วรเจตน์ ภาคีรัตน์: บทวิพากษ์ ศาลรัฐธรรมนูญ-หัวใจการปฏิรูป สภาต้องแก้รธน.ให้ได้
เมื่อปรากฏการณ์ ตุลาการภิวัตน์ กำลังกลายเป็นความปกติอันน่าตระหนก ในขณะที่ 3 เสา แห่งอำนาจอธิปไตยกลับเริ่มไม่สมดุล ศาลรัฐธรรมนูญ คือ กลไกสำคัญที่มีบทบาทสูงยิ่งในการขับเคลื่อนรุกคืบเข้าสู่พื้นที่เขตอำนาจทาง นิติบัญญัติ ซึ่งเคยแบ่งแยกกันไว้ชัดตามหลักแห่งการดุลอำนาจ โดยเฉพาะหากเมื่อมองจากจากฝั่ง รัฐสภา การแก้รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ซึ่งกำเนิดและถือเป็นผลพวงสืบเนื่องจาการรัฐประหาร 19 กันยายน 2549 ที่น่าจะไม่มีปัญหาก็กลับกลายเป็นปัญหาขั้นวิกฤติ ความเกี่ยวพันของเหตุการณ์ยิ่งนำไปสู่ความซับซ้อน ตุลาการณ์ภิวัตน์ กับบทบาทของ ศาลรัฐธรรมนูญ เป็นตัวอย่างที่หนึ่งเดียวมากๆในโลกใบนี้ที่ วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ถึงกับกล่าวว่า ในบ่ายวันหนึ่ง เว็บไซต์ข่าวรัฐสภาถึงประชาชน หาโอกาสไปพูดคุยกับนักวิชาการด้านนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่านนี้ ท่ามกลางสถานการณ์อันแปลกประหลาด เนื่องจากคงไม่มีใครสามารถปฏิเสธได้ว่า เขาคือผู้ที่ศึกษาโครงสร้าง ศาลรัฐธรรมนูญ และวิพากษ์วิจารณ์ รวมทั้งมีข้อเสนอมากที่สุดคนหนึ่งในประเทศนี้ และทำอย่างสม่ำเสมอมาตลอดไม่ว่าจะเป็นเมื่อครั้งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 ที่เคยมีคำตัดสินอันเป็นคุณแก่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร อดีตนายกรัฐมนตรี มาก่อนก็ตามดังนั้น หากลองละวางอคติแห่งความขัดแย้งลง แล้วลองหันมาฟังหลักการแห่ง นิติศาสตร์ บ้าง นิติรัฐ ที่ใครหลายคนใฝ่ฝันและเฝ้าพูดถึงก็อาจเกิดขึ้นได้จริงปัญหาของศาลรัฐธรรมนูญในปี 2550 กับ 2540 จะมีความแตกต่างกันอยู่ในแง่ขององค์ประกอบ ในแง่ที่มา แต่จะขอพูดถึงในเรื่องหลักการก่อนคือ ความจริงในระบบกฎหมายหนึ่งๆ ควรมีศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่ยังคงเป็นที่ถกเถียงกันอยู่ ในหลายประเทศไม่มีศาลรัฐธรรมนูญ แต่อีกหลายประเทศก็มีศาลรัฐธรรมนูญทีนี้บ้านเรากำเนิดของความคิดที่จะต้องให้มีองค์กรมาวินิจฉัยชี้ขาดปัญหาทางรัฐธรรมนูญ เกิดขึ้นในบริบทของคดีอาชญากรสงคราม เมื่อปลายปี พ.ศ. 2488 ต่อเนื่องมาจนถึงต้นปี พ.ศ. 2489 ที่ตอนนั้นยังใช้รัฐธรรมนูญปี 2475 อยู่ แล้วมันมีประเด็นกันขึ้นมาคือสภาผู้แทนราษฎรไปตราพระราชบัญญัติอาชญากรสงครามปี พ.ศ. 2488 แล้วก็มีการจับกุมบุคคลซึ่งถูกกล่าวหาว่าเป็นอาชญากรสงครามขึ้นศาล ซึ่งตามพระราชบัญญัติที่ออกมากำหนดให้มีการตั้งศาลพิเศษขึ้นมาก็คือศาลอาชญากรสงคราม โดยให้ศาลฎีกามาทำหน้าที่ศาลอาชญากรสงคราม และก็มีศาลเดียวตัดสินแล้วจบเลยต่อมาก็มีคนถูกจับกุมหลายคน คนที่โด่งดังที่สุดที่ถูกจับกุมก็คือ จอมพล ป. พิบูลสงคราม แล้วต่อมาก็มีการดำเนินคดี ในการต่อสู้คดีของจำเลยที่ถูกจับกุมในชั้นศาลอาชญากรสงคราม (หรือศาลฎีกา) จำเลยก็ได้ต่อสู้ว่า การที่สภาผู้แทนราษฎรไปตรากฎหมาย กำหนดความผิดอาชญากรสงครามขึ้นนั้น เป็นการตรากฎหมายย้อนหลังลงโทษทางอาญาแก่บุคคล เพราะว่าในตอนกระทำความผิดนั้นมันไม่มีกฎหมายบัญญัติให้การกระทำนั้น เช่น การช่วยเหลือญี่ปุ่น เป็นความผิดอาญา แล้วก็มีการต่อสู้ว่ากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นนั้นมันขัดรัฐธรรมนูญ ที่ไปขัดกับเรื่องเสรีภาพในการกระทำเพราะว่าบุคคลย่อมมีเสรีภาพในการกระทำการตราบเท่าไม่มีกฎหมายห้าม เพราะกฎหมายอันนี้ออกมาทีหลังมันจึงกลายเป็นปัญหาถกเถียงกันว่ากฎหมายที่สภาออกมาและตราขึ้นมานั้นมันขัดต่อรัฐธรรมนูญ ในเวลานั้นศาลอาชญากรสงคราม (หรือศาลฎีกา) ก็ใช้อำนาจชี้ไปเอง โดยบอกว่าถ้าไม่ให้ศาลชี้ ก็ไม่รู้จะให้ใครชี้ว่ากฎหมายนี้ใช้ได้หรือไม่ได้ ก็ปรากฏว่าในคดีนั้น ศาลอาชญากรสงครามพิพากษาว่า พระราชบัญญัติอาชญากรสงครามขัดต่อรัฐธรรมนูญ ตกเป็นโมฆะ ใช้บังคับไม่ได้ ยกฟ้องและปล่อยตัวจำเลยทั้งหมด หลังจากนั้นสภาผู้แทนราษฎรก็มีการประชุมกัน และก็มีความเห็นว่าถ้าเกิดปล่อยให้ศาลใช้อำนาจแบบนี้มันก็เป็นการก้าวล่วงอำนาจของสภาผู้แทนราษฎรในการตรากฎหมาย เพราะว่า ส.ส.จำนวนหนึ่งมีความเห็นว่า เวลาสภาตรากฎหมายไปแล้ว ศาลมีหน้าที่ต้องใช้กฎหมายตามที่สภาตราขึ้น จะไม่ยอมใช้กฎหมายที่สภาตราขึ้นโดยอ้างว่ากฎหมายนั้นขัดรัฐธรรมนูญไม่น่าจะเป็นไปได้แต่ในฝั่งศาลเองก็มีเหตุผลว่าถ้ากฎหมายที่สภาตราขึ้นมันขัดกับกฎหมายสูงสุดคือ รัฐธรรมนูญ มันจะต้องมีคนบอกว่า กฎหมายนั้นใช้ได้หรือใช้ไม่ได้ ซึ่งในเวลานั้นมันไม่มีใครที่จะบอกได้ ศาลซึ่งเป็นคนตัดสินคดีก็บอกว่าเขาต้องเป็นคนบอกเอง ตอนนั้นมันจึงคล้ายๆ ว่ามีความเห็นกันไปในคนละทาง ต่างฝ่ายต่างก็มีเหตุผลอยู่สุดท้ายก็เกิดการแก้ปัญหา ในช่วงนั้นกำลังมีการทำรัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2489 อยู่พอดี ก็เลยแก้ปัญหาด้วยการบรรจุหมวดหมวดหนึ่งไว้ในรัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2489 เรียกว่าหมวดที่ว่าด้วย คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ คือมีการก่อตั้งคณะตุลาการรัฐธรรมนูญขึ้นเป็นครั้งแรก มีอำนาจที่จะชี้ว่ากฎหมายขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งองค์ประกอบของตุลาการรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรกึ่งการเมืองกึ่งตุลาการ ในรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. 2489 ซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญฉบับเดียวที่ในหลวงรัชกาลที่ 8 ลงพระปรมาภิไธยนั้น กำหนดให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญประกอบด้วยผู้ทรงคุณวุฒิที่รัฐสภาแต่งตั้งขึ้นเป็นประธานคณะตุลาการรัฐธรรมนูญคนหนึ่ง และตุลาการอื่นอีกสิบสี่คน ในรัฐธรรมนูญฉบับต่อๆ มามีการกำหนดองค์ประกอบของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญแตกต่างกันออกไป เช่น กำหนดให้ประธานวุฒิสภาเป็นประธานตุลาการรัฐธรรมนูญ มีประธานศาลฎีกา มีอธิบดีกรมอัยการ มีผู้ทรงคุณวุฒิทางนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์เข้ามาเป็นองค์ประกอบ อย่างไรก็ตาม ก็ถือว่าคณะตุลาการรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรกึ่งการเมืองกึ่งตุลาการ ทำหน้าที่สำคัญ คือ ชี้ว่ากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นและเป็นคดีอยู่ในศาล และศาลในคดีนั้นเห็นว่ากฎหมายดังกล่าวขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญนั้น จริงๆแล้วกฎหมายดังกล่าวขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ เราได้ใช้ระบบนี้เรื่อยมาจนกระทั่งถึงรัฐธรรมนูญ 2540เมื่อถึงปี พ.ศ. 2540 ก็มีการเปลี่ยนโครงสร้าง จากที่เป็นองค์กรกึ่งการเมืองกึ่งตุลาการ มาเป็นองค์การตุลาการเต็มรูปแบบ คือ มีสภาพเป็นศาลที่เรียกว่า ศาลรัฐธรรมนูญ และเพิ่มอำนาจหน้าที่อีกหลายประการ อำนาจที่มีแต่เดิมคืออำนาจในการวินิจฉัยว่ากฎหมายที่รัฐสภาตราขึ้นขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ ยังเป็นอำนาจที่มีอยู่ต่อไป และบัดนี้เป็นของศาลรัฐธรรมนูญ แต่นอกจากอำนาจดังกล่าวแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญยังมีอำนาจมากไปกว่าคณะตุลาการรัฐธรรมนูญหลายประการ เช่น มีอำนาจในการวินิจฉัยว่าร่างกฎหมายที่ผ่านสภามาแล้วจะนำขึ้นทูลเกล้าฯ ขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ หรือที่เรียกว่าอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายก่อนที่จะประกาศใช้ มีอำนาจชี้เรื่องการยุบพรรคการเมือง มีอำนาจชี้ในเรื่องสมาชิกภาพของ ส.ส. มีอำนาจเรื่องที่จะชี้ว่าสนธิสัญญาไหนที่จะต้องขอความเห็นชอบจากสภาหรือไม่ คืออำนาจขยายออกไปกว้างขวางมากทีเดียว แต่หลักการสำคัญอันหนึ่งก็คือยังไม่ยอมให้ประชาชนฟ้องตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญได้เมื่อรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. 2540 เลิกไปก็มีการใช้ ปี พ.ศ. 2550 ทั้งนี้ ในรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. 2540 ก็มีปัญหาอยู่คือ หนึ่ง คือ ไปให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญออกข้อกำหนดว่าด้วยวิธีพิจารณาเอง ซึ่งขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจที่ว่ากฎหมายวิธีพิจารณาที่ศาลใช้ในการตัดสินคดี สภาจะต้องเป็นคนออก รัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2540 ยกอำนาจนี้ให้ศาลรัฐธรรมนูญไปทำ โดยบังคับว่าศาลรัฐธรรมนูญต้องออกข้อบังคับนี้โดยมติเอกฉันท์ของตุลาการทั้ง 15 คน แต่ตุลาการก็ตกลงกันไม่ได้เพราะไม่ได้คะแนนเสียงเอกฉันท์ เลยออกข้อกำหนดมาได้เพียงสามสิบกว่าข้อ มีเนื้อความที่ไม่สมบูรณ์หลายประการปัญหาที่เกิดขึ้นตั้งแต่แรกเลยก็คือคดีซุกหุ้นของคุณทักษิณ ที่ในตอนนั้นตอนเริ่มต้นคดีมีตุลาการ 14 คน และในระหว่างการดำเนินการพิจารณาคดีก็มีการตั้งตุลาการเข้ามาอีกคนหนึ่งเป็น 15 คน แล้วคดีนี้ตัดสินมาในทางกฎหมาย คือ 7-4-4 แต่ 4 กับ 4 นี้มันรวมกันเป็น 8 ซึ่งจริงๆแล้วในทางกฎหมายถือว่าไม่ถูกต้องจากนั้นมีการบอกว่า กรณีคุณทักษิณไม่มีความผิดตาม ม.295 ของ รัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. 2540 ซึ่งผมก็ได้วิจารณ์ประเด็นนี้เอาไว้ว่าระบบวิธีพิจารณาโดยเฉพาะอย่างยิ่งการตั้งประเด็นเพื่อวินิจฉัยก็ดี การที่ยอมให้ตุลาการเข้ามาในองคณะภายหลังร่วมพิจารณาด้วยร่วมตัดสินด้วยก็ดี มันไม่ถูกต้อง รวมทั้งการตั้งประเด็นที่ไม่เป็นเสียง 8 ต่อ 7 แต่เป็น 7-4-4 ก็ไม่ถูกต้องพูดง่ายๆ มันก็มีปัญหาอยู่หลายประการตามรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. 2540 องค์คณะ 15 คนก็ใหญ่เกินไป กระบวนการการได้มาของตุลาการตามรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. 2540 มันก็เป็นกระบวนการที่พูดให้ถึงที่สุดแล้วแม้ว่ามันจะมีการคัดเลือกจากกรรมการคัดเลือก แต่ก็อาจจะกล่าวได้ว่าบรรดาผู้ทรงคุณวุฒิที่ได้รับการคัดเลือกโดยปกติก็จะเป็นคนจากฟากรัฐบาลเป็นหลัก เพราะเหตุว่าฝ่ายรัฐบาลเองก็กุมสภาพในคณะกรรมการสรรหา ฝ่ายค้านที่จะเข้ามาร่วมในการสรรหาก็น้อยหรือไม่มีเลย จึงเป็นเหตุให้เวลาต่อมามีการอ้างว่าฝ่ายรัฐบาลครอบงำองค์กรอิสระ ซึ่งจะว่าไปมันก็มีส่วนถูกอยู่เหมือนกันในเชิงของการได้มาซึ่งตัวของบุคคลากรที่เข้าสู่องค์กร ถ้าพูดในทางหลักการแล้วมันควรจะเปิดให้มีการต่อรองกัน หรือว่ายอมให้ฝ่ายค้านมีส่วนร่วมในกระบวนการสรรหาตัวบุคคลมากกว่านี้ดังนั้นในตัวโครงสร้างของการได้มาตามรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. 2540 นี้ มันก็มีปัญหาอยู่จริง แต่การแก้ปัญหาควรจะต้องเป็นไปตามหลักการประชาธิปไตย ไม่ใช่ใช้รถถังใช้ปืนมายึดอำนาจ แล้วอ้างกรณีปัญหาดังกล่าวเป็นความชอบธรรมในการยึดอำนาจซึ่งไม่ถูกต้อง หลังยึดอำนาจแล้ว มีการตรารัฐธรรมนูญที่เป็นผลพวงของการยึดอำนาจขึ้นใช้บังคับ การตรารัฐธรรมนูญดังกล่าวขึ้นใช้บังคับ คือ รัฐธรรมนูญ 2550 กลับสร้างปัญหาหนักขึ้นกว่าเดิม แม้ว่าบางส่วนจะมีความพยายามแก้ปัญหาที่ผมเคยวิพากษ์วิจารณ์ไว้ เช่น ลดจำนวนตุลาการเหลือ 9 คน ซึ่งผมเคยวิจารณ์ไว้ว่าองคณะ 15 คนมันใหญ่เกินไป แล้วก็มีการพยายามแก้ปัญหาเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญออกข้อกำหนดเอง อันเป็นปัญหาของรัฐธรรมนูญ ปี 2540 ที่ผมเคยวิจารณ์ว่าให้ศาลรัฐธรรมนูญไปออกข้อกำหนดวิธีพิจารณาได้เอง เป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้อง รัฐธรรมนูญปี พ.