Nous regrettons qu'il ne l'ait fait que d'une manière un peu ambiguë dans un article qui, par la place qu'il occupe dans le Code et par sa rédaction, a donné lieu, pendant longtemps, à de vives controverses. La jurisprudence et la doctrine, dont le rôle est de parer aux oublis et aux inexpériences des législateurs, ont fort heureusement fait prompte justice de toutes les théories rétrogrades, qui se sont obstinées à restreindre la portée juridique de l'article 365 au rôle étroit d'exception au principe du cumul, quand il n'était, au contraire, en fait, que la consécration éclatante du principe du non cumul, devenu désormais règle de droit commun.
D'excellents auteurs, en effet, ont contesté, à l'article 365, sa valeur de principe général, et, il n'est pas sans intérêt, pour la clarté de notre sujet, bien que ces discussions soient plutôt, aujourd'hui, d'ordre purement historique, d'exposer très succinctement les arguments dont ils se sont prévalus.
Et tout d'abord, disent ces auteurs, si le législateur avait voulu édicter une règle générale, il n'eût pas choisi, pour ce faire, le Code d'instruction criminelle. Il s'agissait, en effet, d'un problème de pénalité qui n'intéressait qu'accessoirement, au même titre que la récidive par exemple, la procédure criminelle, et qui trouvait sa place normale, dans cette partie du droit criminel que nous pourrions appeler le précepte et qui traite des infractions et du système des peines : le Code pénal. 