From the Book Materiality to the Form of the Work. The Enlightenment's Genesis of the ‘Geistiges Eigentum’
10.6092/issn.2240-3604/16187
Tra le varie espressioni descrittive del diritto d’autore quella di proprietà spirituale è la più densa di significato e insieme la più controversa. La storia della proprietà letteraria – altra espressione descrittiva, sebbene in misura minore – rivela che l’opera dello scrittore riflette qualcosa di più profondo delle sue idee. L’evoluzione del diritto d’autore in Germania ne è una delle migliori testimonianze. Lì la cosiddetta geistiges Eigentum è stata interpretata come una specie di dominio su un bene personale, che nel corso del tempo è divenuto sempre più incorporeo, fino a perdere ogni peculiarità materiale. L’argomento possiede ancora oggi una grande valenza filosofica, sia perché la tutela della proprietà letteraria coinvolge, necessariamente, la personalità dell’autore, sia perché il suo oggetto effettivo è la forma dell’opera, cioè lo spirito: un concetto sviluppato attraverso un lungo dibattito letterario nel Settecento.
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2240-3604
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5
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TECA
XVIIIth century
From the Book Materiality to the Form of the Work. The Enlightenment's Genesis of the ‘Geistiges Eigentum’
Text.Serial.Journal
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4
Articles
2014-03-01
2023-01-12
2014-03-01
2023-02-01
55-84
TECA
Guido Alimena
2014/03/01
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Università di Teramo
2240-3604
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XVIIIth century
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Dalla materia del libro alla forma dell'opera. La genesi illuministica della ‘geistiges Eigentum’
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                                       GUIDO ALIMENA

                Dalla materia del libro alla forma dell’opera.
              La genesi illuministica della geistiges Eigentum*



ABSTRACT
Among the different expressions used to describe copyright, spiritual property is the most
meaningful and, at the same time, the most controversial. The history of literary property – another
descriptive expression, though to a lesser extent – reveals that the writer’s work reflects something
deeper than his/her ideas. The copyright evolution in Germany is one of the best testimonies of it.
There, the so-called geistiges Eigentum has been explained as a kind of dominion on a personal
good, which over the time has become more and more incorporeal, up to lose every material
peculiarity. This issue still holds a great philosophical value, both because the literary property
protection involves necessarily the author’s personality, and because its real object is the work’s
form, which is spirit: a concept developed throughout a long literary debate during the Eighteenth
century. Hence the present work, inspired by today’s copyright disciplines and led to focus on one
of its main historical sources, somehow still useful to solve any persistent doubt.

Tra le varie espressioni descrittive del diritto d’autore quella di proprietà spirituale è la più densa
di significato e insieme la più controversa. La storia della proprietà letteraria – altra espressione
descrittiva, sebbene in misura minore – rivela che l’opera dello scrittore riflette qualcosa di più
profondo delle sue idee. L’evoluzione del diritto d’autore in Germania ne è una delle migliori
testimonianze. Lì la cosiddetta geistiges Eigentum è stata interpretata come una specie di dominio su
un bene personale, che nel corso del tempo è divenuto sempre più incorporeo, fino a perdere ogni
peculiarità materiale. L’argomento possiede ancora oggi una grande valenza filosofica, sia perché la
tutela della proprietà letteraria coinvolge, necessariamente, la personalità dell’autore, sia perché il
suo oggetto effettivo è la forma dell’opera, cioè lo spirito: un concetto sviluppato attraverso un
lungo dibattito letterario nel Settecento. Di qui il presente lavoro, ispirato dalle discipline odierne
del diritto d’autore e condotto per focalizzare una delle sue principali fonti storiche, sotto certi
aspetti ancora utile per dirimere qualche dubbio persistente.


                         __________________________________




       s
Introduzione
                ignori, in un’opera qualsiasi dell’ingegno umano, vuoi d’arte, di
                lettere o di scienza, è da distinguere il concetto che n’è della materia,
                dalla forma in cui il concetto è investito. E non ho detto a caso che il
       concetto della mente si investe in una forma: perché realmente il pensiero
       umano non crea un’opera e poi la veste, sicché possa dirsi che la forma sia la
       pura veste del concetto che è opera della mente. La forma in realtà non è
       altro se non il pensiero stesso che si forma; e l’opera è il pensiero formato.1

* Abbreviazioni
BL, The British Library; BL-UO, Bodleian Libraries-University of Oxford; BSB, Bayerische
StaatsBibliothek;       CUL,      Columbia        University     Libraries;     GDZ,       Göttinger
Digitalisierungszentrum;         LC,      Library    of   Congress;       ÖNB,      Österreichische
Nationalbibliothek; PUL, Princeton University Library; UB, Universitätsbibliothek
Bielefeld.
1 Relazione dell’Ufficio Centrale composto dei senatori Scialoja, Castelli Michelangelo, De Foresta,

Arrivabene e Matteucci, sul Progetto di legge relativo alla proprietà letteraria ed artistica (24
ottobre 1864, f.to Scialoja, Relatore), in Leggi, Regolamento e disposizioni sui diritti spettanti agli
56                                                                  TECA n. 5, marzo 2014

Queste pregnanti parole di Scialoja possono assurgere, verosimilmente, a
chiave interpretativa del diritto di autore secondo uno dei suoi più
discussi e rilevanti fondamenti filosofici: la ‘forma’ dell’opera
dell’ingegno, nel senso di «forma intellettiva», scissa nel «pensiero
formato» (o forma interna) e nel «pensiero esternato» (o riscontro
sensibile), che insieme rendono l’opera «una vera produzione, perché è un
mezzo per lo quale il pensiero diventa un fatto, e si traduce in un obbietto
utile o dilettevole agli altri».2
      La storia del libro e dell’editoria è saldamente legata alla storia del
concetto di ‘forma dell’opera’, nel senso appena specificato, essendo
questo un argomento che si inscrive a pieno titolo nel secolare problema
della tutela delle produzioni intellettuali, la cui criticità, com’è noto, si è
palesata innanzitutto nella controversa espressione ‘proprietà letteraria’.
Già nell’epoca di Scialoja — quando le leggi positive regolamentavano il
diritto d’autore sotto l’istituto della proprietà3 — tale formula
terminologica fu al centro di un’accesa e «ardua questione di
nomenclatura legale»,4 che coinvolse non solo giuristi e filosofi ma anche
illustri letterati, come Alessandro Manzoni. Egli parlò in proposito di
formula «traslata», perché nata «non da un intuito dell’essenza della cosa,
ma da una semplice analogia».5
      Il procedimento logico dell’analogia ha trovato applicazione in
numerose teorie sulla proprietà letteraria. Il ricorso in tale contesto alla
figura della proprietà è stato sovente legittimato in via analogica, cioè
estendendo alcuni principi caratteristici della proprietà su cose, e la stessa
opposizione tra ‘concetto’ (materia) e ‘pensiero formato’, delineata da
Scialoja, può considerarsi una proiezione analogica del classico dualismo
tra ‘materia’ e ‘species’, identificando nel primo elemento i ‘pensieri’ di
un’opera e nel secondo la loro ‘forma’, come suggerito dalla passata



autori delle opere dell’ingegno, Firenze, Tipografia Tofani, 1867, p. 9. Daniele Bonamore ha
colto nella Relazione «un’elevatezza tale da inglobare in sé tutte le possibili
argomentazioni sulla natura e sugli effetti del diritto d’autore, attestandosi, a un tempo,
quale sintesi e anticipazione di tutte le migliori teoriche sul tema che di quella legge era
l’oggetto». DANIELE BONAMORE, Il plagio del titolo delle «opere dell’ingegno» nella dogmatica
del diritto d’autore, Milano, Giuffré, 2011, p. 29. Si ricordi che il Progetto relazionato da
Scialoja sfociò nella Legge 25 giugno 1865, n. 2337.
2 Relazione, cit., p. 10.
3 Nel Codice civile del 1865, subito dopo la definizione del diritto di proprietà (art. 436),

veniva decretato, «in forma linguistica lapidaria», che «le produzioni dell’ingegno
appartengono ai loro autori secondo le norme stabilite dalle leggi speciali» (art. 437). Ne
conseguiva che a tali produzioni fossero estranee le previsioni del Libro primo, relative ai
diritti delle persone. Cfr. in questi termini D. BONAMORE, Il plagio, cit., p. 33.
4 Così Scialoja nella Relazione, cit., p. 19.
5 Lettera di Alessandro Manzoni al Signor Professore Girolamo Boccardo intorno a una questione

di così detta proprietà letteraria, Milano, Tipografia Redaelli, c.a. 1860, p. 9.
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storiografia tedesca con riferimento ad un principio giuridico di
Giustiniano (cfr. § 25 J. de Rer. Div.):

      Si partim ex sua materia partim ex aliena speciem aliquam fecerit quis,
      dubitandum non est hoc casu eum esse dominum qui fecerit, quum non
      solum operam suam dedit sed et partem eius materiae praestavit.6

Nell’ordinamento italiano attuale, ai fini della protezione dell’opera
letteraria, dottrina e giurisprudenza seguono una distinzione tra i concetti
di forma e contenuto molto vicina a quella di Scialoja. Ne è un chiaro indizio
la reiterata scissione del primo genus nelle specificità della ‘forma interna’
e della ‘forma esterna’. Un approfondimento, quest’ultimo, risalente
secondo i più al poliedrico Josef Kohler.7
        Alexander Lutz ricorda che la passata dottrina tedesca sul diritto
d’autore, capeggiata da Kohler, riteneva che un’opera, di qualunque
genere fosse, potesse ricevere tutela soltanto nella sua ‘forma individuale’,
non nel suo contenuto (Inhalt). Ciò era basato principalmente sulla
convinzione che il patrimonio intellettuale, costituente il contenuto di
un’opera, dovesse restare privo di tutela nell’interesse della collettività. La
medesima dottrina, però, accanto alla forma esterna (äussere Form), intesa
come allestimento di una creazione dell’intelletto volto ad esserne il
mezzo di espressione — si pensi alle frasi di uno scritto —, considerava
soggetta a protezione anche la forma interna (innere Form), identificata
nell’ordine interiore dell’opera — si pensi all’organizzazione del discorso
in un libro ovvero alla sequenza in esso degli argomenti e dei punti di
vista. Ambedue le forme venivano poi differenziate dal patrimonio di
idee, chiamato da Lutz contenuto spirituale (geistiges Inhalt).8

6 Cfr. MAX LANGE, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, bei E.
Berger, 1858, p. 10. Si noti che il vocabolo species — dal verbo latino spectare, cioè
osservare, volgersi verso — possiede anche i significati di forma, figura o aspetto
esteriore.
7 Cfr. PAOLO AUTERI, Diritto di autore, in Diritto industriale. Proprietà intellettuale e

concorrenza, a cura di Paolo Auteri, et al., Torino, Giappichelli, 2012, parte VII, p. 553.
L’accennata suddivisione ricorre in JOSEF KOHLER, Urheberrecht an Schriftwerken und
Verlagsrecht, Stuttgart, F. Enke, 1907. Kohler (1849-1919) fu giurista, poeta e storico
dell’arte. Sviluppando il pensiero di Schopenhauer sul tema della ristampa furtiva dei
libri (cfr. Aus Arthur Schopenhauer’s handschriftlichem Nachlass. Abhandlungen,
Anmerkungen, Aphorismen und Fragmente, hrsg. v. J. Frauenstädt, Leipzig, F. A. Brockaus,
1864, p. 380-81), verso la fine del secolo XIX Kohler introdusse nel diritto tedesco la teoria
del ‘diritto dei beni immateriali’ (Immaterialgüterrecht), per qualificare esattamente
l’oggetto dei diritti esclusivi dell’autore.
8 Cfr. ALEXANDER LUTZ, Zugang zu wissenschaftlichen Informationen in der digitalen Welt,

Tübingen, Mohr Siebeck, 2012, p. 43-4. Il contenuto consiste in informazioni, fatti, idee e
teorie in quanto tali, cioè a prescindere dal modo particolare in cui gli argomenti sono
scelti, coordinati ed esposti. Cfr. P. AUTERI, Diritto di autore, cit., p. 553. Così inteso, il
contenuto è pacificamente ritenuto non tutelabile dalla giurisprudenza italiana. Cfr. Cass.
civ., Sez. I, 19 ottobre 2012, n. 18037: «non trovano protezione nell’ambito della legge di
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La dicotomia tra le due forme si è mantenuta fino ad oggi, ma con
l’ingresso di un nuovo orientamento giuridico:

      Oggi è riconosciuto prevalentemente che in linea di principio anche il solo
      contenuto di un’opera può godere della tutela del diritto d’autore. […] Nella
      motivazione ufficiale della Urhebergesetz del 9 settembre 1965 si dice: «Come
      creazioni spirituali personali sono da considerare i prodotti che attraverso il
      loro contenuto o la loro forma oppure attraverso l’unione di contenuto e forma
      rappresentino qualcosa di nuovo e particolare».9

