40 ปี นิติปรัชญา (1) จรัญ โฆษณานันท์: กฎหมายไทยกับอำนาจนิยมเชิงศีลธรรม
 แต่ทั้งหมดนี้กลับมีชนชั้นนำไทยซ้อนอยู่ข้างหลังอีกทีหนึ่งคืออะไร เชิญหาคำตอบ 25 ก.พ. 2562การที่เราจะเรียนกฎหมายและใช้กฎหมายได้อย่างมีหลักการ เพื่อบรรลุเป้าหมายของกฎหมายในเรื่องความเป็นธรรมหรือความยุติธรรม ผมคิดว่าความรู้ ความเข้าใจทางนิติปรัชญาเป็นสิ่งสำคัญอย่างยิ่ง น่าเสียดายที่ในอดีตที่ผ่านมาเราไม่ได้ให้ความสำคัญกับนิติปรัชญาเท่าที่ควร อย่างที่อาจารย์สมยศ เชื้อไทย (ประธานมูลนิธิปรีดี เกษมทรัพย์) บอกว่าเราตกอยู่ในกระแสของวิชาชีพกฎหมายที่ทำให้เราให้ความสำคัญกับการใช้กฎหมาย แต่ไม่ไปใส่ใจจริงจังกับหลักการพื้นฐานของกฎหมาย บางคนอาจจะเรียกว่าเป็นจิตวิญญาณของกฎหมายก็ได้หรือหลักความเที่ยงธรรมในตัวกฎหมายต่างๆทำไมวิชานิติปรัชญาจึงไม่ได้รับความสำคัญเท่าที่ควร แม้กระทั่งในกลุ่มนักศึกษาที่มองว่าเป็นวิชาน่าเบื่อ เป็นวิชาท่องจำ ผมคิดว่านอกจากประเด็นกระแสวิชาชีพกฎหมายที่อาจมีรางวัลให้แก่คนที่ใฝ่ฝันในแง่การประกอบวิชาชีพแล้ว ประเด็นหนึ่งที่อาจมีอิทธิพลที่ทำให้นักศึกษาไม่สนใจนิติปรัชญาก็คือกระแสเชิงอนุรักษ์นิยมหรืออำนาจนิยมที่เราถูกสอนให้เชื่อและทำตามหรือ Conformism ซึ่งในสังคมไทยผมคิดว่าเป็นกระแสที่อิทธิพลสูงมาก ดังนั้น วิชาในเชิงนิติปรัชญาที่สอนให้นักศึกษาตั้งคำถามกับกฎหมายที่เห็นคืออะไร มีมากกว่าที่เห็นหรือเปล่า การตั้งคำถาม วิพากษ์วิจารณ์ ค้นหาคำตอบที่เป็นความถูกต้องมากกว่าสิ่งที่เราเห็นในตัวกฎหมายหรือคำพิพากษ์ ผมคิดว่าสิ่งเหล่านี้สังคมไทยไม่ค่อยส่งเสริมและเปิดกว้างConformism ในสังคมไทยทำให้นักศึกษามีแนวโน้มที่จะเชื่อและทำตามบรรทัดฐานที่เดินตามกันมาในอดีต นี่คือประเด็นหนึ่ง ผมพูดถึง Conformism ในสังคมก็จริง แต่ไม่ได้หมายความทุกคนในสังคมจะเป็น Conformism เด็กดื้อทั้งหลายมีอยู่ทั้งนั้นแม้จะเป็นส่วนน้อย ผมก็เป็นเด็กดื้อด้วย ส่วนหนึ่งก็เป็นอิทธิพลของอาจารย์ปรีดี เกษมทรัพย์ สมัยที่ผมเคยเรียนวิชาสัมมนากฎหมายแพ่ง ซึ่งท่านก็ยัดเยียดวิชานิติปรัชญาให้ผม ทำให้ผมสนใจนิติปรัชญาไปด้วยอีกท่านหนึ่งถ้ามองในแง่ของแรงบันดาลใจ ผมคิดว่าท่านอาจารย์อมร จันทรสมบูรณ์ ก็เป็นนักวิชาการท่านหนึ่งที่จุดประกายความคิดผม โดยเฉพาะถ้าเรานึกบทความคลาสสิกของท่าน นักนิติศาสตร์หลงทางหรือ? ท่านเขียนเมื่อปี 2517 เป็นบทความที่นักกฎหมายก้าวหน้ายึดเป็นแนวทางหนึ่ง ท่านอาจารย์อมรพยายามวิจารณ์ว่าวงการกฎหมายหลงทางหรือเปล่า ท่านบอกไม่หลงทางหรอก แต่ไม่รู้ทางเลยว่าจะไปทางไหน แล้วท่านอาจารย์ก็วิพากษ์วิจารณ์การครอบงำของวิชาชีพกฎหมาย พูดถึงภารกิจของนักกฎหมายที่ต้องเข้าไปแก้ปัญหาสังคมบทความนี้เขียนในปี 2517 หลังเหตุการณ์ 14 ตุลาคม 2516 ไม่นาน ท่านบอกว่าอย่าคิดว่าประชาธิปไตยที่เราได้มาโดยบังเอิญมันจะราบรื่นหรือแก้ปัญหาได้ง่ายๆ มันมีภารกิจมากมายที่เราต้องทำ ประเด็นที่ท่านพยายามเสนอคือการสร้างนักกฎหมายที่มีสำนึกในทางความเป็นธรรม โดยเฉพาะการสร้างนักกฎหมายมหาชน การสร้างความสำคัญของกฎหมายมหาชน เพื่อเป็นตัวแก้ปัญหาสังคมและยุติความขัดแย้งต่างๆบทความปี 2517 ท่านก็พูดถึงนิติปรัชญาบ้าง แต่ไม่มาก ส่วนใหญ่จะเน้นนิติปรัชญามหาชนมากกว่านิติปรัชญาทั่วไป ท่านเป็นครูบาอาจารย์ที่มีอิทธิพลต่อผมในช่วงหนึ่ง ก็ไม่แปลกที่ผมเรียนจบนิติศาสตร์รามคำแหงปี 2518 หน่วยงานที่ผมพุ่งเป้าเป็นอันดับแรกเลยคือสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาที่อาจารย์อมรอยู่ รักมากแต่ความรักของคนก็จืดจางได้ ถึงจุดหนึ่งผมก็ไม่ค่อยเห็นด้วยกับอาจารย์ที่เน้นเรื่องมหาชนและเน้นการแก้ปัญหาด้วยการจัดระบบองค์กรต่างๆ มองว่าถ้าสร้างระบบองค์กรในการแก้ปัญหาความขัดแย้งแล้ว ผ่าน Constitutionalism ผ่านองค์กรอิสระทั้งหลาย ปัญหาต่างๆ รวมทั้งการลิดรอนสิทธิเสรีภาพทั้งหลายจะถูกแก้ไข ท่านมองว่าสิทธิเสรีภาพเป็นผลผลิตของการจัดองค์กรต่างๆ วิธีคิดแบบนี้ ผมรู้สึกว่าไม่พอ ปัญหาสังคมในเชิงกฎหมายมีความซับซ้อนมากกว่าการจัดระบบองค์กรต่างๆ ซึ่งมันต้องการความคิดทางปรัชญากฎหมายมากขึ้น ต้องการเศรษฐศาสตร์การเมืองที่เกี่ยวพันกับเรื่องของกฎหมาย หรืออุดมการณ์ที่เกี่ยวข้องกับการใช้ การออกกฎหมาย นี่คือจุดที่ทำให้ผมไม่เห็นคล้อยกับท่านผมคิดว่านิติปรัชญามีความสำคัญควบคู่กับการสร้างความสำคัญของกฎหมายมหาชนในการแก้ปัญหาต่างๆ แนวคิดในทางเศรษฐศาสตร์การเมืองหรือแนวคิดการมองความเป็นกฎหมายกับการเมือง แนวคิดทางกฎหมายกับสิทธิมนุษยชน ซึ่งเป็นผลพวงของกฎหมายธรรมชาติตั้งแต่แรกๆ ผมว่าเป็นจุดสำคัญที่ต้องสร้างขึ้นให้เห็นหลักความเท่าเทียมของมนุษย์ มันเป็นรากเหง้าทางความคิดที่สังคมไทยไม่มีผมเพิ่งอ่านหนังสือเซเปียนส์ (Sapiens : A Brief History of Humankind) จบ งานของยูวาล โนอา ฮารารีพยายามพูดถึงความคิดของมนุษย์เป็นเรื่องจินตนาการทั้งนั้น ไม่ได้มีอยู่เองตามธรรมชาติ เป็นวิธีคิดแบบโพสต์โมเดิร์นหน่อย แต่เขาพยายามชี้ให้เห็นว่าความยุติธรรมหรือสิทธิมนุษยชนเป็นเรื่องจินตนาการร่วมของมนุษย์ ซึ่งอาจจะเริ่มจากนักคิดคนใดคนหนึ่งจินตนาการขึ้นมาว่ามนุษย์มีสิทธิตามธรรมชาติต่างๆ มนุษย์มีศักดิ์ศรี มีความเท่าเทียม แล้วจินตนาการนี้ได้รับการยอมรับ เผยแพร่ จับจิตใจคน โดยเฉพาะคนที่ด้อยโอกาสต่างๆ ก็เกิดเป็นจินตนาการร่วม เมื่อจินตนาการร่วมนี้มากขึ้นๆ มันก็กลายเป็นพลังในการเรียกร้องการเปลี่ยนแปลงต่อสู้ ผมเชื่อว่าสังคมไทยมีจินตนาการร่วมเพียงพอว่ารัฐธรรมนูญนี้ไม่เป็นธรรม เราจะเปลี่ยนแปลงมันผมคิดว่าประเด็นความคิด ความเชื่อที่เห็นพ้องร่วมกัน มันคงเป็นจุดสำคัญที่สังคมไทยต้องสร้างขึ้น โดยเฉพาะความเชื่อเรื่องความเท่าเทียม เรื่องศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ แต่ประเด็นนี้นักกฎหมายมหาชนหลายคนไม่สนใจ เพราะมัวไปเน้นการสร้างระบบ การจัดสร้างองค์กรต่างๆ อันนี้คือปัญหา นิติปรัชญามีความสำคัญที่จะเข้ามาอธิบายความคิดพวกนี้เพื่อให้เกิดความเชื่อร่วมกันผมพยายามย้ำว่าเป็นความเชื่อร่วมกัน ส่วนหนึ่งเพื่อให้เรามีอิสระในทางความคิด อย่าไปคิดว่ามันเป็นสัจธรรมสูงส่ง ถ้าเรามองว่าเป็นจินตนาการร่วมกันของมนุษย์จะทำให้เราไม่ยึดมั่น ถือมั่นกับมันจนเกินไป ให้รู้ว่าผมเป็นคนมีอคตินะ ในทุกคำพูดของผมเจือด้วยอคติ โปรดรับฟังด้วยความระมัดระวังก่อนที่คุณจะมีจินตนาการร่วมกับผมนี่เป็นสิ่งหนึ่งที่ผมอยากสะกิดไว้ว่า นิติปรัชญาต้องการสร้างอิสระทางความคิด และมันอาจเริ่มจากการตระหนักว่าสิ่งที่พูดและถกเถียงเป็นทฤษฎีความคิดของแต่ละคนที่สังคมอาจจะยอมรับ มันจะมีจุดบกพร่องที่เราต้องตระหนักและยอมรับอยู่เสมอ เพื่อคงความเป็นอิสระทางความคิด เพื่อบ่มเพาะปัญญาที่เป็นอิสระของเราเองในการหาคำตอบเรื่องความถูกต้องเป็นธรรมต่างๆเราต้องมองว่าปัญหาที่เกิดในสังคมเรา หลายเรื่องมีประเด็นความคิดในเชิงนิติปรัชญาเข้าไปเกี่ยวข้อง ในช่วงหลังที่ผมเริ่มต้นการบรรยายในชั่วโมงแรกๆ ผมจะบอกว่านิติปรัชญาที่ถูกต้องในความเห็นผมต้องเป็นนิติปรัชญาเพื่อชีวิต ต้องมีปัญหาสังคมเป็นตัวตั้ง ไม่ใช่นิติปรัชญาเพื่อนิติปรัชญาในสังคมไทยรอบสิบกว่าปีที่มีความขัดแย้ง ผมคิดว่ามีข้อถกเถียงที่เกี่ยวกับนิติปรัชญาอยู่เยอะ ที่เห็นใหญ่ๆ คือปัญหาการปฏิวัติรัฐประหาร ประกาศคำสั่งคณะปฏิวัติเป็นหรือไม่เป็นกฎหมาย การรัฐประหารเป็นสิ่งที่ทำได้หรือไม่ ขัดต่อหลักนิติธรรมหรือเปล่า มีข้อยกเว้นของหลักนิติธรรมหรือไม่ หรือว่าที่เราเห็นการต่อสู้กับการละเมิดสิทธิมนุษยชน สิทธิมนุษยชนกับกฎหมายต้องอิงกันตลอดเวลาหรือเปล่า ไม่มีกฎหมายก็ไม่มีสิทธิมนุษยชนใช่หรือไม่ ตามที่ท่านผู้นำของเราชอบพูดว่าไม่มีกฎหมายก็ไม่มีสิทธิมนุษยชน