Trabajo ágil de emergencia entre las obligaciones de protección personal y las necesidades de la empresa
10.6092/issn.2421-2695/13170
Le esigenze di contenimento della pandemia hanno dato in quest’ultimo anno un formidabile impulso all’impiego di risorse umane in modalità “agile”. Le aziende hanno avuto la possibilità di impiegare i propri dipendenti derogando alle regole definite nella legge n.81/2017. La disciplina emergenziale ha introdotto una semplificazione che ha apparentemente agevolato l’utilizzo della prestazione lavorativa in remoto lasciando invariato l’assetto di responsabilità per le aziende.
Questa straordinaria occasione di sperimentare la modalità di lavoro agile ha portato le aziende a impiegare le proprie risorse umane in remoto senza una puntuale analisi dei rischi, senza adottare adeguate misure di sicurezza, senza una regolamentazione sul potere direttivo, disciplinare e di controllo. La modalità “agile” (smart working) è stata utilizzata come strumento di business continuity, ma secondo l’Istat il mercato del lavoro italiano ha registrato un calo di produttività, un calo dell’efficienza, nonché conseguenze negative sulle relazioni interpersonali dei lavoratori.
Nell’approfondimento si intende esaminare come durante l’impiego di lavoro “agile” persistano ampi obblighi datoriali di tutela della personalità fisica e morale dei dipendenti e perduri l’esigenza di un’adeguata valutazione dei rischi che consenta l’elaborazione di puntuali informative sui rischi alla salute e sul trattamento dei dati personali. L’esigenza di tutelare le aziende, i dati personali oggetto di trattamento e i dati aziendali segreti in caso di lavoro agile suggerisce di adottare un sistema organizzativo che sviluppi nuove modalità di retribuzione collegate al raggiungimento di obiettivi e che consenta un controllo interno disciplinare efficace ed efficiente sul lavoratore e sulle attività sì da permettere, nei casi più gravi, l’eventuale intervento delle forze dell’ordine con strumenti di perquisizione informatica.
Nelle riflessioni conclusive si analizza l’esigenza/opportunità di organizzare l’impiego della modalità “agile” di lavoro in maniera uniforme all’interno dell’azienda valorizzando le potenzialità di smart legal contract inseriti in blockchain a tutela delle esigenze datoriali di accountability.
application/pdf
2421-2695
13170
1
it
https://creativecommons.org/licenses/by/3.0
Labour & Law Issues
blockchain
Lavoro agile emergenziale  tra obblighi di tutela della persona ed esigenze dell’impresa
Text.Serial.Journal
https://labourlaw.unibo.it/
7
Reports & Comments
2021-06-29
2021-06-25
2021-06-29
2021-06-29
R.34-R.71
LLI
Claudia Ogriseg
2021/06/29
10.6092/issn.2421-2695/13170
34
Università di Milano
2421-2695
1
blockchain
it
R.71
Ziccardi G., Parlamento Europeo, captatore informatico e attività di hacking delle Forze dell’Ordine: alcune riflessioni informatico-giuridiche, in Arch. Pen., 2017, n.1, 1 ss.
Lavoro agile emergenziale  tra obblighi di tutela della persona ed esigenze dell’impresa
https://labourlaw.unibo.it/article/download/13170/12701
7
     Lavoro agile emergenziale
tra obblighi di tutela della persona
      ed esigenze dell’impresa



         CLAUDIA OGRISEG
         Università di Milano




          vol. 7, no. 1, 2021
            ISSN: 2421-2695
               Lavoro agile emergenziale
          tra obblighi di tutela della persona
                ed esigenze dell’impresa


                                                             CLAUDIA OGRISEG
                                                                    Avvocatessa
                                                            Università di Milano
               Dottoressa di ricerca in Diritto del lavoro e Relazioni Industriali
                                                   claudia.ogriseg@ogriseg.legal




                                 ABSTRACT

        The need to contain the pandemic in the past year has given a
formidable boost to the use of human resources in a smart way. Companies
have had the opportunity to employ their employees by derogating from the
rules defined in Law 81/2017. The emergency discipline has introduced a
simplification that has apparently facilitated the use of remote work
performance, leaving the structure of responsibility for companies unchanged.
        This extraordinary opportunity to experiment with the agile way of
working has led companies to use their human resources remotely without a
precise risk analysis, without adopting adequate security measures, without
regulation on management, disciplinary and control power. Smart working was
used as a business continuity tool, but according to Istat, the Italian labor
market has experienced a drop in productivity, a drop in efficiency, as well as
negative consequences on the interpersonal relationships of workers.
        The study intends to examine how, during the use of smart working,
extensive employer obligations to protect the physical and moral personality of
employees persist and the need for an adequate risk assessment that allows the
       C. OGRISEG, Lavoro agile emergenziale tra obblighi di tutela della persona ed esigenze dell’impresa



preparation of timely information on the health risks and on the processing of
personal data. The need to protect companies, personal data being processed
and secret company data in the case of smart working suggests adopting an
organizational system that develops new methods of remuneration linked to
the achievement of objectives and that allows effective and efficient internal
disciplinary control on the worker and on the activities so as to allow, in the
most serious cases, the possible intervention of the police with computer
search tools.
        The final reflections analyze the need / opportunity to organize the use
of smart working in a uniform manner within the company, enhancing the
potential of smart contracts via blockchain to protect employers' needs for
accountability.

Keywords: smart working; employer’s obligations; monitoring power;
disciplinary power; personal data; GDPR; risk assessment; smart contract;
blockchain.


                                        https://doi.org/10.6092/issn.2421-2695/13170




     LLI, Vol. 7, No. 1, 2021, ISSN 2421-2695                                                           R.36
         C. OGRISEG, Lavoro agile emergenziale tra obblighi di tutela della persona ed esigenze dell’impresa




                    Lavoro agile emergenziale
  tra obblighi di tutela della persona ed esigenze dell’impresa


SOMMARIO: 1. L’apparente semplificazione della normativa emergenziale sul “lavoro agile” e
     il persistere di ampi obblighi e responsabilità datoriali. – 2. L’assetto delle tutele a
     protezione del lavoratore “agile”: a) le garanzie per la salute e sicurezza. – 3. (segue):
     b) le garanzie per la protezione dei dati personali. – 4. L’impiego del lavoro “agile”
     emergenziale durante la pandemia secondo le indagini. – 5. Le possibili strategie per
     la soluzione alle criticità di efficienza e produttività del lavoro agile emerse durante la
     pandemia: a) la definizione delle forme di esercizio del potere direttivo,
     organizzativo con indicazione di fasi, cicli, obiettivi, strumenti di lavoro e previsione
     degli indicatori di efficienza/produttività. – 6.(segue): b) la definizione del potere di
     controllo all’esterno dei locali aziendali tra esigenze di verifica delle attività rese in
     modalità agile e i limiti all’utilizzabilità degli elementi di prova raccolti in occasione
     dell’utilizzo degli strumenti di lavoro PC/tablet/smartphone e dei software nonché
     tramite fonti OSINT (art.4 co.1-2 l. n. 300/1970). – 7. L’esigenza/opportunità di
     regolare a livello aziendale in maniera uniforme il lavoro agile e sfruttare blockchain e
     smart contract a garanzia delle esigenze datoriali di accountability in materia di salute e
     sicurezza/protezione dei dati personali.


       1.   L’apparente semplificazione della normativa emergenziale
sul “lavoro agile” e il persistere di ampi obblighi e responsabilità
datoriali

       Le esigenze di contenimento della pandemia hanno dato in
quest’ultimo anno un formidabile impulso all’impiego di risorse umane in
“modalità agile” (1). Nella disciplina adottata ormai più di un anno fa il
Governo ha consentito alle aziende di attivare unilateralmente la “modalità
agile”, nelle aree considerate a rischio nelle situazioni di pandemia
nazionale/locale, in qualunque rapporto di lavoro subordinato e in assenza di
accordo individuale, pur nel rispetto dei principi dettati dalla l. n.81/2017 (2).

         (1) Si pensi alle “chiusure” delle attività produttive in relazione ai codici Ateco
considerate a maggior rischio contagio previste dapprima nel d. P. C. M. 11 marzo 2020, poi
nel d. P. C. M. 22 marzo 2020 che ha disposto la chiusura fino al 3 aprile 2020, poi ancora
nel d. P. C. M. 1 aprile 2020 che ha prorogato la chiusura sino al 13 aprile, nonché al d. P. C.
M. 10 aprile 2020 che l’ha ulteriormente prorogata fino al 3 maggio 2020, nel d. P. C. M. 26
aprile 2020 che ha introdotto ulteriori codici Ateco relativi alle attività consentite
prolungando la misura fino al 17 maggio 2020 e al d. P. C. M. 3 novembre 2020 che ha
introdotto misure di sospensione legate a una classificazione delle regioni italiane in aree, per
il tramite di apposita ordinanza del Ministro della salute secondo livelli di criticità di contagio
inibendo l’esercizio di attività precisamente individuate.
         (2) Cfr. C. Alessi – M.L Vallauri, Il lavoro agile alla prova del Covid-19, in O. Bonardi –
U. Carabelli – M. d’Onghia – L. Zoppoli, Covid-19 e diritti dei lavoratori, Ediesse Roma, 2020,


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         C. OGRISEG, Lavoro agile emergenziale tra obblighi di tutela della persona ed esigenze dell’impresa



        L’urgenza di non fermare totalmente l’economia del Paese ha portato a
semplificare requisiti di “regolarità amministrativa” per l’impiego del lavoro in
modalità “agile”, senza tuttavia modificare strutturalmente il complessivo
assetto della disciplina di riferimento (l. n.81/2017; d. lgs. n.81/2008 e s. m. i.
con art.2087 c.c.; Reg. UE n.2016/679 con d. lgs. n.196/2003 e s. m. i.; art.4, l.
n.300/70 e s. m. i.). Ai lavoratori sono stati sono riconosciuti veri e propri
diritti all’accesso a una modalità “agile” di prestazione del lavoro ( 3). Alle
aziende è stata consentita la possibilità di impiegare i propri dipendenti senza
essere costrette a concordare alcunché individualmente con ciascun
dipendente in deroga agli artt.18-23, l. n.81/2017, con una solo apparente
semplificazione degli oneri e obblighi.
        Complice l’apparente semplificazione generata dalla normativa
emergenziale il lavoro “agile” o smart working è stato “svilito” a variante
lessicale del lavoro in remoto. Abbandonata dalla normativa emergenziale la
strategia di affidarsi alla negoziazione individuale, le imprese non sono riuscite
a dedicare la dovuta attenzione per la creazione di un quadro di regole che
delineasse nuove “forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza
precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro”.
        Risultano limitati, se non addirittura assenti durante la pandemia, la
definizione da parte delle aziende di nuove modalità di esercizio della
prestazione, la distribuzione oraria della prestazione, i tempi di riposo o le
misure tecniche organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del
lavoratore dagli strumenti tecnologici di lavoro, così come l’estensione dei
poteri direttivo, disciplinare e di controllo all’esterno dei locali aziendali
(secondo quanto prescritto dagli artt.19 e 21, l. n.81/2017 e art.4 l. n.300/1970
e s. m. i.). Il lavoro “agile” nell’emergenza, spesso disposto in assenza di
accordo individuale, è stato sovente carente di una definizione condivisa dei
contenuti dei poteri datoriali.


131; I. Senatori, Attivazione del lavoro agile e poteri datoriali nella decretazione emergenziale in
GiustiziaCivile.com 24 marzo 2020; S. Cairoli, Il lavoro agile, in G. Santoro Passarelli (a cura di),
Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale, Tomo I, Ed. VIII, Wolters Kluwer Milano,
2020, 96.
          (3) Grazie al d. P. C. M. 23 febbraio 2020 e alle misure di contenimento della
diffusione del Covid-19 contenute in decreti legge il lavoro in modalità “agile” è stato uno
strumento in alcuni casi “imposto” con riconoscimento di un vero e proprio diritto del
dipendente a poter utilizzare la modalità (art. 90, co.4, d. l. n.34/2020 conv. in legge
n.77/2020; d. l. n.125/2020 conv. in legge n.159/2020). Si veda M. Brollo, Il lavoro agile alla
prova della emergenza epidemiologica in D. Garofalo, M. Tiraboschi (a cura di), Welfare e lavoro nella
emergenza epidemiologica. Contributo sulla nuova questione sociale, in V. Filì - F. Seghezzi (a cura di),
Covid-19 e rapporto di lavoro, in Adapt Labour Studies e-book series n.89/2020, 167-208.