Nelle opere letterarie, così come in quelle artistiche, non sempre è risultato
agevole distinguere con precisione tra forma e contenuto.10 La forma
interna, non a caso, è stata anche definita «contenuto psichico o ideologico
dell’opera nella sua realizzazione completa» — mentre quella esterna
rimane il mezzo di espressione usato.11 Di qui le numerose critiche piovute
sulla tradizionale teoria ed il suo sostanziale fallimento, provato ad
esempio dall’incapacità di giustificare la protezione della storia o della
favola, che atterrebbe non alla forma interna ma al contenuto.12
        In Italia ed in Germania, pertanto, contro i fenomeni del plagio e
della contraffazione dei prodotti letterari molte sentenze hanno adottato
altri criteri di tutela, da quelli tedeschi della ‘individualità’ e del ‘bene



cui si tratta solo quelle idee e quegli elementi iniziali ovvero embrionali di intuizione e di
immaginazione, necessitanti ancora della elaborazione tipicamente autoriale e della
integrazione con ulteriori elementi per dare luogo ad opere, per l’appunto compiute in
quanti realizzatrici del progetto creativo».
9 Cfr. A. LUTZ, Zugang, cit., p. 44. Tuttavia, secondo l’indirizzo giuridico tedesco oggi

dominante, il principio per cui anche il contenuto di un’opera soggiace alla tutela del
diritto d’autore non vale nella letteratura per i lavori di contenuto scientifico e per le
rappresentazioni di carattere scientifico o tecnico (§ 2, Abs. 1, Nr. 7 della Urhebergesetz),
che sono invece protette solo nella forma interna e nella forma esterna. Ivi, p. 45.
10 Ivi, p. 44.
11 SALVATORE ZINO, Considerazioni giuridiche sul plagio dell’espressione musicale, in Il diritto

di famiglia e delle persone, a cura di Vincenzo Lo Iacono, Milano, Giuffrè, 1976, II, p. 855.
12 Cfr. P. AUTERI, Diritto di autore, cit., p. 553. La questione induce ad apprezzare alcuni

passaggi dell’Estetica di Hartmann, già analizzati in passato con riferimento al problema
della tutela in discorso (cfr. D. BONAMORE, Il plagio, cit., p. 54, dove però le riflessioni di
Hartmann sono declassate ad «astrusaggini di derivazione idealistica»): il contenuto
consiste sempre, essenzialmente, nella forma; ciò che rimane è la duplice opposizione tra
‘forma’ e ‘materia’, da un lato, e ‘forma’ e ‘sostanza’, dall’altro, intendendo per ‘Materie’
tutto quello che è in sé indifferenziato e indeterminato, ma capace di formazione, tipo
l’idea direttrice di un manoscritto prima del suo compimento, mentre la sostanza (Stoff)
va intesa come il ‘tema’ od il ‘soggetto’. Cfr. NICOLAI HARTMANN, Ästhetik, Berlin, de
Gruyter, 1983 (2a rist. della 1a ed. del 1953), p. 12, 15, 221, 235, 249. In queste pagine la
Form-Kategorie (che forma nella materia la sostanza) sembra coincidere con ciò che
Hartmann denomina «forma interna», vale a dire «l’antica Eidos aristotelica», la forma-
idea «che, in quanto forza interna motrice, doveva insieme costituire il principio di
creazione di ciò che è esterno» (Ivi, p. 12).
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comune’13 a quello italiano della ‘creatività’ (distinta da originalità e
novità assoluta), secondo il quale l’opera, oltre a dover essere il frutto
dell’attività dell’autore, deve riflettere il suo modo personale di
rappresentare ed esprimere fatti, idee, sentimenti. Nella dottrina e
giurisprudenza del nostro Paese si dice spesso che l’opera deve recare
l’impronta della ‘personalità’ del suo autore.14 È tuttavia chiaro, avverte
Paolo Auteri, che il carattere creativo vada riferito non già alla ‘materia’
trattata, alle informazioni, conoscenze, teorie o idee rappresentate, ma solo
alla ‘forma’ espressiva o rappresentativa.15
        Si intuisce, a questo punto, l’esistenza di uno stretto rapporto fra la
dimensione logica dei concetti di forma e contenuto (o materia) ed il
problema della tutela dell’opera intellettuale, non fosse altro perché
proteggere la sua forma espressiva equivale, di fatto, a proteggere la
personalità dell’autore, nel suo più recondito significato. Come è scritto
nel volume 35 del Commentario al Codice civile curato da Paolo Cendon, la
ragione dell’attribuzione agli autori dei cosiddetti ‘diritti morali’, accanto
ai diritti patrimoniali, sta nel «profondo legame spirituale tra l’autore e la
sua opera»:

      Questa speciale protezione si spiega per la relazione di genesi tra l’autore e
      la sua opera che dà luogo ad un legame senza confronto più intenso e più
      stretto di qualsiasi altro che possa esistere (…), perché è nell’opera che si


13  Cfr. A. LUTZ, Zugang, cit., p. 44. L’individualità di un’opera, argomenta Lutz, si
manifesta, «dinanzi alla libertà dei singoli elementi contenutistici nella molteplicità dei
punti di vista», nella relazione in cui essi stanno l’uno con l’altro e nel modo della loro
rappresentazione, detto metaforicamente: nella ‘trama’ dell’opera. Ibid.
14 Cfr. in questi termini P. AUTERI, Diritto di autore, cit., p. 555. Con la sentenza n.

5089/2004, la Corte di Cassazione ha statuito che il concetto giuridico di creatività non
coincide con quelli di creazione, originalità e novità, «ma si riferisce alla personale ed
individuale espressione di un’oggettività appartenente alle categorie elencate in via
esemplificativa nell’art. 1 della L. 633/1941, di modo che, affinché un’opera dell’ingegno
riceva protezione a norma di detta legge, è sufficiente la sussistenza di un atto creativo,
seppur minimo, suscettibile di estrinsecazione nel mondo esteriore». Ne consegue che la
creatività non può essere esclusa solo perché l’opera consiste in idee e nozioni semplici,
comprese nel patrimonio intellettuale di persone aventi esperienza nella materia. Cfr. P.
AUTERI, Diritto di autore, cit., p. 555.
15 Ibid. Si potrebbe allora pensare che il dualismo tra forma e contenuto rimanga, in fin dei

conti, un parametro decisivo per attribuire alle creazioni intellettuali la cosiddetta dignità
di tutela (Schutzwürdigkeit), presentandosi essa, per l’appunto, sempre come ‘tutela della
forma’ (ivi, p. 553, mentre per l’espressione Schutzwürdigkeit si veda A. LUTZ, Zugang, cit.,
p. 44). Sennonché lo stesso giurista rileva che quella distinzione deve essere fatta «in
concreto», mediante criteri che debbono tener conto dei diversi generi di opere e dei
mezzi espressivi di cui si avvalgono. D’altronde, se da un lato le semplici idee (quelle
rilegate ad uno stato astratto) non sono suscettibili di protezione giuridica, dall’altro non
beneficiano di essa neppure le forme espressive elementari, cioè non idonee a
rappresentare con un minimo di organicità idee e sentimenti. P. AUTERI, Diritto di autore,
cit., p. 554-5.
60                                                                        TECA n. 5, marzo 2014

       riflette ciò che vi è di più intimo, di più caratteristico della personalità
       dell’autore.16

L’elemento ‘spirituale’ nella produzione letteraria — quello che
sopravvive alla perdita di qualsiasi profitto pecuniario17 — si è arricchito,
nel corso della sua lunga elaborazione dottrinaria, di un connotato
altrettanto aporetico, racchiuso nella ben nota formula ‘proprietà
spirituale’ (geistiges Eigentum). In essa gli studiosi della materia
rinvengono ancora oggi qualcosa di «sfuggente».18 Non si spiegherebbe
altrimenti la sua assimilazione ora all’anglosassone intellectual property e
alla francese propriété intellectuelle, ora al tedesco ‘diritto dei beni
immateriali’ (Immaterialgüterrecht), ora ad un vero e proprio aliud, da non
confondere, quanto al suo fondamento, né col diritto d’autore né coi diritti
di marchio e brevetto.19



16  Commentario al Codice civile. Art. 2555-2594. Azienda. Ditta. Insegna. Marchio. Opere
dell’ingegno. Brevetti, a cura di Paolo Cendon, Milano, Giuffrè, 2010, p. 356. Il brano
trascritto in carattere minore (nella forma in cui è citato nel Commentario) appartiene a
PAOLO GRECO, PAOLO VERCELLONE, I diritti sulle opere dell’ingegno, in Trattato di diritti civile
italiano, a cura di Filippo Vassalli, Torino, UTET, CXIII, 1974, p. 103.
17 Così D. BONAMORE, Il plagio, cit., p. 10, ove l’autore condivide la dottrina che vede

l’elemento spirituale sostanziarsi nel diritto di inedito e nei diritti alla paternità
dell’opera, alla sua perfezione e alla fama, «che appare costantemente in cima ai pensieri
degli scrittori».
18 ALEXANDER PEUKERT, Geistiges Eigentum (allgemein), in Handwörterbuch des Europäischen

Privatrechts, hrsg. v. Jurgen Basedow, Klaus J. Hopt, Reinhard Zimmermann unter Mitw.
v. Martin Illmer, Tübingen, Mohr Siebeck, 2009, Bd. I, p. 648, <www.jura.uni-
frankfurt.de>, ultima cons.: 31.10.2013. Il componente geistig, dice Peukert, serve a
distinguere l’oggetto giuridico della proprietà in discorso dall’oggetto della proprietà su
cose corporali mobili ed immobili, mentre il termine Eigentum rimanda ad un diritto
privato esclusivo azionabile contro chiunque. Sono però diversi i significati di tale
proprietà: da un lato essa si configura come diritto esclusivo di una persona in senso
soggettivo (intellectual property right), dall’altro immedesima il complesso delle
disposizioni che esauriscono il settore giuridico di riferimento in senso oggettivo
(intellectual property law). Ibid.
19 Cfr. MICHAEL GOLDHAMMER, Geistiges Eigentum und Eigentumstheorie, Tübingen, Mohr

Siebeck, 2012, p. 26. Si veda però GEORG BESELER, System des gemeinen deutschen
Privatrechts, 3 Bde, Berlin, Weidmann, 1866², Bd. I, p. 322, il quale afferma, con sicurezza,
che l’espressione geistiges Eigentum coincide semplicemente con «l’Autorrecht nel suo
riconoscimento legislativo». È bene ricordare che il termine Intellectual Property allude ad
una categoria che raccoglie in sé tanto la proprietà industriale quanto il copyright (diritto
d’autore e diritti connessi), secondo la nota definizione della World Intellectual Property
Organization (WIPO), l’agenzia delle Nazioni Unite creata nel 1967. Cfr. ROBERTO FLOR,
Tutela penale e autotutela tecnologica dei diritti d’autore nell’epoca, p. 2, il quale, inoltre, pensa
che l’espressione inglese sia stata coniata nel secolo XIX. Invero, di intellectual property si
parla già nel secolo precedente, seppure in assenza di riferimenti al diritto d’autore. Cfr.
The Monthly Review; or, Literary Journal: by several hands, Volume XLI, London, Printed for
R. Griffiths, 1769, 8°, p. 290 (BL-UO, <books.google.com>, ultima cons.: 01.02.2014).
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Non c’è dubbio che l’espressione proprietà spirituale sia «ancora più
personalistica» di quella affine imperniata sull’‘intelletto’,20 oltre che più
elevata: «il mondo greco ha sviluppato il Pensiero sino all’Idea, il mondo
cristiano germanico ha invece colto il Pensiero come Spirito. Idea e Spirito
sono le differenze».21
       Nella filosofia dello spirito hegeliana — che ben rappresenta
l’ultimo mondo nella sua fase moderna — il termine spirito indica una
«somma realtà» che è nello stesso tempo sostanza e soggetto, Dio e uomo
(ed in questo senso ex patre filioque procedit), soggettività ed assolutezza, e
che come tale «non può essere resa oggetto, giacché è movimento e vita:
quello che si muove è lui [lo spirito]; esso è il soggetto del movimento ed è
anche lo stesso muovere, o la sostanza attraverso la quale passa il
soggetto».22 Hegel, quindi, concepì lo spirito come ‘qualità’ della ragione
dialettica e dell’intelletto.23 In questa sede, ovviamente, non si vuole
ripercorrere la storia del rapporto fra le nozioni di intelletto e spirito,
ampiamente discusso nella filosofia greca, tomistica e scolastica.
       È tuttavia opportuno mettere subito in evidenza un dato filosofico
con cui ci si dovrà confrontare spesso nel prosieguo dell’analisi: ciò che è
spirituale od incorporeo nell’opera letteraria ben può essere ‘materia’,
anziché ‘forma’.24 D’altra parte, la storia moderna del diritto d’autore
consiste, essenzialmente, in un percorso ideologico evolutivo durante il
quale gli aspetti ‘materiali’ hanno prevalso per lungo tempo su quelli
formali (e morali), prima di essere da questi messi in secondo piano o
addirittura sostituiti. Trattasi, tutto sommato, di percorso avviato per il
bene di pochi (gli editori) e proseguito per il bene di molti (scrittori e


20  Cfr. voce Proprietà intellettuale, in Enciclopedia del diritto. Annali, a cura di Angelo
Falzea, et al., Milano, Giuffrè, 2008, II, p. 892. Secondo quanto riferito da Beseler, nella
prima metà del secolo XIX la proprietà spirituale si divideva in letteraria e artistica. Cfr.
G. BESELER, System, cit., p. 322.
21 GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL, Vorselungen über die Geschichte der Philosophie, hrsg.

v. K. L. Michelet, Bd. I, Berlin, Duncker u. Humblot, 1833, Einleitung, p. 120.
22 ID., Fenomenologia dello spirito, a cura di Marco Vannini, Firenze, La Nuova Italia, 1994,