จะมาอ้างสิทธิมนุษยชนอยู่นอกกฎหมายไม่ได้ นี่คือปัญหาที่เราเห็น โดยเฉพาะการดื้อแพ่งหรืออารยะขัดขืน นี่คือสิ่งที่เกิดขึ้นในสังคมไทยช่วงที่ผ่านมาที่มีคำอธิบายทางนิติปรัชญาเข้าไปเกี่ยวข้องว่าการดื้อแพ่งคืออะไรกันแน่ ดื้อแพ่งที่ชอบธรรมต้องทำภายใต้องค์ประกอบอะไร ถ้าเรามองเห็นประเด็นปัญหาเหล่านี้ เราอาจจะเห็นคุณค่าความสำคัญของนิติปรัชญามากขึ้นการพูดถึงความสำคัญของนิติปรัชญา ผมคิดว่าชนชั้นนำในสังคมบ้านเราก็พยายามพูดถึง หมอประเวศ วะสีก็เป็นคนหนึ่งที่สนใจนิติปรัชญา พยายามพูดถึงปัญหาการปฏิรูปสังคม และบอกว่าการปฏิรูปสังคมมีหลายแบบ แต่การปฏิรูปกฎหมายก็เป็นส่วนหนึ่งของการปฏิรูปสังคม และท่านบอกว่าการปฏิรูปกฎหมายที่สำคัญอันหนึ่งคือการปฏิรูปแนวคิดทางกฎหมาย ซึ่งก็คือนิติปรัชญา พอท่านมองว่าที่แล้วมาสังคมไทยอยู่ภายใต้การครอบงำของสำนักออสติน (จอห์น ออสติน นักกฎหมายสำนักกฎหมายบ้านเมือง) ซึ่งก็คือปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย ท่านเชื่อว่านี่เป็นตัวปัญหาหนึ่ง เพราะมันไปอธิบายว่ากฎหมายคือเครื่องมือของรัฐ แทนที่จะอธิบายว่ากฎหมายเป็นเครื่องมือของสังคมและประชาชนท่านมองว่าแนวคิดแบบออสตินคือตัวปัญหาหนึ่งที่อยู่เบื้องหลังการใช้อำนาจที่ไม่เป็นธรรม ท่านก็เลยคิดว่าการปฏิรูปกฎหมายส่วนที่ลึกที่สุดคือการปฏิรูปแนวคิดทางนิติปรัชญา ต้องโละทิ้งความคิดปฏิฐานนิยม นี่คือตัวอย่างหนึ่งของนักปฏิรูปสังคมคนสำคัญที่พยายามพูดถึงบทบาทของนิติปรัชญา ผมก็หยิบเอาประเด็นของท่านมาพูด แต่ขณะเดียวกันผมก็พยายามโต้แย้งท่านด้วยว่า สิ่งที่ท่านเชื่อว่าออสตินเข้ามาครอบงำสังคมไทย มันอาจจะไม่จริงอีกประเด็นหนึ่ง คำอธิบายของพวกนิติปรัชญาแนววิพากษ์หรือซีแอลเอส (critical legal studies: CLS) ที่เป็นสำนักคิดก้าวหน้าในอเมริกาช่วงทศวรรษ 1970 ก็มีการนำเสนอการปฏิรูปว่าการปฏิรูปสังคมต้องเริ่มต้นที่การปฏิรูปกฎหมาย ปฏิรูปวิชาชีพกฎหมาย เพราะวิชาชีพกฎหมายเกี่ยวข้องกับการใช้อำนาจภายใต้กรอบของสังคมที่ยึดกฎหมายเป็นใหญ่ ดังนั้น บรรดาบุคลากรที่อยู่ในวิชาชีพกฎหมายและกระบวนการยุติธรรม ล้วนแต่มีบทบาทความสำคัญทั้งสิ้นในการใช้อำนาจถูกหรือผิด พวกซีแอลเอสยังมองว่าการปฏิรูปกฎหมายต้องเริ่มต้นที่การศึกษากฎหมายในโรงเรียนกฎหมายปฏิรูปอย่างไร ซีแอลเอสให้คำตอบว่าต้องปฏิรูปโดยทำให้การศึกษากฎหมายเป็นเรื่องการเมือง แต่การเมืองนี้ไม่ใช่การเมืองแบบเลือกตั้งแคบๆ อาจจะเป็นการเมืองในความหมายการกระจายแบ่งปันผลประโยชน์ การจัดแผนผังอำนาจในทางสังคม การปฏิรูปการศึกษากฎหมายต้องทำให้เป็นเรื่องการเมือง ตีแผ่ความจริงทางการเมือง ตีแผ่ความไม่เป็นธรรมที่อยู่เบื้องหลังการออกและใช้กฎหมายต่างๆ ถ้าทำได้ กฎหมายจะถูกอธิบายใหม่ให้มีมิติของความเป็นธรรมมากขึ้น แล้วเราจะผลิตนักกฎหมายที่มีสำนึกของความเป็นธรรมมากขึ้นที่จะมีบทบาทในการแก้ปัญหาสังคมความสำคัญของนิติปรัชญาอีกประเด็นหนึ่ง ในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ผมอยากเรียกว่ารัฐธรรมนูญฉบับตัวกูของกูหรือรัฐธรรมนูญฉบับเหลื่อมล้ำทางอำนาจ ทำเพื่อกูอยู่ต่อนานๆ มันก็พูดถึงเรื่องการปฏิรูปกฎหมายอยู่ ในบัญญัติเรื่องการปฏิรูปกฎหมายพูดถึงการปฏิรูประบบการเรียนการสอน การศึกษาวิชาชีพกฎหมาย ในตัวบทของมาตรา 258 พูดถึงว่าต้องปฏิรูปนักกฎหมายให้มีความรอบรู้ มีนิติทัศนะ และยึดมั่นในคุณธรรมจริยธรรมของนักกฎหมายนิติทัศนะ คำนี้ผมไม่รู้ว่าคุณมีชัย ฤชุพันธุ์เอามาจากไหน ตอนแรกผมก็งงเหมือนกัน เพิ่งมาช่วงหลัง ผมมาอ่านบทความเก่าๆ ของอาจารย์อรุณ ภาณุพงศ์ เกี่ยวกับนิติปรัชญา จึงพบว่ามีการใช้คำว่านิติทัศนะหรือนิติทัศน์ในนิติปรัชญาเหมือนกัน ผมเลยสรุปว่าการมีนิติทัศนะในรัฐธรรมนูญก็คือเรื่องของนิติปรัชญานั่นเอง รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันก็ยังพยายามให้ความสำคัญกับเรื่องนิติปรัชญา