“İstinaf kanun yolu” adı altında 20 Temmuz 2016 tarihinde faaliyete geçen bölge adliye mahkemeleri; temyiz mercii olarak görev yapan Yargıtay’ın yerine veya sırf hukukilik denetimi yapan yüksek mahkemeler olarak değil, derece mahkemeleri olarak yetkili kılınmışlardır. Esasında istinaf kanun yolu, uzun zamandan bu tarafa Türk Hukuku’nun beklediği, fakat çeşitli zorluklarla uygulamaya koyamadığı iki dereceli yargılamayı tamamlamaktadır. Bu nedenle, temyiz ve istinaf kanun yollarını birbirinden ayrı değerlendirmek gerekir. İstinaf kanun yolu, Türkiye Cumhuriyeti’nin de taraf olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 7. Ek Protokolü’nün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasına da uygun düşmektedir.
İHAS 7. Protokol m.2’ye göre; “1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.
2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle az önemli suçlar bakımından, ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatını müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir”.
Her ne kadar İHAS 7. Protokol m.2/1’den hareketle; temyiz mercii olan Yargıtay’ca yapılan hukukilik denetiminin bahsettiğimiz iki dereceli yargılamanın karşılığı olacağı söylense de, bu tespit isabetli olmadığı gibi, maddenin 2. fıkrasına uygun düşmemektedir. İstinaf kanun yolu ile bahsedilen, davaya konu maddi vakıanın da inceleneceği “derece mahkemesi” sıfatı ile yapılacak yargılamadır. İstinaf kanun yolunun bu şekilde anlaşılması, yani istinaf kanun yoluna kapalı olmayan davaların işin esasına girilmek suretiyle bölge adliye mahkemelerinin ceza daireleri tarafından görülmesi ve bu sayede iki dereceli yargılamanın tamamlanması gerekir.
“Tanımlar” başlıklı CMK m.2/1-b ve f’ye göre; “b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,
f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade eder.
“Şüpheli veya sanığın salıverilme istemleri” başlıklı CMK m.104’e göre; “(1) Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir.
(2) Şüpheli veya sanığın tutukluluk halinin devamına veya salıverilmesine hakim veya mahkemece karar verilir. Bu kararlara itiraz edilebilir.
(3) Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay’a geldiğinde salıverilme istemi hakkındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay ilgili dairesi veya Yargıtay Ceza Genel Kurulunca dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re'sen de verilebilir”.
“Usul” başlıklı CMK m.105’de de, CMK m.103 ve 104 uyarınca yapılan talepler üzerine tutukluluk ve itiraz incelemelerinin ne şekilde yapılacağı gösterilmiştir.
“Tutukluluğun incelenmesi” başlıklı CMK m.108’e göre; “(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından 100 üncü madde hükümleri gözönünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir.
(2) Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde şüpheli tarafından da istenebilir.
(3) Hakim veya mahkeme, tutukevinde bulunan sanığın tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceğine her oturumda veya koşullar gerektirdiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen süre içinde de re'sen karar verir”.
İstinaf kanun yolunun nasıl işleyeceği, duruşma hazırlığının nasıl yapılacağı ve duruşma açıldığında ne şekilde hareket edileceği, CMK m.281 ile 282’de düzenlenmiştir. “İstisnalar” başlıklı CMK m.282’ye göre; “(1) Duruşma açıldığında aşağıda gösterilen istisnalar dışında bu Kanunun duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümleri uygulanır:
a) Duruşma, bu Kanunun öngördüğü genel hükümlere göre başladıktan sonra görevlendirilen üyenin inceleme raporu anlatılır.
b) İlk derece mahkemesinin gerekçeli hükmü anlatılır.
c) İlk derece mahkemesinde dinlenilen tanıkların ifadelerini içeren tutanaklar ile keşif tutanakları ve bilirkişi raporu anlatılır.
d) Bölge adliye mahkemesi duruşma hazırlığı aşamasında toplanan delil ve belgeler, yapılmışsa keşif ve bilirkişi açıklamalarına ilişkin tutanak ve raporlar anlatılır.
e) Bölge adliye mahkemesi duruşmasında dinlenilmeleri gerekli görülen tanık ve bilirkişiler çağrılır”.