Introduzione (del curatore), p. XVI (System der Wissenschaft. Erster Theil, die
Phänomenologie des Geistes, Bamberg u. Würzburg, 1807).
23 Cfr. FRANCESCO MATARRESE, Hegel e la logica dialettica, Bari, Dedalo, 1976, p. 67. Nella

tradizione cristiana il termine spirito non è sostituibile con altri (Ibidem), mentre al di fuori
di tale ambito esso sembra intercambiabile con intelletto senza soverchie difficoltà. Cfr. M.
GOLDHAMMER, Geistiges Eigentum, cit., p. 9, nota 17, ove l’autore dice che, ai fini
dell’analisi delle teorie sulla proprietà letteraria, non occorre una rigorosa
differenziazione terminologica tra Intellectual Property e geistiges Eigentum.
24 Cfr. Deutsche Encyclopädie oder Allgemeines Real-Wörterbuch aller Künste und

Wissenschaften, Bd. X (Fi–Gai), hrsg. v. Ludwig J. F. Höpfner, Frankfurt am Mayn, bey
Varrentrapp Sohn u. Wenner, 1785, 8°, p. 356 (BSB, <books.google.com>, ultima cons.:
01.02.2014): «un ente incorporeo, se ha intelletto, è uno spirito. L’ente incorporeo è
dunque la materia e l’intelletto la forma dello spirito».
62                                                                     TECA n. 5, marzo 2014

lettori), quindi contro il regime dei privilegi, che dava il monopolio della
stampa e dei suoi proventi agli editori.25
        Una delle migliori testimonianze di tale evoluzione riposa nella
‘proprietà spirituale’ di origine germanica. Chi scrive ha perciò avvertito
la necessità di un suo approfondimento a livello giusfilosofico, pressoché
assente, stranamente, negli studi italiani sul diritto d’autore, sebbene di
quell’istituto siano state già colte l’importanza e le benemerenze storiche
nella nostra cultura giuridica26 — per non parlare della circostanza
(parimenti degna di nota) che nell’ultimo decennio esso ha catalizzato
nuove attenzioni nel diritto tedesco.27
        Le pagine che seguono cercheranno quindi di focalizzare il concetto
di geistiges Eigentum, con riguardo specifico alla sua genesi e alle sue
elaborazioni illuministiche, teatro del (graduale) trionfo della concezione
del diritto ‘soggettivo’ d’autore contro il sistema dei privilegi e dei
monopoli.28



25 I vari modi di conciliare il difficile rapporto tra il dualismo forma/contenuto, tipico
dell’opera letteraria, e lo ‘spirito’ dello scrittore, che si incontreranno fra poco, dovranno
essere valutati tenendo ben presente il percorso testé indicato. Naturalmente, ciò non
toglie che anche la posizione privilegiata degli editori abbia avuto in passato la sua
giustificazione ‘morale’. Sotto la vigenza di legislazioni rivolte più ai diritti degli editori
che a quelli degli autori, a partire dall’Allgemeines Landrecht prussiano (ALR), l’editore
Friedrich Christoph Perthes disse: «La tutela della proprietà dell’edizione attraverso una
legge positiva, a prescindere da ogni fondamento di quel diritto nel diritto di natura od in
un altro diritto, si manifesta come necessità, poiché senza una tutela del genere nessuna
nazione potrebbe conquistare una letteratura e rimanerne in possesso». Questo brano (del
1816) si trova inscritto, a mo’ di epigrafe, in fronte al volume di JULIUS EDUARD HITZIG,
Das Königl. Preussische Gesetz vom 11. Juni 1837 zum Schutze des Eigenthums an Werken der
Wissenschaft und Kunst gegen Nachdruck und Nachbildung, Berlin, Bei F. Dümmler, 1838. È
appena il caso di ricordare che l’Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten del 1794
disciplinava solo il contratto di edizione (Verlagsvertrag). Sarà la Legge dell’11 giugno
1837 a regolamentare per la prima volta, nel regno prussiano, il diritto d’autore come
«proprietà sulle opere della scienza e dell’arte», in funzione della sua tutela contro la
ristampa furtiva (Nachdruck) e la contraffazione (Nachbildung).
26 Cfr. in tal senso PAOLO GRECO, PAOLO VERCELLONE, Le invenzioni e i modelli industriali,

Torino, UTET, 1968, p. 56. Chiara De Vecchis e Paolo Traniello propongono di integrare
la storia dell’editoria con i contributi provenienti da altri settori disciplinari (storia del
diritto, della filosofia, della letteratura) «in un’ottica interdisciplinare di ampio respiro»,
quale approccio più efficace «per individuare e descrivere la cerniera tra tematiche del
diritto d’autore e studio degli istituti della proprietà intellettuale da un lato, e dall’altro la
tradizione letteraria che essi dovrebbero tutelare, incoraggiare e diffondere». CHIARA DE
VECCHIS, PAOLO TRANIELLO, La proprietà del pensiero. Il diritto d’autore dal Settecento ad oggi,
Roma, Carocci, 2012, p. 226.
27 Per rendersene conto è sufficiente dare uno sguardo alle innumerevoli opere della

collana Geistiges Eigentum und Wettbewerbsrecht edita da Mohr Siebeck, a cura di Peter
Heermann, Diethelm Klippel, Ansgar Ohly e Olaf Sosnitza.
28 P. GRECO, P. VERCELLONE, Le invenzioni e i modelli industriali, cit., p. 56.
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1. L’idea indeterminata ‘versus’ il pensiero formato ed esternato
      cosa si conserva effettivamente nell’oggettivazione [dello spirito]? Cosa
      sopravvive in essa? È lo spirito stesso, che come contenuto ottiene in essa
      forma, o è soltanto la sua formazione in un materiale? O forse è così:
      un’‘opera’ dello spirito non è affatto di contenuto spirituale ma è solo
      espressione dello spirito, solo manifestazione, rivelazione? Oppure si tratta
      di uno spirito che diventa opera da sé? E che si conserva poi, per mezzo
      dell’opera, come una materia formata?29

Le risposte che Nicolai Hartmann diede ai suoi retorici interrogativi sono
perentorie ed illuminanti. Una poesia, concepita come opera, è senz’altro
di contenuto spirituale (geistiger Gehalt) e mai solamente espressione. La
conservazione dello scritto, tuttavia, non è identica alla conservazione del
contenuto spirituale: quella è pura persistenza materiale, questa è
qualcosa di completamente diverso. Lo spirito, che crea l’opera e che in
essa si oggettivizza in un qualche modo, «è morto». Irrimediabilmente
esso appartiene al passato. Ciò malgrado, «dall’opera ci “parla” come uno
spirito vivente». È dunque poco dire che si conserva solo la
manifestazione, mentre è troppo dire che si conserva lo spirito vivente.30
       Dinanzi a riflessioni del genere, diviene quasi impossibile non
cogliere il comune denominatore dei principi fondamentali della proprietà
letteraria enucleabili dagli studi antichi e contemporanei. In pensatori
come Orazio e Marziale, ad esempio, è stata rinvenuta la causa o la
giustificazione per configurare il diritto di autore come «diritto
personalissimo», posto che secondo i due poeti «nell’opera trapassa, e gli
sopravvive, la persona del suo creatore», o meglio «l’elemento spirituale»,
che si esprimeva nel riconoscimento della paternità — fin da Orazio
assimilata alla paternità naturale (cfr. Epistula, I, 20) —, nella potestà di
intervenire sull’opera già pubblicata, per apporvi correzioni o ritocchi, e
nella fama o gloria con essa acquisite.31 E oggi, coerentemente, i diritti
morali «hanno la funzione di tutelare in via immediata la personalità
dell’autore e l’attività in cui si materializza la sua creatività, il suo modo di
essere e la sua “genialità”». Si guardi al diritto all’integrità dell’opera, che
si concretizza in quello di opporsi a forme di mutilazione o modificazione




29 NICOLAI HARTMANN, Das Problem des geistigen Seins, Berlin, de Gruyter, 1962 (rist. della
2a ed. del 1946), p. 421.
30 Ibid.
31 Così D. BONAMORE, Il plagio, cit., p. 4, in cui sono citati MARZIALE, Epigramma, X, 2,

verso 7 («Pigra… fugies ingratae fulmina Lethes») e verso 8 («Et meliore tui parte superstes
eri»), ed ORAZIO, Carmen, III, 30, verso 1 («Exegi monumentum aere perennis») e verso 6
(«Non omnis moriar»). Alcuni studiosi sono convinti che i Romani abbiano ideato un
criterio giuridico che permise loro di regolare la proprietà letteraria quasi nel modo in cui
essa è regolata nel vigente ordinamento italiano. Ibid.
64                                                                      TECA n. 5, marzo 2014

o ad altre attività «che possano recare pregiudizio all’onore ed alla
reputazione dell’autore».32
Confortati da un ampio orizzonte gnoseologico, possiamo allora
ammettere che la tutela legale della forma dell’opera letteraria ha come
fine ultimo la salvaguardia del suo ‘contenuto spirituale’, nelle multiformi
articolazioni dianzi ricordate, anziché del mero contenuto intellettuale (le
idee in sé):

       Questa forma che costituisce l’opera rimane, nella pubblica coscienza, cosa
       tutta dell’autore, anche quando il pensiero che v’è dentro involto se ne
       sprigioni e passi inesauribilmente nell’intelletto delle generazioni che si
       succedono.33

Lo spirito, osserva Kant, è l’‘originalità’ del pensiero, il ‘genio’, il principio
‘vivificante’ degli uomini, e la vita spirituale è Persönlichkeit.34 All’epoca
del filosofo di Königsberg il termine pensiero (Gedanke) significa anzitutto
«ciò che ha pensato o pensa effettivamente lo spirito».35 In questa accezione,
dunque, il pensiero coincide non tanto con il concetto prodotto
spontaneamente dall’intelletto (Verstand), quanto con la conoscenza
(Erkenntnis), che nella filosofia kantiana è generata dall’unione tra il
pensare (Denken) e l’esperienza (Anschauung), attraverso cui viene dato al
pensare un oggetto (un materiale).36 In tal modo il pensiero diventa capace
di denotare la personalità del suo artefice, ossia di svilupparsi da mera
idea a punto di vista, opinione (Meinung, che ha come sinonimo anche il
termine Anschauung).
        Sotto quest’angolo d’osservazione, lo spirito dell’uomo sembra
rivelarsi solo là dove il suo processo conoscitivo interiore si palesa
esteriormente. Geist, dice Kant, è (anche) la capacità ‘produttiva’ della
ragione, se non il talento di rendere ‘comunicabili’ a tutti e di portare ad
espressione (Ausdruck) idee estetiche, espressione che può consistere nel
linguaggio o nella pittura o nella scultura.37 Nel celebre testo di Christian
Wolff sulla logica — uno dei documenti più significativi sulla logica
tedesca del secolo XVIII — si chiamano spiriti (Geister) le creature che

32 ROBERTO FLOR, Tutela penale e autotutela tecnologica dei diritti d’autore nell’epoca di Internet,

p. 491. Cfr. in senso conforme art. 2577, comma 2, c.c., ripreso dall’art. 20 della Legge sul
diritto d’autore (L. 22 aprile 1941, n. 633).
33 Cfr. Relazione, cit., p. 14 (corsivo mio).
34 Cfr. RUDOLF EISLER, Kant-Lexikon, Hildesheim - Zürich - New York, Olms, 1994 (4a rist.

dell’ed. di Berlino del 1930), p. 181.
35 PHILIPP JAKOB FLATHE, Neues Deutsch-Italienisches Wörterbuch, 2 Bde, Leipzig, bey M. G.

Weidmanns Erben und Reich, 1782, Bd. I, 8° p. 1419 (corsivo mio) (BSB
<books.gogle.com>, ultima cons.: 21.02.2014).
36 Cfr. R. EISLER, Kant-Lexikon, cit., p. 86. Il pensare, per Kant, è una funzione dell’intelletto

che si basa sulla spontaneità di esso, ma di per sé (senza Anschauung) non è ancora
conoscenza. Ibidem.
37 Ibidem.
RICERCHE - www.teca.patroneditore.it                                                          65

‘manifestano’ la loro attività mediante pensieri:38 ciò che esprime e fa
sopravvivere lo spirito dello scrittore è, di conseguenza, non l’idea
nell’indeterminatezza del suo divenire ma la ‘forma concreta’ nella quale
essa si realizza come ‘opera’, da Scialoja chiamata «pensiero formato ed
esternato» (vedi sopra).39 Le disquisizioni di carattere generale possono
ora cedere il posto a quelle particolari, vero oggetto dell’indagine in corso,
ormai fornita di un abbecedario indispensabile per la ricognizione storica
del diritto d’autore sia nel suo valore economico (materiale), obiettivo
primario del passato, sia nel suo valore morale (spirituale), quale obiettivo
primario al giorno d’oggi.40

2. Genesi illuministica di un concetto germanico
Sarebbe fuorviante, se non un grave errore storiografico, pensare che il
concetto tedesco di proprietà spirituale affondi le sue radici
nell’esperienza liberale della Gran Bretagna nei secoli XVII e XVIII,
segnata, per quanto concerne il copyright, dal famoso Statute of Anne41 e, in
generale, dalla teoria economica e politica di John Locke, della quale è ben
noto lo stretto legame di dipendenza tra ‘proprietà’ e ‘lavoro’42 — i due
concetti saranno associati in un vincolo altrettanto solido anche in terra
tedesca (cfr. infra).
        La scienza giuridica e la filosofia del diritto in Germania, di fatto,
utilizzavano già in quelle epoche una estesa nozione di Eigenthum,
tutt’altro che ‘liberale’: nel rispettivo uso linguistico si chiamava così «ogni