แต่ปัญหาคือการมีนิติทัศนะหรือนิติปรัชญาในนักกฎหมายที่ประกอบวิชาชีพทั้งหลาย ควรต้องมีนิติทัศนะหรือนิติปรัชญาอย่างไร นี่เป็นประเด็นที่รัฐธรรมนูญไม่ได้เขียนว่า ก็เป็นเรื่องที่ต้องถกเถียงกันต่อว่าเอาเข้าจริงแล้ว คนร่างรัฐธรรมนูญต้องการให้มีนิติปรัชญาแบบใดในสังคมไทยอย่างไรก็ดี เท่าที่ผมเคยอ่านงานสัมภาษณ์ประธานในการยกร่างรัฐธรรมนูญ ผมรู้สึกว่าท่านไม่ได้มีมิติทัศนะในเชิงก้าวหน้าเท่าไหร่ ท่านพยายามพูดถึงอาจารย์ที่สอนว่ากฎหมายไม่เป็นธรรม เราปฏิเสธมันได้ ท่านไม่เห็นด้วยอย่างยิ่ง ถ้ามันไม่เป็นธรรมเราต้องรวมพลังไปแก้มัน ไม่ใช่ปฏิเสธมัน ไม่อย่างนั้นบ้านเมืองก็วุ่นวาย นี่เป็นประเด็นปัญหาหนึ่งว่าความเข้าใจเรื่องนิติปรัชญาหรือนิติทัศนะ มันได้รับการยอมรับในกลุ่มชนต่างๆ แม้กระทั่งชนชั้นนำที่อยู่เบื้องหลังการเขียนรัฐธรรมนูญ แต่ปัญหาใหญ่คืออะไรคือนิติปรัชญาที่ถูกต้อง ที่ควรสร้างให้เกิดขึ้นในสังคมไทยกรณีของรัฐธรรมนูญมาตรา 258 ที่พูดถึงนิติปรัชญา มันก็น่าสนใจ แต่ขณะเดียวกันคนที่ติดตามรัฐธรรมนูญก็รู้ว่ามีบทบัญญัติอีกจำนวนมากที่ขัดแย้งกับนิติทัศนะที่ถูกต้อง บทบัญญัติที่ส่งเสริมอำนาจเผด็จการต่างๆ รวมทั้งกรณีของ ส.ว. 250 คน ผมคิดว่าถ้าเอานิติทัศนะเข้าไปจับ 250 คนนี้ ถ้ามองในหลักความยุติธรรมโดยธรรมชาติ ในแง่ของการไม่ใช้อำนาจที่ขัดแย้งกับที่ตนเองมีประโยชน์ได้เสีย ผมคิดว่า ส.ว.250 คนไม่มีความชอบธรรมใดๆ ที่จะเข้าไปมีสิทธิ์ในการโหวตนายกฯ เพราะท่านตั้ง ส.ว. ขึ้นมาและ ส.ว. ตั้งท่านขึ้นมา มันขัดแย้งทางผลประโยชน์ ขัดกับหลักความยุติธรรมโดยธรรมชาติถ้าให้ผมเสนอในแง่นิติปรัชญาว่าท่านควรทำอย่างไร ผมคิดว่าท่านควรแสดงบทบาทเหมือนประธานคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติตอนทำคดีนาฬิกา ที่ถูกวิจารณ์ว่ามีอะไรกับผู้ถูกตรวจสอบ แล้วท่านก็ถอนตัว นี่คือตัวอย่าง เพราะการใช้อำนาจถ้าเป็นสิ่งที่มีผลประโยชน์ทับซ้อนโดยตัวมันเอง คนที่ใช้อำนาจในทางกฎหมายต้องถอนตัวออกมา นี่คือตัวอย่างของการใช้นิติปรัชญาในสถานการณ์ปัจจุบันประเด็นของอาจารย์วรเจตน์ ภาคีรัตน์ที่วิจารณ์ความสับสนหรือความเข้าใจผิดต่อนิติปรัชญาในบ้านเรา แต่ผมคิดว่าสิ่งที่อาจารย์วรเจตน์พูดถึง ไม่ว่าเรื่องนิติทัศนะในรัฐธรรมนูญ เรื่องนิติปรัชญาที่มีบทบาทในสังคมไทย มันสะท้อนให้เห็นว่านิติปรัชญาเป็นสิ่งที่มีความสำคัญอยู่มากในสังคม เพราะเราเริ่มจากสมมติฐานแบบพุทธๆ ไทยๆ เรื่องใจเป็นกาย นายเป็นบ่าว ความคิดใดที่สามารถชี้นำ ครอบงำสังคมได้ มันสามารถทำให้การเคลื่อนไหวของคนเป็นไปตามความคิดนั้นๆ ได้ประเด็นนิติทัศนะหรือนิติปรัชญาในรัฐธรรมนูญ คนเขียนคงมีความเชื่อของเขาแบบหนึ่ง แต่ถามว่าจัดอยู่ในสำนักใด จัดยาก แต่ผมมองในแง่หนึ่งมันก็คือความคิดแบบดั้งเดิม ถ้าเราย้อนกลับไปหาแนวคิดของพวกโซฟิสต์ (Sophist) นักคิด นักพูดแบบกรีกโบราณที่มีความเชื่อว่ากฎหมายเป็นเรื่องของอำนาจ เรื่องของกำปั้น กำปั้นใครใหญ่กว่าก็ชี้ขาดความยุติธรรม หรือความคิดแบบอำนาจนิยมทั้งหลายอย่างโทมัส ฮอบส์ ผมว่าก็อยู่ในกลุ่มความคิดเดียวกับคนที่พูดเรื่องนิติทัศนะ หรือถ้าจะมองในความคิดแนวร่วมมุมกลับ คนที่พูดถึงนิติทัศนะไม่รู้ว่าจะเป็นสหายกับมาร์กซ์หรือเปล่าที่มองว่ากฎหมายเป็นเครื่องมือของชนชั้น ของผู้มีอำนาจ ดังนั้น เมื่อชนชั้นกูมีอำนาจก็เขียนเพื่อพวกกูผมดีใจที่อาจารย์วรเจตน์วิพากษ์วิจารณ์แนวคิดปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในสังคมไทยจากข้อสังเกตของคุณหมอประเวศเรื่องจอห์ ออสติน อยากถือโอกาสสารภาพบาปก็ได้ สมัยที่ผมหนุ่มๆ ผมก็คิดอย่างนี้เหมือนกันว่าสำนักออสตินมีอิทธิพลครอบงำสังคมไทย แนวคิดเผด็จการ แนวคิดของนักกฎหมายที่เป็นเนติบริกรอำนาจนิยมทั้งหลาย