İstinaf kanun yolu ile ilgili yukarıda yaptığımız kısa açıklama, burada “sanık” sıfatının ve “kovuşturma” aşamasının devam ettiğine dair hüküm, bu sıfatın ve aşamanın sürdüğünü gösteren CMK m.272 ila 285, istinaf kanun yolunda tutukluluk sürecinin devam etmesi ve tutuklulukta geçen sürenin “Tutuklulukta geçecek süre” başlıklı CMK m.102’de sayılan sürelerden sayılıp mahsup edilmesi, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının önemi, tutuklama ile kişi hürriyetine getirilen tedbirin talep üzerine veya mahkemece re’sen incelenip, tutuklama şartları ortadan kalktığında sonlandırılması veya tutukluluk yerine adli kontrol tedbirinin tatbiki gibi sebeplerle istinaf kanun yolu aşamasında devam eden tutukluluğun da sadece CMK m.104 uyarınca talep üzerine değil, m.108/3’e göre de “mahkeme” sıfatı taşıyan bölge adliye mahkemesi ceza dairesince incelenmesi gerçekleri karşısında, istinaf kanun yolunda CMK m.104/3’ün yanında m.108/3 de tatbik edilmeli, bu yolla mahkeme tarafından tutukluluk incelemesi yapılmalıdır.
İstinaf kanun yolunda geçen tutukluluk süresi, CMK m.102’ye göre azami tutukluluk süresinden mahsup edileceğinden, tutukluluk incelemesini yalnızca CMK m.104/3 ile sınırlandırmak da mümkün değildir. Yeri gelmişken; temyiz incelemesinde geçen tutukluluk süresinin mahsup edilmemesinin de hukuka aykırı olduğunu, en önemlisi de CMK m.2/1-b ve f ile m.102’yi ihlal ettiğini, bu aşamada devam eden “sanık” sıfatı ve kovuşturma aşamasına rağmen, aşağıda yer verdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararı nedeniyle azami tutukluluk süresinde hatalı uygulamaya devam edildiğini de ifade etmek isteriz.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun (Kurul Başkanı dahil) 15 üyesinin karşı oyu ile salt çoğunlukla verilen 12.04.2011 tarihli, 2011/1-51 E. ve 2011/42 sayılı kararında; “CMK m.102’de belirtilen tutukluluk sürelerinin hesabında yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen süre dikkate alınmalı, buna karşın yerel mahkeme tarafından hükmün verilmesinden sonra tutuklu sanığın hükmen tutuklu hale gelmesi nedeniyle temyizde geçen süre hesaba katılmamalıdır; zira hakkında mahkumiyet hükmü kurulmakla sanığın altılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkumiyet hükmü olmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de AİHS’nin 5. maddesinin uygulamasına ilişkin olarak verdiği kararlarda tutuklulukla ilgili makul sürenin hesabında, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünden sonra geçen süreyi dikkate almamaktadır.” gerekçesiyle, hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanığın atılı suçu işlediğinin yerel mahkemece sabit görüldüğüne ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağının mahkumiyet hükmü olacağına işaret edilmiş ve temyizde geçen sürenin tutukluluk süresine dahil edilmeyeceğine karar verilmiştir.
“Tutuklukta geçecek süre” başlıklı CMK m.102 incelendiğinde; maddenin üç fıkrasında da temyizde geçen sürenin tutukluktan sayılmayacağına dair herhangi bir hükme yer verilmediği, bu durumda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının Anayasa m.13 ve 19’a aykırı olarak kısıtlanamayacağı tartışmasızdır. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi; Türk Hukuku’nda yürürlükte bulunan kanunlara karışmayan ve müesseseleri kendi mevzuatı ile ilke kararları bakımından inceleyen İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin “mahkumiyet sonrası tutma” kapsamında geçen süreyi tutukluluktan saymadığını gerekçe göstererek, temyizde geçen süreyi tutukluluktan saymadığına dair kararlar vermiştir. Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı lehine olan hükümlerini görmezden gelen, Anayasa m.90/5’i kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yorumlayan bu uygulamanın ve fiili durumun kabulü mümkün değildir.