38 Cfr. CHRISTIAN WOLFF, Logica tedesca, a cura di Raffaele Ciafardone, Milano, Bompiani,
2011, p. 35 (Vernünfftige Gedancken von den Kräften des menschlichen Verstandes und ihrem
richtigen Gebrauche in Erkenntnis der Wahrheit, Halle, 1712).
39 Cfr. D. BONAMORE, Il plagio, cit., p. 53. Secondo Scialoja i due «momenti» del pensiero

formato e del pensiero esternato «sono poco separabili l’uno dall’altro», poiché la forma
che compie «la concezione della mente» e le dà corpo e riscontro esterno «non è altro che
la manifestazione sensibile della forma interna del pensiero». Cfr. Relazione, cit., p. 10. Già
in queste parole si delinea la contrapposizione tra forma concreta (tramite cui l’opera
diventa visibile, tattile o udibile), tutelata dal diritto d’autore, e forma dell’idea, che in
alcune dottrine del passato era invece considerata come la forma tutelabile. Cfr. D.
BONAMORE, Il plagio, cit., p. 53.
40 Si leggano i passi introduttivi della conferenza WIPO tenutasi al Louvre nel giugno del

1994, riportati in R. FLOR, Tutela penale, cit., p. 12, nota 28.
41 An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the

Authors or Purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned, promulgato dalla
regina Anna nel 1710.
42 Il lavoro, che l’uomo impiega per impadronirsi di un bene o per trasformare e

valorizzare un oggetto, è secondo Locke il principio costitutivo del diritto di proprietà, il
titolo originario d’acquisto, in relazione al quale la volontà del sovrano o dei consociati
ha un valore unicamente dichiarativo. Il lavoro conferisce valore alle cose e ne giustifica
l’acquisizione. La proprietà sulle cose deriva quindi dalla proprietà che ogni uomo ha
sulla propria persona. Cfr. in questi termini La filosofia politica di Locke, a cura di Giulio M.
Chiodi, Roberto Gatti, Milano, FrancoAngeli, 2005, p. 86.
66                                                                  TECA n. 5, marzo 2014

diritto reale che aderisce alla cosa o a persone».43 In generale, si può dire
che nella prima metà del Settecento giuristi e filosofi tedeschi conoscevano
bene l’ampio concetto di ‘Suo esterno’ dell’uomo — di cui la proprietà su
cose era solamente una specie44 —, dal quale furono dedotte varie
tipologie di proprietà (latu sensu) ‘personale’, più o meno elaborate intorno
al concetto di forma. Si pensi alla categoria kantiana del ‘diritto personale
di forma reale’, quale diritto di usare un membro della società domestica
come persona e di possederlo come (se fosse) cosa,45 oppure alla categoria
della Person-Eigenthum di Christian Daniel Voss, in cui ricade l’intera
somma di forze corporali e spirituali attive che costituiscono la
personalità,46 oppure alla proprietà sulla forma delle opere umane
concepita da Karl Ernst Schmid: questa Form, egli dice, «è l’unica che
l’uomo può chiamare das Seinige su oggetti della natura».47
       In linea con questa autonomia culturale, un’autorevole dottrina
tedesca contemporanea ha ribadito la tesi del celebre studioso Ludwig
Gieseke: la città di Halle è il luogo di origine della geistiges Eigentum. Qui
avrebbe infatti operato uno dei cofondatori dell’istituto, cioè lo storico e
giusnaturalista Nicolaus Hieronymus Grundling.48

43 CHRISTIAN FRIEDRICH GLÜCK, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld ein
Commentar, 34 Bde, Erlangen, bey J. J. Palm, 1797-1830², Bd. II (1800²), 8°p. 147-8 (BSB,
<books.google.com>, ultima cons.: 01.02.2014). I volumi postumi (1832-1875) sono stati
curati da altri giuristi.
44 Cfr. GEORG FRIEDRICH MEIER, Recht der Natur, Halle im Magdeburgischen, verlegt v. C.

H. Hemmerde, 1767, 8°, p. 548 (BSB, <books.google.com>, ultima cons.: 01.02.2014). Si
ricordi poi che il concetto giuridico di cosa poteva essere inteso in senso ampio (Sache in
weitern Sinne), nel qual caso prendevano il nome di Sache tutti gli oggetti di diritti e
obbligazioni. Cfr. ALR, Teil I, Tit. II, § 1, nonché MAX LANGE, Kritik der Grundbegriffe vom
geistigen Eigenthum, Schoenebeck, bei E. Berger, 1858, p. 5, in cui si osserva che la legge
prussiana del 1837 (cfr. supra) parla di proprietà sulle opere alludendo a quella sulle cose,
quindi all’ordinario dominium.
45 Cfr. IMMANUEL KANT, Die Metaphysik der Sitten. Erster Theil, metaphysische Anfangsgründe

der Rechtslehre, Königsberg, bey F. Nicolovius, 1798², 8°, p. 105 (ÖNB,
<books.google.com>, ultima cons.: 12.02.2014). L’espressione originaria auf dingliche Art
persönliches Recht viene tradotta comunemente, dagli studiosi della Rechtslehre kantiana,
in ‘diritto personale di natura o di specie reale’, ma nel corso di una mia ricerca (in attesa
di pubblicazione) ho dimostrato che la versione esatta è quella citata nel testo.
46 Cfr. LOUIS PAHLOW, Lizenz und Lizenzvertrag im Recht des Geistigen Eigentum, Tübingen,

Mohr Siebeck, 2006, p. 19, in merito a CHRISTIAN D. VOSS, Handbuch der allgemeinen
Staatswissenschaft nach Schlözers Grundriss, 6 Bde, Leipzig, in der Weidmannischen
Buchhandlung, 1796-1802, Teil III, Bd. II (1798), 8°, p. 313 (BSB, digital).
47 KARL E. SCHMID, Der Büchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und

Politik, Jena, F. Frommann, 1823, 8°, p. 75 (ÖNB, <books.google.com>, ultima cons.:
01.02.2014).
48 Cfr. in tal senso HEINER LÜCK, Nicolaus Hieronymus Grundling und sein „Rechtliches Und

Vernunfft-mäßiges Bedencken ... Von dem Schändlichen Nachdruck andern gehöriger Bücher“, in
Grundlagen und Grundfragen des Geistigen Eigentums, hrsg. v. L. Pahlow u. J. Eisfeld,
Tübingen, Mohr Siebeck, 2008, p. 9 ss. (p. 12-21 per la biografia di Grundling). La tesi di
riferimento è formulata in LUDWIG GIESEKE, Vom Privileg zum Urheberrecht, 1995, p. 122.
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Questi, in effetti, nella sua Riflessione giuridica e razionale di un giureconsulto
(1726)49 si pronuncia contro il fenomeno della ristampa furtiva dei libri —
sempre più dilagante agli inizi del Settecento — ricorrendo a termini e
concetti forieri dei successivi sviluppi giusfilosofici della materia: il libro,
egli dice, è una «proprietà» (Eigenthum) dello scrittore, in relazione ai suoi
«pensieri» (Gedanken) e al «valore» (Werth) secondo il quale l’opera può
essere smerciata, sicché il plagium è una «ruberia di libri» (Bücher-Dieberey);
e se l’autore cede per contratto all’editore il diritto di stamparla e metterla
in commercio quest’ultimo diviene «Dominus del libro», mentre al primo
resta l’«onore» (Ehre), così come il possibile «disonore» (Unehre).50
        Si è sostenuto che dalla monografia di Grundling affiorino
importanti principi evolutivi, attestati anche da un nuovo lessico. Egli
innalza l’autore a «creatore» (da Autor a Urheber) e, a giudizio di Hans
Lück, avrebbe distinto chiaramente tra diritti materiali ed immateriali:
come creatore, lo scrittore ha una «particolare proprietà» (besonderes
Eigenthum) sui pensieri fissati nel libro, il cui diritto può essere ceduto solo
per contratto, mentre le pagine del testo e la tipografia sono separate da
quel «bene immateriale» ed appartengono soltanto all’editore
cessionario.51
        Tuttavia, la necessità di una puntuale ricostruzione storiografica,
qui avvertita, suggerisce di evitare troppa enfasi e deduzioni prive di
riscontro testuale. Il lavoro di Grundling, del resto, si colloca sulla scia
delle risultanze di una dottrina giuridica formulata in modo compiuto già
prima del 1726. Ci si riferisce in primo luogo ad un responsum iuris del 23
novembre 1721, vertente intorno al caso della ristampa di un trattato
giuridico (dal titolo Tractat de actionibus) non autorizzata né dall’autore né
dall’editore incaricato. La ratio decidendi è alquanto esaustiva:



Grundling (1671-1729) fu professore all’Università di Halle in Antiquitatum & Eloquentia
ed in Juris Naturae & Gentium.
49 Il titolo completo ed esatto è Rechtliches Und Vernunfft-mäßiges Bedencken eines ICTI [Iuris

Consulti], Der unpartheyisch ist, Von dem Schändlichen Nachdruck andern gehöriger Bücher,
1726, senza luogo di edizione e nome dell’editore, 8° (BSB, <books.google.com>, ultima
cons.: 03.02.2014).
50 Cfr. N. H. GRUNDLING, Rechtliches, cit., p. 3, 5-6. Il giurista di Halle, quindi, investì di

sacralità il diritto acquisito dall’editore «ex contractu licito & permisso», non potendo egli
esserne privato da nessuno, nemmeno dalla massima autorità. Ivi, p. 7. È appena il caso
di notare che la situazione degli autori del primo Settecento, ricavabile dalla riflessione di
Grundling sull’onore, non sembra molto diversa da quella che trapela dalle parole di
Scialoja: «Dicesi che la gloria è vera ricompensa dello scrittore e dello artista. Noi non
neghiamo che sia la maggior parte e la più ambita del compenso; ma non possiamo
ammettere che sia l’unica e sola». Relazione, cit., p. 18.
51 Cfr. H. LÜCK, Nicolaus Hieronymus Grundling, cit., p. 33, in merito a N. H. GRUNDLING,

Rechtliches, cit., p. 6, 25, fatta eccezione per l’espressione ‘bene immateriale’, che
appartiene a Lück.
68                                                                  TECA n. 5, marzo 2014

      poiché colui che da un autore compra un manoscritto per la sua casa editrice
      deve ottenere in tal modo, necessariamente, uno ius privative edendi librum ex
      titulo maxime oneroso, apprezzato l’autor del manoscritto come il precedente
      vero proprietario di esso, che pertanto può a suo piacere darlo alla casa
      editrice di qualcuno e può transferiren al medesimo la sua proprietà
      sull’opera cum omni iure su di essa, il quale diritto particolare per sua natura
      contiene in sé non solo liberam disponendi facultatem ma anche,
      principalmente, ius alios excludendi ab usu rei suae, in modo che nessuno possa
      arrogarsi la cosa ed il diritto nascente da essa ed esercitarlo senza il consenso
      del proprietario.52

Per cogliere appieno il concetto di Eigenthum presupposto nel responsum,
occorre volgere l’attenzione al caso giudiziario che diede spunto ad esso,
in particolar modo alle eccezioni sollevate dalla difesa della parte attrice,
qui di seguito riepilogate nei passaggi che maggiormente interessano alla
nostra indagine: l’Autor del trattato (un certo H.) ha senza dubbio
pubblicato l’opera per uso accademico e generale, ma siccome essa è stata
un «suo lavoro» (seine eigene Arbeit) egli soltanto, in quanto «padrone»
(Herr) del lavoro e «Dominus dell’opera da stampare», ha avuto il potere di
disporne e cederne l’edizione per contractum venditionis all’editore R. (altra
parte attrice in giudizio), ossia di trasferire a questi la «sua proprietà», in
modo da consentirgli di ricavare dall’edizione profitto e vantaggio e
perciò escludere i terzi da questo uso lui concesso in modo esclusivo.53 La
ratio della decisione finale della controversia, resa da un commissario
governativo, è ancora più significativa:

      l’Autor di un libro realizzato con grande lavoro è Dominus di tale lavoro e di
      tale opera, ed in virtù della sua proprietà su ciò egli può assolutamente




52  Il parere legale si conclude così: «Da ciò si ricava che un editore acquista dalla
compravendita di un manoscritto un diritto in virtù del quale egli può esercitare uno ius
prohibendi contro ogni ristampa furtiva e citare in giudizio il ristampatore ad omne
interesse». Cfr. su tutto JUSTUS HENNING BÖHMER, Kurtze Einleitung Zum Geschickten
Gebrauch der ACTen, Franckfurt am Mayn, bey J. L. Buchner, 1737, 4a ed. accresciuta, p.
524-5, 528 — la prima ed. (di Halle) risale al 1731, la seconda (di Franckfurt a. M.) è del
1732, la terza (di Franckfurt u. Leipzig) del 1734 e la quarta (di Franckfurt a. M.) del 1747.
Si osservi che durante lo svolgimento del parere viene citata l’opera di Grundling. Il che
può essere spiegato non tanto per la grande importanza di essa quanto per il fatto che
Böhmer (1674-1749) era collega di Grundling alla Facoltà giuridica di Halle. Circa la
possibile continuità di idee tra i due, si segnala inoltre che già nel 1718 Böhmer aveva
pubblicato un importante articolo sulla problematica della ristampa furtiva dei libri, che
però, secondo l’azzardata ipotesi di Gieseke, non sarebbe stato letto da Grundling. Cfr. H.
LÜCK, Nicolaus Hieronymus Grundling, cit., p. 10-11. L’articolo in questione si intitola
Sendschreiben an die Verfasser dieser Bibliothec, «Abgesonderte Bibliothec», Halle im
Magdeburgischen, In Verlegung der Neuen Buch-Handlung, 1718, St. VIII, 8°, p. 681-754
(GDZ).
53 J. H. BÖHMER, Kurtze Einleitung, cit., p. 509-11.
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      vendere la stessa ad un libraio per l’edizione esclusiva oppure riservarsi una
      o più edizioni da ripetere in futuro.54