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        C. OGRISEG, Lavoro agile emergenziale tra obblighi di tutela della persona ed esigenze dell’impresa




       2.    L’assetto delle tutele a protezione del lavoratore “agile”: a)
le garanzie per la salute e sicurezza

        La percepita semplificazione delle misure emergenziali ha finito per
consentire uno “svilimento” del lavoro “agile” con una diffusa
sottovalutazione da parte delle imprese dei rischi e delle responsabilità
connesse all’impiego di questa modalità di lavoro subordinato. A un esame
attento, la disciplina emergenziale del lavoro in modalità “agile” non ha
comportato deroghe significative all’assetto di responsabilità riconducibili al
datore di lavoro. Non ci sono state modifiche alle norme a tutela dell’integrità
psico-fisica del dipendente nelle relazioni di lavoro, né a quelle che regolano il
trattamento dei dati personali poste a presidio di diritti e libertà fondamentali
della persona. La normativa emergenziale si è limitata ad escludere
l’obbligatorietà di un accordo individuale e a semplificare alcuni obblighi
informativi.
        Tuttavia le descritte semplificazioni hanno lasciato il datore di lavoro
responsabile, anche durante la pandemia, della salute e della sicurezza del
lavoratore “agile” non solo per effetto della l. n.81/2017, ma altresì del d. lgs.
n.81/2008 e s. m. i. La declinazione degli obblighi di sicurezza per le modalità
di lavoro “agile”, contenuti nei principi generali comunitari e nazionali,
comporta il persistere delle note responsabilità datoriali riguardo la salute e la
sicurezza del lavoratore “agile” (art.22 co.1, l. n.81/2017), nonché riguardo il
buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati qualora si opti per il
modello COPE Corporate Owned Personally Enabled (art.18, co.2, l. n.81/2017)
(4).
        Durante la pandemia il datore di lavoro è rimasto obbligato ad adottare
misure generali di tutela che presuppongono una “valutazione di tutti i rischi
per la salute e sicurezza” e una “programmazione della prevenzione mirata ad
un complesso che integri in modo coerente (…) l’influenza (…)
dell’organizzazione del lavoro”. L’ “eliminazione dei rischi (…) (o) la loro
riduzione al minimo” deve essere perseguita tramite “il rispetto dei principi
ergonomici nell’organizzazione del lavoro”. Inoltre deve essere garantita una
“informazione e formazione adeguate per i lavoratori” e una

         (4) Nella disciplina di emergenza è stata consentita la scelta datoriale di optare per il
modello BYOD Bring Your Own Device con disapplicazione dell’art.18 co.2, l. n. 81/2017 (art.
87, co. 2, d. l. n. 18/2020, n. 18, conv. con modifiche dalla l. n. 27/2020).


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        C. OGRISEG, Lavoro agile emergenziale tra obblighi di tutela della persona ed esigenze dell’impresa



“programmazione delle misure ritenute opportune per garantire il
miglioramento nel tempo dei livelli di sicurezza, anche attraverso l’adozione di
codici di condotta e buone prassi” (art.15, co.1, d. lgs. n.81/2008 e s. m. i.).
        La cd. proceduralizzazione dell’obbligo di “massima sicurezza
tecnologicamente fattibile” non è stata temporaneamente semplificata
continuando ad obbligare il datore di lavoro ad attivarsi secondo quattro
direttrici: valutazione e prevenzione; programmazione; partecipazione
informata dei destinatari della protezione; aggiornamento tecnico continuo
delle misure adottate (art. 2087 c. c. e d. lgs. n.81/2008 e s. m. i.). Il datore di
lavoro è rimasto vincolato ad analizzare e valutare tutte le possibili
ripercussioni dell’impiego “agile” ri-elaborando e/o revisionando il documento
di valutazione del rischio (cd. DVR - cfr. art.28, co.1 e 1bis, e art.29 co.3, d.
lgs. n.81/2008 e s.m.i.).
        Il lavoratore “agile” è viceversa rimasto libero di scegliere il luogo di
lavoro, tuttavia nessuna modifica è stata apportata all’obbligo di verifica
preliminare sull’idoneità e sicurezza dell’ambiente in cui si appresta a lavorare.
In effetti “ogni tipologia di spazio può assumere la qualità di “luogo di lavoro”
a condizione che ivi sia ospitato almeno un posto di lavoro o esso sia
accessibile al lavoratore nell'ambito del proprio lavoro e il datore di lavoro è
responsabile della valutazione del rischio cui il lavoratore potrebbe essere
esposto” (5).
        E si osservi che simili valutazioni non riguardano solo l’eventuale
esigenza di adeguare le postazioni di lavoro “remotizzate”
riducendo/escludendo i rischi fisici “tradizionali” caratteristici delle postazioni
di lavoro negli uffici. Ci si riferisce ai requisiti di sicurezza elettrica e
antincendio da garantire ai luoghi eletti a postazione lavorativa, a quelli
ergonomici della seduta, della scrivania, del monitor del PC per eliminare i
rischi muscoloscheletrici ovvero ai requisiti illuminotecnici per eliminare i
rischi di affaticamento visivo. Tutti adeguamenti che, rientrando nelle misure
di welfare aziendale, potrebbero essere adottati dal dipendente e rimborsati
dall’azienda a titolo di fringe benefit quindi essere considerate reddito da lavoro e
deducibili ai fini del reddito di impresa (cd. bonus smartworking misura prevista
per il 2020 nell’art.112 d. l. n.104/2020 e replicata nel decreto sostegni conv. in
l. n.69/2021) (6).

          (5) Cfr. Cass. sez. pen. 27 giugno 2017, n. 45808.
          (6) Si tratta di strumenti di welfare aziendale a cui viene riconosciuta un’esenzione
fiscale, che non concorrono alla formazione del reddito e che richiesti all’azienda saranno
pagati dallo Stato fino a 516 euro per ciascun lavoratore. Cfr. l’art. 112 d. l. n.104/2020


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         Si tratta altresì di adottare misure finalizzate a ridurre/eliminare i rischi
connessi alla modalità “agile” di esecuzione della prestazione lavorativa:
persiste l’obbligo datoriale di valutare “tutti i rischi” che potrebbero interessare
l’attività in remoto del dipendente tra cui per esempio anche quello di stress
lavoro correlato (7). In effetti, già l’art.19 l. n.81/2017 suggeriva l’adozione di
“misure tecnico-organizzative” necessarie per assicurare la disconnessione
dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro tra le politiche di prevenzione per
il lavoratore “agile” (8).
         In sintesi l’utilizzo di risorse umane in “modalità agile” vincola il datore
di lavoro ad esaminare le modifiche delle postazioni e dell’organizzazione del
lavoro nonché quelle attinenti al controllo dei dipendenti. Se è vero che
l’eterodirezione delle energie lavorative prescinde da una rigida
predeterminazione del luogo della prestazione con il conseguente venir meno
di rischi significativi (si pensi a quello biologico dovuto alla pandemia), è anche
vero che l’organizzazione del lavoro in modalità “agile” genera diversi e
ulteriori rischi che debbono essere comunque analizzati, contenuti e
monitorati dalle aziende.
         Il datore di lavoro, anche nella disciplina emergenziale, continua ad
essere obbligato a ri-valutare i rischi all’integrità psico-fisica, in occasione di
modifiche dell’organizzazione del lavoro significative ai fini della salute e
sicurezza (art.29, d. lgs. n.81/2008 s. m. i.) nonché, come vedremo, a ri-
esaminare e aggiornare, in quanto titolare del trattamento dei dati personali,
misure tecniche ed organizzative adeguate adottate a protezione delle
informazioni personali (art.24, par.1, Reg. UE n.2016/679). Nonostante le
semplificazioni adottate nella normativa emergenziale in tema di lavoro “agile”
ogni azienda è comunque tenuta a seguire i dettami prescritti nel d. lgs.

“l’importo del valore dei beni ceduti e dei servizi prestati dall’azienda ai lavoratori dipendenti
che non concorre alla formazione del reddito ai sensi dell’art.51, co. 3, d. P.R. 22 dicembre
1986, n. 917 è elevato ad euro 516,46”. Cfr. gli interpelli dell’Agenzia delle Entrate
n.314/2021 e n.328/2021 sull’assoggettabilità dei rimborsi riconosciuti ai dipendenti
impiegati in modalità “agile”.
           (7) Cfr. P. Campanella, Smart working e salute e sicurezza del lavoratore: soggetti, metodi e
contenuti delle tutele in U. Carabelli, L. Fassina (a cura di), Smart working: tutele e condizioni di lavoro.
I seminari della Consulta giuridica della CGIL n. 4/2021 in www.bollettinoadapt.it/smart-
working-tutele-e-condizioni-di-lavoro/ in cui l’A. riferendosi al lavoro in modalità “agile”
parla di lavoro “a basso tasso di fisicità e ad alto grado di porosità” che quindi impone “un’attenzione
preponderante andrà indirizzata all’orario, al carico, ai ritmi produttivi, sul versante dei fattori di contenuto
del lavoro, e all’interfaccia famiglia/lavoro, nonché ai rapporti sociali con colleghi/superiori, sul versante dei
fattori di contesto organizzativo”.
           (8) Cfr. R. Di Meo, Il diritto alla disconnessione nella prospettiva italiana e comparata, LLI,
2017, fasc. 2.


        LLI, Vol. 7, No. 1, 2021, ISSN 2421-2695                                                            R.41
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n.81/2018 e s. m. i. e nell’art.2087 c.c. e ad esaminare e valutare i rischi legati
allo svolgimento delle attività in remoto e rese in ambiente domestico, magari
in presenza di minori o altri familiari.
         L’obbligo di attestare un esame dei rischi potenzialmente presenti nella
nuova organizzazione del lavoro potrebbe derivare dall’esigenza di esaminare il
possibile aggravamento dei rischi muscolo scheletrici connessi al lavoro reso in
ambiente domestico tramite strumenti informatici ovvero il possibile
aggravamento dei rischi elettrici legati all’utilizzo di PC/tablet in ambiente non
lavorativo. Analoghe considerazioni potrebbero valere per l’esigenza di
esaminare la possibile insorgenza di nuovi rischi stress lavoro correlato dovuti
all’isolamento sociale e alla conciliazione del lavoro con l’aumento dei carichi
di cura familiari particolarmente presenti in caso di lavoratori giovani e/o
donne.
         Non dimentichiamo che nel d. lgs. n.81/2008 all’art.3 co. 10 il datore di
lavoro è tenuto a garantire «l’adozione di misure dirette a prevenire
l’isolamento del lavoratore a distanza rispetto agli altri lavoratori interni
all’azienda, permettendogli di incontrarsi con i colleghi e di accedere alle
informazioni dell’azienda, nel rispetto di regolamenti o accordi aziendali» (9).
Per non parlare dell’esigenza di valutare i rischi alla salute e sicurezza derivanti
dalle difficoltà di conciliazione dei tempi di lavoro e dalle esigenze di cura di
minori/componenti del nucleo familiare e ancora ai rischi di sovraccarico cd.
burn-out legati al rischio di confusione tra tempi di lavoro e tempi di riposo per
chi resta “prigioniero” di chiamate/richieste inoltrate a tutte le ore oppure
riunioni programmate di continuo (10).
         Nella disciplina emergenziale non viene prevista alcuna deroga
all’obbligo datoriale di adottare “misure tecnico-organizzative” necessarie per
assicurare la disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro
(art.19, l. n.81/2017). Né alcuna deroga è prevista all’obbligo di consegnare a
dipendente e rappresentante per la sicurezza un’informativa, quantomeno
annuale, sui rischi generali e specifici connessi alle particolari modalità di
esecuzione del rapporto di lavoro (art.22, co.1, l. n.81/2017).
         Nonostante la responsabilizzazione del dipendente, sul lavoratore
“agile” continuano a persistere “meri” obblighi di cooperazione all’attuazione

        (9) Cfr. C. Spinelli, Tecnologie digitali e lavoro agile, Cacucci, 2018, 148 e ss.
        (10) L’OIL e Eurofound hanno rilevato come la prestazione svolta con strumenti
informatici comporti rischi di interferenze tra lavoro retribuito e vita personale (Eurofound,
Ilo, “Working anytime, anywhere working: the effects on the world of work”) con conseguenze per la
salute del dipendente anche sotto l’aspetto psicologico. Le possibili conseguenze sono
insonnia, irritabilità, stress lavoro correlato o sindrome da burn out.


