato, ma dai
contorni estremamente variabili, con la connessa necessità di definire di volta
in volta l’estensione della sfera vietata in ragione delle peculiarità del rapporto
di lavoro instauratosi (73).
         La rilevanza ai fini della valutazione dell’attitudine professionale
rappresenta, dunque, il discrimine tra una indagine vietata ed una conforme
all’ordinamento. Nell’ambito delle pratiche di analytics questa limitazione pone
non poche questioni, che si ricollegano alle modalità di acquisizione della
conoscenza tipiche delle pratiche in commento.
         Al di là di usi volontariamente in violazione, la questione di fondo che
si pone rispetto alle attività di people analytics volte a definire l’attitudine
professionale di un candidato o di un dipendente (in vista di assunzioni,
promozioni, trasferimenti o ancora modifiche dell’organizzazione che le
rendano più profittevoli) riguarda il necessario collegamento che ci deve essere
tra il fatto indagato e l’accertamento di tale attitudine professionale, nel senso
che il primo è funzionale al secondo.
         L’attinenza del fatto indagato rispetto all’attitudine professionale del
lavoratore risulta fondarsi, nell’ambito dei modelli di analytics, su correlazioni
più che su un rapporto di causa ed effetto. Come si è già avuto modo di
sottolineare, però, tali correlazioni sono spesso oscure rispetto alla loro natura:
se l’attinenza fosse intesa anche come mera correlazione statistica allora una
indagine sulle preferenze rispetto alle patatine preferite dal candidato al fine

             (71) Per una riflessione sull’applicabilità dell’art. 8 ai social network, si veda F. Iaquinta, A.
Ingrao, La privacy e i dati sensibili del lavoratore legati all’utilizzo di social networks. Quando prevenire è meglio che
curare, DRI, 4/2014, 1041 ss.
             (72) Ancora E. Barraco A. Sitzia, Potere di controllo e privacy, cit., 102.
             (73) Sul punto, tra gli altri, già G. Pera, sub. Art. 8, in C. Assanti, G. Pera, Commento allo statuto
dei diritti dei lavoratori, CEDAM, 1972, 108.




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della verifica della sua futura produttività potrebbe ritenersi eccettuata dal
divieto (74). Allo stesso modo, risulterebbe rilevante ai fini dell’attitudine
professionale richiedere informazioni relative alla squadra preferita o a
qualsiasi altro comportamento sociale, laddove il modello costruito riscontri
una correlazione statistica.
         Ma la validità di una correlazione dipende dalla correttezza dei dati
utilizzati, dalla capacità rappresentativa del campione selezionato e potrebbe,
peraltro, non rimanere stabile nel tempo (75).
         Il problema della natura della correlazione si ripercuote poi, a valle,
sull’attività decisionale, laddove si ritenesse che il profilo di tutela preliminare
offerto dall’art. 8 Stat. lav. non sia interessato dalla particolare modalità di
indagine. In questa fase, a quanto considerato, si deve aggiungere una analisi
degli effetti sull’attività decisionale dell’utilizzo di tali correlazioni.
         Come si è anticipato in apertura dell’articolo la decisione potrebbe
essere affetta da un errore nella costruzione del modello o nei dati in essa
trattati, oppure essere discriminatoria in ragione di pregiudizi, volontari o
meno, che potrebbero trovarvisi introdotti, anche a prescindere dall’esistenza
di errori (76). Si tratta di problematiche che vanno ad inficiare l’affidabilità e la
legittimità della correlazione utilizzata.
         Una attività discriminatoria volontaria nell’ambito dell’utilizzo della
people analytics potrebbe occorrere laddove criteri discriminatori siano
direttamente inseriti nel modello; le possibilità di discriminazione sono, però,
aumentate dalla possibilità di utilizzare dei criteri correlati con questi, e che
non risultino prima facie discriminatori, al fine di guidare in un certo senso le



