Kötü yasa yoktur, iyi yargıç vardır.
Anayasanın 36 ncı maddesine göre herkesin yargı mercileri önünde “adil yargılanma” hakkı bulunmaktadır. Bu hak, 3.10.2001 tarihinde yapılan değişiklikle Anayasaya girmiş, Anayasanın, “Kişinin Hakları ve Ödevleri” bölümünde, “Hak arama hürriyeti” adı altında yer almıştır.
Adil yargılanma hakkı “kavram” olarak Anayasada yerini almış olmakla birlikte, bu kavramın kapsam ve içeriğini yansıtan düzenlemeleri hukuk mevzuatımızda bulmak mümkün değildir. Diğer hak ve özgürlüklerde olduğu gibi, adil yargılanma hakkının ne olduğu konusunda da, “batı hukuku” kaynaklarına başvurmak gerekmektedir.
Bu nedenle olacak, 7.5.2004 tarihinde Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına ekleme yapılarak; temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı belirtilmiştir. Böylece, iç hukuk karşısında, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelere üstünlük tanınmıştır.
Türkiye’nin, temel hak ve özgürlükler konusunda imzaladığı sözleşmelerden en önemli ikisi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmedir (MSHİS). Bu sözleşmelerin konumuz bakımından önemi, adil yargılanma hakkının ana çerçevesinin sözleşmelerde açıkça belirlenmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Adil yargılanma hakkı, AİHS nin 6ncı, MSHİS nin 14üncü maddesinde ayrıntılı olarak tanımlanmıştır. Ayrıca, Türkiye’nin yargı yetkisini tanıdığı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları da adil yargılanma hakkının kapsamı bakımından önemli bir kaynak oluşturmaktadır.
Anayasa ile tanınan hak ve özgürlüklerin korunması ve yerine getirilmesi devletin öncelikli görevleri arasındadır. Anayasanın 65. maddesinde, sosyal ve ekonomik konulardaki hakların, mali kaynakların yeterliliği oranında yerine getirileceği belirtilmiş olmasına karşın, kişilerin hak ve özgürlükleri bakımından Anayasada bir sınırlama öngörülmemiştir. Dolayısıyla, Anayasanın kişi hak ve özgürlükleri konusunda yaptığı düzenlemelerin yerine getirilmesi devlet organları bakımından bir zorunluluktur. Bu zorunluluk, Anayasanın 40. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Anayasa ile tanınan kişi hak ve özgürlüklerinin kullanılabilmesi için ayrıca talep edilmeleri gerekmemektedir. O hakkı kullandırmakla görevli kamu kurumlarının / görevlilerinin kendiliklerinden hakkın kullanımına ilişkin ortamı hazırlamaları anayasal bir yükümlülüktür. Anayasa ile tanınmış temel bir hak olduğundan, adil yargılanma hakkı bakımından da aynı çerçeve geçerlidir. Dolayısıyla yargı yerlerinde davalı veya davacı (sanık / katılan) olarak bulunan kişilerin, adil yargılanma hakkını kullanabilmeleri için gerekli ortam ve koşulların kendilerine devlet tarafından sağlanması gerekmektedir.
Kişi hak ve özgürlükleri bugünkü aşamasına, insan hakları için verilen zorlu mücadeleler sonucu ulaşmış, anayasacılık hareketleri sonucunda da yazılı / tanımlı hale gelmiştir. Elde edilen hakların devlet otoritesine karşı korunması bakımından bağımsızlık ve tarafsızlık niteliklerine sahip bir yargı organının varlığı özgürlüklerin güvencesi olarak görülmüştür. Oysa kimi durumlarda, bizzat yargı yerleri (mahkemeler) hak ihlallerinin kaynağı, hatta nedeni olabilmektedir. Yargı yerleri siyasal iktidarın denetim ve etkisine girebilmekte, bağımsızlık ve tarafsızlıklarını yitirebilmekte, adil ve hakkaniyete uygun yargılama bakımından yetersiz kalabilmektedir. Bu gerçeklik, adil yargılanmanın bir insan hakkı olarak geliştirilmesi ihtiyacını doğurmuştur. Daha açık bir söyleyişle, adil yargılanma hakkıyla kişilerin, mahkemelerin saldırısından ve kayıtsızlığından korunması amaçlanmıştır.