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          C. OGRISEG, Lavoro agile emergenziale tra obblighi di tutela della persona ed esigenze dell’impresa



delle misure di prevenzione comunque decise dal datore di lavoro per
fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione anche all’esterno
dei locali aziendali (art.22, co. 2, l. n.81/2017).
       La regolazione emergenziale dell’impiego “agile” comporta il venir
meno dell’obbligo di regolazione a livello individuale, con una semplificazione
solo di alcuni obblighi informativi da rendere alla persona impiegata in
modalità agile. Si tratta degli obblighi di informazione sui rischi per la salute e
sicurezza connessi all’attività svolta e sulle misure e le attività di protezione e
prevenzione adottate (art.36, co. 2 lett. a) e c), d.lgs. n.81/2008 s.m.i.).


         3.        (segue): b) le garanzie a protezione dei dati personali

        Sostanzialmente immutato risulta altresì l’assetto delle tutele a
protezione dei dati personali del lavoratore impiegato in modalità “agile” poste
a presidio di diritti e libertà fondamentali della persona che, nel maggio del
2018 con l’entrata in vigore del Reg. UE n.2016/679, è stato profondamente
ridefinito (11).
        Durante l’emergenza la normativa sul trattamento dei dati personali
(Reg. UE n.2016/679; d. lgs. n. 196/2003 e s.m.i.), armonizzata con la
disciplina speciale relativa al rapporto di lavoro subordinato volta al
bilanciamento tra diversi interessi in gioco (protezione dei dati personali;
dignità della persona; tutela dell’impresa; tutela della salute pubblica), ha
mantenuto un duplice piano di operatività delle garanzie a tutela dei dati
personali dei dipendenti impiegati in modalità “agile” (12).
        Un piano “generale” che impone al datore di lavoro, in qualità di titolare
del trattamento di dati personali, il rispetto dei principi di liceità, necessità,
trasparenza, pertinenza, proporzionalità e non eccedenza delle informazioni
raccolte sul dipendente e la sua attività (art.5 Reg. UE n. 2016/679).



          (11) Mi sia consentito rinviare a C. Ogriseg, Il Regolamento UE n. 2016/679 e la
protezione dei dati personali nelle dinamiche giuslavoristiche: la tutela riservata al dipendente, LLI, 2016, 2
(2), R. 27–64. Sul punto si vedano altresì le ricostruzioni di A. Ingrao, Il controllo a distanza sui
lavoratori e la nuova disciplina privacy: una lettura integrata, Cacucci, 2018, 75 ss.; V. Turci, Il
trattamento dei dati personali nell’ambito del rapporto di lavoro, in V. Cuffaro – R. d’Orazio – V.
Ricciuto (a cura di), I dati personali nel diritto europeo, Giappichelli Torino, 2019, 517; V.
Cerocchi – V. Colarocco, I dati personali e la tutela della persona in Cassano G., Previti S. (a cura
di), Diritto di internet nell’era digitale, Giuffrè Milano, 2020, 379-390.
          (12) Sul contemperamento di interessi cfr. M. Marazza, Dei poteri (del datore di lavoro),
dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore), ADL, 2016, n. 3, 483 ss.


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         Non ci riferisce solo agli obblighi generali che impongono al datore di
lavoro, in quanto titolare del trattamento, di mappare «qualsiasi informazione
riguardante una persona fisica identificata o identificabile» proprio
dipendente/collaboratore che raccoglie o ha intenzione di raccogliere (art. 4
Reg. UE n.2016/679). In effetti, i dipendenti potrebbero essere identificati,
direttamente o indirettamente: «possono essere associat(i) a identificativi
online prodotti dai dispositivi, dalle applicazioni, dagli strumenti e dai
protocolli utilizzati, quali gli indirizzi IP, i marcatori temporanei (cookies) o
identificativi di altro tipo, quali i tag di identificazione a radiofrequenza (…) (e
tali) identificativi possono lasciare tracce che, in particolare se combinate con
identificativi univoci e altre informazioni ricevute dai server, possono essere
utilizzate per creare profili delle persone fisiche e identificarle» (considerando
30 Reg. UE n.2016/679) (13).
         Ma altresì si fa riferimento agli obblighi generali che impongono al
datore di lavoro di individuare le basi giuridiche e le finalità per cui raccoglie e
utilizza le informazioni personali dei propri dipendenti comuni o particolari,
eventualmente esaminando la possibilità di modificarle nel corso del rapporto
(14). E da ultimo impongono al datore di lavoro di definire gli strumenti/mezzi
tramite i quali svolge operazioni di trattamento e i destinatari dei dati raccolti e
utilizzati, stabilire le modalità e tempi di conservazione adottando adeguate
misure di sicurezza (15).
         Un piano “speciale” previsto dalla normativa giuslavoristica, strettamente
connesso alle peculiarità del rapporto contrattuale di lavoro, che garantisce
l’equilibrio dei rapporti considerando la particolare soggezione del
dipendente/interessato al trattamento dei dati rispetto al datore di
lavoro/titolare del trattamento (art.80 Reg. UE n.2016/679).
         Si tratta di un piano di tutele speciali che impone al titolare del
trattamento in quanto datore di lavoro di rispettare riservatezza, dignità e
diritti fondamentali del lavoratore interessato al trattamento. In simile
prospettiva il datore di lavoro sarà tenuto a garantire la sfera privata del

          (13) Sull’enorme quantità di dati personali (big data) che potrebbero essere raccolti
dal datore di lavoro cfr. A. Pizzoferrato, Gli effetti del GDPR sulla disciplina del trattamento
aziendale dei dati del lavoratore, ADL, 2018, n. 4, 1034 ss.
          (14) Cfr. F. Bravo, Il consenso e le altre condizioni di liceità del trattamento di dati personali, in
G. F. Finocchiaro (a cura di), Il nuovo Regolamento europeo sulla privacy e sulla protezione dei dati
personali, Zanichelli Bologna, 2017, 101 ss.
          (15) Cfr. C. Ogriseg, Le basi giuridiche del trattamento dei dati in P. Perri – G. Ziccardi (a
cura di), Tecnologia e Diritto. Volume II - Informatica giuridica - Data governance, protezione dei dati e
GDPR, mercato unico digitale, blockchain, Pubblica Amministrazione digitale, Giuffrè Milano, 2019,
75 ss.


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dipendente evitando di trattare informazioni personali prive di connessione
con l’idoneità professionale (art.8, l. n.300/1970). In caso di controlli sul
dipendente tramite strumenti specifici (telecamere, software, app), il datore di
lavoro sarà tenuto a rispettare la dignità del dipendente in coordinamento con
le logiche collettive di protezione sindacale (cfr. accordo rappresentanze
sindacali o autorizzazione Ispettorato Territoriale del Lavoro art.4 co.1 l.
n.300/1970). E comunque il datore di lavoro sarà obbligato a informare
ciascun dipendente/interessato sulle modalità d’uso degli strumenti di lavoro e
sull’effettuazione dei controlli in occasione dello svolgimento dell’attività pena
l’inutilizzabilità delle informazioni raccolte (art.4, co.2, l. n.300/1970) (16).
         Nella normativa emergenziale non c’è stato alcun “ridimensionamento”
del descritto assetto di obblighi datoriali posti a garanzia dei diritti e delle
libertà fondamentali della persona impiegata in modalità “agile” ( 17).
         Per quanto riguarda le garanzie operanti sul piano generale riconosciute al
dipendente impiegato in modalità “agile” e connesse all’esigenza di liceità e alle
basi giuridiche del trattamento dei dati personali, il datore di lavoro continua a
risultare legittimato a trattare le informazioni personali comuni del dipendente
purché necessarie all’esecuzione del contratto di lavoro e/o all’adempimento
di obblighi di l. (art.6, par.1, lett. b-c) Reg. UE n.2016/679). Si tratta
dell’utilizzo       delle     informazioni       anagrafiche,        del      recapito
telefonico/informatico, delle attitudini/requisiti professionali indispensabili
all’elaborazione del contratto e/o alla gestione del rapporto di lavoro. Il datore
di lavoro risulta legittimato alla raccolta/utilizzo di dati comuni per esempio
riferibili all’impiego degli strumenti informatici e/o di internet finalizzati al
soddisfacimento degli interessi legittimi datoriali, come ad esempio quello di

          (16) Cfr. la completa ed esaustiva ricostruzione integrata di A. Ingrao, Il controllo a
distanza sui lavoratori e la nuova disciplina privacy: una lettura integrata, cit., 83 e ss.
          (17) Cfr. E. Dagnino, I riflessi della normativa anti-Covid-19 sulla tutela della Privacy in D.
Garofalo, M. Tiraboschi (a cura di), Welfare e lavoro nella emergenza epidemiologica. Contributo sulla
nuova questione sociale, in V. Filì, F. Seghezzi F. (a cura di), Covid-19 e rapporto di lavoro, Adapt
Labour Studies e-book series n.89/2020, 156.166 l’Autore analizza la disciplina emergenziale
con ripercussioni sul trattamento dei dati personali nel rapporto di lavoro osservando
l’esistenza “(i) disposizioni di dettaglio su trattamenti relativi a specifiche misure, (ii)
previsioni di deroga espressa con riferimento ai trattamenti posti in essere per motivi di
interesse pubblico da parte dei soggetti deputati alla gestione dell’emergenza e (iii) misure che
pure comportando trattamento di dati personali, anche in potenziale deroga alla disciplina
vigente, trovano nella normativa dell’emergenza una garanzia per la propria applicazione.” Si
pensi al caso delle certificazioni ai fini Inps per le assenze da lavoro connesse alla misura
della quarantena precauzionale con riguardo alla seconda tipologia di trattamento (art. 17bis
d. l. n. 18/2020, conv. legge n. 27/2020) o alle disposizioni contenute nei Protocolli condivisi di
regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli
ambienti di lavoro (del 20 marzo 2020 e del 24 aprile 2020).


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tutela del patrimonio aziendale o di terzi, a patto che siano esplicitati, necessari
e proporzionati (art.6, par.1, lett.f), Reg. UE n.2016/679). Il datore di lavoro
continua a essere legittimato a trattare altresì le informazioni personali di
natura particolare (attinenti all’orientamento sindacale, alla salute) necessarie ad
assolvere gli obblighi ed esercitare diritti specifici in materia di diritto del
lavoro e sicurezza sociale (art.9, par.2, lett.b) e g) Reg. UE, n.2016/679). Il
datore di lavoro continua a essere legittimato alla raccolta/utilizzo di
informazioni attinenti alla salute del dipendente, anche con specifico
riferimento all’epidemia Covid-19, e ai profili di idoneità professionale
necessarie per finalità di gestione del rapporto, medicina del lavoro, Protocolli
anti-contagio e motivi di interesse pubblico rilevante in base diritto UE/Stati
membri (art.9, par.2, lett.g) Reg. UE n.2016/679 e art.2 sexies co.2, d.lgs.
n.196/2003).          Legittime         potrebbero       altresì       essere         la
raccolta/utilizzo/conservazione di dati attinenti alla salute necessari per
l’accertamento, esercizio, difesa di diritti in sede giudiziaria (art.9, par.2, lett. f)
Reg. UE n. 2016/679) senza dimenticare i dati personali particolari resi
manifestamente pubblici dal dipendente interessato (art.9, par.2, lett. e) Reg.
UE n.2016/679) (18).
        Anche in tempi di pandemia le aziende (che in quanto titolari del
trattamento impiegano risorse umane in modalità “agile”) continuano a
risultare obbligate a ri-esaminare/ri-valutare ed eventualmente attivarsi per
ridurre i rischi alla persona attinenti allo svolgimento della prestazione
lavorativa in ambiente remoto e familiare, anche connessi alle attività di
trattamento dei dati personali.
        Persiste quindi l’assetto delle responsabilità per il datore di lavoro il
quale, tenendo conto dello “stato dell’arte e dei costi di attuazione”, continua a
essere tenuto a proteggere i dati personali dei dipendenti adottando “misure
tecniche ed organizzative adeguate” (come la pseudonimizzazione) “volte ad
attuare in modo efficace i principi di protezione dei dati” (come la
minimizzazione) nonché “a garantire che siano trattati, per impostazione
predefinita, solo i dati personali necessari per ogni specifica finalità del
trattamento” (art.25, par.1-2, Reg. UE n.2016/679) ed “essere in grado di


           (18) Si pensi alle informazioni personali raccolte e memorizzate nelle reti dei social
network come conseguenza della scarsa consapevolezza degli utenti cfr. M. Forlivesi, Il controllo
della vita del lavoratore attraverso i social network in P. Tullini (a cura di), Web e lavoro. Profili evolutivi
e di tutela, Giappichelli Torino, 2017, 37; E. Rocchini, Nuove tecnologi e diritto del lavoro: prospettive
di integrazione, in R. Pessi – P. Matera – G. Sigillò Massara (a cura di), Diritto, lavoro, nuove
tecnologie e blockchain, Eurilink 2021, 203.