          (74) L’esempio delle patatine si basa sullo studio riportato in P. T. Kim, Data-Driven
Discrimination, cit., secondo cui sussiste una forte correlazione statistica tra il mettere un like su
Facebook alle curly fries e l’intelligenza di una persona. Un altro esempio, tratto da A. C. King, M.
Mrkonich, “Big Data” and the Risk of Employment Discrimination, cit. 559, riguarda la correlazione tra
capacità nel coding e accesso a siti web di manga giapponesi.
          (75) Ancora, tra gli altri, A. C. King, M. Mrkonich, “Big Data” and the Risk of Employment
Discrimination, cit. Particolarmente suggestiva la spiegazione utilizzata, fondata sull’adagio di Korzybski
secondo cui «una mappa non è un territorio» da A. Mantelero, Personal data for decisional purposes in the
age of analytics, cit., 240-241, laddove sottolinea che «la logica dell’autore della mappa, il modo in cui il
territorio è rappresentato e i potenziali errori della rappresentazione possono produrre diverse mappe
dello stesso territorio. Le mappe nono sono neutre. Allo stesso modo, nelle indagini sociali, le strategie
utilizzate per raggruppare i dati, la logica della big data analytics e i potenziali pregiudizi inseritivi
possono avere un’influenza sulla rappresentazione dei gruppi e della società». Traduzione mia.
          (76) Sono queste le quattro categorie di rischi nei processi decisionali del lavoro segnalate da
Pauline Kim: discriminazione intenzionale; errore nei dati; pregiudizi statistici; svantaggi strutturali.
Anche altre tassonomie sono state proposte. In particolare si veda S. Barocas, A. D. Selbst, Big Data’s
Disperate Impact, cit.




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decisioni: un esempio rilevato in dottrina è quello di utilizzare lo zip code (il
CAP) al fine di escludere candidati di una certa origine etnica (77).
         Un effetto discriminatorio può anche derivare dalle modalità di
costruzione del modello, laddove, per esempio, vi sia una
sottorappresentazione di un certo gruppo nella fase di creazione del modello o
si utilizzino criteri, che seppur neutri, impattino in maniera differente su
diversi gruppi sociali: è discusso, per esempio, l’impatto dell’uso della
gamification su lavoratori e candidati di età diverse (78).
         Nel contesto giuslavoristico italiano, la tutela antidiscriminatoria si
articola in diversi atti che si sviluppano in un periodo di tempo piuttosto
lungo, a cominciare dal secondo dopoguerra (79). Per quanto qui interessa, di
particolare rilievo risultano essere, oltre ai contenuti dell’art. 15 Stat. lav., i d.
lgs. n. 215 e n. 216 del 2003 (che recepiscono le direttive europee,
rispettivamente, in materia parità di trattamento indipendentemente da razza
ed origine etnica e in materia di parità di trattamento indipendentemente da
religione, convinzioni personali, handicap, età ed orientamento sessuale)
nonché il d. lgs. n. 198/2006 in materia di pari opportunità tra uomo e donna.
         La disciplina italiana ed europea – similmente a quelle americana del
disperate treatment e disperate impact analizzata dalla dottrina richiamata (80) –
distingue tra discriminazione diretta ed indiretta. Nonostante una diversa
formulazione tra i decreti del 2003 e la disciplina del Codice delle pari
opportunità, si può, in buona approssimazione e in coerenza con la disciplina
europea, affermare che per discriminazione diretta si intende il trattamento
meno favorevole riservato ad una persona a causa di uno dei fattori vietati,
laddove la nozione di “minor favore” può essere indagata anche tramite
comparazione meramente ipotetica (81). Una discriminazione indiretta, invece,
si verifica quando «una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o
un comportamento apparentemente neutri possano» mettere persone che si
ritrovino in una categoria protetta «in posizione di particolare svantaggio» (82).
Esistono, comunque, deroghe e cause di giustificazione rispetto all’utilizzo di


           (77) Si veda M. T. Bodie et al., The Law and Policy of People Analytics, cit.
           (78) Il tema è particolarmente approfondito in D. D. Savage, R. Bales, Video Games in Job
Interviews, cit.
           (79) A. Lassandari, Le discriminazioni nel lavoro. Nozione, interessi, tutele, CEDAM, 2010, 21.
           (80) Sul punto, in maniera approfondita, oltre a P. T. Kim, Data-Driven Discrimination, cit.; S.
Barocas, A. D. Selbst, Big Data’s Disperate Impact, cit., 694 ss.
           (81) M. Barbera, Introduzione. Il nuovo diritto antidiscriminatorio: innovazione e continuità, in M.
Barbera (a cura di), Il nuovo diritto antidiscriminatorio. Il quadro comunitario e nazionale, Giuffrè, 2007,
XXXIII.
           (82) Così gli artt. 2, co. 1, l. b) dei d. lgs. n. 215 e n. 216 del 2003.




