ชำนาญ จันทร์เรือง: กฎหมายคืออะไรกันแน่
ข้อถกเถียงในยุครัฐบาลทหารที่ใช้มาตรา 44 ออกประกาศและคำสั่ง คสช.มาใช้บังคับอย่างมากมาย พร้อมกับการสำทับว่าทุกคนต้องปฏิบัติตาม หากไม่ปฏิบัติตามจะต้องได้รับโทษทัณฑ์ตามหลักกฎหมายดั้งเดิมที่เล่าเรียนกันมาในอดีต อีกทั้งยังเคยมีคำพิพากษาฎีกาออกมายืนยันมากว่าครึ่งศตวรรษแล้วว่า เมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจสำเร็จย่อมเป็นรัฏฐาธิปัตย์ สามารถออกกฎหมายมาบังคับใช้ได้ และผู้คนก็ยังเชื่อในแนวความคิดนี้มาโดยตลอด ทั้งๆ ที่ในนานาอารยประเทศ ไม่ว่าจะเป็นแวดวงของนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์สมัยใหม่ได้มีการเปลี่ยนแนวความคิดนี้มานานแล้ว ดังจะเห็นได้จากในรัฐประชาธิปไตยหลายๆ รัฐจะมีข้อห้ามหรือลดความความสัมพันธ์กับรัฐบาลที่มาจากการรัฐประหารแล้วออกกฎหมายมาใช้เอง เป็นต้น คือ แนวความคิดที่เชื่อว่ากฎหมายเป็นเครื่องมือของรัฐในการกำกับควบคุมประชาชน โดยกฎหมายไม่ได้มีไว้เป็นเครื่องมือในการจำกัดอำนาจรัฐหรือคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนแต่อย่างใด ซึ่งแนวความคิดนี้อธิบายว่า กฎหมายคือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ ผู้ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามย่อมได้รับโทษ แนวความคิดแบบนี้งอกงามได้ดีในรัฐอำนาจนิยมแนวความคิดแบบนี้ไม่สามารถอธิบายปรากฏการณ์ทางสังคมที่เกิดขึ้นได้ เป็นความสัมพันธ์ทางเดียวจากข้างบนสู่ข้างล่าง ประชาชนไม่มีสิทธิในการเสนอความคิดเห็นหรือมีส่วนร่วมในการออกกฎหมาย กฎหมายที่ออกมาล้วนแล้วแต่สนับสนุนการใช้อำนาจรัฐและลดทอนอำนาจของสังคมกับประชาชน ข้อเสียที่สำคัญคือมีลักษณะหยุดนิ่งและมีแนวโน้มที่จะล้าหลังตามยุคสมัยไม่ทัน คือ แนวความคิดที่เชื่อว่ากฎหมายเป็นข้อตกลงร่วมกันระหว่างรัฐกับประชาชนที่ให้อำนาจรัฐบางเรื่องและในขณะเดียวกันก็จำกัดอำนาจรัฐด้วยการปกป้องประชาชนจากการใช้อำนาจตามอำเภอใจของรัฐ แนวความคิดแบบนี้งอกงามในรัฐเสรีประชาธิปไตยแนวความคิดแบบนี้ถือว่ากฎหมายเป็นส่วนหนึ่งของวัฒนธรรม คือ เป็นเรื่องความคิดความเชื่อ และวัตรปฏิบัติของคนในสังคมในปฏิสัมพันธ์ที่มีต่อกัน แนวความคิดนี้สามารถอธิบายปรากฏการณ์ทางสังคมได้ดีเพราะเป็นความสัมพันธ์หลายทาง จากบนลงล่าง จากล่างขึ้นบน และในระนาบเดียวกัน มีการรับฟังเสียงจากประชาชน เช่น การทำประชามติ ประชาพิจารณ์ การมีส่วนร่วมในการเสนอกฎหมาย มีการรับฟังความเห็นจากผู้เชี่ยวชาญในเรื่องกฎหมายที่ออกมาบังคับใช้ ที่สำคัญที่สุดคือออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติที่เป็นตัวแทนของประชาชนหรือฝ่ายบริหาร(กรณีกฎหมายลำดับรองที่ต่ำกว่าพระราชบัญญัติลงมา)ที่ประชาชนเป็นผู้เลือกให้เข้ามาทำหน้าที่ ซึ่งอาจจะเป็นโดยทางตรงหรือทางอ้อมก็ได้กฎหมายในแนวความคิดนี้จะมีลักษณะที่จำกัดอำนาจรัฐ เพิ่มอำนาจให้กับสังคม มิใช่ใช้กฎหมายได้ครอบจักรวาลและหาความแน่นอนไม่ได้อันเป็นผลทำให้เกิดการขาดความมั่นคงทางกฎหมาย แนวความคิดแบบเสรีประชาธิปไตยนี้จะมีลักษณะพลวัตร สามารถปรับปรุงแก้ไขให้ทันต่อสถานการณ์ การเปลี่ยนของสังคมอีกอย่างหนึ่งในแนวความคิดนี้กฎหมายไม่จำเป็นที่ต้องมีสภาพบังคับให้ต้องลงโทษตามแบบแนวคิดดั้งเดิมเท่านั้น เพราะกฎหมายในยุคใหม่นี้อาจเป็นเพียงกฎหมายในรูปแบบพิธีเท่านั้น เช่น พ.