ศ. 2550 ก็พยายามแก้ปัญหาด้วยการให้รัฐสภาออกพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ แต่มีปัญหาใหม่ผุดขึ้นมาในรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ก็คือปัญหาที่ว่ารัฐธรรมนูญ 2550 ดันไปกำหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญนั่นแหละเป็นคนเสนอกฎหมายนี้เข้าสภา การกำหนดให้ศาลเสนอกฎหมายได้เอง ผมเห็นว่าขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจ ตอนนี้ปัญหาที่เกิดก็คือศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนเสนอกฎหมายนี้เข้าสภา แต่ก็ยังคงค้างอยู่ที่สภา เช่น ศาลรัฐธรรมนูญเสนอว่าควรมีเรื่องการละเมิดอำนาจศาล ซึ่งเสียงข้างมากของสภาก็กลับเห็นว่ามันไม่ควรจะมี และก็ทำให้กฎหมายฉบับนี้ก็ยังไม่ผ่านสภายิ่งไปกว่านั้นที่มาของตุลาการศาลรัฐธรรมนูญยิ่งเป็นปัญหาหนักไปกว่าเดิม คือ ตุลาการรัฐธรรมนูญ 9 คน 5 คนมีที่มาจากฝั่งศาล ศาลฎีกา 3 คน ศาลปกครองสูงสุด 2 คน ซึ่งการมาแทบจะเรียกได้เป็นว่าเป็นการมาแบบออโตเมติค คือแม้รัฐธรรมนูญเขียนว่าจะต้องมาจากวุฒิสภาก็ตาม แต่ว่าโดยสภาพแล้ววุฒิสภาก็ได้แต่รับรองเท่านั้น แทบที่จะเรียกว่าทำอย่างอื่นไม่ได้ นี่ยังไม่ต้องพูดถึงว่าวุฒิสภาครึ่งหนึ่งก็ยังมาจากการสรรหา ส่วนตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่มาจากคณะกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญอีก 4 คนที่เป็นผู้ทรงคุณวุฒินิติศาสตร์และรัฐศาสตร์นั้น ก็เห็นได้ว่าองค์ประกอบของคณะกรรมการสรรหามีที่มาที่เชื่อมโยงกับประชาชนน้อยมาก กรรมการสรรหาส่วนใหญ่ก็คือประธานศาลต่างๆและประธานอง์กรอิสระ กล่าวให้ถึงที่สุดแล้ว ถ้าดูในแง่ที่มา ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในปัจจุบันนี้เป็นสัญลักษณ์ของพวกอภิชน คือ มีลักษณะที่ตัวแทนของระบอบอภิชนาธิปไตยหรือคณาธิปไตย ไม่ใช่สัญลักษณของนิติรัฐและระบอบประชาธิปไตย ทั้งหมดนี้มาจากความคิดที่รังเกียจนักการเมือง ซึ่งในที่สุดแล้วก็คือความคิดที่รังเกียจประชาธิปไตยนั่นเองที่ทำให้ได้โครงสร้างในลักษณะแบบนี้ขึ้นมา ทำให้ตัวตุลาการศาลรัฐธรรมนูญขาดจุดยึดโยงเท่าที่ควรจะเป็นกับประชาชนผู้ที่เป็นเจ้าของอำนาจในทางปฏิบัติเราจะเห็นว่าตัวบุคลากรที่เข้าสู่ตำแหน่ง ในศาลรัฐธรรมนูญตั้งแต่ปี 2550 เป็นต้นมา วิธีคิดของบุคคลากรเหล่านี้ รวมทั้งการปฏิบัติภารกิจในช่วงสี่ห้าปีที่ผ่านมามันบ่งชี้แล้วว่าทิศทางแนวการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเป็นอย่างไร ไม่ว่าจะเป็นคดียุบพรรค คดีเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของคุณสมัคร สุนทรเวช คดีเรื่องปราสาทพระวิหาร เรื่องสนธิสัญญาที่จะต้องขอความเห็นชอบจากสภา คดีที่ศาลรัฐธรรมนูญตัดสินเหล่านี้มีปัญหาในทางกฎหมายทั้งสิ้น จนมาถึงคดีที่ใหญ่มากที่สุดและมีปัญหามากที่สุด และสำหรับผมแล้ว นี่คือคดีที่ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ทำหน้าที่พิทักษ์คุณค่าของนิติรัฐในระบอบรัฐธรรมนูญแล้ว แต่สถาปนาตัวเองขึ้นไปอยู่เหนือรัฐธรรมนูญ นั่นคือคดีเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเรื่องล่าสุดเห็นว่าใหญ่ที่สุด รุนแรงที่สุด ไม่ได้หมายความว่าเรื่องที่ผ่านมาไม่รุนแรง กรณีการยุบพรรคพลังประชาชน ก็มีสภาพซึ่งหลายคนกังขาในเชิงความเป็นกลาง ความโปร่งใส และความเป็นมืออาชีพในการตัดสินคดี เพราะมันมีการแถลงคดีด้วยวาจา หลังจากนั้นประมาณชั่วโมงหนึ่งก็ตัดสินคดีเลย ลักษณะการอ่านคำวินิจฉัยอ่านชื่อพรรคการเมืองก็ยังผิด และยังตัดสินในบริบทของการบุกยึดสนามบินสุวรรณภูมิของพวกพันธมิตรด้วย นี่เป็นปัญหาที่ศาลรัฐธรรมนูญแสดงออกผ่านการทำงานที่เราก็คงพอเห็นได้ ยิ่งถ้าดูคำให้สัมภาษณ์ของประธานศาลรัฐธรรมนูญในตอนหลังที่พูดถึงเรื่องบริบทของการตัดสินคดียุบพรรคจะยิ่งเห็นได้ชัดว่าการทำงานของศาลรัฐธรรมนูญนั้นมีปัญหาจริงๆ ไม่ใช่ผมอคติ แต่ดูจากภววิสัย ผมคิดว่าคนทั่วไปที่มีใจเป็นธรรมพอก็จะเห็นว่ามีปัญหาอย่างแน่นอน คดีปราสาทพระวิหารที่ตัดสิน รัฐธรรมนูญเขียนว่า เป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต ศาลรัฐธรรมนูญก็ไปเติมคำว่า อาจ ลงไป ซึ่งก็เป็นการขยายอำนาจของตัวเอง และสุ่มเสี่ยงว่าจะเป็นฝักเป็นฝ่าย คดีการปฏิเสธไม่ยุบพรรค ปชป.ในเรื่องระยะเวลาในการยื่นคำร้อง อะไรเหล่านี้มันชวนให้สาธารณชนมีข้อกังขาได้ทั้งสิ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งถ้าพิจารณาจากประโยชน์ได้เสียทางการเมืองในช่วงระยะเวลาหกถึงเจ็ดปีที่ผ่านมา และนำคำวินิจฉัยเหล่านั้นมาตรวจวัดกับคุณค่านิติรัฐประชาธิปไตย คนที่มีใจเป็นธรรมก็ตาสว่างแล้วตาสว่างอีกแต่ความรุนแรงของความผิดพลาดในการตัดสินคดีที่ผ่านมาหลายๆ คดีในทางกฎหมาย มันยังไม่เท่ากับคดีที่เกิดขึ้นล่าสุด เรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ที่บอกว่าล่าสุดนั้น หมายถึงคดีตั้งแต่เรื่องมาตรา 291 เมื่อปีที่แล้ว (2555) เรื่อยมาถึงมาตรา 68 ในปัจจุบัน (2556) สองคดีนี้เชื่อมโยงหรือเกี่ยวเนื่องกัน ที่บอกว่ารุนแรง เพราะว่าคดีอื่นๆ ที่ศาลรัฐธรรมนูญตัดสินคดี อย่างน้อยที่สุดตอนคดีเข้าสู่ศาลเรายังพอบอกได้ว่าศาลมีเขตอำนาจเหนือคดี อย่างกรณียุบพรรค หนังสือสัญญาต้องผ่านความเห็นชอบจากสภาหรือไม่ กรณีคุณสมัคร สุนทรเวช รัฐธรรมนูญเขียนให้อำนาจศาลสามารถวินิจฉัยเรื่องของสมาชิกภาพของสมาชิกสภาผู้แทนฯ หรือคุณสมบัติของนายกฯ คืออย่างน้อยทางเข้ามันเห็นว่ามีตัวบทรองรับอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญอยู่ ถึงแม้ว่าในเชิงการพิจารณา การตัดสินคดี การตีความรัฐธรรมนูญ ผมจะเห็นว่ามีปัญหาอย่างยิ่งก็ตาม แต่ในทางการรับคดีเราต้องยอมรับว่าในหลายคดีศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอำนาจเหนือคดีแต่เรื่องล่าสุดการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ผมเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญ ไม่มีเขตอำนาจเหนือคดีเลย ไม่มีตัวบทบัญญัติมาตราใดในรัฐธรรมนูญให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญในการวินิจฉัยร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแม้แต่มาตราเดียว ซึ่งแตกต่างจากเรื่องอื่นๆ ไม่ว่าจะเป็นการวินิจฉัยว่าร่างพ.ร.บ.ขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ วินิจฉัยคุณสมบัตินายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรี วินิจฉัยเรื่องการยุบพรรค เรื่องสนธิสัญญาแล้วศาลธรน.