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fattori discriminatori in via diretta o indiretta, differentemente normati nelle
diverse discipline citate e che in generale si riconnettono ad effettive e
legittime esigenze dell’impresa relative a requisiti essenziali per lo svolgimento
dell’attività lavorativa (83).
         È questo il contesto normativo in cui si inserisce la people analytics:
occorre ora interrogarsi su come tali tutele possano operare rispetto a queste
nuove modalità di management. Tanto nel caso di una discriminazione attuata
intenzionalmente, quanto nel caso in cui gli effetti discriminatori conseguano
all’attività di analytics in via involontaria, non sembra porsi in dubbio
l’applicazione delle tutele antidiscriminatorie. Ciò è vero laddove si riscontri
nel comportamento una discriminazione diretta (ad esempio quando il
modello è utilizzato per individuare una certa categoria di persone da escludere
dalla selezione) o una discriminazione indiretta (è il caso, al di là della
intenzionalità, di modelli e conseguenti processi decisionali apparentemente
neutri, ma dai quali scaturisca un impatto diverso su diverse categorie protette
di lavoratori).
         Sembrerebbe, peraltro, difficile nel caso di attività di people analytics che
dovessero essere ritenute discriminatorie, pensare di applicare le cause di
giustificazione previste dalla normativa.
         La disciplina antidiscriminatoria sembrerebbe, quindi, in linea di
principio, in grado di rispondere ai pericoli dell’uso dei big data. Sussistono,
però, delle difficoltà laddove dal piano dei principi di diritto si passi ad una
analisi dell’atto pratico. Un problema fondamentale è quello di individuare il
pregiudizio dovuto all’utilizzo di un modello statistico biased. Le modalità di
funzionamento degli algoritmi utilizzati sono spesso oscure e poco
comprensibili agli stessi addetti ai lavori – senza contare il fatto che questi
servizi sono spesso forniti da società che sottopongono i loro modelli a regimi
di segretezza – dal momento che sotto analisi viene sottoposta una
innumerevole quantità di dati. Per il candidato o il lavoratore risulterebbe
ancora più arduo capire se il modello utilizzato ha degli esiti discriminatori nei
propri confronti, esiti che si riconnettano all’appartenenza ad una categoria
protetta. Inoltre, spesso, esse sono conseguenza di correlazioni tra fattori
diversi da quelli protetti, che a loro volta si ricollegano alla caratteristica
protetta (si è già fatto l’esempio del CAP).

5. Note conclusive


       (83) Sul punto, ancora, A. Lassandari, Le discriminazioni nel lavoro, cit., 182 ss.




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        Come si è visto, tanto la disciplina in materia di privacy (come è oggi e
come sarà in futuro), quanto quella antidiscriminatoria prevedono delle
discipline limitative rispetto all’uso dei big data nell’ambito delle pratiche di
gestione del personale, al netto delle problematiche segnalate. Dall’interazione
delle due discipline potrebbe scaturire una tutela in grado di coprire le diverse
fasi delle prassi di people analytics. Quanto alle problematiche emerse rispetto
alla affidabilità del modello con riferimento alle informazioni prodotte tramite
l’algoritmo, che come abbiamo visto potrebbe essere inficiata in diversi modi,
una indicazione importante ci giunge da un provvedimento del Garante
privacy, che si è interessato del trattamento effettuato da una piattaforma al
fine della costruzione del rating reputazionale di persone fisiche e giuridiche al
fine di agevolare il funzionamento del mercato (84). Benché si tratti di un caso
diverso, vale qui sottolineare come uno dei motivi del rifiuto sia da riscontrarsi
nella mancata affidabilità dell’algoritmo utilizzato per la costruzione del dato
relativo alla reputazione, andando così a violare il principio di qualità dei dati
(art. 11, co 1, l) c), i quali debbono essere corretti e pertinenti non solo rispetto
agli input, ma anche rispetto agli output del processo di analytics. Le
correlazioni trovate tramite l’analytics e su cui si fonda il modello, potranno
essere utilizzate laddove rispondano a questo requisito: resta da verificare
quanto stringente potrà essere l’interpretazione del requisito, ovvero se la
qualità dell’informazione dovrà basarsi sul nesso di causalità tra dati trattati e
conoscenza costruita o su un grado di solidità statistica assai elevato.
        Oltre che sul contesto legale odierno, è sui possibili risvolti etici futuri
della people analytics che una riflessione attenta sembra richiedersi (85). Tale
pratica, infatti, sembra inserirsi perfettamente nell’«immaginario cibernetico
che domina oggi le menti e porta con sé l’ideale di una governance basata sui
numeri» (86). L’automatizzazione spinta che caratterizza queste pratiche e che
interessa non solo la fase di analisi dei dati, ma sempre più anche quella