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dimostrare che il trattamento (dei dati personali dei dipendenti) è effettuato
conformemente al Regolamento” (art.24, par.1 Reg. UE n.2016/679).
         La disciplina emergenziale del lavoro “agile” non si spinge a definire
ulteriori obblighi specifici per il titolare del trattamento-datore di lavoro nel
trattamento dei dati personali dei dipendenti. Resta invariata la disciplina sul
controllo dei dipendenti riguardo prestazioni e presenze, vigilanza ed
estrazione dei dati relativi al traffico internet; accesso allo scambio di
comunicazioni elettroniche; analisi delle informazioni di geolocalizzazione
(art.88, Reg. UE n.2016/679). Sicché tra i limiti al trattamento dei dati delle
risorse umane continuano a mantenere tutta la loro efficacia l’art. 8, l. n.
300/1970 (che legittima il trattamento dei dati cd. extralavorativi purché
rilevanti ai fini del rapporto di lavoro) e l’art.4, l. n.300/1970 (che ammette
l’utilizzabilità a tutti i fini del rapporto di lavoro delle risultanze dei
monitoraggi tramite “strumenti di lavoro” e/o sistemi di sorveglianza previo
accordo sindacale/autorizzazione amministrativa).
         Nella gestione delle attività lavorative in remoto da parte del lavoratore
impiegato in modalità “agile” e dei conseguenti controlli a distanza il datore di
lavoro resta responsabilizzato ad organizzare il trattamento dei dati personali
secondo precisi principi di trasparenza, necessità, pertinenza, non eccedenza,
proporzionalità, liceità nel rispetto di norme nazionali (cfr. art. 5 Reg. UE
n.2016/679 e art.4, l. n.300/1970) nonché ad esaminare, valutare e adottare
misure adeguate alla protezione delle informazioni trattate.
         Pertanto anche durante l’emergenza il combinato disposto della
normativa europea (Reg. UE n. 2016/679) e nazionale (d. lgs. n.196/2003 e
s.m.i.) porta a ritenere che in occasione del controllo a distanza del dipendente
“agile” si debbano raccogliere informazioni necessarie, pertinenti,
proporzionate e non eccedenti lo scopo della verifica (cd. principio di
proporzionalità). E ancora che il controllo sul dipendente “agile” potrebbe
essere finalizzato ad esempio a garantire la sicurezza o la continuità aziendale,
o a prevenire e reprimere illeciti (cd. principio di finalità). E che in ogni caso il
trattamento dei dati del personale “agile” dovrebbe comunque risultare
necessario o indispensabile rispetto ad uno scopo determinato ed avere il
carattere dell’eccezionalità, limitato nel tempo e nell'oggetto, mirato e mai
massivo (cd. principio di liceità). Da ultimo i dati personali delle risorse umane
“agili”, trattati dal datore di lavoro, dovrebbero essere protetti in modo
adeguato (cd. principio di sicurezza) e in ogni caso il trattamento dei dati dei
dipendenti dovrebbe essere sempre successivo a una completa informativa sui



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limiti di utilizzo degli strumenti e delle possibili sanzioni (cd. principio di
trasparenza).
          Secondo il descritto assetto normativo le aziende che decidono di
avvalersi di risorse umane impiegate in modalità “agili” sono comunque tenute
a riesaminare e aggiornare le politiche adottate in materia di protezione dei dati
personali (art.24 Reg. UE n.2016/679). Un tanto non solo per valutare la
prestazione “agile” anche ai fini della quantificazione della retribuzione, ma
altresì per monitorare il dipendente e controllare eventuali comportamenti
rilevanti a fini di una possibile responsabilità disciplinare (in caso di infedeltà),
penale (in caso di violazione di segreti commerciali e/o diffamazione) o
amministrativa dell’ente societario (in caso commissione di reati presupposto
nell’interesse dell’impresa) (19).
          Resta inteso che nell’ipotesi in cui il dipendente “agile” si renda
responsabile di un comportamento rilevante penalmente il tracciamento
digitale dell’attività lavorativa (forma di controllo a distanza) potrebbe essere
legittimato dall’esigenza dei cd. controlli difensivi e ciò indipendentemente
dalla previa mediazione sindacale e/o amministrativa prescritta dall’art.4, co.1
l. n.300/1970 e s.m.i. (20).
          Si ritiene di aderire a quella dottrina che esclude che la riforma
dell’art.4 l. n.300/1970 nel 2015 abbia definitivamente ricondotto i controlli
difensivi nell’alveo della procedura autorizzatoria ( 21). Posizione condivisibile e
altresì coerente con il più recente orientamento della Corte di Cassazione in
cui si ritiene che gli accertamenti effettuati dal datore di lavoro, diretti ad
accertare comportamenti illeciti e lesivi dell’immagine aziendale costituenti
astrattamente reato, esulino dall’ambito applicativo dei limiti contenuti
nell’art.4 l. n.300/1970 e s.m.i.. Negli ultimi arresti si è osservato che una
simile interpretazione sarebbe in ogni caso ispirata a “un equo e ragionevole
bilanciamento fra le disposizioni costituzionali che garantiscono il diritto alla
dignità e libertà del lavoratore nell’esercizio delle sue prestazioni oltre al diritto
del cittadino al rispetto della propria persona (artt. 1, 3, 35 e 38 Cost.), ed il

           (19) Cfr. G. Dezzani – S. Ricci, Reati informatici e responsabilità amministrativa dell’ente, in
G. Cassano – G. Scorza - G. Vaciago (a cura di), Diritto dell’internet. Manuale operativo. Casi
legislazione, giurisprudenza, Cedam Padova, 2013, 619.
           (20) Cfr. sui controlli a distanza svolti tramite strumenti audiovisivi e/o informatici al
fine di accertare eventuali condotte illecite del dipendente A. Minervini, I controlli sul lavoratore
e la tutela dell’azienda, LG, 2014, n. 4, 314 ss.; M. del Conte, Internet, posta elettronica e oltre: il
Garante della privacy rimodula i poteri del datore di lavoro, Dir. dell’Informazione e dell’Informatica, 2007,
n. 3, 497 ss.
           (21) Cfr. M. Marazza, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del
trattamento dei dati (del lavoratore), in ADL, 2016, n. 3, 483.


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libero esercizio della attività imprenditoriale (art. 41 Cost.), con l’ulteriore
considerazione che non risponderebbe ad alcun criterio logico-sistematico
garantire al lavoratore – in presenza di condotte illecite sanzionabili
penalmente o con la sanzione espulsiva – una tutela alla sua “persona”
maggiore di quella riconosciuta ai terzi estranei all’impresa (22). La rilevanza
penale dei comportamenti del dipendente “agile” consentirebbe al datore di
lavoro non solo di controllarne l’attività a fini difensivi, trattandone i dati
personali, ma altresì di sanzionarlo disciplinarmente anche a prescindere dai
contenuti del codice disciplinare e dalla conoscenza/accessibilità del codice
disciplinare affisso in azienda.
        In assenza di comportamenti con rilievo penale, pare opportuno
precisare come siano rimasti invariati i generali obblighi di informazione sul
trattamento dei dati personali in caso di impiego del dipendente in modalità
“agile”, codificati nell’art.13 Reg. UE n.2016/679 e nell’art.4 co.2, l.
n.300/1970 e s.m.i.
        Il datore di lavoro, in quanto titolare del trattamento dei dati dei
dipendenti, continua a dover rendere consapevole il dipendente riguardo le
informazioni che potrebbero essere trattate in occasione del suo impiego in
modalità “agile”. Inoltre le attività rese dal dipendente impiegato in remoto e
in ambiente familiare potrebbero implicare la raccolta di ulteriori informazioni
personali (anche legate alle abitudini quotidiane) che potrebbero essere
finalizzate all’esigenza di monitorare le attività e/o sorvegliare il dipendente. Si
tratta di trattamenti di dati personali del dipendente connessi al controllo a
distanza, sussumibili nella fattispecie di cui all’art. 4 c, par. 1 n.2 Reg. UE
n.2016/679, che potrebbero riguardare l’utilizzo di strumenti di lavoro (software
installati su PC/tablet/smartphone, account di posta elettronica aziendale e/o
navigazione nel web - art.4, co. 2, l. n.300/1970 e s.m.i.) ovvero le risultanze
registrate tramite ulteriori dispositivi (webcam, software, GPS etc.). Trattamenti
che potrebbero essere soggetti all’obbligo di valutazione d’impatto in caso di
rischio elevato per i diritti e le libertà del dipendente (art.35 Reg. UE
n.2016/679) (23) e in ogni caso autorizzati dall’Ispettorato o tramite accordo
sindacale (art.4 co.1, l. n. 300/1970), pena l’inutilizzabilità delle informazioni
raccolte (art.4, co.3, l. n. 300/1970 e s.m.i.).



        (22) Cfr. Cass. 2 maggio 2017, n.10636.
        (23) Si veda R. Torino, La valutazione d’impatto (Data Protection Impact Assessment), in V.
Cuffaro – R. d’Orazio – V. Ricciuto (a cura di), I dati personali nel diritto europeo, Giappichelli
Torino, 2019, 855.


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        Nella disciplina del “lavoro in modalità agile emergenziale” restano
quindi elevate le responsabilità datoriali definite nel complesso normativo
posto a tutela dei diritti fondamentali. Le semplificazioni dei requisiti di
“regolarità amministrativa” interessano solo gli obblighi di informazione sui
rischi alla salute e sicurezza senza alcun cenno alle previsioni del Reg. UE
n.2016/679. Tuttavia come vedremo le agevolazioni previste per fronteggiare
l’eccezionale emergenza pandemica hanno di fatto indotto le aziende a
impiegare in emergenza le proprie risorse umane in remoto, senza dedicarsi a
una puntuale analisi dei rischi volta a definire le misure di sicurezza da adottare
e una conseguente regolazione quantomeno aziendale dello strumento.



        4. L’impiego del lavoro “agile” emergenziale secondo le indagini

         Nell’Indagine condotta dall’Istat sul mercato del lavoro italiano nel
2020 il lavoro agile o smart working è stato utilizzato come strumento di business
continuity (24): misura organizzativa preferenziale per abbattere il rischio di
contagio negli ambienti di lavoro in risposta alla gravissima emergenza
pandemica.
         Nella primissima fase pandemica un’indagine condotta dalla CGIL ha
evidenziato come l’82% delle persone impiegate in modalità “agile” abbia
iniziato a causa della pandemia (25). La Doxa ha evidenziato un impiego del
lavoro “agile” massivo (73%) prevalentemente nelle multinazionali (90%) e
con un’elevata efficienza percepita della misura (90%). Si è diffusa l’erronea
percezione che la modalità di lavoro “agile” potesse essere facilmente utilizzata
senza l’esigenza di dedicarvi particolare attenzione.
         Nelle recenti indagini svolte dalla Fondazione Studi Consulenti del
lavoro “il 28,2% (dei lavoratori) ha potuto raggiungere famigliari o parenti che vivono in
altre città, il 27% ha lavorato anche per brevi periodi in luoghi diversi da quello di
residenza, come posti di vacanza, seconde case” e questa alternanza dei luoghi ha
aumentato il rischio di inadeguatezza delle postazioni domestiche, già
considerato fattore “critico” per la salute dei lavoratori (26). In effetti, “quasi la

       (24) Istat, Mercato del lavoro 2020, febbraio 2021 in www.istat.it/it/archivio/254007
       (25) CGiL-Fondazione Di Vittorio, Quando lavorare da casa è… SMART? 1° Indagine
Cgil/Fondazione Di Vittorio sullo Smart working, maggio 2020 in www.cgil.it/admin_nv
47t8g34/wp-content/uploads/2020/05/Indagine_Cgil-Fdv_Smart_working.pdf
       (26) Cfr. Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro, Smart working Una rivoluzione nel
lavoro degli italiani in www.consulentidellavoro.it/files/PDF/2021/AnalisiStatistiche/
20210424_Smartworking.pdf.