รับเรื่องนี้จากมาตราไหน คำตอบก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญนั้นอาศัยมาตรา 68 แต่มาตรา 68 มันเป็นเรื่องของการใช้สิทธิเสรีภาพของบุคคลหรือพรรคการเมืองไปล้มล้างระบอบการปกครอง ปัญหาก็คือ มาตรานี้ไม่ใช่บทบัญญัติที่ให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาวินิจฉัยเรื่องของการแก้รัฐธรรมนูญการรับคดีที่ผู้ไปยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญของรัฐสภาเป็นการล้มล้างระบอบการปกครอง มีข้อวิจารณ์ 2 ประการใหญ่ๆ ประการแรก ที่คนทั่วไปเขาก็พูดกันคือ ขั้นตอนของการเอาคดีนี้เข้าสู่ศาลไม่ถูกต้อง เพราะบทบัญญัติมาตรา 68 ที่ศาลรัฐธรรมนูญใช้อ้างเพื่อรับคดีไว้พิจารณานั้น กำหนดสิทธิอัยการสูงสุดเท่านั้นเป็นคนยื่นเรื่อง ผู้ที่รู้เห็นการกระทำว่าจะเป็นการล้มล้างก็ต้องไปยื่นเรื่องต่ออัยการสูงสุดเพื่อไต่สวนว่ามีมูลหรือไม่ ถ้ามีมูลแล้วอัยการสูงสุดก็จะเป็นผู้ยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ไปดูการอภิปรายตัวรัฐธรรมนูญก็ได้ ไม่ว่าจะในรัฐธรรมนูญ 2540 ก็ดี หรือ 2550 ก็ดี ผู้อภิปรายก็อภิปรายในทิศทางนี้หมด แต่ศาลรัฐธรรมนูญก็อาจจะอ้างได้ว่า เจตนารมณ์ของผู้ร่างรัฐธรรมนูญก็ไม่ใช่เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญอาจตีความแตกต่างจากคนร่างก็ได้ถ้ามีเหตุผลที่ดีกว่า แต่คำถามคือมันมีเหตุผลที่ดีกว่าไหม การตีความนั้นขัดแย้งกับตัวถ้อยคำอย่างชัดแจ้งไหม ขัดวัตถุประสงค์ของรัฐธรรมนูญอย่างชัดแจ้งไหม ถามผม ผมเห็นว่าขัดแย้งกับถ้อยคำในรัฐธรรมนูญอย่างชัดแจ้ง เพราะเขาพูดถึงอัยการ ให้อัยการเป็นผู้รับเรื่องและยื่นเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญ ถามว่าขัดแย้งกับระบบของรัฐธรรมนูญไหม ถ้าตีความแบบ systematic interpretation คำตอบคือ ขัดแย้งกับระบบรัฐธรรมนูญนอกจากจะขัดแย้งในเชิงถ้อยคำ ไวยากรณ์แล้ว ยังขัดแย้งกับตัวระบบ การขัดแย้งกับระบบคือ ถ้าตีความอย่างที่ศาลรัฐธรรมนูญตีความ มันไม่มีความจำเป็นที่ศาลรัฐธรรมนูญจะเขียนคำว่าอัยการสูงสุดเอาไว้ ไม่อย่างนั้นรัฐธรรมนูญต้องเขียนว่า บุคคลจะไปยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญเองก็ได้หรือไปยื่นเรื่องต่ออัยการสูงสุดก่อนก็ได้ โดยการตีความของศาลรัฐธรรมนูญแบบนี้ทำให้ function หรือภารกิจของอัยการสูงสุดไม่มีความหมาย พูดให้ชัดลงไปอีกก็คือ เท่ากับลบคำว่าอัยการสูงสุดออกจากรัฐธรรมนูญในทางปฏิบัติ เพราะต่อไปคนจะไม่ไปยื่นเรื่องที่อัยการสูงสุดแต่ไปยื่นโดยตรงที่ศาลรัฐธรรมนูญเลย การตีความแบบนี้จึงขัดกับตัวระบบอันถัดไปคือ ขัดกับวัตถุประสงค์ของตัวรัฐธรรมนูญเองซึ่งดูได้จากผู้ร่างว่า เขาไม่ต้องการให้ใครก็ได้ไปยื่นเรื่อง ซึ่งมันอาจจะไม่มีมูลต่อศาลรัฐธรรมนูญเขาถึงให้ไปที่อัยการสูงสุดก่อน และในด้านหนึ่งก็เป็นการถ่วงดุลอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญด้วย เพราะไม่อย่างนั้นโดยอาศัยมาตรา 68 ถ้าประชาชนหรือบุคคลไปยื่นเรื่องได้โดยตรง ศาลรัฐธรรมนูญก็จะมีอำนาจมาก สามารถรับเรื่องทุกประเภทเอาไว้เข้าสู่การพิจารณาได้ ขอเพียงแต่คนไปยื่นเรื่องอ้างว่าองค์กรของรัฐกระทำการเป็นการล้มล้างการปกครองเท่านั้นเอง มีมูลหรือไม่ก็สามารถรับเรื่องและเดินหน้าต่อไปได้ เท่ากับทำให้ศาลรัฐธรรมนูญโดยอาศัยช่องทางนี้กลายเป็นองค์กรที่ทรงพลานุภาพที่สุดในระบบรัฐธรรมนูญ ก็ผิดกับเรื่องหลักของการตีความในเชิงวัตถุประสงค์ของตัวบทที่เรียกว่า theological interpretation และขัดกับความเป็นมาของตัวบทที่เรียกว่า histological interpretation การตีความมาตรา 68 จึงขัดกับหลักเกณฑ์การตีความกฎหมายในทุกมิติ ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่มีเหตุที่จะอ้างได้ประการที่สอง ในเชิงตัวบทเขาพูดถึงเรื่องสิทธิและเสรีภาพของบุคคล อันนี้หนักกว่าเรื่องอัยการสูงสุดอีก ถ้าไปอ่านรัฐธรรมนูญ มาตรา 68 จะเห็นว่ามาตรา 68 ระบุว่าการที่บุคคลจะยื่นเรื่องได้ต้องเป็นกรณีที่บุคคลใช้สิทธิและเสรีภาพ ผมถามว่า รัฐสภาในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เขาใช้สิทธิและเสรีภาพตรงไหน การแก้ไขรัฐธรรมนูญไม่ใช่เรื่องสิทธิและเสรีภาพเลย สิทธิและเสรีภาพเป็นเรื่องของปัจเจกบุคคล ของประชาชน ของพรรคการเมือง แต่รัฐสภาในฐานะที่เป็นองค์กรที่ทรงอำนาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญเขาปฏิบัติหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญ มันจึงไม่ใช่เรื่องการใช้สิทธิและเสรีภาพในความหมายของมาตรา 68 ถ้าตีความว่า เวลาองค์กรของรัฐปฏิบัติหน้าที่เท่ากับใช้สิทธิและเสรีภาพ ต้องตีความต่อไปว่า การที่ตำรวจไปจับผู้ร้าย เป็นการใช้สิทธิและเสรีภาพ ทหารได้รับคำสั่งให้ไปรับ การออกรบก็เป็นการใช้สิทธิและเสรีภาพ อธิบดีกรมกรมหนึ่งออกใบอนุญาตบางอย่างก็เป็นการใช้สิทธิและเสรีภาพ ศาลตัดสินคดีก็เป็นการใช้สิทธิและเสรีภาพ กลายเป็นว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐจะตัดสินหรือใช้อำนาจยังไงก็ได้เพราะเป็นสิทธิและเสรีภาพของเขา ซึ่งผิด องค์กรของรัฐไม่ได้ใช้สิทธิและเสรีภาพ แต่องค์กรเหล่านั้นเขากำลังปฏิบัติตามอำนาจหน้าที่ ซึ่งเป็นคนละเรื่องกัน ยิ่งไปกว่านั้นศาลรัฐธรรมนูญยังไปอนุโลมเอาตัวบทตามกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาสั่งคุ้มครองชั่วคราว คือ สั่งห้ามหรือยังไม่ให้ลงมติในวาระสามในตอนที่มีการฟ้องคดี อำนาจแบบนี้ไม่มีในรัฐธรรมนูญ ในข้อกำหนดของศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่มีโดยตรง แต่ศาลรัฐธรรมนูญไปอนุโลมเอากฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ซึ่งในใช้ความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลธรรมดาด้วยกัน เวลาเป็นหนี้กันแล้วไปฟ้อง กลัวว่าลูกหนี้จะหนีหนี้ไปก่อน ก็สั่งคุ้มครองชั่วคราวก่อน ระงับการโอนทรัพย์ได้ แต่นี่เป็นองค์กรของรัฐ ไปเอาอันนี้มาใช้ ก็เลยทำให้ศาลรัฐธรรมนูญสามารถสกัดการปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภาได้เราลองนึกดูง่ายๆ ถ้าใครยังไม่เข้าใจ ลองนึกดูว่า ขนาดรัฐธรรมนูญยอมให้ศาลรัฐธรรมนูญเข้าไปตรวจสอบการตรากฎหมายระดับพระราชบัญญัติ หรือ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญก่อนประกาศใช้กฎหมาย