Procedendo a ritroso, si scopre che tale statuizione coincide, nella
sostanza, con la tesi enunciata da Böhmer nel 1718, nell’articolo
Sendschreiben an die Verfasser dieser Bibliothec (cfr. nota 52), i cui principi
essenziali possono essere così riassunti: lo studioso che rende di pubblico
dominio il proprio lavoro non perde il diritto da lui acquisito su ciò; se
effettua l’edizione personalmente, egli comunica i suoi pensieri a tutti, ma
l’‘opera’ ed il ‘lavoro’ rimangono propri, e siccome il diritto di edizione
consiste nei ‘frutti’ del lavoro nessuno potrà ristampare l’opera in
mancanza del suo volere; mentre qualora egli ceda il diritto ad un editore
è questi a divenire ‘padrone’ dell’edizione nei confronti degli altri librai,
sicché nessuno potrà esercitarla senza il suo consenso; ciò non solo è
conforme ai principi della scienza giuridica in generale ma è richiesto dalle
leggi del commercio.55
       Lo stesso Böhmer, però, rivela contestualmente di aver avuto tra le
mani un Responsum della Facoltà giuridica di Leipzig — che grazie alle
indicazioni bibliografiche di Rudolf Klostermann può essere datato al
170656 —, nel quale le figure dell’autore e dell’editore vengono associate,
seppure con meno slancio, a quella del «signore proprietario» (Eigenthums-
Herr).57
       Andando oltre la curiosità per la data ed il luogo esatti in cui
germogliò la dottrina in discorso — si evita così la tentazione di
approfondire l’analisi fino a Lutero58 —, è adesso opportuno riflettere sulla
incapacità (o meglio, sulla non volontà) dei suoi rappresentanti di


54 Ivi, p. 517-8.
55  ID., Sendschreiben, cit., p. 682. Böhmer, dunque, ritiene del tutto legittimo lo ius
prohibendi descritto nel parare legale del 23 novembre 1721. Ivi, p. 681.
56 Cfr. RUDOLF KLOSTERMANN, Das geistige Eigenthum an Schriften, Kunstwerken und

Erfindungen, nach Presussischen und internationalem Rechte, 2 Bde, Berlin, Verlag v. I.
Guttentag, 1867, Bd. I, p. 117, nota 1. Il Responsum fu pubblicato in JOHANN HEINRICH VON
BERGER, Electa Disceptationum Forensium Secundum Seriem Ord. Proc. Jud. El. Sax.
concinnata, Lipsiae, Lankisius, 1706, p. 1096 ss., circa la quaestio X posta dal Collegium della
Facoltà di Lipsia (de promiscua librorum impressione excitavit, atque accuravit definivit).
57 J. H. BÖHMER, Sendschreiben, cit., p. 689, 691.
58 Nella Interpretazione delle Epistole e degli Evangeli dall’Avvento fino a Pasqua, Lutero definì

la ristampa furtiva come «furto di un bene altrui» (Diebstahl an fremden Gute). Cfr. R.
KLOSTERMANN, Das geistige Eigenthum, cit., p. 116, ove si menziona una seconda ed.
dell’Interpretazione pubblicata a Wittemberg nel 1525. Sempre Klostermann accenna poi
ad un Mandato sassone (Kursächsische Mandat) del 27 febbraio 1686, in cui la ristampa
furtiva è vietata per ragioni che in un Rescritto del 4 giugno 1798 sono spiegate così: «È
chiaro che a fondamento di tale divieto fu posto, essenzialmente, l’acquisto in buona fede
della proprietà su un libro, e che la durezza della punizione tramite confisca venne
stabilita principalmente per l’intromissione nella proprietà di un editore e solo
incidentalmente per la violazione di un privilegio concesso». Ibid.
70                                                                    TECA n. 5, marzo 2014

sistemare la nozione di Eigenthum al di fuori del perimetro tracciato dalla
categoria delle res corporales. Nell’ultimo responsum citato si fa ricorso, a
titolo esemplificativo, al trasferimento ex causa onerosa di un certo «bene»
(Guth) o di un «diritto» (Recht), ma l’opera letteraria viene descritta
semplicemente come «opus».59 Nel provvedimento conclusivo della
vicenda giudiziaria sul Tractat de actionibus i concetti di lavoro e opera
sono unificati sotto la categoria della ‘materia’ — «la materie per la stampa
è stata sua proprietà».60 Nel responsum del 1721, se da una parte si formula
in modo più nitido l’idea della creazione di un’opera letteraria come causa
della proprietà sulla sua materia, secondo l’applicazione analogica del
principio giuridico per cui il creatore di una cosa corporale acquisisce la
proprietà su di essa, dall’altra parte si ignora la differenza tra cosa
‘corporale’ e attività ‘spirituale’ (o risultato di questa attività),61 che è
invece il fulcro delle teorie ottocentesche sull’Urheberrecht.
        In definitiva, dalle testimonianze passate in rassegna si evince che
all’autore o al suo editore spettava una «proprietà sul contenuto del libro»
(Eigenthum an dem Inhalte des Buches),62 e pertanto anche sui ‘pensieri’, i
quali, in assenza di un esplicito richiamo al concetto di forma
rappresentativa o espressiva, finivano per confondersi con il mero
patrimonio di idee, il bonum publicum che nel secolo XIX sarà invece
considerato non assoggettabile a proprietà esclusiva:

     Nei prodotti dello spirito viene in primo piano unicamente l’attività di
     produzione. Si ha riguardo solo al suo carattere, non alla materia adoperata,
     nella determinazione del soggetto di diritto per il prodotto creato in tal modo.

59  J. H. BÖHMER, Sendschreiben, cit., p. 689. Si ricordi la distinzione tra opus ed opera
illustrata da Kant nel saggio sulla ristampa furtiva dei libri del 1785 (cfr. infra), ripresa poi
da Fichte. Un libro, secondo tale distinzione, sarebbe un’‘opera’ (un mero uso delle forze
dell’autore), non un opus: «Opera è difatti tutto ciò che può essere pienamente
determinato solo attraverso la nostra propria forma spirituale. Il dipinto più eccellente è
perciò opus, poiché il suo essenziale (la sua bellezza) dipende da una forma corporale, e
per questo ben potrebbe essere riprodotto, se si potesse». JOHANN GOTTLIEB FICHTE,
Beweis der Unrechtmässigkeit des Büchernachdrucks. Ein Räsonnement und eine Parabel,
«Berlinische Monatsschrift», hrsg. v. J. E. Biester, Berlin, Im Verlag der Haude- u.
Spenerscher Buchhandlung, 1793, Bd. XXI (Januar bis Junius 1793), April, 8° p. 473 (PUL,
<books.google.com>, ultima cons.: 01.02.2014).
60 J. H. BÖHMER, Kurtze Einleitung, cit., p. 518.
61 Cfr. in questi termini M. LANGE, Kritik, cit., p. 7. La sfortunata confusione — come la

chiama Lange — ebbe conseguenze sulle teorie successive, prima fra tutte quella del
giurista e storico svizzero Johann Rudolf Thurneysen (1716-1774), che in una
dissertazione del 1738 (Dissertatio juridica inauguralis de recusione furtiva librorum, Basileae)
contrappose la proprietà letteraria nella persona dell’autore al diritto di godimento
(Nutzungsrecht) sulla lettura del libro nella persona del compratore, il quale, se abusato
mediante una ristampa furtiva, configurava il delitto di furtum usus. Ibidem (il titolo
dell’opera di Thurneysen è tratto da R. KLOSTERMANN, Das geistige Eigenthum, cit., p. 117,
nota 1).
62 R. KLOSTERMANN, Das geistige Eigenthum, cit., p. 116-7, sulla dottrina in esame.
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     Dunque, poiché a nessuno spetta un diritto esclusivo su tale materia, cioè sui
     pensieri, anche qui non può essere temuta la differenza tra soggetto della
     procreazione e soggetto giuridico della materia. 63

Nel contempo, è innegabile che le prime testimonianze del Settecento
abbiano in sé, allo stato embrionale, le intuizioni che matureranno nella
seconda metà dello stesso secolo. Max Lange, per esempio, ha riconosciuto
all’erudito Johann Balthasar Wernher64 il merito di aver distinto
«espressamente» tra proprietà sull’esemplare di un libro e proprietà sul
corpus dell’opera, da Wernher caratterizzata come «proprietà sulla
materia» (Eigenthum an die Materie).65 Una differenziazione che denota la
nascita di una nuova categoria di proprietà, avente per oggetto non il
manoscritto né il singolo esemplare di stampa, che rappresentano il
prodotto dello spirito dell’autore «esteriormente e materialmente», bensì
questa stessa «rappresentazione corporale» (körperliche Darstellung)
pensata complessivamente ed in astratto, nel senso che il corpus dell’opera
— la materie cui allude Wernher — comprende i «pensieri», nella loro
combinazione individuale, e la «formatura» (Formgebung). Così intesa, la
rappresentazione, risultato dell’attività spirituale dell’autore, può allora
essere qualificata «come il corpus della sua autoralità» (Autorschaft), che
ottiene forma visibile prima nel manoscritto e poi nei singoli esemplari di
stampa.66

3. Un contributo lipsiense prima del silenzio
Le conclusioni di Lange potrebbero indurre, ad un primo fugace sguardo,
a scorgere nell’impostazione di Wernher un implicito richiamo alla
distinzione tomistica tra corpus mechanicum e corpus mysticum — oggi
molto utilizzata nei testi italiani sul diritto d’autore —, e di riflesso un
primissimo esempio ante litteram dell’antinomia kohleriana tra bene
‘materiale’ e bene ‘immateriale’.67 In effetti, le teorie settecentesche

63 M. LANGE, Kritik, cit., p. 29.
64  Wernher (1677-1743) fu giurista, filosofo e matematico. Operò soprattutto in
Wittemberg.
65 Questa definizione concettuale non fu però approfondita da Wernher relativamente al

suo ‘fondamento’. Cfr. M. LANGE, Kritik, cit., p. 6. Poiché Lange sintetizza il pensiero di
Wernher senza alcun riferimento bibliografico, occorre integrare le sue notizie con quelle
di Klostermann, da cui si apprende che la fonte è l’opera Selectae observationes forenses,
Vitembergae, 1722, v. 6, p. 712. Cfr. R. KLOSTERMANN, Das geistige Eigenthum, cit., p. 117,
nota 1. Per una maggiore completezza bibliografica, si segnala che il titolo esatto del
volume di Wernher è Selectarvm Observationvm Forensivm Novissimis Dicasteriorvm
Vitebergensivm Praeivdiciis Confirmatarvm (edito da J. B. Hartung).
66 M. LANGE, Kritik, cit., p. 6. La Formgebung consiste nel processo creativo che conferisce

una forma ad un oggetto in creazione, come ad es. il pensiero dell’autore.
67 Nel linguaggio giuridico contemporaneo il corpus mechanicum incarna «l’elemento

materiale su cui vengono fissate le opere dell’ingegno, letterarie ed artistiche», cioè il
«mezzo di ricezione e conservazione dell’idea creativa», che, come ogni cosa corporale, è
72                                                                     TECA n. 5, marzo 2014

incentrate sul concetto di anima (Seele) — il quale, pur non coincidendo
con quello di spirito, rimanda a qualcosa di spirituale od incorporeo — ci
dicono che nella prima metà del secolo dei lumi l’anima è da molti
concepita come un essere materiale (materialisches Wesen) ovvero una
sottile materia pensante (subtile denckende Materie), distinta dalla residua
materia di cui è composto il corpo (Körper). Contestualmente, però, un
grande teologo dell’epoca avverte che i pensieri, nascenti dall’essere
pensante in noi, non sono affatto Materie e che, di conseguenza, non è tale
nemmeno l’ente che li produce, «perché altrimenti dovrebbe essere
possibile che una materia sia in grado di produrre qualcosa di
immateriale, quindi qualcosa che sta con essa in contraddizione».68
        In un campo prospettico del genere, fortemente avviluppato in
rigorose categorie filosofiche o in deduzioni logiche esasperate, è allora
consigliabile persuadersi del fatto che nella proprietà sulla materia di cui
parla Wernher ci sia poco di mechanicum e poco di mysticum, risolvendosi
il suo contenuto nel solito confuso contenuto ‘materiale’ descritto dalle
coeve dottrine.69 Di sicuro, sarebbe un azzardo cercare di assegnare ad
esso il significato non sacramentale rivestito dal concetto moderno di
corpus mysticum: quello di persona repraesentata, legato al tema della
repraesentatio giuridica.70
        Che le discusse elaborazioni dottrinarie avviate agli inizi del secolo
dei lumi siano ancora lontane dalla nozione ottocentesca di proprietà
spirituale trova conferma nel pregevole studio di Volker Jänich. Dopo aver
esaminato i summenzionati Responsa accademici e la monografia di


oggetto non del diritto d’autore, di cui all’art. 2575 c.c., ma del diritto di proprietà; mentre
il corpus mysticum indica l’elemento «spirituale» o «immateriale», «cioè l’idea da cui
traggono origine le opere dell’ingegno, letterarie ed artistiche», la quale, una volta fissata
sull’elemento materiale idoneo ad accoglierla e a conservarla, attribuisce all’autore o al
suo avente causa, a norma dell’art. 2577 c.c., i diritti esclusivi previsti dalla legge. Cfr.
UMBERTO ALBANESE, Massime, enunciazioni e formule giuridiche latine, Milano, Hoepli, 1993,
p. 77.
68 JOHANN GUSTAV REINBECK, Philosophische Gedancken über die vernüfftige Seele und