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metà degli occupati che lavorano da casa (48,3%, stimabile in 2,6 milioni di
dipendenti) lamenta l’insorgenza di problemi fisici derivanti da tale aspetto;
elemento che risulta particolarmente accentuato tra gli uomini (50,4%) e tra i
giovani, dove è il 53,6% a segnalare tale tipo di problema” (27).
        Nell’Inchiesta sul lavoro da remoto a cura della rete lavoratrici e
lavoratori agili Italia più del 50% degli intervistati ha dichiarato di aver dovuto
utilizzare le proprie apparecchiature elettroniche per lavorare da remoto ( 28).
Molte aziende in piena emergenza pandemica hanno preferito modelli BYOD
Bring Your Own Device (piuttosto che COPE Corporate Owned Personally Enabled)
sfruttando l’opportunità offerta dalla semplificazione di affidarsi agli strumenti
informatici personali dei dipendenti. Destinati a un uso domestico, spesso
questi strumenti hanno presentato un ridotto livello di sicurezza garantito da
antivirus nella versione gratuita (con funzioni limitate), firewall di base, sistemi
operativi non aggiornati.
        Nell’Inchiesta sul lavoro da remoto a cura della rete lavoratrici e
lavoratori agili Italia nella quasi totalità dei casi (94%) gli intervistati hanno
dichiarato che la struttura organizzativa aziendale precedente è rimasta
invariata (composizione team, riporti gerarchici, procedure interne, relazioni
lavorative tra dipendenti di pari livello). In sintesi è mancata l’attivazione di un
processo di cambiamento delle politiche manageriali, l’analisi delle esigenze di
sicurezza informatica e si è spesso persa l’opportunità di risolvere le criticità
regolando a livello aziendale in maniera uniforme l’impiego dei dipendenti in
modalità agile.
        Persistendo un’organizzazione del lavoro non orientata al
conseguimento di obiettivi e al coinvolgimento dei lavoratori nelle scelte
organizzative e nei processi decisionali, le indagini statistiche sul mercato del
lavoro nel 2020 registrano un calo di produttività, un calo dell’efficienza,
nonché conseguenze negative sulle relazioni interpersonali dei lavoratori ( 29). Si
tratta del cd. tecnostress, fenomeno riconosciuto anche a livello giuridico nel
2007 dalla Procura del Tribunale di Torino, come sindrome che può affliggere
chi resta vittima in maniera incontrollata del flusso di dati informativi
risultando incapace di una corretta gestione di tempi di lavoro e riposi.

        (27) Cfr. Rete lavoratrici e lavoratori agili in Italia, Inchiesta sul lavoro da remoto 2021 in
https://docplayer.it/208242783-Inchiesta-sul-lavoro-da-remoto-a-cura-della-rete-lavoratrici-
e-lavoratori-agili-italia.html
        (28) Cfr. Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro, Salute e sicurezza sul lavoro nella
pandemia: nuovi rischi e prospettive di evoluzione dei modelli di gestione in
www.consulentidellavoro.it/home/storico-articoli/14321.
        (29) Istat, Mercato del lavoro 2020, febbraio 2021, cit.


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        Secondo le indagini condotte dall’Associazione Italiana dei Direttori del
Personale (AIDP) un’elevata percentuale di lavoratori impegnati in modalità
agile (62%) ha lamentato la perdita di relazioni sociali, altri (32%) hanno
lamentato stress dovuto a promiscuità tra ambiente domestico e lavorativo,
altri (21%) ancora hanno sofferto di un sovraccarico di lavoro (cd. overworking)
con ripercussioni sull’andamento del sonno e sulla capacità di concentrazione
(cd. sindrome di burn out) (30). In una indagine condotta dalla piattaforma
LinkedIn “il 46% delle persone intervistate ha affermato di sentirsi più ansiosa
e stressata rispetto al proprio lavoro confrontato col recente passato,
aggiungendo di avere lavorato maggiormente e nella misura di almeno un’ora
in più al giorno, che corrisponde a circa tre giorni in più di lavoro mensile, e
questo per una percentuale del 48% degli intervistati” (31). Nella stessa ricerca
è emerso che il 22% dei lavoratori si è sentito in dovere di dover rispondere
più rapidamente ai superiori ed essere disponibile on line più a lungo di quanto
dovuto; il 22% del campione ha dichiarato di iniziare le giornate lavorative in
anticipo rispetto agli orari precedenti; il 24% degli intervistati ha affermato che
l’impegno lavorativo supera frequentemente le otto ore di lavoro previste dal
contratto; il 21% ha dichiarato di faticare per staccare la spina a fine giornata
mentre il 36% del campione riconosce di aver rilevato nuove aspettative di
feedback, da parte dei datori di lavoro, che li induce a “dover fingere” ogni
tanto di essere concretamente occupati mentre lavorano da casa (32).
        Nella ricerca condotta dalla Fondazione Studi dei Consulenti del
Lavoro «il 49,7% dei lavoratori “agili” lamenta infatti il maggiore stress ed
ansia da prestazione prodotti dallo smart working. Anche lo stravolgimento delle
relazioni (con colleghi, capi, clienti) improntate al distanziamento fisico alla
lunga ha effetti controproducenti per circa un lavoratore su due. Il 49,7%
segnala infatti il peggioramento del clima in azienda, l’indebolimento delle
relazioni di lavoro; il 47% si sente marginalizzato rispetto alle dinamiche delle
organizzazioni, mentre il 40% circa inizia a segnalare vera e propria
disaffezione verso il lavoro. Circa un terzo (33%), infine, dichiara che il lavoro
a distanza sta penalizzando la propria carriera e la crescita professionale» (33).
        L’assenza di un sostanziale mutamento del mercato del lavoro italiano
che ha mantenuto una struttura fortemente gerarchica, con un’organizzazione

         (30) Si veda C. Casadei, Lavoro, 2 aziende su 3 in smart working anche dopo l’emergenza, in Il
Sole24ore, 24 settembre 2020.
         (31) Cfr. S. Oliveri Pennesi, La psicologia nel lavoro agile in Lavoro@confronto,
settembre/ottobre 2020 in www.lavoro-confronto.it/archivio/numero-41/la-psicologia-nel-lavoro-agile.
         (32) Si veda S. Oliveri Pennesi, La psicologia nel lavoro agile cit..
         (33) Cfr. Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro, Salute e sicurezza sul lavoro, cit.


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basata sulla formalizzazione di routine organizzative nonché sul monitoraggio
diretto e indiretto (34) ha generato l’esigenza di potenziare i controlli, anche
considerato il persistere di significative responsabilità datoriali.


       5.     Le possibili strategie per la soluzione alle criticità di
efficienza e produttività del lavoro agile emerse durante la pandemia: a)
la definizione delle forme di esercizio del potere direttivo, organizzativo
con indicazione di fasi, cicli, obiettivi, strumenti di lavoro e previsione
degli indicatori di efficienza/produttività

          Si è detto che l’Istat ha rilevato nel mercato italiano del 2020 una
diminuzione della produttività ed efficienza. Ebbene l’origine di tale dato,
riscontrato durante il periodo pandemico, evidenzia la mancata precisazione di
criteri volti a definire le modalità di esercizio del potere direttivo di
conformazione dei contenuti della prestazione lavorativa nel lavoro “agile”
all’esterno dei locali aziendali.
          Le aziende, impegnate dall’emergenza, si sono limitate a remotizzare il
lavoro senza modificare le modalità di affidamento dei carichi di lavoro, gli
indicatori di produttività nonché i criteri retributivi. La retribuzione è rimasta
invariata, con l’eccezione delle esperienze di riduzione di benefit consistite nel
mancato riconoscimento dei buoni pasto ai dipendenti impiegati a casa in
remoto (35).
        L’impiego in misura più consistente di formule che prevedono il lavoro
a distanza presuppone un passaggio di natura culturale a nuove pratiche di
management. Eppure numerosi sono gli studi che documentano i vantaggi che
possono derivare alla produttività individuale e organizzativa qualora si riesca a
superare la logica del controllo in favore di modalità di lavoro organizzate per
obiettivi, caratterizzate da maggiore autonomia e responsabilizzazione dei
lavoratori (36). L’esigenza di cambiamento è ben registrata dal mercato che
suggerisce come entro il 2022 il 35% delle aziende sostituirà i tradizionali
criteri di valutazione dei dipendenti (Key Performance Indicator cd. KPI) con

          (34) Cfr. A. Cetrulo – D. Guarascio – M.E. Virgillito, Il privilegio del lavoro da casa al
tempo del distanziamento sociale. Etica ed economia, 2020, Menabò n. 123/2020.
          (35) Vedi L. Busico, Buoni pasto e lavoro agile in Labor 17 luglio 2020; cfr. Trib Venezia
8 luglio 2020, n. 1069 in www.aranagenzia.it/attachments/article/10694/trib-venezia.pdf
          (36) Cfr. F. Butera Le condizioni organizzative e professionali dello smart working dopo
l’emergenza: progettare il lavoro ubiquo fatto di ruoli aperti e di professioni a larga banda, in Studi
organizzativi, 2020, n.1, 141-165.


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indicatori capacità di collaborazione comunicazione risolvere i problemi,
ottenere risultati e obiettivi (Key Behavioral Indicator cd. KBI).
         L’esigenza di tutelare le aziende, garantendone efficienza e produttività,
suggerisce di elaborare ed adottare un sistema organizzativo che modifichi il
controllo di gestione, gli strumenti di controllo della performance in un’ottica di
futuro miglioramento e sviluppi nuove modalità di retribuzione collegate al
raggiungimento di obiettivi, pur nel rispetto di un trattamento economico e
normativo complessivo non inferiore a quello complessivamente applicato, in
attuazione dei CCNL di cui all’art.51 d. lgs. n.81/2015, ai lavoratori che
svolgono le medesime mansioni esclusivamente all’interno dell’azienda (art.20,
co.1, l. n.81/2017).
         Il rinvio al trattamento economico e normativo “complessivo”
consentirebbe secondo alcuni Autori di interpretare il principio di parità di
trattamento in maniera elastica avallando soluzioni che garantissero al
lavoratore in modalità “agile” soluzioni non inferiori a quelle
complessivamente riconosciute in ragione del cd. criterio del conglobamento e
non del mero raffronto tra istituti contrattuali (37). Si ritiene che il legislatore
potrebbe autorizzare i contratti collettivi a dettare, a parità di mansioni,
trattamenti peggiorativi ma adeguatamente controbilanciati da previsioni più
favorevoli (38).
         Migliorare questa criticità imporrebbe una revisione sostanziale dei
criteri retributivi sinora ancorati nei contratti collettivi a “logiche orarie” in cui
il dipendente viene retribuito a fronte della messa a disposizione delle proprie
energie lavorative alle dipendenze dell’imprenditore (art.2094 c.c.). Si
potrebbero valorizzare le esperienze del cottimo (art. 2100 c.c.) proporzionato
alla quantità prodotta e al rendimento nella variante del cottimo misto,
considerata maggiormente compatibile con le garanzie costituzionali dell’art.36
cost.. In alternativa si potrebbero sviluppare altre forme retributive con salari
di produttività volti a valorizzare il singolo nella misura in cui un gruppo di
lavoratori accresce in innovazione, qualità, ed efficienza ovvero forme di
retribuzione per obiettivi (Management by Objectives - MbO) corrisposte
individualmente alla luce del raggiungimento di obiettivi individuali di



         (37) Così L. Monterossi, Il lavoro agile: finalità, politiche di welfare e politiche retributive in
AA.Vv., Il lavoro agile nella disciplina legale, collettiva ed individuale. Atti del convegno del Gruppo dei
Giovani giuslavoristi Sapienza (GggS) – Roma 18 ottobre 2017, WP C.S.D.L.E Coll. Voll., n.6/2017.
         (38) Vedi G. Santoro Passarelli, Lavoro eterorganizzato, coordinato agile e il telelavoro: un
puzzle non facile da comporre in un’impresa in via di trasformazione, WP C.S.D.L.E IT, 2017, n. 327.


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miglioramento della prestazione definiti con il superiore gerarchico in grado di
avere un’influenza sull’andamento aziendale.