รัฐธรรมนูญก็ยอมให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบได้ในชั้นที่ผ่านรัฐสภาไปแล้วแต่เป็นชั้นก่อนนำขึ้นทูลเกล้าฯ นี่ขนาดรัฐธรรมนูญยอมให้ตรวจสอบยังเขียนไว้ชัดขนาดนี้ ไม่มีรัฐธรรมนูญที่ไหนเลยเขียนว่า คุณสามารถเข้ามาตรวจสอบวาระที่ 1 หรือวาระ 2 หรือวาระที่ 3 พูดง่ายๆ ก็คือ ขนาดรัฐธรรมนูญยอมให้ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของบรรดาร่างพระราชบัญญํติต่างๆ รัฐธรรมนูญก็ยอมให้กระทำได้ภายหลังจากที่ร่างพระราชบัญญํตินั้นๆ ผ่านความเห็นชอบจากรัฐสภาแล้ว เรื่องราวนั้นเสร็จสิ้นไปจากรัฐสภาแล้ว รัฐธรรมนูญไม่ยอมให้ศาลรัฐธรรมนูญสอดเข้าไปยุ่งกับกระบวนการตรากฎหมายได้ นี่ขนาดเป็นกรณีที่เขียนไว้ชัดแจ้งนะ แต่กรณีของการแก้ไขรัฐธรรมนูญไม่มีเขียนไว้เลย ศาลรัฐธรรมนูญยังสอดเข้าไปห้ามการลงมติในวาระที่ 3 ซึ่งไม่มีบัญญัติใดให้อำนาจเลย ทั้งหมดทั้งปวงที่กล่าวมา จึงเห็นได้ชัดเจนว่าศาลรัฐธรรมนูญได้กระทำการละเมิดตัวบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญเองผมคิดว่าถูกต้องแล้ว เพราะว่า ในแง่นี้ ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรหนึ่งตามรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญไม่ได้วางสถานะของศาลรัฐธรรมนูญให้อยู่เหนือรัฐสภาและคณะรัฐมนตรี ไม่มีรัฐธรรมนูญฉบับไหนเขียนแบบนั้นให้รัฐสภาหรือคณะรัฐมนตรีอยู่ภายใต้อำนาจการควบคุมดูแลของศาลรัฐธรรมนูญ เขาวางโครงสร้างอำนาจเอาไว้เท่ากัน และใช้อำนาจคนละลักษณะ โดยการวางโครงสร้างแบบนี้ ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนใช้อำนาจคนสุดท้ายในข้อพิพาททางกฎหมายรัฐธรรมนูญก็จริง แต่การใช้อำนาจต้องอยู่ในกรอบรัฐธรรมนูญด้วย คือต้องเป็นกรณีที่รัฐธรรมนูญเขียนอำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญไว้ชัดเจนแต่เมื่อปรากฏต่อรัฐสภาซึ่งเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญเหมือนกัว่า ศาลรัฐธรรมนูญเข้ามาใช้อำนาจที่ตัวเองไม่มีจากรัฐธรรมนูญ และศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่สามารถยืนยันได้ว่าตัวเองมีอำนาจอะไรจากตัวรัฐธรรมนูญ รัฐสภาซึ่งทรงอำนาจตามรัฐธรรมนูญเหมือนกันย่อมมีสิทธิที่จะปฏิเสธอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญได้ผลในทางกฎหมายที่ตามมา ถ้ารัฐสภาปฏิเสธ ก็คือ รัฐสภาไม่ผูกพันตามผลการวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ มักมีคนอ้างว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญถือเป็นเด็ดขาด ผูกพันองค์กรของรัฐทุกองค์กร ประเด็นคือ คำวินิจฉัยที่บอกให้มีผลเป็นเด็ดขาด ต้องเป็นคำวินิจฉัยที่เกิดขึ้นถูกต้องตามกรอบของรัฐธรรมนูญด้วย แต่คำวินิจฉัยอะไรก็ตามที่เกิดขึ้นโดยเห็นประจักษ์ชัดว่ามันขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญอย่างแน่แท้จะไปบังคับให้รัฐสภาเขาผูกพันไม่ได้ เพราะถ้าผูกพันก็เท่ากับไปผูกพันตามคำวินิจฉัยซึ่งขัดกับรัฐธรรมนูญทีนี้ก็มีคนบอกว่า ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนตีความรัฐธรรมนูญ ศาลตีความแบบนี้จะไม่เชื่อศาลได้อย่างไร อย่างที่ผมบอกว่า ศาลรัฐธรรมนูญไม่เหมือนศาลยุติธรรมที่ตัดสินคดีระหว่างปัจเจกบุคคลด้วยกันในฐานะที่เศาลยุติธรรมมีอำนาจเหนือกว่าคู่ความในคดี แต่ศาลรัฐธรรมนูญตัดสินคดีเกี่ยวกับรัฐธรรมนูญในฐานะที่ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรหนึ่งในรัฐธรรมนูญเสมอกับองค์กรอื่นๆ ถ้าองค์กรอื่นๆ มีความเห็นว่าสิ่งที่ศาลรัฐธรรมนูญทำอยู่มันฝ่าฝืนรัฐธรรมนูญอย่างชัดแจ้งแล้ว องค์กรนั้นต้องไม่ปฏิบัติตาม เพราะถ้ายอมปฏิบัติตามก็เท่ากับยอมให้ศาลรัฐธรรมนูญทำลายรัฐธรรมนูญได้ผ่านคำวินิจฉัย ตนเองก็จะกลายเป็นผู้ร่วมทำลายรัฐธรรมนูญไปด้วย ซึ่งยอมให้เป็นเช่นนั้นไม่ได้ต่อไปถ้าศาลรัฐธรรมนูญตัดสินคดี อ้างมาตรา 68 สมมติสั่งห้ามนายกฯ ไปปาฐกถาในต่างประเทศเรื่องประชาธิปไตย ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจแต่มีคนไปร้องว่าการทำเช่นนั้นเป็นการล้มล้างการปกครอง ขอคุ้มครองชั่วคราว ศาลรัฐธรรมนูญรับเรื่องไว้พิจารณา แล้วสั่งคุ้มครองชั่วคราว ห้ามนายกฯ เดินทางออกนอกประเทศเพื่อไปแสดงปาฐกถา แล้วบอกว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเป็นเด็ดขาด ผูกพันทุกองค์กร แล้วมันจะเป็นยังไง เรายังจะต้องปฏิบัติตามคำวินิจฉัยแบบนี้ไหม อย่าคิดว่าตัวอย่างพวกนี้เกิดขึ้นไม่ได้ ในยามที่สังคมเผชิญวิกฤติรุนแรง เอาเป็นเอาตายกันแบบนี้ เรื่องที่บ้าๆบอๆที่เป็นไปไม่ได้ มันก็เกิดขึ้นหลายเรื่องแล้วผมยกตัวอย่างให้เห็นสำหรับคนที่ชอบอ้างว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญผูกพันองค์กรทุกองค์กรว่ามันมีพรมแดนของมัน ไม่ใช่สักแต่อ้าง ท่องอยู่นั่นแหละว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญผูกพันทุกองค์กร ตัดสินอะไรมาก็ต้องทำตาม คือ องค์กรอื่นเขาก็มีสมองเหมือนกัน เขาก็ใช้รัฐธรรมนูญเหมือนกัน เมื่อเขาเห็นว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจ ตีความรัฐธรรมนูญทำลายอำนาจของเขา เขาก็ต้องไม่ปฏิบัติตาม พูดอีกอย่างหนึ่งก็คือ ถึงจุดหนึ่งเมื่อคุณก้าวล่วงออกจากกรอบขอบเขตอำนาจแล้ว องค์กรของรัฐเขาสามารถไม่ปฏิบัติได้ ส่วนคำถามว่า จะนำมาซึ่งวิกฤตในทางกฎหมายไหม ก็นำมา แต่ถ้ายันกันได้ในทางกฎหมาย คำวินิจฉัยนั้นก็จะไม่มีผลในทางกฎหมายมันก็ขึ้นอยู่กับว่าฝ่ายการเมืองหนักแน่นแค่ไหนในการปฏิเสธอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ เราคาดหมายว่าศาลรัฐธรรมนูญเขาถือว่าเขาตีความในอำนาจของเขา ที่สุดแล้ว ถ้าเขาไม่ถอย เขาก็จะทำคำวินิจฉัยออกมา การไม่ปฏิบัติตามก็ถือว่าฝ่าฝืนคำวินิจฉัย ก็อาจมีคนไปร้องขอให้ยุบพรรคการเมือง ที่สุดมันก็เหลืออยู่แต่ว่าฝ่ายบริหารกับฝ่ายนิติบัญญัติจะต้องทำตามไหม เพราะที่บอกว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญผูกพันองค์กรของรัฐทุกองค์กร มันไม่ใช่ว่าศาลรัฐธรรมนูญจะตัดสินอะไรยังไงก็ได้ในรูปคำวินิจฉัยแล้วผูกพันองค์กรทั้งหมด ไม่งั้นก็ตัดสินอะไรก็ได้หมด