derselben Unsterblichkeit, Berlin, bey A. Hauden, 1739, 8°, p. 8-9, 416-7 (BSB,
<books.google.com>, ultima cons.: 01.02.2014). Reinbeck (1683-1741) è stato uno dei più
acuti ed influenti teologi protestanti del secolo XVIII.
69 Si rammenti la teoria di Grundling: lo scrittore può cedere all’editore la proprietà sui

pensieri e sul libro, e da tale cessione rimane sì escluso l’‘onore’ del primo ma senza che a
ciò corrispondano diritti morali esclusivi.
70 Secondo lo storico del diritto von Gierke, il corpus Christi mysticum della teologia

paolina sarebbe stato concepito dai canonisti come una mera istituzione (salvifica) di
fondazione divina e ridotto, da ultimo, alla pura finzione di una persona solo immaginata
e costruita mentalmente, dunque una persona repraesentata, nel senso nominalistico
dell’espressione. Cfr. in questi termini HASSO HOFMANN, Rappresentanza - rappresentazione.
Parola e concetto dall’antichità all’Ottocento, Milano, Giuffrè (collana Per la storia del pensiero
giuridico moderno, vol. 72), p. 137, circa la tesi enunciata in OTTO VON GIERKE, Das deutsche
Genossenschaftsrecht, 4 Bde, Berlin, Weidmann, 1868-1913, Bd. III (1881).
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Grundling, egli elogia la particolare chiarezza di un’altra formulazione
teorica, fino al punto di elevarla a «contributo più significativo per la
nascita della dottrina della proprietà spirituale» — stranamente sfuggito a
Lange e Klostermann. Si tratta della teoria esposta dal lipsiense Birnbaum
in un’opera del 1733.71
Il proposito centrale di questo lavoro è stato, come ammette il suo autore,
quello di rendere più nitide le precedenti tesi sulla ristampa furtiva dei
libri, ivi comprese le tesi di cui ai Responsa e all’opera di Grundling — che
Birnbaum richiama esplicitamente.72 E a quanto pare l’obiettivo fu
raggiunto:

      Con grande precisione concettuale viene elaborata [da Birnbaum] una
      ulteriore posizione giuridica dell’autore accanto alla proprietà materiale sul
      manoscritto. Di grande significato è anche il […] parallelo con la proprietà
      su cose incorporali. Esso evidenzia l’esattezza dell’ampio concetto di
      proprietà […] del diritto di natura, che non era limitato alla proprietà
      materiale.73

Per giustificare una simile ammirazione bastano pochi passaggi chiave
dell’opera del lipsiense:

      I libri vengono scritti dai dotti con l’intento non solo di procurare con ciò
      agli altri un’utilità ma anche di acquistare, per mezzo di essi, qualcosa per il
      necessario sostentamento della loro vita di duro lavoro. Nessuno negherà
      che appartenga ad essi quello che producono le loro capacità di inventiva,
      ben coordinate al loro instancabile zelo. Se ciò è loro proprietà, essi sono
      liberi di farne uso a proprio piacimento, nel modo che gli sembra opportuno,
      come un mezzo per il loro mantenimento […]. Il mezzo utile per
      raggiungere il loro fine è: cedere il proprio lavoro erudito alla stampa e, per
      mezzo di essa, al possesso di altri uomini per denaro. Qualora essi realizzino
      ciò a proprie spese, a nessuno è consentito di fare una qualche intromissione
      nel libero e legittimo uso della loro cosa tramite la ristampa furtiva. […] E
      questo diritto di proprietà dà loro il pieno potere di escludere gli altri
      dall’identico uso della cosa. Tuttavia, certe circostanze non consentono loro
      di eseguire da sé l’edizione e la vendita del proprio libro. Essi si vedono
      costretti a chiedere aiuto a quelli la cui attività è stampare libri e
      commerciare così. Essi consegnano a questi il proprio manoscritto verso
      pagamento di un giusto prezzo. […] Da ciò deriva non solo la consegna della
      proprietà di una cosa corporale ma anche, allo stesso tempo, una completa cessione e
      trasmissione di tutti i diritti collegati ad essa e altrimenti spettanti solamente al suo


71 JOHANN ABRAHAM BIRNBAUM, Eines Aufrichtigen Patrioten Unpartheyische Gedancke über
einige Quellen und Wirckungen des Verfalls der ietzigen Buch-Handlung (d’ora in poi solo
Gedancke), Schweinfurth, bey T. W. Fischer, 1733, 8° (BL, <books.google.com>, ultima
cons.: 01.02.2014). Cfr. VOLKER JÄNICH, Geistiges Eigentum – eine Komplementärerscheinung
zum Sacheigentum?, Tübingen, Mohr Siebeck, 2002, p. 39. Birnbaum (1702-1748) fu
professore di retorica all’Università di Lipsia e amico di Bach.
72 Cfr. J. A. BIRNBAUM, Gedancke, cit., p. VII, VIII-IX.
73 V. JÄNICH, Geistiges Eigentum, cit., p. 39.
74                                                                     TECA n. 5, marzo 2014

      autore. Dunque, come per le cose incorporali, anche qui tale cessione prende il posto
      della consegna.74

È palese il mutamento d’accento determinato da Birnbaum: insieme alla
proprietà del manoscritto è possibile cedere cose incorporali, ossia i diritti
personali dello scrittore ad essa collegati. Nel 1738 Thurneysen parlerà in
proposito di «cessio in rebus incorporalibus».75
Ci si dovrebbe aspettare, a questo punto, un salto di qualità nelle
trattazioni del tema immediatamente successive, perlomeno in merito alla
natura dell’oggetto su cui insiste la proprietà letteraria, se non fosse che gli
anni ’40 del Settecento risultano assestati sulle precedenti posizioni. Non è
un caso che la quarta edizione della Kurtze Einleitung di Böhmer (1747)
ribadisca le idee divulgate con le edizioni anteriori.76 Dopodiché il
silenzio. Sulla base dei dati storiografici a disposizione, Jänich nota infatti
che in seguito ai lavori di Böhmer, Grundling, Birnbaum e Thurneysen,
tutti apparsi in un brevissimo lasso di tempo, la discussione sulla ristampa
furtiva dei libri si placò per circa trent’anni. Soltanto nel 1774, grazie a
Johann Stephan Pütter, si accesero nuovi dibattiti, all’insegna di nuove
intuizioni.77

4. La dematerializzazione del corpus
Secondo l’opinione (non del tutto condivisibile) di Lange, Pütter si sarebbe
limitato a compendiare le passate teorie all’interno di una compilazione
sintetica ed erudita,78 che a detta di Jänich, tuttavia, sarebbe priva della
chiarezza concettuale di Birnbaum relativamente alla disciplina della
posizione giuridica dell’autore:79

      quelle opere che il dotto ha elaborato come nuovissime e che debbono ora
      andare in stampa per la prima volta […] sono fin dall’inizio,
      incontestabilmente, una vera proprietà del suo autore, così come tutto quello
      che il suo essere deve alla sua abilità e al suo zelo, consista ciò in una propria


74 J. A. BIRNBAUM, Gedancke, cit., p. 44-5 (corsivo mio).
75 Cfr. J. R. THURNEYSEN, Dissertatio juridica inauguralis de recusione furtiva librorum, cit., p.
10 (corsivo mio) (BSB, <books.google.com>, ultima cons.: 24.01.2014). Anche Thurneysen
chiarisce che la cessione dei diritti dell’autore sostituisce la traditio, quale specifica
modalità di consegna di una cosa corporale. Ibid.
76 Da segnalare anche un’opera anonima pubblicata a Cölln nel 1742, per i tipi di Peter

Marteau, intitolata Unpartheyisches Bedenken (il titolo è in realtà molto più lungo), 8° (BSB,
<books.google.com>, ultima cons.: 14.01.2014). Qui vengono infatti elencate nel dettaglio
le teorie finora discusse, ivi compresi i Responsa accademici, tra cui anche quelli
provenienti dalle Facoltà giuridiche di Jena (novembre 1722), Giessen (19 dicembre 1722),
Helmstadt (23 marzo 1723), Erphordiens (17 agosto 1723), relativi all’interrogazione
(Studium Juris) di un certo Johann Wintern.
77 Cfr. V. JÄNICH, Geistiges Eigentum, cit., p. 39-40.
78 Cfr. M. LANGE, Kritik, cit., p. 8.
79 Cfr. V. JÄNICH, Geistiges Eigentum, cit., p. 40.
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      opera completamente nuova o anche solo in osservazioni od in altri frutti di
      un particolare zelo, che il dotto applica su una vecchia opera, che di solito è
      già nelle mani di chiunque. Su tutti questi lavori nessuno può arrogarsi un
      qualche diritto senza il consenso dell’autore. Solo all’autore di ogni scritto
      oppure, dopo la morte, ai suoi eredi o a chi è da lui trasferita legalmente la
      proprietà spetta di determinare, secondo libero arbitrio, se e come un tale
      scritto debba essere mandato in stampa.80

Ridurre il lavoro di Pütter ad una ripetizione o ad un riassunto degli
antichi scritti tedeschi, come ha fatto qualche noto studioso81, sarebbe però
sbagliato. Nell’opera del pubblicista si fa strada una partizione nuova, che
lascerà il segno:

      da dove prendiamo la sostanza, la materia, il prodotto da elaborare per
      questa fabbrica [la stamperia] e questo commercio [librario]? Tale domanda
      ha qui due significati. Se si considera semplicemente il materiale, come in
      una fabbrica di tessuti esso sarebbe lana e colore, così qui sarebbe carta ed
      inchiostro da stampa. Ma ciò è solo quello che in uno scritto è carta ed
      inchiostro o in un quadro tela e colore. Ivi l’aspetto più fondamentale
      riguarda il contenuto che deve essere stampato. Circa le opere erudite, come
      nel quadro esso è il frutto della forza dell’immaginazione, così qui esso è il
      frutto di abilità e zelo; generalmente un manoscritto fino ad oggi ancora non
      stampato, ma talvolta anche un determinato esemplare di uno scritto
      stampato come nuova copia. Dunque, ciò che nelle altre fabbriche si chiama,
      in genere, prima sostanza di base [erste Grundstoff] (materia prima) qui può
      essere opportunamente suddiviso in sostanza di base erudita [gelehrte
      Grundstoff] ed in semplice sostanza di base materiale [bloss materiellen
      Grundstoff].82

La «sostanza di base erudita», come ammette Lange, prende il posto del
corpus (-materie) di Wernher.83 L’aggettivo gelehrte, che rimanda alla
sapienza del dotto e alla sua capacità creativa — implicitamente, alla
‘formatura’ dei pensieri — è adesso differenziato da ciò che appartiene alla
materia, alludendo esso ad una «res incorporalis».84 È inoltre indicativo, se

80  JOHANN STEPHAN PÜTTER, Der Büchernachdruck nach ächten Grundsätzen des Rechts
geprüft, Göttingen, im Verlage der Wittwe Vandenhoeck, 1774, 8°, p. 25 (ÖNB,
<books.google.com>, ultima cons.: 30.01.2014). Pütter (1725-1807), tra i più insigni
pubblicisti del secolo XVIII, ebbe molta influenza sugli studi giuridici del suo tempo.
81 Cfr. V. JÄNICH, Geistiges Eigentum, cit., p. 40, riguardo al pensiero di Walter Bappert in

Wege zum Urheberrecht (Frankfurt a. M., Klostermann, 1962, p. 268). Pütter, senza dubbio,
conosceva bene i lavori di Böhmer, Grundling, Wernher, Birnbaum e Thurneysen, oltre a
quello anonimo del 1742 (cfr. supra, nota 71), avendoli egli elencati uno per uno nell’opera
Der Büchernachdruck (p. 129-34).
82 J. S. PÜTTER, Der Büchernachdruck, cit., p. 19-20.
83 Cfr. M. LANGE, Kritik, cit., p. 8.
84 «Siccome il ristampatore si appropria dell’elemento erudito di un libro altrui contro la

volontà dell’editore e cerca, a danno di esso, un guadagno per sé, sono presenti qui le
caratteristiche essenziali del furto, solo che in tal caso l’oggetto del furto non è una res
corporalis ma è una res incoporalis». JOHANN S. PÜTTER, Beyträge zum Teutschen Staats- und
76                                                                   TECA n. 5, marzo 2014

si pensa ai criteri dell’originalità e della novità, che la sostanza erudita
venga associata da Pütter al ‘contenuto’ dell’opera, il quale può essere del
tutto nuovo, mai stampato, oppure contraddistinto, quando già in
circolazione, da una qualche abilità integrativa del dotto (la nuova
edizione).
        In poche parole, la gelehrte Grundstoff, pur essendo ancora
suscettibile di alienazione (per contratto) dallo scrittore all’editore, in
quanto «vera proprietà»85, viene dal pubblicista concepita come un
elemento primo ‘dematerializzato’.
        Certamente, non è dato riscontrare espressioni del tipo Form o
geistiges Eigenthum. Ciò malgrado, si può verosimilmente affermare che il
processo di astrazione presupposto nel lessico di Pütter sia ormai
incanalato lungo la giusta direttrice: a distanza di pochi anni dalla
pubblicazione del suo volume, la gelehrte Grundstoff sarà infatti chiamata
geistische Grundstoff, nell’ambito di un ‘nuovo tentativo’ di definizione
della proprietà letteraria, all’esito del quale essa sarà (finalmente)
innalzata a diritto esclusivo dell’autore:

