Bilgisayar programlarının yeniden satışı, Telif Hukukunda hakların tüketilmesi kavramı ışığında incelenirken, Ticaret Hukukunda "paralel ticaret" kavramıyla tartışılmaktadır. Günümüz dünyasında aşağı yukarı her emtia/hizmet; üzerinde bir marka, eser taşıdığı için Telif Hukukunun hak sahibine verdiği "mutlak haklar" ile ticaretin serbestçe yapılması ilkesinin uzlaştırılması gerekmiştir. Uzun yıllardır tartışılan bu "bir eserin veya kopyasının ilk satışı, dağıtımı yapıldıktan sonra eser sahibinin o esere veya kopyasına müdahale edememesi" ilkesi aslında "serbest ticaret" kavramının da ayrılmaz bir parçasıdır. Eser sahiplerine bu konuda verilecek mutlak bir hak, serbest ticaretin önüne bir engel olarak çıkacaktır. Bu nedenle tüm ticari direktiflerde, çalışmalarda, fikri hak düzenlemelerinde bu ilkeye mutlaka değinilmekte ve tartışılmaktadır.
Tartışmanın iki boyutu vardır: (i) Hakların tükenmesini ülkesellik bazında kabul etmek, bir diğer deyişle bir ülkede hak sahibinin izni ile bir eser veya nüshası dağıtılmış/satışmış ise artık o ülke bazında hak sahibinin hakkı tükenmiş olsun; (ii) Bu ilke küresel bazda uygulansın; bir eser veya kopyası dünyanın herhangi bir yerinde dağıtılmış/satılmışsa eser sahibinin hakları tükensin. Bu konuda uluslararası düzenlemeler takdir hakkını ülkelerin kendine bırakmıştır.
Bilgisayar programları açısından "Dağıtım Hakkının Tükenmesi" ilkesi ilk olarak 91/250 Sayılı Bilgisayar Programlarının Yasal Korunması Hakkında Direktif'in 4-c maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; "Bir program kopyasının hak sahibi tarafından ya da kendi rızasıyla Topluluktaki ilk satışı, programın ya da kopyalarının kiralanmasının kontrol edilme hakkı haricinde söz edilen kopyanın topluluk içerisindeki dağıtım hakkına son verir. (m.4c)" Maddeden açıkça anlaşılacağı üzere Avrupa Birliği Topluluğu içinde "hakların bölgesel tükenmesi" ilkesi benimsenmiştir. Aynı ilke bu Direktifi uygulamadan kaldıran 2009/24/AB sayılı Bilgisayar Programlarının Yasal Korunması Hakkındaki Yeni Direktif'in 4. Maddenin 2.bendinde aynen tekrar edilmiştir.
Bu konuyla ilgili olarak; FSEK'in 23. maddesi şöyle değiştirilmektedir: "Bilgisayar programları ve veri tabanları hak sahibinin izniyle yurt içinde veya yurt dışında mülkiyeti devredilerek satış veya dağıtıma sunulmasından sonra bu nüshaların yeniden satışı veya dağıtılması yayma hakkını ihlal etmez. Diğer eser türlerinin fiziki nitelikteki aslı veya nüshalarının hak sahibinin izniyle yurt içinde mülkiyeti devredilerek satış veya dağıtıma sunulmasından sonra bu nüshaların yurt içinde yeniden satışı veya dağıtılması yayma hakkını ihlal etmez. Bu fıkranın uygulanması bakımından kiralama ve ödünç verme hakları saklıdır."
Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda yapılan değişiklikle, artık bilgisayar programları açısından küresel tükenme ilkesi kabul edilmektedir. Yapılan değişiklik uyarınca, bir eser veya kopyası yurt içinde veya yurt dışında dağıtılmış veya satılmış ise, eser sahibinin hakları o nüshalar üzerinde tükenmiş olacak ve bilgisayar program kopyalarının yeniden satışına müdahale edemeyecektir. Bu değişikliğin, özellikle küresel ölçekte program geliştiren ve dağıtıma sunan büyük firmaların "hâkim durumu kötüye kullanmasının" önüne geçeceğini söyleyebiliriz.
Ancak hakların tükenmesi açısından karıştırılan önemli bir konu vardır. Direktifin ifadesinden görüleceği üzere hakların tükenmesi ilkesi "programların dağıtım" süreci yani satışı ve yeniden satışı ile ilgili bir kavramdır. Eser sahibinin bir kez piyasaya sunulmasına izin verdiği nüshaların yeniden satışına müdahale edemeyeceğinin altını çizmektedir. Yoksa lisanslı bir kullanıcının, lisans haklarının başkasına devri ayrı bir konudur. Kullanılmış bir bilgisayar programının üçüncü bir şahsa devri, FSEK 48-52 maddelerine uygun olmalıdır. Bir diğer deyişle, bir bilgisayar programını temin eden "kullanıcı" kendi lisans haklarını, ancak "Sözleşmesinde devir hakkı varsa" devredebilmelidir. Bu husus FSEK 49. Maddesinde açıkça düzenlenmiştir.
Ayrıca 2001/29/AT Sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları Direktifi'nin giriş bölümünün 30 numaralı maddesi sözleşme ile lisans verilmesi not edildiği için, FSEK uygulaması bu norma da uygundur. Ne var ki, bir mahkemenin son dönemde verdiği, "kullanıcıların sahibi oldukları program lisanslarını izine gerek olmadan üçüncü şahıslara devredebileceği" kararı, konu üzerinde hem kafa karışıklığı yaratmış hem de FSEK 49. maddesine açıkça aykırı bir hüküm tesis etmiştir. Oysa yukarıda değindiğimiz gibi, hakların tükenmesi "dağıtım süreci ve ilk nüshanın satışından sonra diğer dağıtım zincirine müdahale edememe" ile ilgili bir kavramdır. Bu şekilde anlaşılmalıdır. Bu ilke ve düzenleme bilgisayar programları lisans sözleşmelerinde tam tersini yazan açıklamaların "geçersiz sayılması"yla ve bilgisayar programı kullanma lisans sözleşmelerinin devri ile ilgili değildir. Bu konuyu tartışmaya devam edeceğimiz anlaşılmaktadır.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.