            (84) Per un commento al provvedimento sia consentito rinviare a E. Dagnino, Una questione di
fiducia: la reputazione ai tempi delle piattaforme online tra diritto alla privacy e prospettive di mercato, DRI, 1/2017,
347 ss.
            (85) L’esigenza di interrogarsi sui profili etici dei big data è avvertita anche a prescindere
dall’ambito lavoristico, come dimostra l’interesse in questo senso delle istituzioni ed, in particolare del
Garante Europeo per i dati personali, che per affrontare la tematica ha costituito un gruppo di lavoro
(si veda European Data Protection Supervisor, Opinion 4/2015. Towards a new digital ethics, 15 settembre
2015) e della dottrina (in senso ampio si veda l’edizione tematica del Philosophical Transactions of the Royal
Society A: Mathematical, Physical and Engineering Sciences, Vol. 374, 2016, dedicata a “The Ethical Impact of
Data Science” e, in particolare, l’introduzione di L. Floridi, M. Taddeo, What is data ethics; ancora sul
punto V. Zeno-Zencovich, G. Giannone Codiglione, Ten legal perspectives on the "big data revolution",
Concorrenza e Mercato, vol. 23/2016, 53 ss.).
            (86) A. Supiot, La gouvernance par le nombre, Fayard, 2015. Traduzione mia.




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decisionale e gestionale (management by algorithm) in questo contesto sembra
poter produrre un rischio di de-umanizzazione del lavoro, laddove non sia il
processo produttivo ad adattarsi alle caratteristiche dell’uomo, ma l’uomo a
dover inserirsi in esso e rispondere automaticamente a quelle esigenze di
miglioramento della performance che sono alla base delle attività imprenditoriali.
Per alcuni autori (87) si tratterebbe, addirittura, di un effetto intrinseco
dell’innovazione tecnologica nell’ambito di mercati competitivi. In questo
secondo caso, le informazioni potrebbero essere utilizzate per capire fino a che
punto è possibile “spremere” un dipendente o per selezionare solo i
dipendenti che si prestino ai più elevati standard di performance, escludendo
così tutti quei lavoratori che per condizioni soggettive (tanto di salute, quanto
educative e formative) non siano in grado di rispettare tali standard o ancora
per individuare quei lavoratori che potranno in futuro soffrire di determinate
patologie così da evitare di assumerli o promuoverli.
         Di contro, i processi di analisi e di estrazione di informazioni concessi
dai big data, possono essere utilizzati per combattere i pregiudizi e possono,
anche, portare a migliori informazioni per valorizzare l’apporto di lavoratori
con diverse capacità lavorative e fare in modo che i carichi di lavoro siano
improntati ai migliori standard di salute, evitando i rischi di burnout. È
prevedibile, infatti, che nel futuro diventi sempre più importante pensare ai
carichi di lavoro, alla salute e alla protezione della privacy in connessione (88).
         Proprio nell’ambito delle pratiche di well-being, peraltro, è stato
osservato come quello dell’uso dei big data rappresenti uno dei principali motivi
di disaffezione da parte dei dipendenti, essendo vista tale pratica come una
illegittima intrusione nella loro vita privata laddove tali dati siano raccolti in
maniera nominale (89).
         Il diritto, e nel caso di specie il diritto del lavoro, deve intervenire per
conformare le tendenze verso una verità ricercata – e come si è visto ben lungi
dall’essere raggiunta – meccanicamente tramite un processo eminentemente
tecnico-scientifico agli interessi della giustizia sociale (90).
         Come è stato sottolineato, nel mondo cibernetico «il codice è la legge»:
infatti, se «nel mondo reale, riconosciamo come le leggi regolino – attraverso