      Per mezzo dell’esemplare, l’autore comunica al pubblico l’uso del suo
      prodotto dello spirito, [cioè] insegnamento o diletto. Ma la causa da cui
      proviene questa utilità è lo stesso prodotto dello spirito, finché l’autore non
      diventi incapace di avere una proprietà in questi inferi o finché egli non
      rinunci ad esso espressamente – come talvolta gli scrittori hanno fatto per il
      malcontento verso il loro ex lavoro, da considerare sempre come loro
      proprietà, e di nessun altro uomo. Anche con riguardo all’editore, al quale
      l’autore cede il diritto di fare copie e di venderle, egli rimane sempre
      proprietario della sostanza di base spirituale.86




Fürsten-Rechte, Göttingen, im Verlage der Wittwe Vandenhöck, 1777, 8°, p. 263 (BSB,
<books.google.com>, ultima cons.: 02.02.2014).
85 ID., Der Büchernachdruck, cit., p. 52. In linea con quanto evidenziato nella nota

precedente, Pütter precisa che il diritto di edizione non consente di escludere gli altri dal
godimento di ciò che essi hanno physice in loro potere, posto che l’elemento erudito è
oggetto di una proprietà diversa da quella sulle cose corporali. Cfr. I D., Beyträge, cit., p.
258.
86 JOHANN GEORG HEINRICH FEDER, Neuer Versuch einer einleuchtenden Darstellung der

Gründe für das Eigenthum des Bücherverlags, nach Grundsätzen des natürlichen Rechts und der
Staatsklugheit, «Göttingisches Magazin der Wissenschaften und Litteratur», hrsg. v. G. C.
Lichtenberg u. G. Forster, Göttingen, bei J. C. Dieterich, 1780, Jg. I, St. I, 8°, p. 16-7 (UB,
Digital). Molto importante è anche il corollario del principio sopra esposto: se l’autore fa
del suo scritto una proprietà dell’editore con limitazioni, eccezioni e riserve,
relativamente alla quantità e alla grandezza delle edizioni, il ristampatore che si concede
un uso dello scritto che va al di là del diritto del primo editore, uso non autorizzato né da
questo né dall’autore, «fa un torto a quest’ultimo, aggredendo la parte mai alienata della
sua proprietà originaria, [ossia] il diritto a edizioni più frequenti o più grandi». Ivi, p. 15-
16. Feder (1740-1821) studiò teologia e pedagogia ad Erlangen e fu professore di filosofia
all’Università di Gottinga dal 1768 al 1782.
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Nel 1783 vi è ormai piena consapevolezza — ancorché non accompagnata
sempre da piena condivisione — della dicotomia «tra proprietà materiale e
proprietà spirituale», stante l’idea (anch’essa attribuita a Pütter) secondo
cui l’ultima specie di dominio, avendo per oggetto «ciò che fa il libro»,
vale a dire la «geistige Grundstoff» (lo ‘spirito dell’autore’), accorda tutto
quello che la prima specie non dà: «il diritto esclusivo di edizione».87
      Il terreno si presenta quindi fertile per l’avvento dell’altro grande
contributo dell’epoca, così autorevole che alcuni studiosi contemporanei lo
hanno additato come fonte del diritto ‘morale’ d’autore:

      nel pensiero del maggior filosofo dell’Illuminismo la figura dell’autore,
      ormai chiaramente delineata su un terreno giuridico ben distinto da quello
      dell’editore, viene considerata in una prospettiva che va oltre l’affermazione
      di una proprietà sull’opera per porsi invece sul terreno della comunicazione.
      Egli è titolare di un diritto al riconoscimento del discorso originale condotto
      in proprio nome e rivolto al pubblico, rispetto al quale l’editore non può che
      esercitare una funzione di mediazione nello svolgimento del proprio
      negozio in nome dell’autore.88

Il dominio dell’autore sull’opera appartiene, a questo punto, alla sfera
della ‘personalità’, e come tale «resta invariato anche se per avventura
l’opera non venga data alle stampe ed anche dopo l’esaurimento della
tiratura, quando non è più commerciabile».89 Contrariamente a quanto
sostenuto dalle passate dottrine, in quella di Kant la proprietà dell’autore
sui propri pensieri «resta a lui»,90 mentre l’editore è proprietario della
procura (Vollmacht) che lo autorizza a trasmettere al pubblico il discorso
dell’autore,91 cioè, in sostanza, la sua opera.92

87 Cfr. l’articolo anonimo Ueber den Büchernachdruck, «Deutsches Museum», Leipzig, in
der Weygandschen Buchhandlung, 1783, Bd. I (Januar bis Junius 1783), St. VI, Mai, 8°, p.
415, 418 (BL-UO, <books.google.com>, ultima cons.: 07.02.2014).
88 C. DE VECCHIS, P. TRANIELLO, La proprietà del pensiero, cit., p. 51, in relazione a

IMMANUEL KANT, Von der Unrechtmässigkeit des Büchernachdrucks, «Berlinische
Monatsschrift», hrsg. v. F. Gedicke u. J. E. Biester, Berlin, bei Haude u. Spener, 1785, Bd.
V (Januar bis Junius 1785), St. V, Mai, p. 406: «In un libro, in quanto scritto, l’autore parla
con il suo lettore; e chi ha stampato lo scritto parla attraverso i suoi esemplari non per se
stesso ma assolutamente nel nome dell’autore. Egli lo rappresenta quando parla
pubblicamente e fornisce solo la trasmissione di questo discorso al pubblico».
89 C. DE VECCHIS, P. TRANIELLO, La proprietà del pensiero, cit., p. 51.
90 Cfr. I. KANT, Von der Unrechtmässigkeit des Büchernachdrucks, cit., p. 403. Si noti, però,

che contestualmente il filosofo di Königsberg nutre seri dubbi sul concetto di proprietà
dei pensieri.
91 Ibidem. Appare evidente che il fondamento del diritto di edizione non riposi più nella

proprietà dell’opera: «L’edizione è un discorso al pubblico (attraverso la stampa) in nome
dell’autore, di conseguenza un negozio in nome di un altro. Il diritto a ciò è dunque un
diritto dell’editore su una persona […] un diritto personale». Ivi, p. 411.
92 Ivi, p. 407. L’‘opera’, per Kant, coincide con l’uso delle forze dell’autore ovvero con il

suo discorso (Rede), in cui il filosofo vede qualcosa di più elevato dei pensieri o della
rappresentazione simbolica delle idee (cfr. ivi, p. 406-7). L’esemplare di stampa è invece
78                                                                    TECA n. 5, marzo 2014

L’annata più proficua sarà tuttavia il 1791. La proprietà sui pensieri,
chiamata in quel tempo anche proprietà dello scrittore (Schriftstellers-
Eigenthum) o proprietà letteraria (literarisches Eigenthum) — dall’inglese
literary property93 —, si presenta ormai distinta con rigore da ogni altro tipo
di proprietà, perché ritenuta ‘più sacra’, l’unica fra tutte le proprietà ad
avere in sé qualcosa di così rispettabile da rendere deplorevole la ristampa
furtiva. E a dirlo sono, emblematicamente, ragione e onore (Vernunft und
Ehre).94 Si può anche notare, nello stesso periodo, che l’espressione
proprietà dello spirito (Geistes-Eigenthum) sembra talvolta carica di un quid
pluris rispetto alla proprietà dei pensieri (Gedanken-Eigenthum),
apparentemente uniforme alla prima:

      L’essenziale di uno scritto, su cui viene affermato un diritto esclusivo
      permanente, consiste nelle nuove idee dell’autore e nella loro composizione:
      per questo esso è stato chiamato anche proprietà dello spirito.95


chiamato opus (cfr. ivi, p. 412), nel senso di opus mechanicum, prodotto artificiale corporeo
(körperliches Kunstproduct). Cfr. al riguardo ID., Die Metaphysik der Sitten. Erster Theil, cit.,
p. 128.
93 Cfr. WILLIAM WARBURTON, An Enquiry into the Nature and Origin of Literary Property,

London, Printed for W. Flexney, 1762 (LC, Open Library, 8°) — essendo uscita anonima,
l’opera fu attribuita a Warburton successivamente, da Samuel Halkett e John Laing. Al di
là dell’aspetto terminologico, questa breve monografia merita molta attenzione per i suoi
contenuti, come ad es. il seguente: «La proprietà è o corporale o incorporale. Può essere
ancora divisa in originaria e derivata. È ammesso che questa proprietà consista
principalmente nelle idee, sebbene essa sia altrettanto insita nella forma e nella
composizione del brano con le quali esso è più facilmente distinguibile […]. Perciò essa è
incorporale, ma totalmente diversa da ogni altro diritto incorporale». Ivi, p. 2-3 (corsivo
mio).
94 JOHANN GOTTWERTH MÜLLER (chiamato Müller von Itzehoe), Siegfried von Lindenberg, 4

Teile in 2 Bde, Carlsruhe, bey C. G. Schmieder, 1791, rist. della 5a ed. (migliorata ed
accresciuta) di Leipzig (bey F. Schneider, 1790), Bd. II, Teil III, 8°, p. 441 (CUL,
<books.google.com>, ultima cons.: 01.02.2014). Si tratta di una delle più celebri satire
della piccola nobiltà e della borghesia del secolo XVIII, considerata anche come il primo
romanzo umoristico tedesco. Müller (1743-1828), oltre ad essere scrittore, fu anche libraio.
95 JOHANN ALBERT HEINRICH REIMARUS, Nachtrag zu der Erwägung des Bücherverlags und

dessen Rechte, «Deutsches Magazin», hrsg. v. C. U. D. v. Eggers, Hamburg, bei den
Gebrüdern Herold, 1791, Bd. II (Julius bis Dezember 1791), Dezember, 8°, p. 577 (UB,
Digital). Di Gedanken-Eigenthum parla Reimarus allorché egli trascrive, nell’articolo che
precede quello appena citato, un passaggio di alcuni atti processuali inglesi (pubblicati il
10 febbraio 1774 nel London Chronicle, n. 2679), ove degli avvocati affermano:
«Fintantoché uno tiene per sé i propri pensieri essi sono in suo possesso: ma, se egli li
rendesse noti, ognuno potrebbe utilizzarli». ID., Der Bücherverlag, in Betrachtung der
Schriftsteller, der Buchhändler und des Publikums abermals erwogen, «Deutsches Magazin»,
Bd. I (Januar bis Junius 1791), April, 8°, p. 385 (UB, Digital). Reimarus sembra tuttavia
prediligere l’espressione Geistes-Eigenthum. Del resto, egli crede che la legittimità della
ristampa (da lui difesa sin dal 1773) possa coesistere con l’idea di una proprietà letteraria
inalienabile. Richiamandosi al «cancelliere von Ludewig» (cioè al giurista e storico
Johann Peter von Ludewig), egli dice: «Ma la vera proprietà dello spirito, la fama, il fatto
che i pensieri siano suoi e di nessun altro, rimane […] al solo autore, anche dopo la
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La stampa di un libro, si legge altrove, non è invenzione, ma è piuttosto
«applicazione di un’invenzione», o meglio «rappresentazione»
(Darstellung) delle invenzioni dell’autore: «l’autore sacrifica le sue
invenzioni al pubblico: non così la rappresentazione».96
       Müller von Itzehoe lascia intravedere, con una certa chiarezza, che
il fulcro del diritto originario dello scrittore, quello intrasmissibile al
ristampatore e all’editore, sta nel modo (Art) di rappresentare le idee, che
per lui equivale al modello (Muster). Termine, questo, che abbraccia tanto
la forma esterna dell’opera (il pensiero esternato) quanto la sua forma
interna (il pensiero formato). Lo rivela la distinzione tra chi ristampa
opere e chi le imita: «“L’imitatore espone le idee dell’inventore a proprio
modo”, ossia “produce soltanto un’opera simile, ma non, come il
ristampatore, esattamente una copia della stessa opera”».97 L’imitazione
(Nachahmung) — che per Müller è legittima, essendo ogni persona libera di
realizzare opere «simili» a quelle di altri, sulla falsariga delle idee
divulgate — si differenzia quindi dall’attività di Nachdruck perché in tal
caso ci si appropria della sostanza (Stoff) dell’opera altrui per riprodurla
secondo lo stesso modello.98




morte». Ibidem. Ad ogni modo, c’era anche chi considerava migliore la prima formula
terminologica. Cfr. CHRISTIAN SIEGMUND KRAUSE, Schreiben an Herrn Rath Becker in Gotha
über seine Abhandlung: Das Eigenthum an Geisteswerken. Frankfurt und Leipzig 1789. 8.,
«Neues Deutsches Museum», hrsg. v. H. C. Boie, Leipzig, bei G. J. Göschen, 1790, Bd. III
(Julius bis Dezember 1790), St. IX, September, 8°, p. 938 (UB, Digital): «Cosa può
significare proprietà su un libro? Io conosco solo tre significati: proprietà dei pensieri […];
proprietà del manoscritto […]; e proprietà della stampa».
96 J. A. H. REIMARUS, Nachtrag, cit., p. 577, in relazione alla teoria formulata da Müller von

Itzehoe nello scritto Ueber den Verlagsraub (cfr. infra).
97 Ivi, p. 578-9, 581. Il primo virgolettato appartiene a Müller, mentre il secondo è tratto da

