

|Toplantı No||:||2008/011|
|Gündem No||:||7|
|Karar Tarihi||:||25.02.2008|
|Karar No||:||2008/UM.Z-886|
|Şikayetçi:|
|Deren İlaç San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. Vekili:Av. Hüseyin ÇINAR Tunus Caddesi, No:85/9, Kavaklıdere/ANKARA|
|İhaleyi yapan idare:|
|Geyve Devlet Hastanesi Baştabipliği Tepecikler Mah., Konyalı Ali Bey Cad., No:4, 54700, Geyve/SAKARYA|
|Başvuru tarih ve sayısı:|
|04.02.2008 / 3938|
|Başvuruya konu ihale:|
|2007/179074 İhale Kayıt Numaralı “2008 Mali Yılı Diyaliz Sarf Malzeme Alımı (6 ncı ve 7 nci kalemler)” İhalesi|
|Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:|
Geyve Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 12.12.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2008 Mali Yılı Diyaliz Sarf Malzeme Alımı ihalesinin 6 ncı ve 7 nci kalemlerine” ilişkin olarak Deren İlaç San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 23.01.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.01.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.02.2008 tarih ve 3938 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.02.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
|Karar:|
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü’nün, ihalenin asidik bikarbonatlı diyaliz solüsyonu ve bazik bikarbonatlı diyaliz solüsyonu kısımlarında en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekli ile işbirliği yaparak teklif vermesinin mevzuata aykırı olduğu ve bu nedenle ihalelere katılmasının hukuken mümkün olmadığı iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinde, Asidik ve Bazik Konsantre Hemodiyaliz Çözeltilerinin üretim yerinin Hacettepe Üniversitesi Eczacılık Fakültesi olduğu ve buna ilişkin sunulan EC Sertifikasında Üretici Adının, Kumsal Tıbbi Cihaz İlaç Su Arıtma Bil. San. Tic. A.Ş. imalat yerinin Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Eczacılık Fakültesi Hemodiyaliz Çözelti Laboratuarı olduğu beyan edilmektedir.
2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesine Göre Döner Sermaye İşletmelerinin Kurulmasında Uyulacak Esaslara İlişkin Yönetmeliğin;
“Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;
“Üniversiteler ve bunlara bağlı fakülte, enstitü, yüksekokul, konservatuvar ile üniversiteyi oluşturan ve kapsamına giren birimlerin çalışma alanları ile ilgili olarak tek başına veya bir arada oluşturulacak eğitim-öğretim, araştırma ve uygulama faaliyetleri için 2547 sayılı Kanun’un 58. maddesi hükümleri ve bu Yönetmelik esasları çerçevesinde Döner Sermaye işletmeleri kurulabilir…”
“Faaliyet Alanları” başlıklı 3 üncü maddesinde;
“Döner sermaye işletmelerinin yükseköğretim kurumlarının esas faaliyetlerini aksatmayacak şekilde çalıştırılması gerekir. Bu işletmelerin;
a) Bilimsel görüş vermek, proje hazırlamak, araştırma, uygulama ve benzeri hizmetler yapmak,
b) Belirli bilimsel sonuçların uygulamasını sağlamak,
c) Üniversite ve ona bağlı kurumlarda hasta muayene ve tedavisi yapmak ve bunlarla ilgili tahlil ve araştırmaları yürütmek,
d) Faaliyet alanları ile sınırlı olarak mal ve hizmet üretiminde bulunmak
amaçlarından biri veya birkaçına yönelik faaliyette bulunması gerekir.
Döner sermaye işletmeleri, çalışmaları sırasında eğitim ve öğretim ile bunlara katkıda bulunan uygulamayı ön planda tutar.”
“Gelirler” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“Döner Sermaye işletmelerinin gelirleri şunlardır:
a) Bu işletmelerde yapılacak iş ve hizmetler ile üretilen malların satışı karşılığında sağlanan gelirler…”
hükümlerine yer verilmiştir.