            (87) J. Raso Delgue, I rapporti di lavoro nell’era digitale, DRI, 4/2014, 958.
            (88) M. Maschke, Digitalisation: challenges for company codetermination, ETUI Policy Brief, n.
7/2016, 2
            (89) M. Edwards, A . Sutton, Three ways employers get well-being at work wrong, The Conversation,
24 agosto 2016.
            (90) Su verità e giustizia, tra tecnica e diritto ancora A. Supiot, La gouvernance par le nombre, cit.
Sulla sfida epistemologica del fenomeno big data anche V. Zeno-Zencovich, G. Giannone Codiglione,
op. cit., 54.




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costituzioni, statuti e altri codici legali, in quello cibernetico dobbiamo capire
come un differente “codice” regoli – come software e hardware (ovvero il
“codice” del ciberspazio), che lo conformano, regolano il ciberspazio così
com’è» (91). L’attenzione, allora, dovrà essere anticipata dal momento
dell’implementazione del processo a quello del design. È una intuizione che già
da tempo ha trovato espressione proprio nell’ambito della privacy grazie
all’opera di Ann Cavoukian relativa alla cosiddetta privacy by design (92) e
recentemente introdotta nell’ordinamento europeo per il tramite del già citato
Regolamento Europeo per la protezione dei dati personali nella forma della
data protection by design e della data protection by default (93).
        È in fase di design che si può avere un primo fondamentale intervento
per conformare tali pratiche al rispetto della riservatezza dei lavoratori, ma
anche per impedire decisioni automatizzate che risultino discriminatorie,
assicurare l’affidabilità dei modelli utilizzati e ancora per orientare gli obiettivi
nel senso di un miglioramento produttivo che sia anche miglioramento delle
condizioni dei lavoratori.
        Come è stato rilevato, potrà, inoltre, essere utile coinvolgere le
rappresentanze sindacali nella strutturazione delle pratiche di people analytics,
così da assicurare la garanzia dei diritti dei lavoratori e dei candidati (94).
        In conclusione si vuole sottolineare come le pratiche di people analytics
siano ancora in una prima fase e così i relativi studi, che si concentrano al
momento sulle potenzialità dello strumento. Peraltro, come suggerito da
Mantelero, ad una dimensione di analisi individuale, quale quella seguita per lo
più in questo contributo, si deve necessariamente aggiungere la dimensione
della collettività (95), allorquando le decisioni che si fondano sulle attività di
analisi dei big data vanno ad interessare i lavoratori come gruppo (o come
membri del gruppo di lavoro) o l’organizzazione aziendale in generale. Si pensi
ad una analisi che dia come esito quello di una necessaria riorganizzazione,
diciamo di un downsizing, della struttura produttiva e vada ad individuare quale
area dovrebbe essere ridotta. Nel momento in cui vi dovesse essere un
licenziamento oggettivo su questa base, tale decisione potrebbe essere inficiata



              (91) L. Lessig, Code is Law, Basic Book, 2006, 5. Traduzione mia.
              (92) Si veda, tra gli altri documenti sul tema, A. Cavoukian, Privacy by Design. The 7 Foundational
Principles.
           (93) Sul punto, approfonditamente, F. Pizzetti, Privacy e il diritto europeo alla protezione dei dati
personali. Dalla direttiva 95/46¸ cit. 287 ss.
           (94) M. T. Bodie et al., The Law and Policy of People Analytics, cit.
           (95) A. Mantelero, Personal data for decisional purposes in the age of analytics, cit.




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da errori nell’attività di analisi non differenti da quelli evidenziati. Decisioni di
questo tipo potrebbero essere prese in diversi ambiti dell’attività di impresa.
Altre ricerche saranno, quindi, necessarie per approfondire gli effetti di tali
pratiche. Di fronte al ricercatore si pone, però, fin da subito, l’esigenza di
guardare al fenomeno con un approccio di tipo diverso, che sappia tenere in
conto l’innovazione di una automatizzazione che interessa oggi anche le
attività di gestione del personale e che richiederà soluzioni innovative e un
proficuo dialogo interdisciplinare con il mondo del management e con quello
dell’informatica.




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