ร.บ.งบประมาณฯ พ.ร.ฎ.ยุบสภาฯ ฯลฯแน่นอนว่าในปัจจุบันนี้ยังคงมีการต่อสู้กันในทางความคิดระหว่าง 2 แนวความคิดนี้อยู่ ซึ่งก็แล้วแต่ว่าในสังคมใดมีลักษณะการปกครองแบบใด ถ้าเป็นในสมัยโบราณที่ปกครองด้วยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ที่ประชาชนเคารพศรัทธายอมรับในความชอบธรรมของพระราชา (รากศัพท์ของคำว่า ราชา ก็คือ รช ซึ่งแปลว่า ยินดีหรือพอใจ) หรือในปัจจุบันที่บางสังคมที่ปกครองด้วยระบอบเผด็จการก็จะใช้แนวความคิดแบบที่ 1 คือ แบบอำนาจนิยมนี้มาอธิบายแน่นอนว่าในอดีตเราอยู่ในแบบที่ 1 แล้ววิวัฒนาการมาอยู่ในแบบที่ 2 แล้วก็มีการพยายามหมุนเข็มนาฬิกากลับไปสู่แบบที่ 1 อีก เป็นระยะๆ ปัจจุบันจึงอยู่ในสภาพการณ์ที่เรียกว่าแปลกประหลาด เพราะทั้งๆ ที่มาตรา 3 ของรัฐธรรมนูญปี 60 ซึ่งบทบัญญัติหลักของรัฐธรรมนูญบัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่า อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็นประมุขทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล องค์กรอิสระ และหน่วยงานของรัฐ ต้องปฏิบัติหน้าที่ให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ กฎหมาย และหลักนิติธรรม เพื่อประโยชน์ส่วนรวมของประเทศชาติและความผาสุกของประชาชนโดยรวมไว้อย่างชัดเจน แต่ก็ยังมีการใช้มาตรา 44 ของรัฐธรรมนูญชั่วคราวปี 57 มาประกอบกับมาตรา 265 ของรัฐธรรมนูญฯปี 60 ซึ่งเป็นข้อยกเว้น ออกประกาศและคำสั่งโดยไม่ได้ยึดบทบัญญัติตามมาตรา 3 นี้ซึ่งเป็นบทบัญญัติหลักแต่อย่างใดอีกทั้งยังมีการใช้คำสั่งตามมาตรา 44 ดำเนินคดีกับผู้ที่ใช้สิทธิตามรัฐธรรมนูญฯปี 60 ในส่วนที่ว่าด้วยสิทธิเสรีภาพในการเรียกร้องการเลือกตั้ง ทั้งๆ ที่ พ.ร.บ.การชุมนุมสาธารณะ ปี 2558 อันเป็นกฎหมายในเรื่องเดียวกันแต่ออกมาทีหลัง ซึ่งตามหลักกฎหมายทั่วไป กฎหมายใหม่ย่อมลบล้างกฎหมายเก่า จนผู้อยากเลือกตั้งต้องไปยื่นคำร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าตกลงเป็นอย่างไรกันแน่ ฤาว่ามาตรา 44 ใหญ่กว่ารัฐธรรมนูญแล้วหรือไรอย่างไรก็ตามแม้ว่ารัฐธรรมนญฯ ปี 60 มาตรา 213 จะกำหนดให้บุคคลที่ถูกละเมิดสิทธิเสรีภาพ ที่รัฐธรรมนูญคุ้มครองมีสิทธิยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญโดยตรงเพื่อวินิจฉัยการกระทำนั้นว่าขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ โดยไม่ได้บัญญัติเหมือนรัฐธรรมนูญฯ ปี 50 ที่ต้องให้ไปใช้สิทธิโดยวิธีอื่นก่อน เพียงแต่กำหนดว่าให้เป็นไปตามเงื่อนที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญแต่จากข้อมูลของไอลอว์พบว่า นับตั้งแต่ประกาศใช้รัฐธรรมนูญฯปี 60 จนถึงวันที่ 29 มกราคม 61 มีการยื่นคำร้องตามมาตรา 213 เข้าสู่ศาลธรรมนูญทั้งหมด 73 เรื่อง แบ่งเป็นในปี 2560 จำนวน 67 เรื่อง และในปี 2561 อีกจำนวน 6 เรื่อง ศาลรัฐธรรมนูญมีคำสั่งออกมาแล้วทั้งหมด 55 ฉบับ ซึ่งทุกฉบับศาลรัฐธรรมนูญไม่เคยรับพิจารณาคำร้องของประชาชนที่ยื่นต่อศาลรัฐธรรมนูญโดยตรงเลยเผยแพร่ครั้งแรกในกรุงเทพธุรกิจฉบับประจำวันพุธที่ 28 กุมภาพันธ์ 2561
 ข้อถกเถียงในยุครัฐบาลทหารที่ใช้มาตรา 44 ออกประกาศและคำสั่ง คสช.มาใช้บังคับอย่างมากมาย พร้อมกับการสำทับว่าทุกคนต้องปฏิบัติตาม
ชำนาญ จันทร์เรือง,กฎหมาย