Aynı şekilde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesine Göre Döner Sermaye İşletmelerinin Kurulmasında Uyulacak Esaslara İlişkin Yönetmeliğin değişik 2 nci maddesi uyarınca çıkartılan Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliğinin “Faaliyet Alanları” başlıklı 2 nci maddesinde;
“Döner Sermaye İşletmesinin faaliyet alanına giren iş ve hizmetler aşağıda gösterilmiştir.
a) Yükseköğretim kurumları dışındaki kuruluşlar ile gerçek ve tüzel kişilerce talep edilecek bilimsel görüş, proje, araştırma ve benzeri hizmetler yapmak, seminer, konferans, sempozyumlar düzenlemek, kurslar açmak,
b) Klinik, poliklinik, ameliyathane ve laboratuvarlarda her çeşit muayene, tetkik, tahlil, tedavi, ameliyat, bakım ve üretimle ilgili iş ve benzeri hizmetlerin yapılması, açılmış olan her türlü sağlık hizmetleri ile ilgili yataklı, yataksız sabit ve geçici kuruluşlar ve benzeri yerler ile belirli bilimsel sonuçların uygulanmasını sağlamak üzere açılmış bulunan eğitim ve uygulama eczanelerinin işletilmesi,
c) Danışmanlık, her türlü tercüme hizmetleri plan, proje uygulama, deney raporları, fizibilite etüdü, proses değerlendirmesi ve geliştirmesi, model deneyleri, bilgi işlem ve iş değerlendirmesi veya organizasyonu, analiz, ölçme ve etanolaj hizmetleri ve faaliyet alanı ile ilgili olarak bakım, onarım, basım, yayın, cilt ve üretimle ilgili hizmetleri yapmak,
d) Sportif alanda bireysel ve takım olarak performans değerlendirmesi, psikolojik danışmanlık, diyet analiz ve kontrolü, antreman planlaması, sporcu sağlığını koruma ve geliştirmeye yönelik hizmetlerde bulunmak,
e) Güzel Sanatlar, müzik ve sahne sanatları alanlarında yaratı ve araştırma çalışmaları ile eğitim, öğretime yönelik uygulamalarla sınırlı kalmak üzere grafik tasarımı, afiş, broşür, sergi ve fuar düzenlenmesi, iç ve dış mekan düzenlemeleri, tanıtım ve reklam filmleri, resim, heykel, seramik çalışmaları, müzikli oyunlar ve tiyatro oyunları yazılması, sahnelenmesi, bale ve tiyatro temsilleri ile konser ve resitaller düzenlenmesi ve benzeri hizmetleri yapmak,
f) Mevcut fiziki kapasiteyi değerlendirerek hizmet birimlerinin faaliyet alanı ile sınırlı olmak üzere yukarıda sayılanlar dışında kalan her türlü iş, hizmet ve mal üretiminde bulunmak ve Rektör’ün izni alınmak koşuluyla üretilen iş, hizmet ve malları pazarlamak ve satmak.” hükmüne yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinde, kanunla veya kanunun belirlediği esaslar çerçevesinde ve kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan döner sermaye işletmelerine ilişkin olarak mevzuatımızda genel hükümleri içeren bir yasal düzenleme olmadığı belirtilmiş ve genellikle ayrı tüzel kişiliği bulunmayan ve idareler bünyesinde yer alan döner sermaye işletmelerinin yürüttüğü faaliyetlerin, idarelerin görev alanındaki kamu hizmetlerinden, nitelikleri gereği farklı bir finansman modeli çerçevesinde örgütlenmesinin kamu yararına daha uygun görülen hizmetler olduğu şeklinde genel bir belirleme yapılmıştır.
Yukarıda anılan yönetmelik hükümlerinde, idarelerin kendi bünyelerinde kurulmuş birimleri niteliğinde bulunan döner sermaye işletmelerinin faaliyet alanları ile sınırlı olmak kaydıyla her türlü iş, mal ve hizmet üretiminde bulunabileceği ve bunların satışı karşılığında elde edilecek kazançların döner sermaye işletmelerinin gelirleri arasında sayılacağı düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu bağlamda anılan yönetmeliklerde belirtilen sınırlar çerçevesinde kalmak şartıyla döner sermaye işletmelerinin ürettiği hizmet veya malı pazarlayabilecekleri ve satabilecekleri açıkça hükme bağlanmıştır. Bu sebeple de istekli veya adayların döner sermaye işletmelerinde ihale konusu hizmeti veya malı üreteceklerini veya doğrudan döner sermaye işletmelerine ihale konusu hizmeti veya malı ürettireceklerini taahhüt etmelerinde ve buna ilişkin bilgilere tanıtım amaçlı hazırlanan dokümanlara konulmasında hukuken bir engel bulunmamaktadır.