มันต้องในความหมายที่ว่าคำวินิจฉัยนั้นอยู่ในกรอบรัฐธรรมนูญ แล้วจึงผูกพันอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร ซึ่งเป็นองค์กรที่ทรงอำนาจในรัฐธรรมนูญเหมือนกัน แล้วที่สำคัญก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจบังคับการตามคำวินิจฉัยเอง ถ้าองค์กรบริหารซึ่งเป็นองค์กรที่จะต้องบังคับการตามคำวินิจฉัยไม่บังคับให้ คุณจะวินิจฉัยอะไรก็เรื่องของคุณ สุดท้ายพอขัดแย้งกันอย่างนี้ ก็อยู่ที่ผู้ถืออาวุธว่าจะเดินตามข้างไหนโดยปกติถ้ามันก้ำๆ กึ่งๆ เถียงกันประมาณนี้ องค์กรอื่นๆของรัฐก็ยอมผูกผัน เพื่อระบบกฎหมายดำรงอยู่ได้ แต่เมื่อใดที่เขาเห็นว่าอันนี้เป็นการที่ศาลรัฐธรรมนูญละเมิดรัฐธรรมนูญเสียเอง ผมถามว่าจะไปบังคับให้เขาผูกพันได้อย่างไร ยกตัวอย่างแบบ extreme ถ้ามีคนไปยื่นเรื่องว่าคณะรัฐมนตรีมุ่งประสงค์ล้มล้างรัฐธรรมนูญเป็นกบฏ ศาลรัฐธรรมนูญรับเรื่องไว้พิจารณา แล้วก็เห็นว่าไม่มีวิธีอื่นใดที่จะระงับยับยั้งคณะรัฐมนตรีได้ จึงอนุโลมเอากฎหมายอาญามาใช้ ให้อำนาจตัวเองลงโทษประหารชีวิตบุคคล คือ ประหารชีวิตรัฐมนตรีทุกคน มีการทำคำสั่งดังกล่าวในรูปคำวินิจฉัย อย่างนี้ยังจะผูกพันองค์กรของรัฐทุกองค์กร ยังจะผูกพันราชทัณฑ์หรือในต่างประเทศ ถ้าองค์กรตุลาการหรือศาลใช้อำนาจก้าวล่วงอำนาจขององค์กรอื่นมาก แต่ไม่ถึงขึ้นผิดพลาดชัดแจ้ง วิธีการของเขาคือออกกฎหมายตัดอำนาจศาล สภาเขาก็แก้กฎหมาย เพื่อให้ในอนาคตคุณไม่สามารถทำอย่างนี้ได้อีก แต่กรณีนั้นเขาก็รับไป ปฏิบัติไปก่อน หรืออาจจะออกกฎหมายที่มีผลเป็นการแก้ไขความบกพร่องของคำพิพากษาหรือคำวินิจฉัย เช่น ออกกฎหมายนิรโทษกรรม เหตุการณ์ที่เกี่ยวกับการตัดสินคดีเรื่องการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ถ้าดูในบริบทของการต่อสู้กันทางการเมืองหลังการแย่งชิงอำนาจเมื่อ 19 กันยา 49 บ้านเราเป็นตัวอย่างที่หนึ่งเดียวมากๆ ตอนนี้ ที่ผ่านมาผมก็ยังไม่เคยเห็นสภาพของการตีความรัฐธรรมนูญในลักษณะแบบนี้เลยการปรับโครงสร้างต้องมองสองระยะ ระยะหลังอาจไม่มีความจำเป็นต้องพูดกันตอนนี้ ระยะแรกถ้าเราลองดูโดยระบบของศาลรัฐธรรมนูญ ปีที่แล้วเขาจะแก้มาตรา 291 เปิดทางให้มี สสร. (สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ) ยกร่างรัฐธรรมนูญ แล้วเอาไปออกเสียงประชามติ ศาลรัฐธรรมนูญบอกประมาณว่าแก้ไม่ได้ ถ้าจะทำศาลเขียนเป็นกึ่งๆ คำแนะนำว่าต้องทำประชามติก่อน หรือเป็นความเหมาะสมที่จะแก้ไขรายมาตรา เป็นการเบรคสภา เรื่องนี้จึงค้างอยู่ในวาระสอง ยังไม่มีการลงมติในวาระสาม พูดง่าย คือ สภาเขาก็ยอมถอย ผมเห็นว่าตอนนั้นศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ถูกต้องแล้วที่ตีความมาตรา 68 แบบนั้น แต่สภาไม่สู้ ยอมแก้เป็นรายมาตรา ครั้นแก้เป็นรายมาตราก็ถูกเบรคอีก มันสะท้อนให้เห็นวิธีคิดของศาลรัฐธรรมนูญ และน่าสนใจว่าสภาจะยอมอีกไหมอาจจะมีคนบอกว่าศาลรัฐธรรมนูญยังไม่ทันเบรกเสียหน่อย เขาแค่รับเรื่องเอาไว้พิจารณา แต่การรับเรื่องเอาไว้ก็ไม่ได้แล้ว คือ ชอบมีคนแย้งว่าไปวิจารณ์ทำไมเขายังไม่ได้ตัดสินคดี มันไม่ต้องรอให้ตัดสินคดี เพราะมันผิดตั้งแต่รับเรื่องที่ตัวเองไม่มีอำนาจรับแล้วในแง่นี้ถ้าจะแก้ปัญหาก็ต้องแก้โดยทำเป็นสองระยะ ระยะแรก คือ การตั้งองค์กรขึ้นมาทำหน้าที่แทนศาลรัฐธรรมนูญในโครงสร้างแบบนี้ชั่วคราวไปก่อน เพื่อเปิดทางให้มีการทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับโดยปลอดจากการแทรกแซงโดยศาลรัฐธรรมนูญ วิธีการเบื้องต้นคือ ต้องยุบเลิกศาลรัฐธรรมนูญที่สืบทอดมาจากรัฐประหารแบบที่เป็นอยู่ก่อน ตัวตุลาการอาจไม่ได้สืบเนื่องโดยตรง แต่โดยโครงสร้างตามรัฐธรรมนูญ 50 หลายๆ เรื่องมันเชื่อมต่อจากรัฐประหารมา มันจึงปฏิเสธความเชื่อมต่อโดยอ้อมไม่ได้เสียทีเดียว มันจึงต้องยุบ เลิก ระบบนี้ไปคณะนิติราษฎร์เคยเสนอตั้งแต่ปีที่แล้วแล้วว่าให้มีองค์กรที่ทำหน้าที่แทนศาลรัฐธรรมนูญไปก่อน เรียกว่า คณะตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญ เพราะสิ่งที่จะพิทักษ์คือตัวระบอบรัฐธรรมนูญ หรือคุณค่าของรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่พิทักษ์ตัวหนังสือในรัฐธรรมนูญนะ ตัวหนังสือนั้นต้องถูกแก้ถูกเปลี่ยนด้วยซ้ำไป แต่เราพิทักษ์คุณค่ารัฐธรรมนูญ คุณค่านิติรัฐเราเคยเสนอไว้ว่าตั้งองค์กรนี้มาแทนที่ สวมเข้าไปเพื่อรับภาระที่ยังคั่งค้างอยู่ เพราะถ้ายุบทิ้งไม่มีอะไรมาแทน มันเหมือนฟันเฟืองมันหายไป รถหรือตัวรัฐธรรมนูญจะวิ่งไม่ได้ ต้องมีอะไรมาแทนที่ไปก่อนระหว่างปรับโครงสร้าง โดยคณะตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญ ให้มีที่มาจากแหล่งต่างๆ กัน มีเพียง 8 คน พระมหากษัตริย์จะทรงแต่งตั้งตามคำแนะนำของประธานรัฐสภา และมีที่มา 3 ทาง จากสภาผู้แทนราษฎร 3 คน จากวุฒิสภา 2 คน จากครม. 3 คน รวมแล้วคือ ฝั่งนิติบัญญัติ 5 คน ฝ่ายบริหาร 3 คน เพื่อให้มีความชอบธรรมย้อนกลับไปหาประชาชน คณะตุลาการพิทักษ์รัฐธรรมนูญนี้ที่มาจากสภาผู้แทนราษฎร อย่างน้อย 1 คนต้องเป็นผู้พิพากษาในศาลฎีกาหรือตุลาการในศาลปกครองสูงสุด แล้วที่มาจากวุฒิสภาอย่างน้อย 1 คน ต้องเป็นผู้พิพากษาในศาลฏีกาหรือตุลาการในศาลปกครองสูงสุด เรียกว่าอย่างน้อย 2 ใน 8 ต้องเป็นหรือเคยเป็นผู้พิพากษาอาชีพ และให้มีวาระดำรงตำแหน่ง 7 ปีอาจมีคนบอกว่าทำแบบนี้ก็แย้งกับที่ผมเคยบอกว่า ฝ่ายค้านไม่มีส่วนร่วม ทำแบบนี้ฝ่ายบริหารก็กินกันไปหมด แล้วก็จะกระทบกับอิสระของตุลาการ มีแต่คนของฝ่ายรัฐบาล คำตอบคือ ประการแรก มันไม่เป็นแบบนั้น ฝ่ายบริหารถูกล็อคเอาไว้แล้วว่าต้องเลือกจากผู้พิพากษา 2 ใน 8 ส่วนที่เหลือเราเปิดคุณสมบัติไว้กว้างก็จริง แต่ฝ่ายบริหารก็ต้องเลือกโดยรับผิดชอบต่อรัฐสภาอยู่ดี เราต้องไม่ลืมว่าสภาผู้แทนราษฎรเลือก 3 คน ฝ่ายค้านมีส่วนร่วมด้วย ในการท้วงติง ในการอภิปรายถึงตัวบุคคลที่ถูกเสนอชื่อให้สภาผู้แทนราษฎรเลือก ฝ่ายค้านมีส่วนในกระบวนการเพราะเป็นการเลือกในสภาผู้แทน ไม่ใช่เลือกโดยคณะกรรมการสรรหาแบบรัฐธรรมนูญ 2540 ที่ผมเคยวิจารณ์ว่าในทางปฏิบัติ ฝ่ายค้านไม่มีโอกาสร่วมคัดเลือก เพราะไม่ได้อยู่ในกรรมการคัดเลือก ส่วนในวุฒิสภาก็มีวุฒิสมาชิกที่มาจากการสรรหาอยู่แล้ว วุฒิสมาชิกสรรหาเหล่านี้ก็เป็นอภิชนที่เรายอมให้มีส่วนในการเลือกตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญด้วย ทั้งๆที่ว่ากันในทางระบบให้ถึงที่สุดแล้ว คนเหล่านี้ไม่ควรได้สิทธิในการเลือกตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญเลย ส่วนอีก 2 คนให้มาจากครม.