แนวคิดที่สนับสนุนความเป็นกฎหมายของคำสั่งหรือประกาศคณะปฏิวัติ ล้วนมาจากปฏิฐานนิยม มาจากออสตินทั้งนั้น อาจจะบวกความคิดของฮันส์ เคลเซ่นเข้าไปด้วยที่พูดถึงความสำเร็จ ความมีประสิทธิภาพของการปฏิวัติที่เป็นตัวบ่งชี้สิ่งที่เรียกว่าเป็นบรรทัดฐานขั้นมูลฐานผมคิดว่าสิ่งที่เป็นความหลงผิดในทางนิติปรัชญาในบ้านเรา มีอยู่ในหลายเรื่อง ในทัศนะของผมคนที่มีอคติ เรื่องของกฎหมายธรรมชาติ อาจารย์วรเจตน์ก็พูดว่าแนวคิดแบบนี้ดูเหมือนจะมีอิทธิพลในสังคมไทยมากกว่าปฏิฐานนิยม เพราะมันสอดคล้องกับศาสนาพุทธของเรา ซึ่งมันก็ใช่ เพราะถ้าเรามองเวอร์ชั่นของกฎหมายธรรมชาติตะวันตก ก็มีทั้งกฎหมายธรรมชาติแนวเหตุผลนิยม แนวศาสนาก็มีในยุคกลาง และกฎหมายธรรมชาติสมัยใหม่แนวสิทธิมนุษยชนที่มองว่าเป็นแก่น เป็นรากฐานของความมีเหตุมีผลของคน ดังนั้น ถ้าเราเข้าใจกฎหมายธรรมชาติที่มีหลายเวอร์ชั่นจะเห็นว่า สิ่งที่เป็นคำอภิปรายเกี่ยวกับปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมมักจะมีการพูดถึงธรรมศาสตร์ กฎหมายเป็นเรื่องของธรรมะ มันก็คือ Buddhist Natural Law แบบหนึ่งถ้าเราจะเทียบเคียง มันก็พออนุมานได้ว่าความคิดกฎหมายธรรมชาติน่าจะไปกันได้กับสังคมไทย แต่เอาเข้าจริงเป็นอย่างนั้นหรือเปล่า อาจต้องคุยกันต่อผมคิดว่ามันมีคติหรือความคิดแบบหนึ่งที่ว่ากฎหมายธรรมชาติคือคำตอบสังคมไทย โดยเฉพาะเวลาที่มีการใช้กฎหมายธรรมชาติวิพากษ์วิจารณ์ปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย การหยิบเอากฎหมายธรรมชาติของตะวันตกมาใช้ในบ้านเราตั้งแต่สมัยอาจารย์ปรีดี เกษมทรัพย์ ผมคิดว่าเราไม่พูดถึงกฎหมายธรรมชาติด้านที่เกี่ยวกับสิทธิมนุษยชน เรามักเน้นกฎหมายธรรมชาติแบบกรีกโบราณ แบบศาสนาสมัยเซนต์ ออกัสติน โทมัส อไควนัส แต่กฎหมายธรรมชาติในแนวสิทธิมนุษยชนที่มีความเป็นตัวตน เห็นชัดในคำประกาศปฏิญญาสากล เราไม่เอาด้วย เราละเลย หรือพยายามปกปิดไม่พูดถึงแม้กระทั่งนักกฎหมายที่เป็นไอดอลของผมตอนหนุ่มๆ ท่านก็ไม่เอาด้วย หลายคนมองสิทธิมนุษยชนว่าเป็นเรื่องที่น่ากลัว นึกถึงการปฏิวัติ 1789 ในฝรั่งเศส นึกถึงการนองเลือด นี่คือปัญหาว่าเวลาพูดถึงกฎหมายธรรมชาติในเมืองไทย เรามักจะข้ามสิทธิมนุษยชนในกฎหมายธรรมชาติ มันก็เลยทำให้ประเด็นการส่งเสริมสิทธิมนุษยชนในคาบนิติปรัชญาไม่ได้รับการพูดถึง นี่อาจจะเป็นส่วนหนึ่งที่ทำให้แนวคิดสิทธิมนุษยชนในบ้านเราไม่เติบโตผมอยากจะบอกว่าท่าทีของชนชั้นนำที่มีอิทธิพลทางความคิดในสังคมเราต่อเรื่องสิทธิมนุษยชนอาจแยกได้เป็น 2 แบบ แบบหนึ่งคือเป็นอนุรักษ์นิยมสุดโต่ง พวกนี้จะไม่เอาสิทธิมนุษยชนเลย มองเป็นเรื่องตะวันตก เป็นอนาธิปไตย อีกกลุ่มหนึ่งอาจจะลักษณะลิเบอรัลหน่อย อาจจะนึกถึงคุณหมอประเวศ คุณอานันท ปันยารชุน กลุ่มนี้ก็พูดถึงสิทธิมนุษยชน แต่ว่าเอาเข้าจริงก็มีลักษณะ Selective คือไม่พูดถึงสิทธิมนุษยชนที่เป็นพื้นฐานโดยตรงอย่างสิทธิพลเมือง สิทธิการเมือง แต่จะพูดถึง Soft Human Right พูดถึงสิทธิผู้หญิง เด็ก คนพิการ ชนกลุ่มน้อยต่างๆ นี่คือประเด็นปัญหาสิทธิมนุษยชนในบ้านเราที่โยงกับปัญหากฎหมายธรรมชาติแล้วมันก็สะท้อนให้เห็นลึกๆ ว่าชนชั้นนำบ้านเราไม่ยอมรับแนวคิดศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ที่เท่าเทียมกัน ซึ่งเป็นพื้นฐานของสิทธิมนุษยชน เพราะฉะนั้นเวลาพูดถึงกฎหมายธรรมชาติก็จะพูดถึงกฎหมายธรรมชาติแบบดั้งเดิม แบบโบราณ หรือกฎหมายธรรมชาติแบบศีลธรรม แบบหน้าที่ แบบศาสนา มากกว่าที่จะพูดถึงศีลธรรมในแง่การยอมรับต่อสิทธิ การยอมรับความเป็นมนุษย์ที่เท่าเทียมกัน นี่เป็นความสับสนเกี่ยวกับกฎหมายธรรมชาติที่ผมคิดว่ามีบทบาทต่อการรับรู้ เคลื่อนไหว ด้านสิทธิมนุษยชนในบ้านเราประการที่ 2 สิ่งที่เป็นความสับสนก็อาจจะเป็นอย่างที่อาจารย์วรเจตน์พูดถึงสำนักประวัติศาสตร์ ในด้านหนึ่งมันคล้ายกับเป็นแนวคิดที่ชนชั้นนำหลายคนชอบพูดถึงว่า