Konumuza dönecek olursak;
Tutuklama tedbiri mahkumiyet hükmünün kesinleşip infazına kadar devam eder. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı önemlidir. Bu sebeple; CMK m.104/3’den hareketle, 104/1, 2’nin, 105’in ve en önemlisi de 108/3’de öngörülen aylık incelemenin istinaf kanun yolunda dikkate alınmayacağını iddia etmek mümkün değildir. CMK m.108/3’de öngörülen en geç otuzar günlük (aylık) tutukluluk incelemeleri istinaf kanun yolunda devre dışı bırakılamaz. CMK m.104 sanığın salıverilme talepleri ile ilgilidir. Tutuklu sanığın veya avukatının talebine bağlı olarak, CMK m.104/3’de de dava bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay’a geldiğinde kararın dosya üzerinde yapılacak incelemeden sonra verileceği, hatta tahliye talebi olmasa da bu kararın bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından re’sen verilebileceği belirtilmiştir. “Tutukluluğun incelenmesi” başlıklı CMK m.108 ise farklıdır. Bu maddede; soruşturma aşamasında tutuklu olan şüphelinin veya kovuşturmada tutuklu bulunan sanığın tutukluluk durumunun devam edip etmeyeceğine dair tahliye talebi olmasa bile re’sen mahkemece inceleme yapılacağı ve şartlar ortadan kalkmışsa veya adli kontrolün şartları varsa tutukluluğa son verileceği öngörülmüştür. Esasında m.104/3’ün son kısmında da sanığın tutukluluğun devam edip etmeyeceğine dair incelemenin istinaf ve temyiz kanun yollarında re’sen yapılabileceği de belirtilmektedir. Ancak m.108/3, m.104/3’den farklıdır. Bu farklılık iki noktadan kaynaklanmaktadır. Bunlardan birincisi, CMK m.108/3’de aylık tutukluluk incelemesi zorunlu tutulmuştur ve ikincisi de bu inceleme usulü sadece hukukilik denetimi yapılan temyiz aşamasını kapsamamaktadır. Ancak CMK m.108/3; tutuklama tedbirinin ağırlığı, CMK m.108/3’de geçen “mahkeme” kavramının istinaf kanun yolunu da kapsaması, maddi vakıa incelemesinin ve “duruşma” usulünün bölge adliye mahkemesinde de devam etmesi, dosyanın bölge adliye mahkemesine geldikten sonra yürütülen, ön inceleme, inceleme, duruşma hazırlığı ve duruşma safhalarında olağan yargılamanın sürmesi ve bu sürecin CMK m.108/3’ün kapsamında kalması gibi nedenlerle, aylık tutukluluk incelemesinin istinaf kanun yolunda da yapılması gerektiği sonucunu vermektedir. İstinaf kanun yolunda davaya konu maddi vakıanın inceleneceği, hukuka kesin aykırılıkların yanında tüm hukuka aykırılıkların dikkate alınacağı, temyiz kanun yolundan farklı olarak bu aşamada bölge adliye mahkemesinin katılanın ve sanığın gösterdiği sebeplerle bağlı olmayacağı, katılan ve sanık tarafından gösterilen sebeplerle bağlı olmaksızın tüm dosyayı, hatta duruşma açarak ve maddi vakıa yönünden de inceleyeceği, bu sebeple iki dereceli yargılamada istinaf kanun yolunda yürütülen aşamanın, ilk derece mahkemesinden farklı olmayacağı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması gibi bir durumda da mümkün olduğu kadar kısıtlamaya tabi tutulan lehine uygulama yapılması gerektiği, bu açıklamalar ışığında CMK m.108/3’ün istinaf kanun yolunda da uygulanması gerektiği tartışmasızdır.
Ayrıca; 24 Aralık 2017 tarihinde yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 98. maddesi ile "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı CMK m.280/1-d'ye yapılan değişiklikle, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma yetkisine sınırlama getirilip, istinaf kanun yolunda duruşmalı inceleme usulü genişletilmekle, esasında tutukluluk incelemesinin bu mahkemelerde de CMK m.108/3'e göre yapılması görüşü destek kazanmıştır. En azından; bölge adliye mahkemesi ceza dairesi duruşma açma kararı verdiğinde, CMK m.108/3 gereğince tutukluluk incelemesi yapılmalıdır. Bizce, dosyanın ceza dairesine kaydedildiği andan itibaren CMK m.104/3 ve m.108/3'e göre sanığın salıverilme talebi ve tutukluluk durumu incelenmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)