เปิดคุณสมบัติไว้ให้ค่อนข้างกว้าง และให้ ครม.รับผิดชอบทางการเมืองมีคนบอกว่า กรณีแบบนี้แทรกแซงได้ คำตอบคือ แทรกแซงไม่ได้ เพราะเมื่อ 8 คนนี้ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นตุลาการพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญแล้ว เขาเป็นอิสระจากการสั่งการของ ครม.หรือรัฐสภา เขาได้รับการประกันความเป็นอิสระเหมือนผู้พิพากษาเลยก็มีคนบอกว่า สั่งไม่ได้ แต่ก็รู้กัน เพราะเป็นคนที่ตัวเองส่งไป คำตอบคือ มันยังมีระบบถ่วงดุลโดยการถอดถอนโดยวุฒิสภาอยู่ และวุฒิสภาก็ยังเป็นแบบเดิมอยู่คือครึ่งหนึ่งมาจากการสรรหา อีกครึ่งมาจากการเลือกตั้ง โดยระบบแบบนี้ถ้าปรากฏหลักฐานแบบนั้นมันก็ถอดถอนได้ แต่ถ้าไประแวงหมดมันก็ทำอะไรไม่ได้ แล้วในทางกลับกัน ผมถามว่าทุกวันนี้คุณเชื่อได้อย่างไรว่าตุลาการศาลรัฐธรรมนูญที่เป็นอยู่คุณไม่ถูกสั่งหรือไม่ถูกแทรกแซง ถ้ามีคนไม่เชื่อว่าอิสระล่ะ เพราะองค์กรที่คัดเลือกก็ต้องรู้จักกัน คือ ถ้าเราไม่ไว้วางใจแบบนี้ก็ต้องใช้ตรรกะนี้กับศาลรัฐธรรมนูญในปัจจุบันเหมือนกันในด้านหนึ่งเวลาครม.เลือก ก็ต้องเลือกคนซึ่งได้รับการยอมรับ อย่างน้อยก็ต้องเป็นคนที่ฝ่ายค้านโจมตีน้อยที่สุด สุดท้ายก็ยังมีสาธารณชนดู และจะคอยดูว่าที่ตัดสินมันเอียงไหม เข้าข้างรัฐบาลตลอดเวลาไหม ระบบถอดถอนก็ยังมีอยู่ และเป็นโครงสร้างที่ใช้ไปชั่วคราว เพราะถ้าไม่ทำตรงนี้มันจะเปลี่ยนผ่านไปสู่ระบบถาวรไม่ได้ส่วนโครงสร้างถาวรข้างหน้า ผมว่าต้องคิดกันเยอะ เราอาจจะคิดถึงแต่ตัวตุลาการไม่ได้ ผมคิดว่าต้องตั้งคำถามแต่แรกเลยด้วยซ้ำ ว่า เราควรมีศาลรัฐธรรมนูญไหม ถ้าจะ reform ทั้งระบบ มันมีความจำเป็นต้องมีหรือไม่ต้องมี ซึ่งเรื่องนี้มีโมเดลตั้งเยอะ บางประเทศเขาไม่ยอมให้มีศาลรัฐธรรมนูญเพราะเห็นว่าอำนาจเยอะเกินไป ถามว่าใครคุมการตรากฎหมาย เขาบอกว่า เวลาคุมก็ให้คุมโดยคณะกรรมการหรือคณะกรรมาธิการที่มีอำนาจและเลือกมาจากผู้ทรงคุณวุฒิต่างๆ และเป็นการคุมในขั้นตอนก่อนประกาศใช้กฎหมาย กฎหมายผ่านรัฐสภามาแล้วให้เอาให้คณะกรรมการชุดนี้ตรวจสอบ ถ้ากรรมการซึ่งมีความชอบธรรม มีที่มาจากหลายภาคส่วนชี้ว่าไม่ขัดรัฐธรรมนูญ ก็ปล่อยผ่านไปก็มีคนบอกว่าระบบการควบคุมก่อนการประกาศกฎหมายก็มีข้อดีอยู่ในการที่จะกันการแทรกแซงของศาล แต่มันอาจจะมีข้อเสียคือ ตอนคุมก่อนประกาศใช้กฎหมาย บางทีถ้ากฎหมายยังไม่ถูกเอาไปใช้จริง มันไม่รู้หรอกว่าเวลานำไปใช้แล้วมันจะขัดหรือไม่ขัดรัฐธรรมนูญ หลายประเทศเลยบอกว่าต้องมีระบบคุมหลัง ซึ่งระบบคุมหลังมีแนวทางให้เลือกหลายแนว หนึ่ง ใช้ระบบคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นองค์กรกึ่งการเมือง กึ่งตุลาการ ไม่ต้องเป็นศาล เป็นคณะตุลาการในรูปแบบเดิม แล้วให้อำนาจเฉพาะเรื่องเอาไว้ ไม่ได้อำนาจมากแบบศาลรัฐธรรมนูญ ไม่ต้องตั้งขึ้นมาเป็นศาล หรือจะตั้งขึ้นมาเป็นศาลก็มีแนวทางว่าให้ศาลฎีกาตัดสินคดีแบบนี้ หรือตั้งเป็นศาลเฉพาะขึ้นมาสรุป 1.ตั้งเป็นองค์กรการเมืองแท้ๆ ในรูปคณะกรรมการหรือคณะกรรมาธิการ 2.ตั้งเป็นองค์กรกึ่งการเมือง กึ่งตุลาการ ในรูปคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ 3.ตั้งในรูปของศาล ถ้าเป็นในรูปของศาล ไม่ควรให้ศาลฎีกามีอำนาจแบบนี้ในความเห็นผม ควรมีศาลพิทักษ์ระบอบรัฐธรรมนูญขึ้นมา ซึ่งก็คือศาลรัฐธรรมนูญนั่นแหละ มันคงตั้งในรูปแบบนี้ เพียงแต่ที่มาของตุลาการจะต้องเปลี่ยนใหม่หมด ต้องวางระบบ กฎหมายวิธีพิจารณาใหม่หมด การกำหนดอำนาจหน้าที่ต้องเขียนใหม่หมด fixเป็นเรื่องๆ และไม่ยอมให้สภาออกกฎหมายเพิ่มอำนาจให้กับตุลาการศาลรัฐธรรมนูญในเรื่องอะไรก็ได้ แต่ต้องเขียนว่าจะต้องให้สภาออกกฎหมายเพิ่มอำนาจในเรื่องอะไรบ้าง ถ้าสภาไม่ออกก็ตัดสินคดีไม่ได้ มันต้องเป็นแบบนี้ที่มาในเบื้องต้น เราต้องดูเรื่องระบบถอดถอนคู่กันไป ผมมีโมเดลในใจของผมแล้ว แต่ยังไม่ถึงเวลาที่จะเสนอเรื่องนี้ออกไป แต่เราพูดในทางหลักการก่อนว่า ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญต้องมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยสูงมากกว่าผู้พิพากษาตุลาการของศาลอื่น เพราะเขามาตัดสินคดีรัฐธรรมนูญ ฉะนั้น ที่มา โอเค อาจไม่ถึงกับมาจากการเลือกตั้งจากประชาชนโดยตรง แต่ก็ต้องเชื่อมกับองค์กรที่มีที่มาทางประชาธิปไตย ก็คือ ฝ่ายบริหารและนิติบัญญัติในทางใดทางหนึ่ง จะเชื่อมแบบเข้มข้นหรือเจือจางก็แล้วแต่จะออกแบบ จะปล่อยให้มาจากศาลเองเกือบจะ automatic แบบนี้ไม่ได้พูดง่ายๆ ว่า โมเดลที่ให้ศาลส่งมาแล้วผ่านวุฒิสภาในเชิงพิธีกรรมโดยไม่มีอำนาจปฏิเสธแบบที่เป็นอยู่ทุกวันนี้ไม่ได้ สอง ต้องมีระบบถอดถอน ซึ่งต้องมาพร้อมกับ สาม หลักการประกันความเป็นอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ หมายความว่า ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ถ้าหากจะมี เขาจะแต่งตั้งมาจากทางใดเป็นเรื่องความชอบธรรมทางประชาธิปไตย แต่เมื่อตั้งแล้ว เขาต้องได้รับการประกันว่าเขาจะไม่ถูกแทรกแซงจากบุคคลใด เมื่อมีหลักประกันอิสระ ก็ไม่จำเป็นต้องฟังคนตั้ง แต่อิสระที่มีไม่ใช่ทำอะไรก็ได้ มันต้องตั้งอยู่บนระบบของการยอมให้มีการถอดถอนออกได้ ซึ่งเมื่อถึงขั้นการถอดถอน ผมเห็นว่า อาจมีระบบเดียวไม่พอ ต้องมีสองระบบคู่กัน ทั้งการถอดถอนโดยตรงในเหตุบางเหตุ และการถอดถอนโดยองค์กรของรัฐในอีกเหตุบางเหตุ แต่การถอดถอนนั้นจะต้องทำได้ยาก เพราะถ้าทำง่ายเขาก็ขาดอิสระ แต่ยังไงก็ต้องมีระบบถอดถอน ไม่ใช่ปล่อยว่า เอาเข้าไปแล้วหมดหนทางในการเอาออกถัดไปคือต้องมีระบบความรับผิดหรือความพร้อมรับผิด อันนี้ไม่เกี่ยวกับรัฐธรรมนูญแล้วแต่เกี่ยวกับการ reform ศาลทั้งระบบและ reform