กฎหมายจะต้องเป็นสิ่งที่สอดคล้องกับจิตวิญญาณของประชาชาติ เราจะร่างรัฐธรรมนูญก็ต้องสอดคล้องกับจิตวิญญาณของชาติไทย อย่าไปก็อปปี้ประเทศอื่น แนวคิดแบบนี้ก็มีส่วนถ่วงรั้งความคิดเกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนและความเท่าเทียมผมเองเคยอ่านงานเมื่อสองสามปีที่แล้วที่อาจแสดงให้เห็นว่านิติปรัชญาแพร่หลายไปเยอะ หนังสือพิมพ์เดลินิวส์ไปสัมภาษณ์แหล่งข่าวของ คสช. (คณะรักษาความสงบแห่งชาติ) แหล่งข่าวคนนี้ก็อธิบายสิ่งที่เสมือนเป็นนิติปรัชญา แต่เป็นนิติปรัชญาของ คสช. สรุปก็คือ คสช. มองว่าคำสั่งรัฐคือกฎหมาย กฎหมายเหนือกว่าสิทธิมนุษยชน กฎหมายแยกจากสิทธิมนุษยชนอย่ามาปนกัน สิทธิมนุษยชนต้องมีกฎหมายรองรับ ถ้าไม่มีกฎหมายก็ใช้ไม่ได้ ไม่อาจอ้างสิทธิมนุษยชนที่อยู่เหนือกฎหมาย ไม่มีสิทธิมนุษยชนในการดื้อแพ่ง เป็นนิติปรัชญาที่เหมือนจะยืนยันแนวคิดสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ด้วยแต่ผมคิดว่าปัญหาของคนที่ชอบอ้างกฎหมายสำนักประวัติศาสตร์ โดยเฉพาะเรื่องของจิตวิญญาณประชาชาติ เรื่องวัฒนธรรม เรื่องความเป็นไทย คนที่ชอบอ้างแบบนี้อาจจะสอบตกนิติปรัชญา อาจจะไม่เข้าใจว่าเวลาที่คุณอ่านสำนักประวัติศาสตร์ คุณต้องอ่านข้อโต้แย้งและบทวิพากษ์วิจารณ์ด้วย ปัญหาใหญ่ของสำนักประวัติศาสตร์ก็คืออำนาจในการตีความ เวลาพูดถึงจิตวิญญาณประชาชาติหรือความเป็นไทยที่อยู่เบื้องหลังกฎหมาย ถามว่าใครเป็นคนนิยาม คนที่นิยามความเป็นไทย นิยามแล้วเป็นประโยชน์กับใคร ใครได้ประโยชน์ ของใคร โดยใคร เพื่อใครสรุปแล้วในการศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมาย อย่างงานของเฮนรี เมน เขาก็จะบอกว่าสิ่งที่เป็นประเพณีจารีตทั้งหลายที่บอกว่าเป็นที่มาของจิตวิญญาณประชาชาติ โดยทั่วไปแล้วมันถูกนิยามโดยชนชั้นนำทั้งนั้น คำอธิบายเรื่องจิตวิญญาณประชาชาติหรือความเป็นไทยเป็นคำนิยามที่มีนัยทางการเมืองซุกซ่อนอยู่เบื้องหลังซึ่งเราต้องรู้เท่าทันมัน แต่น่าเสียดายที่นักกฎหมายไทยจำนวนหนึ่งก็พยายามเชิดชูสำนักกฎหมายประวัติศาสตร์อีกตัวหนึ่งที่อาจเป็นตัวสับสนที่สำคัญและเป็นประเด็นที่ผมสารภาพบาปว่าเคยหลงผิดเหมือนกันคือปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย แนวคิดปฏิฐานนิยมที่ถูกมองว่าเป็นผู้ร้ายในวงการนิติปรัชญาของไทย เป็นแนวคิดเชิงอำนาจนิยม เผด็จการนิยม เป็นแนวคิดที่ถูกเผยแพร่มาตลอดตั้งแต่มีการบุกเบิกนิติปรัชญาในบ้านเรา อย่างไรก็ดี ความคิดแบบนี้ถ้าเราศึกษาปฏิฐานนิยมอย่างรอบด้าน เราจะเห็นว่าเอาเข้าจริงแล้วปฏิฐานนิยมทางกฎหมายไม่ได้มีเฉพาะเวอร์ชั่นของออสติน มันมีเวอร์ชั่นใหม่ๆ ด้วย แล้วเวอร์ชั่นแบบออสติน แบบเบนแธม ก็มีความขัดแย้งในตัวอยู่เหมือนกันสิ่งหนึ่งที่คนที่ศึกษาปฏิฐานนิยมในบ้านเรารุ่นใหม่ๆ อาจไม่รู้คือหลักคิดปฏิฐานนิยมเรื่องการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรม ความเป็นกฎหมายหรือความสมบูรณ์ของกฎหมายกับสิ่งที่เป็นศีลธรรมหรือความยุติธรรม มันไม่ได้เป็นเรื่องเดียวกันเสมอไป มันแยกออกจากกันได้ หลักคิดนี้เรามักเข้าใจว่ามันทำให้การอธิบายกฎหมายกลายเป็นเรื่องไร้ศีลธรรม กฎหมายชั่วๆ ก็กลายเป็นกฎหมายได้ เป็นความคิดที่ส่งเสริมให้ออกกฎหมายที่ชั่วร้าย รวมทั้งกฎหมายเผด็จการแต่ถ้าเราอ่านงานปฏิฐานนิยมสมัยใหม่จะเห็นว่า แนวคิดการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรม มันเป็นการอธิบายบนพื้นฐานของความเป็นจริงมากกว่า ที่ต้องการชี้ให้เห็นว่ากฎหมายกับศีลธรรมมันแยกออกจากกันได้ ไม่ใช่เรื่องเดียวกัน แต่ไม่ได้หมายความว่าเราปฏิเสธศีลธรรม เพียงแต่เป็นคนละประเภทกัน มันเหลื่อมซ้อนกัน แต่ไม่ใช่เรื่องเดียวกัน ที่สำคัญก็คือหลักคิดปฏิฐานนิยมพยายามชี้ให้เห็นว่า การที่มันแยกออกจากกันทำให้เราต้องตระหนักเสมอว่า