       6. (segue): b) la definizione del potere di controllo all’esterno dei
locali aziendali tra esigenze di verifica delle attività rese in modalità
agile e i limiti all’utilizzabilità degli elementi di prova raccolti in
occasione dell’utilizzo degli strumenti di lavoro PC/tablet/smartphone
e dei software nonché tramite fonti OSINT (art.4 co.1-2 legge
n.300/1970)

         Nel definire nuovi indicatori di produttività a cui collegare nuovi
sistemi retributivi è indispensabile tenere presente il contesto normativo che
regola l’esercizio del potere di controllo/monitoraggio della prestazione resa
all’esterno dei locali aziendali come forma di indagine sull’andamento
dell’attività o il raggiungimento di obiettivi (39).
         Vero è che risultano diffusi sul mercato software che consentono di
monitorare l’attività del dipendente impiegato in modalità “agile” ( 40). Esiste
un’ampia offerta che consente una ridefinizione degli strumenti di controllo di
tipo formale cd. "tecnocratico" basato su regole e procedure formali in cui si
definiscono sistemi di performance management, strumenti di monitoraggio
elettronico (es. agende) che facilitano incontri sistematici chiamate
programmate per report sui lavori svolti, considerato l’affievolimento del cd.
controllo informale di natura sociale basato sulla condivisione di spazi
lavorativi.
         Efficacemente in dottrina si è detto che «quando la prestazione di
lavoro, che sia o meno a distanza, è svolta con l’ausilio di strumenti tecnologici
– ed è, o almeno può essere, il caso del lavoro agile – o, comunque, interagisce

         (39) Cfr. R. Fabozzi, Nuove tecnologie e potere di controllo in R. Pessi – P. Matera – G.
Sigillò Massara G. (a cura di), Diritto, lavoro, nuove tecnologie e blockchain, Eurilink Roma, 2020,
139; V. Nuzzo, La protezione del lavoratore dai controlli impersonali, Editoriale Scientifica, Napoli,
2018.
         (40) Secondo il Market Research Future, il settore del monitoraggio del posto di lavoro
dovrebbe crescere fino a raggiungere un mercato da 3,84 miliardi di dollari entro il 2023,
aiutato in parte dall’uso alle stelle sui lavoratori da remoto durante la pandemia cfr.
www.marketresearchfuture.com/reports/employee-monitoring-solution-market-7623.
Società come ActivTrak, Hubstaff e InterGuard acquisiscono schermate dei PC dei
lavoratori e catalogano per quanto tempo i dipendenti utilizzano determinati programmi;
Teramind, consente di guardare in tempo reale cosa fanno i lavoratori sui loro schermi;
Microsoft Ignite offre un nuovo tool chiamato Productivity Score (Punteggio di Produttività)
che consente di monitorare l’utilizzo di word, excel, ppt ecc.


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con quelli, il lavoratore si trova sottoposto ad un monitoraggio più penetrante,
reso possibile dalle apparecchiature informatiche, telematiche e digitali, che lo
espongono al rischio di vedere pregiudicati i suoi fondamentali diritti di libertà,
di dignità e di riservatezza, nell’ambito del rapporto di lavoro e, persino, della
sua vita privata. La pervasività delle tecnologie, infatti, espone il lavoratore a
nuove forme di controllo da parte del datore di lavoro, che richiedono
l’individuazione di adeguate modalità di bilanciamento tra la tutela dei legittimi
interessi di quest’ultimo al corretto adempimento della prestazione lavorativa e
alla difesa del patrimonio aziendale, e la tutela della libertà, della dignità e della
riservatezza del lavoratore» (41).
        Tuttavia non può sottovalutarsi che, nell’art.4, l. n.300/1970 così come
modificato d. lgs. n.151/2015 cd. jobs act, si legittima il controllo se effettuato
tramite meri strumenti di lavoro dai quali derivi la possibilità di controllo a
distanza e agli strumenti di registrazione fisica degli accessi e delle presenze
(42). Inoltre il controllo del lavoratore impiegato in modalità “agile” implica un
trattamento dei dati personali: le informazioni raccolte nel rispetto dei principi
contenuti nel Reg. UE n.2016/679 saranno utilizzabili a tutti i fini connessi al
rapporto di lavoro a condizione che al lavoratore sia data adeguata
informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei
controlli (art.4 co.3, l. n.300/1970) (43).
        In merito ai limiti del controllo esercitabile sulle attività rese in remoto
dai lavoratori in modalità agile il Presidente dell’Autorità Garante per la
Protezione dei Dati Personali, nel corso di un’Audizione presso la
Commissione Lavoro del Senato, ha precisato che «il ricorso intensivo alle
nuove tecnologie per rendere la prestazione lavorativa non può, allora,
rappresentare l’occasione per il monitoraggio sistematico e ubiquitario del
lavoratore, ma deve avvenire nel pieno rispetto delle garanzie sancite dallo

          (41) Così C. Spinelli, Lo smart working nel settore privato e le sfide per il futuro in U.
Carabelli, L. Fassina (a cura di), Smart working: tutele e condizioni di lavoro. I seminari della
Consulta giuridica della CGIL n. 4/2021, cit.
          (42) Il Ministero del Lavoro nel chiarire se i pc, i tablet e gli smartphone rientrino tra
gli strumenti di lavoro ha affermato che nel momento in cui tali dispositivi vengono
modificati, ad esempio con appositi programmi di localizzazione e/o filtraggio dei dati, gli
stessi, da meri “attrezzi di lavoro” al servizio del dipendente, diventano strumenti
potenzialmente utili al datore di lavoro per l’esercizio del potere di controllo e pertanto la
loro consegna e il loro funzionamento dovrebbero essere necessariamente accompagnati
dall’accordo sindacale. Comunicato stampa del Min. Lav. 18 giugno 2015, Controlli a distanza:
Ministero del lavoro, nessuna liberalizzazione; norma in linea con le indicazioni del Garante della Privacy in
www.lavoro.gov.it/stampa-e-media/Comunicati/Pagine/20150618-Controlli-a-distanza.aspx
          (43) Cfr. A. Trojsi, Controllo a distanza (su impianti e strumenti di lavoro) e protezione dei dati
del lavoratore, VTDL, 2016, fasc.4.


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Statuto a tutela dell’autodeterminazione, che presuppone anzitutto un’adeguata
formazione e informazione del lavoratore in ordine al trattamento cui i suoi
dati saranno soggetti».
         Sarà in ogni caso opportuno definire un equilibrio ragionevole tra
ragioni datoriali e tutela del lavoratore per limitare l’estensione dei controlli e
ridurne la pervasività nel rispetto dei fondamentali principi (pertinenza,
correttezza, non eccedenza del trattamento, divieto di profilazione), utili a
impedire la sorveglianza massiva e totale del lavoratore (44). Risulterà pertanto
opportuno regolare in maniera specifica e dettagliata a livello aziendale il
potere di controllo sui dipendenti impiegati in modalità “agile”.
         Una prima tipologia di controllo sulla prestazione resa in modalità
“agile”, che dovrebbe essere oggetto di regolazione, potrebbe essere quella
finalizzata ad evitare forme di inadeguata capacità di autoregolazione. Si tratta
del controllo “doveroso” finalizzato a monitorare/evitare l’iperconnessione
del dipendente generata da lavoro eccessivo cd. overworking che presenta rischi
di stress lavoro correlato.
         È sempre opportuno considerare che il lavoratore impiegato in
modalità “agile”, pur autorizzato a svolgere l’attività secondo carichi di lavoro
(art.18, co.1, l. n.81/2017), resta in ogni caso obbligato al rispetto «limiti (legali
e contrattuali) di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale»
(45). Pertanto detti controlli dovrebbero essere in grado di monitorare la durata
della prestazione ed essere finalizzati ad evitare situazioni di stress lavoro
correlato del dipendente oltre che l’effettivo esercizio del diritto alla
disconnessione. Chi si esprime in dottrina in favore del dovere datoriale di
monitorare il dipendente ritiene altresì possibile considerare il datore di lavoro
gravato di veri e propri obblighi di sorveglianza sanitaria ( 46). Tali controlli
comporterebbero trattamenti di dati personali la cui liceità potrebbe essere
connessa all’obbligo di sicurezza gravante sul datore di lavoro (art. 9, par.2,
lett.b) Reg. UE n.2016/679 in combinato disposto con art. 2087 c.c., art. 18, d.

          (44) www.garanteprivacy.it/home/docweb/-/docweb-display/docweb/4235378.
          (45) Cfr. P. Tullini, Capo II. Lavoro agile. Artt. 18, 19, 20, 21, 22, 23, in R. Del Punta, F.
Scarpelli (a cura di), Codice commentato del lavoro, I ed., Wolter Kluwers Milano, 2020, 3233 ss.
l’A. sottolinea come l’art. 18, co.1, l. n. 81/2017 autorizzi un’ampia flessibilità dell’attività
lavorativa anche «allo scopo di incrementare la competitività», con forme organizzative» «per
fasi, cicli e obiettivi e senza vincoli di orario» sì che il quantum della prestazione viene
definito in una logica di «carico di lavoro», anche ai fini della valutazione dei rischi per la
sicurezza; tuttavia, tale norma prescrive altresì il rispetto da parte del lavoratore agile dei
limiti legali in tema di orario.
          (46) Cfr. P. Campanella, Smart working e salute e sicurezza del lavoratore: soggetti, metodi e
contenuti delle tutele in U. Carabelli, L. Fassina (a cura di), Smart working: tutele…, cit.


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lgs. n.81/2008 s. m. i. e art. 22 l. n.81/2017). In effetti, il datore di lavoro resta
in ogni caso tenuto ad evitare/ridurre per le risorse umane rischi di forme del
cd. tecnostress eccessiva stanchezza, esaurimento, dipendenza tecnologica e
sindrome di burnout, conseguenze negative nella sfera personale causa
assottigliamento tra il confine lavoro-vita privata, continua disponibilità al
controllo.
         Una seconda tipologia di controllo, da regolare aziendalmente,
potrebbe essere quella finalizzata a esigenze dell’impresa consistenti
nell’utilizzo di sistemi di monitoraggio della prestazione lavorativa laddove
l’azienda ritenga opportuno valutare, anche a fini retributivi, l’andamento di
indicatori che non siano basati solo e unicamente sulla presenza e sulla mera
registrazione delle attività. Ci riferisce all’utilizzo di software di monitoraggio
della prestazione, di sistemi di intelligenza artificiale per il monitoraggio degli
account aziendali di posta elettronica, di sistemi di rilevazione della posizione
GPS, di videocamere di videosorveglianza. Simile controllo, giustificato da
esigenze organizzative e produttive per la sicurezza del lavoro e per la tutela
del patrimonio, dovrebbe essere autorizzato dall’Ispettorato del Lavoro e/o
negoziato con le rappresentanze sindacali aziendali (art.4 co.1 l. n.300/1970
così come modificato d. lgs. n.151/2015 jobs act), previa valutazione d’impatto
sulla protezione dei dati prescritta ai sensi e per gli effetti dell’art.35 Reg. UE
n.2016/679 secondo quanto indicato dall’Autorità Italiana Garante per la
Protezione dei Dati Personali (47).

         (47) Secondo le “Linee guida in materia di valutazione d'impatto sulla protezione dei
dati e determinazione della possibilità che il trattamento "possa presentare un rischio
elevato" ai fini del regolamento (UE) 2016/679” del Gruppo di Lavoro Articolo 29 per la
Protezione dei Dati del 4 aprile 2017, come modificate e adottate da ultimo il 4 ottobre 2017
e fatte proprie dal Comitato europeo per la protezione dei dati il 25 maggio 2018 (di seguito
“WP 248, rev. 01”), che hanno individuato i seguenti nove criteri da tenere in considerazione
ai fini dell’identificazione dei trattamenti che possono presentare un “rischio elevato”: 1)
valutazione o assegnazione di un punteggio, inclusiva di profilazione e previsione, in
particolare in considerazione di “aspetti riguardanti il rendimento professionale, la situazione
economica, la salute, le preferenze o gli interessi personali, l'affidabilità o il comportamento,
l'ubicazione o gli spostamenti dell'interessato”; 2) processo decisionale automatizzato che ha
effetto giuridico o incide in modo analogo significativamente sulle persone; 3) monitoraggio
sistematico degli interessati; 4) dati sensibili o dati aventi carattere altamente personale; 5)
trattamento di dati su larga scala; 6) creazione di corrispondenze o combinazione di insiemi
di dati; 7) dati relativi a interessati vulnerabili; 8) uso innovativo o applicazione di nuove
soluzioni tecnologiche od organizzative; 9) quando il trattamento in sé "impedisce agli
interessati di esercitare un diritto o di avvalersi di un servizio o di un contratto”. Così
Autorità Garante per la Protezione dei dati Personali, Elenco delle tipologie di trattamenti
soggetti al requisito di una valutazione d'impatto sulla protezione dei dati ai sensi dell’art. 35,
comma 4, del Regolamento (UE) n. 2016/679 - 11 ottobre 2018 consultabile in
www.garanteprivacy.it/en/home/docweb/-/docweb-display/docweb / 9058979.