Reimarus (in modo rimaneggiato) da un articolo anonimo intitolato Ueber den Nachdruck
der Bücher. Bruchstücke eines Gesprächs, «Braunschweigisches Journal», hrsg. v. E. C.
Trapp, Im Verlage der Schulbuchhandlung, 1791, Bd. III, St. IX, September, 8°, p. 19 (UB,
Digital). L’articolo consiste in un dialogo fittizio tra due personaggi (A. e B.), in cui
pensieri pressoché identici (anche nella forma) a quelli di Müller si alternano a pensieri
divergenti, come il seguente: «Un libro dello stesso tipo di quello uscito può ben nascere
attraverso imitazione, ma non attraverso copia». Ivi, p. 21.
98 Cfr. KM., Ueber den Verlagsraub, oder Bemerkungen über des Herrn Dr. Reimarus

Vertheidigung des Nachdrucks im April des deutschen Magazin 1791. Vom Verfasser des
Siegfried von Lindenberg. Leipzig, bey Scheider. 1792, «Neue allgemeine deutsche
Bibliothek», hrsg. v. F. Nicolai, Kiel, verlegts C. E. Bohn, 1793, Bd. IV, St. I, 8°, p. 153-4
(UB, Digital). «Egli [Müller] dice che ogni artista, sia esso scrittore od incisore di rame,
sacrifica la sua invenzione (cioè l’idea o la forma della sua opera d’arte) e, secondo la natura
della cosa, deve sacrificarla non appena renda nota pubblicamente l’opera d’arte; che di
conseguenza ognuno è libero di produrre opere d’arte simili sulla base di questa idea; che
ciò è tuttavia qualcosa di completamente diverso dall’appropriarsi della sostanza (della
materia dell’opera d’arte) e dal fornire così la stessa opera modellata». Ivi, p. 154.
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5. Fichte e la dimensione nuova del diritto d’autore
Nel tardo Settecento il termine Form è a portata di mano per gli studiosi
dell’Urheberrecht. Dalla monumentale Enciclopedia tedesca emerge che nel
1785 tra i suoi vari significati è compreso quello di «modo in cui il
molteplice in un oggetto viene unito in un Tutto», ed in questo senso «si
dice che ogni opera dell’arte ha la sua propria forma, e così la forma è
distinta dal materiale».99 Nella Logica di Jakob (altrettanto autorevole) la
forma consiste nel «presentare» (Vorstellen) ovvero nel «modo in cui la
materia viene ordinata», e «può essere                   un oggetto di
[rap]presentazione».100
       Ciò nonostante, Müller von Itzehoe si astiene dal chiamare forma la
‘rappresentazione’ od il ‘modo’ di essa, oggetto della proprietà
inalienabile dell’autore, preferendo parlare di ‘modello’. Il motivo di
questa (consapevole) omissione è chiaro: le riflessioni di Müller, al pari di
quelle degli altri studiosi sopra citati, sono incentrate prevalentemente
sulla ristampa furtiva, nel senso di riproduzione pedissequa di un intero
libro altrui, anziché di una o più parti di esso. Nachdrucken significa
stampare arbitrariamente un libro per la qui stampa un altro uomo ha
acquisito un diritto esclusivo dal possessore legittimo del manoscritto.101
Tale fenomeno, del resto, era quello che destava maggiore preoccupazione
nel secolo XVIII, trattandosi di attività lesiva innanzitutto degli interessi
economici che facevano capo a editori e scrittori.102
       È anche vero, però, che nel 1791 cominciavano ad avere un certo
peso i fenomeni di plagio più lievi dalla ristampa furtiva, molto
probabilmente perché era cresciuta l’attenzione per l’interresse ‘morale’
degli autori: come dice Müller, chi utilizza un pensiero originale di un
libro senza citare il suo autore «si chiama già plagiario, cioè: sapiente
ladro».103 Cominciavano di conseguenza ad essere maggiori i presupposti
per l’affermazione del concetto di ‘forma dell’opera’, decisamente più
consono alla tutela del diritto d’autore contro le ipotesi di pirateria
‘minore’, come ad esempio quella basata su una «completezza minore
della ristampa»:104


99 Deutsche Encyclopädie, cit., p. 359.
100 LUDWIG HEINRICH JAKOB, Grundriss der allgemeinen Logik und kritische Anfangsgründe zu
einer allgemeinen Metaphysik, Halle, in Kommission bei Francke u. Bispink, 1788, 8°, p. 2
(BSB, <books.google.com>, ultima cons.: 01.02.2014).
101 J. G. MÜLLER, Siegfried von Lindenberg, cit., Bd. II, Teil III, p. 410-11.
102 Il ristampatore, afferma Müller, danneggia la scienza, perché i librai vengono

impauriti dall’assumere l’edizione di un libro costoso e dal ricompensare decorosamente
un uomo di talento, così come danneggia scrittori ed editori, poiché priva gli uni dei
vantaggi derivanti dalle edizioni successive e toglie agli altri «il pane dalla bocca». Ivi, p.
424-5.
103 Ivi, p. 412.
104 J. E. HITZIG, Das Königl. Preussische Gesetz vom 11. Juni 1837, cit., p. 12.
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       Se nel pensiero di Fichte l’originalità che fonda la proprietà dell’autore sulla
       sua opera consiste essenzialmente nella ‘forma’ da lui data al proprio testo,
       gli esiti del pensiero giuridico relativi alla proprietà letteraria hanno
       condotto, a partire dal XVIII secolo, a introdurre il concetto di ‘plagio’ come
       forma di pirateria legata non tanto ad un’edizione contraffatta, quanto
       piuttosto a un’azione riprovevole e illecita compiuta da un preteso autore
       che si appropria in tutto o in parte di un’opera altrui spacciandola come
       propria.105

Polemizzando contro Reimarus intorno al problema dell’editoria pirata,
Fichte introduce una «dimensione nuova» nel dibattito sul diritto
d’autore.106 Egli distingue due elementi in un libro: ciò che è «corporeo»,
come la carta stampata, la cui proprietà viene trasmessa
incontestabilmente al compratore all’atto della vendita, e ciò che è
«spirituale», a sua volta distinto in ciò che è «materiale», ossia il contenuto
del libro, i pensieri esposti dall’autore, e la «forma» di questi pensieri, vale
a dire la maniera, la connessione, le formule e le parole nelle e con le quali
il libro li espone.
       Il contenuto, dice il filosofo idealista, smette con la pubblicazione di
essere proprietà esclusiva del suo primo padrone e diventa una proprietà
comune a molti, mentre ciò che nessuno può far proprio, essendo
fisicamente impossibile, è la forma dei pensieri, la connessione di idee ed i
segni con i quali esse sono rappresentate:107

105  C. DE VECCHIS - P. TRANIELLO, La proprietà del pensiero, cit., p. 54. Secondo Paolo
Traniello, l’aspetto dell’originalità dell’opera come carattere essenziale per la sua
attribuzione a un autore, messo in primo piano dalla filosofia idealista e poi dall’estetica
del Romanticismo, era stato già avvertito nel dibattito illuministico sul diritto d’autore, e
da allora in poi diventerà centrale, fino alle nuove prospettive postmoderne. Ibid.
106 Ivi, p. 53, relativamente all’articolo di Fichte Dimostrazione dell’illegittimità della ristampa

furtiva dei libri, pubblicato nella rivista Berlinische Monatsschrift nel 1793 (cfr. supra), ma
forse redatto a Königsberg nell’ottobre del 1791, come tiene a precisare il filosofo allo
scopo di giustificare la mancata citazione dei testi di Müller von Itzehoe, von Knigge e di
altri, apparsi dopo quella data. Cfr. J. G. FICHTE, Beweis der Unrechtmässigkeit des
Büchernachdrucks, cit., p. 483. Con ogni probabilità, Fichte allude ai lavori Ueber den
Verlagsraub, di Müller (cfr. supra), Ueber den Büchernachdruck (Hamburg, bey Hofmann,
1792), di A. F. F. L. (Freiherr) Knigge (1752-1796), noto scrittore illuminista, e forse anche
all’opera del medesimo Ueber Schriftsteller und Schriftstellerey (Hannover, bey Ritscher,
1793) — ove qua e là ricorrono timidi accenni ai concetti di forma e modo della
rappresentazione dei pensieri dello scrittore —, ed infine al lavoro di JOHANN C. RÜDIGER
Juristisch-Physiokratischer Briefwechsel über Büchernachdruck und Eigenthum an Geisteswerken,
mit Herrn von Sonnenfels, Ehlers, Becker und Krause, St. I u. II (Halle, bey Dreyssig, 1791). È
bene avvertire, però, che la retrodatazione di Fichte potrebbe essere frutto di un artifizio.
Egli, del resto, sostiene di non aver letto neppure l’articolo di Kant del 1785 (cfr. supra),
nonostante ripeta (spacciandolo implicitamente come farina del suo sacco) il principio
secondo cui il ristampatore agisce in nome dell’autore senza mandato. Cfr. J. G. FICHTE,
Beweis, cit., p. 459.
107 Ivi, p. 447, 449-50. Il ragionamento di Fichte muove dall’assioma «noi deteniamo

necessariamente la proprietà di una cosa la cui attribuzione ad un altro è fisicamente
82                                                                     TECA n. 5, marzo 2014

      poiché le idee pure non sono mai pensabili né tanto meno rappresentabili
      agli altri senza immagini sensibili, ogni scrittore deve indubbiamente dare ai
      suoi pensieri una certa forma, e non può dargli altra forma che la propria,
      perché non ne ha nessun altra; egli, però, con la comunicazione dei suoi
      pensieri non può avere l’intenzione di rendere comune anche questa forma:
      nessuno può infatti appropriarsi dei suoi pensieri senza modificare in tal
      modo la loro forma. Quest’ultima, dunque, rimane per sempre sua proprietà
      esclusiva.108

Ecco, in definitiva, l’epilogo del lungo dibattito illuministico condotto in
Germania sull’essenza della proprietà letteraria. Epilogo che è insieme
epicentro di un nuovo indirizzo giusfilosofico e legislativo: Fichte è stato il
«primo a richiamare l’attenzione» sul fatto che lo «scrittore non ha nulla di
proprio sulla sua opera che la forma in cui ha vestito i suoi pensieri».109
       Questa grande intuizione può quindi considerarsi decisiva per
l’avvio delle innumerevoli disquisizioni ottocentesche sulla geistiges
Eigentum, da quelle di Hegel e dei codici giuridici della sua epoca,
incentrate sul concetto forma ‘peculiare’ o propria (eigentümlich),
espressione della personalità dell’autore,110 a quelle di Scialoja, che nel

impossibile», per poi affrontare il quesito: «c’è qualcosa del genere in un libro?» (ivi, p.
446). A differenza di Kant, osserva Traniello, Fichte rimane assertore della proprietà
dell’autore anche sul terreno giuridico, che però egli non ritiene comparabile alla
proprietà di un oggetto: «la forma che l’autore dà ai propri pensieri, il modo in cui li ha
formulati ed espressi, resta comunque intrasmissibile e, conseguentemente, non può che
continuare ad appartenere a lui solo». C. DE VECCHIS, P. TRANIELLO, La proprietà del
pensiero, cit., p. 53.
108 J. G. FICHTE, Beweis, cit., p. 451. L’attenzione del filosofo non è rivolta solo alla ristampa

furtiva vera e propria. Egli stigmatizza e definisce plagiario anche chi trascrive alla lettera
senza menzionare l’autentico autore e chi cita passi particolarmente lunghi di un’opera
altrui senza un bisogno evidente. Ivi, p. 453.
109 K. E. SCHMID, Der Büchernachdruck, cit., p. 78. Questa forma, prosegue Schmid, è

l’opera dello scrittore e sua proprietà (ivi, p. 78-9). Si veda però M. LANGE, Kritik, cit., p. 9,
il quale, oltre a criticare la teoria di Fichte nella parte in cui si esclude che la forma
dell’opera possa essere recepita spiritualmente come i pensieri, sostiene che il lavoro del
filosofo altro non sia, nella sostanza, che una ripetizione, sotto una diversa ‘forma’, della
prime teorie di Böhmer e Thurneysen, salvo poi apprezzarlo come notevole esempio di
chiarezza sintetica e di acume seducente, che ha inciso in modo positivo sugli sviluppi
della materia e contribuito al solido fondamento della Eigentumstheorie.
110 Cfr. GEORG W. F. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin, In der

Nicolaischen Buchhandlung, 1821, 8°, p. 70 (BL-UO, <books.google.com>, ultima cons.:
24.02.2014); nonché il Codice penale per il regno del Bayern del 1813, che all’art. 397 puniva
chi avesse reso noto al pubblico, con riproduzione per mezzo della stampa o in un altro
modo, un’opera della scienza o dell’arte senza il consenso dell’autore o dei suoi eredi o di
altri titolari del diritto d’autore, e «senza aver rielaborato l’opera stessa in forma propria»
(zu eigenthümlicher Form). J. E. HITZIG, Das Königl. Preussische Gesetz vom 11. Juni 1837, cit.,
p. 6. Si veda anche G. BESELER, System, cit., Bd. I, p. 322, nota 4, circa la Dichiarazione dei
Prussiani nella diciottesima seduta dell’Assemblea Federale tedesca del 1836: «Ciò che
rimane inviolabile allo scrittore, che di conseguenza si rende riconoscibile come sua
effettiva proprietà dello spirito, è la disposizione sopra il suo prodotto nella peculiare
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frammento della sua famosa Relazione, trascritto in apertura del presente
articolo, rievoca e approfondisce la definizione di Schmid poc’anzi citata.
Sia ben chiaro, però, che Fichte non ha inventato alcunché: egli ha
semplicemente rivolto meglio di altri i lumi del suo secolo verso il corpus
del libro, per illuminarne l’elemento più spirituale, la vera geistiges
Eigentum.




forma in cui egli ha rappresentato i propri pensieri, nella misura in cui ciò pervenga ad
una diffusione o pubblicazione».