กฎหมายอาจเป็นสิ่งที่ไร้ศีลธรรมได้เสมอ กฎหมายที่ชั่วร้ายอาจเกิดขึ้นได้เสมอ เพราะมันไม่ใช่ตัวเดียวกัน การแยกกันแบบนี้ลึกๆ แล้วเป็นตัวที่คอยสนับสนุนเราให้คอยวิพากษ์วิจารณ์ตรวจสอบกฎหมาย นี่เป็นแนวคิดปฏิฐานนิยมที่พยายามสอนให้เราอย่าไว้วางใจกฎหมายเมื่อใดก็ตามที่กฎหมายไร้ศีลธรรม เราต้องวิจารณ์มัน แล้วถ้ามันไร้ศีลธรรมเยอะๆ นักปฏิฐานนิยมสมัยใหม่อย่างฮาร์ทบอกว่า เรามีหน้าที่ต้องปฏิเสธ ต้องต่อต้านกฎหมายที่ชั่วร้าย นี่คือสิ่งที่ผมคิดว่าเป็นทฤษฎีปฏิฐานนิยมที่ร่วมสมัย ที่พยายามส่งเสริมให้เราตรวจสอบกฎหมายอยู่เสมออย่างไรก็ดี บ้านเราก็หลงทิศตรงนี้อยู่ มองว่าตัวกฎหมายเป็นสิ่งที่ถูกต้อง เป็นเรื่องของศีลธรรม เพราะฉะนั้นความคิดใดที่ขัดแย้งกับศีลธรรม หรือส่งเสริมให้แยกกฎหมายกับศีลธรรมเป็นสิ่งที่ผิด ปฏิฐานนิยมในเวอร์ชั่นหนึ่งก็ถูกยัดเยียดเข้ามา โดยเฉพาะเมื่อนำมาใช้อธิบายความเป็นกฎหมายของคณะปฏิวัติ โดยชี้ให้เห็นว่าคำพิพากษาของศาลที่รับรองความเป็นกฎหมายของคณะปฏิวัติ มันมีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายอยู่เบื้องหลัง แนวคิดที่ว่ากฎหมายคือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ ไม่ต้องมีศีลธรรมก็เป็นกฎหมายได้ทั้งนั้น นี่เป็นประเด็นทางนิติปรัชญาที่มีการพูดถึงกันบ่อย และผมก็เคยเชื่อ แต่ ณ ปัจจุบันผมคิดว่าความเชื่อนี้มันผิดถามว่าทำไมผมจึงเริ่มเปลี่ยนใจ การที่ปฏิฐานนิยมในฐานะผู้ร้ายเริ่มถูกปลดปล่อยในความคิดผม ผมมองว่ามีคำอธิบายอยู่ 3 ตัว หนึ่งเพราะศึกษาปฏิฐานนิยมรอบด้านมากขึ้น โดยเฉพาะคำนิยามปฏิฐานนิยมของฮาร์ทที่ปฏิเสธปฏิฐานนิยมแบบเก่า แต่ขณะเดียวกันจะเห็นว่าฮาร์ทพยายามปกป้องปฏิฐานนิยม โดยเฉพาะประเด็นที่ว่าปฏิฐานนิยมมีส่วนร่วมในการสนับสนุนระบอบนาซี เบื้องหลังการใช้อำนาจของศาลนาซีที่สนับสนุนกฎหมายเผด็จการของฮิตเลอร์ ไม่ใช่ปฏิฐานนิยมหรอก เพราะพวกปฏิฐานนิยมที่เป็นชนชั้นนำที่เป็นยิวต่างๆ ก็ถูกทำร้าย แต่ที่ศาลเยอรมันรับรองเพราะมีอุดมการณ์ความเชื่อของศาลไปเกี่ยวข้อง มีเรื่องภูมิหลัง ผลประโยชน์ต่างๆ เข้าไปเกี่ยวข้องฮาร์ทพยายามชี้ให้เห็นว่าสิ่งที่อยู่เบื้องหลังการรับรองอำนาจของฮิตเลอร์ในนามของกฎหมายไม่ใช่ปฏิฐานนิยม แล้วคำอธิบายของฮาร์ทก็ได้รับการตอกย้ำจากงานวิจัยในช่วงหลังก็มีการชี้ให้เห็นว่ามันเกี่ยวข้องกับจุดยืนความเชื่อในทางสังคมการเมือง เกี่ยวพันกับภูมิหลังต่างๆ ซึ่งเป็นแนวพินิจในแนวสัจนิยม แนวซีแอลเอส ชี้ให้เห็นว่าเบื้องหลังความเป็นกฎหมายมีตัวตน ภูมิหลัง อุดมการณ์ของคนเข้าไปเกี่ยวข้องอันที่ 2 เกิดจากการที่ผมสนใจแนวคิดนิติปรัชญาแนววิพากษ์มากขึ้น ไม่ว่าจะเป็นพวกสัจนิยมทางกฎหมาย มาร์กซิสต์ แม้กระทั่งโพสต์โมเดิร์น ซึ่งพวกนี้จะให้ความสำคัญกับอุดมการณ์ วัฒนธรรม การเมือง ที่เป็นสิ่งที่อยู่เบื้องหลังกฎหมายและสุดท้ายผมเริ่มกลับมานั่งอ่านปรัชญากฎหมายไทยมากขึ้น ที่มักจะบอกว่ากฎหมายเป็นเรื่องของธรรมะ ธรรมศาสตร์ ในที่สุดแล้วผมคิดว่าเป็นแค่คำอธิบายหนึ่งเท่านั้น แต่จริงๆ แล้วปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม ถ้ามองในแง่กฎเกณฑ์และความเป็นจริง มันมีลักษณะทวิลักษณ์ที่ซ้อนกันอยู่ ทั้งอำนาจนิยมและธรรมะนิยม ธรรมะนิยมมักเป็นเรื่องที่เรามักได้ยินกัน กฎหมายเป็นเรื่องของธรรมะ ต้องสอดคล้องกับพระธรรม แต่อีกด้านหนึ่งมันมีความเป็นอำนาจนิยม เป็นอำนาจนิยมที่มาจากอิทธิพลของฮินดู พราหมณ์ ความคิดเรื่องเทวะราชาต่างๆ ที่มีมาตั้งแต่อยุธยา หรือแม้กระทั่งสิ่งที่เป็นค่านิยมความเชื่อในระบบศักดินาผมอยากสรุปตรงนี้ว่าลักษณะทวิลักษณ์นี้ทำให้เกิดอำนาจนิยมซ้อนกันอยู่ เป็นเสมือไพ่สองใบที่ถูกเลือกใช้โดยชนชั้นนำ ในที่สุดแล้วปรัชญากฎหมายไทย มันเหมือนมีพระพุทธเจ้าอยู่ข้างหน้า แต่มีพระนารายณ์อยู่ข้างหลัง