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          Ulteriore tipologia di controllo da disciplinare a livello aziendale
potrebbe essere invece quella strettamente collegata all’esercizio del potere
disciplinare e all’esigenza di reperire informazioni personali del dipendente
impiegato in modalità agile in caso di indagini cd. disciplinari. Come è noto il
lavoratore anche in remoto resta vincolato al rispetto dell’obbligo di fedeltà e non
concorrenza (che vieta al “prestatore di trattare affari per conto proprio o di
terzi, in concorrenza con l’imprenditore”), dell’obbligo di riservatezza (che vieta di
“divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione
dell’impresa e farne uso in modo da poter recare a essa pregiudizio” - art.2105
c.c.) nonché al rispetto dell’obbligo di mantenere confidenziali i segreti commerciali
(intesi come tutte le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali
che siano segrete, che abbiano valore economico e che siano protette da
misure ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete - art.98-99 d. lgs.
n.30/2005 e s.m.i.) e non rivelare segreti scientifici o commerciali (cfr. art.622 e 623
c.p.). La migliore giurisprudenza ritiene che “ove il controllo sia diretto non già a
verificare l’esatto adempimento delle obbligazioni direttamente scaturenti dal rapporto di
lavoro, ma a tutelare beni del patrimonio aziendale ovvero ad impedire la perpetrazione di
comportamenti illeciti, si è fuori dallo schema della legge n. 300 del 1970, art. 4 e pertanto
la registrazione audio video di comportamenti del lavoratore non necessitano di accordo
sindacale o di previa informativa” (48).
          L’esigenza di svolgere indagini disciplinari sul comportamento del
dipendente impiegato in modalità “agile” potrebbe essere in parte soddisfatta
da ricerche su fonti aperte pubblicamente disponibili, non necessariamente
“create” dal dipendente oggetto di indagine, sfruttabili anche grazie a
piattaforme evolute che consentono il cross-checking di informazioni presenti su
media, riviste, social network e, più in generale, nel web (49).
          L’impiego in modalità “agile” e il contemporaneo isolamento sociale
dovuto alla pandemia hanno spinto le persone ad aumentare le proprie
relazioni nel web dando immediata evidenza alle riflessioni del filosofo
Bauman in cui lo stesso osservava come «la rivoluzione digitale ha
radicalmente trasformato i rapporti interpersonali, le modalità con cui si
diffondono le informazioni ed il valore stesso dei contenuti informativi
trasferiti ha variato il concetto di organizzazione della vita, il rapporto con la



       (48 Cass. 27 maggio 2015 n. 10955.
       (49) Cfr sulle fonti aperte G. Nacci, Open Source Intelligence Abstraction Layer, 2014 in
www.giovanninacci.net/blog/wp-content/uploads/2014/02/OPEN-SOURCE-
INTELLIGENCE-ABSTRACTION-LAYER_NACCI_DRAFT.pdf


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tecnologia ed ha stravolto i paradigmi sociali»(50). Efficacemente è stato
osservato come le ragioni sottese alla diffusione dell’OSINT sono da rinvenirsi
nell’ «immissione continua di informazioni da parte degli stessi soggetti
interessati dall’attività investigativa, ampia disponibilità di ulteriori
informazioni ricavabili dalla “rete sociale”» delle persone investigate, nella
capacità di conservazione per lungo tempo del dato e di risalire a versioni
precedenti del dato stesso, nelle possibilità di interrelazioni ed elaborazione
consentite dall’informatica” (51).
         Nella “società liquida” si stima che la maggior parte delle informazioni
di pertinenza investigativa venga attinta da fonti aperte cd. OSINT (Open Source
Intelligence) come ad esempio interazioni su social network, file multimediali e
attività su piattaforme di messaggistica istantanea, dati pubblici con tecniche di
investigazione (52). Si tratta di tecniche che sviluppano la raccolta dei dati
tramite tecnologie che consentono il reperimento e repertazione di
informazioni tramite il monitoraggio e l’analisi dei contenuti scambiati
attraverso i Social Media cd. SOCMINT (Social Media INTelligence) e ancora che
analizzano ed esplorano le reti sociali cd. SNA (Social Network Analisys). Sono
invero presenti sul mercato software anche open source che consentono la ricerca
di dati presenti su fonti aperte, indispensabili per determinare le relazioni e i
collegamenti tra gruppi di persone, imprese, siti web, nomi di dominio ed altri
dati come Maltego.
         Le fonti OSINT si distinguono da altre forme di intelligenza perché
devono essere legalmente accessibili al pubblico senza violare alcuna
normativa in materia di trattamento dei dati personali o copyright: comprendono
dunque tutte le fonti di informazioni liberamente accessibili ed utilizzabili dal
pubblico.
         Esemplare in tal senso il caso del licenziamento intimato alla
dipendente che aveva pubblicato sulla propria bacheca del noto social network
Facebook frasi in cui esprimeva disprezzo per l’azienda; la Suprema Corte ha
confermato la legittimità del recesso per giusta causa in quanto «la condotta di
postare un commento su facebook realizza la pubblicizzazione e la diffusione
di esso, per la idoneità del mezzo utilizzato a determinare la circolazione del

         (50) Cfr. Z. Bauman, Liquid Modernity, trad. it. Modernità liquida, Laterza, 2002.
         (51) V. P. Perri, Informazioni personali su fonti aperte (OSINT) e nei Big Data, manoscritto
2021.
        (52) Così M. Di Stefano, Ricerca investigativa: le metodologie OSINT/SOCMINT sulle fonti
aperte. Le linee guida tracciabili in base ai recenti orientamenti giurisprudenziali, in
www.altalex.com/documents/news/2020/02/14/ricerca-investigativa-metodologie-osint-
socmint-sulle-fonti-aperte.


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commento tra un gruppo di persone, comunque, apprezzabile per
composizione numerica, con la conseguenza che, se, come nella specie, lo
stesso è offensivo nei riguardi di persone facilmente individuabili, la relativa
condotta integra gli estremi della diffamazione e come tale correttamente il
contegno è stato valutato in termini di giusta causa del recesso, in quanto
idoneo a recidere il vincolo fiduciario nel rapporto lavorativo» (53).
         L’evoluzione delle tecniche investigative nel mondo digitale ha
spalancato nuovi scenari per la proliferazione di informazioni reperibili on-line
riguardo dati su abitudini, comportamenti, relazioni che per la quasi totalità
sono offerti volontariamente dagli interessati che diffondono preferenze,
video, foto personali “rendendosi partecipi di un meccanismo che può
schedarli”(54). A tali informazioni debbono aggiungersi quelle desumibili dai
normali device PC/tablet smartphone/Iphone (che sono in grado di tracciare
la triangolazione degli spostamenti dal GPS e dall’aggancio delle reti wi-fi e
mantengono una cronologia delle app installate) nonché quelle raccolte e
conservate talvolta in modalità fragili e facilmente accessibili nei dispositivi
domestici interconnessi della domotica come webcam, segretarie vocali,
elettrodomestici cd. IoT (Internet of Things) già da tempo analizzabili grazie a
motori di ricerca open source (si pensi a Shodan disponibile già dal 2009).
         Quanto agli eventuali limiti all’utilizzabilità delle informazioni reperite
su fonti aperte tramite tecniche OSINT si osserva come esistono situazioni in
cui i dati vengono raccolti da fonti pubbliche (giornali, media, pagine web
liberamente accessibili) in cui il dato è già diffuso ed è liberamente disponibile
(cd. OSINT assoluto). In simile situazione è in ogni caso opportuno accertarsi
della liceità della fonte e delle basi giuridiche che garantiscono la liceità della
diffusione delle informazioni e dunque il trattamento dei relativi dati personali.
La situazione più semplice è quella in cui l’interessato renda pubbliche le
informazioni integrando l’art.9 par.2 lett. e) Reg. UE n.2016/679 che legittima
il trattamento di dati personali resi manifestamente pubblici dall’interessato. In
altre situazioni potrebbe essere possibile conoscere informazioni
semplicemente poiché è possibile accedere a luoghi o aree in cui queste
informazioni sono reperibili come ambienti di lavoro in cui operano colleghi
e/o ambienti domestici in cui opera coniuge. In tale caso si parla di OSINT
relativo poiché le informazioni sono comunque disponibili senza alcuna


          (53) Cass. 27 aprile 2018 n. 10280.
          (54) Vedi F. Peluso, OSINT – Open Source Intelligence in G. Cassano, S. Previti (a cura
di), Diritto di internet nell’era digitale, Giuffrè Milano, 2020, 215-240.


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coercizione, ma la loro disponibilità è legata a condizioni particolari del
soggetto che raccoglie e utilizza l’informazione.
        Per utilizzare tali informazioni sarà in ogni caso necessario che il datore
di lavoro informi correttamente il lavoratore che i dati personali trattati in
relazione all’intercorrente rapporto di lavoro, per finalità di instaurazione (es.
processo selezione candidati) gestione e cessazione (es. procedimento
disciplinare) potrebbero ricomprendere anche i dati che il lavoratore-
interessato rende manifestamente pubblici attraverso i propri account presenti
sui social network valorizzando la base giuridica prevista dall’art.9, par.2, lett. e)
Reg. UE n.2016/679.
        Se risultano importanti e significative le opportunità di utilizzare
tecniche di OSINT per indagini disciplinari e il reperimento di fonti di prova
per lo svolgimento di indagini disciplinari, si ritiene opportuno precisare che
nelle situazioni più gravi, in cui il comportamento del dipendente integri
fattispecie penali, resta comunque possibile sfruttare le potenzialità
investigative delle forze dell’ordine e dell’agente intrusore (55). Pertanto, non
solo sarebbe possibile svolgere controlli occulti cd. difensivi tramite indagini
investigative, ma altresì sfruttare l’opportunità di richiedere l’intervento delle
forze dell’ordine in grado di utilizzare strumenti di perquisizione informatica (a
tutela per es. del segreto industriale (56)) o di sequestro della corrispondenza
elettronica nel processo penale (57).




          (55) Cfr. M. Pittirutti, Il captatore informatico nel procedimento penale alla luce delle recenti
modifiche normative ed evoluzioni giurisprudenziali in G. Cassano - S. Previti (a cura di), Diritto di
internet nell’era digitale, Giuffrè, 2020, 943; L. Giordano, Presupposti e limiti all’utilizzo del captatore
informatico; le indicazioni della Suprema Corte in Sistema Penale, 2020, 4; M. Daniele, L’illusione di
domare il captatore informatico, in Legislazione Penale, 2020, 48; G. Ziccardi, Parlamento Europeo,
captatore informatico e attività di hacking delle Forze dell’Ordine: alcune riflessioni informatico-giuridiche, in
Arch. Pen., 2017, n.1, 1.
          (56) Cfr. M. Coppola, Perquisizioni informatiche e tutela del segreto industriale in G. Cassano
– S. Previti (a cura di), Diritto di internet nell’era digitale, Giuffrè Milano, 2020, 927.
          (57) Vedi F. Cerqua, Il sequestro della corrispondenza elettronica nel processo penale in Cassano
G., Previti S. (a cura di), Diritto di internet nell’era digitale, Giuffrè Milano, 2020, 915.