Kaldı ki tanıtım broşüründe yer alan “ Kumdia-SOL Hemodiyaliz Solüsyonu hemodiyaliz cihazlarına yüksek kalitede diyalizat sağlayabilmek için Kumsal Group tarafından Hacettepe Üniversitesi tesislerinde üretilmiştir” şeklindeki beyanın Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesinin doğrudan ihaleye katıldığı anlamı taşımayacağı açıktır. Diğer yandan şikayet dilekçesinde bahsi geçen Hacettepe Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü’nün ihaleye istekli sıfatı ile doğrudan teklif vermesinin ihale mevzuatına uygun olmadığına ilişkin alınan 11.05.2004 tarih ve 2004/UK.Z-590 sayılı Kurul kararı şikayet konusu ile birebir örtüşmemektedir.
Ayrıca Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatta ihale konusu alımın isteklilerin iştigal alanlarında bulunması şartıyla, ihale konusu malları üçüncü bir kişiden tedarik ederek ihalelere teklif vermesini engelleyen bir hükme de yer verilmemiştir. İlgili yönetmeliklerde de mal veya hizmeti üretebilecekleri ve satabilecekleri öngörülmüş olan döner sermaye işletmelerinin zikredilen üçüncü kişiler arasında olmasında bir sakınca olmadığı açıktır.
Diğer taraftan idari şartnamenin “Üretim, İmalat Kapasitesi, Araştırma-Geliştirme Faaliyetlerini Belirlemeye Yönelik Belgeler” başlıklı 7.3.2 maddesinde;
“a) İstekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belgeler ve sanayi sicil belgesi ve kapasite raporu,
b) İstekli yetkili satıcı ise, yetkili satıcı olduğunu gösteren belgeler ve imalatçının sanayi sicil belgesi ve imalatçı olduğunu gösteren belgeler…”in isteklilerin tekliflerinde sunulması istenmiştir.
Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “İmalatçı: Bu Yönetmeliğe uygun olarak piyasada hazır bulunan tıbbi cihazları hastasına uygun hale getirip kullanıma hazırlayan kişiler hariç olmak üzere, bizzat kendisi veya kendisi adına üçüncü bir kişi tarafından yapılmış olmasına bakılmaksızın, bir tıbbi cihazı kendi adı altında piyasaya arz etmeden önce tasarlayan, imal eden, paketleyen ve etiketleyen gerçek veya tüzel kişiyi; ayrıca bir veya birden fazla hazır ürünü bir araya getiren, paketleyen, işleyen, tamamen yenileyen ve/veya etiketleyen ve/veya bunları kendi adı altında ve kullanım amacı doğrultusunda tıbbi cihaz olarak piyasaya arz eden gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır.
Dolayısıyla imalatçı sıfatının kazanabilmesi için her türlü iş, mal ve hizmet üretiminin gerçek veya tüzel kişilerin mutlak surette kendileri tarafından değil kendileri adına üçüncü kişiler tarafından da yapılabileceği, bu sıfatın kazanılmasında önemli olan unsurların kendi adı altında piyasaya arz etmeden önce tıbbi cihazın tasarlanmasının, imalinin, paketlenmesinin ve etiketlenmesinin kendisi tarafından yapılmış olması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda Kumsal Tıbbi Cihaz İlaç Su Arıtma Bil. San. Tic. A.Ş.’nin Hacettepe Üniversitesinde üretilen KUMDIA markalı asidik/bazik konsantre hemodiyaliz çözeltilerinin imalatçısı olduğu ve buna ilişkin belgeleri teklifinde eksiksiz olarak sunduğu tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
ile ilişkili yeni içerik eklendiğinde e-mail gönderilsini istiyorsanız, üye olmanız gerekmetedir.