แต่ทั้งเบื้องหลังพระพุทธเจ้าและพระนารายณ์มีชนชั้นนำอยู่อีกทีชนชั้นนำที่อยู่เบื้องหลังที่พร้อมตีความคำสอนพระพุทธเจ้า ตีความคำสอนพระนารายณ์ให้สอดคล้องกับผลประโยชน์ของตน สิ่งที่เป็นธรรมะในปรัชญากฎหมายไทยจึงอาจเป็นธรรมะที่มีลักษณะศีลธรรมนิยมหรืออำนาจนิยมเชิงศีลธรรม ผมว่าแนวคิดแบบนี้เป็นรากเหง้าที่สำคัญในปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิม แล้วเป็นรากเหง้าที่อาจทำให้เราเห็นว่าแนวคิดที่มองว่ากฎหมายคืออำนาจ คือรัฏฐาธิปัตย์ เอาเข้าจริงมันมีอยู่ตั้งแต่สมัยโบราณแล้ว ก่อนหน้าที่เราจะรู้จักออสตินหรือปฏิฐานนิยมต่างๆสิ่งที่เราเรียกว่าราชศาสตร์ที่อยู่ในทฤษฎีดั้งเดิมว่า ราชศาสตร์ต้องสอดคล้องกับธรรมศาสตร์ นั่นคือด้านหน้าที่เอาพระพุทธเจ้าบังหน้า แต่ในความเป็นจริงที่มีพระนารายณ์อยู่เบื้องหลัง ราชศาสตร์ก็คือคำสั่งรัฏฐาธิปัตย์ พระมหากษัตริย์ก็คือรัฏฐาธิปัตย์ เพราะฉะนั้นคำสั่งใดๆ ที่ออกมาโดยพระมหากษัตริย์ในแง่หนึ่งภายใต้บริบทสังคมแบบศักดินาเจ้าชีวิต สิ่งที่เป็นคำสั่งของพระมหากษัตริย์ย่อมถือเป็นกฎหมายโดยตัวของมัน นี่คือสิ่งที่นักวิชาการบางคนเรียกว่าเป็นคอมมอน ลอว์ แบบไทยๆถ้าเราเข้าใจตรงนี้ เราก็จะเห็นว่าแนวคิดเรื่องคำสั่งรัฏฐาธิปัตย์ มันไม่ได้เป็นสิ่งแปลกปลอมจากออสติน แต่เป็นสิ่งที่อยู่ในเนื้อในสังคมไทยที่มีมานานแล้ว และเป็นสิ่งที่เรามองข้าม ไม่เข้าใจ เมื่อเราเข้าใจเราก็จะเห็นว่าเบื้องหลังคำพิพากษาของศาลที่รับรองอำนาจปฏิวัติทั้งหลาย ไม่ใช่ปฏิฐานนิยม อย่าโยนบาปให้ปฏิฐานนิยม นักกฎหมายที่เป็นคนตัดสินคดี ยกตัวอย่างพระยาลัดพลีธรรมประคัลภ์ ลองศึกษาภูมิหลังพวกนี้คืออนุรักษ์นิยมทั้งนั้น พระยาลัดพลีธรรมประคัลภ์ที่อยู่ในคำพิพากษาฎีกาที่ 45/96 ที่เป็นมารดาของการรับรองความเป็นกฎหมายของคณะปฏิวัติ คำพิพากษาฎีกาตัวนี้มันตัดสินความเป็นกฎหมายของรัฐธรรมนูญชั่วคราวของคณะปฏิวัติข้อเท็จจริงอันหนึ่งก็คือรัฐธรรมนูญชั่วคราวดังกล่าว ซึ่งเรารู้จักกันดีว่าเป็นรัฐธรรมนูญใต้ตุ่มฉบับ 2490 เป็นรัฐธรรมนูญฉบับหนึ่งที่พระยาลัดพลีธรรมประคัลภ์มีส่วนร่วมในการยกร่าง แล้วให้คนยกร่างมาตัดสินว่ามันเป็นกฎหมายหรือไม่เป็นกฎหมาย คุณคิดว่าเป็นปฏิฐานนิยมทางกฎหมายหรืออะไร นี่คือตัวอย่างหนึ่งที่ผมพยายามพิสูจน์สิ่งที่อาจารย์วรเจตน์พูด เบื้องหลังคำพิพากษาที่รับรองความเป็นกฎหมายของคำสั่งคณะปฏิวัติไม่ได้เกี่ยวกับปฏิฐานนิยมหรอก แต่มันเกี่ยวกับที่อาจารย์วรเจตน์บอกว่าเป็นบริบทจารีตนิยม แต่จริงๆ ก็เป็นเรื่องของวัฒนธรรมการเมืองแบบศักดินาดั้งเดิม มีสิ่งที่เป็นการเมือง ถ้าเรานำวิธีของนิติศาสตร์แนววิพากษ์เข้าไปจับ เราจะเห็นว่าคำพิพากษาที่รับรองมีความคิด อุดมการณ์ทางการเมืองเข้าไปเกี่ยวข้องโดยตรง ควบคู่กับวัฒนธรรมการเมืองที่เข้าไปมีส่วนปรุงแต่งถ้าให้ผมกลับไปถามเข้าทรงออสตินว่าคำพิพากษาศาลฎีกาที่บอกว่ารัฐธรรมนูญชั่วคราวเป็นกฎหมาย ออสตินจะปฏิเสธชัดเจน เพราะในทฤษฎีปฏิฐานนิยมของออสติน กฎหมายรัฐธรรมนูญไม่ใช่กฎหมายอันแท้จริงถ้าเราเข้าใจนิติปรัชญาหรือพยายามตีแผ่แนวคิดทางนิติปรัชญาให้ดี มันจะเป็นพลังทางความคิดที่สำคัญในการอภิปรายปรากฏการณ์ผิดปกติในสังคม ขณะเดียวกันมันทำให้เราเห็นว่าอะไรคือผู้ร้ายตัวจริงที่อยู่เบื้องหลังการรับรองอำนาจคณะปฏิวัติ ถ้าเราจะแก้ปัญหาต้องแก้ไปที่ตัวผู้ร้ายตัวจริง ไม่ใช่จับผู้ร้ายผิดตัว
นิติปรัชญาสำคัญอย่างไรต่อวิชากฎหมายและสังคมไทย ทำไมกฎหมายไทยจึงมีลักษณะอำนาจนิยมเชิงศีลธรรม และมีสิ่งที่เรียกว่าพระพุทธเจ้าอยู่ข้างหน้า พระนารายณ์อยู่ข้างหลัง
นิติปรัชญา,กฎหมาย,นิติศาสตร์,มัลติมีเดีย,จรัญ โฆษณานันท์,พระยาลัดพลีธรรมประคัลภ์,รัฐธรรมนูญ,จอห์น ออสติน,สำนักกฎหมายบ้านเมือง,สำนักกฎหมายธรรมชาติ,ปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย,อมร จันทรสมบูรณ์,ปรีดี เกษมทรัพย์