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       7.   L’esigenza/opportunità di regolare a livello aziendale in
maniera uniforme il lavoro agile e sfruttare blockchain e smart contract
a garanzia delle esigenze datoriali di accountability in materia di salute
e sicurezza/protezione dei dati personali

        Rilevata l’esigenza/opportunità di organizzare in maniera uniforme il
lavoro in modalità “agile” resta da puntualizzare quali siano le modalità
preferibili: accordo individuale o sindacale. Secondo un’indagine condotta dal
Politecnico di Milano il 47% delle aziende intervistate non ha disciplinato il
lavoro agile, il 53% lo ha disciplinato ma solo il 27% ha utilizzato un accordo
sindacale (58). Tuttavia tali dati debbono essere considerati tenendo conto della
semplificazione della disciplina emergenziale che ha indotto nel 2020 le
aziende ad adottare la strategia più rapida e veloce per impiegare i dipendenti
in modalità “agile”.
        In realtà nell’Accordo Quadro sottoscritto a livello europeo in tema di
digitalizzazione del lavoro, la strategia win-win prospettata nel dialogo sociale
suggerisce un coinvolgimento dell’impresa, dei lavoratori e delle relative
rappresentanze su quattro aree tematiche ritenute cruciali: formazione
professionale, diritto di disconnessione, intelligenza artificiale nonché effetti
del controllo tecnologico sul lavoratore (59). Analogamente nel “Patto per
l'innovazione del lavoro pubblico e la coesione sociale” siglato tra il Presidente
del Consiglio Mario Draghi, il ministro per la Pubblica amministrazione,
Renato Brunetta e i segretari generali di Cgil, Cisl e Uil ci si impegna a regolare
nei futuri contratti collettivi nazionali profili quali il diritto alla disconnessione,
le fasce di reperibilità, il diritto alla formazione specifica, la protezione dei dati
personali, il regime dei permessi e delle assenze.
        Una regolamentazione efficiente dei descritti profili suggerisce una
definizione di previsioni uniformi a livello aziendale da applicare poi
singolarmente al dipendente impiegato in modalità “agile”. Al riguardo pare
opportuno sottolineare le potenzialità dell’utilizzo della blockchain che
consentirebbe di tutelare le esigenze datoriali di accountability anche garantendo




         (58) Osservatorio smart working School of management Politecnico di Milano - ottobre 2020 in
www.osservatori.net/it/ricerche/osservatori-attivi/smart-working
         (59) Vedi A. Rota, Sull’Accordo Quadro Europeo in tema di digitalizzazione del lavoro, LLI,
2020, n.2, C.25 ss.; G. Pigni, European Social Partners Framework Agreement on digitalisation:
ottimizzare i benefici ed affrontare insieme le sfide della digitalizzazione, BA 29 giugno 2020, n. 26.


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una ricostruzione temporale dell’adempimento delle misure adottate a tutela
della salute e sicurezza/protezione dei dati personali (60).
         La Blockchain (letteralmente catena di blocchi) rientra nella categoria
delle architetture informatiche: tecnologie di registri distribuiti (Distributed
Ledger Technologies - DLT) che consistono in sistemi di registrazione e
conservazione di dati attraverso multipli archivi (61). La Blockchain sfrutta reti
informatiche e nodi per gestire la registrazione e aggiornamento univoco di un
libro mastro a blocchi incrementali con dati archiviati, identificati da un
marcatore temporale (c.d. timestamp), collegati al blocco precedente da una
funzione algoritmica non invertibile (cd. impronta hash). Le tecnologie
Blockchain e Distributed Ledger utilizzate sinora dalle aziende hanno avuto come
finalità: scambi di valore, verificabilità dei dati (cd. progetti di notarizzazione),
coordinamento/riconciliazione di dati provenienti da diversi attori e
realizzazione di processi affidabili. Nella definizione introdotta dalla legge
italiana le tecnologie basate su registri distribuiti sono le «tecnologie e i
protocolli informatici che usano un registro condiviso, distribuito, replicabile,
accessibile simultaneamente, architetturalmente decentralizzato su basi
crittografiche, tali da consentire la registrazione, la convalida, l'aggiornamento
e l'archiviazione di dati sia in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia
verificabili da ciascun partecipante, non alterabili e non modificabili» (art.8 ter,
co.1, d. l. n.135/2018 conv. in l. n. 12/2019).
         Tra le potenzialità delle descritte tecnologie emergono con evidenza
quelle derivanti dall’inserimento in blockchain di smart legal contract che
consentirebbe di garantire una maggiore affidabilità delle transazioni
contrattuali e della loro esecuzione.
         Si tratta dell’ultima fase di automazione del contratto raggiunta,
secondo la dottrina, dopo una lenta evoluzione del contratto da analogico a
informatico (62). Gli Autori ritengono che negli ultimi trent’anni si sia passati
dalla fase dell’informatizzazione dei rapporti giuridici, con l’evoluzione del
supporto su cui le condizioni di contratto venivano centralizzate (da analogico
a digitale- dir. 1999/93/CE d. lgs. n.10/2002); alla fase della digitalizzazione
           (60) Sulle prospettive della diffusione della blockchain nelle relazioni di lavoro cfr. G.
Sigillò Massara, Tecnologie, diritto del lavoro (anche) agile in R. Pessi – P. Matera – G. Sigillò
Massara G. (a cura di), Diritto, lavoro, nuove tecnologie e blockchain, Eurilink Roma, 2021, 65.
           (61) Cfr. S. Capaccioli, La blockchain in P. Perri – G. Ziccardi (a cura di), Tecnologia e
Diritto. Volume II - Informatica giuridica - Data governance, protezione dei dati e GDPR, mercato unico
digitale, blockchain, Pubblica Amministrazione digitale, Giuffrè, 2019, 371.
           (62) Per la dottrina che inquadra la natura del contratto informatico in considerazione
della sua forma e non nell’oggetto del contratto (es. acquisto di hardware o software) cfr. G.
Finocchiaro, Il contratto informatico in S. Patti (a cura di), Diritto Privato, Cedam, Padova, 2016.


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totale del documento analogico in documento elettronico (pagina web); a quella
della automazione contrattuale con interconnessione tra condizioni di
contratto e loro esecuzione (63).
        Il termine smart contract indica un programma informatico in grado di
gestire rapporti obbligatori tra le parti, intelligente (smart) poiché migliore degli
strumenti analogici (64). Uno “strumento per la negoziazione, conclusione e/o
automatica applicazione di rapporti contrattuali o relazioni paracontrattuali”
(65). Lo smart legal contract è invece l’insieme di istruzioni a corredo di una
transazione giuridica che fanno parte delle condizioni contrattuali: un
“protocollo informatico attraverso il quale vengono formalizzati e tradotti in
un codice crittografico un set di istruzioni con la descrizione delle condizioni
all’avverarsi delle quali vengono automaticamente innescate specifiche azioni”
(66).
        Nella definizione adottata dalla legge italiana, rientra nella nozione di
smart contract solo quel «programma per elaboratore che opera su tecnologie
basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o
più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse» (art. 8ter, co.2, d. l. n.
135/2018 conv. l. n. 12/2019) (67). Anzi si riconosce natura di smart contract
solo a smart legal contract ossia programmi basati su registri distribuiti e utilizzati
per creare un vincolo giuridico tra le parti, affidando all’Agenzia per l’Italia
digitale (AgiD) la definizione di Linee Guida sugli standard tecnici da adottare
affinché la memorizzazione del documento informatico produca gli effetti
giuridici della validazione elettronica (ai sensi dell’art.41 Reg. UE n.910/2014).
        Nell’indagine OCSE condotta sugli impieghi della blockchain nelle PMI
italiane i principali benefici per le aziende che ne hanno usufruito consistono
nell’approccio innovativo della tecnologia, nell’impatto positivo sui processi
aziendali, nella sicurezza digitale dei dati archiviati nei registri distribuiti, nella

          (63) Vedi L. Piatti, I contratti informatici e gli smart contract in P. Perri – G. Ziccardi (a
cura di), Tecnologia e Diritto. Volume II - Informatica giuridica - Data governance, protezione dei dati e
GDPR, mercato unico digitale, blockchain, Pubblica Amministrazione digitale, Giuffrè, 2019, 353.
          (64) Cfr. N. Szabo, Samrt Contract: Building Blocks for Digital Markets consultabile in
www.alamut.com/subj/economics/nick_szabo/samrtContracts.html
          (65) Vedi P. Cuccurru, Blockchain ed automazione contrattuale. Riflessioni sugli smart contract,
NGCC, 2017, 1, II.
          (66) Così S. Pidota - A. Del Pizzo, Blockchain e smart contract in M. Iaselli , F. Corona (a
cura di), Manuale di inritto di internet, EPC Roma, 2021, 595.
          (67) Si veda G. Guida, Blockchain e smart contract: benefici e limiti. I “contratti intelligenti”
sono la risposta alla domanda di automazione sicura, affidabile e precisa che arriva dal settore commerciale?
in      www.altalex.com/documents/news/2020/10/21/blockchain-smart-contract-benefici-
limiti; A. Fiorelli – A.R. Cassano, La rivoluzione tecnologica della blockchain in G. Cassano – S.
Previti (a cura di), Diritto di internet nell’era digitale, Giuffrè, 2020, 253-285.


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possibilità di penetrare in nuovi mercati in Italia o all’estero, nel prezzo
inferiore rispetto alle alternative esistenti (68). Tra le aziende censite dall’OCSE
troviamo Trakti una piattaforma Smart Contract/Blockchain che opera nel settore
legale per la negoziazione, firma e gestione dei contratti aziendali, nata con
l’obiettivo di garantire rendere i contratti più agili, accessibili e abilitare
l'esecuzione automatica dei contratti (69).
        Tornando al tema che ci interessa, l’applicazione in ambito
giuslavoristico di blockchain e smart legal contract potrebbe consentire di agevolare
le imprese nella gestione amministrativa del rapporto di lavoro. I dati oggetto
di comunicazione obbligatoria da parte del datore potrebbero costituire le
informazioni essenziali da inserire nel primo blocco della catena, su cui
successivamente registrare l’evoluzione delle obbligazioni giuslavoristiche ( 70).
La disciplina dell’impiego in modalità “agile” potrebbe essere registrata
insieme alle modalità di controllo sull’attività lavorativa, alla
formazione/informazione impartita, anche con riferimento al diritto alla
disconnessione. Riguardo tale ultimo profilo nella Risoluzione del Parlamento
europeo del 21 gennaio 2021 recante raccomandazioni alla Commissione sul
diritto alla disconnessione si «sottolinea che, data la natura in evoluzione del
mondo del lavoro, vi è una crescente necessità di informare pienamente i
lavoratori sulle loro condizioni di lavoro al fine di attuare il diritto alla
disconnessione, il che dovrebbe avvenire tempestivamente e per iscritto o in
un formato digitale facilmente accessibile per i lavoratori; sottolinea che i
datori di lavoro devono fornire ai lavoratori informazioni sufficienti, compresa
una dichiarazione scritta, sul diritto dei lavoratori alla disconnessione,
indicando nello specifico almeno le modalità pratiche per scollegarsi dagli
strumenti digitali a scopi lavorativi, compresi gli eventuali strumenti di
monitoraggio o controllo connessi al lavoro, le modalità di registrazione
dell'orario di lavoro, la valutazione del datore di lavoro sulla salute e la
sicurezza, le misure di tutela dei lavoratori da trattamenti sfavorevoli e le
misure di attuazione del diritto di ricorso dei lavoratori» (71).

         (68) Cfr. M. Bianchini I. Kwon, Blockchain per le PMI e gli imprenditori in Italia, OECD,
No. 20, OECD Publishing, Paris.
         (69) Cfr. C. Morelli, Legal Smart Contracts: i consigli di Avvocato 4.0 in
www.altalex.com/documents/news/2020/09/21/legal-smart-contracts-consigli-avvocato-4-
0.
         (70) Cfr. F. Mattiuzzo – N. Nayeem, Blockchain e smart contract: nuove prospettive per il
rapporto di lavoro, in Il lavoro nella giurisprudenza, 2019, 3, 241.
         (71) Cfr. Risoluzione del Parlamento europeo del 21 gennaio 2021 recante
raccomandazioni alla Commissione sul diritto alla disconnessione consultabile dal sito
www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0021_IT.html


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         L’inserimento in blockchain di smart legal “labour” contract potrebbe
consentire alle aziende di assolvere ai propri obblighi e ridurre i profili di
criticità derivanti dall’impiego “agile” dei dipendenti. Il datore di lavoro, in
qualità di titolare del trattamento degli archivi blockchain (72), avrebbe la
possibilità di custodire i dati personali dei dipendenti con sicurezza agevolando
l’erogazione di prestazioni previdenziali o assistenziali e garantendo la certezza
degli accordi sulle modalità di impiego “agile” e della loro esecuzione.




          (72) L’Autorità francese Garante per la Protezione dei dati personali ha ritenuto
applicabile il GDPR ai registri blockchain cfr. CNIL, Blockchain and the GDPR: Solutions for a
responsible use of the blockchain in the context of personal data, 06 novembre 2018 consultabile in
www.cnil.fr/fr/node/24899


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