กฎหมายอาญาที่เกี่ยวกับความผิดฐานบิดเบือนการตีความกฎหมายที่ต้องให้เป็นความผิดอาญา ว่า ถ้าได้ความประจักษ์ว่าตุลาการตีความกฎหมายเพื่อประโยชน์ของคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง แม้เป็นคดีทางการเมืองก็ตาม ถ้าเห็นประจักษ์ชัด มีพยานหลักฐาน ตุลาการเข้าไปพบคนนั้นคนนี้ พบแล้วผลการตัดสินออกมาเป็นแบบนี้ หรือบางกรณีที่แอบถ่ายคลิปกันแล้วเงียบไปแล้ว กรณีเหล่านี้ต้องมีความพร้อมรับผิด มันจะเป็นไปได้ยังไง คลิปถ่ายออกมาเรื่องราวใหญ่โตแล้วเงียบไป อย่างนี้ไม่ได้ อันนี้คือสิ่งที่ต้องสร้างขึ้นสุดท้ายคือ กฎหมายวิธีพิจารณา สภาต้องเป็นคนออก ทั้งการริเริ่มออกและการบัญญัติขึ้นเป็นกฎหมายเอง เพราะกฎหมายวิธีพิจารณาคือตัวกฎหมายที่คุมการทำงานของศาล แน่นอน ฝ่ายศาลเองต้องมีส่วนร่วมในการมีคน บุคลากรเข้ามาชี้แจงในสภาถึงความจำเป็นในเรื่องนั้นเรื่องนี้ แต่สภาต้องเป็นคนตัดสินใจสุดท้ายว่าวิธีพิจารณาของศาลต้องเขียนไว้ยังไง ศาลต้องทำยังไง เพราะตัววิธีพิจารณาคือตัวล็อคการทำงานของศาล ไม่อย่างนั้นจะไม่มีระบบคุมนี่คือสิ่งที่เราต้องทำภายหลังจากที่เราก่อร่างสร้างรูปรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้น ซึ่งผมก็ไม่รู้ว่าจะเกิดขึ้นเมื่อใด รู้แต่ว่าต้องเกิดขึ้นแน่ๆไม่มี ก็มีเรื่องการแจ้งความ ในหมู่ศาลเขาก็ตัดสินเอง ระบบที่รัฐธรรมนูญ 50 ออกแบบเอาไว้เป็นระบบซึ่งเน้นอำนาจตุลาการเยอะ บางคนอาจบอกไม่ได้เน้นเยอะเสียหน่อย วรเจตน์พูดไปเองหรือเปล่า มีอคติหรือเปล่า คำว่าเน้น คือ หมายถึงเน้นความสำคัญของบรรดาผู้พิพากษาตุลาการ ทั้งในเชิงบุคคลและในเชิงองค์กร ในเชิงบุคลากร เช่น มีการเขียนอายุเกษียณของผู้พิพากษาไว้ในรัฐธรรมนูญซึ่งไม่มีประเทศไหนเขาทำกัน เพราะเรื่องอายุเกษียณมันเป็นผลประโยชน์ของบุคลากร แล้วเราบอกว่าผู้พิพากษาตุลาการไม่มีผลประโยชน์ได้ยังไง นี่เถียงไม่ได้เลยระบบบุคลากร ไม่เฉพาะศาลรัฐธรรมนูญ ระบบคณะกรรมการตุลาการฝ่ายศาลยุติธรรม ศาลปกครอง เป็นระบบปิด เป็นระบบที่ศาลดูแลกันเองหมด องค์กรหรือคนภายนอกแทบจะไม่มีส่วนเลย ถึงมีก็น้อยมาก ซึ่งเป็นระบบที่ไม่น่าจะถูกต้อง ในแง่นี้ ถ้าดูจากตัวรัฐธรรมนูญ 50 มันเน้นอำนาจศาล ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจเยอะมาก อำนาจตัวเองก็มีเยอะอยู่แล้วแล้วยังตีความออกไปอีก แล้วดันไปให้อาญาสิทธิ์ให้คำวินิจฉัยเป็นเด็ดขาด ผูกพันองค์กรทุกองค์กรอีก คือ ใหญ่มากกว่าใครทั้งหมดได้เลย ถ้าไม่ระมัดระวัง วินิจฉัยอะไรมาก็กลายเป็น ให้นิ้วเพชรกับนนทก ไปชี้แล้วตายหมดเลย จริงๆ แล้วไม่ถูกโดยโครงสร้างแทบจะเรียกว่ารัฐธรรมนูญ 50 ให้อำนาจศาลเยอะ แต่ความจริงถ้าไปยันเชิงระบบจริงๆ ศาลก็ไม่มีอำนาจทำแบบนี้หรอก อย่างมาตรา 68 ถ้าตีความตามหลักจริงๆ ศาลก็รับคดีแบบนี้ไม่ได้ ฉะนั้นจะว่า มันเป็นเรื่องรัฐธรรมนูญอย่างเดียวก็ไม่ได้ มันทั้งรัฐธรรมนูญและการตีความ แต่โดยรัฐธรรมนูญเองในบริบทหลังการรัฐประหาร 19 ก.ย.49 บุคลากรที่มาอยู่ในตัวรัฐธรรมนูญที่เลือกๆ กันมา ทัศนคติของบุคลากรเหล่านั้นมันเสริมทำให้อำนาจของศาล โดยเฉพาะศาลรัฐธรรมนูญมีมาก จนทำให้โดยผลของการตีความมาตรา 291 เมื่อปีที่แล้ว เขาสถาปนาตัวเองขึ้นไปอยู่เหนือรัฐธรรมนูญไปแล้วสภาต้องแก้รัฐธรรมนูญให้ได้ นี่คือหัวใจ ถ้าแก้รัฐธรรมนูญไม่ได้ จะทำอะไรไม่ได้ทั้งสิ้น ถ้าสภาจะแก้รัฐธรรมนูญแล้วจะ ต้องขออนุญาตศาลรัฐธรรมนูญก่อน ก็ไม่มีทางที่จะแก้แก้รัฐธรรมนูญไปในทิศทางของการปฏิรูประบบโครงสร้างของรัฐธรรมนูญได้ ฉะนั้น สภาจะทำยังไงก็ได้เพื่อจะแก้รัฐธรรมนูญให้ได้ แค่นี้ก็ยากแล้วความจริงไม่ควรจะยากเลย เพราะรัฐธรรมนูญก็ให้อำนาจสภาในการแก้อยู่แล้ว ศาลรัฐธรรมนูญเองตอนตัดสินคดีเมื่อปีที่แล้วโดยหลักการทางกฎหมายก็ไม่ค่อยถูกต้อง ตอนรับเรื่องมาตรา 291 ไว้ แม้กระนั้นศาลรัฐธรรมนูญก็บอกให้แก้รายมาตราได้ แต่ว่ามาถึงคราวนี้ดูเหมือนว่าจะศาลรัฐธรรมนูญจะไม่ยอม ทั้งๆที่รัฐสภาก็ทำตามที่ศาลรัฐธรรมนูญแนะนำไว้ในคำวินิจฉัยก่อนนั้นนั่นแหละ เพราะมาตรา 68 มันแปรสภาพมาเป็นศูนย์กลางของเรื่อง เป็นหัวใจ กล่องดวงในของเรื่อง ถ้าสูญเสียมาตรา 68 ไป ศาลรัฐธรรมนูญก็อาจถูก reform ได้ ถึงขั้นอาจจะถูกยุบไปเลยก็ได้ แต่ศาลรัฐธรรมนูญอาจลืมไปว่า การ reform ศาลทั้งระบบนั้น รัฐสภาทำได้เพราะเขาเป็นเสียงข้างมากที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชน เขาต้องมีความชอบธรรมในการ reform ได้ตราบเท่าที่มันไม่ได้ไปกระทบกับหลักสิทธิเสรีภาพ หรือทำลายแก่นหลักของหลักประชาธิปไตยและนิติรัฐ ซึ่งเท่าที่ผ่านมาผมยังไม่เห็นจะมีเลย มีแต่อ้างกันไปเองบ้านเรามันกลายเป็นว่าฝ่ายที่แพ้ เสียงข้างน้อยกว่าไม่ยอมเคารพผลของการวินิจฉัยของประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจ แล้วดันมาอ้างประชาธิปไตย นิติรัฐ แบบกำมะลอ ไม่อ้างตรงไปตรงมา มีคนบอกว่าประชาธิปไตยต้องดูเนื้อหา ดูที่การเลือกตั้งไม่ได้ ผมถามง่ายๆ ว่า แม้กระทั่งในทางรูปแบบคุณยังไม่เคารพ เขาเลือกตั้งกันมากี่ครั้งๆ คุณยังไม่เคารพ ประชาชนเสียงส่วนใหญ่ยืนยันเจตจำนงซ้ำแล้วซ้ำเล่าผ่านการเลือกตั้ง คุณยังไม่แยแสไยดี ยังอยากจะทำลายคณะรัฐมนตรีที่จะดีจะชั่วก็ผ่านการเลือกตั้งมาตามวิถีทางประชาธิปไตยอยู่นั่นแหละ ยังอยากทำลายพรรคการเมืองที่คุณเกลียดตั้งแต่เช้าจรดค่ำ และตั้งแต่ค่ำจรดเช้า แล้วคุณจะร้องหาเนื้อหาอะไร คุณอย่าพูดสวยๆ หรูๆ ในทางเนื้อหา ขนาดในทางรูปแบบคุณยังไม่มีความใจกว้างพอจะเคารพได้เลย คนที่อ้างเนื้อหาคือคนที่โดยเนื้อแท้แล้วไม่ได้เคารพประชาธิปไตย ต้องเคารพในเชิงรูปแบบก่อนในเบื้องแรก แล้วค่อยๆปรับเนื้อหา ไม่ใช่เอาเนื้อหามาปฏิเสธรูปแบบ อย่างนั้นไปอ้างหลักการอันอื่นเสียดีกว่า ที่อ้างกันอยู่อ้างเพื่อขัดขวางการแก้รัฐธรรมนูญทั้งนั้น ผมเห็นว่าเป็นปฏิปักษ์กับประชาธิปไตยทั้งสิ้น แล้วยังมาอ้างประชาธิปไตยกันอยู่ได้
 เมื่อปรากฏการณ์ ตุลาการภิวัตน์ กำลังกลายเป็นความปกติอันน่าตระหนก ในขณะที่ 3 เสา แห่งอำนาจอธิปไตยกลับเริ่มไม่สมดุล ศาลรัฐธรรมนูญ คือ
มาตรา 68,รัฐธรรมนูญ,วรเจตน์ ภาคีรัตน์,ศาลรัฐธรรมนูญ,เว็บไซต์ข่าวรัฐสภาถึงประชาชน