Adil yargılanma hakkı, suçlama ile başlayıp, infaz ile tamamlanan uzun bir süreci kapsar. Adil yargılanma hakkının kullanılmasında sorumluluk, büyük ölçüde yargı mensuplarına (yargıç ve savcılara) düşmektedir. Böylece hakkın kullanılması, yargı görevlilerinin, adil yargılama koşullarına uygun yargılama yapıp yapmadıklarına dönüşmektedir. Anayasa gereğince, yargıçlar, anayasa ile kişilere tanınan adil yargılanma hakkının gereklerine uygun şekilde yargılama yapmak zorundadırlar. Mahkemelerin bağımsızlığı ve kimsenin yargıçlara emir ve talimat veremeyeceği (m.138/1) ilkesi, adil yargılama yapmak üzere yargıçlara tanınmış bir ayrıcalıktır. Bu ilke yargıçları sorumsuz kılmaz. Çünkü yurttaşlara bir hak olarak tanınan adil yargılanma, yargıçlar bakımından bir görevdir.
Ne yazık ki, ne Hakimler ve Savcılar Kanununda ne de mevzuatın başka bir yerinde yargıçların yargılama görevlerini adil yargılanma hakkının gereklerine göre yerine getireceklerine ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Disiplin suçu bakımından dahi bu konuda bir düzenleme yoktur.
Bangalor yargı etiği ilkelerinde, dürüst yargılama yapmanın ve tarafsız davranmanın yargıçlar için bir görev olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu çerçevede, yargıçların, meslekî davranış bakımından, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide her hangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmaları gerektiği dile getirilmiştir. Ayrıca, yargıcın davranış ve tutumunun, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inancı kuvvetlendirici nitelikte olması gerektiği, adaletin hem somut olayda, hem görüntüde gerçekleştirildiğinin sağlanmasının önemli olduğu vurgulanmıştır.
Bu genel açıklamalar ışığında, yargının içinde bulunduğu durumu gözden geçirmek gerekmektedir.
Son dönemde yapılan bir anket sonucuna göre halkın % 68 kadarı yargıya güven duymamaktadır. Toplumda böyle bir duygunun oluşmasında, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde yapılan siyasal nitelikli yargılamalardan edinilen izlenimin etkili olduğu görüşü hakimdir. Özel mahkemelerde yapılan uygulamalar sonucunda ikili bir yargı anlayışı ortaya çıkmıştır. Özel mahkemeler ve yargıçları, adeta bir düşman ceza yargısı uygulamaktadırlar. Bu mahkemelerde yapılan yargılamalarda; savunma hakkının kısıtlanması, haksız ve hukuka aykırı tutuklamalar, tutuklama sürelerinin uzunluğu, gerekçesiz kararlar, gizli tanık, yasaya aykırı elde edilen deliller, birbiriyle ilgili ya da ilgisiz birçok davanın tek bir dava içinde birleştirilmesiyle ortaya çıkan torba davalar, insan gücünü aşar nitelikte iddia ve suçlama dokümanı yaratılarak yargıçlardan adil sonuç beklenilmesi gibi nedenler, adil yargılanma hakkına uyulmadığını açıkça ortaya koymaktadır.
HSYK nun siyasal bir örgüt gibi çalışması, yargıç ve savcılar arasındaki cemaatçi örgütlenmenin varlığı, yaratılan korku ve sindirmenin ve yeni vesayetçi anlayışın, yargıçların bağımsız ve tarafsız düşünme ve davranma yetilerini etkilemesi, yargıçlar arasında ayrışma yaşanmasına neden olmuş, yargı siyasallaşarak güven erozyonuna uğramıştır.
Son dönemde, adeta yeni bir yargıç / savcı tipi yaratılmıştır. Bu yargıç, siyasal iktidara / cemaate yüzü dönük olarak durmakta, yargı bağımsızlığını ve tarafsızlığını önemsememekte, ön yargılarıyla hareket etmekte, toplumun bir kesimini düşman olarak algılamakta, avukatı sevmemekte, adaleti dünyevi bir olgu olarak değil, “öteki dünyaya” hazırlayıcı bir sonuç olarak görmektedir. Anayasal haklara karşı aldırışsızdır. Yeni yargıç, tartışmaktan, itirazdan ve felsefeden hoşlanmamaktadır. Sorgulamayan, yaratıcı ve evrensel düşün(e)meyen yeni yargıç, bilge değildir. Bir hukuk teknisyenidir. Entelektüel birikimi yetersizdir. Yorum yapmaya, gerekçe yazmaya üşenen yeni yargıç, düşünce kekemesidir. Yeni yargıç, içine kapanık ve asosyaldir. Aldığı işaret ve gösterilen parmağa göre (blok) oy kullanmaktadır. Suçlarken aklayan, aklarken olumsuzlayan çelişki içindeki yeni yargıç, hüküm veren değil, hükmeden bir anlayıştadır.
Yargı bu yargıçtan kurtulmalıdır.